Modulo

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RESEÑA DEL ESCUDO
1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

disciplina y honestidad, tiene el mote o leyenda Nihil Intenta-
tum: "Nada que no se Intente".
2.- Como blasones el cuartel central, coloreado de gule (rojo), for-
taleza y osadía, evoca junto con la banda negra los colores del
poncho gaucho y la tradición salteña.
3.- Otros dos cuarteles laterales el azur (azul), significan verdad y
belleza.
4.- Al centro, JHS o anagrama de Jesús...
5.- ... con una paloma plateada que baja desde lo alto...
6.- ... portando en su pico un compás de oro como símbolo de sa-
biduría.
7.- A la izquierda, la estrella del sol del escudo de la Provincia de
Salta.
8.- A la derecha, un castillo de oro, en recuerdo de Ávila, cuna de
la patrona de la Universidad, Santa Teresa de Jesús.
3
ÍNDICE
PLANIFICACIÓN ........................................................................................................................................................ 9
UNIDAD I .................................................................................................................................................................. 17
El Comercio. El Derecho Comercial: orígenes y desenvolvimiento del comercio y del derecho comercial ............ 17
1.1.- El Comercio ...................................................................................................................................................... 17
1.2.- Concepciones del Derecho Comercial ............................................................................................................. 26
1.3.- Ámbito Legislativo ............................................................................................................................................. 33
1.4.- El Derecho Comercial como categoría histórica ................................................................................................ 34
1.5.- El Derecho Comercial a la Luz del Derecho de Empresa ................................................................................ 36
1.6.- Especialidad del Derecho Comercial ............................................................................................................... 40
1.7.- Derecho Privado y su Unidad ........................................................................................................................... 41
UNIDAD II ................................................................................................................................................................. 44
2.1.- Autonomía ........................................................................................................................................................ 44
2.2.- Relaciones del Derecho Comercial con las demás Ciencias ........................................................................... 46
2.3.- Metodología del Derecho Comercial ................................................................................................................ 47
2.4.- Fuentes ............................................................................................................................................................. 50
2.5.- Ley Mercantil .................................................................................................................................................... 50
2.6.- Interpretación y Aplicación de la Ley Mercantil ................................................................................................ 63
2.7.- Métodos de Interpretación ................................................................................................................................ 63
2.8.- Interpretación y Aplicación de la Ley Mercantil ................................................................................................ 64
2.9.- La Ley y su Manifestación Lingüística ............................................................................................................. 66
2.10.- Métodos de Interpretación .............................................................................................................................. 66
2.11.- Interpretación de Nuestro Derecho Comercial ............................................................................................... 67
UNIDAD III ................................................................................................................................................................ 73

Materia Comercial ..................................................................................................................................................... 73
3.1.- Actos de Comercio ........................................................................................................................................... 73
3.2.- Sentido de la Expresión de Actos de Comercio ............................................................................................... 74
3.3.- Clasificación ..................................................................................................................................................... 74
3.4.- Teoría de Rocco ............................................................................................................................................... 74
3.5.- Otras Clasificaciones ........................................................................................................................................ 76
3.6.- Los Actos de Comercio en el Código Argentino .............................................................................................. 78
3.7.- Alcance de “Acto de Comercio” ........................................................................................................................ 78
3.8.- Artículo 8º. Carácter de su Enumeración ......................................................................................................... 78
3.9.- Análisis del Art. 8º ............................................................................................................................................ 79
3.10.- Análisis Particularizado de estas Normas ...................................................................................................... 83
3.11.- Actos de Comercio por Su Forma. Inciso 4º .................................................................................................. 89
3.12.- Noción de Empresa. Inciso 5º ........................................................................................................................ 89
3.13.- Seguros. Inciso 6º .......................................................................................................................................... 91
3.14.- Sociedades Anónimas .................................................................................................................................... 91
3.15.- Comercio Marítimo. Inciso 7º ......................................................................................................................... 91
3.16.- Operaciones de los Factores y Empleados. Inciso 8º .................................................................................... 91
3.17.- Convenciones sobre salarios. Inciso 9º ......................................................................................................... 92
3.18.- Fianza ............................................................................................................................................................. 92
3.19.- Prenda ............................................................................................................................................................ 92
3.20.- Otras Obligaciones Accesorias ...................................................................................................................... 92
3.21.- Actos Subjetivos. Actos Mixtos. Delitos y Cuasidelitos .................................................................................. 93
UNIDAD IV ............................................................................................................................................................... 95
4.1.- ¿Quiénes pueden ser sujetos de las relaciones Jurídicas Mercantiles? ......................................................... 95
4.2.- Comerciante ..................................................................................................................................................... 96
4.3.- Clasificación de los Comerciantes ................................................................................................................... 97
4.4.- El Estado Comerciante ................................................................................................................................... 100
4.5.- Estatuto del Comerciante ............................................................................................................................... 100
4.6.- Adquisición, conservación y pérdida de la calidad de Comerciante .............................................................. 100
4.7.- La pérdida de la calidad de Comerciante ....................................................................................................... 100
4
4.8.- Domicilio del Comerciante .............................................................................................................................. 101

4.9.- Nombre Comercial .......................................................................................................................................... 101
4.10.- Nacionalidad del Comerciante ..................................................................................................................... 102
4.11.- Capacidad Comercial ................................................................................................................................... 104
4.12.- Menores Autorizados ................................................................................................................................... 104
4.13.- Mujer casada mayor de edad ........................................................................................................................ 105
4.14.- Incompatibilidades y prohibiciones. Incapacidades para ejercer el Comercio ............................................ 108
4.15.- Incompatibilidades y prohibiciones ............................................................................................................... 108
4.16.- Clasificación ................................................................................................................................................. 108
4.17.- Corporaciones eclesiásticas ......................................................................................................................... 109
4.18.- Magistrados civiles y jueces ......................................................................................................................... 110
4.19.- Interdictos y quebrados ................................................................................................................................ 111
4.20.- Obligaciones comunes a los comerciantes .................................................................................................. 113
4.21.- Cuentas ........................................................................................................................................................ 115
4.22.- Libro .............................................................................................................................................................. 115
4.23.- Rendiciones de Cuentas .............................................................................................................................. 119
4.24.- Otros derechos de los Comerciantes ........................................................................................................... 123
4.25.- Publicidad ..................................................................................................................................................... 125
4.26.- El Balance o Estado de situación patrimonial. (Su lectura, su análisis e interpretación) ................................ 125
4.27.- El Balance .................................................................................................................................................... 129
4.28.- Estado de Resultados .................................................................................................................................. 135
4.29.- Análisis e interpretación del Balance ........................................................................................................... 136
4.30.- Diagnóstico sobre la situación de la Sociedad ................................................................................................ 142
UNIDAD V .............................................................................................................................................................. 144

5.1.- Corredores ...................................................................................................................................................... 144
5.2.- Martilleros o Rematadores ............................................................................................................................. 145
5.3.- Factores, Empleados y Dependientes ........................................................................................................... 155
5.4.- Viajantes ......................................................................................................................................................... 158
5.5.- Estatutos Especiales. Agente de Bolsa ......................................................................................................... 160
5.6.- Despachante de Aduana ................................................................................................................................ 161
5.7.- Expedicionistas ............................................................................................................................................... 162
UNIDAD VI ............................................................................................................................................................. 164

6.1.- La Empresa .................................................................................................................................................... 164
6.2.- Noción Objetiva de Empresa .......................................................................................................................... 168
6.3.- Concepción Subjetiva de la Empresa ............................................................................................................ 169
6.4.- Naturaleza Jurídica de la Empresa ................................................................................................................ 170
6.5.- Elementos de la Empresa .............................................................................................................................. 172
6.6.- Elementos Materiales e Inmateriales ............................................................................................................. 176
6.7.- Fondo de Comercio ........................................................................................................................................ 183
6.8.- Teorías Unitarias Subjetivas de la Empresa .................................................................................................. 187
6.9.- Teorías Objetivas: La empresa como Universalidad ..................................................................................... 188
6.10.- Empresa en Sentido Económico .................................................................................................................. 188
6.11.- La Compraventa de Empresa ...................................................................................................................... 193
6.12.- Principio de la Libertard de Competencia .................................................................................................... 193
6.13.- Teorías General de los signos distintivos .................................................................................................... 194
6.14.- Empresas del Estado ................................................................................................................................... 198
6.15.- El Empresario ............................................................................................................................................... 198
6.16.- El Derecho Comparado (a modo de reseña) ............................................................................................... 202
6.17.- La Administración ......................................................................................................................................... 203
6.18.- La Contabilidad ............................................................................................................................................. 206
6.19.- La Ecuación Patrimonial ............................................................................................................................... 206
UNIDAD VII ............................................................................................................................................................ 212

El Dinero ................................................................................................................................................................. 212
7.1.- Concepto ........................................................................................................................................................ 212
7.2.- Dinero y Economía ......................................................................................................................................... 213
7.3.- Dinero y Derecho Público ............................................................................................................................... 214
7.4.- Son Cualidades Jurídicas Propias del Dinero ................................................................................................ 216
7.5.- El Dinero y la Teoría Metalista ....................................................................................................................... 218
5
7.6.- El Dinero en la Sociedad Moderna ................................................................................................................. 218

7.7.- Teorías Monetarias y Derechos Privados ...................................................................................................... 219
7.8.- Especies de Moneda ...................................................................................................................................... 219
7.9.- Funciones del Dinero ..................................................................................................................................... 221
7.10.- Fórmula Fisher ............................................................................................................................................. 223
7.11.- El Banco ....................................................................................................................................................... 223
7.12.- Creación de Dinero por parte de los Bancos ............................................................................................... 232
7.13.- La Banca ...................................................................................................................................................... 237
7.14.- La Banca Central .......................................................................................................................................... 237
7.15.- La Bolsa ........................................................................................................................................................ 240
7.16.- Comisión Nacional de Valores ..................................................................................................................... 248
UNIDAD VIII ........................................................................................................................................................... 251

8.1.- Teoría General de los Contratos Comerciales-Generalidades ..................................................................... 251
8.2.- Convención y Contrato ................................................................................................................................... 252
8.3.- Capacidad ...................................................................................................................................................... 252
8.4.- Consentimiento ............................................................................................................................................... 260
8.5.- Contratos Preparatorios ................................................................................................................................. 263
8.6.- Formas Contractuales .................................................................................................................................... 268
8.7.- Prueba ............................................................................................................................................................ 268
8.8.- Resolución ...................................................................................................................................................... 273
8.9.- Interpretación .................................................................................................................................................. 278
8.10.- Reglas de Interpretación de los Contratos ................................................................................................... 283
UNIDAD IX ............................................................................................................................................................. 287

9.1.- Compraventa Mercantil .................................................................................................................................. 287
9.2.- Instrumentos Públicos (979 a 1.011 del Código Civil) ................................................................................... 299
9.3.- Efectos del Contrato ....................................................................................................................................... 299
9.4.- Requisitos de la Evicción (principio general) ................................................................................................. 306
UNIDAD X .............................................................................................................................................................. 320

10.1.- El Régimen de Transferencia de Fondo de Comercio (Ley 11.867) ............................................................ 320
10.2.- Mandato ........................................................................................................................................................ 324
10.3.- Comisión o Consignación ............................................................................................................................. 339
UNIDAD XI ............................................................................................................................................................. 349

11.1.- Mutuo Comercial .......................................................................................................................................... 349
11.2.- Depósito ....................................................................................................................................................... 361
11.3.- Contrato de Garage ...................................................................................................................................... 372
11.4.- Contratos de Cajas de Seguridad ................................................................................................................ 377
11.5.- Contrato de Fianza ....................................................................................................................................... 381
11.6.- Contrato de Prenda Comercial ..................................................................................................................... 385
UNIDAD XII ............................................................................................................................................................ 397

12.1.- Contrato de Transporte ................................................................................................................................ 397
UNIDAD XIII ........................................................................................................................................................... 415

13.1.- El Seguro ...................................................................................................................................................... 415
13.2.- Infraseguro ................................................................................................................................................... 425
13.3.- Sobreseguro: (art. 62 y 65 ap. 1) ................................................................................................................. 425
13.4.- Pluralidad de Seguros .................................................................................................................................. 425
13.5.- Seguro por Cuenta Ajena ............................................................................................................................. 426
13.6.- Sanción. Caducidad ..................................................................................................................................... 437
13.7.- Agentes de Seguro ....................................................................................................................................... 437
13.8.- Prescripción en el Contrato de Seguro ........................................................................................................ 439
13.9.- Seguro de Vida: Prescripción de la Acción .................................................................................................. 442
13.10.- Seguro de Accidente de Trabajo ................................................................................................................ 444
UNIDAD XIV ........................................................................................................................................................... 447

14.1.- Obligación del Asegurador ........................................................................................................................... 447
14.2.- Efectos y Extinción del Contrato de Seguro ................................................................................................. 452
6
14.3.- Extinción del Contrato .................................................................................................................................. 453

14.4.- Seguro Flotante o de Abono ........................................................................................................................ 456
14.5.- Seguro de Incendio ...................................................................................................................................... 457
14.6.- Seguros Agrícolas ........................................................................................................................................ 460
14.7.- Seguro de Responsabilidad Civil ................................................................................................................. 461
14.8.- Seguro de Transporte .................................................................................................................................. 465
14.9.- Seguro de Robo ........................................................................................................................................... 465
14.10.- Seguros de Personas ................................................................................................................................. 466
14.11.- Seguro de Accidentes Personales ............................................................................................................. 466
14.12.- Seguros sobre la Vida ................................................................................................................................ 467
14.13.- Beneficiario en el Seguro de Personal ....................................................................................................... 470
14.14.- Seguro Colectivo ........................................................................................................................................ 471
14.15.- Reaseguro .................................................................................................................................................. 471
UNIDAD XV ............................................................................................................................................................ 475

15.1.- Contratos Innominados (Atípicos) ................................................................................................................ 475
15.2.- Contrato de Franquicia (Franchising) ........................................................................................................... 480
15.3.- Los Derechos Industriales y Comerciales .................................................................................................... 486
15.5.- Transferencia de Tecnología del Exterior (Ley 22.426/81) .......................................................................... 491
15.6.- Factoring ....................................................................................................................................................... 491
15.7.- Underwriting ................................................................................................................................................. 496
15.8.- Ahorro Previo ................................................................................................................................................ 497
15.9.- Contratos Informáticos ................................................................................................................................. 500
15.10.- Tarjeta de Crédito ....................................................................................................................................... 502
15.11.- El Derecho de la Distribución Comercial .................................................................................................... 506
15.12.- Contrato de Agencia ................................................................................................................................... 506
15.13.- Contrato de Distribución ............................................................................................................................. 508
15.14.- Contratos de Concesión Comercial ............................................................................................................ 511
15.15.- Concesión para la Venta de Automotores ................................................................................................. 511
15.16.- Contratos de Colaboración Empresaria (Agrupamiento de colaboración;
Uniones Transitorias de Empresas y Joint Venture) ................................................................................... 516
15.17.- De las Agrupaciones de Colaboración (Agrupación de Colaboración Empresaria) .................................. 516
15.18.- Contrato de Leasing ................................................................................................................................... 522
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CURRICULUM VITAE
Referencias personales
Apellido: FERNÁNDEZ
Nombre: Miguel Omar
Antecedentes Profesionales
Ingresó como Auxiliar Administrativo del Instituto Provincial de Seguros -5 de Mayo
de 1975- con las siguientes promociones:
- Año 1982, Auxiliar 3º

- Año 1987, Procurador
A partir del 1º de Mayo de 1987 se le encomiendan funciones Cargo Procurador -

por Subrogancia- Nivel Jefe Departamento.
Desde el 11 de Noviembre de 1990 se lo designa a Oficina de Sumarios Administra-

tivos con funciones de Instructor Sumariante hasta la fecha - Nivel Jefe de Sección.
Antecedentes Docentes
Se desempeñó en las Facultades de Ciencias Jurídicas e Ingeniería de la Universi-
dad Católica de Salta, en los cargos, cátedras y períodos que se detallan a conti-
nuación, a partir del 1º de Octubre de 1991:
- Ciencias Jurídicas:
- Ayudante en Derecho Comercial Parte Gral. Desde 2º Sem./91 al 1º Sem./93

- Ayudante en Derecho Comercial Parte Gral. Desde 2º Sem./93 a la fecha
- Ingeniería:
- Adj. a/c. Interino - Ingeniería Legal, desde el 1º/ 9 / 94 (continúa en funciones).

8
REFERENCIAS
Actividad no obligatoria.
Actividad obligatoria.
Atención.
Audio.
Bibliografía.
Página web. Internet.
Video.
9
PLANIFICACIÓN
AÑO LECTIVO
2018
PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL

UNIDAD ACADÉMICA: FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA: ABOGACÍA
CÁTEDRA: Derecho Comercial
AÑO: 3º RÉGIMEN: Anual
EQUIPO DOCENTE
PROFESORES
Prof. Raúl Aníbal Etcheverry -Titular-

Prof. S. Graciela Junqueira -Adjunta-
Prof. María Laura Cosentino -Ayudante docente-
FUNDAMENTACIÓN
La actualización y reformulación del Programa de la materia se ha fundado especialmente en la reciente

unificación legislativa del derecho civil y comercial ocurrida en nuestro país a partir de la Ley 26.994, que
sanciona el Código Civil y Comercial de la Nación. Aunque una lectura ligera del nuevo Código llevaría a
pensar que ha desaparecido la materia comercial, el análisis de sus normas nos permitirá concluir lo con-
trario; subsiste un régimen legal diferenciado que implica la vigencia actual del Derecho Comercial bajo
otras pautas y con mayor fortaleza. Es por ello que el abordaje de los contenidos propuestos en el pre-
sente proyecto curricular se realizará sobre la base de considerar a la empresa como eje de la materia
comercial, al igual que sucedió en la doctrina italiana a partir del Código Civil de 1942. El programa se
divide en dos partes. Una primera que tiene en cuenta la evolución histórica y las tendencias actuales del
derecho comercial y empresarial con especial enfoque en el tema de la unificación legislativa y el trata-
miento de aquellos microsistemas que han quedado vigentes y que se relacionan con la empresa, con su
respectivo régimen de contratos. Por su parte, una segunda parte que adentra en los contratos regulados
principalmente por el nuevo Código Civil y Comercial y que tienen una connotación mercantil, dejando los
demás contratos para que sean tratados por el curso correspondiente a contratos en general. Así, en la
primer parte se estudia todo lo relacionado con el nacimiento, origen y evolución del comercio y del dere-
cho comercial, como rama del derecho privado argentino. Luego nos adentramos en el examen de la em-
presa con sus elementos subjetivos, materiales e inmateriales. Se profundiza el estudio del empresario y
sus obligaciones y derechos así como de aquellas personas y organizaciones que colaboran, auxilian y
se relacionan, en forma directa o indirecta, con el empresario. En la segunda parte de la materia se enca-
ra el estudio de los contratos comerciales, tal como han sido planteados en el Código Civil y Comercial y
tratando de seguir el mismo orden que allí se plantea. Se hizo un detalle más exhaustivo de los temas a
tratarse dentro del programa con el fin que el alumno tenga una guía a los efectos del estudio de los as-
pectos mínimos que se le exigirán en el transcurso del año.
10
OBJETIVOS
1.- Conocer los fundamentos científicos de la disciplina.

2.- Promover el correcto uso de los términos jurídicos propios de la asignatura.
3.- Valorar la importancia del Derecho Comercial y Empresarial en el seno de la actividad económica.
4.- Aprehender sistemáticamente el esquema principal del Derecho Comercial y Empresarial y com-
prender la estructura básica de sus normas tanto en el Código de Fondo como en la legislación
especial.
5.- Propender a la reflexión sobre la problemática mercantil y empresarial buscando un espacio para
generar soluciones creativas a las mismas.
6.- Analizar e interpretar la legislación mercantil a la luz de los principios que inspiran nuestro ré-
gimen jurídico.
7.- Incorporar los conceptos esenciales que componen el programa de la materia.
8.- Explicar mediante el empleo de la casuística las principales características del derecho mercantil
contemporáneo vigentes luego de la unificación legislativa.
9.- Conocer los elementos fundamentales que se entrecruzan en las actividades económicas mer-
cantiles.
10.- Lograr que el estudiante comprenda, interprete, analice y aplique los conceptos estudiados a
situaciones simuladas o reales, con capacidad crítica y decidido compromiso por generar res-
puestas nuevas frente a los modelos tradicionales.
11.- Estimular y consolidar en el estudiante su espíritu crítico e investigativo, para que se anime a
generar nuevas formas de entender y aplicar las instituciones explicadas en la parte general del
derecho comercial y en particular frente a los cambios económicos mundiales que exigen una
mentalidad abierta y receptiva al mejoramiento de las construcciones jurídicas vigentes.
CONTENIDOS
UNIDAD I: El derecho comercial y empresarial
1.- Orígenes y evolución del derecho comercial y empresarial a nivel internacional en las distintas eta-
pas históricas, su contexto socio económico, su legislación y jurisdicción, sus caracteres: edad an-
tigua, edad media, edad moderna y edad contemporánea. La unificación a nivel internacional.
2.- El derecho comercial y empresarial. Definiciones doctrinarias. Caracteres. Unidad del Derecho,
movimientos del derecho. Autonomía: concepto y clases.
UNIDAD II: El derecho civil, comercial y empresarial en argentina
1.- El derecho comercial en nuestro país. Antecedentes argentinos desde las Ordenanzas de Bilbao
hasta las últimas reformas. Evolución legislativa y jurisdiccional.
2.- La unificación legislativa del derecho privado en la Argentina. Antecedentes nacionales: Congre-
sos y proyectos de ley.
3.- Estructura y características del Código de Comercio Argentino y legislación complementaria.
Comparación con el Código Civil y Comercial. Caracteres.
4.- Fuentes del derecho comercial: la ley. Usos y costumbres. Clase, requisitos, valor y prueba. Ju-
risprudencia. Nuevas fuentes del derecho nombradas por el Código Civil y Comercial.
UNIDAD III: La empresa
1.- La empresa: Definición, características, elementos que la componen e importancia de la empre-

sa. La empresa como otro extremo de la Relación de Consumo. Naturaleza jurídica: Noción obje-
tiva, concepción subjetiva. El empresario, la empresa y la hacienda comercial.
2.- Elementos personales de la empresa: El comerciante, el empresario: persona física y jurídica.
11
Análisis Ley de Sociedades. Obligaciones y cargas subsistentes: Contabilidad y Registro Público,

Rendición de cuentas. Derechos del empresario: Libertad de comercio: disposiciones constitu-
cionales. El derecho al nombre comercial. El domicilio.
3.- Agentes internos y externos: definición, clases.
3.1.- El factor o gerente, dependiente y viajante de comercio.
3.2.- Corredores (Ley 25.028), rematadores o martilleros (Ley 20.266); despachantes de aduana
(Ley 22.415); administradores de casas de depósito; acarreadores, porteadores o empre-
sarios de transportes.
UNIDAD IV: La empresa y hacienda comercial
1.- Elementos materiales de la empresa. Localización espacial: establecimiento, sede, sucursal y

filial.
2.- Elementos inmateriales de la empresa:
2.1.- Valor llave: concepto, aspectos que lo integran.
2.2.- Las marcas (Ley 22.362): finalidad de la marca, objeto, clases. Marca no registrable. Forma
de obtención, requisitos, duración. Autoridad de aplicación. Registración, oposiciones, ex-
tensión, uso ilícito de marcas.
2.3.- Designaciones o nombre (Ley 22.362). Forma de adquisición, duración. Conflictos con re-
gistros en internet.
2.4.- La enseña. Concepto y clases.
2.5.- Dibujos o diseños industriales. (Decreto-Ley N° 6.673/63). Concepto, diferenciación. For-
mas de obtención. Duración.
2.6.- Patentes de invención. (Ley 24.481 y Decreto 548/95).-Objeto, requisitos, derecho a la pa-
tente, duración y efectos, patente de productos farmacéuticos. Transmisión. Modelos de
utilidad: concepto. Autoridad de aplicación.
2.7.- Premios y Distinciones, Know How, Licencias. Contratos de licencia para el uso de paten-
tes de invención, de modelos y similares: concepto y regulación legal.
3.- Fondo de comercio (Ley 11.867): concepto, elementos, negocios sobre fondos de comercio, pro-
cedimiento de transferencia.
UNIDAD V: La empresa, su inclusión en el mercado económico y en el medio social
1.- Lealtad comercial. (Ley 22.802.). Bien jurídico protegido. La publicidad comparativa. Autoridad de
aplicación, procedimiento en sede administrativa y judicial.
2.- Defensa de la competencia. (Ley 25.156.) El libre acceso al mercado. Prácticas prohibidas. El
abuso de la posición dominante. Control de concentraciones y fusiones. Mecanismo de control.
Dumping, concepto.
3.- Mecanismos de protección. Autoridad de aplicación, procedimiento en sede administrativa y judicial.
4.- Responsabilidad Social de la Empresa (RSE). Concepto, dimensiones. Su implementación a
nivel nacional y provincial.
UNIDAD VI: Sistema financiero
1.- El dinero: concepto, funciones, clases de moneda, naturaleza jurídica.

2.- Organización del sistema financiero argentino. Antecedentes, regímenes.
3.- Derecho bancario, concepto y caracteres, El problema de la autonomía, fuentes.
4.- Ley de entidades financieras (Ley 21.526). Clases. Operaciones activas, pasivas y neutras. Ta-
sas de Interés y comisiones. Liquidez y solvencia. El secreto bancario.
5.- Sistema de Seguro de Garantía de los depósitos. (Ley 24.485). Características.
6.- Autoridad de aplicación y control: Banco Central de la República Argentina, carta orgánica (Ley
24.144 y modificaciones en especial Ley 26.739). Organización, funciones y facultades.
12
UNIDAD VII: Contratos bancarios
1.- Régimen general de la contratación bancaria en su carácter de profesional. Transparencia de las

condiciones contractuales. Contratos bancarios con consumidores y usuarios.
2.- Depósito bancario: concepto, clases.
3.- Cuenta corriente bancaria: concepto, naturaleza, modalidades, derechos y obligaciones de las par-
tes. Servicio de cheques, resúmenes, cierre de la cuenta. Compensación. Ejecución y garantías.
4.- Préstamo: Concepto, su comparación con el contrato de mutuo.
5.- Descuento de documentos: concepto, naturaleza, función.
6.- Apertura de crédito: definición.
7.- Cajas de seguridad: concepto, naturaleza, función. Derechos y obligaciones de las partes. Res-
ponsabilidad bancaria.
8.- Custodia de Títulos: concepto, obligaciones de las partes.
UNIDAD VIII: Sistema bursátil
1.- Mercado de capitales. Evolución histórica. Concepto, naturaleza y fines de cada institución. Utili-
dad e importancia. Funciones. Sistemas.
2.- Ley de Mercado de Capitales (Ley 26.831) Su importancia y la implicancia actual de la reforma.
Principios y definiciones. Mercado, Emisoras, Agentes registrados. Otros agentes. Oferta pública.
2.1.- Títulos valores: concepto de acuerdo al Código Civil y Comercial, clases.
2.2.- Comisión Nacional de Valores: funciones, requisitos para cotizar, operaciones bursátiles.
UNIDAD IX: Operaciones y contratos bursátiles
1.- Principios referidos a los contratos de mercado: secreto, transparencia. Operaciones de merca-
do: contado, a término, de futuro, por opciones, de pase, cauciones.
2.- Fondos comunes de inversión (Ley 24.083): concepto, naturaleza jurídica. Partes intervinientes:
funciones y responsabilidad. Clases de fondos. Características. Reglamento de gestión.
3.- Contrato de Underwritting: concepto, naturaleza, clases, partes, sus obligaciones.
UNIDAD X: Contrato de seguro
1.- Seguros: concepto. Origen y evolución. Fundamentos económicos y bases técnicas del seguro.
Ley de entidades de seguro y su control (Ley 20.091). Control estatal: Superintendencia de segu-
ros. Organización y atribuciones. Procedimientos y recursos.
2.- Ley de seguros (Ley 17418). El contrato de seguro: concepto.
2.1.- Sujetos: asegurador, tomador, beneficiario. Capacidad para contratar.
2.2.- Elementos del contrato: El riesgo: concepto. Riesgos asegurables. Riesgos ficticios. Riesgo
asegurado, delimitación. El estado del riesgo y su modificación. Información del estado de
riesgo. Reticencia o falsa declaración. Prueba; El interés: concepto. El interés en las distin-
tas ramas del seguro, momento en que debe existir. Transmisibilidad del interés. Concu-
rrencia de intereses. Prima: concepto. Prima pura y prima bruta.
3.- Celebración del contrato: propuesta, consentimiento. Seguro por cuenta ajena.
3.1.- Intervención de auxiliares. Agentes: categorías y facultades.
3.2.- Comienzo de la vigencia del contrato. Forma y prueba. Plazo indeterminado. Prórroga.
3.3.- La prestación del asegurador: modalidad, daño. Suma asegurada y valor del interés asegu-
rable. Seguro pleno, sobreseguro, infraseguro, regla proporcional. Franquicia. Determina-
ción de la indemnización. Procedimiento. Pericia. Mora del asegurador.
3.4.- Cargas del asegurado: concepto; sanciones por incumplimiento. Cargas de información y
de conducta. Cargas durante la vigencia del contrato: antes del siniestro y posteriormente.
Aviso: objeto y consecuencias del incumplimiento. Obligación del asegurado: pago de la
prima; exigibilidad; pago por tercero. Lugar de pago. Mora. Reajuste de la prima. Disminu-
ción y agravación del riesgo. Desaparición y cambio de interés.
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3.5.- Extinción, rescisión. Resolución unilateral con o sin causa. Prescripción.
UNIDAD XI: Contratos de seguros en particular
1.- Distintas clases de seguros: sus diferencias.

2.- Seguro de daños patrimoniales. Seguro de incendio: características. Seguro de robo. Riesgos
excluidos. Prueba del siniestro. Seguro de la agricultura: nociones; riesgos cubiertos, indemniza-
ción, duración. Seguro de transporte; concepto. Clasificación, delimitación, comienzo y fin de la
cobertura, abandono, indemnización. Seguro de responsabilidad civil: concepto; riesgos cubier-
tos y excluidos. Pluralidad de damnificados. Privilegios del damnificado. Acción directa y citación
en garantía. Defensas oponibles por el asegurador.
3.- Seguros de personas. Seguros sobre la vida: concepto, caracteres, modalidades, dolo o culpa grave.
4.- Reaseguro: concepto, naturaleza jurídica. Modalidades. Retrocesión. Obligaciones del asegura-
do y del reasegurado. Reaseguro y subrogación del asegurador.
UNIDAD XII: Contrato de transporte
1.- Contrato de transporte: definición, clases, elementos tipificantes. Responsabilidad general del
transportista. Transporte sucesivo o combinado.
2.- Transporte de personas: derechos y obligaciones de las partes, responsabilidad del transportista.
Forma y prueba.
3.- Transporte de cosas: derechos y obligaciones de las partes y del destinatario. Responsabilidad
del transportista.
4.- Forma y prueba: carta de porte, guía. Precio.
5.- Transporte multimodal de mercaderías. (Ley 24.921). Definiciones legales. Ámbito de aplicación.
Forma y Prueba del contrato. Responsabilidad del operador y del expedidor. Aviso y constata-
ción de daños. Ejercicio de pretensiones.
6.- Los Incoterms: definición, clases, contratación internacional.
UNIDAD XIII: Contratos típicamente comerciales
1.- Contratos Cuenta corriente: concepto, naturaleza jurídica y caracteres. Cuenta simple o de gestión.
Objeto, negociaciones sobre las que se puede recaer. Personas que pueden celebrar el contrato.
Prueba, forma. Remesas: concepto. Efectos: esenciales y naturales.- Duración, terminación. Clau-
sura parcial y definitiva, determinación del saldo: ejecutabilidad. Garantías del saldo. Prescripción.
2.- Contrato de Corretaje: definición, elementos tipificantes, derechos y obligaciones de las partes.
Prohibiciones para el corredor.
3.- Contrato de Arbitraje: definición, forma, controversias excluidas, clases, competencia, efectos,
cláusulas facultativas. Árbitros: designación, obligaciones, retribución.
4.- Prenda con registro. Concepto, origen. Antecedentes. Bienes susceptibles de prendar. Opera-
ciones garantizables.
5.- Acreedores. Clases: fija y flotante. Ejecución judicial.
UNIDAD XIV: Contratos financieros
1.- Contrato de Factoraje: definición y antecedentes. Función económica, clases. Elementos tipifi-
cantes. Derechos y obligaciones de las partes. Notificación al deudor cedido.
2.- Contrato de Leasing (Ley 25.248). Definición y función económica, naturaleza. Elementos tipifi-
cantes. Modalidades en la elección del bien. Responsabilidad, acciones y garantías. Forma e
inscripción. Derechos y obligaciones de las partes. Conclusión del contrato.
3.- Tarjetas de crédito (Ley 25.065). Definiciones legales. Función económica. Estructura del Siste-
ma: Contratos y partes intervinientes. Sistemas abiertos y cerrados.
3.1.- Relaciones entre emisor y titular o usuario. Contrato de emisión: Contenido. Forma. Per-
feccionamiento.
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Solicitud de Emisión. Prórroga automática. Nulidades. Derechos y Obligaciones de las par-

tes: Resumen mensual de operaciones: contenido y régimen de impugnación. Intereses.
Preparación de la vía ejecutiva.
3.2.- Relaciones entre emisor y proveedor. Deberes y obligaciones de las partes. El contrato en-
tre emisor y proveedor: Contenido. Forma. Derechos y Obligaciones de las partes. Prepa-
ración de la vía ejecutiva.
3.3.- Contratos conexos. Controversias e incumplimientos de las partes. Cláusulas de exoneración
de responsabilidad. Autoridad de aplicación. Prescripción. Competencia. Orden público.
4.- Crédito documentario: definición y funcionalidad, modalidades, derechos y obligaciones de las
partes.
Documentos necesarios: la carta de crédito, el trust receipt, la letra de cambio.
UNIDAD XV: Contrato de fideicomiso
1.- Fideicomiso. Definición. Función económica. Caracteres. Contenido. Objeto. Plazo y condición.
Forma.Extinción: Causales y efectos.
1.1.- Sujetos. Derechos y obligaciones. Responsabilidades. Rendición de cuentas, Cese y susti-
tución del fiduciario. Aceptación. Fraude.
1.2.- Efectos. Propiedad fiduciaria. Efectos frente a terceros. Registración. Separación Patrimo-
nial. Acción de los Acreedores. Liquidación.
2.- Fideicomisos Especiales.
2.1.- Fideicomiso Financiero. Definición. Títulos valores y ofertas al público. Contenido. Certifi-
cados de participación y titules de deuda: Emisión, Clases, Asambleas de tenedores.2.2.
Fideicomiso en Garantía. Definición. Facultades del fiduciario y del fiduciante.
2.2.- Fideicomiso. Testamentario. Reglas. Finalidad.
3.- Dominio Fiduciario: Definición. Excepciones a la normativa general. Facultades del titular. Irretro-
actividad: readquisición del dominio perfecto. Efectos.
UNIDAD XVI: Contratos de distribución
1.- Contrato de distribución en sentido amplio: Definición. Función económica. Caracteres tipifican-
tes comunes. Conclusión del contrato.
2.- Contrato de agencia: Definición. Función económica. Distinción con otras figuras. Forma. Plazo.
Derechos y obligaciones de las partes. Garantía del Agente. Remuneración del Agente. Conclu-
sión del contrato: causales, preaviso. Compensación por clientela.
3.- Contrato de concesión: Definición. Caracteres. Plazo. Derechos y obligaciones de las partes.
Conclusión del contrato: causales. Aplicación de normas a otros contratos.
4.- Contrato de franquicia: Definición, clases. Partes. Plazo. Obligaciones y derechos de las partes.
Responsabilidades. Cláusulas especiales. Conclusión del contrato: reglas.
5.- Centro de compras o Shopping Center. Definición, naturaleza jurídica, objeto.
6.- Sistemas de capitalización y ahorro para fines determinados (Resolución General 26/2004 IGPJ).
Definición. Disposiciones Generales. Planes de Ahorro Previo por Círculos o Grupos Cerrados y
Abiertos. Distintas modalidades. Planes de capitalización.
UNIDAD XVII: Contratos asociativos
1.- Definición. Función Económica. Disposiciones generales comunes. Nulidad. Forma. Contenido.
Actuación.
2.- Negocio en Participación: Definición. Derechos y obligaciones de las partes.
3.- Agrupaciones de Colaboración: Definición. Finalidad. Forma y Contenido. Resoluciones. Direc-
ción y administración. Derechos y obligaciones de las partes. Extinción, Resolución parcial no vo-
luntaria del vínculo.
4.- Uniones Transitorias: Definición. Forma y Contenido. Derechos y Obligaciones de las partes.
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5.- Consorcios de Cooperación: Definición. Forma y Contenido. Derechos y obligaciones de las par-
tes. Extinción.
UNIDAD XVIII: Modernas formas de contratación con uso de informática y tecnología
1.- Internet: Breve historia y evolución. Importancia y funcionalidad en la práctica comercial moder-
na. Marco legal de las operaciones de comercio electrónico. Modalidades. Normas aplicables al
comercio electrónico.
2.- Contratación electrónica: distintos contratos generados por el comercio electrónico. Cuestiones
legales más comunes: a) Validez de los contratos electrónicos. b) Declaración de voluntad emiti-
da automáticamente por una computadora c) Prueba. Principios generales y normativa procesal
aplicable, c) Jurisdicción y ley aplicable.
3.- Contratos informáticos: la informática. Derecho informático, definición, tipos clases y característi-
cas. El software. Regulación legal. Convenios internacionales de protección de los derechos.
Diferentes tipos de contratos de utilización; 1. Compraventa de equipos informáticos; 2. Cesión
de derechos intelectuales sobre programas; 3. Elaboración de un programa a medida; 4. Cesión
del uso de equipos y programas; 5. Locación y leasing sobre equipos y programas; 6. Contratos
conexos; 7. Contrato de mantenimiento; 8. Contrato de escrow.
4.- Firma digital: concepto y funcionalidad (Ley 25.506.) Presunción de autoría, de integridad y de
remisión. Requisitos para su validez. Firma Manuscrita. Firma electrónica. Certificados Digitales.
Certificador Licenciado. Funciones y Obligaciones. Autoridad de Aplicación. Equiparación de la
firma digital y del documento digital a los efectos del Derecho Penal. Documento electrónico.
Cuestiones en torno a su confidencialidad, seguridad, integridad y no repudio.
BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
LUGAR Y AÑO
AUTOR TITULO EDITORIAL
DE EDICIÓN
HALPERIN, Isaac Curso de Derecho Comercial. Tomos 1 y 2. Depalma.
FONTANARROSA, Derecho Comercial Argentino. Tomos 1 y 2. Zavalía
Rodolfo
FARINA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. Astrea
ETCHEVERRY, Raúl A. Manual de Derecho Comercial, Parte General. Astrea
FRANCO, Horacio A. Bolsas de Comercio y Mercados de Valores. Abeledo-Perrot
ROMERO, José I. Curso de Derecho Comercial.
GUYENOT, Jean Curso de Derecho Comercial. 2 Tomos Egea
MARTORELL, Tratado de los Contratos de Empresa. 3 Depalma
Ernesto Eduardo Tomos.
GOMEZ, Leo; Legislación Comercial Anotada. Depalma
GÓMEZ, Buquerin
MUGUILLO, Roberto Tarjeta de Crédito. Astrea
HALPERIN, Isaac Lecciones de Seguros. Depalma
REDRESA, Emilio Bolsas y Contratos Bursátiles. Depalma
VILLEGAS, Carlos G. Tratado Teórico- práctico del Derecho Ban- Abeledo Perrot
cario.
ETCHEVERRY, Raúl A. Derecho comercial y económico. Astrea
16
FERNÁNDEZ; Tratado teórico práctico de derecho comer- Depalma

GÓMEZ, Leo cial.
VÍTOLO, Daniel R. Iniciación en el Estudio del Derecho Mercan-
til y de la Empresa Ad-Hoc. Capítulo sexto.
FERNÁNDEZ, Madrid Código de comercio comentado. Errepar
Juan Carlos
ETCHEVERRY, Raúl A. Contratos - Parte especial. Astrea
GHERSI, Carlos A. Contratos civiles y comerciales - Parte ge- Astrea
neral y especial.
LORENZETTI, L. Tratado de los Contratos. Rubinzal - Culzoni
MUIÑO, Orlando Manuel Comentarios de DerechoComercial y Ban- Advocatus
cario.
LORENZETTI, Ricardo DirectorCódigo Civil y Comercial de la Na-
ción.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
LUGAR Y ANO
AUTOR TITULO EDITORIAL
DE EDICIÓN
MARZORATTI Sistemas de distribución comercial. Astrea
ABATTI, Enrique Régimen de leasing Ley 25.248 comple- Astrea
Luis mentada por decreto 1038/00.
SARRA, Andrea Comercio electrónico y derecho. Astrea
Vivian
HOCSMAN, Negocios en Internet. Astrea
Heriberto Simón
ZUNINO Fondo de comercio. Régimen legal de su Astrea
transferencia.
OTAMENDI Derecho de marcas. Abeledo Perrot
MEILIJ, Gustavo Manual de seguros. Depalma
Raul
PAULANTONIO, Régimen legal de la Tarjetade Crédito. Rubiznal
Martín Esteban
EMERY, Miguel Propiedad Intelectual. Ley 11723.
Angel
17
UNIDAD I
GUÍA DE ESTUDIO
A lo largo de esta unidad el alumno debe percibir las vinculaciones y relaciones
existentes entre:
- el comercio y el derecho comercial,

- entre la realidad económica y la evolución del derecho mercantil, denotando las
distinciones, puesto que no estamos en presencia de conceptos idénticos sino in-
terrelacionados. La intención es acercarse a definiciones o nociones que delimiten
el comercio, el derecho comercial y respecto a éste, su especial característica de
“categoría histórica”. Es de consulta obligatoria el Código de Comercio Argentino,
sus antecedentes legislativos y fuentes, la conceptualización del derecho comer-
cial moderno.
Los estudiantes deberán investigar y profundizar en todo lo relativo a los antece-

dentes históricos donde, por razones obvias, dado a su perfecto tratamiento in ex-
tenso en cualquier obra que se consulte, no merece por nuestra parte más, que la
indicación de que necesariamente deben acudir a los Manuales y libros citados en
la bibliografía.
EL COMERCIO. EL DERECHO COMERCIAL:

ORÍGENES Y DESENVOLVIMIENTO DEL COMERCIO Y
DEL DERECHO COMERCIAL
Cabe puntualizar que, aún cuando el Derecho Comercial se ha constituido y desa-
rrollado sobre la base de las necesidades económicas, ello no implica que ambas
materias hayan tenido una evolución paralela y coincidente.
1.1.- EL COMERCIO
En la concepción del Derecho Romano correspondía al “derecho de comprar y ven-
der” referido a todos los medios puestos por la ley civil a disposición de los ciuda-
danos. Posteriormente los economistas utilizaron el término para designar los fe-
nómenos de la circulación y distribución de los bienes, excluyendo la producción.
Para Siburu el comercio es “toda actividad de mediación entre la oferta y la deman-
da, tendiente a facilitar y promover el cambio con propósito de lucro”, considerado
éste como propósito tendiente a obtener ganancias sobre la diferencia de los valo-
res de cambio o cambiabilidad 1.
Una definición aproximada del concepto de comercio podría ser la siguiente:
Es toda aquella actividad de mediación entre la oferta y la demanda hecha

con el propósito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el
cambio de bienes elaborados o no.
1
Para este autor, es importante remarcar que las industrias en general no constituyen comercio
porque en ellas, el industrial que elabora materia prima no tiene en cuenta el valor de cambio sino
la utilidad y por ello Siburu, excluye del comercio la pesca, la caza, la agricultura, la ganadería y la
minería. Se crítica así a Siburu el no haber comprendido todo el concepto de comercio y que, por
ejemplo, al comerciante también le interesa mejorar el producto recibido -art. 8º inc. 1º del Código
de Comercio.
18
También puede definirse, como toda actividad relacionada con la referida elabora-
ción de bienes, luego de recibir materia pura de los centros de Producción.
En esta definición se incluye en el concepto de comercio, la industria manufacturera

o fabril, apartándose de la idea económica de comercio y dando un concepto jurídi-
co: la noción económica de comercio no sirve para delimitar el ámbito de la materia
comercial -o por lo menos no alcanza-, por lo que se ha dicho que la Ciencia del
Derecho Comercial debe operar, no sobre la noción económica, sino sobre la no-
ción jurídica de comercio, la que, indudablemente, sólo puede ser inducida del con-
junto de las normas que determinan el campo de la materia comercial. Será así
comercio todo supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil (concepto o
sentido jurídico).
Aparece claro que, según las épocas, el Derecho comercial ha tenido un campo de
aplicación más restringido o más extenso que el delimitado por la noción económica
del comercio, lo que justifica la afirmación anterior de que la noción jurídica de la
materia de comercio constituye un problema de derecho positivo.
Obsérvese que, aún cuando en la Antigüedad no se conoció un derecho mercantil,

eran corrientes numerosas transacciones cuyo carácter comercial es innegable.
Refiriéndose ya al Derecho Mercantil algunos autores dicen que es el ordenamiento

jurídico de las Instituciones del comercio lo que no debe traducirse como una idea
de Código, ley o conjunto de leyes que sólo serviría para referirse al Derecho Posi-
tivo. El Derecho Comercial no es sólo eso sino que va más allá, lo podemos definir:
Como la rama del derecho que estudia los principios reguladores del orde-
namiento de las instituciones y de las relaciones jurídicas que se refieren
al comercio.
Es decir, toda actividad que media entre la oferta y la demanda, hecha con propósi-
to de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de los bienes.
El Derecho Comercial nace como un derecho de excepción que se creó siguiendo

una realidad que, en definitiva, fue quien lo elaboró. Presenta criterios predominan-
tes que son:
- la seguridad en las transacciones;

- la rapidez y celeridad en los actos comerciales para cuyos criterios juegan impor-
tante rol todas las disposiciones legales que se han ido dictando o adecuando, a
modo de facilitar tales particularidades que son las que, en definitiva, marcan un
criterio diferenciador y distintivo de otras ramas del Derecho, como el Derecho Ci-
vil, por ejemplo.
Vulgarmente se entiende por comercio toda actividad diaria que desempeña el le-
chero, el carnicero, el panadero, etc.. Esta acepción de comercio tiene una estrecha
vinculación con el Derecho Mercantil o Comercial. Ahora bien, según autores como
Obarrio, la palabra comercio tiene dos acepciones:
a.- Una amplia: donde se traduce toda idea de comunicación entre los hombre (así,
por ej. si la causa de la vinculación es afectiva se dice que existe un comercio
espiritual. La causa está dada por los valores del espíritu);
b.- Una restringida: concreta o vulgar donde la acepción de comercio es aquella
que presenta toda actividad humana que se traduce en relaciones que tienen
19
por objeto los bienes constitutivos o integrantes del patrimonio de las cosas,
(cuando la adquisición o trasmisión de esos bienes se hace con el propósito de
especulación o de tráfico el comercio, asume el signo distintivo que le señala
su misión fecunda de cumplir o colaborar al progreso de la actividad humana).
Así entendido el comercio, en su idea primaria de trueque, de los excedentes de la

riqueza o de la producción, ha sido practicado desde los comienzos de la Humani-
dad cuando el hombre, luego de satisfacer sus propias necesidades en los bienes
provenientes de la caza, de la pesca o de cualquier otra forma de producción, colo-
caba el sobrante a cambio de otros bienes que eran igualmente de suma necesi-
dad. Esto es lo que se ha dado en llamar la economía de consumo practicada por
todos los pueblos primitivos. A ella sucedió la economía de mercado o economía de
producción, caracterizada por Zavala Rodríguez como aquella que tiene por fin pro-
ducir, recoger, cosechar, para satisfacer las necesidades propias y colocar el exce-
dente mediante la venta, la circulación y la distribución de la riqueza. Esta econo-
mía de producción sufre una variante con la intermediación que facilita las relacio-
nes entre productor y consumidor ya que muchas veces no podían relacionarse
directamente.
Antes de referirnos a la reseña suscrita del desarrollo del comercio y del derecho
comercial cabe señalar que el legislador observa la realidad social y allí donde ve
conductas sociales que por su trascendencia interesa regular, dicta normas jurídi-
cas. Es por ello que el derecho es un correlato jurídico de situaciones de hecho.
Refiriéndose el derecho comercial esencialmente a la actividad económica (tanto
que algunos autores afirman que el Derecho Comercial es la organización jurídica
de la economía nacional), entonces, el derecho comercial es correlato jurídico de la
realidad económica y por ello, la importancia que debe darse al análisis de la reali-
dad (en este caso la realidad económica) del momento en que se dictó la norma (o
bien que se la modificó o adecuó), porque ello nos va a permitir comprender el
cuerpo normativo que ha regulado o regula esa realidad.
20
ACTIVIDAD Nº 1
a.- Elabore el siguiente glosario:
- Comercio:
- Derecho Comercial:
- Trueque:
- Economía de Consumo:
- Economía de Mercado:
21
Así, refiriéndonos a la Antigüedad, el derecho comercial también se vio imbuido de

ese correlato jurídico de la realidad económica de los pueblos de la antigüedad. A
medida que los pueblos se fueron desarrollando, paralelamente el comercio creció
a través del sistema de las economías de intercambio:
Fenicios prestaron predilección a la actividad comercial, co-

mo algunos otros pueblos de la época pero no debemos olvi-
dar que las fuerzas económicas que imperaban en la mayoría
de los pueblos antiguos eran la rapiña de la guerra y la escla-
vitud en la paz, como negación de la propiedad y la libertad,
debido a que hacían un culto de la guerra y del delito.
ANTIGÜEDAD
Grecia encontramos un comercio marítimo de gran enverga-
dura con los pueblos fundados en las orillas del Mediterráneo.
Roma florecen notablemente los negocios y la riqueza, el

comercio no es sólo marítimo sino que se realiza con pue-
blos de la península y con las Galias, es decir, con Europa
Continental. 2
Como correlato jurídico vemos que el derecho que rige estas actividades económi-
cas no constituye una disciplina autónoma como es ahora sino que existe un Dere-
cho “Común” que rige tanto la actividad civil como la comercial (el derecho quirita-
rio). En Roma es donde el comercio adquiere mayor importancia, surgiendo así,
una importante economía dineraria, se realiza un tráfico marítimo de trascendencia
y surgen ciertas asociaciones o agrupaciones profesionales de mercaderes. Todos
estos fenómenos como el hecho de existir sujetos dedicados al comercio (marítimo
o terrestre) y la necesidad de regular o resolver estas relaciones, crea la necesidad
de ciertas instituciones jurídicas nuevas o la aplicación y transformación de las pro-
pias instituciones civiles. A pesar de ello, no surge un derecho especial para el co-
mercio, distinto y separado del “ius civile”. Se puede decir que por las especiales
características del Derecho Romano, se hizo innecesaria la aparición de un derecho
especial para el comercio. Características que son:
a.- Su naturaleza esencialmente dinámica;

b.- sus extraordinarias condiciones de acomodación y flexibilidad ante las nuevas
exigencias sociales
c.- Y fundamentalmente, su especial y peculiar sistema de aplicación por el pretor.
De esto se infiere que para que aparezca el Derecho Mercantil como derecho espe-
cial, no basta la existencia de una intensa actividad económica sino que es necesa-
rio además, que el Derecho común no sirva para regular satisfactoriamente las exi-
gencias que de ella nacen.
Recién en la Edad Media se produce este fenómeno cuando la actividad profesional

de una clase de ciudadanos: los comerciantes, y sus exigencias impuestas por su
explotación profesional, no fueron satisfechas adecuadamente con las disposicio-
nes de la ley civil.
2
Se practica el comercio considerándolo como una actividad indigna cuyo ejercicio menoscaba la
dignidad humana, prefiriéndose lograr los bienes mediante el saqueo o el reparto del botín de gue-
rra. Aristóteles pretendía que el trabajo industrial, el tráfico, fuera por ley de la Naturaleza impuesto
exclusivamente a los esclavos, considerando al mismo como una actividad vil y despreciable. De
igual modo discurrieron Platón y Jenofontes.
22
A.- Gran golpe al comercio a causa de la guerra que produ-

ce la desaparición de ciudades, bienes y personas.
B.- Aparición del Feudalismo cuya estructura ahogaba toda
iniciativa personal.
C.- S.XII (fines de la E.M.) reaparecen las ciudades esto
trae un especial significado económico.
C.1.- Desarrollo del Comercio
C.2.- Naciente actividad industrial (artesanado)
D.- La ciudad se encuentra en un centro de consumo, de
cambio y producción.
E.- En las Ferias y mercados se fomentan el comercio na-
cional e internacional.
F.- Se constituyen corporaciones de comerciantes que re-
copilan usos y costumbres de la época.
F.1.- Esta Recopilación se conoce con el nombre de
LEGISLACION ESTATUTARIA (emanadas de re-
soluciones de asambleas y de los fallos de fueros
especiales).
G.- Aparecen las primeras cofradías: “guildes”, que poco a
poco se hicieron asociaciones profesionales.
G.1.- En el S. XVIII se las denomina corporaciones.
G.2.- Pasan de voluntarias a obligatorias al punto de
EDAD MEDIA impedir el ejercicio del oficio a quien no fuera au-
(E.M.) torizado por ellas
(La larga y oscura G.3.- Adquiere gran poder.
noche de la Historia) G.4.- Controlar las Ferias.
G.5.- Participar en los cargos municipales, adquirir privi-
legios y franquicias.
G.6.- Cuentan con estatutos internos que regulan la in-
corporación, los ascensos: aprendices, oficiales y
maestros.
H.- El Mercado queda regulado.
H.1.- Se producía la cantidad y calidad necesarias.
H.2.- No existía la posibilidad de producir de más.
I.- El Comercio marítimo tuvo gran desarrollo.
I.1.- Surge el consulado del mar (Recopilación de origen
catalán): ordenamiento jurídico que comprendía los
usos y costumbres que regían las operaciones co-
merciales de los puertos del Mediterráneo.
I.2.- Los Roles de Oleón (de origen francés) que regla-
ba el Comercio marítimo en todos los países de
Europa Occidental.
Es así como la creciente actividad económica que se realiza en las ciudades tropie-
za con un ordenamiento jurídico que se acomoda mal a las nuevas necesidades
(derecho Justiniano rígido y mal conocido, leyes populares germánicas toscas y
formalistas, derecho canónico hostil a la práctica del comercio y de sus institucio-
nes). Fue trascendental también la desaparición del pretor como órgano de aplica-
ción del Derecho Romano que privó al vigente en esa época, de elasticidad que
había hecho innecesaria la aparición de un Derecho especial en la época romana.
Por ello los comerciantes se separaron del Derecho Romano canónico común y
crearon sus propias normas las que, de consuetudinarias, se convirtieron en estatu-
tarias y, finalmente, se convirtieron en manifestación del Derecho legislado.
23
Las características de este derecho vigente en la Edad Media (hasta la Revolución

Francesa) fueron:
- ser un derecho especial

- tendencia generalizadora (para quienes no eran comerciantes)
- predominantemente era un derecho destinado a regular a los comerciantes en el
ejercicio de su tráfico.
A partir del siglo XI comienza una era de prosperidad en Europa Central, aumenta
la riqueza agrícola, crece la población, se logra la paz y se evidencia un alto nivel
entre los detentadores del poder regional. Se produce el fenómeno de la migración
del hombre de campo que se va asentando en las ciudades (obsérvese que esto se
repetirá mucho más adelante, con el advenimiento de la industrialización). Así la
aglomeración de personas va dando nacimiento a los burgos (ciudades), y sus habi-
tantes se van convirtiendo en burgueses. El mercader es una figura nueva que re-
salta entre las que viven en las ciudades, acumula riquezas y éstas le dan poder.
Poder que le permitirá que exija y cree un nuevo derecho que regule su actividad.
Logra con el tiempo lo que se conoce como “Ley mercatoria” basada en usos, cos-
tumbres y normas que regulan la actividad de grandes y pequeños mercaderes: el
Estatuto del Comerciante que tiene un neto matiz subjetivo y profesional. Con los
mercaderes se produce un notable desarrollo de la economía mobiliaria, por eso el
nuevo derecho no se ocupa de inmuebles ni de actividades agrícolas, se basa en el
intercambio y en la intermediación de cosas muebles, rasgos que perduran todavía
en nuestra legislación (por ej. el contrato de compraventa mercantil del Código de
Comercio).
El comercio evoluciona con los mercaderes y con los artesanos que se asocian en
corporaciones para defender sus derechos.
Durante los siglos XIV, XVIII y XIX surge el sistema capitalista gracias a la ideología
política que triunfa con la Revolución Francesa (sin el cambio político que ésta de-
termina el capitalismo industrial hubiera sido imposible). A mediados del S. XVIII y
comienzos del S. XIX, se produce una profunda trasformación económica, aparece
el capitalismo industrial y financiero, continuador del anterior capitalismo comercial.
Esto produce una honda trasformación en el derecho mercantil de la época al que
corresponde regular la nueva realidad económica.
Como correlato jurídico, con la formación de las grandes monarquías, el derecho

comercial de los estatutos corporativos y de las costumbres recopiladas, cede paso
a un nuevo Derecho Mercantil de los Edictos y Ordenanzas Reales, esto coincide
con la formación de los estados nacionales. Más adelante aparecen los códigos
que, desde principios del s. XIX se extienden hasta nuestros días.
En vez de regular en torno a la figura del comerciante se vuelve la mente a la acti-

vidad que esas personas realizan. Esos actos (luego llamados de comercio) son los
que interesan al legislador que desea formular una norma genérica que abarque, no
ya a determinados individuos (cuyo encasillamiento podría ser difícil), sino a deter-
minados negocios jurídicos o actos.
El Derecho Comercial Estatutario ha considerado muchos institutos que son actua-

les figuras jurídicas ordenadas y conocidas por el Derecho Comercial, entre ellas:
- La comanda: asociación entre un capitalista oculto y un comerciante que usaba

su solo nombre, el cual otorgaba al capitalista una proporción de las cualidades
24
que producía su negociación (se pretende encontrar en esta figura el origen de las
actuales sociedades en comandita).
- La compañía: es el antecedente de la sociedad colectiva, en ésta ya se conoció
la noción de responsabilidad solidaria (no conocida por la societas de los roma-
nos) y también previo la razón social. Tenía propósito de lucro.
- La letra de cambio: la supremacía de su origen se disputa entre árabes y chinos;
comenzó a utilizarse en la Edad Media para evitar el transporte de la moneda de
pago internacional y consistía en el encargo de una persona a otra para que pague
a un tercero o a la orden de éste, una suma de dinero (desconociéndose en esta
época los efectos de las cláusulas que autorizan el endoso, el descuento, etc.).
25
ACTIVIDAD Nº 2
a.- Complete el siguiente cuadro:
EVOLUCION DEL COMERCIO
CONCEPCION
FENICIOS GRECIA ROMA
b.- Enumere las principales características del Derecho Comercial en la Edad Media.
26
1.2.- CONCEPCIONES DEL DERECHO COMERCIAL

El Derecho Comercial nace para cubrir las deficiencias del Derecho Romano y del
Canónico pero es necesario distinguir entre:
- La Legislación comercial: jurídica o de derecho positivo; y

- La Jurisdicción comercial: que hace al poder de administrar justicia por parte de
los jueces.
Estas dos figuras existieron en la Edad Media pero no se aplicaban a las personas
que no pertenecían a las corporaciones de comerciantes y los Jueces Consulares
intervenían en las contiendas entre comerciantes, siempre que tuvieran relación con
su actividad profesional. Para ello era necesario calificar los aspectos y operaciones
comerciales, naciendo así el germen de lo que se conoce como “acto de comercio”.
Luego, la legislación Estatutaria, que era eminentemente subjetiva, porque estaba
elaborada alrededor del sujeto, de la persona del comerciante, contempló algunas
situaciones (ya que no todas las operaciones comerciales se llevaban a cabo entre
comerciante de las corporaciones). Se amplió la competencia de los Jueces Consu-
lares, pudiendo actuar en las contiendas entre un comerciante y un no comerciante,
siempre que se tratara de operaciones comerciales, es decir, que tuvieran alguna
atinencia con la actividad comercial. La Legislación Estatutaria dio el primer paso de
la concepción subjetiva del comercio a la concepción objetiva: hasta allí llega su
avance.
1.2.1.- Concepción subjetiva del derecho comercial

Según esta concepción:
El Derecho Comercial es el que rige los actos realizados por los comercian-
tes. Es un Derecho creado para una clase especial profesional de indivi-
duos: los comerciantes.
Por lo tanto se dice que es un Derecho de y para los comerciantes. Esta concep-
ción fue considerada como privilegio otorgado a ciertas personas y contra ella
arremete la Revolución Francesa que considera que el Derecho Comercial no es
subjetivismo puro. Si tenemos en cuenta que comerciante es aquel que realiza una
determinada actividad, inscripto en el Registro correspondiente y que tiene una ca-
lidad que es la de ser comerciante, se puede observar que la concepción subjetiva
se apoya en el elemento objetivo que es la actividad comercial (el ejemplo lo ofrece
el Código Alemán que a pesar de su orientación subjetiva acude en su art. 1º a la
objetividad). La Ordenanza Francesa de Colbert consagró la concepción subjetiva.
Es un hecho generalmente admitido que el Derecho Mercantil surge como ordena-

miento especial en la época medieval, porque la caída del Imperio Romano se pre-
senta como un conjunto de factores económicos, políticos y sociales además de
jurídicos, que actuando conjuntamente, determinan la aparición de un Derecho es-
pecial para la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes.
La especialidad de la actividad de estos sujetos y las crecientes exigencias impues-
tas por su explotación profesional no eran satisfechas adecuadamente con las fór-
mulas elementales de la ley civil, surgiendo así -como dijimos- el Derecho Mercantil
medieval que, frente al derecho romano-conónico, se caracterizó por ser popular,
libre de tecnicismo de la glosa y de las abstracciones lógicas de los sistemas. Dere-
cho siempre abierto a la fuerza renovadora de los usos, creados por los mismos
27
comerciantes, a medida que se iban necesitando nuevos cauces jurídicos para

desarrollar la actividad económica, cada día más compleja.
1.2.2.- Concepción objetiva del derecho comercial

Esta concepción objetiva es la llamada concepción de los “actos de comercio” y la
que ha predominado en general a partir de la sanción del Código de Comercio
Francés de 1.807, seguido por nuestro Código y la mayoría de las legislaciones del
mundo con mayores o menores variantes.
Su característica es la de considerar al Derecho Comercial como aquel que

rige las relaciones jurídicas de aquellos que realizan actos de comercio,
sean o no comerciantes.
Una objeción que se hace a esta concepción es el hecho de que los objetivistas no han
podido dar hasta la fecha una idea clara y definida de lo que es acto de comercio.
28
ACTIVIDAD Nº 3
a.- Reseñe brevemente los antecedentes históricos del Derecho Comercial.
b.- Enumere las características principales de la Edad Media que contribuyeron al
Derecho del Comercio.
c.- Señale la importancia del Derecho Comercial Estatutario.
d.- Realice una breve descripción de las concepciones objetivas y subjetivas.
29
1.2.3.- Otras concepciones

a.- La doctrina del Derecho de los actos en masa: Nace en Alemania a princi-
pios de este siglo como reacción al objetivismo. Esta doctrina considera que el
Derecho Civil regula los actos aislados y el Derecho Comercial:
Los actos masivos realizados en forma repetida y homogénea.
Esta concepción excluye de la comercialidad a todos aquellos actos (como el

cambio) que no cumplen las tres condiciones citadas: masivos, repetidos, ho-
mogéneos.
Algunos autores asignan a esta teoría un cierto carácter subjetivo porque dicen
que para realizarlos en masa es necesario que el sujeto ejecutor de los actos,
tenga una organización más o menos adecuada como para poder llevar cada
uno de estos actos en forma masiva. El sujeto tiene que ser un sujeto especial,
por lo cual esta teoría está vinculada de alguna manera a la teoría de la empre-
sa y principalmente a la teoría subjetiva.
b.- Teoría de la empresa: Nace en Europa. Se sostiene que es necesario acudir a
la Economía para definir al Derecho Comercial, concibiendo a éste como:
El Derecho de las empresas, la unión de los factores de la producción

(capital, bienes materiales e inmateriales destinados a la economía).
La empresa, para esta teoría, es comercial cuando tiene forma y organización

comercial. La empresa no es sujeto, no la debemos confundir con la persona
física del comerciante; tampoco es objeto. Es la forma como organiza el sujeto
su actividad (es decir que esta teoría introduce un nuevo elemento distinto del
sujeto y del objeto que está fuera de los roles que constituyen la relación jurídi-
ca pero también se le imputa a sus sostenedores la idea de que la empresa no
puede ir más allá de lo comercial, no definiendo qué es el comercio 3. Pareciera
que esta concepción ha sido incorporada veladamente a nuestra legislación
con el art. 1º de la ley 19.550 al señalar que: “Habrá sociedad comercial cuan-
do dos o más personas en forma organizada, se obliguen a efectuar aportes
para la producción o intermediación de bienes y servicios, participando de las
ganancias y pérdidas”.
c.- Doctrina de las relaciones económicas: para esta teoría el Derecho Comer-
cial es:
El ordenamiento jurídico de todas las relaciones económicas, desde

al producción al consumo, en las que está incluido el acto comercial.
Por ello sostienen que el Derecho Comercial debe ir más allá del acto de co-
mercio proponiendo para tal fin, la unificación de los Códigos Civil y Comercial
y también la igualdad de las obligaciones, excepto los actos que sean exclusi-
vos del derecho civil, como el matrimonio.
d.- Teoría de la Categoría Histórica: (enunciada por Ascarelli y seguida por Hal-
perín) sostiene que el Derecho Comercial no es una categoría dogmática del
Derecho Privado que se constituye como tal por su propia naturaleza, por su
método de investigación, sino que constituye:
3
Vuelven al punto de partida de la concepción objetiva, Teoría a la que quieren impugnar.
30
Un fenómeno cuya existencia, permanencia y evolución se encuentra señalada

por la historia o por los hechos históricos 4.
e.- Doctrina delimitativa y reguladora: Doctrina enmarcada dentro de la concep-
ción objetiva y que señala que:
El acto de comercio es todo supuesto de hecho que la ley califica de

mercantil aunque no lo sea.
(Cabe advertir que el legislador puede carecer del elemento regulador que le
indica qué es comercio). Esta teoría se traduce en una enumeración hecha en
las leyes, de todos los actos de comercio que queda librada a la discreción (e
inclusive a la arbitrariedad) del legislador (por esta circunstancia hay quienes
no la consideran aconsejable).
Recomiendo a los alumnos la profundización de estas teorías o doctrinas y que
tomen posición respecto a cuál es la que consideran más adecuada. Es acon-
sejable leer la opinión del Dr. Siburu en cuanto al Derecho de las Relaciones
Económicas, entendiendo que las ciencias se dividen en las de la naturaleza y
las sociales. Estas últimas estudian al hombre en sí, como ser sociable, esti-
mando que el hecho social es un hecho genérico que específicamente recibe
diversos nombres asumiendo las formas de fenómenos políticos, morales, reli-
giosos, etc. y estudiado por diversas ramas. Dice este autor que la Economía
estudia al fenómeno económico dividido en:
a.- fenómeno de la producción;
b.- fenómeno de la distribución;
c.- fenómeno de circulación;
d.- fenómeno de consumo.
Estos cuatro fenómenos comprenden todo el proceso de circulación de la ri-

queza desde su nacimiento hasta su extinción (sin entender ésta como desapa-
rición). Los fenómenos económicos son sociales y también están regulados en
el Derecho. El Derecho Económico se divide así en cuatro ramas:
A.- Derecho económico de la producción: considera al individuo en sí mis-
mo como una fuerza económica y moral (legislando la jornada de trabajo,
el trabajo de las mujeres y los menores, etc.).
B.- Derecho económico de la distribución: considera al individuo como un ente
social, con deberes y derechos para sus semejantes (estudia los problemas
que plantea el socialismo con respecto a la propiedad, al capital, etc.).
C.- Derecho económico de la circulación: este derecho no estudia al hom-
bre en cuanto productor sino que se refiere a la riqueza y a la actividad
humana vinculada a ella. Está formado por figuras jurídicas que dan lugar
al cambio en sus diversos aspectos y para ello necesita de los Bancos,
Seguros, Transportes, estrechamente vinculados y que posibilitan la circu-
lación de la riqueza.
D.- Derecho económico de consumo: estudia el uso y aprovechamiento de
la riqueza tratado a través de figuras jurídicas como el abuso del derecho,
el lucro, etc.
4
Ello es cierto en la medida que el Derecho Comercial se ha ido elaborando a medida que la historia
iba mostrando una serie de hechos y actividades que fueron tomadas y ordenadas jurídicamente
por el Derecho Comercial, pero es cierto también, que con todas las ramas del Derecho ha ocurri-
do lo mismo y son pocas las instituciones que se han hecho en el gabinete con independencia de
la vida real. A pesar de lo expuesto, nos queda sin saber en qué consiste el derecho comercial. Es
un producto de la Historia, pero ¿qué clase de producto?
31
Es claro pues que para este autor, el derecho económico de la circulación es el

Derecho Comercial y el comercio se concibe alrededor de la teoría económica.
El acto de cambio presupone la concurrencia de dos o más voluntades que se
exteriorizan a través de la oferta y la demanda; cuando éstas coinciden se da el
cambio. El lugar de coincidencia de la oferta y la demanda se llama “mercado”,
en sentido amplio (material: espacio físico; ideal: en caso de que oferta y de-
manda no coincidan en el espacio, por ej. telefónicamente). Es así que, para
que haya cambio, se necesitan dos circunstancias: la oferta y la demanda que
deben encontrarse en el mercado, es decir, deben coincidir.
32
ACTIVIDAD Nº 4
a.- Explique brevemente las concepciones objetivas y subjetivas del Derecho Co-
mercial.
b.- Elabore un cuadro sinóptico con las otras concepciones del Derecho Comercial.
33
1.3.- ÁMBITO LEGISLATIVO

Históricamente vemos que:
- Código Español de 1.823: (época de Fernando VII) El libro II contiene las reglas
sustantivas de los contratos de comercio, compraventa comercial, fianza, permuta,
préstamo, desarrollo que estaba justificado en cuanto no había una codificación
civil pero que significaba una novedad de gran importancia.
- Código Alemán de 1.861: mantiene el sistema objetivo. Al sancionarse un nuevo
Código en 1.897, enuncia en su Libro III los actos de comercio que denomina bá-
sicos, pero que tienen una única consecuencia, cual es atribuir a quienes los reali-
zan “en forma habitual y organizada y con fines de lucro, la calidad de comercian-
tes”. Distingue entre:
a.- comerciantes forzosos (los que en forma habitual y organizada realizan los
actos de comercio básicos);
b.- comerciantes por matrícula (aquellos que realizan otra actividad que exija una
organización comercial, teniendo obligación de inscribirse en el Registro);
c.- comerciantes facultativos (son las empresas ganaderas en donde la matricu-
lación es optativa).
La importancia que se le reconoce a este Código Alemán de 1.897 (H.G.B.) es la

de marcar una reacción, iniciándose la noción de organización como base del sis-
tema en el Derecho Comercial, que luego se verá plasmado en el Código Italiano
de 1.942.
- Cód. de Comercio Italiano de 1.882: llamado “Código Albertino” (por ser la inicia-
tiva del Rey Carlos Alberto), asume la plena entusiasta convicción de la teoría del
“acto de comercio” como fundamento del sistema. Tiene cuatro libros y en el
Primero enuncia los actos de comercio, se nota en él, la influencia del Código
Francés, pero enormemente ensanchado su contenido por la incorporación de un
verdadero régimen sustantivo que comprendía la parte general de contratos y
obligaciones y contratos en especial. De manera deliberada este Código hace del
acto de comercio el eje común de los tres ámbitos:
a.- determina la calidad de comerciante;
b.- determina la jurisdicción comercial;
c.- determina las reglas sustantivas a aplicar.
Este código significa por un lado, la más clara y acabada consagración del siste-
ma instaurado por la ley francesa y por el otro, la última manifestación, pues el
Código Alemán de 1897 (H.G.B.) marca una nueva dirección hacia la organiza-
ción, hacia la noción de “empresa”.
Respecto al sistema predominantemente objetivo se formulan críticas de cierta
entidad e importancia. A pesar de la afirmación de la doctrina posrevolucionaria
francesa, lo cierto es que el Código Francés continuaba siendo predominantemen-
te subjetivo. Pero los Códigos posteriores al francés (y entre ellos el argentino vi-
gente), consagraron un sistema más objetivo que aquel que le sirvió de modelo.
La crítica se centra en que:
- es imposible reducir a unidad los actos ocasionales y aquellos que presuponen
una actividad profesional.
- los actos que los legisladores enunciaban como especiales de la mercantilidad,
por obra de la evolución económica, se habían convertido ya en generales, es
decir, en comunes y -por lo tanto- civiles.
34
Si observamos con un poco de detenimiento la realidad económica en los pueblos

de la Antigüedad, vemos que el Derecho es el correlato jurídico de esta realidad
económica.
1º.- Las normas jurídicas son creadas para regular conductas humanas. El legis-
lador observa la realidad social y allí donde ve conductas sociales que por su
trascedencia interesa regular, dicta las normas jurídicas; por ello el derecho
es el correlato jurídico de situaciones de hecho.
2º.- El Derecho Comercial se refiere esencialmente a la actividad económica (al-
gunos autores han llegado a decir que el Derecho Comercial es la organiza-
ción jurídica de la economía nacional).
Entonces, el Derecho Comercial es el correlato jurídico de la realidad (en nuestro

caso de la realidad económica), conociendo la realidad económica del momento
en que se dictó la norma, nos permite comprender el cuerpo normativo que ha re-
gulado o que regula esa realidad.
1.4.- EL DERECHO COMERCIAL

COMO CATEGORÍA HISTÓRICA
El Derecho comercial como disciplina autónoma no ha existido siempre sino que,
por el contrario, su aparición se produce en un momento histórico determinado,
nace como rama del Derecho Privado al lado del Derecho Civil, por circunstancias y
exigencias históricas. Por ello afirmamos la historicidad del Derecho Mercantil que
surge como Derecho especial para cubrir o satisfacer concretas exigencias de la
realidad económica. Exigencias que, a partir de un momento determinado, no fue-
ron debidamente atendidas por el Derecho Civil.
Esta tendencia tiene en virtud de esto:
1.- Una tendencia de ampliación o extensión del Derecho Mercantil: nacido para el
comercio se extiende a la industria; nacido para regular el tráfico de los bienes
muebles, se extiende a los inmuebles; originariamente se excluye a la agricultu-
ra, hoy tiende a abarcarla cuando se explota en forma de empresa.
2.- Una tendencia a la generalización y objetivación de su contenido como efecto
de la creciente utilización de ciertas instituciones, que fueron exclusivas de los
comerciantes por quienes no lo son (letra de cambio, pagaré, cheque, etc.).
3.- Una tendencia reciente (consecuencia del fenómeno enunciado en el anterior pá-
rrafo) a reducir el ámbito del Derecho Mercantil, porque la generalización de ciertas
instituciones, aconseja sacarlas del contenido de este derecho especial, para so-
meterlas al Derecho Civil. Momento del Código Unico de las Obligaciones5.
Entonces, siguiendo una investigación histórica del Derecho Comercial vemos:
- que la concepción subjetiva ha retornado al Código Alemán manteniendo sus críticas;

- la objetiva se mantiene en la casi totalidad de las legislaciones del mundo civilizado;
- la teoría de los actos en masa está receptada por el Código Comercial de Hondu-
ras del año 1.950. 6
5
Así vemos la relatividad de su contenido que no corresponde exactamente con el de las diversas
etapas de su evolución. Ello mismo explica el constante desfasaje entre el derecho mercantil vivo
en la realidad económica actual y el presente en nuestro viejo y atrasado Código de Comercio.
6
En la Exposición de Motivos, agregada al Código antes de su sanción se decía que el Derecho
Comercial era el que regía los actos en masa realizados por empresas, tenía además algo de sub-
jetivo por cuanto la necesidad de ejecutar actos masivamente implicaba otra necesidad, la de que
hubiera alguna organización capaz de realizar masivamente los actos. El Código de México que
también se había adherido a esta concepción, se apartó de ella para volver a la objetiva.
35
- La concepción de “empresa” que es la que está en boga luego de la Primera Gue-

rra Mundial, está legislativamente aceptada por el Código Italiano de 1.942 que
unificó el régimen de las obligaciones civiles y comerciales y el régimen de casi
todos los contratos 7.
Incorpora la teoría de la empresa porque ocurre que el Derecho Comercial, en su

faz positiva, ha ido elaborando una serie de normas acomodadas a los principios de
la seguridad, rapidez y buena fe en las relaciones, que servían para el trato comer-
cial, pero que, revestían tanta importancia y ofrecían tanta bondad en su aplicación,
que fueron extendiéndose paulatinamente para ser aplicadas a las relaciones que
ya no eran comerciales sino civiles. Es decir que las normas comerciales, comenza-
ron a extenderse en un proceso que se ha designado como “generalización del
Derecho Mercantil” (la conveniencia y bondad de sus normas hizo que los civilis-
tas las llevaran a la legislación civil).
Concepto y contenido del Derecho Mercantil actual: para aproximarnos a este con-
cepto necesariamente debemos distinguir entre el Derecho presente en el Código
(nuestro Código de Comercio) y el realmente vivo en la realidad del tráfico mercan-
til. Así, en el Código de Comercio:
Es el ordenamiento destinado a regular los actos de comercio; y también a

los comerciantes que adquieren calidad de tal, cuando ejercitan actos de
comercio naturales de un modo profesional.
El Derecho Mercantil presente en nuestra realidad económica:
La generalización ha producido una “comercialización del Derecho Civil”.
Efectos:
- emigración de normas e instituciones mercantiles al Código Civil;

- ciertos contratos civiles que son desplazados por sus homónimos mercantiles;
- cierta tendencia a la unificación de las obligaciones.
Todo esto enfatiza la afirmación de que el Derecho Comercial es ESPECIAL

por razón de la MATERIA.
El contenido del actual Derecho Mercantil moderno se estructura en torno a tres

elementos esenciales:
1.- El empresario;
2.- La empresa;
3.- La actividad externa (actividad económica realizada por medio de una empresa).
Elementos de la realidad económica que para algunos autores explican la especia-

lidad del Derecho Comercial, y con énfasis ponen el acento distintivo en la EM-
PRESA como elemento coadyuvante tanto del contenido, cuanto del avance del
derecho mercantil.
7
Excepción hecha de algunos contratos típicamente comerciales todos los demás están sometidos
a un mismo régimen legal.
36
Más allá de que aceptemos o no que la idea de “empresa” es la que marca la nota
distintiva del actual derecho mercantil, lo cierto es que ha ido marcando connota-
ciones específicas que, le van dando al derecho mercantil un signo diferente y di-
námico.
Se entiende por empresario mercantil a la persona física o jurídica que en

nombre propio ejercita ORGANIZADA y PROFESIONALMENTE una activi-
dad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de
servicios para el mercado.
Entendemos por empresa (segundo elemento de la realidad económica que explica

la especialidad y el fundamento del derecho mercantil) a:
La “organización de capital y de trabajo destinada a la producción o me-

diación de bienes o de servicios para el mercado”.
Es el medio del que se vale instrumentalmente para realizar una determinada acti-
vidad económica. Ahora bien, el régimen jurídico de la empresa corresponde a va-
rias disciplinas y especialmente al derecho laboral, fiscal, mercantil y civil.
El tercer elemento que justifica la especialización del Derecho Mercantil y delimita

su contenido es la actividad económica realizada por medio de la empresa. Esta
actividad es realizada profesionalmente, concretándose a través de un conjunto de
actos y en la estipulación de negocios jurídicos.
Pero, aún cuando en esta idea de empresa podemos ver hoy el centro de importan-
cia de la actividad mercantil que se traslada -como es obvio-, a la regulación jurídi-
ca, el Derecho Comercial, no es “todo” el derecho mercantil. Podrá ser una de las
partes más importantes y actuales pero no su totalidad. Así, se define el DERECHO
COMERCIAL como:
Conjunto de normas jurídicas que regula la actividad de los que tienen ca-
lidad de comerciantes, su estatuto y de quienes, sin ser comerciantes, rea-
lizan algunos de los actos que el legislador llama “actos de comercio”.
De ello surge que la MATERIA COMERCIAL son todos los supuestos de hecho que
la ley considera “mercantil”, por lo que delimitar cuáles son estos hechos o actos es
un problema de derecho positivo.
Conjunto de normas jurídicas propio de los empresarios y de su estatuto,

así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una em-
presa (con lo que vemos que vuelve a ser un ordenamiento especial de
sujetos y de actos o actividades profesionales, como lo fue en su origen).
1.5.- EL DERECHO COMERCIAL A

LA LUZ DEL DERECHO DE EMPRESA
Como característica de la sociedad moderna o contemporánea podemos decir que
la nueva realidad tecnológica y las relaciones humanas que se forman en torno su-
yo, generan el fenómeno del aglutinamiento de medios (hombres y bienes) en fun-
37
ción organizativa. En esa realidad es sin duda la EMPRESA, protagonista del Dere-
cho Comercial moderno.
Haciendo una comparación con los antecedentes del derecho mercantil vemos que:
1º.- La Concepción subjetiva: Surgida en la Edad Media, es un conjunto de nor-

mas adjetivas y sustantivas que rigen las relaciones de los comerciantes entre
sí, por causa y ocasión del comercio.
En esta concepción se tiene en cuenta solamente la calidad del sujeto; rige so-
lamente para quienes tiene calidad de comerciantes. Es un derecho profesional.
Se la critica como concepción simplista. Los comerciantes son inscriptos y cla-
sificados. Cada comerciante posee un fondo y lo explota públicamente some-
tiéndose al derecho comercial.
Hay personas que no son comerciantes a pesar de lo cual realizan excepcio-
nalmente determinadas operaciones jurídicas, propias de los comerciantes; con
esto se destruye el argumento central de esta concepción.
2º.- Concepción objetiva: Es la que reseñamos como surgida en Francia con el
Código Francés, luego de la abolición de las corporaciones. Busca conciliar el
principio de la igualdad civil proclamado por la Revolución Francesa. Se conci-
lia con la teoría del acto de comercio. Aquí los comentaristas del Código de
Comercio Francés de 1807, dicen que rige no, a una categoría especial de su-
jetos, sino una categoría de actos. Para esta concepción el Derecho Comercial
es la ciencia jurídica que se ocupa, bajo determinados aspectos, de ciertas ac-
tividades que se considera (por distintas razones) que no deben ser materia ci-
vil. Será materia mercantil todo hecho al que la ley considera mercantil (sujetos,
objetos, relaciones, negocios). El contenido del acto de comercio depende de
las circunstancias históricas, por eso, conceptuar al acto de comercio es un
problema de derecho positivo.
Serán actos de comercio las actividades económicas, simples o com-

plejas (según los casos) que se manifiestan en operaciones y su enu-
meración entendida como de orden público, es demostrativa.
38
ACTIVIDAD Nº 5
a.- Relacione este Derecho Mercantil con el Civil.
b.- Grafique el contenido del actual Derecho Mercantil.
c.- Elabore el siguiente glosario:
- Empresario.
- Empresa.
- Actividad Económica.
- Derecho Mercantil.
39
Concepción del derecho comercial como derecho de empresa: el liberalismo trajo al

capitalismo y éste permitió la concentración de grandes capitales en organizaciones
que centraron la atención de los legisladores. La característica es la producción en
masa y el desarrollo del mercado.
La empresa en cuanto actividad económica del empresario, organizada y profesio-

nalmente dirigida al mercado, es una noción que surgió a la vida económica moder-
na sin esperar que el Derecho legislado le ofrezca una construcción jurídica apro-
piada 8.
Ahora bien, aún cuando es la protagonista cabe señalar que el Derecho Mercantil
no es sólo y únicamente el derecho de la empresa. De la idea del derecho que re-
gula los actos de producción en masa, se dirige a la organización que es capaz de
realizar tal producción: la empresa. Dicen algunos autores que mirando la realidad
económica sometida al Derecho Mercantil se ve la presencia constante de la em-
presa, a la que definen como la “aportación de capital y trabajo para la obtención de
una ganancia limitada”. El derecho mercantil sería el ordenamiento profesional de
las empresas, teniendo como destino regularlas. En consecuencia, se le critica que
si la empresa es capital y trabajo y esto último está regulado por el Derecho Labo-
ral, el Derecho Mercantil no abarca a toda la empresa.
Esquematicamente:
El Derecho Comercial nace y subsiste como Derecho Especial frente al Derecho

Común.
- no existió siempre como rama autónoma.

Es CATEGORIA
- su aparición como rama autónoma surge en un momen-
HISTORICA porque
to histórico, por necesidad.
Es Relativo: por su conexión con los factores económicos que se transforman

permanentemente.
- Ampliación del ámbito del Derecho Mercantil:

- primero regía sólo para comerciantes;
- luego abarca la industria;
- nació sólo para muebles, posteriormente se amplió a
los inmuebles, (NO en el supuesto de la compraventa,
cuidado con ese detalle de importancia) pero por prohi-
Tendencias bición expresa de las disposiciones del Código en ese
contrato -etc.
- Generalización y objetivación (utilización de institucio-
nes antes, exclusivas del comercio: letras de cambio,
pagarés, cheques, etc.).
- Reducir el ámbito: por la generalización de algunas insti-
tuciones se aconseja llevarlas al Derecho Civil.
8
Otro ejemplo de que el derecho ve lo que ocurre en la realidad y legisla de conformidad a esa
observación previa que es la que motiva los cambios y adecuaciones de la legislación, acomodán-
dose a las nuevas necesidades.
40
1.6.- ESPECIALIDAD DEL DERECHO COMERCIAL

Distinción entre derecho singular o especial (no basada en el Derecho Romano que
sólo admitía el ius singulare).
El Derecho Especial no contradice el Derecho común sino que aparta ciertas cate-
gorías de personas, cosas y actos de la esfera de la regla general.
El Derecho (como la vida a la que está destinado) está en perpetuo movimiento. Un

derecho especial nace o surge cuando las peculiaridades técnicas de las relaciones
regulables, exigen la implantación de principios jurídicos distintos de los imperantes
sobre las relaciones comunes. Estos principios nacen para ser aplicados a determi-
nadas materias, pero muchas veces la fuerza de las cosas provoca su expansión y
de tal modo, comienzan a regir fuera de su campo primitivo, atendiéndose hasta
convertirse en normas generales 9.
El derecho especial es una categoría histórica y no una categoría dogmática,

por lo que se justifica la imposibilidad de definirlo sobre la base a la materia regula-
da y la necesidad de contentarse con descripciones o enumeraciones más o menos
aproximadas.
Según las épocas, el Derecho Comercial ha tenido un campo de aplicación más

restringido o más extenso que el delimitado por la noción económica del comercio.
Se justifica así, la afirmación de que la determinación de la noción jurídica de la
“materia de comercio” constituye un problema de derecho positivo.
Causas generales, que dieron nacimiento al Derecho Comercial y líneas gene-

rales de su evolución:
En sentido estricto ECONOMIA es aseguramiento de la alimentación humana, en

un sentido más general es el conjunto de trabajos destinados a la producción y al
consumo de bienes propios para satisfacer las necesidades del hombre. Partiendo
de ello, cabe hablar de “economías individuales”, que son posible únicamente en
condiciones geográficas muy favorables. Sólo en épocas históricas muy primitivas o
en algunos pueblos de organización embrionaria, constituye la familia un núcleo de
producción y consumidor de la producción. No bien se expanden las comunidades
aparece el “trueque” que es la forma más antigua de comercio, la más natural y
espontánea.
Comercio es la actividad del hombre en cuanto ser gregario.
El Derecho: Regulación de la vida social: Ni histórica ni biológicamente puede con-

cebirse al hombre fuera de una comunidad más o menos organizada. La conviven-
cia con sus semejantes le impone la necesidad de sujetar su conducta al imperio de
múltiples normas inspiradas en motivos diversos y tendientes a finalidades diversas,
pero que tienen en común todas ellas, el hecho de ser:
Un producto de la vida social destinado a regir determinados modos de

actuación. Las normas jurídicas son normas de conducta, impuestas por el
estado, con carácter necesario para regir las relaciones de los hombres en
su vida social.
9
Según Ascarelli el Derecho especial muere en el instante de su mayor triunfo, cuando adquiere la
categoría de derecho común.
41
El conjunto de normas jurídicas recibe el nombre de “ordenamiento jurídico”, de allí

el carácter meramente INSTRUMENTAL del ordenamiento jurídico que no es un fin
en sí mismo, sino un medio para la obtención de un fin y un PRODUCTO SOCIAL
NECESARIO.
En cuanto las relaciones sociales de los hombres quedan sometidas al imperio de

una norma jurídica se convierten en relaciones jurídicas que son, sustancialmente,
relaciones sociales.
La Economía Política parte de la premisa de la naturaleza económica del ser hu-

mano y sobre la observación objetiva de las necesidades humanas y de su satis-
facción desarrolla el estudio de los fenómenos económicos, señalando sus causas
e indicando a su vez, las direcciones hacia las que se orientan las modificaciones,
previsibles en las relaciones económicas.
La Economía es una ciencia del ser, y el economista que pretende dirigir

los fenómenos económicos (sin observar, escribir y prever) se sale del te-
rreno de su ciencia para entrar en el de la política.
La Ciencia del Derecho también es DESCRIPTIVA y por ello puede ser incluida
dentro de las ciencias del ser, pero hay una diferencia en cuanto a los objetos de la
Economía y el Derecho:
- El objeto de la ciencia económica es el fenómeno económico; una conducta

humana traducida en diversas manifestaciones y consecuencias y con el fin de
conseguir satisfacer determinadas necesidades.
- El objeto del estudio de la ciencia jurídica es el fenómeno jurídico: la Norma
Jurídica. La Norma de conducta impuesta por el Estado a la que debe someterse
el hombre en su actuación externa, los fenómenos jurídicos y económicos están
entre sí en una relación de norma regente a norma regida, entre lo que debe ser y
lo que es 10. Entonces, la influencia del Derecho y Economía es recíproca.
1.7.- DERECHO PRIVADO Y SU UNIDAD

El Derecho Privado es una sola e inmensa institución. Ahora bien, la limitación de
las fuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de ramas
singulares, ello a veces hace perder la “visión de conjunto”, sustituyéndose la cien-
cia del Derecho por las ciencias del Derecho.
Desde un punto de vista sistemático y didáctico esta división es aceptable, pero

autonomía no es independencia (conocer el Derecho desde el análisis de una de
sus ramas es como pretender conocer el cuerpo humano desde el examen de uno
solo de sus órganos).
10
De ahí que ciertos fenómenos económicos que en un régimen de ausencia de restricciones legales
se producirían bajo formas determinadas, resultan profundamente perturbados o modificados por
la influencia de ciertas normas que presionan sobre ellas y, a la inversa, ciertas actividades eco-
nómicas pueden exigir la intervención del Estado.
42
El Derecho en general se lo ve como una tradicional bipartición:
Dº Público
Dº Privado Dº Civil
Derecho (ordenamiento común especiales regulan categorías
de las relaciones Dº Comercial determinadas por distintas relaciones
jurídicas privadas)
La “descomposición del Derecho” es necesaria pero induce a errores, la realidad

del derecho no está en sus partes singulares sino en el todo (unidad).
El derecho “vivo” es una inmensa realidad.

43
ACTIVIDAD Nº 6
a.- Explique el concepto de ordenamiento jurídico.
b.- Desarrolle sintéticamente el tema de la especialidad del Derecho Comercial.
c.- Explique la siguiente sentencia: “El Derecho Especial es una categoría histórica
y no dogmática”.
44
UNIDAD II
2.1.- AUTONOMÍA
Este tema debe ser visto desde distintos puntos:
AUTONOMÍA
Científica y
Jurídica (*) Legislativa (*)
Didáctica
Se nos plantean ciertos interrogantes: ¿el contenido específico de esta rama (Dere-
cho Comercial) del derecho es suficiente para darle autonomía?, ¿los institutos par-
ticulares que la integran pueden ser agrupados y sistematizados en una unidad
orgánica?(*).
Las respuestas deben ser realizadas desde distintos aspectos:
- como fenómeno de la realidad,

- como conveniencia y
- atendiendo las particularidades de nuestro país.
Resulta evidente que en la actualidad se dan los tres tipos de autonomía puesto que:
- Se estudia al Derecho Comercial como materia específica dentro de los progra-

mas de estudio.
- Hay una legislación propia de la materia y
- Esta materia tienen principios y normativas que le son propias.
Es más, se afirma con énfasis que, aun cuando se unificara la legislación civil y la
comercial, las particularidades específicas de esta última, harían necesario mante-
ner la autonomía científica y didáctica.
Esto nos introduce en el tema del Código único de las Obligaciones, respecto a lo
cual cabe recordar que el tema se introdujo en Italia en 1.888 con Vivante, perdu-
rando la discusión hasta nuestros días.
En nuestro país: el Primer Congreso de Derecho Comercial realizado en Buenos

Aires en 1.940, obtuvo un pronunciamiento a favor de la unificación (algunos propo-
nían el Código único de las relaciones económicas).
En el Segundo Congreso de Derecho Comercial, realizado también en Buenos Ai-

res esta vez en 1.953, se pronunciaron a favor del dualismo entre Código Civil y
Código de Comercio (éste destinado al derecho de las empresas).
En el Congreso de 1.969 se propugna nuevamente la unificación.
La tesis más moderna habla de una unificación en materia de obligaciones y contra-

tos (autores como Satanovsky, Malagarriga, Zavala Rodríguez).
45
En otros países vemos:
En Suiza se dicta en 1.911 la ley federal complementaria del Código Civil referida al
derecho de las obligaciones, abarcando ésta la materia civil y la materia comercial.
La ley de 1.936 incluye un sistema general para obligaciones y contratos pero exis-
ten algunas disposiciones aplicables únicamente a los comerciantes.
En Holanda los antecedentes históricos demuestran falta de distinciones, sin em-

bargo, se siguió al Cód. Francés. Se han ido suprimiendo diferencias y todo hace
pensar en una próxima unificación.
En Francia, luego de la Segunda Guerra Mundial, el Gobierno Provisorio resolvió

proceder a una revisión del Código Civil y de Comercio. Las comisiones estuvieron
de acuerdo en suprimir la dualidad de códigos y consagrar la unificación legislativa
del derecho privado, pero no parece claro que este propósito, en cuanto tienda a la
unificación formal y sustancial, pueda alcanzar al método seguido por aquellas,
pues utiliza un “criterio mixto de comercialidad objetiva y subjetiva”.
Distinto es el tema de la autonomía de la ciencia del derecho comercial:
La ciencia del derecho comercial abarca o implica un fenómeno económi-

co-técnico que tiene una particularidad que necesariamente se refleja so-
bre los criterios y método de investigación, presuponiendo particulares
conocimientos y aptitudes.
Existe una profunda diferencia entre las relaciones económico-privadas referidas a

la producción y el cambio y las relaciones económico-privadas, atinentes a las insti-
tuciones de la vida civil, al goce de los bienes o al cambio no productivo.
Se trata más que nada de una diferencia de posición más que de estructura y de ca-
rácter, puesto que se trata de un fenómeno estático frente a un fenómeno dinámico.
FENOMENO
ECONOMICO
(Particularidades)
Métodos de
Criterios
Investigación
presupone conocimientos y aptitudes particulares
Las relaciones económicas privadas referentes a la producción y al cambio (el sus-

tento del derecho mercantil, aquellas que se plasman en los incisos del art. 8 del
Cód. de Comercio y dan lugar a los actos de comercio, ejs.: operaciones bancarias,
mutuo comercial, compraventa mercantil, seguros, etc.) NO SON IGUALES a las
relaciones económicas privadas atinentes a las instituciones de la vida civil (es de-
cir, lo relativo al matrimonio sociedad conyugal, alimentos, tutela, curatela, divorcio,
régimen de bienes en el matrimonio y liquidación de sociedad conyugal, por ej.), al
goce de los bienes (todo el ámbito de los derechos reales, dominio, condominio,
etc. y sus reglamentaciones pertinentes) y al cambio no productivo (donación,
transmisiones hereditarias). Se enfrentan así como disímiles las relaciones propias
46
del ámbito del derecho mercantil a las relaciones propias del ámbito del derecho
civil que, consecuentemente, generan distintas reglamentaciones acordes con dife-
rentes realidades.
En resumen sería:
relaciones económicas privadas

Relaciones económicas privadas atinentes a las instituciones de la
NO SON
referentes a la producción y el vida civil, al goce de los bienes al
IGUALES A
cambio cambio no productivo
No hay una diferencia de estructura ni de caracteres (se trata de normas jurídicas

formalmente iguales) pero sí, hay una diferencia de posición. Por un lado, está el
aspecto estático (derecho civil) y por otro al aspecto dinámico (derecho comercial).
en fenómenos de
INTERMEDIACION relaciones económicas privadas deben estudiarse en su po-
sición funcional
ESTA ES LA MISION DE LA CIENCIA

DEL DERECHO COMERCIAL.
Es así que, aun cuando se produjera una nivelación en la posición de la norma, no

se podría producir una nivelación en el contenido de la reglamentación.
Piénsese en la diferencia notable -no desde el punto de vista formal, como dijimos-
entre:
- una normativa referida a las instituciones del derecho civil como el matrimonio, el
régimen alimentario, los deberes de la curatela o de la patria potestad, que traducen
relaciones económicas privadas atinentes a las instituciones; o bien la reglamenta-
ción relativa al dominio, los interdictos posesorios y acciones reales, por ej. que ha-
cen al goce de los bienes o al cambio no productivo, es decir, donde no está pre-
sente el espíritu de lucro. Por ejemplo, cuando doy poder a mi hermano que está en
Europa para que me venda un inmueble de mi propiedad evitando así mi traslado.
- Y por otro lado, la normativa referida al régimen del cheque, los pagarés, los con-
tratos bancarios, los seguros, etc.
- En un lado se prioriza la seguridad en el intercambio, la facilitación para la rápida
circulación de los bienes y la riqueza, de allí que se hable del “elemento estático”
(derecho civil) y del “elemento dinámico” (derecho comercial) que denota la dife-
rencia de posición de las normas a la que nos referíamos precedentemente. Aun-
que se produjera una nivelación en la posición de la norma, por ej. con la unifica-
ción de la legislación civil y comercial, no puede darse una nivelación en el conte-
nido de la reglamentación, porque se trata de fenómenos y realidades distintas 11.
2.2.- RELACIONES DEL DERECHO COMERCIAL

CON LAS DEMÁS CIENCIAS
Aun cuando admitamos que existe una autonomía de la Ciencia del Derecho Co-
mercial vemos cómo en la práctica, no es completa ni integral porque el Derecho
11
Aparece como indispensable la “diferencia” que se manifiesta por ejemplo en plazos de prescrip-
ción más cortos en materia mercantil, mayores recaudos formales en materia civil que tiende a la
seguridad, etc.
47
Comercial está íntimamente ligado o vinculado con otras ramas del Derecho y sus
respectivas Ciencias.
a.- Ciencia del Derecho: La teoría general del Derecho o jurisprudencia general,
de la que toma los principios generales del Derecho en materia de interpreta-
ción e integración y donde se toman pautas legislativas.
b.- Con el Derecho Civil: tiene las más íntimas y numerosas relaciones (ver el art.
1º del Título Preliminar y el art. 207 del Cód. de Comercio). Estas relaciones se
dan esencialmente con el derecho de las “obligaciones” (referirse a la reforma
de 1.968).
c.- Con el Derecho Administrativo: el Estado moderno interviene cada vez más
para fomentar el comercio, para proteger los intereses profesionales de los co-
merciantes, para garantizar los intereses generales del público, para regular el
movimiento general de la Economía nacional. Existe una tendencia de los Es-
tados modernos a intervenir en la organización y explotación de la riqueza con
fines de interés social. Las normas que dicte el Estado para regular, controlar,
el ejercicio de la actividad comercial, corresponde a la esfera del Derecho Ad-
ministrativo aplicado a la actividad comercial de los particulares.
d.- Con el Derecho Penal: cuando asegura el cumplimiento de lealtad y honradez,
normas que tienen carácter punitorio y pertenecen a relaciones de derecho penal.
e.- Con el Derecho Fiscal: las vinculaciones son por demás evidentes en cuanto
es el derecho tributario el que establece regímenes de tributos para la actividad
mercantil en sus distintos aspectos, gravando y desgravando actividades o bien
el ejercicio de determinadas profesiones relacionadas a la actividad comercial.
f.- El desarrollo mundial con el Derecho Internacional: del comercio ha llevado al
crecimiento y complejidad de las relaciones comerciales internacionales (apa-
recen documentos cambiarios, transporte internacional, etc).
g.- Con el Derecho Procesal: en cuanto éste determina las normas adjetivas que
deberán ser utilizadas en determinadas circunstancias para que la norma sus-
tantiva pueda ser de aplicación.
h.- Con el Derecho del Trabajo: el Código de Comercio no olvidemos, trae todo
un capítulo para el contrato de trabajo entre comerciantes y dependientes (fac-
tores, empleados, obreros).
i.- Con las Ciencias que podemos llamar “no jurídicas” mencionado entre ellas a
la Contabilidad, la técnica bancaria y de seguros, la técnica de transportes, etc.
2.3.- METODOLOGÍA DEL DERECHO COMERCIAL

Método puede ser conceptualizado como un:
“Conjunto de procedimientos adecuados para obtener un fin”.
Hay métodos de:
1.- Investigación: se aplican directamente al objeto

2.- Sistematización: organizan conocimientos adquiridos, construyen sistemas
3.- Demostración
4.- Exposición: “mostrar”, facilitar la adquisición del saber.
La elección del método se determina por la naturaleza del objeto al que se aplica y
por el fin propuesto.
48
HECHO JURIDICO
Ciencia del Dº Comercial MERCANTIL (supuestos de hecho)
(Objeto)
serán mercantiles en cuanto son sometidos a la regulación de las normas jurídicas

comerciales.
La total aprehensión mercantil requiere cuatro niveles u órdenes de indagaciones:
1.- Investigación técnico-económica: Vivante dice que hay que conocer a fondo la
estructura técnica y la función jurídica del instituto objeto de estudio. Pero hay
que tener cuidado porque es una Ciencia Jurídica no una técnica administrati-
va; esto es simplemente la fase previa.
2.- Investigación histórica y comparativa: Comparación en el tiempo y en el espa-
cio, pero no debe ser un mero catálogo de disposiciones de derecho extranjero
sino un verdadero estudio comparativo que puede realizarse con criterio:
- técnico económico
- sistemático.
3.- Investigación exegética: Implica desentrañar el contenido de las normas jurídi-
cas mercantiles. Su objeto es la ley o la norma jurídica, el texto legal. Se realiza
primero una interpretación gramatical (la humildad del método gramatical no
desmerece su gran importancia; las escuelas civilistas y parte de las comercia-
lista francesa del siglo XIX tuvieron brillantes resultados). Pero este procedi-
miento por sí solo, es insuficiente porque deja sin solución las lagunas.
4.- Investigación sistemática y dogmática: en donde las lagunas son llenadas con
procedimientos de inducción.
49
ACTIVIDAD Nº 7
a.- Explique la factibilidad de un Código único de las Obligaciones.
b.- Justifique lo autónomo de la ciencia del Derecho Comercial.
c.- Describa brevemente la Metodología del Derecho Comercial.
50
2.4.- FUENTES
En lo que hace el tema de las fuentes cabe puntualizar que nos interesan aquellas
normas dictadas expresamente para la materia comercial, puesto que las demás
disposiciones establecidas para regir relaciones de Derecho Privado, conservan su
carácter jurídico propio, aún cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia co-
mercial. Cabe señalar que el carácter civil o mercantil de la norma jurídica no de-
pende de su eventual aplicación al caso concreto sino del destino que originaria y
fundamentalmente se le impuso. Así, el estudio de los modos de manifestarse las
normas jurídicas lleva al planteo del problema de las fuentes del Derecho.
Fuente formal o lógica del Derecho: en cuanto al modo de manifestarse externa-

mente el precepto jurídico. Se aplica al Derecho Mercantil y en cuanto tal, son los
preceptos jurídicos mercantiles.
Son:
2.5.- LEY MERCANTIL

Pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados
que representan la voluntad preponderante de una multitud asociada.
La ley entendida como “pronunciamiento solemne del Derecho”, la expresión racio-

nal del mismo. Es conjuntamente:
Pensamiento porque determinación lógica

voluntad comprende acto de imperio
La podemos conceptualizar como:
Norma jurídica emanada de órganos competentes del Estado y destinada a

regular la materia mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de hecho a
los que la ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con la finali-
dad de regular principal y directamente dicha materia mercantil.
Podemos distinguir distintas categorías:
a.- las que regulan exclusivamente la materia mercantil aplicables únicamente a

negocios comerciales y no susceptibles de aplicación a relaciones civiles (por
ej. letras de cambio, negocios marítimos, prenda mercantil, venta de cosa ajena
en el Código de Comercio).
b.- las que regulan principal y directamente, pero no exclusivamente materia mer-
cantil y de aplicación analógica a la materia civil.
Leyes mercantiles y leyes civiles: Debe remarcarse que las leyes civiles conservan tal
carácter aunque se apliquen a negocios mercantiles. La ley civil no rige como ley co-
mercial o en función de ley comercial, sino como de derecho civil verdadero y propio,
aplicable en razón de su naturaleza de elemento integrador de la unidad del Derecho
Privado, y dado que el ordenamiento jurídico no admite lagunas en su sistema.
Es así que, siguiendo a autores como Fontanarrosa, admitimos que la remisión que
el Código de Comercio hace al Código Civil o al derecho civil, no significa conferir a
éste la jerarquía de fuente del derecho comercial, sino proveer a la función integra-
51
dora de las lagunas del derecho comercial mediante la determinación de las normas
subsidiarias aplicables 12.
Leyes comerciales en particular: consideramos mercantiles, por su referencia

directa y principal a la materia comercial. No sólo el Código de Comercio sino tam-
bién las leyes especiales que regulan tal materia.
Es el Código de Comercio el núcleo fundamental de la legislación mercantil, en él

figuran normas básicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7, 8 etc.) y a
las que se refieren luego, en detalle, las demás normas reguladoras. Dentro de él
deben considerarse comprendidas todas aquellas leyes especiales que por expresa
voluntad legislativa se declaran incorporadas al mismo 13. Por lógica, deben consi-
derarse parte integrante del código de comercio las leyes derogatorias o modificato-
rias de algunas de sus disposiciones 14.
Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial pueden mencionar-

se, por su importancia, leyes como la 111 sobre patentes de invención, 3975 sobre
marcas de fábrica, de comercio y agricultura, la 11.867 de transmisión de estable-
cimientos comerciales e industriales y tantas otras.
La naturaleza comercial se determina -repetimos- esencialmente, sobre base del

CONTENIDO y de la NATURALEZA de la relación regulada y no por el nombre o la
ubicación de aquélla. Por ello es que, ciertas normas contenidas en el Código Civil
son, en realidad, verdaderas leyes comerciales, por referirse directa y principalmen-
te a materias mercantiles.
NO CONFUNDIR: esas normas son mercantiles por referirse en forma directa a la

materia comercial aunque pueda no ser exclusivamente; pero no es lo mismo que
las normas de derecho civil que se aplican “subsidiariamente” a materias mercanti-
les, ante la falta de precepto expreso o implícito de la ley comercial.
Este tema relativo a la principal fuente del Dº Comercial que es la ley, nos obliga a
referirnos suscintamente al Código de Comercio. Sin entrar al análisis de los ante-
cedentes legislativos y las fuentes tomadas en cuenta para su redacción (tema que,
por su rápida ubicación al estar referido únicamente a datos de recopilación históri-
ca y que dejamos librado a la consulta exclusiva de los alumnos). Vemos con me-
diana claridad que, dada su antigua data, se ha visto superado por las circunstan-
cias y, dada la celeridad que caracteriza a la materia mercantil, las modificaciones,
inclusiones y leyes especiales, han hecho que la compilación en un cuerpo único de
fácil acceso y consulta, principal de las ventajas que caracterizan a la codificación,
precisamente en este caso sea lo contrario puesto que nuestro código resulta de
muy difícil consulta y tan sólo denota la necesidad de una reforma integral adecua-
dora, porque tiene su estructura prácticamente rota y se hace necesario evitar se-
guir con los parches y tratar de armonizarlo en su integralidad 15.
12
Esta aclaración no es tan intrascendente si se tiene en cuenta que para resolver un caso debe
agotarse todo medio de interpretación de las leyes mercantiles verdaderas y propias, recurriéndose
a la analogía donde sea posible, y aplicarse las leyes civiles sólo con carácter subsidiario.
13
Por ej. ley 9643 de warrants, 12.962 de prenda agraria, ley 16478 sobre viajantes de comercio,
17.418 sobre seguros.
14
Entran aquí importantes disposiciones como las relativas o sociedades comerciales ley 19.550, la
19.551 de Concursos y quiebras, los decretos 4776, 4777 y 5965 ratificados todos por ley 16.478
relativos al régimen jurídico del cheque, al de los libros de comercio, a la facultad de resolución de
los contratos comerciales, a las consecuencias de la falta de entrega oportuna de la cosa vendida,
a los intereses y al de la letra de cambio y pagaré, etc..
15
Recuerdo una frase del Dr. Mosset de Españés quien, refiriéndose al Código Civil en una confe-
rencia nos decía que, la reforma de 1.968 se le aparecía como un reloj de péndulo al que se le in-
cluía el cuarzo y prácticamente quedaba destruido el sistema en determinado momento, porque no
52
ACTIVIDAD Nº 8
a.- Complete el siguiente cuadro sobre las fuentes del Derecho.
FUENTES
FORMALES LEYES
b.- Especifique el valor como fuente de las leyes civiles.

c.- Grafique la estructura del Código de Comercio.
coordinaban ambos sistemas. De la estructura anterior del código prácticamente no quedaba nada
y sí, había mucha necesidad de forzar la tarea interpretativa surgiendo aquello de que, ley poste-
rior deroga anterior, etc. por existir muchas disonancias y normas contradictorias; en el caso del
Código Comercial podemos ver que prácticamente nada queda del antiguo código y ello evidencia
que en la materia, el avance de la realidad supera los tiempos necesarios, para obtener las refor-
mas en la codificación, en cuyo caso sería tal vez necesario que tan sólo se tratará de compilacio-
nes de leyes especiales sin que se incluyeran artículos ni títulos sino sólo en lo que respecta a la
parte general. En lo demás, una reunión de las leyes específicas de cada tema, abierta al agrega-
do de la nueva legislación, piénsese en la cantidad de contratos innominados que son los más en
la vida actual y que carecen de reglamentación pero que sería interesante y conveniente incluir di-
cha reglamentación en leyes especiales.
53
La segunda fuente en orden de importancia en materia comercial son los USOS Y

COSTUMBRES respecto a los cuales hay una discrepancia doctrinaria relativa al
orden de prelación en que debe colocárselos y a lo que me referiré más adelante.
El Derecho Comercial se originó en usos y costumbres profesionales. La doctrina

distingue entre usos y costumbres y algunos autores añaden las prácticas comer-
ciales. Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres empleando la expresión
“usos” en sentido genérico. Genéricamente, se entiende por USOS:
La observancia de una línea de conducta sin conciencia de su obligatorie-

dad porque cuando esa regla se observa con conciencia de obligatoriedad,
entonces se constituye la COSTUMBRE.
La costumbre es fuente del derecho comercial y se la puede definir como:
La observancia constante y uniforme de ciertas normas de conducta por

parte de una generalidad de personas con el convencimiento de que cons-
tituye una necesidad jurídica.
De esta definición deducimos que la costumbre tiene las siguientes características:
- uniforme: es decir, una práctica no contradicha

- general: observada por un número considerable de afectados
- constante: no se trata de actos accidentales. Ello no significa la existencia de una
antigüedad o un número considerable de tiempo o años, porque ello repugna a la
rápida evolución del derecho comercial que ha visto crearse importantísimas cos-
tumbres en el transcurso del tiempo.
- convicción de obligatoriedad: es decir, el entendimiento o creencia de que la
norma no puede ser violada impunemente.
Según la doctrina se distinguen dos clases de costumbres o usos:
1º.- Los usos interpretativos o de tráfico: aquellos que tienen una función mera-
mente auxiliar. Sirven como elementos para interpretar la ley y la voluntad defi-
ciente de las partes del contrato.
2º.- Los usos legales o de Derecho: son normas objetivas, es decir, se refieren
expresamente a la ley y se aplican con ella.
Es importante esta distinción, porque para algunos autores, consiste en que los
primeros, son las partes quienes deben alegarlos y probarlos y en los segun-
dos, los usos integran el Derecho: los jueces deben conocerlos y aplicarlos de
oficio, como si se tratara de una norma escrita mencionada por el legislador.
3º.- La costumbre jurídica en sentido estricto: (Derecho consuetudinario) consti-
tuye una norma jurídica autónoma cuya fuerza vinculatoria no deriva de la ley
sino que nace y actúa a la par de la ley.
Otra clasificación doctrinaria divide a los usos en:
A.- Usos según la ley: (secundum legem) esta clase de usos no ofrece problemas
puesto que han sido receptados por la ley.
B.- Usos contra la ley: (contra legem) este tipo de costumbre tuvo valor jurídico
antes de la reforma de la ley 17.711 ya que el art. 17 del Código Civil decía:
54
Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras
leyes. El uso, costumbre o práctica no pueden crear derecho sino
cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas le-
galmente”.
Se admite la costumbre en defecto de ley para llenar vacíos legislativos. Esto

es criticado por autores como Halperín porque opina que ello puede dar lugar a
costumbres contrarias a la ley 16.
C.- Usos que van más allá de la ley: (preatem legem) llenan los vacíos legislati-
vos. Se presume que el ordenamiento jurídico es completo y los jueces están
obligados a fallar en todos los casos (art. 15 del Código Civil), pero como el De-
recho Positivo es elaborado por los hombres y como toda obra humana no es
perfecta, no pueden preveerse todos los casos que se presentan y sí, aparecen
las llamadas “lagunas del Derecho” que deben ser resueltas por la interpreta-
ción judicial, en cuyo caso puede aceptarse la costumbre como la solución al
caso no previsto.
No parece en nuestro Derecho estar admitida la costumbre como fuente autónoma

del Derecho, autores como Fontanarrosa y Halperín no la consideran tal. En el pri-
mitivo Código de Comercio la costumbre, sí era admitida como fuente autónoma,
por lo menos en el espíritu de los legisladores. A pesar de ello, la cátedra reconoce
jerarquía de fuente del Derecho Comercial a la costumbre y también funciones inte-
grativas e integradoras.
Al entender de Gómez Leo los usos y costumbres sí son fuente del Derecho Co-
mercial porque:
1.- el art. 17 del Código Civil es un precepto de carácter general sobre la aplica-
ción de las disposiciones del mismo, que no puede tener la virtud de destruir el
espíritu del Código de Comercio, favorable a la adopción de los usos y costum-
bres mercantiles.
2.- La aplicación supletoria del Código Civil sólo procede por los términos del ar-
tículo, respecto a los actos, situaciones e instituciones no legislados o regla-
mentados por el Código de Comercio. Es decir que, tratándose de lo legislado
(por ej. mandato, comisiones, sociedades, fianza, seguros, compra venta, do-
cumentos cambiarios, etc.), se aplicarán las disposiciones del Código de Co-
mercio en su letra y en su espíritu (que resultarán frecuentemente de los princi-
pios que regulan o gobiernan la materia mercantil de que se trate) y en su de-
fecto, se recurrirá a los principios de leyes análogas, entre los cuales no se
puede incluir al Código Civil por tratarse de una legislación que se aparta -a ve-
ces, sustancialmenta, de la comercial, lo que determina su aplicación en último
término. Esta interpretación no es legal sino lógica pues el legislador, no inclu-
ye en el Código de Comercio determinados preceptos contenidos en la ley civil,
y debe interpretarse esa actitud como “intencional” con el propósito de elimi-
nársela de la ley comercial, de la materia mercantil, por ser incompatible con
ella y no como omisión a suplir con un derecho inspirado en distinto criterio y
que puede conducir a desvirtuar las instituciones comerciales y a dificultar, y
hasta impedir, determinadas transacciones.
16
El ejemplo utilizado por algunos en el sentido de este tipo de costumbre es el del cheque que, de
instrumento de pago se ha convertido en instrumento de crédito y para algunos, siendo contrario a
la ley, debería tratarse de eliminar tal costumbre. La realidad actual exige lo que hay que hacer es
modificar la legislación para adecuarla precisamente a esa realidad.
55
Así opinan: Castillo, Díaz de Guijarro, Zavala Rodríguez, Satanowsky y Cermesone

quienes sostienen que:
Los usos y costumbres predominan sobre el derecho civil en las relaciones

mercantiles y que los jueces no pueden aplicar la ley civil prescindiendo de
las costumbres arraigadas en el comercio.
Obarrio se opone argumentando que el Derecho Comercial es un derecho de ex-

cepción frente al Derecho Civil que es común. También opina que la aplicación
subsidiaria del Código Civil en virtud del art. 17, quita fuerza legal a los usos y cos-
tumbres, quedando reducidos a una regla facultativa para determinar el sentido de
las palabras en los contratos o interpretarlos.
Supresión del primer párrafo del art. 17 C.C.: Esta supresión del párrafo que decía
“las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes” implica
que procede:
a.- la aplicación del uso y costumbre praeter legem (función supletoria ——— la-
guna legislativa)
b.- la aplicación secundum legem cuando la norma objetiva se refiere a ellos (fun-
ción integradora)
c.- la aplicación contra legem cuando se oponga a una ley supletoria o dispositiva
pues, si las convenciones particulares pueden derogar esas normas, la supre-
sión de ese párrafo no es inconveniente para afirmar que también lo pueden
hacer los usos y costumbres.
Esta postura la admiten Messineo y Spota (este último aún antes de la reforma de
1.968). No así Halperín, quien entiende que la Reforma al art. 17 no ha variado el
texto, aún cuando reconoce, al criticar la reforma, que la actual redacción permite
una interpretación como la señalada.
Según Etecheverry los usos son prácticas habituales o habitualmente seguidas en

una profesión o tarea. Al ser repetidas se incorporan al uso escrito (contratos-tipo) o
al uso oral (costumbres). Cuando el uso o la costumbre tienen connotación jurídica
son fuente del Derecho Comercial.
Según Alterini, Del Carril y Gagliardo constituyen la fuente del Derecho más antiguo
ya que nacen antes que las normas escritas (Ver: tomo 56 págs. 801/811, fallo del
24-12-74).
En este tema hay que tener presente que la posibilitad de considerar o no a los
usos como fuente del Derecho, debe plantearse con relación a cada derecho positi-
vo, teniendo en cuenta que en los países de derecho codificado, la admisión de los
usos y costumbres como fuente formal de derecho (como modo de manifestarse la
norma jurídica) depende, esencialmente, de las disposiciones legales que los admi-
tan o que limiten su campo de aplicación.
Allende (ver La Ley tomo correspondiente al 12-5-76 nota titulada “El Derecho Con-
setudinario”) sigue a Ulpiano que asimila la costumbre a la ley y da la definición de
Borassi:
56
“La costumbre consiste en la observación constante y uniforme de un cier-

to comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la con-
vicción de que responde a una necesidad jurídica”.
A esta opinión Etcheverry indica que no debe agregarse a la definición la faz subje-
tiva porque dicha “necesidad jurídica” puede o no, darse según las diversas circuns-
tancias de tiempo y de lugar.
En estricto rigor científico debe distinguirse costumbre por una parte, de los llama-
dos “usos convencionales o usos del comercio, o del tráfico” llamados también usos
interpretativos; y por otra, los usos legales.
La diferencia entre unos y otros consiste en que:
- A los usos les falta el elemento sociológico, la convicción de quienes los practican,
de que sea necesaria su observación u observancia como derecho. No alcanzan a
tener una fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia e in-
terés de los sujetos, o bien, a alguna disposición legal que a ellos se refiera. La
necesidad de aplicación del uso no deriva de su propia fuerza interna sino de una
norma legal que la establece.
- En tanto la costumbre jurídica obliga a su comportamiento en función de su propia
fuerza interna que infunde a los individuos el sentimiento de su necesaria vigencia.
Doctrinariamente se admite a la costumbre como fuente del Derecho y no

se conoce tal calidad para los usos.
Esquematizando las clasificaciones de la costumbre tenemos:
a.- INTERPRETATIVAS o CONTRACTUALES, llamadas “de

hecho”, aplicadas para establecer la verdadera voluntad de
las partes (la parte que la invoca debe probarla).
COSTUMBRES
b.- LEGALES o DE DERECHO: normas objetivas supletorias de
la ley (integran el Derecho, el juez debe conocerlas y apli-
carlas de oficio).
a.- GENERAL: de todos los ramos de negocios o de todo el

país, prevalece sobre la especial o local.
COSTUMBRES
b.- ESPECIAL o LOCAL: de cierto ramo de negocios o de de-
terminada región o ciudad.
Costumbre ante la convención y la ley:
Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y a su vez,
derogar la ley (art. II Título Preliminar que adopta el principio de la interpretación de
los contratos y del alcance de los hechos que aconseja tener en cuenta la voluntad
presunta de las partes que debe deducirse de lo expresamente manifestado y de
sus actividades. Art. 218 inc. 4º Código Comercial). Así como las convenciones
pueden dejar sin efecto las leyes cuando no se afecte el orden o la moral públicos
(art. 21 C.C.), a fortiori pueden derogar los usos y costumbres y cuando las partes
expresamente o implícitamente se atienen a ellos, deben aplicarse aunque resulten
derogatorios de disposiciones no imperativas de la ley, si ello conduce a un grado
más elevado de seguridad en el goce de los derechos.
57
Valor interpretativo de los usos y costumbres:
El art. V del Título Preliminar atribuye expresamente a los usos y costumbres mer-
cantiles valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejar-
los sin efecto en forma expresa, pero en caso de silencio u oscuridad se las com-
plementa e integra de conformidad con ellos. Esto se complementa con disposicio-
nes generales como el art. II Título Preliminar, art. 218 inc. 6º, 219, 220 y situacio-
nes especiales: arts. 99 (corretaje), 238, 242 inc. 2º, 256, 257, 271, 274 (mandato y
comisiones); 456 y 461 (compraventa) 573 (depósito).
Orden de aplicación:
Según Halperín en la aplicación deben tenerse en cuenta las siguientes reglas:
a.- se aplican aún cuando las partes hayan ignorado su existencia al tiempo de actuar.
b.- constituyen derecho supletorio por lo que las partes pueden apartar su aplicación.
c.- las costumbres no pueden prevalecer sobre las normas de orden público.
d.- los usos locales o especiales (profesionales) prevalecen sobre los generales
(Gómez Leo dice lo contrario).
Prueba de los usos y costumbres:
El determinar si deben o no probarse es una cuestión de orden procesal. Compren-

de tanto los usos civiles como los comerciales; según Gómez Leo sólo deben pro-
barse cuando no son de pública notoriedad. El juez, conociéndolos, puede invocar-
los de oficio para fundar sus decisiones. Puede, para mejor proveer, decretar medi-
das de prueba.
Medios: los más corrientes para probar la existencia de la costumbre son los testi-
gos e informes de las instituciones especializadas en la materia de que se trate (por
ej. bolsas de comercio, de cereales, sindicatos profesionales, etc.) No se trata -en
realidad- de probar hechos sino la existencia de una norma consuetudinaria.
No son de estricta aplicación las normas que rigen la producción de la prueba res-
pecto a los hechos (en algunos países se publican recopilaciones de determinadas
plazas por las Cámaras de Comercio respectivas, en nuestro país sucede con la
Bolsa de Comercio de Rosario).
Puede requerirse también prueba confesional, prueba pericial, que en este caso
significaría el carácter de testimonio calificado y que, como tal, podría producirse
como declaración testimonial.
El reconocimiento judicial de la existencia de la costumbre en sentencia anterior no

tiene carácter absoluto, (sólo reforzará la eficacia probatoria de los medios utilizados
en el nuevo juicio), no sólo por la relatividad de la cosa juzgada sino también porque
la contraparte quizás no pudo rendir contraprueba eficaz (por ej., si ha sido negligen-
te, etc.) o porque la costumbre pudo haber variado o haber sido abandonada.
Usos y costumbres extranjeros: se aplican lo mismo que los usos y costumbres

nacionales. Deben probarse.
Usos y costumbres contradictorios:
Cuando se invocan usos y costumbres contradictorios, sean de distintos ramos del

comercio, de diferentes lugares, o de nuestro país y uno extranjero, habrá de ate-
nerse en la interpretación de las cláusulas del contrato, a la voluntad presunta de
58
las partes (art. II), teniendo muy en cuenta las cláusulas en su conjunto, la naturale-
za del negocio y demás circunstancias de tiempo, lugar, nacionalidad, etc. En cuan-
to a la forma del contrato o ejecución podemos decir que prevalecen las costum-
bres del lugar de su celebración o de ejecución del contrato según el caso, no pu-
diéndose determinar reglas a priori por ser cuestión librada a la amplia apreciación
judicial del magistrado. En oposición de costumbres del lugar del oferente con los
del lugar del aceptante, han de prevalecer los de aquéllos porque es de suponer
que aquél habrá empleado las palabras ateniéndose a aquéllos.
Casos dudosos: en caso de duda se optará por los que resulten menos onerosos
para el deudor (art. 218 inc. 7º Código de Comercio).
59
ACTIVIDAD Nº 9
a.- Defina los siguientes términos:
- Ley:
- Usos:
- Costumbres:
- Convenciones:
b.- Establezca las relaciones entre ellos.

c.- Explique las distintas posturas respecto a considerar los usos y costumbres
como fuentes del Derecho Comercial.
d.- ¿Cuáles son los medios de prueba de los usos y costumbres?
60
Otras fuentes:
Si bien algunos autores sólo admiten la ley y los usos como fuentes del Derecho
Comercial, otros le agregan:
a.- La jurisprudencia: algunos autores la mencionan como fuente de Derecho y

otros van más lejos diciendo que en todos los casos los jueces crean Derecho.
Es evidente que es fuente del Derecho autónoma(17).
b.- Los principios generales: Están mencionados en el art. 16 del Código Civil:
“Cuando una cuestión civil no pueda resolverse ni por el espíritu de la

ley ni por las palabras se atenderá a los principios de leyes análogas, y
si la cuestión fuese dudosa se resolverá por los principios generales
del derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Son uno de los elementos a los cuales debe recurrir el juez cuando la ley está
oscura o dudosa.
Estos principios a veces están codificados y transformados en leyes positivas y
muchos de ellos están en la Institución (ej. garantías como las de trabajar, en-
señar, aprender; el principio de que nadie puede ser juzgado sino por su juez
natural, etc.). En tal caso es más fácil encontrarlos. Cuando no están codifica-
dos la cosa se hace más difícil, lo primero que hay que hacer es preguntarse
¿a qué principios generales se refiere el Código de Comercio?; se refiere a los
principios de Derecho Natural o a los de Derecho Positivo? En nuestro país en
este último caso serían primordiales los de la Constitución.
Fontanarrosa se refiere a los principios de Derecho Positivo, pero hay un crite-
rio que comparto en el sentido de que el legislador ha querido referirse a un or-
den todavía más general que el que puede resultar de la legislación positiva del
país, es decir, a los principios del Derecho Natural. Principios éstos que tienen
una raigambre ética y en muchos casos de tipo religioso y que, en general,
dominan en la legislación de todos los países y están contenidos ínsitamente
en ellas.
c.- La equidad: Muchas veces se confunden los principios generales con la equi-
dad. Citada por el art. 218 del Código de Comercio inc. 3º y en el 515 del C. C..
En el primero para sentar una regla de interpretación de los contratos y en el
segundo para definir las obligaciones naturales de equidad; es el derecho de
cada caso particular. La doctrina jurídica, por su propia naturaleza, está referida
a la generalidad y de allí, que su aplicación al caso particular pueda dar lugar a
una injusticia. Así, funciona la equidad, para evitar si se quiere, apartándose del
sentido estricto de la ley, la aplicación que sería injusta. La solución implica un
verdadero reparto de justicia.
Siguiendo a Fontanarrosa diremos que la equidad no es fuente formal del De-
recho Comercial pues no constituye un modo de exteriorización de la norma ju-
rídica mercantil sino un criterio de estimación del juez, variable de caso a caso
para la solución de un problema concreto. En todo caso podemos decir que la
sentencia será la fuente de la norma y la equidad su fundamento.
d.- La analogía: Los jueces están obligados a juzgar en todos los casos sometidos
a su decisión sin que puedan eximirse de hacerlo so pretexto de silencio, oscu-
ridad o insuficiencia de las leyes. Pero siendo las leyes -como toda obra huma-
na- imperfectas, no pueden prever todas las circunstancias ante la variedad de
casos posibles. Ello hace que a veces, un juez frente a un caso concreto no
pueda invocar a un texto legal que expresa o implícitamente lo subsuma. En tal
emergencia deberá recurrir a los principios de leyes análogas (art. 16 C.C.).
61
Para que la aplicación analógica sea lícita se requieren tres condiciones:
1º.- Que no exista disposición legal aplicable directamente por interpretación

extensiva.
2º.- Que el caso sea sustancialmente semejante a casos reglados por alguna
disposición legal
3º.- Que la disciplina legal del caso previsto esté determinada por aquellos
elementos sobre la base de los cuales se puede afirmar que éste se ase-
meja sustancialmente al supuesto sometido a resolución.
Si falta la primera condición debe aplicarse la norma que prevee el caso, si

faltan las dos últimas, debe recurrirse a los principios generales del Derecho.
Orden de prelación de los preceptos aplicables en materia mercantil:
1.- Cuando la solución del caso concreto está expresamente previsto por la
ley mercantil, se rige por ésta, pudiendo ser interpretada en forma extensi-
va o restrictiva y quedando a cargo del intérprete la tarea de precisar el al-
cance en cada caso.
2.- Los usos y costumbres integran el contenido de la norma mercantil por lo
que, cuando la ley se refiere a ellos, el juez debe investigar su existencia y
aplicarlos como si se tratara de la ley misma. La interpretación de los usos
ha de ser extensiva o restrictiva según lo precise el intérprete.
3.- Si por los medios citados no se obtiene la solución es dable acudir a la
analogía.
4.- Si todavía no se llegara a resolver el caso, se debe recurrir a los principios
generales del Derecho y como estos principios tienen su jerarquía, hay que
empezar por los atenientes a la institución jurídica a que se refiere el caso,
en este supuesto, en el Derecho Comercial y sólo después habría que re-
currirse al Derecho Civil, a sus principios generales. En última instancia, a
los principios generalísimos del Ordenamiento Jurídico vigente.
Dejo librada a la investigación o razonamiento de los alumnos el orden de
prelación en el supuesto de que no se entendiera -como nosotros- que el
Derecho Comercial es un Derecho Especial de igual jerarquía que el Civil
frente al Derecho Privado en general; es decir, cómo sería el orden de pre-
lación si entendiéramos o para los que entienden que el Derecho Comer-
cial es una rama que se apartó del Derecho Civil.
62
ACTIVIDAD Nº 10
a.- Grafique el orden de prelación de los preceptos aplicables en materia mercantil.
b.- Emita su opinión respecto a dicho orden.
63
2.6.- INTERPRETACIÓN Y
APLICACIÓN DE LA LEY MERCANTIL
En la práctica, tanto los jueces como los abogados se encuentran frente a la labor
de interpretar las partes quienes hacen decir a la ley lo que más conviene a sus
intereses. Entonces el juez tendrá que examinar cuál es la interpretación que co-
rresponde y el abogado tendrá que preveer la posible interpretación del juez.
Los criterios de interpretación son similares a los criterios de investigación, sólo

difieren en el objeto, pues mientras el investigador busca el concepto, el intérprete
busca la aplicación de los conceptos, por eso su área es más restringida.
2.7.- MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Método exegético: En primer lugar tiene por objeto desentrañar el culto literal de la
ley gramaticalmente hablando. En segundo lugar determina ese sentido dentro del
contexto de la norma. El sentido particular se ve más precisado al estudiar el senti-
do general.
Interpretación extensiva: Son los casos a los que la ley no se refiere pero que
están dentro del espíritu de la ley, así pueden encuadrarse dentro de una norma,
casos que a primera vista no lo estarían.
No debe ser confundida con la analogía. Mediante la interpretación extensiva el

intérprete descubre que la proposición se justifica de su redacción aparentemente
limitativa. Enuncia un sujeto cuyo contenido objetivo excede los límites de su formu-
lación verbal.
La interpretación extensiva no agrega a la ley nada que no esté contenido ya en su

espíritu.
Interpretación restrictiva: Cuando la ley parece comprender estos casos pero en

realidad no los comprende. En este supuesto el intérprete descubre que ciertos
casos aparentemente previstos en la proposición jurídica, no corresponden en
realidad al contenido objetivo del juicio que ella enuncia.
Método dogmático: La escuela dogmática demostró que no había que irse tanto al
texto de la ley, sin apartarse de la voluntad del legislador, de la intención. Por in-
ducción se llegaba al principio general que inspiraba la norma, una vez llegado a
este principio, solucionaban todo lo que no estaba interesado en la ley por deduc-
ción. Al igual que el método exegético se refiere al sentido objetivo del Derecho, es
decir, cómo está plasmado, tomando como elemento los datos y principios que ellos
derivan.
Método de interpretación auténtica: Trata de investigar en la intención del legis-

lador. Este método tuvo auge pero en la actualidad es muy poco utilizado, pues
resulta entre sus inconvenientes serios, el de tratar de encontrar la voluntad del
legislador en los trabajos previos a la promulgación de la ley (o sea en los debates
parlamentarios), ya que la ley no es el producto de una voluntad sino de varias
(fundándose esto en los sistemas colegiados). Otro problema es que el legislador
legisla para el futuro y puede no tener en cuenta muchos casos que en su época no
se presentan, en cuyo caso esa voluntad no se la encontrará.
64
Método de la libre investigación científica: Este método no tiende a la ley como

la anterior. Considera al Derecho Comercial como producto de las circunstancias,
pero no trata de aplicar la ley vieja a situaciones nuevas, sino que recurre a otros
elementos externos, a la ley como fuente del Derecho, para ello es de suma impor-
tancia la jurisprudencia.
En nuestro país la interpretación se realiza siguiendo el método exegético

y dogmático.
2.8.- INTERPRETACIÓN Y
APLICACIÓN DE LA LEY MERCANTIL
Depuración del Texto Legal: Aplicar la ley esclarecer su texto
65
ACTIVIDAD Nº 11
a.- ¿Qué significa interpretar la ley?
66
2.9.- LA LEY Y SU MANIFESTACIÓN LINGÜÍSTICA

No hay una exacta correspondencia entre la palabra y la idea, entre el significante y
lo significado, entre las categorías gramaticales y la Psicológica.
2.10.- MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Interpretación jurídica: Teleológica.
67
2.11.- INTERPRETACIÓN DE
NUESTRO DERECHO COMERCIAL
1.- No hay un precepto jurídico que lo disponga.
2.- La ley especial excepcionalmente habrá de ser interpreta-
NO RESTRICTIVO da de acuerdo con su particular “RATIO” (razón) y sobre la
base de ella,el intérprete la aplicará restrictivamente o ex-
tensivamente y aún, analógicamente.
INTERPRETACION ABROGATORIA: Interpretación restrictiva llevada al máximo

es decir la eliminación total del contenido del precepto.
A.- Dos preceptos de igual jerarquía se contradicen: entonces,

neutralizarlos.
REGLAS B.- Si un precepto accesorio es contrario al principal:
tenerse como no escrito. (Ej. 3354 C. Civil interpretado al
3591 régimen de la Legítima derogado, Ley 17711).
68
ACTIVIDAD Nº 12
a.- Exlique el criterio adoptado por Fontanarrosa respecto a los métodos interpre-
tativos.
b.- Esquematice los distintos resultados de la interpretación.
69
La jurisdicción: Si rememoramos los antecedentes históricos vemos que:
El señor delegó en los mercaderes y artesanos la jurisdicción especial, con jueces

que al principio eran comerciantes; éstos daban rápidas definiciones a las contro-
versias por causa del comercio, ya que las otras, seguían correspondiendo a la jus-
ticia común. Aplicaban la lex mercatorum a sus pares, apartándose de un rígido y
formal Derecho Civil renaciente de la tradición romana, pero no apto para regular el
explosivo desarrollo de tráfico mobiliario, así los juicios, las ejecuciones y los em-
bargos, son sumarios.
Se llama “Cónsules” a los jueces que se ocupan de estos pleitos, no son letrados
sino, gentes del oficio. Aplican en sus sentencias los principios que informan el De-
recho Mercantil: la buena fe, la costumbre, la equidad, el respeto mutuo y la obser-
vancia de las reglas de las ferias y los estatutos de las corporaciones.
El cónsul debía prestar juramento de que se aplicarían las normas y las costumbres
de la corporación; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban ordena-
damente, llamándose estatutos.
Las normas jurídicas de los estatutos son la base del actual Derecho Comercial.
Todas estas reglas legales deben ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales
consulares.
Entonces podemos afirmar, reiterando: No hay duda de que el origen de las normas
jurídicas mercantiles se encuentra en las reglas de las corporaciones, los estatutos
de las ciudades y las costumbres mercantiles; las reglas más antiguas son las de
las ciudades italianas.
Los jueces especiales se manejan al principio según los usos y costumbres; luego
con estatutos, que poco a poco serán recopilaciones de normas agrupadas.
Con la formación de las grandes monarquías, el Derecho Comercial de los estatu-

tos corporativos y las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Co-
mercial: de los Edictos y Ordenanzas Reales. Comenzará en Francia y pasa a los
demás centros de Europa. Este fenómeno coincide con la formación de Estados
Nacionales más amplios que las comarcas feudales.
En la actualidad la jurisdicción mercantil no tiene el carácter de excepcional y com-

prensiva únicamente para una determinada clase social o profesión (los comercian-
tes), sino que se relaciona con el concepto de “acto de comercio” y quedan someti-
dos a la jurisdicción mercantil, todos aquellos actos que el Código ha enumerado
como comerciales.
En provincias como Salta no existe mayor problema en cuanto a la jurisdicción co-

mercial por cuanto tanto en primera como en segunda instancia, (Juzgados de Pri-
mera Instancia y Cámaras de Aplicaciones) son Civiles y Comerciales, es decir que
tienen competencia y conocen, tanto en los casos civiles, como en los comerciales.
Así no existen tantos problemas de incompetencias como los que se generan en la
Capital Federal y Provincia de Buenos Aires donde la jurisdicción está separada en
los juzgados de grado y en los tribunales de Alzada (Juzgados Civiles y Juzgados
Comerciales, y Cámaras Civiles y Cámaras Comerciales).
Existiendo un único Código de Procedimientos Civil y Comercial, tan sólo se justifi-

ca el desdoblamiento cuando el número de casos y de justiciables así lo aconseje
por cuestiones de número, pero no parece aconsejable separar las jurisdicciones
70
salvo por el hecho, que se verifica casi siempre, de que en alguna medida los jue-
ces civiles y comerciales parecen ser más civiles que comerciales y, estando imbui-
dos de mentalidad civilística, a veces omiten o se olvidan de aplicar los principios
propios de la materia mercantil.
El arbitraje: nacido para resolver los conflictos entre comerciantes, es un procedi-

miento auspiciado por la doctrina. Halperin considera que está condicionada su
aplicación ventajosa a una correcta regulación de la que se carece en nuestro país.
Aplicado en los tiempos más remotos, pareciera que en principio se lo consideró

caído en desuso, pero en la actualidad ha retomado gran auge y se propicia doctri-
nariamente su aplicación. Debe el alumno analizar su utilización por ej. en la Bolsa
y jurisprudencia al respecto.
71
ACTIVIDAD Nº 13
a.- Esquematice el Derecho Histórico de la jurisdicción.
b.- ¿Qué ocurre en nuestra Provincia respecto a la Jurisdicción Comercial?
72
ACTIVIDAD Nº 14
Elabore un mapa conceptual donde se evidencia las relaciones del derecho comer-
cial con otras disciplinas jurídicas, su metodología, sus fuentes y sus principios ge-
nerales.
73
UNIDAD III
MATERIA COMERCIAL
La materia comercial está constituida por todo supuesto o hecho que la ley de-
clare mercantil. El Supuesto comprende desde los sujetos, objetos, relaciones y
negocios, sometidos a la disciplina del Derecho Comercial.
Sujetos de las relaciones mercantiles pueden ser los comerciantes y los no comer-
ciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio; y
Objeto de ella pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios
y operaciones comerciales a los que se denomina “actos de comercio” y la reitera-
ción de los actos de comercio en forma profesional confiere a quien los realiza, la
calidad de comerciante (art. 1º del Cód. de Comercio).
Fontanarrosa dice que han sido numerosas las tentativas de lograr una definición
unitaria y general del acto de comercio sobre la base de conceptos extraídos de la
Economía Política, pero todas aquellas han resultado infructuosas. Tanto los soste-
nedores de la teoría de comprar para revender, como los puntos de vista de inter-
mediación en el cambio, como los de la teoría de la circulación, y los partidarios de
la concepción de los actos de comercio profesionales, han tratado de elaborar su
teoría pero ninguna resultó eficaz, porque según Fontanarrosa:
El contenido jurídico del Derecho Comercial no ha coincidido nunca con el con-

cepto económico del comercio.
3.1.- ACTOS DE COMERCIO

Sobre este tema se afirma que existe un criterio de discrecionalidad. Así, algunos
autores afirman que los actos de comercio no tienen otra razón que el arbitrio del
legislador que los ha creado. Lyon, Can y Renault aseveran que son simplemente
actos sustraídos del derecho civil por razones de utilidad práctica. Para Rocco todo
acto que realice o facilite una intermediación en el cambio, es acto de comercio. 17
El criterio legislativo se ha movido dentro de dos opciones:
1.- dar una definición;

2.- dar una enumeración (criterio seguido por nuestro Código).
Régimen Legal:
- El art. 8º, que según la opinión mayoritaria se trata de actos de comercio objetivos;
- El art. 5º ap. 2º que amplía el número de los actos de comercio por la intervención
de un comerciante como parte. Fuera del Código algunas leyes establecen la
mercantilidad, por ej.: warrants, prenda agraria, constitución de S.R.L., etc..
17
Esta definición pretende agrupar bajo un solo concepto diversas categorías de actos esencialmen-
te heterogéneos, por otro lado, incluye actos de intermediación que no son mercantiles -por ej. 2º
párrafo del art. 5 del Cód. de Comercio y hay actos de comercio que se refieren a supuestos que
no realizan ni facilitan el cambio.
74
3.2.- SENTIDO DE LA EXPRESIÓN DE ACTOS DE COMERCIO

Acto de comercio será actividad simple o compleja según los casos que se mani-
fiesten actos u operaciones.
Enumeración legal: Es de orden público desde que ella sirve para DELIMITAR EL
AMBITO DE APLICACION DEL DERECHO MERCANTIL. La determinación de la
materia de comercio es de orden público y por ende, queda sustraída al efecto de-
rogatorio o modificatorio de la autonomía de la voluntad.
Para otros autores la enumeración sería meramente enunciativa, avalando su

postura en la expresión “declara” contenida en el art. 8º, y otros en la redacción
del inc. 11.
Según Fontanarrosa es enunciativa porque dentro de cada género o categoría es

posible ampliar de acuerdo a los criterios analógicos comunes.
3.3.- CLASIFICACIÓN
A.- De acuerdo a los preceptos de cada legislación positiva, según el art. 5º ap. 1º
y art. 8º del Cód. de Com., los actos de comercio pueden ser:
a.1.- Naturales: Según la naturaleza mercantil establecida por la economía.

Por ej. los actos de interposición en el cambio de mercaderías, los actos
de interposición en el cambio de dinero.
a.2.- Por conexión: Por su vinculación con el ejercicio del comercio. Su natu-
raleza no es intrínsecamente mercantil, de ordinario son civiles, pero vin-
culados a un acto mercantil o al ejercicio del comercio.
Se distinguen dos grupos:

I.- cuya vinculación hay que demostrar. (mandato, comisión, mutuo,
fianza, prenda).
II.- cuya vinculación es presumida por la ley (art. 5º ap. 2º y 8º inc. 8
Cód. Com. seguros S.A. ciertas categorías de empresas).
a.3.- Por disposición de la ley (diversos motivos)
3.4.- TEORÍA DE ROCCO

La obra de este autor se la reconoce como el máximo esfuerzo para llegar a un
concepto unitario acerca del acto mercantil. Define al acto de comercio como:
Todo lo que realiza o facilita la interposición en el cambio
Rocco elabora su definición de la siguiente manera: comienza afirmando que no se

puede definir al Derecho Mercantil como el Derecho que regula las relaciones co-
merciales, ello por dos razones:
a.- Porque sería una remisión a un concepto económico discutido y antiguo;

b.- porque el concepto de comercio no comprende todas las relaciones que consti-
tuyen el contenido del Derecho Comercial.
75
Considera que los legisladores se han limitado a enumerar los casos a los cuales
se aplica nuestra disciplina y han evitado definir el acto de comercio porque les re-
sulta imposible, afirmando que tal imposibilidad proviene de un análisis superficial
en los diferentes actos enumerados o enunciados por la ley mercantil.
Critica la clasificación clásica de los actos de comercio en subjetivos y objetivos

(subjetivos los que realiza el comerciante y objetivos los que se consideran mercan-
tiles con abstracción de la persona del comerciante) porque entiende que tal divi-
sión se mueve en un circuito vicioso y faltaría un concepto unitario de lo que es acto
de comercio objetivo.
Expresa Rocco que, luego de analizar las veinticuatro clases de actos de comercio
señaladas en el Código Italiano, se observa que existen actos de comercio por su
naturaleza intrínseca, y otros que lo son por su conexión con los primeros.
A los primeros los clasifica en cuatro grupos:
Primer grupo:
a.- Compra de mercaderías para revenderlas o alquilarlas y su reventa o alquiler.

Estos actos configuran una interposición en el cambio de bienes.
b.- Compra y venta de inmuebles que no son para el adquirente sino para reven-
der. Se trata de una actividad intermediaria en la circulación de bienes.
Segundo grupo:
Operaciones de la banca, en los cuales el banquero se interpone en el cambio de

dinero.
Tercer grupo:
Se incluyen todas las empresas enumeradas en el Código Italiano de 1.883:
- empresa de suministro, caracterizada por la prestación de servicios, para lo cual

se organiza y utiliza el trabajo ajeno;
- empresa de obras y modificaciones: en las que la comercialidad no está en la
compra de materiales sino en el trabajo que realiza la empresa utilizando el tra-
bajo ajeno;
- empresa fabril o manufacturera: cuya comercialidad para Rocco no está en la
compra para revender sino en el empleo de trabajo ajeno, o sea, una función in-
termediadora entre los trabajos y el público.
- empresa de espectáculos públicos: editora, librera, de transporte de personas o
de cosas, de comisiones, de oficinas de negocios; todas ellas -dice Rocco- son
intermediadoras entre el trabajo ajeno y el público.
Cuarto grupo:
En este grupo estudia Rocco los seguros. Sostiene que hay una serie de aconteci-
mientos que crean riesgos para los seres humanos y para cubrir estos riesgos se
crean los seguros mediante los cuales, el riesgo personal de cada asegurado se
transfiere a la comunidad de asegurados, con lo cual, las empresas de seguros
actúan como intermediarias en el riesgo.
En cuanto a los actos conexos Rocco dice que su comercialidad accede de una
relación accesoria que los enlaza con una actividad mercantil, que por sí mismos
76
carecen de carácter civil o comercial y son comerciales cuando se relacionan con

un acto mercantil fundamental.
La ley los trata de diferentes maneras:
a.- Para ciertos actos en cada caso debe probarse la conexión en la medición.
b.- Para otros casos la ley declara la presunción genérica de comercialidad.
c.- En otros supuestos la ley toma la conexión como base para declarar la comer-
cialidad, sin admitir prueba en contrario.
d.- Lo expuesto surge la definición de los actos de comercio para Rocco, pudiendo
agregarse que para este autor el lucro no es la esencia de los actos de comer-
cio. Considera que realizan actos de comercio el Estado Nacional o Provincial,
los municipios, los entes autárquicos que no exigen fines de lucro. También las
cooperativas que deben evitar la especulación pero que dentro de su concep-
ción, forman parte de la intermediación en el cambio.
Crítica a la teoría de Rocco: Si bien es cierto que esta teoría tiene aciertos impor-
tantes, las fundadas críticas que de ella nacen llevan a considerar fracasada su
finalidad. Fontanarrosa y Satanovsky dicen que deja de lado los actos declarados
mercantiles por la ley, en razón a su conexión con el comercio, por ej. cheque, letra
de cambio, etc.. Fontanarrosa también y en la que Rocco encuentra la intermedia-
ción en el campo del trabajo y en la que Rocco encuentra la nota de comercialidad
en las empresas y dice, que la intermedidación de trabajo también se realiza fuera
del campo del derecho comercial, por ej.: el agricultor que utiliza trabajo ajeno para
cosechar cereal, el profesional que organiza su estudio en forma de empresa, sin
que en ninguno de estos dos casos se realice actividad comercial. También se le
critica que reúne todos los actos extraños a su definición en un grupo que denomina
“por conexión” cuando en realidad, se trata de actos autónomamente comerciales,
como los papeles de comercio, las sociedades comerciales, etc..
Siburu tiene una posición muy similar a la de Rocco.
3.5.- OTRAS CLASIFICACIONES

a.- La clasificación más difundida es la de actos objetivos y actos subjetivos.
- ACTOS OBJETIVOS: actos que adquieren su carácter comercial por una de-
claración imperativa de la ley, son comerciales por fuerza legal aún contra vo-
luntad de quien los ejecuta.
- ACTOS SUBJETIVOS: son los que realiza un comerciante por simple pre-
sunción de la ley.
b.- Distinción entre actos de comercio por su forma, por su objeto y por su causa:
- ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA: cuando se trata de ciertos meca-
nismos jurídicos propios de los comerciantes: pagaré, letra de cambio, socie-
dades comerciales.
- ACTOS DE COMERCIO POR SU OBJETO: son aquellos que no pueden ser
cumplidos sino por un comerciante (comerciales por su esencia misma): ope-
raciones de cambio, bolsa, corretaje, etc..
- ACTOS DE COMERCIO POR SU CAUSA: contratos que se realizan con pro-
pósitos de especulación comercial (compraventa, depósito, mandato, mutuo,
etc.).
77
ACTIVIDAD Nº 15
a.- Grafique los componentes del acto de comercio.

b.- Elabore una definición de Acto de Comercio.
c.- Complete el siguiente cuadro:
ACTOS DE COMERCIO: Definición
Objetivos Subjetivos Formas Objeto
d.- Enumere las críticas a la teoría de Rocco.

78
3.6.- LOS ACTOS DE COMERCIO

EN EL CÓDIGO ARGENTINO
Nuestro Código de Comercio no adoptó un sistema de inspiración dogmática. En la
enumeración compleja del art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones
(inc. 5º). No se puede afirmar, por consiguiente, que se trate exclusivamente de un
sistema objetivo, sobre todo si atendemos la norma del art. 7º (cuando el acto es
comercial para una sola de las partes).
Cabe afirmar que estamos en presencia de un sistema “preponderantemente objeti-

vo” (al decir de Garrones) o “predominantemente objetivo” (según Halperín) que
resulta de los actos incluidos en el art. 8º y de la noción de comerciante del art. 1º.
Es que en la materia no se dan legislaciones puramente objetivas o puramente

subjetivas, lo que produce la gran dificultad de la dogmática para dar una noción
fundamental que inspira las enumeraciones legales y para la clasificación racio-
nal de los actos incluidos.
3.7.- ALCANCE DE “ACTO DE COMERCIO”

La expresión “acto de comercio” utilizada por el art. 8 no está empleada con un al-
cance estrictamente técnico (sea en el amplio sentido que le da el Código Civil a
“acto jurídico” o en el menos amplio que la dogmática moderna emplea de “negocio
jurídico”). La expresión en la citada norma está utilizada con el alcance de “negocio
comercial complejo”. 18
3.8.- ARTÍCULO 8º. CARÁCTER DE SU ENUMERACIÓN

La mayoría de las legislaciones ha preferido realizar una enumeración acerca de
cuáles actos deben considerarse comerciales, preferencia que se justifica porque la
función de la ley no es formular teorías sino regular las acciones de la vida práctica.
Nuestro Código no se apartó de la tendencia. En los arts. 8º, 5º y 7º estructura el
sistema de las normas delimitativas de la materia comercial, y el art. 452 tiene im-
portancia por caracterizar en forma negativa, lo que no es acto de comercio.
Aún cuando no existe en el Código una definición de lo que es acto de comercio,

existe un criterio general que domina la materia sin agotarla asentando el principio
de la interposición en el cambio.
En lo que hace al carácter de la enumeración del art. 8º la tendencia general está

inclinada hacia el carácter meramente enunciativo de la misma, pudiendo incluirse
otros actos por analogía, siempre que se lo haga dentro de cada categoría de los
actos declarados comerciales por la ley, no pudiendo -en cambio-, crearse nuevas
categorías.
18
Algunos de los enumerados engloban varios actos jurídicos e incluso, hasta una organización eco-
nómica y su actuación, por ej. inciso 1º implica la industrialización en sentido amplio, para darle otra
forma al bien adquirido; en el inc. 3º las operaciones que engloba significan contratos y los actos de
ejecución que alcanzan, para algunos de ellos, notable complejidad; en el inc. 5º referido a las em-
presas con los objetos que enumera, teniendo presente que se entiende por tal, la organización de
bienes y servicios para la producción de bienes o servicios con un propósito económico, etc..
79
Dice Halperín que la enumeración del art. 8º debe considerarse enunciativa en el

sentido que cabe la extensión analógica de los actos enunciados, en razón de:
1.- la expresión “en general” que se emplea en el encabezamiento del art. 8º tiene
un único alcance: que existen actos no enumerados, que no se agota en este
elenco (se llama así a un conjunto de actos enumerados) la materia comercial;
2.- la razón de la norma legal y de las inclusiones en su enumeración, esto es, los
fines perseguidos por el legislador dentro y para el sistema de derecho privado
adoptado en el país. Los fundamentos jurídicos y los fines perseguidos con la
inclusión, no pueden referirse únicamente al “acto de comercio” numerado por-
que el legislador, no entendió agotar los practicados en el país en el momento
de la sanción, ni paralizar ni entorpecer la evolución del comercio, dejando de
lado las necesidades de su normación adecuada. Juzgando enunciativa la
enumeración, el criterio o método para extender su aplicación será un criterio
analógico que tenga en cuenta ese fin perseguido por el legislador, según las
necesidades del comercio a la época de aplicación de la ley, y no de su san-
ción. 19
Siburu expone los siguientes argumentos en apoyo del carácter enunciativo de la

enumeración del art. 8º:
- aunque la ley comercial sea de excepción respecto a la civil debe prevalecer el

texto del art. 8º (esta afirmación no resulta aplicable a la tesis admitida por la cá-
tedra respecto a la no especialidad del derecho comercial respecto al civil, pero
con mayor énfasis corresponde la aplicación del art. 8º);
- la enumeración ejemplificativa es la más conveniente; permite agregar nuevas
formas comerciales a las existentes;
- el art. 8º no niega carácter mercantil a los actos no enumerados;
- la expresión “en general” del art. 8º revela una generalización de actos singulares.
3.9.- ANÁLISIS DEL ART. 8º

Inciso 1º: se trata de la adquisición de cosas muebles o de derechos sobre ellas a
título oneroso con fines de lucro, para venderlas en el mismo estado, o bien dándo-
le forma de mayor o menor valor (incorporando así el concepto de industria), es el
acto típicamente comercial.
Inciso 2º: se trata de la transmisión de cosas que el comerciante compró.
Inciso 3º: trata de las operaciones de cambio, banco, corretaje y remate.
Cambio: se refiere al cambio “trayecticio”, cambio de una moneda por otra, o sea el
cambio que hacen los Bancos (que se interponen entre los ahorristas y los que ne-
cesitan dinero).
Corretaje: también es cambio, acerca de una persona que quiere comprar y otra
que quiere vender.
Remate: no judicial, se refiere al que se hace privada o particularmente, por ej.

cuando un comerciante no puede vender un stock de mercaderías y lo vende por
remate, tampoco entran los remates administrativos o aduaneros.
19
Esta solución es la propiciada por la generalidad de la doctrina y consagrada en la práctica por la
jurisprudencia.
80
De esto surge que los primeros incisos se refieren al cambio de mercaderías, a una
intermediación en el cambio de mercaderías, y el tercer inciso se refiere a una in-
terposición en el cambio: así lo entienden algunos autores, otros, -como Fontana-
rrosa- dicen que sólo la operación de cambio de dinero estaría comprendida en este
concepto y al corretaje y al remate los lleva a otra categoría.
Inciso 4º: Trata sobre la negociación de papeles de comercio endosables al porta-

dor. La doctrina los considera como actos de comercio que no son típicamente de
cambio. Halperín los llama “actos por su forma” y Fontanarrosa los llama “actos por
disposición de la ley”.
Inciso 5º: surge la figura de la empresa, la solución no es la misma cuando la acti-

vidad es realizada en forma individual. El inciso se refiere a la actividad organizada.
Inciso 6º: Se refiere a los seguros y a las sociedades anónimas sea cual fuere su
objeto. Para la mayoría de los comentaristas los seguros no son actos de interposi-
ción en el cambio, pero para Rocco sí.
Inciso 7º: Está referido a los fletamientos, construc-ción, compra venta de buques,
aparejo, provisiones, y todo lo relativo a comercio marítimo. Este inciso va más allá
de lo comercial, abarca actos no comerciales como la navegación de placer.
Inciso 8º: Trata de las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros em-
pleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comerciante del comercio de
quien depende.
Inciso 9º: Trata de las convenciones de los dependientes y de otros empleados de

los comerciantes. Este inciso perdió vigencia puesto que ahora el tema forma parte
del Derecho Laboral.
Inciso 10º: Las cartas de crédito, fianzas, prendas y demás accesorios de una ope-
ración comercial. Se refiere a los actos comerciales por accesoriedad.
Inciso 11º: Habla de los demás actos especialmente legislados en este Código.
Esto nos da la pauta de que no es una enumeración taxativa la del Código, pudien-
do estos actos ser legislados por otras leyes que también son comerciales.
El art. 8 del Código se cumplementa con el art. 7º y con el inc. 2º del art. 5º. El 7º
dice: “Si un acto es comercial para una de las partes todos los contrayentes que-
dan, por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto las disposiciones relativas a
las personas de los comerciantes y salvo que de la disposición de dicha ley resulte
que no se refiere sino al contratante para quien tenga el acto carácter comercial”.
Art. 5º inc. 2º: “Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de co-
mercio, salvo prueba en contrario”.
Pareciera de la redacción de la norma que tiene carácter subjetivo pero en realidad

no es así, se presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio en
base a una presunción legal, salvo prueba en contrario, pues la presunción legal
que existe es que hay una conexión entre el acto y el comercio, y la prueba que se
tiene que producir es que el acto no está vinculado con el negocio del comerciante,
con lo cual se vuelve a una concepción objetiva.
Art. 452 Cód. Comercio: explica cuáles no son actos de comercio diciendo: “No se
consideran mercantiles:
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1º.- la compra de bienes raíces y bienes accesorios. Sin embargo, serán comercia-
les las compras de cosas accesorias al comercio para prepararlo o para facili-
tarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz;
2º.- los objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo
encargo se haga la adquisición;
3º.- las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de su cosecha,
ganados, etc;
4º.- las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona de frutos y efectos
que perciban por razón de renta, donación, salario, en volumen o cualquier títu-
lo remunerativo gratuito;
5º.- la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que es para su
consumo particular.
Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consu-
mido, se presume que éste, la compra con ánimo de revender y se reputan
mercantiles la compra y la venta”
82
ACTIVIDAD Nº 16
a.- ¿Cuál es el concepto de Acto de Comercio que enuncia el Código Argentino?
b.- Complete las siguientes columnas:
Son actos de Comercio No son actos de Comercio
c.- Elija tres incisos del art. 8 del C.C. y ejemplifíquelos.

83
3.10.- ANÁLISIS PARTICULARIZADO DE ESTAS NORMAS
El art. 8º es una de las disposiciones fundamentales para fijar el ámbito de la

materia mercantil por lo que resulta importante su análisis cuidadoso.
Respecto al inciso 1º:
a.- por adquisición se debe entender la incorporación al patrimonio por cualquiera

de los modos de contratación que lleven a ese resultado: compra, permuta, etc..
b.- con el requisito del título oneroso quedan excluidas las adquisiciones a título
gratuito (por donación aún cuando sea con cargo, por herencia), y las adquisi-
ciones originarias (prescripción adquisitiva, accesión, ocupación) ya que el títu-
lo oneroso implica necesariamente una adquisición derivada. Excluye también
las adquisiciones provenientes de delitos y cuasidelitos, y las hechas con el
trabajo corporal e intelectual;
c.- la expresión “cosa” ha sido entendida en el amplísimo sentido de bien (como
es utilizado a veces en el Código por Vélez, aún a pesar de lo dicho en el art.
2311 C.C.);
d.- la especificación de “mueble” elimina del ámbito del derecho comercial argen-
tino la adquisición o enajenación de inmuebles, corroborado con lo dispuesto
por el art. 452 del Código Comercial, inc. 1º, incluso cuando se efectúe con
propósito de lucro, especulación profesionalmente, o en forma de empresa. Es
evidente que ello está reñido con la realidad económica moderna, y el Derecho
Comercial hemos dicho que se funda en la observación de la realidad; pero no
queda otra vía que intentar una reforma. Mientras ello no se haga, debemos
atenernos a la normativa legal que es clara, específica y concordante. Ahora
bien, la limitación se refiere concretamente a la adquisición y enajenación de
inmuebles.
Esta adquisición así entendida comprende:
- establecimiento de comercio e industriales, “fondos de comercio;
- elementos inmateriales del fondo de comercio;
- electricidad;
- trabajo humano (habiéndose entendido que la expresión “cosa” en el sentido
del art. 8º, abarca el trabajo humano; que la contratación de los servicios de
una persona a quien se le paga para lucrar con ellos configura un acto de
comercio -L.L. 156-324 con nota de F.M. -E.D. 57-546; J.A. 1974-24-175-,
que la adquisición a título oneroso de los resultados del trabajo humano de
enseñar, para lucrar con su enajenación, es decir, con su transmisión a otra
persona, constituye acto de comercio -J.A. 1972-15-252-, igual respecto al
contrato entre un artista y una empresa de producciones televisivas -E.D. 57-
645; J.A. 24-1974-175; o entre un artista y una empresa filmadora; o entre un
cantor y una confitería -L.L. 34-36-);
- las demoliciones (compra de cosa inmueble adquirida como cosa mueble fu-
tura).
- Respecto a la hipoteca cabe señalar que, como garantía, no es más que un
accesorio de la obligación a la que accede y, cuando se otorga para garanti-
zar una operación, deuda, o documentos comerciales, no puede modificar el
fuero correspondiente a éstas. Para reconocer carácter comercial al mutuo
garantizado con hipoteca es necesario que la afectación del dinero al giro de
los negocios del deudor, resulte del acto constitutivo de la obligación, o sea, la
escritura pública de constitución de la hipoteca o de otros elementos, que
acrediten fehacientemente tal circunstancia.
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e.- “o de un derecho sobre ella”: se ha interpretado que debe entenderse en el

sentido de un derecho a la cosa. Comprende todo derecho subjetivo patrimo-
nial, personal o real, sobre ella;
f.- “para lucrar con su enajenación”: es el fin perseguido por el adquirente y
debe ser conocido o cognoscible por el mismo (porque de la naturaleza del ac-
to resulta la ley aplicable, la jurisdicción competente y las obligaciones asumi-
das). Este fin debe existir al momento de la celebración del acto, siendo indife-
rente que luego desaparezca, o bien, que sin existir al momento de celebrarse,
nazca después. Siendo indiferente también que el fin de lucro se frustre (basta
la “finalidad” perseguida, aún cuando no se concrete en los hechos, por ej.: por
baja de los precios en plaza o deterioro de mercaderías).
Se entienden comprendidos en la enajenación el uso, usufructo, locación, etc.
no se circunscribe la expresión sólo al título de dominio.
Hay adquisiciones y ventas que si bien son a título oneroso, no se fundamentan
en la intención de enajenar, no es causa eficiente tal intención, razón por la
cual, no son actos objetivos de comercio: la compra de drogas por el farmacéu-
tico o bioquímico, de aceites y elementos similares por el A.C.A., de metales y
materia prima por el artista, pintor, escultor, etc., de envases para revender el
producto del agricultor, ganadero o granjero.
Enajenación: transmisión de la cosa a título de propiedad, uso, usufructo, loca-
ción o arriendo de la cosa.
NOTA: observar la lista de supuestos comprendidos en la norma analizada que

realizan Halperín y Gómez Leo.
Art. 8º inc. 2º:
Esta norma cataloga como comercial la transmisión a que se refiere el inciso ante-
rior, por lo que tal enajenación deberá ser necesariamente a título oneroso, ya que
si se hiciera a título gratuito no se cumpliría con el requisito esencial de la actividad
lucrativa o de especulación.
La ley prevé la reventa en el mismo estado o después de darle otra forma de mayor
o menor valor, con lo que se incluye la industrialización siendo el primer supuesto
un caso de simple intermediación en el cambio.
Puede tratarse de una sola operación o bien pueden enajenarse las cosas adquiri-
das en varias operaciones, siempre y cuando las operaciones de adquisición y ven-
ta, guarden una relación de vinculación objetiva, sin alterar esencialmente la sus-
tancia y cuidando que las modificaciones realizadas no sean el resultado de un acto
de empresa (en cuyo caso la comercialidad fluiría del inc. 5º). Incluye la noción de
“industria” como acto objetivo de comercio y comprende, no sólo la transformación
material, sino también aquella que implica un agregado tecnológico.
Inciso 3º: Operaciones de cambio:
Comprende:
1.- Cambio manual: trueque de una moneda por otra (generalmente realizado en
casas de cambio por lo que en realidad queda englobado en el inc. 1º);
2.- Cambio trayecticio: operación de recepción de dinero en una plaza para ser
entregado al beneficiario en otro lugar (transferencia, giro), tiene carácter co-
mercial con independencia de que se instrumente en títulos de crédito. (La doc-
trina entiende que el inciso es inútil puesto que el cambio manual queda sub-
sumido en el inc. 1º y el trayecticio en el inc. 4º).
85
Operaciones de banco: consistente en la intermediación en el comercio de dinero,

recibiendo éste del público, que si fuera con dineros propios, no habría operación
de banco. Cabe acotar que los bancos instituidos por los poderes públicos cuya
finalidad no es el lucro, no invisten el carácter de comerciantes y están regidos por
sus leyes orgánicas y sólo subsidiariamente por el Código de Comercio.
86
ACTIVIDAD Nº 17
a.- Investigar: ¿De dónde surge el carácter comercial de los bancos particulares de
inversión o hipotecarios? ¿Qué ocurre si estos bancos o entidades financieras
otorgan un préstamo garantizado con hipoteca?
87
Es dable destacar que la jurisprudencia se ha referido a la normativa del derecho

bancario expresando que en él, cabe distinguir entre las normas que afectan a la
actividad bancaria, es decir, los bancos como personas jurídicas, y las normas que
afectan a las operaciones que realizan esos bancos. Las primeras corresponden al
derecho público administrativo y las últimas, al derecho privado e integran el llama-
do derecho contractual bancario, especie del derecho comercial.
Corretaje: mediación entre la oferta y la demanda para obtener un acercamiento

para la conclusión del contrato por los interesados. Comprende el corretaje de in-
muebles, se halle inscripto o no el corredor, no existe el corretaje civil. Tampoco se
exige que sea realizado habitualmente, comprende el corretaje aislado.
Remate: es comercial aún cuando tenga por objeto una compraventa de carácter
civil respecto a los contratantes, por ej. un inmueble; aún cuando sea realizado por
quien no esté inscripto como martillero, o por alguien a quien la ley prohíbe el ejer-
cicio de tal profesión.
88
ACTIVIDAD Nº 18
a.- Investigar: ¿La realización profesional de actos de corretaje y remate da cali-
dad de comerciante?
89
3.11.- ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA. INCISO 4º

De conformidad a la redacción de este inciso se planteó la duda de si es necesario
el endoso para que sean considerados actos de comercio; se ha interpretado que el
requisito de la transferibilidad por endoso se refiere a los demás papeles negocia-
bles (“cualquier otro género de papel endosable o al portador”) pero no al cheque y
al pagaré, respecto a los cuales la jurisprudencia se inclina por reconcerles su natu-
raleza mercantil.
Existen otros documentos concebidos o no a la orden, cuya cesión o negociación

será comercial en razón del contrato que instrumentan. En estos casos la comercia-
lidad del acto puede establecerse fundado en más de una disposición legal: por su
forma y por la materia a que se refiere.
3.12.- NOCIÓN DE EMPRESA. INCISO 5º

Este inciso enuncia diversas clases de empresas, y adquirió una especial importan-
cia en la ampliación del ámbito del derecho mercantil, al punto que se juzga que ha
reemplazado al inc. 1º como disposición eje en la materia. Se la entiende como la
organización de bienes y servicios para la producción de bienes y servicios (en una
noción primaria que será ampliada en la correspondiente unidad). Comprende:
- Empresa de fábrica: la que se dedica a la elaboración de productos con trans-

formación de las materias primas, adquiridas o de su propia elaboración;
- Empresa de comisiones: la comisión es el mandato sin representación (el come-
tido contrata con los terceros a su propio nombre pero por cuenta del comitente).
La comisión por un acto de comercio es mercantil, más aún cuando se trata de
una empresa de comisiones;
- Empresa de mandatos comerciales: el mandato es comercial cuando tiene por
objeto principal actos de comercio. Es comercial en sí mismo, por lo que la explo-
tación sistemática de esa actividad da la calidad de comerciante. La ley se refiere
al mandato con representación;
- Empresa de depósitos: valen las mismas observaciones que en caso anterior,
para que el depósito sea mercantil se requiere que se haga con un comerciante o
por cuenta de un comerciante; pero cuando se realiza como actividad organizada
(empresa) estas restricciones desaparecen, rigiéndose por el derecho mercantil
por el hecho de celebrarse por una empresa que tiene ese objeto; de ahí, que el
depósito civil es acto de comercio cuando lo realiza una empresa o casa de depó-
sitos;
- Empresa de transportes: el transporte de personas o de mercaderías por tierra
es comercial cuando se realiza por una empresa. No es necesario que sea dura-
dera, puede ser ocasional. El acto aislado de transporte terrestre no es mercantil;
Como el inc. 7º declara la comercialidad de todo lo relativo al comercio marítimo, se

incluye el transporte gratuito, la navegación por placer, etc. correspondiendo análo-
ga conclusión respecto al transporte aeronáutico no previsto en la norma, pero al
que se le han extendido las reglas del transporte marítimo.
90
ACTIVIDAD Nº 19
a.- Realizar una enumeración de las empresas incluidas en este inciso según la
aplicación jurisprudencial de la noción de empresa respecto a esta norma.
b.- ¿Qué ocurre con la actividad agropecuaria e industrias extractivas, con la em-
presa de pesca con las empresas estables, sociedades civiles y ciertos tipos de
sociedades comerciales?
91
3.13.- SEGUROS. INCISO 6º

Según este inciso se establece la comercialidad de los seguros. Se requiere que el
asegurador sea una empresa que tenga por objeto exclusivo la celebración de con-
tratos de seguro que sólo puede tener forma de sociedad anónima, cooperativa o
mutual o ser una empresa estatal.
El contrato de seguro es siempre acto de comercio aún cuando verse sobre un in-
mueble, o sobre la vida o integridad física de una persona. Incluso es comercial el
seguro mutuo.
3.14.- SOCIEDADES ANÓNIMAS

Su inclusión dentro de la normativa del inciso 6º hizo que se dictara en 1.920 un
fallo plenario (J.A. tomo 12 pág. 921 L.L. 8-726) en el cual se entendió que esta
alusión implica los actos de constitución, funcionamiento, disolución y partición de
las sociedades, pero que los actos que ella celebre con terceros serán civiles o co-
merciales según la naturaleza del acto. Halperín comenta al respecto que si la co-
mercialidad se limitara a la sociedad en sí y no a los actos que ella celebra, no se
explica su inclusión, ya que para todas las sociedades mercantiles esa comerciali-
dad de sus actos de constitución, funcionamiento, etc., es obvia.
En igual sentido se pronuncian: Castillo, Satanovky, Cermesoni y Fontanarrosa
En una postura intermedia Repetto indica que:
I.- los actos internos son siempre comerciales;

II.- los actos externos relativos al objeto societario son, en principio, comerciales
salvo prueba en contrario.
III.- en cuanto al sometimiento a la jurisdicción y legislación mercantiles rigen los
arts. 5º primera parte, 6 y 7.
Esta solución la entiende de aplicación a las demás sociedades comerciales Gómez

Leo.
3.15.- COMERCIO MARÍTIMO. INCISO 7º

Como ya dijimos, comprende también la navegación aeronáutica. Se consideran
incluidos el contrato de pasaje, las averías, las compraventas de buques, aparejos y
provisores, puesto que comprende todo lo que tenga conexión o relación con la
navegación propiamente, dicha como son los actos y contratos tendientes a prepa-
rarla o facilitarla.
3.16.- OPERACIONES DE
LOS FACTORES Y EMPLEADOS. INCISO 8º
Norma superflua. El Cód. regula todo lo atinente a factores, dependientes y encar-

gados, desde el art. 132 al 161, siendo el art. 138 el que sienta el principio general
en la materia diciendo que los contratos relativos al giro o tráfico del establecimien-
to, hechos por el factor sin declarar su calidad de tal, y por ende, sin referirse para
nada al principal, se entiende celebrados por cuenta de éste (presunción iuris et de
iure que no admite prueba en contrario), principio inextensible a los meros emplea-
92
dos que por no revestir el carácter de factores carecen de facultades para represen-
tar al principal.
3.17.- CONVENCIONES SOBRE SALARIOS. INCISO 9º

Perdió interés esta norma por la creación del fuero laboral.
Inciso 10º. Cartas de Crédito
Se da el nombre de carta de crédito a la que dirige un sujeto, generalmente

un banco, a otro, a efectos de que entregue a un tercero hasta determinada
cantidad de dinero.
Debe ser a favor de determinada persona, no puede ser “a la orden” lo que la dife-
rencia de la letra de cambio.
Evita el transporte de dinero efectivo. Es simple cuando va dirigida a una sola per-
sona, y circular cuando va dirigida a varias. Ha sido reemplazada con ventajas por
la letra de cambio, los giros, los cheques de viajero, etc.. Son siempre comerciales,
su emisión constituye un acto de comercio y las relaciones jurídicas que de ella
surgen están sujetas a la ley y jurisdicción mercantiles. 20
3.18.- FIANZA
I.- La fianza es comercial cuando garantiza un acto o contrato comercial;
II.- El otorgamiento habitual de tales garantías atribuye calidad de comerciante a
quien haga de ello su profesión;
III.- La comercialidad de la fianza se presume si quien la otorga es comerciante;
IV.- Determinada la comercialidad de la fianza, trátase de un instituto legislado en el
Código de Comercio aplicándose los preceptos del Código Civil sólo como
complemento.
3.19.- PRENDA
Será comercial cuando la obligación garantizada sea comercial independientemente
de la calidad de las partes de la referida obligación. Comprende a la prenda común,
con desplazamiento; la prenda con registro o sin desplazamiento y la prenda cam-
biaria.
3.20.- OTRAS OBLIGACIONES ACCESORIAS

1.- HIPOTECA: Aún cuando sea una garantía real regulada por la Ley civil, queda-
rá sometida a la jurisdicción mercantil cuando garantice un acto o negocio co-
mercial.
2.- AVAL: Acto jurídico típicamente cambiario, unilateral y completo que se com-
porta como negocio abstracto, lo que no excluye su accesoriedad ya que el
aval supone una obligación cambiaria formalmente válida, y ella sigue la suerte
de la obligación cambiaria principal, que al estar instrumentada en una cambial,
20
Segovia entendía que podía ser civil, ya que este inciso estaría referido sólo a las accesorias de
una obligación comercial; pero debe enfatizarse que no es un accesorio sino que la carta de crédi-
to es en todo los casos, un acto jurídico principal, de naturaleza objetivamente comercial.
93
es de naturaleza comercial, cualquiera sea la causa de su libramiento, quedan-

do por ello sometida a la legislación y jurisdicción mercantiles.
3.- ANTICRESIS: Por análogas razones se la considera incluida en las demás
obligaciones accesorias.
3.21.- ACTOS SUBJETIVOS.

ACTOS MIXTOS. DELITOS Y CUASIDELITOS
El art. 5º tan sólo crea una presunción de comercialidad del acto, que tiene por
efecto invertir la carga de la prueba “quien desconoce la naturaleza comercial del
acto deberá probar su naturaleza civil”. Ello no puede hacer afirmar la subjetiviza-
ción del acto.
El art. 6º tan sólo se refiere a los actos aislados de comercio realizados por un no
comerciante.
El art.7 se refiere al régimen de los denominados actos mixtos.
Respecto a delitos y a cuasidelitos un fallo plenario de 1.947 declaró la competen-

cia civil, excepto para los que cometa el comerciante con motivo de su comercio.
Debe tenerse en cuenta que si en el pleito es parte una compañía aseguradora, la
competencia es comercial.
94
ACTIVIDAD Nº 20
a.- Complete el siguiente cuadro sinóptico:
Fundamentos de la Comercialidad
Seguros Sociedad Anonima Comercio Maritimo
b.- Explique la frase: “quien desconoce la naturaleza comercial del acto deberá
probar su naturaleza civil”.
95
UNIDAD IV
4.1.- ¿QUIÉNES PUEDEN SER SUJETOS DE

LAS RELACIONES JURÍDICAS MERCANTILES?
Las relaciones jurídicas mercantiles como toda relación jurídica se constituye con
dos sujetos o más. El sujeto activo es el investido del derecho subjetivo, el sujeto
pasivo es aquél sobre el que pesa el deber o la obligación.
Con relación al derecho comercial el problema concreto es saber quién o quiénes,

pueden ser sujetos de las relaciones jurídicas mercantiles pudiéndose enfocar la
cuestión desde un doble punto de vista:
a.- según la naturaleza jurídica del ente que constituye la relación, y

b.- según las modalidades con que las relaciones jurídicas mercantiles suelen
constituirse.
a.- Naturaleza jurídica del ente que constituye la relación: Aún cuando el hom-
bre sería sujeto de derecho, por necesidades prácticas se han creado sujetos
colectivos, incluidos dentro del concepto de persona y que pueden ser también
sujetos de las relaciones jurídicas. Por lo tanto, podemos decir que pueden ser-
lo las personas físicas jurídicas.
Modalidades con que las relaciones jurídicas mercantiles suelen consti-
tuirse: nuestro código ha estructurado la materia mercantil con criterio objetivo.
Ha establecido una serie de actos objetivos de comercio (por su naturaleza, por
conexión, por disposición de la ley, bilateral o unilateralmente comerciales) que
originan relaciones jurídicas mercantiles entre personas que pueden o no, ser
comerciantes.
Resultan así cuatro categorías de sujetos de las relaciones jurídicas mercanti-
les:
- personas físicas no comerciantes
- personas jurídicas no comerciantes (públicas y privadas)
- personas físicas comerciantes
- personas jurídicas comerciantes
Personas físicas no comerciantes: realizan esporádica y ocasionalmente

actos de comercio. Se refiere a ellos el art. 9º ap . 2º del Cod. de Comercio,
que se remite al C. Civil para la capacidad de contratar. Así pues, la capacidad
de las personas no comerciantes para realizar ocasionalmente actos de comer-
cio se rige por el derecho civil.
Personas jurídicas no comerciantes: cabe distinguir entre las de derecho
privado y las de derecho público. Estas últimas son, según el Código, las enti-
dades autárquicas, la Iglesia Católica, el Estado Nacional, las Provincias, los
Municipios. Dentro de la categoría de entidades autárquicas se puede citar las
Cajas de Jubilaciones, los Bancos oficiales, etc.
No cabe confundir los establecimientos públicos (organismo autárquicos del
Estado que atienden servicios grales., respondiendo a un fin de utilidad común,
que gozan de cierta autoridad o imperium en el ejercicio de su gestión, rigién-
dose en cuanto a su constitución y actividad por el derecho administrativo) con
los establecimientos de utilidad pública, (entes de derecho privado que, por
concesión del Estado, atienden la explotación de ciertos servicios públicos, te-
niendo como finalidad el lucro privado que marca la diferencia con la anterior
categoría. Se rigen por el derecho administrativo en las relaciones con el poder
96
otorgante de la concesión y en su constitución, funcionamiento interno y rela-

ciones con los particulares, se rigen por el derecho privado).
Los establecimientos públicos, como personas jurídicas de derecho público,
pueden realizar actos de comercio y su capacidad se rige por las normas de
derecho público, pero dado que el Estado -por esencia-, no persigue fines de
lucro privado sino objetivos de beneficio general, no puede adquirir la calidad
de comerciante. El Estado y los establecimientos públicos pueden realizar ac-
tos de comercio aislados y también pueden ejercerlos habitualmente sin adqui-
rir por ello la calidad de comerciantes.
En cuanto a los establecimientos de utilidad pública, como personas jurídicas
de derecho privado pueden realizar actos aislados de comercio y, en tal caso,
si la entidad es de carácter civil, su capacidad se regulará por las normas de
derecho civil. Si se dedican a ejercer profesionalmente actos de comercio (por
ej. el transporte) adquirirán la calidad de comerciantes y quedarán sujetos,
también en cuanto a su capacidad, a las normas de derecho mercantil. 21
4.2.- COMERCIANTE
Nuestro art. 1º sigue los lineamientos filosóficos-sociales del Código francés dispo-
niendo que: “la ley declarará comerciantes a todos los individuos que, teniendo ca-
pacidad legal para contratar, ejercen por cuenta propia actos de comercio haciendo
de ello profesión habitual”.
Siendo que, en realidad las personas jurídicas también pueden ser comerciantes, al
vocablo “individuos” debe entendérselo como sinónimo de “personas”.
Resultan así tres condiciones del texto de la norma referida:
a.- es necesario REALIZAR ACTOS DE COMERCIO

b.- es necesario realizarlos A TITULO DE PROFESION HABITUAL
c.- es necesario que dicho ejercicio sea A NOMBRE PROPIO, o POR CUENTA
AJENA (que es el caso del comisionista)
Queda claro que, la calidad de comerciante no resulta:
- de la afirmación o declaración de que alguien lo es

- de la inscripción en el Registro Público de Comercio (ella sólo es una presunción)
Interés en precisar la noción de comerciante: La importancia práctica de precisar la

calidad de comerciante radica en que:
- sólo los comerciantes pueden realizar actos de comercio por accesoriedad;

- la capacidad para ser comerciantes está sometidas a reglas especiales;
- los comerciantes están sometidos a un estatuto profesional particular;
- los comerciantes tienen derechos y obligaciones especiales;
- los comerciantes están sometidos a exigencias particulares respecto a la Ley
19.551 de Concursos y Quiebras.
Profesión habitual: Hemos dicho que, para ser comerciante, es necesario practi-
car actos de comercio a título de “profesión habitual”
21
Recordar que las sociedades anónimas las S.R.L. y las de economía mixta son siempre comercia-
les sea cual fuere la actividad a la que se dediquen.
97
Esta condición implica, en primer lugar, la REPETICION HABITUAL DE ACTOS DE

COMERCIO (uno o varios actos aislados no darían la calidad de comerciante a su
autor).
Ahora bien, tampoco es suficiente la repetición habitual, es necesario que ello

CONSTITUYA EL EJERCICIO DE UNA PROFESION, es decir, la voluntad de sacar
de la actividad comercial los recursos o una parte de los recursos necesarios para
la existencia. 22
Según lo señala Halperín, cuando los actos de comercio se ejercen habitualmente a

nombre propio y por cuenta ajena, termina por ejercer el comercio por interpósita
persona y debe concluirse que ambos adquieren la calidad de comerciantes.
ARTESANO: Hay una categoría de pequeñas empresas que escapan a las reglas
del derecho comercial. Son pequeñas empresas artesanales que viven principal-
mente del producto de su trabajo manual.
Según Ripert se trata del trabajador autónomo que ejerce un trabajo manual, vende
solamente los productos de su trabajo y emplea un personal limitado. El Cód. de
Comercio no los legisla expresamente y no tiene todavía un status de conjunto. La
jurisprudencia ha resuelto que no es comerciante pero no hay un criterio uniforme al
respecto.
4.3.- CLASIFICACIÓN DE LOS COMERCIANTES

El art. 2º del Cód. de Com. complementando el art. 1º, proporciona supuestos
ejemplificativos, la doctrina sostiene la inutilidad de la norma. El art. 3º distingue los
minoristas de los mayoristas. El art. 4º habla del comerciante extranjero.
En cuanto a comerciante minoristas y mayoristas cabe señalar que la doctrina le

concede a esta clasificación un valor relativo, aducen que debió definirse una y otra
categoría en términos generales y no mediante anacrónicas indicaciones. La juris-
prudencia ha resuelto que no hay entre ellos una categoría intermedia y está con-
teste en que para referirse a esta división, debe tomarse por referencia el acto de
venta y no de compra. Tiene importancia la distinción en materia económica y nu-
merosas disposiciones regulan su actividad, ( ver los arts. 47, 50 y 151).
No debe confundirse la figura del minorista con el pequeño comerciante. El primero

de los nombrados, según el art. 3, será el que habitualmente, en las cosas que se
miden venden por metros, en las que se pesan, por menos de 10 kgs. y en las que
se cuentan, por bultos sueltos. Los segundos son los que tienen actividades de po-
ca cantidad e importancia.
Otro criterio de clasificación permite distinguir:
a.- comerciante de hecho: que adquiere su calidad de tal por la sola realización
habitual y profesional de actos de comercio, esté o no matriculado;
22
Son diversos los conceptos dados para explicar la noción, algunos autores hablan de la idea de
especulación, otros recurren a la empresa, la clientela; la jurisprudencia -en general- habla de la
actividad regular con el propósito de obtener beneficios, siendo preciso que los actos estén sufi-
cientemente ligados, y sean frecuentes y repetidos.
No es necesario que la profesión de comerciantes constituya la actividad exclusiva, ni siquiera la
más importante; una misma persona puede tener dos profesiones o actividades distintas, bastará
para ser comerciante que una de ella sea comercial.
98
b.- el comerciante por la forma de su actividad: por ej. las sociedades comerciales
de la Ley 19.550.
También podemos distinguir entre:
1.- comerciante individual

2.- comerciante social. En este caso cabe hacer algunas acotaciones de importan-
cia. Socios de entes colectivos: el accionista, el comanditario, el socio de las
cooperativas realizan actos en nombre y por cuenta del ente colectivo del cual
forman parte o en el cual tienen intereses económicos; luego, no son comer-
ciantes. La doctrina no es conteste en cuanto al socio comanditado y del socio
colectivo en las colectivas. Con respecto al socio colectivo, sin entrar en el es-
tudio de la personalidad de las sociedades colectivas, éstas constituyen entes
distintos de las personas de los socios (art. 33 CC) y aunque el socio colectivo
responde personal, solidaria e ilimitadamente por la gestión social, tal respon-
sabilidad es siempre subsidiaria de la de la sociedad. Por lo tanto, los socios
colectivos actúan en nombre de la sociedad y por ello no son comerciantes.
En la actualidad, con la redacción de la Ley 19.550 sin lugar a dudas son comercia-
les todas las que enumera dicha ley, con ello, a pesar de la redacción del art. 1º del
Cod. de Comercio, serían sociedades comerciales no sólo la colectiva, sino también
las cooperativas y las de economía mixta. Las sociedades enumeradas por la Ley
19.550 serían comerciales por la forma jurídica que adoptan, cualquiera sea su ob-
jeto, y aún cuando no realicen actos de comercio. Distinto es el criterio a adoptar
cuando se trate de sociedades no enumeradas por la Ley 19.550 en cuyo caso se
debe examinar el objeto principal para el que fueron constituidas y que justifica su
funcionamiento.
La calidad de comerciales de las sociedades cooperativas también ha sido contro-

vertida (ver fallo plenario en el cual se establece que son comerciales siempre y sin
distingo alguno). Las de economía mixta se rigen por las disposición del Cod. de
Comercio relativas a las sociedades anónimas (Dec-15.349/46). Las Empresas del
Estado pueden tener por objeto actividades de carácter industrial comercial o de
explotación de servicios públicos.
99
ACTIVIDAD Nº 21
a.- Grafique los componentes de las relaciones jurídicas mercantiles.
b.- Enumere los sujetos que pueden establecer una relación jurídica mercantil.
c.- Elabore un cuadro sinóptico de la clasificación de los comerciantes.
100
4.4.- EL ESTADO COMERCIANTE

Cuando el Estado ejercita actividades que en los individuos o sociedades de regu-
lación común revisten carácter mercantil, no cae en la calificación de comerciante
porque su actividad es sólo medio y no fin.
Cuando el Estado actúa directamente como persona de derecho público, realizando

actos de autoridad o imperio, se aplican los principios y normas del derecho público.
Pero, en otras ocasiones, la actividad estatal se organiza en forma de gestión co-
mercial a cargo de una entidad provista de autarquía; estas reparticiones con per-
sonalidad jurídica, con patrimonio y capacidad contractual propios, actúan en el
campo de derecho privado. Los actos que realizan en estas circunstancias son co-
merciales, pero ello no significa que le atribuyan el Estado calidad de comerciante.
4.5.- ESTATUTO DEL COMERCIANTE

Se denomina estatuto del comerciante al conjunto de deberes y derechos que co-
rresponden a los comerciantes y que conforman un haz de normas. La doctrina
suele reunir en el llamado “estatuto”, las modalidades de la actividad, los deberes y
los derechos de los comerciantes (entre ellos Etcheverry).
Este estatuto crea en algún aspecto una situación de privilegio, y en otros, los so-
mete a un mayor rigor de disciplina.
El elemento “actividad económica” constituye el punto de apoyo del empresariado

en general.
4.6.- ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y

PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE
La calidad de comerciante se adquiere en nuestro derecho, mediante el EJERCI-

CIO HABITUAL Y CON PROFESIONALIDAD DE LOS ACTOS DE COMERCIO.
La Ley no exige otra cosa, no es necesaria la inscripción en el Registro Público de

Comercio (aspecto formal), ni el pago de patente (aspecto tributario).
La prueba de la calidad de comerciante queda a cargo de quien la alega. 23
El art. 32 crea a favor de los comerciantes inscriptos una presunción “iuris tantum”
de esa calidad.
Aún cuando existan algunas discordancias en orden al valor probatorio de los distin-
to medio de prueba, en general, tanto doctrina como jurisprudencia, han admitido
toda clase de prueba para acreditar la calidad de comerciante.
4.7.- LA PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE

Se produce al dejar de realizar actos de comercio en la forma prevista por el Códi-
go, esto es, con profesionalidad y habitualidad.
23
Para algunos esto no es más que aplicación del principio del “onus probandi”, mientras que otros,
entienden que la calidad de comerciante es un estado de excepción y por lo tanto no se presume.
101
Ninguna otra cosa (inscripción libros, pago de patente, etc.) puede desvirtuar el
derecho de la inactividad, tales actos nada dicen respecto a la conservación de la
calidad de comerciante.
En caso de interdicción o inhabilitación, brusco alejamiento o muerte, es fácil de-

terminar tal momento con precisión y quedará supeditada la fecha a prueba que
rindan las partes interesadas y a la apreciación del magistrado para su fijación.
4.8.- DOMICILIO DEL COMERCIANTE

Siendo el domicilio el lugar que la ley fija para la producción de determinados efec-
tos jurídicos, el concepto surge del Código Civil que determina el domicilio real sub-
sumiendo dos menciones: residencia y lugar de los negocios cuando ambas cosas
no coinciden en el mismo lugar, elige: será domicilio real aquel donde esté estable-
cida la familia de una persona (no donde están sus negocios).
El comerciante individual posee un domicilio real y uno comercial que será aquel
donde centraliza la administración de su empresa.
En las personas jurídicas el domicilio será simplemente el del contrato establecido

con conocimiento de la autoridad de inscripción y contralor (en las sociedades irre-
gulares los dos conceptos se pueden unificar).
Puede el comerciante (individual o societario) tener más de un domicilio comercial,

en cuyo caso, a los efectos jurídicos, valdrá el correspondiente al principal asiento
de los negocios o establecimientos.
El domicilio es modificable al cambiar o al elegir otro como sede de los negocios o

empresa.
Cualquier domicilio comercial de los comerciante es válido para recibir reclamos

extrajudiciales o notificaciones judiciales. No es válido, en cambio, cualquiera de
ellos para determinar la competencia territorial.
4.9.- NOMBRE COMERCIAL
Es el nombre bajo el cual un comerciante o una sociedad comercial ejerce

el comercio.
En cuanto a su naturaleza, para algunos se trata de un derecho de propiedad, con

criterio de derecho al uso exclusivo (no de dominio); otros hablan de un derecho
intelectual (bien inmaterial); para otros es un accesorio del fondo de comercio trans-
ferible conjuntamente con él (con el que nada se explica sobre la naturaleza del
mismo).
Sus característica es que en principio, es INVARIABLE (hasta tanto no se produzca

un cambio en las situaciones jurídicas que justifiquen su cambio). La adquisición del
derecho al nombre se adquiere por su EMPLEO. Aunque no medie registro, el de-
recho de oposición al uso caduca al año de su uso público respecto de la persona
que lo ha empleado según el art. 44 de la Ley 3975). ES TRANSFERIBLE O CESI-
BLE.
102
4.10.- NACIONALIDAD DEL COMERCIANTE

En nuestro país no existe un criterio discriminatorio respecto a los comerciantes
extranjeros como ocurre en muchos otros países.
Los art. 14. 17 y 20 de la Constitución Nacional garantizan el derecho a trabajar

(comercio e industria) a todo habitante sin distinción entre argentinos y extranjeros.
Respecto a las sociedades comerciales extranjeras la Ley 19.550 ha previsto un
régimen particular.
103
ACTIVIDAD Nº 22
a.- Aunque el Estado ejercita actividades comerciales no puede atribuírsele calidad
de comerciante, ¿por qué?
b.- ¿Cuáles son los requisitos esenciales, para la conservación y pérdida de la
calidad de comerciante?
c.- Especifique cómo se establece el domicilio de los comerciantes.
104
4.11.- CAPACIDAD COMERCIAL

Es hábil para ejercer el comercio, según nuestro Código, toda persona que según
las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes (art. 9), agregando a
continuación que los que según estas mismas leyes no se obligan por sus pactos o
contratos, son incapaces para celebrar actos de comercio salvo las modificaciones
contenidas en los siguientes artículos.
Este artículo ha sido criticado por autores como Siburu y Segovia por su terminolo-
gía e innecesariedad.
La Capacidad para ser comerciante está regulada por el Código de Comer-

cio; mientras que la capacidad para realizar Actos de Comercio aislados
está regida por el Código Civil.
La regla general en cuanto a la capacidad para ejercer el comercio, es la capaci-

dad que resulta de las normas del Cód. Civil, sin perjuicio de las reglas especiales
del derecho mercantil que amplían el régimen de la capacidad ordinaria, introdu-
ciendo también ciertas limitaciones.
Los no comerciantes tienen capacidad para celebrar actos singulares de comercio

siempre que no estén afectados por algunas de las incapacidades legisladas en el
Cód. Civil o en el Cód. Penal.
4.12.- MENORES AUTORIZADOS

Toda persona mayor de 18 años emancipada o autorizada legalmente puede ejer-
cer el comercio. Para que sea válida debe tener autorización expresa del padre o
de la madre en su caso, y ser inscripta y hecha pública en el Tribunal de Comercio
respectivo. Con tales recaudos cumplidos el menor será considerado mayor para
todos los actos y obligaciones comerciales.
La emancipación que admite el Cód. Civil es la producida por matrimonio (arts. 131
y 134 del CC).
En consecuencia, la emancipación comercial es la autorización a la que se refiere el

art. 11 del Cód. de Comercio con los requisitos que hemos reseñado precedente-
mente. La emancipación es la producida por matrimonio con características y con-
secuencias indicadas en los arts. 131 y 134 del Cód Civil. Ambas situaciones son
diferentes y tienen aspectos distinguibles, por ej. la autorización es revocable (art.
12 C. Com.) mientras que la emancipación del Cód. Civil no lo es. La autorización
no hace perder la patria potestad mientras que la emancipación sí.
- Si el menor no está debidamente autorizado no adquiere la calidad de comercian-

te por más que realice actos de comercio. Sus actos serán nulos, de nulidad rela-
tiva.
La autorización posterior no convalida los actos de los menores no autorizados
pero puede confirmarlos cuando cesa la incapacidad por haber alcanzado la ma-
yoría de edad o por haber sido autorizado para ejercer el comercio.
- La autorización puede ser concedida por el juez en los siguientes casos:
a.- menor huérfano o cuando sus padres no se encuentran en ejercicio de la pa-
tria potestad;
b.- menor emancipado civilmente (por matrimonio);
105
c.- el menor a quien los padres han negado la autorización, (con respecto a este
último supuesto no es pacífica la doctrina y hay muchos que opinan que el
juez no puede fallar contrariamente a la voluntad de los padres).
- Hay autores que distinguen entre:

- autorización expresa (la del art. 11 C. Com.)
- autorización tácita (la del art. 12 del C. Com., asociación al comercio del padre)
- El procedimiento para la autorización implica: el juez, acreditada la edad, filiación

del menor y legitimación de quien presta la autorización, previa vista al asesor de
menores y al fiscal judicial, dispondrá la autorización. La publicidad del art. 11 al-
gunos entienden que es por edictos y otros, que basta la fijación en la tabilla del
juzgado y la que resulta del propio Registro. La inscripción de la autorización en el
Registro Público de Comercio no releva al menor de la obligación de su posterior
inscripción en la matrícula de comerciante.
Capacidad del menor autorizado:
1.- Es general (no puede estar restringida a un sólo ramo).

2.- Continúa siendo incapaz para los actos y obligaciones civiles. Sus actos tie-
nen presunción de comercialidad. (Art. 5).
3.- Para los actos y obligaciones comerciales tienen la misma capacidad de los
mayores de edad.
4.- No puede enajenar inmuebles (art. 1360 C.C.y 19 C.Com.).
5.- No puede constituir anticresis, uso, usufructo, habitación o servidumbres so-
bre inmuebles;
6.- No podrá, mediante autorización, ejercer como corredor y rematador (arts. 88
y 113).
4.13.- MUJER CASADA MAYOR DE EDAD

Luego de la sanción de la ley 17.711 la situación de la mujer casada mayor de edad
(que ya había tenido un cambio fundamental con la ley 11.357) es de plena capaci-
dad civil. Puede -por lo tanto- ejercer el comercio con bienes propios y gananciales
que le corresponden, si es que establece un negocio nuevo o lo adquiere a título
oneroso, ya funcionando. Puede además, continuar con la explotación del negocio
que tuviere cuando soltera y constituir hipoteca sobre los bienes afectados al nego-
cio (arts. 1276 CC y 1 y 5 de la ley 11.357).
También, con la sanción de la ley 17.711 se puso fin a la vieja polémica que existía
respecto a la interpretación del art. 3 de la ley 11.357 que dejaba duda respecto a la
posibilidad de la mujer casada de constituir sociedades civiles, asociaciones comer-
ciales y cooperativas, debido a una técnica defectuosa acerca de si podía formar
parte de sociedades comerciales.
Sociedades: La situación actual está reglada por la Ley 19.550 pudiendo los cón-
yuges formar, aún sin la participación de terceros, sociedades por acciones (S.C.A.,
S.A.) Y S.R.L., quedando vedada la posibilidad de constituir otro de los tipos de las
sociedades que regula la ley. En el caso de que, por donación, sucesión u otro título
llegaran a adquirir la calidad de socios en algunas de esas sociedades para las cua-
les no se hallan autorizados, las sociedades deben transformarse en el término de 6
meses en una sociedad por acciones o en una SRL., o algunos de los cónyuges
deberá ceder su parte (arts. 27 y 29 de la ley 19.550), caso contrario, la sociedad se
tornará nula y entrará en liquidación.
106
Tampoco serán válidas entre cónyuges las sociedades de hecho, que deberán di-
solverse, al igual que las irregulares.
Mujer casada menor de edad: se encuentra en situación similar a la del hombre

emancipado por casamiento. Tiene libre disponibilidad del producido de su comer-
cio, aunque se trate de bienes gananciales pues están comprendidos entre los de
su administración reservada.
Ante la eventualidad del divorcio de la menor, aquí la emancipación es irrevocable,

caso similar para la viudez. Si tuviera que disponer de los bienes adquiridos a título
gratuito, antes o después del matrimonio, deberá hacerlo con autorización judicial.
Si la menor se encuentra autorizada para ejercer el comercio o emancipada por

habilitación de edad y contrae matrimonio antes de cumplir los 21 años, no necesita
la anuencia de su marido para continuar ejerciendo el comercio.
107
ACTIVIDAD Nº 23
a.- Represente gráficamente el procedimiento llevado a cabo por la emancipación.
b.- Enuncie las características del menor emancipado.
108
4.14.- INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES.

INCAPACIDADES PARA EJERCER EL COMERCIO
Distinción entre incompatibilidades y prohibiciones e incapacidades
Incompatibilidades y Prohibiciones Incapacidades
- se imponen a los sujetos de derecho - se refieren a sujetos que les falta esa
que, por hipótesis, son capaces, co- condicón legal para ser comerciantes;
mo verdaderas prohibiciones legales. son incapaces.
- los sujetos que las sufren, si las que- - los actos que realice el incapaz son
brantan, no ven viciados de nulidad NULOS.
los actos o negocios que realicen. - son establecidas en protección del
- obedecen a razones que no hacen a sujeto declarado incapaz.
la protección del sujeto incapaz, como
por ej.: la tutela del decoro que impo-
nen determinadas profesiones, inves-
tiduras o estados, la tutela del interés
público o del comercio.
4.15.- INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES

El Cód. de Comercio entre los arts. 22 a 24, se refiere a las prohibiciones en una
técnica que se califica de defectuosa puesto que se limita a enunciarlas, (hubiera
sido más adecuado determinar los efectos de las transgresiones a las prohibiciones
enunciadas por las leyes especiales).
4.16.- CLASIFICACIÓN
a.- Objetivas: se instituyen en razón de las cosas, sometiendo el ejercicio de de-
terminadas actividades comerciales a previa autorización;
b.- Subjetivas: son las que se establecen en razón de la investidura, profesión y
funciones de determinadas personas. Se dividen en:
b.1: Absolutas: cuando excluyen totalmente la posibilidad jurídica del ejercicio
del comercio y,
b.2: Relativas: cuando vedan tal actividad en razón de los intereses de la so-
ciedad o del comercio.
Las Incompatibilidades del Art. 22 no prohiben realizar actos de comercio aisla-

dos, sino que vedan el ejercicio del comercio.
Como consecuencia de ello los actos mercantiles que realicen serán válidos, que-
darán sujetos a las leyes y tribunales comerciales, su ejercicio reiterado en forma tal
de constituir una profesión hará adquirir la calidad de comerciante a quien lo realice.
Los incompatibles pueden ser declarados en quiebra y si bien pueden lograr su
conclusión mediante concordato resolutorio, en caso de no prosperar la propuesta
de acuerdo, serán pasibles de una calificación de conducta fraudulenta.
Si bien no podían solicitar su concurso preventivo, con la reforma del art. 2 y 5 a la

ley 19.551 por la 22.917, ahora sí pueden hacerlo.
109
4.17.- CORPORACIONES ECLESIÁSTICAS

Quedan comprendidas en la expresión utilizada por el inc. 1º del art. 22 las órdenes
y congregaciones religiosas de votos simples y solemnes. Una vez autorizadas co-
mo personas jurídicas de carácter privado (art. 33 y 45 CC) pueden adquirir dere-
chos y contraer obligaciones en cuanto al principio de especialidad, esto es, que su
gestión se ve limitada a los fines de su institución (art. 35 CC) que por hipótesis,
son fines religiosos, carácter éste que trae aparejada una incompatibilidad absoluta
para el ejercicio del comercio, no ya en razón de su estado, sino de su objeto.
Se ha entendido aplicables, por analogía, a las corporaciones religiosas no autori-

zadas como personas jurídicas que constituyen simples asociaciones formadas por
laicos con fines religiosos, puesto que ambas, -por su propia naturaleza, manifesta-
da en los fines de sus estatutos- no persiguen fines de lucro, sino religiosos.
Para el caso de que, de hecho, la corporación, congregación, orden o asociación

realice actos de comercio con habitualidad, en violación de sus estatutos, no ad-
quiere la calidad de comerciante, responsabilizándose a sus dirigentes, administra-
dores o representantes, aunque hayan actuado, al comerciar, con profesionalidad,
en nombre del ente.
Ello sin perjuicio de que, si se ha actuado utilizando la forma de una persona jurídi-
ca o de una simple asociación para ejercer encubiertamente una actividad comer-
cial, debe prevalecer la realidad sobre la ficción correspondiendo tener por adquiri-
da la calidad de comerciante, en los términos del art. 1 del C.Com. y, en caso de
caer en cesación de pagos, se deberá decretar su quiebra.
Clérigos: El art. 22 en su inc. 2º se refiere a los clérigos de cualquier orden mientras

vistan el traje clerical.
En nuestro derecho cabe investigar qué significado tienen las expresiones de “cléri-
go” y “religiosos profesos”. Los clérigos cuentan con capacidad y si, en infracción de
la prohibición, realizan actos de comercio habitualmente, éstos serán válidos y ha-
rán que se les considere comerciantes, con la ulterior consecuencia de que podrán
ser declarados en quiebra. Los religiosos profesos, al hacer profesión de fe, pierden
la posibilidad de adquirir bienes, se tornan incapaces para contratar, por lo que no
pueden ejercer actividad mercantil habitualmente ni realizar actos de comercio ais-
lados, y en caso que los llevaran a cabo, serían nulos.
Teniendo en cuenta el derecho canónico anterior al Codex Iurex Canonici (1.917),

tenido en vista por Vélez Sárfield quien proyectó ambos Códigos, el Civil y el de Co-
mercio, en el siglo pasado, religioso profeso es quien pertenece a una orden religiosa
luego de realizar votos solemnes y perpetuos de obediencia, pobreza y castidad de lo
que se sigue que quienes no encuadren en esa categoría tienen capacidad civil y por
ende, deben considerárselos comprendidos en la norma mercantil que estamos vien-
do, porque pueden contratar e infringir la prohibición que ella establece.
Habida cuenta de lo que venimos diciendo, el art. 22 alcanza en su inc. 2º a:
a.- Los llamados CLERIGOS SECULARES, que no están sometidos a reglas de

ordenes religiosas;
b.- Los religiosos que hubieren emitido VOTOS SIMPLES;
c.- Los que vivieren en CONGREGACIONES RELIGIOSAS;
d.- Los CURAS PARROCOS, OBISPOS Y CARDENALES;
e.- Los MINISTROS de religiones NO CATOLICAS.
110
4.18.- MAGISTRADOS CIVILES Y JUECES

El art. 22 inc. 3º determina incompatibilidad para ejercer el comercio en razón de su
estado, a los “magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autori-
dad y jurisdicción con título permanente”. Cabe entender por magistrados civiles a
los funcionarios públicos de alto rango, tales como Presidente de la Nación, Gober-
nadores de provincias y territorios nacionales y sus respectivos ministros e inten-
dentes (doctrina uniforme).
En cuanto a los jueces, el precepto comprende a los nacionales y provinciales de

cualquier instancia y fuero. Se ha criticado la limitación de la incompatibilidad al
territorio donde ejercieran su actividad y jurisdicción (en el orden nacional la ley
21.341 ha tendido la incompatibilidad para ejercer el comercio a todo el territorio de
la Nación).
Esta prohibición se entiende que no alcanza a los agentes fiscales en razón de que
éstos carecen de jurisdicción.
Cabe recordar aquí que tampoco pueden ejercer el comercio en fraude a la ley,
como sería en caso de hacerlo por interpósita persona o como socio oculto.
Las prohibiciones legales establecidas por la ley para ejercer el comercio tienen
carácter iuris tantum, en contra de la calidad de comerciante, que deberá ser des-
truida por quien la afirme.
La prohibición legal del art. 22 no alcanza a la facultad para prestar dinero a interés,
mientras ello no se realice como profesión habitual; ni a ser accionista en una so-
ciedad comercial, siempre que el sujeto que sufre prohibición no tome participación
de la gerencia administrativa. Debemos entender que no sólo la gerencia propia-
mente dicha, sino también la dirección y la sindicatura o consejo de vigilancia (fun-
ciones que tienen en común que en forma permanente o accidental revisten carác-
ter representativo o administrativo). Tampoco podrán ser fundadores de sociedades
anónimas, ni integrar sociedades por interés, ni de responsabilidad limitada en ra-
zón de que la autorización se limita a ser accionista.
4.18.1.- Situación del cónyuge

Se ha entendido en doctrina que la prohibición para ejercer el comercio no alcanza
al cónyuge del sujeto que sufre de la prohibición legal, lo que ha sido cuestionado
con fundamento pues el ejercicio del comercio por el cónyuge, por su influencia en
el régimen económico de la sociedad conyugal, se refleja en la vida y en la econo-
mía de la pareja aparte de que permite burlar la prohibición legal y afectar el presti-
gio del cónyuge funcionario (siempre se tratará de una situación criticable desde el
punto de vista moral).
4.18.2.- Situación del heredero beneficiario

Aun cuando la ley no establece prohibición en el caso del heredero, ello va implícito
puesto que, no pudiendo actuar en nombre de aquél, tendrá que hacerlo en el pro-
pio, lo que es incompatible con la situación de separación de patrimonios que crea
la aceptación de la herencia con beneficio de inventario; en caso de hacerlo se con-
vertiría en heredero puro y simple perdiendo el carácter de beneficiario. Puede, em-
pero, si obtiene autorización judicial, continuar el comercio en nombre de la suce-
sión, su actividad será -entonces- la de simple administrador; en caso de cesación
111
de pagos quebrará la herencia (sucesión) y no el heredero; y si luego se comproba-

ra que él ejerció el comercio por su cuenta, podrá conceptuarse perdido el beneficio
de inventario y considerárselo heredero puro y simple, declarándoselo en quiebra.
4.19.- INTERDICTOS Y QUEBRADOS

Esta norma art. 24 ha sido criticada en doctrina porque nada agrega a lo estableci-
do en materia de capacidad.
Interdictos: quedan comprendidos en la norma (art. 24 inc. 1º) los dementes decla-
rados en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los in-
habilitados en los términos del art. 152 bis CC, y los condenados a más de tres
años de prisión y reclusión. Si son titulares de un establecimiento comercial que se
halle funcionando antes de su interdicción o lo reciban por herencia, donación o
legado, el curador, previa autorización del juez de la curatela, puede continuar el
ejercicio del comercio en nombre de su representado, mientras que si el interdicto
no cuenta con esa calidad o no recibiera por los títulos indicados un comercio ya
instalado, no podría iniciar actividad mercantil, pues se halla incapacitado para ad-
quirir la calidad de comerciante en función de los arts. 1 y 9.
Quebrados: el inc. 2º del art. 24 debe interpretarse en la actualidad a la luz de los

arts. de la ley de concursos 19.551 que ha establecido un régimen no de incapaci-
dad sino de inoponibilidad de los actos del fallido desapoderado respecto de la ma-
sa, de modo tal que su realización, mientras no sea rehabilitado, no perjudica a
aquélla, pues la ley los califica de ineficaces a su respecto. Durante este período de
desapoderamiento le está vedado el ejercicio del comercio, por sí o por interpósita
persona, no pudiendo ser socio, administrador, gerente, síndico, liquidador o funda-
dor de sociedades comerciales o civiles y ni siquiera factor o apoderado de otro
comerciante, permitiéndole solamente realizar tareas artesanales, profesionales o
en relación de dependencia.
Los actos que pudiera realizar en infracción del mencionado régimen no son nulos,
sino sólo ineficaces respecto del mencionado concurso, pero nada impide que los
créditos que de ellos resulten puedan hacerse valer, oportunamente, sobre los bie-
nes adquiridos luego de la rehabilitación o sobre el remanente que resultare una
vez satisfechos los acreedores del concurso y las acreencias que integran su masa
pasiva.
112
ACTIVIDAD Nº 24
a.- ¿Son sinónimos incompatibilidad y prohibición? ¿prohibiciones e incapacidades?
b.- Complete el siguiente cuadro:
Prohibiciones Fundamento
a.- Corporaciones
eclesiásticas
b.- Magistrados
113
4.20.- OBLIGACIONES COMUNES A LOS COMERCIANTES

El Código de Comercio trata de crear una estructura obligacional en torno de la per-
sonalidad del comerciante. El sistema ya no resiste el paso del tiempo, al decir de
Etcheverry. Es que el moderno empresario necesita una estructura más adecuada,
realista y dinámica, que lo concilie con el momento actual.
Se ha dicho por casi la totalidad de los autores que en el último cuarto del siglo XX
inscribirse como comerciante parece casi una ingenuidad. Rescatan los beneficios
concursales como los únicos que podrían justificar seriamente la adecuación del
comerciante a estas pautas. Pero, cabe recordar que con la modificación de la ley
22.917 a la Ley de Concursos se han eliminado las diferencias existentes entre el
concurso civil y el comercial.
El art. 33 del Cód. de Comercio debemos analizarlos como ley vigente pero con un
sentido crítico. La praxis indica el incumplimiento casi total de los “actos y formas”
del comercio y en especial de las que enumera el art. 33, por parte de los comer-
ciantes o empresarios singulares. Queda, al decir de Etcheverry, como una reco-
mendación teórico doctrinaria sin mayor andamiento real en nuestra actividad mer-
cantil actual.
Estas obligaciones no tienen el rigor de una estricta imposición jurídica, las sancio-
nes indirectas, como la llamaba Garo, han perdido verdadera virtualidad. La obliga-
ción de llevar libros es una de las que principalmente debería cumplirse, porque
además del interés particular, constituye un beneficio genérico para la comunidad;
pero si no se cumple no hay sanción directa por ello.
4.20.1.- Matrícula
A diferencia de lo que disponía el Cód. de 1.862 ahora el estado de comerciante no
se obtiene por inscripción en la matrícula, sino por una cuestión de hecho que pro-
duce el efecto de la aplicación de la legislación mercantil y el juzgamiento en los
pleitos que surjan, por la jurisdicción especial. Pero hay ciertos beneficios que la ley
otorga a quienes regularicen una inscripción registral y lleven contabilidad en forma
legal (art. 26 C. Com.) y otras veces se exige esa inscripción para desempeñarse
como agente auxiliar de comercio; veamos:
a.- la fe de sus libros de comercio, dentro del sistema probatorio que mediante
éstos estructura el propio Código;
b.- se necesita la inscripción para poder actuar como corredor (art. 89 C. Com.), y
martillero (art. 3º Ley 20.266), afirma la doctrina que en la práctica esta disposi-
ción ofrece grandes desajustes con la realidad;
c.- para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial debe inscribirse en el
Registro Público de Comercio;
d.- presunción de que el inscripto es comerciante. Tiene el carácter de “iuris tan-
tum” invirtiendo la carga probatoria que estará a cargo de la persona que im-
pugnare esa calidad.
En cada jurisdicción local existe un Registro de Comercio que funciona como Juz-
gado o Secretaría. En donde no exista, el trámite se hará ante el Juzgado de Paz
respectivo. Allí deben inscribirse o matricularse los comerciantes para poder gozar
de los beneficios indicados precedentemente, también se inscriben allí las socieda-
des mercantiles al presentar sus contratos para obtener la calidad de regulares.
114
El tiempo de hacerlo será al comenzar el giro o después, con excepción de la solici-

tud tardía destinada a burlar el precepto legal en beneficio propio (art. 26 in fine C.
Com.).
Aun cuando los trámites varían según las jurisdicciones, básicamente la ley mer-
cantil exige que el escrito de inscripción contenga (art. 27):
1.- Nombre, estado y nacionalidad del comerciante.

2.- Designación de la clase de actos a los que se dedicará (ramo, objeto).
3.- El domicilio comercial.
4.- El nombre del gerente o factor que lo representará en el establecimiento (por
supuesto que ello para el caso: que exista tal representante).
5.- En el caso de menores se deberá acompañar la autorización legal inscripta.
El juez estudiará la petición y podrá denegar el pedido si estima que el comerciante

no goza del crédito y probidad característicos según la actividad que desempeñe
(art. 29), o cuando el comerciante no tenga la capacidad legal para ejercer el co-
mercio.
En la práctica no se requiere prueba de la moralidad o solvencia económica del

solicitante (criticado por Halperín quien propicia que en una futura reforma se recti-
fique este simple procedimiento para poder sanear la matrícula).
Cualquier cambio posterior de cualquiera de los requisitos enunciados ante el Re-

gistro deberá ser debidamente comunicado, inscribiéndose la modificación (recor-
demos que debe ser utilizado porque el Registro es de consulta pública).
4.20.2.- Contabilidad y Libros

Desde el art. 43 al 66 inclusive (con las modificaciones introducidas por el Dec.
4777/63 ratificado por Ley 16.478) se regula la contabilidad legal que deben llevar
los comerciantes y el sistema legal que compete al comerciante individual (ley de
sociedades en sus arts. 67 y se dispone sobre la documentación societaria).
La Contabilidad tiene antigüedad histórica, es de conocimiento vital que el comer-

ciante tanto más la necesita cuando más grande es su empresa. En Italia (Abaco,
escrito en Venecia en 1.484) y Alemania en 1.518 (Pequeño Libro de Cálculo) se
redactaron compendios que eran no sólo obras de contabilidad, sino que contenían
principios teóricos-prácticos del comercio, de derecho y economía.
De allí en adelante la contabilidad fue evolucionando hasta convertirse en

una disciplina compleja, auxiliar indispensable en cualquier explotación
económica.
Siendo que el principal beneficiario es el propio comerciante, se aconseja que la

lleve ajustada a derecho y a sus particulares necesidades.
La contabilidad no tiene su sustento únicamente en el orden o registro ordenados

de operaciones sino que además, importa dos funciones fundamentales:
- sirve para presentar estados económicos-financieros

- sirve para interpretar hechos que a su vez, servirán para la toma de decisiones
económico-financieras o de otra índole.
115
Una rama de la contabilidad es la moderna contabilidad gerencial (no de uso exclu-

sivo para gerentes) la que por su oportunidad y conformación es de utilidad para
todos los estamentos de la empresa económica.
Se señala un triple fundamento de la contabilidad:
- El interés del comerciante.

- El de los terceros que contratan con el comerciante, sean comerciantes o no.
- El interés del Estado que representa el interés de la comunidad en su faz de con-
trolador y de recaudador fiscal.
Hasta la reforma de 1.963 se exigía el libro diario, el inventario y el copiador. Des-

pués de la reforma, el tercero de estos libros que había caído en desuso, fue des-
cartado.
Esta reforma se asentó sobre los tres pilares básicos de los modernos principios
universales de la contabilidad: sistema uniforme (invariable), veraz y claro. La forma
de registración, mientras cumpla con esas tres condiciones, es libre.
4.21.- CUENTAS
Serie de anotaciones de contenido homogéneo, cuyas bases son: sujeto,

objeto, valor.
Las columnas de una cuenta serán el Debe (para las entregas) y el Haber (para las
cancelaciones), el saldo será la diferencia entre una y otra, las diferencias entre las
cantidades de la cuenta, pudiendo haber saldo deudor o acreedor. Cada empresa
necesita su propio plan de cuentas, según su volumen, la actividad a la que se de-
dique y la información que pretenda reflejar. Cada empresa -entonces- tendrá sus
propias cuentas, diferentes a las de las demás.
El método usual de contabilidad es el de partida doble, los importes del Debe deben
ser iguales a los del Haber. La anotación se hace por registraciones simultáneas
que permiten advertir un error si las sumas no se balancean adecuadamente.
4.22.- LIBRO
Se llaman así a los registros en los que se asientan las operaciones del
comerciante.
Su origen se encontró en Roma, aunque hay constancias similares anteriores pero

más difusas.
No siempre se usan “libros” en el sentido literal de la palabra pudiendo ser reempla-

zados por sistemas similares de contabilidad, siempre que ellos reflejen la realidad,
veracidad y exactitud del movimiento del empresario.
Según el art. 44 del C. de Com. son obligatorios el libro Diario (en el art. 45 se indi-
ca cómo se lleva) y el Inventario y Balance.
116
No se agota en esta enumeración la obligación del comerciante ya que, de acuerdo

con la importancia y naturaleza de su explotación, deberá completar sus registros
con otros.
Los agentes auxiliares del comercio deben llevar también, obligatoriamente, los
libros generales y algunos especiales que la ley indica. La práctica suprimió el co-
piador de cartas, antes que lo hiciera la Ley en 1.963; hay modernos sistemas para
archivar en la actualidad.
Según el art. 53 los libros deben estar foliados y encuadernados. El Juzgado de

Comercio del domicilio o el Juez de Paz si no lo hay, los individualizará y foliará. En
la práctica se coloca nota en la primera página y se sellan las restantes por medios
mecánicos. Los libros se adquieren ya foliados y encuadernados.
Son de frecuente uso el libro auxiliar de Caja, el Mayor y otras registraciones com-
plementarias.
El modo de llevarlos está consignado en el art. 54: no se deben alterar los asientos
que se harán en orden progresivo, no es posible dejar blancos o huecos, hacer in-
terlineaciones, raspaduras o enmiendas, tachaduras, mutilación de hojas o altera-
ción de la encuadernación o foliatura. Los errores se salvan con un nuevo asiento
que se hace en la fecha en que se advierte el error o la omisión.
La sanción mercantil, sin perjuicio de la pertinente responsabilidad criminal si co-

rrespondiere legalmente:
es la falta de Valor en Juicio en favor del Comerciante a quien pertenece

(art. 55) y la vigencia de los Libros del adversario (art. 56).
salvo que también los de éste sean irregulares. La falta de libros incluye en la califi-
cación de la conducta del fallido, y no llevarlos es causal de rechazo del pedido de
concurso preventivo.
No es necesario que el comerciante lleve por sí los libros, puede encargar autori-
zando expresa o tácitamente a otros para que los lleve, generalmente la tarea inte-
lectual del asiento se encarga a un contador público nacional.
Para ser admitidos en juicio deberán llevarse en idioma nacional, si se hacen asien-
tos en idioma extranjero deberá ordenarse la traducción en caso de ser presenta-
dos al juez.
El hecho de llevar los libros es FACULTATIVO ya que la ley otorga beneficios, pero
no obliga a hacerlo. Consecuentemente, ningún juez o tribunal puede hacer pesqui-
sas de oficio para inquirir si los comerciantes llevan los libros obligatorios y si los
lleva en forma. El juez se limitará a ordenar las medidas de prueba ofrecidas por las
partes y en caso de ser necesario, podrá decretar medidas para mejor proveer.
En juicios como: sucesión, comunidad, sociedad, administración, o gestión mercan-

til por cuenta ajena, liquidación, quiebra, se puede ordenar la exhibición general de
los libros. En los restantes casos se puede exigir el control pericial pero limitado al
punto o cuestión específica que se discute.
El control judicial deberá llevarse a cabo en el lugar donde se encuentren, si no se

hallan dentro del territorio donde tiene jurisdicción el juez que ordenó la medida de
117
verificación. Con ello la ley trata de evitar los perjuicios de un traslado. Es así que,
la medida más común, la prueba pericial de los libros, se practica en el domicilio
comercial remitiéndose, en su caso, los resultado de la pericia al juez requirente ya
sea mediante oficio o exhorto según correspondiere.
Si los libros obligatorios llegaran a perderse sin culpa del comerciante, debe denun-
ciarse el hecho y podrán valer los restantes no extraviados.
En juicio, los libros de los comerciantes llevados en debida forma, son principio de
prueba si se trata de hechos no mercantiles. En lo que hace a las operaciones mer-
cantiles:
a.- Los libros de los comerciantes llevados en legal forma son oponibles como
prueba en juicio y sus asiento hacen fe;
b.- No podrán seleccionarse asientos y desecharse otros; las constancias conta-
bles son INSEPARABLES, en virtud del principio de uniformidad;
c.- Sirven como prueba prevaleciente si el oponente no hizo sus asiento en legal
forma o no opone una contraprueba plena y concluyente;
d.- Si los libros de ambas partes son llevados en legal forma, el juez deberá
desechar ese medio de prueba y calificar los hechos sobre la base de las de-
más pruebas rendidas, haciendo una apreciación de conjunto.
El comerciante tiene obligación de conservar los libros y la correspondencia que

tenga relación a su giro en buen estado por un plazo de diez años desde el cierre
del negocio. Tal obligación pasa a los herederos (antes era por 20 años la carga de
conservación).
El art.47 posibilita al comerciante minorista llevar anotaciones globales.
NOTA: Al concluir con las obligaciones del comerciante, agrego un bosquejo acerca
del balance, su concepto e interpretación, que no lo incluyo aquí para no distraer la
atención en el orden de las obligaciones del comerciante.
118
ACTIVIDAD Nº 25
a.- Explique las obligaciones comunes a los comerciantes.
b.- Enumere los beneficios de llevar en regla la contabilidad.
c.- ¿Para qué sirve la Contabilidad?
d.- Elabore un cuadro sinóptico con los libros esenciales que debe llevar un co-
merciante. Explique sintéticamente cómo llevarlos.
119
4.23.- RENDICIONES DE CUENTAS

Esta obligación del comerciante surge del art. 33 inc. 4º del Cód. Com. puntualizán-
dosela en los arts. 68 a 74.
Es una exposición detallada y precisa de la gestión cumplida a fin de que el

interesado pueda discutirla o aprobarla, y llevado el caso promover las ac-
ciones pertinentes.
Se detallarán en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes con-
tables que los justifiquen.
En las diversas relaciones jurídicas enunciadas, cada rendición de cuentas tendrá

sus particularidades.
Sólo cuando se actúa por cuenta ajena o a nombre ajeno o si se tiene obligación de
restituir, se deberá rendir cuentas.
Toda negociación es objeto de una registración contable, pero los comerciantes

corresponsales o por cuenta ajena tienen obligación de materializar un acto de ren-
dición de cuentas, explicando su gestión y los resultados obtenidos. En cabeza del
principal se distinguen dos acciones:
a.- El derecho a que las rindan y su correlativo, el derecho a impugnarlas y

b.- El derecho a pedir el cobro del saldo resultante.
4.23.1.- Renunciabilidad
Se discute en doctrina si la obligación de rendir cuentas es renunciable. Dice Siburu
que es una obligación legal de orden público. Para Halperín en la renuncia sería
contraria a la naturaleza del comercio y posibilitaría fraudes. Fontanarrosa admite
tal renuncia y otros autores como Zavala Rodríguez nada dice al respecto.
Siguiendo a Etcheverry diremos que la renuncia por adelantado sería contraria a la

moral y buena fe exigibles en toda relación jurídica, sin perjuicio de ello es posible
que el beneficiario apruebe a “libro cerrado” las cuentas, en una demostración de
confianza que cabe justificar humana y jurídicamente. Pero de ahí a anticipar o
preestablecer contractualmente que no se pedirán cuentas al cabo de una gestión o
negociación, la diferencia es notable, y no cabe admitírsela.
Está obligado a rendir cuentas quien obra por otro o quien tiene la obligación de
restituir, como dije al comienzo del tema. Ahora bien, si son varios los gestores,
administradores o comisionistas, cada uno deberá rendir sus cuentas -y responder
luego- por la parte que le correspondió en la negociación.
Quien rinde cuentas afronta inmediatamente la responsabilidad por las reclamacio-

nes e impugnaciones que realice el principal, a las cuales deberá satisfacer o repa-
rar. Si no las hay se libera de su obligación eventual concluyendo así su gestión.
Después de rendida la cuenta el principal adquiere los derechos de la negociación

cumplida y contrae las obligaciones inherentes a ella. Se entenderá que la cuenta
está rendida cuando concluyan todas las cuestiones que le son concernientes.
120
4.23.2.- Forma
Si los actos o negocios jurídicos realizados son de cierta importancia deberán pre-
sentarse por escrito; este recaudo surge de la realidad y no de la norma. Si debe
realizarse ante el juez siempre será escrita. Puede admitírsela en forma verbal, con
exhibición de los comprobantes de apoyo, en determinados casos.
El rindiente hará un informe de su gestión, presentando en caso de ser necesario,

un balance e inventario de la existencia. La presentación contendrá los estados
contables necesarios para comprenderlas cabalmente, llevados en legal forma; una
explicación o descripción de los negocios realizados y la indicación del saldo -
deudor o acreedor- que resultare. Las cuentas así presentadas deben tener la sufi-
ciente autonomía para bastarse a sí mismas sin necesidad de explicación adicional.
4.23.3.- Oportunidad
Las cuentas se rendirán al finalizar cada negociación en que sean exigibles, al fina-
lizar el año o el ejercicio si la tarea es continuada por un tiempo relativamente largo.
Ante la falta de cumplimiento de esta obligación el principal puede requerirlas, ex-

trajudicialmente primero y coactivamente después.
4.23.4.- Lugar
Según el art. 74 debe hacerse en el domicilio comercial del rindiente, pero es válido
el paco en contrario (por ej. que las cuentas se rendirán en el domicilio real o co-
mercial del principal).
4.23.5.- Aceptación e impugnación

Ante la presentación de la rendición de cuentas el interesado podrá aceptar, callar o
rechazar, según el caso. Si las acepta expresamente se concluye la negociación y
se produce de pleno derecho el traspaso de los derechos y obligaciones. Si no hay
respuesta del principal después de un mes de recepción comprobada fehaciente-
mente de la cuenta, se presume la aceptación y conformidad con ella (presunción
iuris tantum); de ahí la necesidad de tomar precauciones de prueba respecto a la
entrega y recepción de las cuentas.
Se admite como aceptación tácita la percepción del saldo sin reserva alguna.
Cuando la cuenta no se considera ajustada a la realidad de la negociación o a de-

recho, se puede efectuar una impugnación judicial o extrajudicial, debiendo preci-
sarse concretamente cuál es el error o vicio que se le alega, no bastando la mera
negativa genérica. La negativa impugnatoria debe ser precisa, debiendo explicarse
qué rubro es aceptado, cuál rechazado y cuál es el motivo.
Existiendo demanda por rendición de cuentas la ejecución de sentencia se materia-

lizará en la rendición de cuentas, o se admitirán las cuentas que presente el princi-
pal, o se abrirá la acción por daños y perjuicios ante la negativa a rendirlas o pre-
sentación insuficiente (ello porque primero deberá dictarse sentencia ordenando la
rendición que se ha demandado, posteriormente se ejecutará la sentencia en el
sentido apuntado precedentemente). Al presentar la demanda se puede pedir en
subsidio por adelantado los daños y perjuicios que ocasione la conducta elusiva del
rindiente. También puede darse el supuesto de que el actor reclame saldos recono-
121
cidos por el demandado sin esperar el fallo definitivo sobre las cuentas que siguen
un trámite independiente.
4.23.6.- Limitación de la responsabilidad

Uno de los beneficios que otorga la ley mercantil al comerciante es la posibilidad de
limitar su responsabilidad.
En materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de separar patrimo-

nios (para todas las sociedades regulares, en gral.) y de limitar la responsabilidad a
partes de él (las sociedades de responsabilidad limitada y las por acciones en gral.).
Lo contrario dispone el derecho societario civil.
Esta excepción a la regla gral. de que a cada persona le incumbe un patrimonio que
responde por sus deudas (excepto los bienes inembargables con sus modalidades
propias), es un beneficio exclusivo del Derecho Mercantil.
122
ACTIVIDAD Nº 26
a.- Explique las distintas posturas respecto a la renunciabilidad de la rendición de
cuentas.
b.- ¿Cuáles son los casos que pueden presentarse ante la presentación y rendi-
ción de cuentas?
123
4.24.- OTROS DERECHOS DE LOS COMERCIANTES

El empresario privado tiene derecho a:
- Organizar una comunidad laboral, por medio de llamado contrato de trabajo;

- Contrar con una organización de bienes (dinero, bienes materiales e inmateriales)
que le es necesario para poner en marcha el proyecto económico previsto. Ese
conjunto se denomina por algunos “hacienda” y “fondo de comercio” por otros;
- Concurrencia o competencia: es necesario que el Estado se ocupe de contraba-
lancear el respectivo derecho de concurrencia al mercado. Surgen normas que se
bifurcan en la protección de la propia concurrencia en beneficio del empresario
mismo y en protección del consumidor. Es el Estado quien debe salir en defensa
de la parte económica más débil, unas veces el empresario, otras veces el con-
sumidor con reglas que vienen, a ser, básicamente, reedición del principio de la
buena fe natural y propio de nuestro derecho. No hay en nuestro derecho reglas
uniformes y ordenadas referentes a este tema, sino una importante cantidad de
leyes, decretos y resoluciones que castigan figuras penales, como trasgresiones
menores 24.
24
Reglas punitivas en materia de marcas, ley de represión de monopolios -la más antigua disposición
en materia de concurrencia desleal- donde no se distinguen entre los empresarios civiles y comer-
ciales, si bien la mayoría de las reglas son aplicables al empresario mercantil e industrial. El Cód.
Penal tipifica figuras delictuales o de peligro en torno a este tema: deslealtad en precio de merca-
derías o valores, ofrecimiento engañoso o doloso de estos últimos, falsa documentación contable
que reprimen fraudes al comercio y a la industria. Reglas sancionatorias como de los actuantes en
función de órganos de las personas jurídicas y de los vendedores y compradores; la protección del
cheque también tiene relación al tema (art. 302 C. Penal).
124
ACTIVIDAD Nº 27
a.- Investigue qué normas o leyes conoce, en donde el Estado, en su función de
policía de comercio, protege la salud de la población o simplemente al consu-
midor. Subraye en su módulo los elementos necesarios para confomar una or-
ganización.
125
4.25.- PUBLICIDAD
El empresario tiene derecho a publicitar sus actividades, sus productos, su organi-
zación. Esta protección de la propaganda es una facultad implícita en la economía
capitalista. Mediante la propaganda, quien realiza actividad comercial o industrial
incrementa sus ventas y mejora su imagen ante la opinión general.
La publicidad comercial consiste en el llamado a la clientela a través de numerosos

medios audiovisuales. Como todo fenómeno humano tiene sus aspectos positivos y
negativos; lo cierto es que, grandes organizaciones comerciales tienen a sus cargos
las campañas de publicidad de pequeños y grandes empresarios.
Se hace necesaria una verdadera y completa ley de publicidad porque también

en este tema las reglas y normas se hallan dispersas y no están sistemáticamen-
te ordenadas.
4.25.1.- La imagen
El derecho a la imagen comercial tiene relación con la propaganda, pero es una
noción vinculada a la personalidad comercial del empresario; éste tiene derecho al
respecto, consideración y consenso de ser la persona de bien que todo ser humano
pretende. También se relaciona el derecho de la imagen con la competencia, una
forma de competencia desleal -que es la negación de la libre concurrencia- es el
descrédito intencional del competidor perjudicando su imagen.
4.26.- EL BALANCE O ESTADO DE SITUACIÓN PATRIMONIAL.

(Su lectura, su análisis e interpretación)
A.- CONTABILIDAD
Es la ciencia de la administración de la hacienda, reservándose el término Tene-

durías de Libros, para el arte de la registración contable.
Con las anotaciones sistemáticas, nace la ciencia que estudia, previa registra-
ción, las alteraciones patrimoniales que le facilite a su vez, disponer de la infor-
mación necesaria para la toma de decisiones.
La actividad negocial, exige en todo momento tener un cuadro de situación lo más

aproximado a la realidad, a fin de poder, partiendo de este dato de la realidad, ra-
cional y metódicamente seguir los caminos que conduzcan a una decisión acertada
y oportuna.
La Teneduría de Libros, a través de la técnica registral, va anotando en los libros de

comercio, todos los movimientos de contenidos económico-financiero que se pro-
duzcan en el patrimonio de la empresa de modo tal, que ofrezca al empresario -en
todo momento- la información histórica que proporcione elementos indispensables
para entender: qué, cómo, dónde y por qué pasó tal hecho económico; como así
también, poder proyectarse hacia el futuro infiriendo de un modo lógico, qué actitud
resulta conveniente adoptar, anticipándose a los acontecimientos en la medida que
le permita la naturaleza de las cosas.
126
El empresario debe saber utilizar la ciencia de la contabilidad a fin de poder

desarrollar su propio criterio contable, no obstante tenga que recurrir al profesio-
nal o al técnico de la contabilidad.
El abogado comercialista frente al fenómeno de la irrupción de la empresa, como

acontecimiento jurídico-económico informador del nuevo derecho comercial, debe
estar preparado para integrarse al staff o equipo de la empresa, para lo cual tiene la
obligación de conocer los aspectos fundamentales de la contabilidad, a fin de inte-
grarse en los más altos niveles de “management” gerencial.
Hoy en día no es posible imaginarse al abogado comercialista desligado del queha-

cer de la empresa, este fenómeno todo lo abarca con una fuerza expansiva que
tiende a comercializar, inclusive, muchas instituciones del Derecho Civil.
La única manera idónea para conocer una empresa, su vida, su desarrollo e incluso
su propia muerte (disolución y liquidación), es sabiendo leer las registraciones con-
tables, que reflejan toda la vivencia de esa organización jurídica y económica. La
registración contable constituye un lenguaje a través del cual la empresa nos hace
conocer, como lo hace un ser vivo a través de sus palabras y de los análisis que
sobre él haga un profesional de la salud: cómo es su vida, cómo funciona su orga-
nismo, cuál es su estado actual, cuáles son sus antecedentes y cuáles son sus
perspectivas. No estaban errados los Fisiócratas, cuando estudiaban una organiza-
ción económica siguiendo principios fisiológicos.
El querer conocer una empresa y diagnosticar jurídicamente acerca de ella, sin co-
nocer las nociones básicas de su funcionamiento, es como querer tratar una perso-
na sin previamente haber hablado con ella y haberla revisado a la luz de los princi-
pios clínicos conocidos. Por tal motivo resulta esencial para el abogado manejar
nociones de contabilidad.
B.- LIBROS DE CONTABILIDAD
El Código de Comercio establece una serie de libros obligatorios y otros necesarios.

La complejidad actual de la actividad comercial ha llevado a que el empresario haya
sofisticado de un modo notable el arte de la registración contable, pero no obstante
esa sofisticación por vía de la tecnología, siguen siendo los mismos principios recto-
res, los que informan la contabilidad:
1.- Exactitud.
2.- Amplitud.
3.- Oportunidad.
En la medida que el Ejecutivo moderno pueda disponer, con la mayor amplitud y

especialmente en oportunidad, la información necesaria, el procedimiento demos-
trará su idoneidad en función a sus resultados.
La contabilidad inicia su proceso desde el momento mismo en que se formula un

PLAN DE CUENTAS, en el que se sistematizarán y especializarán cada una de las
cuentas que reflejarán distintas facetas de la vida de la empresa; el proceso conti-
nuará en los libros o fichas en que se registrarán las operaciones de cada una de
las cuentas, para ser volcadas en la técnica de la mayorización, a fin de determinar
los saldos deudores o acreedores de cada una e ellas, y estos saldos permitirán
confeccionar el INVENTARIO que servirá de base para elaborar el documento prin-
cipal: EL BALANCE.
127
Desde la confección del plan de cuentas, hasta la elaboración del balance o ESTA-
DO DE SITUACION PATRIMONIAL, es típica tarea de los especialistas de la em-
presa y de los profesionales de la ciencia de la contabilidad; pero en cambio, el es-
tudio y el análisis del balance o estado de situación patrimonial ya es materia de
conocimiento de todos los que de una u otra manera, tienen el deber de conocer
qué pasó y qué puede pasar, a fin de aportar su ciencia y especialidad para coad-
yuvar al buen resultado de la gestión empresarial.
En consecuencia, el abogado comercialista tiene la obligación profesional de saber

“leer, analizar e interpretar” un Estado de Situación Patrimonial, como así también
el Estado de Resultados.
128
ACTIVIDAD Nº 28
a.- Relacione en una breve explicación, los conceptos de: publicidad, imágen y
competencia.
b.- Explique las funciones de diagnósticos y predictivas de la contabilidad.
c.- Defina los siguientes conceptos:
- Plan de Cuentas:
- Inventario:
- Balance:
129
4.27.- EL BALANCE
Es un cuadro sinóptico, una síntesis de los saldos acreedores y deudores agrupa-
dos en grandes rubros, siguiendo un formato según normas legales establecidas
por el órgano administrativo de contralor.
La Inspección de Personas Jurídicas, siguiendo esta tónica ha impuesto un

formato que sintetiza la ECUACION PATRIMONIAL.
El balance indica sintéticamente cuáles son esos saldos en un momento determi-

nado de la vida de la empresa. Refiriéndonos al balance clásico, o sea el Balance
del Ejercicio o Balance General, debe ser puesto a consideración de la Asamblea
Ordinaria de una Sociedad anónima, dentro de los cuatro meses del cierre del ejer-
cicio, es la SINTESIS de los saldos agrupados en pocas cuentas fundamentales;
digamos para ser más precisos, a las doce horas de la noche del día que cierra el
ejercicio financiero la empresa. Por ejemplo: Al día 31-XII-81 a horas 24.
El formato instituido por la Inspección de Personas Jurídicas, trata de simplificar al

máximo la ecuación patrimonial.
Recordemos que el Patrimonio de una persona está constituido por el conjunto de

derechos, bienes y deudas que posee. Se denomina: ACTIVO: todo lo que tiene,
PASIVO: todo lo que debe, y PATRIMONIO NETO: todo lo que realmente le perte-
nece a esa persona, luego de atender con su activo, todo el pasivo. En consecuen-
cia podemos desarrollar la ecuación patrimonial de la siguiente manera:
ACTIVO = PASIVO + PATRIMONIO NETO
A = P + PN
Grafiquemos geométricamente:
ACTIVO PASIVO
PATRIMONIO NETO
Esta figura es el formato establecido y reconocido universalmente. Todo balance o

estado de situación patrimonial debe necesariamente responder a este formato,
representado por un rectángulo subdividido. Si observamos, veremos qué sencillo
nos resulta visualizar la ecuación patrimonial en esa figura geométrica.
Pero la ecuación patrimonial se nos complica un poco más, porque la empresa, al

iniciar su vida presenta un Patrimonio Neto sencillo, en el que sólo lo integra el CA-
PITAL, o sea los aportes de los socios que permiten crear esta persona jurídica,
que no es otra cosa que un patrimonio de afectación, o sea patrimonio afectado a la
actividad negocial que indica el OBJETO DE LA SOCIEDAD, pero a medida que la
empresa vaya “viviendo”, irá generando un resultado que afecta al Patrimonio, más
130
específicamente al Patrimonio Neto. Son las ganancias o las pérdidas, que se refle-
jarán por un lado en el Cuadro de Resultados -que es otro documento que siempre
acompaña el balance y por el otro lado se reflejará en el Patrimonio Neto.
Así tendremos:
ACTIVO PASIVO
PATRIMONIO NETO
1.- CAPITAL
2.- RESERVAS
3.- RESULTADO DEL EJERCICIO
Ahora completemos la ecuación patrimonial:
Activo = Pasivo + Capital + Ganancias - Pérdidas/ (de donde)
A + Pe = P + Cap. + G.
Pe: Pérdidas
G: Ganancias
4.27.1.- Analicemos el ACTIVO

Dijimos que por definición, ACTIVO, es todo lo que tiene en el DEBE una empresa.
En el balance, los bienes del Activo no son colocados arbitrariamente, sino al con-
trario, siguiendo un orden preestablecido que permitirá luego, su análisis a la luz de
su contrapartida, el Pasivo.
El Activo es agrupado en dos grandes rubros. Activos Corrientes y Activos No

Corrientes.
a.- Activos Corrientes
Son todos aquellos bienes valorizados monetariamente y que se encuentran en el

Debe de la empresa, y que pueden ser realizados (convertido en dinero o medio de
pago) dentro del lapso que dura el Ejercicio Financiero de la empresa (generalmen-
te un año).
b.- Activo No Corriente
Son todos aquellos bienes valorizados monetariamente que se encuentran en el

Debe de la empresa, y que recién pueden ser realizados (convertidos en dinero o
medios de pago) más allá del lapso que duran el Ejercicio Financiero de la empresa
(es decir más de un año).
131
4.27.2.- Desarrollemos el Activo Corriente

Los bienes incluídos en el activo corriente, son colocados en el balance, siguiendo
el grado de liquidez (entiéndase por liquidez, la capacidad que tiene un activo para
convertirse en dinero en forma rápida sufriendo la mínima pérdida de su valor real).
Por ello, lo más líquido es el dinero y en consecuencia, irá prescindiendo el orden
cronológico de los bienes incluidos en el rubro Activo Corriente, bajo el título de
Disponibilidades.
Orden Cronológico
1.- Disponibilidades
Es dinero, o sea aquel medio de pago o de cambio generalmente aceptado
como instrumento para celebrar el cambio de bienes y servicios. El dinero de
curso legal es medio de cambio por imperio de la ley.
Dentro de las disponibilidades, se coloca primero el dinero que se tiene en CA-
JA y luego el dinero que se tiene en Banco, en cuenta corriente.
2.- Créditos
En primer término irá lo más líquido, por ejemplo pagaré, documentos, letras de
cambio, o sea aquello que sin llegar a ser dinero, es un derecho al dinero y por
ende, puede ser usado como tal, para atender las deudas de la empresa o en
su defecto, esperar hasta su vencimiento en que se canjeará por dinero de cur-
so legal.
3.- Inversiones
Pueden ser certificados de depósitos a plazo fijo, acciones que se cotizan en
bolsa, letras de tesorería, títulos de la deuda pública, etc. (siempre tener en
cuenta el grado de liquidez, o sea su capacidad para convertirse rápidamente
en medio de pago, con la menor pérdida de su valor real de mercado).
4.- Cuentas a Cobrar por ventas

Pueden ser saldos acreedores en cuentas corrientes mercantil.
5.- Otras cuentas por cobrar

Pueden ser préstamos no documentados, siempre que por su liquidez pueden
ser colocados en este lugar del activo corriente.
6.- Bienes de Cambio

Los rubros anteriores son bienes que por su naturaleza se identifican con el
dinero, en cambio los bienes de cambio, son aquellos bienes que produce nor-
malmente la empresa y que serán cambiados por vía de la comercialización en
Medios de Cambio (dinero o derechos al dinero). Ejemplo: en un Ingenio Azu-
carero, los bienes de cambio es el azúcar o alcohol fabricado o en proceso de
fabricación al momento en que se hizo el cierre del ejercicio. Si fuera una Enti-
dad Financiera, sería la masa de depósitos excluyendo el Encaje Mínimo.
7.- Otros Activos Corrientes

Cualesquiera otro bien, que no son incluidos en los rubros anteriores pero en
cambio, por su grado de liquidez podrían ir colocados allí, por ejemplo un te-
rreno que tiene la empresa en venta y piensa realizarlo en el transcurso de un
año, a partir del cierre del ejercicio.
Luego se hace la suma, para determinar un Sub-total, llamado: “Total Activo
Corrientes”.
132
4.27.3.- Desarrollemos el Activo No Corriente

Recordemos que lo hemos definido como aquellos bienes valorizados monetaria-
mente que estando en el Debe de la empresa, por razón de su naturaleza o por
voluntad del empresario, recién pueden ser realizados (convertidos en dinero) en un
lapso mayor de un año, a partir del día del cierre del ejercicio.
Aquí también se colocarán los bienes valorizados, siguiendo un orden cronológico

de acuerdo a su grado de liquidez (aptitud de un bien para ser convertido en dinero,
en un tiempo dado, con la menor pérdida de su valor real).
Pueden ser créditos cuyos vencimientos se producirán más allá de un año, contan-
do desde la fecha del cierre del ejercicio (Ej. pagarés, documentos, certificados de
depósitos a plazo fijo, inversiones, etc.).
El típico rubro del Activo No Corriente, son los Bienes de Uso, es decir aquellos
bienes de capital que tiene la empresa para desarrollar su actividad. Ej. en un inge-
nio azucarero serán las maquinarias, los edificios, los equipos, la tierra, los insu-
mos, los muebles, los vehículos, etc..
Es importante tener en cuenta este criterio, a fin de aplicarlo en el proceso de inter-

pretación y análisis del balance, por vía de los distintos tipos de INDICES.
Finalmente se hace otro sub-total, llamado Total Activos No Corrientes y luego se

suma todo y se confecciona al TOTAL DEL ACTIVO.
4.27.4.- Desarrollemos el Pasivo

Definimos a éste, como la síntesis de la totalidad de las deudas de la empresa, por
ello se llama PASIVO y en consecuencia, se encuentra en el HABER y son los sal-
dos acreedores que se obtienen de las distintas cuentas, al mayorizarse y ser vol-
cados luego en el inventario. 25
Recordemos que el proceso contable consiste en determinar los saldos al mayori-

zar y luego se transcriben los mismos al Inventario, documento del cual se saca la
información para confeccionar el Balance.
Aquí también encontramos dos grandes rubros. Pasivo Corriente y Pasivo No Co-
rriente.
Recordemos que en el Activo se colocaban cronológicamente los créditos y dere-

chos siguiendo su grado de liquidez, en cambio en el Pasivo también se ha de se-
guir un orden, pero estará dado por su grado de exigibilidad.
Así el Pasivo Corriente incluye las deudas que son exigibles dentro del año, a partir
de día del cierre del ejercicio financiero y en consecuencia, en el Pasivo No Corrien-
te se incluirán las deudas, cuya exigibilidad supera el mencionado lapso de un año.
25
Se entiende por Inventario, “al cuadro contable en el cual figuran analíticamente los diversos ru-
bros del Activo y del Pasivo de la hacienda mercantil, valuado monetariamente”.
133
4.27.4.1. Desarrollemos el Pasivo Corriente
1.- Deudas Comerciales

Son aquellas que la empresa ha contraído con acreedores comunes en el giro
normal de su negocio y que deben ser atendidas dentro de un año.
2.- Deudas Bancarias
Son aquellas que la empresa tiene contraida con las Entidades Financieras y
que deben ser atendidas dentro del año.
3.- Deudas Financieras
Son los intereses de las distintas obligaciones siempre que sean exigibles den-
tro del año.
4.- Fiscales
Son las deudas con el Fisco por distintas razones y que sean exigibles dentro
del año.
5.- Sociales
Son las deudas por cargas, aportes y contribuciones sociales y que sean exigi-
bles dentro del año.
6.- Otros Pasivos
Cualquier otra deuda, que no pueda ser encasillada en los rubros anteriores.
Por ejemplo, pueden ser previsiones por despidos futuros de personal, deben-
tures o cualquier otro tipo de previsiones, deudas y provisiones, siempre que
fueran exigibles dentro del año.
Finalmente se determina un sub-total, llamado Total Pasivos Corrientes.
4.27.4.2.- Desarrollemos el Pasivo No Corrientes
Aquí se incluyen las deudas, las previsiones y las provisiones que son exigibles en
un lapso mayor al año calendario, a partir de la fecha del cierre del ejercicio.
Finalmente se determina un sub-total llamado Total Pasivo No Corriente.
Luego se suma todo el Pasivo Corriente y el No Corriente y se determina el sub-

total.
134
ACTIVIDAD Nº 29
a.- Elabore un ejemplo (imaginario o real) y sobre la base de él aplique los siguien-
tes conceptos:
Activo corriente:
Activo no corriente:
Pasivo corriente:
Pasivo no corriente:
b.- Explique el concepto de grado de liquidez.

135
4.27.5.- Desarrollemos el Patrimonio Neto
Dijimos que por definición el Patrimonio Neto abarca el rubro que incluye
los bienes que son de propiedad del empresario, ya que surgen, luego de
atender el Pasivo con los bienes y derechos del Activo (PN = A - P).
Allí encontramos en primer término, el rubro CAPITAL, que son los aportes dinerarios
y no dinerarios valorizados que hicieron los socios, al tiempo de constituir la socie-
dad. El Capital se convierte en una noción contable que no varía, salvo modificacio-
nes posteriores siguiendo el procedimiento fijado por la ley de sociedades. Asimismo
se incluyen en el P.N. las RESERVAS, como también los Resultados del Ejercicio
que surgen, estos últimos, del documento denominado Estados de Resultados y que
debe acompañar a todo Balance o Estado de Situación Patrimonial.
Luego se hace la suma del Total del Patrimonio Neto y finalmente se determina la
suma Total del PASIVO + PATRIMONIO NETO.
Cabe mencionar que por razón del principio de la Partida Doble, se iguala siempre
el DEBE con el HABER, de esta manera el valor de la suma Total del Activo es
igualado mediante la suma del Pasivo + Patrimonio Neto, así lo determina la
ECUACION PATRIMONIAL:
A = P + PN
En el caso del Balance Modelo de la empresa denominada LA NENA S.A., la ecua-

ción patrimonial es:
ACTIVO = PASIVO + CAPITAL + RESERVAS + GANANCIAS
($200.000.000) ($194.200.000) ($4.000.000) ($1.800.000) ($1.000.000)
P + C + Res + G.
A=
P.N.
4.28.- ESTADO DE RESULTADOS
El balance constituye una información estática sobre el ESTADO o SITUACION

PATRIMONIAL en un momento determinado de la vida de la empresa.
Así el Balance General es el Estado o Situación de los saldos de las cuen-

tas del activo, del pasivo y del patrimonio neto, al día del cierre del ejerci-
cio financiero, para ser más gráfico sería una fotografía de los saldos en
ese preciso instante.
En cambio, el documento que debe acompañar a todo Balance y que se deno-

mina ESTADO DE RESULTADOS, tiene carácter dinámico pues en él, se hará
constar, valorizado monetariamente, todo el movimiento de la empresa durante
el año, cuyo ejercicio se está considerando.
136
Se determinará en primer lugar, las ganancias brutas, jugando con los ingresos por
venta y los egresos por costos de adquisición 26.
En cambio, para determinar el Resultado del Ejercicio, en dicho cuadro se compu-

tarán las erogaciones a título de GASTOS (de administración, de comercialización,
financiación, etc., etc.. Se entiende por Gastos el conjunto de erogaciones realiza-
das para alcanzar un objetivo empresarial sin que las mismas tengan calidad de
expectativas de ingresos futuros, por ello se dice que “son costos expirados”). Todo
ello relacionado con las ganancias brutas, darán ganancias netas o pérdidas, o sea,
cual fuere el RESULTADO DEL EJERCICIO. Este resultado luego será volcado al
Balance, en la parte correspondiente al Patrimonio Neto para sumar el capital, si es
ganancia, o restarlo si es pérdida, según la fórmula de la Ecuación Patrimonial:
A = P + Cap. + Reservas + G - Pe
4.29.- ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DEL BALANCE

Ahora entramos a la faz esencial del trabajo del abogado comercialista frente a un
Estado de Situación Patrimonial. Ya hemos presentado el balance y hemos explica-
do someramente la composición de cada uno de sus rubros, como también el do-
cumento llamado Estado de Resultados. Cabe mencionar que los balances suelen
llevar como anexo una serie de planillas explicativas sobre el contenido del mismo,
pero a los fines del presente trabajo no interesa su consideración. Toca el turno
entrar a analizar e interpretar el balance ya conocido. Dijimos al principio de este
trabajo, que el balance nos proporciona un cúmulo de informaciones; lo importante
ahora es saber extraer de esos datos allí contenidos, la información apetecida para
la toma de decisiones. Veamos las interesantes conclusiones que extraeremos sa-
biendo cotejar datos, a fin de conocer por ejemplo, cuál es el grado de liquidez de la
empresa; cuál es su grado de endeudamiento, cuál es el margen de créditos que se
le puede otorgar; cuál ha sido la eficiencia de sus órganos administrativos; cómo se
ha manejado el capital operativo; cuál ha sido la rotación del capital en relación a
las ventas; cuál es la tendencia del negocio en curso; qué porvenir le puede esperar
a la empresa de mantener la tendencia que sus cifras están indicando; si el capital
es o no suficiente para cumplir el objeto societario; si se está o no manejando bien
el crédito otorgado por las Entidades Financieras. En fin, cuantas conclusiones
más, en la medida que aprendamos a leer un Estado de Situación Patrimonial.
La metodología que vamos a seguir consiste en dividir la lectura de los datos que
nos proporciona el balance modelo, que se acompaña como anexo, en tres grandes
esquemas matemáticos.
1º.- Determinar la relación porcentual de cada uno de los rubros del activo y del
pasivo, sobre el total del Activo.
2º.- Determinar la relación porcentual de cada uno de los rubros del estado de re-
sultados sobre el total de facturación por ventas.
3º.- Determinar el estado económico financiero de la sociedad “Los Salames S.A.”,
a través de una serie de índices usuales en este tipo de trabajo.
4º.- Hacer un ligero diagnóstico sobre la situación de la mencionada sociedad, con
los datos obtenidos en los pasos 1º, 2º y 3º.
26
Se entiende por costos, el conjunto de erogaciones realizadas para lograr un objetivo empresarial,
teniendo los mismos una calidad: la expectativa de ingresos futuros.
137
1.- Relación Porcentual, sobre el Activo
1.1.- Activo de rápida realización % s/Activo

Se refiere, a aquella porción del activo que presu-
mimos, más rápidamente puede convertirse en me-
dio de pago (dinero de curso legal). Existe el criterio
de tomar los rubros que componen el activo corrien-
te, y excluir de él los Bienes de Cambio. Al respecto
cabe una consideración en un momento en que la
morosidad es tan común, al extremo de tener que
visualizar al rubro de “documentos a cobrar, y cuen-
tas a cobrar” con mucha reserva, frente a la muy
probable situación de un porciento considerable de
incobrable al término de esas obligaciones. En
cambio, “los bienes de cambio” pueden ofrecer una
mayor liquidez, en la medida que pueda la sociedad
venderlos “cash” con descuentos interesantes. En-
tonces tomemos las dos variantes.
Variante 1: Activo Corriente -

Bienes de Cambio..........................................................$ 95.000.000.- 47,5%
Variante 2:
Caja+Banco+B. de Cambio...........................................$ 110.000.000.- 55%
1.2.- Bienes de Cambio
Que significa, porcentualmente los

bienes de cambio valorizados frente
al total del activo............................................................$ 100.000.000.- 50%
1.3.- Activo Corriente.............................................................. $ 195.000.000.- 97,5%
1.4.- Activo No Corriente.........................................................$ 5.000.000.- 2,5%

(Bienes de Uso)
1.5.- Total del Activo...............................................................$ 200.000.000.- 100%
1.6.- Pasivo Corriente.............................................................$ 100.000.000.- 50%

(Deudas a corto plazo)
1.7.- Pasivo No Corriente........................................................$ 94.200.000.- 47,1%

(Deudas a largo plazo)
1.8.- Total de compromisos.....................................................$ 184.200.000.- 97,1%
1.9.- Capital............................................................................$ 4.000.000.- 2%
1.10.- Reservas........................................................................$ 1.800.000.- 0,9%
1.11.- Resultado del Ejercicio..................................................$ 1.000.000.- 0,5%

138
2.- Relación Porcentual, sobre ventas % s/ ventas
1.- Ventas....................................................................$ 850.000.000.- 100%
2.- Costo de Ventas......................................................$ 800.000.000.- 94,11%
3.- Ganancia Bruta......................................................$ 50.000.000.- 5,88%
4.- Gastos de comercialización y administración........$ 30.000.000.- 3,52%
5.- Efectos de la financiación......................................$ 19.000.000.- 2,23%
6.- Ganancia del Ejercicio...........................................$ 1.000.000.- 0,11%
3.- Aplicación de distintos tipos de índice
Total Act. Corriente 195.000.000

3.1.- Fórmula: = = 1,95
Total Pas. Corriente 100.000.000
Significado: La Sociedad tiene casi el doble de activo a corto plazo, para

atender sus deudas en ese mismo plazo (un año).
3.2.- Liquidez rápida, o seca, o llamada liquidez ácida
Fórmula:
Activo Corr. - B. de Cambio 95.000.000

a.- = = 0,95
Pasivo Corriente 100.000.000
Caja + Banco + B. de Cambio 110.000.000

b.- = = 1,1
Caja + Banco 10.000.000

c.- = = 0,1
Significado
En la variante “a”, la sociedad muestra una situación financiera a corto

plazo no muy comprometida, ya que sus activos de rápida realización
cubren un 95% de sus pasivos exigibles a corto plazo.
En la variante “b”, en que se estima que los créditos a corto plazo son
de difícil o muy pesada cobranza, en cambio, se piensa que los bienes
de cambio pueden ser colocados fácilmente en el mercado, ofreciendo
rebajas interesantes; la sociedad muestra una situación aún mejor.
En la variante “c”, en que se estima y es difícil colocar, aun bajando los
precios de venta los bienes de cambio, la sociedad muestra una situa-
ción financiera a corto plazo muy comprometida.
139
3.3.- Indice de endeudamiento general
Pasivo Corriente Pas. No Corr. 194.200.000

Fórmula: = = 0,97
Activo Corriente Act. No Corr. 200.000.000
Significado: La sociedad nos muestra una situación muy compro-

metida en su endeudamiento general, ya que se encuentra situado
el índice por los niveles máximos.
3.4.- Indices Dupont
Ventas 850.000.000
a.- Fórmula: = = 212,5
Capital 4.000.000
Significado: Importancia de la facturación por ventas, relacio-

nado con el capital.
Ventas 850.000.000
b.- Fórmula: 1) = = 146,5
Patrimonio Neto 5.800.000
Significado: Cuantas veces se facturó el valor del Patrimonio

Neto.
Ventas 850.000.000
c.- Fórmula: 2) = = 4,25
Activo 200.000.000
Significado: Cuantas veces se facturó el valor del Activo.
Utilidad 1.000.000
d.- Fórmula: = = 0,25
Capital 4.000.000
Significado: Indica la rentabilidad del Capital.
Utilidad 1.000.000
e.- Fórmula: = = 0,005
Activo 200.000.000
Significado: Rentabilidad del Activo.
Utilidad
f.- Fórmula: = 0,20
P. Neto(menos utilidad)
Significado: Indica la rentabilidad del Patrimonio Neto.
3.5.- Indice, sobre incidencia de costos
Total de costos 800.000.000

Fórmula: = 0,94
Total de venta 850.000.000
140
3.6.- Indice, sobre incidencia de gastos
Total de Gastos 49.000.000

Fórmula: a) = = 0,98
Total de Ganancia Bruta 50.000.000
Total de Gastos 49.000.000

Fórmula: b) = = 0,05
Total de Ventas 850.000.000
3.7.- Indice, de la renta sobre venta
Margen de utilidad 1.000.000

Fórmula: = = 0,001
Total de Ventas 850.000.000
141
ACTIVIDAD Nº 30
1.- Establezca las diferencias entre el Balance y el Estado de Resultados.
2.- ¿Qué nos indican los índices y cuáles conoce?
3.- ¿Qué es la Contabilidad Gerencial?
142
4.30.- DIAGNÓSTICO SOBRE LA SITUACIÓN DE LA SOCIEDAD

Partimos de la información inicial que surge del objeto de la sociedad, esta empresa
tiene por objeto la comercialización de máquinas y equipos para las Entidades Fi-
nancieras. Es decir, el mercado consumidor de los productos que comercializa la
Sociedad bajo análisis, son los Bancos en general y las Financieras.
La Sociedad tiene un capital, que significa tan sólo un 4% del activo total, sus re-
servas legales cubren el porciento establecido por la ley, no existiendo morosidad
por parte de los accionistas en cuanto a los aportes signados. Vemos entonces que
el activo de la empresa ha sido constituído en un 97,1% mediante créditos, que
participan de la característica de estar divididos, casi en partes iguales, por un lado
a corto plazo, y por el otro a largo plazo (50% y 47,1% respectivamente).
Para atender el pasivo a corto plazo (un año) se dispone de un activo, que casi du-
plica las deudas (la liquidez corriente, nos muestra un índice de 1,95). Pero si que-
remos atender la deuda a un año con el activo más líquido, se nos presentan va-
riantes:
1º.- Si la cartera de deudores, tanto documentados como en cuenta corriente mer-

cantil, son de cumplimiento adecuado (importa tener en cuenta este aspecto,
en una realidad en que la morosidad crece alarmantemente), el panorama de la
empresa es bueno, ya que tenemos una liquidez corriente que nos permite
atender casi el total de la deuda a corto plazo, sin tocar los bienes de cambio.
2º.- El panorama cambiaría bruscamente si sólo queremos atender esta deuda cor-
to plazo con lasdisponibilidades (Caja y Banco).
En cuanto al panorama general de endeudamiento la empresa muestra un grado

aceptable, no la vemos muy comprometida, pues con el 0,97 % del activo total, es
posible atender el 100 % del pasivo total, incluso en caso de liquidación de la so-
ciedad sería posible saldar las deudas, en la medida en que se defiendan los pre-
cios de comercialización de los bienes de cambio y se lleve a cabo una buena co-
branza de los créditos. De lo contrario, el margen ya es muy estrecho para absorber
quebrantos.
En síntesis, podemos obtener una primera conclusión, en el sentido de que la em-

presa presenta un cuadro equilibrado, en que es perfectamente factible atender las
obligaciones (el pasivo) mediante la realización del activo (tanto a corto, como a
largo plazo).
Pasando el análisis al Estado de resultados, podemos observar, a través de los

llamados índices Dupont, que la facturación por ventas, en relación al capital y al
patrimonio neto, ha sido muy importante, en un caso 212 veces y en el otro 146
veces. La rentabilidad del capital, un 25% es muy buena en cambio, la rentabilidad
del activo, un 0,005% es muy baja. O sea que esta sociedad es de buena rentabili-
dad con respecto a su capital, incluso sobre su patrimonio neto (0,20), en cambio
no lo es así, cuando comparamos con su activo (0,005). Si esta empresa tene ca-
pacidad para constituir su activo con un 97,1% de bienes y dinero ajeno, no está
demostrando en cambio, capacidad para lograr una buena rentabilidad con ese
activo así logrado.
En síntesis, arriesga poco capital propio, pero no sabe emplear bien un

activo, ya que sobre un activo de $ 200.000.000.-, sólo saca una rentabili-
dad con índice muy bajo (0,005), que equivale el 0,5% sobre el activo.
143
Siguiendo el análisis, arribamos al considerar las ventas a que la incidencia de cos-

tos es muy grande, ya que significa el 94% de aquéllas, quiere decir, que de cada
peso que factura, 94 centavos van al costo de adquisición. Pero el análisis no ter-
mina allí, si vemos la incidencia de los gastos sobre la ganancia bruta, vemos qué
significa el 98%, es decir, de cada peso que le queda a la Sociedad, luego de aten-
der los costos de adquisición, 98 centavos se le va en los gastos administrativos,
financieros y de comercialización, de allí, que la rentabilidad sobre ventas, sea tan
baja 0,1 % (índice 0,001).
El problema de esta empresa que muestra por un lado un manejo armonioso y equi-
librado, en su endeudamiento a corto plazo, nos muestra por el otro lado, una muy
baja rentabilidad en particular, en relación con su activo, está indudablemente en el
alto precio de adquisición o en el bajo precio de venta.
Si la política de esta empresa es la de conquistar un mercado pensamos que está

procediendo correctamente, ya que el no tener desfasaje financiero asegura el cré-
dito, y estará en condiciones para mejorar sus precios de ventas, una vez afianzado
en el mercado. De lo contrario no, puesto que realiza un gran esfuerzo sin tener
perspectivas de mejorar la rentabilidad, y esto no es posible lograrla por vía de una
disminución de los gastos, pues los mismos en sí, no son de envergadura, lo es
cuando lo referimos a las muy bajas utilidades brutas.
En síntesis:
A.- Es una empresa bien manejada, que muestra una conducción conservadora,
pero a su vez, presenta muy baja rentabilidad que no condice con el principio
rector de maximización utilidades. Sería aceptable la rentabilidad en la medida
que responda a una agresiva política de conquista de un mercado. Esto último
no aparenta ser en este caso, por el objeto de la sociedad y por el tipo de mer-
cado en el cual es muy poco posible que pueda beneficiarse a posteriori, au-
mentando considerablemente el precio de venta. Es muy poco probable que lo
logre en un mercado tan competitivo.
144
UNIDAD V
5.1.- CORREDORES
A nuestro entender y siguiendo la posición mayoritaria en doctrina, el corredor es un
comerciante porque realiza Actos de comercio (el corretaje previsto por el art. 8 inc. 3º).
El corretaje es una actividad comercial consistente en la mediación entre la

oferta y la demanda dirigida a provocar el acercamiento entre las partes
interesadas que luego contratarán directamente.
Es una operación auxiliar del comercio porque prepara y facilita la realización del
contrato.
El lucro está dado por la retribución de la actividad de mediador o intermediación. El

corretaje es en sí mismo mercantil aunque acerque a las partes para realizar con-
tratos civiles (por ej. constitución de hipoteca, compraventa de inmuebles).
El corredor ejerce el acto de comercio (corretaje) en nombre propio y haciendo de

ello su profesión habitual. No son agentes auxiliares subordinados (como el factor)
sino AUTONOMOS con calidad de COMERCIANTES. Quedan sujetos a las leyes
comerciales en cuanto a las operaciones que realizan como corredores: están obli-
gados a matricularse, deben llevar un libro especial de registro de operaciones con
los recaudos de los libros de comercio.
Se constituyen en un colaborador del comerciante cuya actividad se dirige a buscar

interesados en contratar. Son las personas que por el conocimiento que tienen de
los mercados, se encargan de efectuar las negociaciones preliminares que necesa-
riamente preceden a todo contrato de alguna importancia. Cuando han aproximado
las voluntades de los contratantes, allanando las dificultades y procurando el acuer-
do, dejan que los interesados concluyan directa y personalmente el negocio.
Ahorran tiempo y esfuerzo y por ello tienen derecho a cobrar una retribución. Es
remunerado por la celebración del contrato o negocio encomendado pero no, si
dicho resultado no se obtiene. La jurisprudencia ha establecido que la función no se
reduce a la mera presentación, debe procurar establecer las condiciones del contra-
to principal interviniendo en todos aquellos trámites que llevan en definitiva, a su
perfeccionamiento.
Se lo define como la persona que en forma autónoma, profesional e imparcial-

mente, aproxima la oferta y la demanda para facilitar o promover la celebración
de negocios.
Es una función autónoma. El comitente da las bases del negocio, cuando se afirma
que es comerciante se debe tener en cuenta que la limitación contenida en el art.
105 inc. 1º no significa negarle ejercicio del comercio ni su calidad de comerciante,
sino limitar el ejercicio de esa categoría a actos mercantiles: el corretaje.
Los requisitos enumerados en los arts. 88, 89 y 90 a los que se subordina el ejerci-
cio del corretaje son de orden público y excluyentes.
145
Se requiere:
- Capacidad.
- Idoneidad: un año de domicilio en el lugar y haber ejercido el comercio o actuado
como tenedor de libros.
- Inscripción en la matrícula.
- Juramento.
El incumplimiento de los recaudos detallados precedentemente ha generado pro-

blemas doctrinarios y jurisprudenciales acerca de su relación con el derecho a la
comisión. Para algunos la norma del art. 89 -pérdida de la comisión- es de orden
público y castiga una ilicitud que no puede ser derogada por las partes; otros sos-
tienen que la sanción sería demasiado rigurosa por generar a favor de quien ha
aprovechado la gestión del intermediario, un enriquecimiento sin causa que autori-
zaría el ejercicio de la acción “in rem verso”.
- Se exige a los corredores llevar asiento detallado y metódico de todas las operacio-
nes en que intervinieren, un libro de registro donde deben pasar lo asientos o artícu-
los del libro manual; pueden extender certificaciones de lo que consta en su regis-
tro. Deben individualizar a las personas con las que contraten y asegurarse sobre
su capacidad legal respondiendo de los daños que ocasionare su negligencia.
- No se responsabiliza a los corredores por la insolvencia de los contratantes pero
se fija una particular garantía si se trata de letras o valores endosables.
- Se les impone el secreto profesional de las negociaciones que se les encarguen.
- Se regula la minuta estableciendo que consiste en un resumen del negocio cele-
brado, que debe contener los datos suficientes para que las partes puedan redac-
tar un contrato definitivo o valerse de ella, como medio de prueba de un acuerdo
verbal.
- Se prohibe al corredor:
- Todo acto mercantil directo o indirecto en nombre propio o ajeno y constituir so-
ciedad -debe entenderse de interés-.
Esta prohibición debe entendérsela con el alcance que le dimos anteriormente, es
decir, que no significa negarle ejercicio del comercio sino simplemente limitar su
ejercicio a esa categoría de actos mercantiles.
- Hacer pagos o cobranzas por cuenta ajena.
- Adquirir las cosas cuya venta se le haya encomendado.
- No puede dar fianza o garantía con relación al contrato que interviene.
- Exigir mayor comisión u obtener otra remuneración por el mayor precio que obtuviere.
5.2.- MARTILLEROS O REMATADORES

El martillero o rematador es un intermediario en el tráfico de bienes. Es el agente en
el remate o subasta que es venta pública (judicial o no) y que se propone de viva
voz adjudicando el bien a la mejor postura. Subasta viene del latín “sub-hasta” (bajo
la lanza); la venta del botín obtenido en la guerra se anunciaba con una lanza. Pue-
de considerarse una variedad entre las modalidades de compraventa.
El pregón del martillero es una verdadera oferta al público estableciendo con preci-
sión las condiciones esenciales de la venta (inclusive la base tiene el carácter de
precio mínimo). Las posturas de los licitantes tienen el alcance de una aceptación.
Pero el contrato así conformado, (oferta del martillero y aceptación del licitante)
queda sometida a la condición resolutoria constituida por la eventualidad de que
otro licitante posterior, mejore la postura aumentando el precio ofrecido. La cosa se
adjudica al último postor que ofreció precio mayor. La adjudicación tiene la función
declarativa de reconocer al verdadero y definitivo adquirente. Es así que el remate
146
se lo entiende como un contrato y un contrato con persona determinada, pues el

comprador en el momento del perfeccionamiento ya es conocido y determinado.
La subasta puede ser privada, judicial o administrativa.
Subasta privada: cuando se realiza por encargo de persona (física o jurídica) la

venta pública de cosas que se desean enajenar con intervención del martillero.
Subasta judicial: cuando la ordena un juez en determinado proceso (no hay venta
judicial sin proceso).
Subasta administrativa: cuando se realiza por disposición de la administración

pública.
La subasta privada se rige por el Código de Comercio. Las judiciales por las normas
-principalmente-, de los códigos procesales y tiene naturaleza de acto jurídico pro-
cesal con connotaciones de derecho público. Las ordenadas por la administración
pública se rigen por normas particularísimas de excepción, con connotaciones de
derecho administrativo.
Se requiere según la ley 20.266 para ser martillero:
a.- Ser mayor de edad.

b.- Tener título de enseñanza secundaria.
c.- Examen de idoneidad para rendir en cualquier tribunal de alzada con compe-
tencia en lo comercial.
5.2.1.- Inhabilidades
1.- quienes no pueden ejercer el comercio,
2.- los fallidos con conducta culpable o fraudulenta,
3.- los inhibidos,
4.- los condenados,
5.- los excluidos por sanción disciplinaria,
6.- los comprendidos en el art. 52 del Cód. Civil: embriaguez habitual, disminución
de facultades, prodigalidad.
Para la inscripción en la matricula se requerirá:
- Inscripción en la jurisdicción del lugar de desempeño profesional, a cuyos fines es

necesario:
- Aprobar el examen,
- Acreditar buena conducta,
- Constituir domicilio en la jurisdicción del lugar de inscripción,
- Dar garantía personal o real.
Existe incompatibilidad para desempeñarse como martillero respecto a los emplea-

dos públicos, quienes no pueden efectuar remates ordenados por la rama del poder
o administración de la cual forma parte.
Son facultades de los martilleros:
a.- rematar cualquier clase de bienes salvo las limitaciones de leyes especiales,
b.- solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar
el desarrollo del acto.
147
Son obligaciones de los martilleros:
a.- Llevar los libros previstos para el ejercicio de su función los que deben ser ru-
bricados por el Registro Público de Comercio de la jurisdicción, deben llevar
“diario de entradas” (asientos de bienes recibidos), “diario de salidas” (asiento
de las cuentas entre martillero y comitentes) y deben archivar por orden crono-
lógico un ejemplar de los documentos que extiendan por su intervención en
operaciones.
b.- Comprobar los títulos de los bienes a subastar,
c.- Convenir la venta por escrito con el legitimado para disponer el bien,
d.- Realizar la publicidad necesaria,
e.- Cumplir con las disposiciones previstas para las ventas en lotes,
f.- Cumplir con los recaudos dispuestos para el caso de bienes muebles.
Según lo dispone la ley que estamos analizando, cuando el martillero realice la

subasta sin la presencia del propietario, reviste el carácter de consignatario.
5.2.2.- Derechos de los martilleros

1.- Cobrar comisión según la legislación vigente en la jurisdicción de que se trate;
2.- Cobrar el reintegro de los gastos del remate convenidos y realizados;
3.- La comisión se establecerá sobre el precio obtenido, si no se efectuara la
subasta se calculará sobre la base convenida (salvo convenio distinto de las
partes);
4.- Si el remate se anulare por causa inimputable al martillero tiene derecho a co-
brar la comisión del responsable;
5.- Pueden constituir sociedades que tengan por objeto exclusivo la realización de
remates; en cuyos casos los administradores y directores de la sociedad serán
responsables ilimitada y solidamente con la sociedad por los daños y perjuicios
que pudieren ocasionar por el acto de remate.
5.2.3.- Prohibiciones de los martilleros

- No pueden efectuar descuentos en las comisiones arancelarias;
- Convenir participación por obtener diferencia de precio,
- Ceder su bandera o permitir remates a su nombre por persona no matriculada,
- Realizar negocios directos o indirectos con los bienes de sus comitentes,
- Suscribir documentación de venta sin autorización del legitimador,
- Retener el precio obtenido (total o parcialmente) en lo que exceda de los gastos y
comisión,
- Utilizar las palabras “judicial” “municipal” “oficial” cuando el remate no tenga ese
carácter, o expresiones que induzcan a engaño o confusión;
- Aceptar ofertas bajo sobre,
- Suspender remates cuando existan posturas que alcancen la base.
Tanto en los remates judiciales como en los administrativos el martillero ya no es

comerciante.
En el orden nacional la designación de martillero se realiza por sorteo sobre una

lista de martilleros que se forma por inscripción cada año en cada fuero, requirién-
dose dos años de inscripción en la matrícula.
148
ACTIVIDAD Nº 31
1.- ¿Qué es el corretaje? Enumere los requisitos para ejercer esta actividad.
2.- Complete el siguiente cuadro:
MARTILLEROS
Concepto Requisitos Inhabilitados Derechos Prohibiciones
NOTA: Se agrega la ley de Martilleros para que el alumno la lea.

149
5.2.4.- Nueva Legislación para Martilleros Públicos

El Poder Ejecutivo Nacional sancionó la ley Nº 20.266 que regirá el ejercicio de la
profesión de martilleros públicos. Esta ley deroga las disposiciones del capítulo II,
título IV del libro I del Código de Comercio, que abarca desde el artículo 113 al 122
inclusive, de dicho cuerpo legal. Según establecen los fundamentos de la ley, ésta
sustituye a dichas disposiciones del código, aunque no se incorpora materialmente
a él para no modificar la numeración correlativa de su articulado ya que el nuevo
texto contiene veintisiete artículos normativos -cuatro son transitorios o de forma-
mientras que el código contenía en esa materia sólo diez.
En conjunto la ley caracteriza más detalladamente esa función profesional y aunque

no altera la condición jurídica de los martilleros como agentes auxiliares del comer-
cio, la define con precisión y detalla todos los derechos y obligaciones que le son
inherentes.
La nueva legislación tuvo origen en el Ministerio de Justicia de la Nación, y en el

mensaje expresa:
“Tengo el honor de someter a consideración del primer magistrado el proyecto de

ley por el cual se regula, con carácter nacional, la actividad de los martilleros”.
“La importancia y naturaleza de la actividad que desarrollan los martilleros y la inci-

dencia de la misma en el proceso económico social del país, aconsejan proveer a
una regulación acorde con las modalidades del actual tráfico de bienes”.
“Estos presupuestos y las inquietudes formuladas por los sectores interesados en el

sentido de la conveniencia de jerarquizar la actividad mencionada y procurar la so-
lución de los problemas atinentes a estos intermediarios y al público, dieron lugar a
diversos proyectos de ley que no tuvieron sanción y a múltiples declaraciones en el
sentido de la necesidad de la reforma que ahora se propone, exteriorizados en con-
gresos y asambleas de martilleros”.
“El proyecto que se acompaña deroga el capítulo II, título IV del libro I del Código de
Comercio, al cual quedará incorporado. La sistemática adoptada tiende a evitar
alteraciones en el articulado del código; no obstante, ha de entenderse que el pro-
yecto sustituye el capítulo que se deroga, atento a que por el mismo no se altera la
condición jurídica de agentes auxiliares del comercio de los martilleros.”
“La legislación propuesta no vulnera las facultades de las provincias de reglamentar

la profesión de rematador, en ejercicio del poder de policía, conforme al artículo 104
de la Constitución Nacional”.
“El martillero actúa en cierta medida como elemento tipificante de la compraventa

mercantil, circunstancia que determina el tratamiento de algunos aspectos de aquel
por la legislación nacional. Por tal razón, el proyecto contiene disposiciones relacio-
nadas con el consentimiento y el alcance de la responsabilidad del martillero y de-
más partes intervinientes en el acto de remate. Se incluyen otras normas que son
estrictamente de fondo, para resguardo de las de aquel carácter”.
“En atención a la complejidad que actualmente reviste la actividad de los rematado-

res y, en muchos casos, la magnitud de los intereses comprometidos, el proyecto
exige a quienes pretenden acceder al ejercicio de la profesión mayores condiciones
de idoneidad que las que establece el Código de Comercio. Con ello se pretende
jerarquizar la actividad, elevando a la categoría de presupuestos legales principios
150
éticos de responsabilidad que operan en su beneficio e infunden mayor confianza,

tanto a vendedores como a compradores”.
“El Código de Comercio extiende a los martilleros la prohibición de constituir socie-

dad de cualquier tipo establecida para los corredores en el artículo 113. Si bien la
jurisprudencia atenuó la prohibición admitiendo, en ciertas condiciones, la constitu-
ción de sociedades entre martilleros, no deja de ser una interpretación susceptible
de modificación o de alcances diversos, según la competencia territorial de los tri-
bunales. Por ello se ha estimado pertinente subsanar la situación en el proyecto,
derogando las disposiciones que establecían la prohibición y permitiendo a los mar-
tilleros constituir sociedades de cualquiera de los tipos previstos en el Código de
Comercio, exceptuando las cooperativas, cuando el objeto social consta en la reali-
zación de actos de remate”.
“El presente proyecto encuadra en la Política Nº 52, aprobada por Decreto 46/70 de
la Junta de Comandantes en Jefe”.
5.2.5.- Texto de la Ley

El texto completo de la ley es el siguiente:
CAPITULO I. Condiciones habilitantes
Artículo 1º - Para ser martilleros se requieren las siguientes condiciones habilitantes:
a.- Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del
artículo 2º;
b.- Poseer título de enseñanza secundaria expedido o revalidado en la República
con arreglo a las reglamentaciones vigentes;
c.- Aprobar un examen de idoneidad para el ejercicio de la actividad que se rendi-
rán ante cualquier tribunal de alzada de la República con competencia en mate-
ria comercial, ya sea federal, nacional o provincial, el que expedirá el certificado
habilitante en todo el territorio del país. A los efectos del examen de idoneidad
se incorporará al tribunal un representante del órgano profesional con persone-
ría jurídica de derecho público no estatal, en las jurisdicciones que exista. El
examen deberá versar sobre nociones básicas acerca de la compraventa civil y
comercial y de derecho procesal en los aspectos pertinentes al ejercicio de la
profesión.-
CAPITULO II. Inhabilidades
Art. 2º - Están inhabilitados para ser martilleros:
a.- Quienes no pueden ejercer el comercio;

b.- los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta
o culpable, hasta cinco (5) años después de su rehabilitación;
c.- los inhibidos para disponer de sus bienes;
d.- los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, y
los condenados por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usu-
ra, cohecho, malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública,
hasta después de diez (10) años de cumplida la condena;
e.- los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por san-
ción disciplinaria;
f.- los comprendidos en el artículo 152 bis del Código Civil.
151
CAPITULO III. Matrícula
Art. 3º - Quien pretenda ejercer la actividad del martillero deberá inscribirse en la

matrícula correspondiente a la jurisdicción en que hubiera de desempeñarse. Para
ello deberá cumplir los siguientes requisitos:
a.- poseer el certificado previsto en el inciso c) del artículo 1º;

b.- acreditar buena conducta;
c.- constituir domicilio en la jurisdicción que corresponda a su inscripción;
d.- constituir una garantía real o personal a la orden del organismo que tiene a su
cargo el control de la matrícula, cuya clase y monto serán determinados por és-
te con carácter general.
Art. 4º - El gobierno de la matrícula estará a cargo, en cada jurisdicción, del orga-

nismo profesional o judicial que haya determinado la legislación local respectiva.
Art. 5º - La autoridad que tenga a su cargo la matrícula ordenará la formación de

legajos individuales para cada unos de los inscripto, donde constarán los datos per-
sonales y de inscripción, y todo lo que produzca modificaciones en los mismos. Di-
chos legajos serán públicos.
Art. 6º - La garantía a que se refiere el artículo 3º, inciso d) es inembargable y res-

ponderá exclusivamente al pago de los daños y perjuicios que causare la actividad al
matriculado, al de las sumas de que fuere declarado responsable y al de las multas
que se aplicaren, debiendo en tales supuestos el interesado proceder a la recepción
inmediata de la garantía, bajo apercibimiento de suspensión de la matrícula.
CAPITULO IV. Incompatibilidades
Art. 7º - Los empleados públicos aunque estuvieren matriculados como martilleros,

tendrán incompatibilidad, salvo disposiciones de leyes especiales y el supuesto del
artículo 25, para efectuar remates ordenados por la rama del poder o administración
de la cual formen parte.
CAPITULO V. Facultades
Art. 8º - Son facultades de los martilleros:
a.- efectuar ventas en remates públicos de cualquier clase de bienes, excepto las
limitaciones resultantes de leyes especiales;
b.- informar sobre el valor real o de mercado de los bienes para cuyo remate los
faculta esta ley;
c.- recabar directamente de las oficinas públicas y bancos oficiales y particulares,
los informes o certificados necesarios para el cumplimiento de las obligaciones
previstas en el artículo 9º;
d.- solicitar de las autoridades competentes las medidas necesarias para garanti-
zar el normal desarrollo del acto de remate.
CAPITULO VI. Obligaciones
Art. 9º - Son obligaciones de los martilleros:
a.- llevar en los libros que se establecen en el capítulo VIII;

152
b.- comprobar la existencia de los títulos invocados por el legitimado para disponer
del bien a rematar. En caso de remate de inmuebles, deberá también constatar
las condiciones de dominio de los mismos;
c.- convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos del
remate y la forma de satisfacerlos, condiciones de venta, lugar de remate, mo-
dalidades del pago del precio y demás instrucciones relativas al acto, debién-
dose dejar expresa constancia en los casos en que el martillero queda autori-
zado para suscribir el instrumento que documenta la venta en nombre de aquél;
d.- anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en todos los
casos su nombre, domicilio especial y matrícula, fecha, hora y lugar del remate
y descripción y estado del bien y sus condiciones de dominio. En caso de re-
mates realizados por sociedades, deberán indicarse además, los datos de ins-
cripción el de Registro Público de Comercio. Cuando se trate de remates de lo-
tes en cuotas o ubicados en pueblos en formación, los planos deberán tener
constancia de su mensura por autoridad competente y de la distancia existente
entre la fracción a rematar y las estaciones ferroviarias y rutas nacionales o
provinciales, más próximas. Se indicará el tipo de pavimento, obras de desagüe
y saneamiento y servicios públicos, si existieran;
e.- realizar el remate en la fecha, hora y lugar señalados, colocando en lugar visi-
ble una bandera con su nombre, y en su caso, el nombre, denominación o ra-
zón social de la sociedad a que pertenezcan;
f.- explicar en voz alta, antes de comenzar el remate, en idioma nacional y con
precisión y claridad los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y
gravámenes que pesaren sobre el mismo;
g.- aceptar la postura solamente cuando se efectuare de viva voz, de lo contrario
la misma sería ineficaz;
h.- suscribir con los contratantes y previa comprobación de identidad, el instrumen-
to se redactará en tres (3) ejemplares y deberá ser debidamente sellado, que-
dando uno de ellos en poder del martillero. Cuando se trate de bienes muebles
cuya posesión sea dada al comprador en el mismo acto, bastará el recibo res-
pectivo;
i.- exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la seña o cuen-
ta del precio, en la proporción fijada en la publicidad, y otorgar los recibos co-
rrespondientes;
j.- efectuar la rendición de cuentas documentada y entregar el saldo resultante
dentro del plazo de cinco (5) días, salvo convención en contrario, incurriendo
en pérdida de la comisión en caso de no hacerlo;
k.- conservar, si correspondiere, las muestras, certificados e informes relativos a
los bienes que remate hasta el momento de la transmisión definitiva del domi-
nio; 1)en general, cumplimentar las demás obligaciones establecidas por las le-
yes y reglamentaciones vigentes.
ART. 10 - Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la presente ley, cuando

los martilleros ejerciten su actividad no hallándose presente el dueño de los efectos
que hubieren de venderse, serán reputados en cuantos a sus derechos y obligacio-
nes, consignatarios sujetos a las disposiciones de los artículos 232 y siguientes del
Código de Comercio.-
CAPITULO VII. Derechos
Art. 11 - El martillero tiene derecho a:
a.- Cobrar una comisión conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción,

salvo los martilleros dependientes, contratados o adscriptos a empresas de re-
mate o consignaciones que reciban por sus servicios las sumas que se con-
153
vengan, pudiendo estipularse también la comisión de garantía en los términos

del artículo 256 del Código de Comercio;
b.- Percibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate, convenidos y reali-
zados.
Art.12 - En los casos en que iniciada la tramitación del remate, el martillero no lleva-
rá a cabo por causa que no le fuere imputables tendrá derecho a percibir la comi-
sión que determine el juez de acuerdo con la importancia del trabajo realizado y los
gastos que hubiere efectuado. Igual derecho tendrá si el remate fracasare por falta
de postores.
Art. 14 - Si el remate se anulare por causas no imputables al martillero, éste tiene

derecho al pago de la comisión que le corresponda, que estará a cargo de la parte
que causó la nulidad.
Art.15 - Los martilleros pueden constituir sociedades de cuales quiera de los tipos
previstos en el Código de Comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar
exclusivamente actos de remate. En este caso cada uno de los integrantes de la
sociedad deberá constituir la garantía especificada en el artículo 3º, inciso d).
Art. 16 - En las sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate,
el martillero que lo lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio de
la sociedad, serán responsables ilimitada, solidaria y conjuntamente con ésta por
los daños y perjuicios que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de
remate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de martilleros
matriculados, e inscribirse en registros especiales que llevará el organismo que
tenga a su cargo la matrícula.
CAPITULO VIII. Libros
Art. 17 - Los martilleros y las sociedades a que se refiere el artículo 15 deben llevar los
siguientes libros, rubricados por el Registro Público de Comercio de la jurisdicción:
a.- Diario de entradas, donde asentarán los bienes que recibieren para su venta,
con indicación de las especificaciones necesarias para su debida identificación,
el nombre y apellido de quien confiere el encargo, por cuenta de quien han de
ser vendidos y las condiciones de su enajenación;
b.- diario de salidas, en el que se mencionarán día por día las ventas, indicando
por cuenta de quien se han efectuado, quien ha resultado comprador, precio y
condiciones de pago y demás especificaciones que se estimen necesarias;
c.- de cuentas de gestión, que documente las realizadas entre el martillero y cada
uno de sus comitentes.
El presente artículo no es aplicable a los martilleros dependientes contratados, o

adscriptos a empresas de remates o consignaciones.
Art. 18 - Los martilleros deben archivar por orden cronológico un ejemplar de los
documentos que se extiendan con su intervención, en las operaciones que se reali-
cen por su intermedio.
CAPITULO IX. Prohibiciones
Art. 19 - Se prohibe a los martilleros:
a.- Practicar descuentos, bonificaciones o reducción de comisiones arancelarias;

154
b.- tener participación en el precio que se obtenga en el remate a su cargo, no

pudiendo celebrar convenios por diferencias a su favor, o de terceras personas;
c.- ceder, alquilar o facilitar su bandera, ni delegar o permitir que bajo su nombre o
de la sociedad a que pertenezca, se efectúen remates por personas no matri-
culadas. En caso de ausencia, enfermedad o impedimento grave del martillero,
debidamente comprobados ante la autoridad que tenga a su cargo la matrícula,
aquel podrá delegar el remate en otro matriculado, sin previo aviso;
d.- comprobar por cuenta de terceros, directa o indirectamente, los bienes cuya
venta se les hubiere encomendado;
e.- comprar para sí los mismos bienes, o adjudicarlos o aceptar posturas sobre
ellos, respecto de su cónyuge o parientes dentro del segundo grado, socios,
habilitados o empleados;
f.- suscribir el instrumento que documenta la venta, sin autorización expresa del
legitimado para disponer del bien a rematar;
g.- retener el precio recibido o parte de él, en lo que exceda del monto de los gas-
tos convenidos y de la comisión que le corresponda;
h.- utilizar en cualquier forma las palabras “judicial” , “oficial” o “municipal”, cuando
el remate no tuviera tal carácter, o cualquier otro término o expresión que in-
duzca a engaño o confusión;
i.- aceptar ofertas bajo sobre y mencionar su admisión en la publicidad, salvo el
caso de leyes que así lo autoricen;
j.- suspender los remates existiendo posturas, salvo que habiéndose fijado base,
la misma no se alcance.
CAPITULO X. Sanciones
Art. 20 - El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el capítulo VI y la

realización de los actos prohibidos en el capítulo IX hacen posible al martillero de
sanciones que podrán ser multa de hasta cinco mil pesos ($5.000), suspensión de
la matrícula de hasta dos (2) años y su cancelación. La determinación, aplicación y
graduación de estas sanciones estarán a cargo de la autoridad que tenga a su car-
go la matrícula en cada jurisdicción, y serán apelables por ante el tribunal de co-
mercio que corresponda.
Art. 21 - Las sanciones que se apliquen serán anotadas en el legajo individual del
martillero previsto en el artículo 5º.
Art. 22 - El martillero por cuya culpa se suspendiere o anulare un remate, perderá

su derecho a cobrar la comisión y a que se le reintegren los gastos, y responderá
por los daños y perjuicios ocasionados.
Art.23 - Ninguna persona podrá anunciar o realizar remates sin estar matriculada en
las condiciones previstas en el artículo 3º. Quienes infrinjan esta norma serán re-
primidos por el organismo que tenga a su cargo la matrícula, con multa de hasta
diez mil pesos ($ 10.000), y además, se dispondrá la clausura del local y oficina
respectiva; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere corres-
ponder. El organismo que tenga a su cargo la matrícula, de oficio o por denuncia de
terceros, procederá a allanar con auxilio de la fuerza pública los domicilios donde se
presuma que se cometen las infracciones antes mencionadas, y comprobadas que
ellas sean, aplicará las sanciones previstas, sin perjuicios de las denuncias de ca-
rácter penal, si correspondieran. La orden de allanamiento y de clausura de locales
deberá emanar de la autoridad judicial competente. En todos los casos, las sancio-
nes de multa y clausura serán apelables por ante el tribunal de comercio que co-
rresponda.
155
CAPITULO XI. Disposiciones generales
Art. 24 - Los martilleros que a la fecha de vigencia de esta ley estuvieran matricula-
dos, continuarán en el ejercicio de su actividad, cumpliendo con los requisitos
enunciados por los incisos b), c) y d) del artículo 3º.
Art. 25 - El Estado nacional, las provincias y municipalidades, cuando actúen como

persona de derecho privado, así como las entidades autárquicas, bancos y empre-
sas del Estado nacional, de las provincias o municipalidades, podrán realizar las
operaciones de remate a que los autorizan leyes especiales, por intermedio de de-
pendientes que sean martilleros matriculados.
Art. 26 - Hasta tanto se determine el organismo profesional que tendrá a su cargo la

matrícula de martilleros en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la Tierra
del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sud, la misma corresponderá al
juez del cual dependa el Registro Público de Comercio.
Art. 27 - Las subastas públicas dispuesta por autoridad judicial se rigen por las dis-
posiciones de las leyes procesales pertinentes y, en lo que no se oponga a ellas,
por la presente ley.
Art. 28 - Esta ley se aplicará en todo el territorio de la República y su texto queda

incorporado al Código de Comercio.
Art. 29- La presente entrará en vigencia a los noventa (90) días de su publicación.
Art. 30 - Deróganse los artículos 113 a 122 del Código de Comercio. El artículo 31
es de reforma.
5.3.- FACTORES, EMPLEADOS Y DEPENDIENTES

El factor, el empleado, el dependiente, el obrero, no realizan por cuenta propia ac-
tos de comercio por lo que no son comerciantes y sus facultades se relacionan con
la noción jurídica de la representación.
La distinción consiste en establecer qué clase de relación jurídica se instaura entre

el comerciante, empresario o industrial y las personas que colaboran con él. Si tie-
nen el mismo nivel de derechos y obligaciones serán socios, compartan o no la di-
rección (ver el concepto de socio en Cuadernos de Derecho Societario, Zaldivar y
otros, Tomo I pág. 173).
Si están bajo las ordenes laborales, cumplen horarios, perciben un sueldo periódico
y no participan en las pérdidas, serán dependientes, empleados u obreros.
Los factores son también empleados en relación de dependencia, con gran jerar-
quía y a veces con importantes poderes que se acrecientan a medida que crece el
organigrama empresario. La doctrina entiende que esta función tiene la naturaleza
jurídica del mandato general de administración con representación del principal
(arts. 135, 137 y 132 del Cód. de Com.).
5.3.1.- Concepto de FACTOR

Antiguamente eran representantes en cada plaza del gran comerciante europeo;
sus negocios los manejaban con poca movilidad de personal desde los centros en
que se instaba.
156
Se llama factor a un mandatario de comerciante, encargado de administrar la em-

presa o un establecimiento de éste, representándolo en forma permanente y obli-
gándolo en la medida de sus facultades debidamente inscriptas.
Según el art. 132 del C. Com: “Se llama factor la persona a quien un comerciante
encarga la administración de sus negocios, o la de un establecimiento particular”. El
factor, cuyo nombre proviene de los estatutos medievales, administra el comercio o
la empresa bajo la supervisión del comerciante titular del negocio.
El mandato del factor es un poder amplio de administración por el cual, aquél se

inviste con la cualidad de representante voluntario. Es decir, se le confiere poder y
se le determina el contenido concreto y los límites de dicho poder. Es mandatario y
también administrador.
El factor actúa en relación de dependencia, tal como ocurre con cualquier empleado
en esa subordinación jerárquica. Le corresponden los beneficios, derechos y obli-
gaciones del Derecho Laboral.
Puede figurar como gerente, gerente general, administrador, encargado, o cualquier

otro título, lo que nos indicará que estamos ante un factor de comercio (denomina-
ción en desuso actualmente en nuestro país) será el ámbito jurídico de poder que
posea y su status jurídico con relación a la empresa que administra.
No confundir con otras figuras porque a veces se utiliza “factor” denominando otras
figuras ajenas al mandatario general al que designa dicho nombre, como el caso de
una de las partes en el contrato de factoring a la que se la denomina factor.
5.3.2.- Otros empleados y auxiliares

Para distinguir las actividades del factor hay que observar que existen figuras afines
o colaterales con la actividad citada.
Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor pero no son tales.
También se pueden cumplir tareas para el principal o empleador, pero no hay
subordinación. Se trata de los corredores, martilleros, comisionistas, despachantes
de aduana. Estos no son factores sino que ejercen a veces un mandato especial,
actuando por cuenta del mandante, en otros casos lo hacen a nombre propio. Son
en general, comerciantes, calidad que no tiene el factor.
5.3.3.- Empleados
Algunos posee cierta capacidad legal de contratar, tal facultad es un poder especial
para determinados actos y no un poder general. de administración. Los empleados
pueden ser autorizados expresamente mediante poder, que siempre será especial,
o mediante otras formas expresas o tácitas de otorgamiento y determinación de sus
facultades.
Otra clase de empleados no tiene ningún poder de representación, con lo cual su

posición jurídica queda agotada en la mera relación de dependencia. Se llama de-
pendientes a quienes tienen un poder especial para aquellos actos jurídicos esta-
blecido en la autorización, y simples empleados a los que no poseen poder alguno.
La Ley de Contrato de Trabajo se aplica tanto al factor como a los demás emplea-
dos, en relación de subordinación con respecto a un empresario o sociedad comer-
cial. Es pasible de aplicación de todo el sistema tuitivo laboral, cualquier persona
157
que desarrolle una actividad en beneficio de la empresa, sea factor, administrador,

gerente o director. La Ley 16.593 dispone que las personas que, integrando una
sociedad, le prestan toda o una parte principal de su actividad, en forma habitual y
personal, con sujeción a instrucciones o directivas que se impartan, serán conside-
radas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efecto de la aplicación
de las leyes protectoras laborales se exceptúan las sociedades de padres e hijos.
5.3.4.- Capacidad
El factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132 del Cód. de Com.) y obliga
al empresario. Los actos realizados fuera de los límites del mandato no inscripto
son inoponibles a los terceros de buena fe, pero esta obligación va acompañada de
la correlativa responsabilidad por la negligencia, omisión o daño que irrogue. Debe
tenerse en cuenta que el fallido no rehabilitado no puede ser factor o apoderado
con facultades generales para el ejercicio de la actividad comercial.
5.3.5.- El contrato institorio

Se denomina en doctrina a la relación jurídica que une al factor con el empresario o
propietario del negocio (que puede ser una persona visible o jurídica). Se denomina
también “preposición institoria”.
El factor actúa en nombre y por cuenta del preponente (tener presente que por error
el Código dice “proponente” cuando es preponente), con el fin de celebrar negocios
jurídicos que no lo obligarán personalmente.
El mandato es GENERAL, PERMANENTE Y REVOCABLE.
Aún cuando el código habla a una “autorización especial” extendida por el propieta-
rio o principal, no determina que deba ser escrita.
Algunos autores interpretan que debe tratarse de una autorización escrita sin que
sea necesario que se trate de escritura pública.
A este contrato -por su naturaleza- tiene que aplicarse las reglas concernientes a
los poderes generales y permanentes de administración ante terceros, junto a las
laborales concernientes a la relación interna entre mandante y mandatario (ley de
contrato de trabajo). Sin perjuicio de lo cual, es útil recordar que el contrato institorio
importa algo más que mandato y relación de dependencia, pues crea obligaciones
adicionales especiales.
5.3.6.- Poderes del factor

El factor llevará a cabo todos los actos que sean útiles y se encaminen al cumpli-
miento del objeto de la empresa comercial y será ese el enmarcamiento de sus fa-
cultades.
El convenio con terceros que suscriba el factor tendrá como efecto inmediato obli-
gar al principal como si éste hubiese celebrado personalmente el contrato, es decir,
se produce la traslación de obligaciones típicas de la representación.
Sólo los factores están eximidos de la necesidad de poder especial para firmar le-
tras de cambios o pagarés en nombre de sus principales.
158
5.3.7.- Inscripción
La autorización o poder del principal hacia el factor debe inscribirse en el Registro
Público de Comercio de la jurisdicción, a fin de que surja efectos ante terceros. El
poder no inscripto es invocable por terceros en virtud de la doctrina de la apariencia.
Los contratos firmados por el factor dentro de los límites de su mandato, obligan al
principal sin necesidad de ratificación ni expresa ni tácita, por parte de éste del ne-
gocio jurídico concluido.
El poder se presume general y amplio para la administración de una unidad econó-

mica o parte de ella (por ej. uno o más establecimiento).
El factor deberá cargar con responsabilidad personal si contrata en nombre propio.

El exceso del poder estará pautado por el objeto de la empresa económica, en ge-
neral, y los actos de administración necesarios para cumplir ese objeto, en especial.
5.3.8.- Transmisión del poder

La regla general es la intransmisibilidad del poder. El factor es personalmente res-
ponsable por el cumplimiento de su obligación genérica de administración de la
unidad económica o establecimiento al frente del cual se encuentra. Pero no por
ello debe realizar personal o materialmente todas y cada unas de las tareas de giro,
ya que podrá a su vez contar con otros dependientes que lo ayuden; pero todos
deberán obtener la aprobación del principal que será su empleador único. Si delega
algún acto éste no se invalida, sino que es el factor quien carga directamente con la
responsabilidad consiguiente.
5.3.9.- Labor del factor

Se ejerce en forma permanente en un lugar determinado previamente por el princi-
pal, al suscribir el contrato institorio. Su prestación es onerosa y nunca se presume
gratuita; el factor representa al comerciante individual o colectivo y trata y realiza las
operaciones del giro en su nombre; lleva la contabilidad y los papeles exigidos por
la ley; controla a los demás empleados u operarios que trabajan en la empresa,
generalmente es beneficio con habilitación, es decir, con una participación en las
ganancia, en atención al alto cargo que desempeña.
La labor del factor debe relacionarse con el concepto de empresario. El empresario

debe combinar los factores de la producción: naturaleza, capital y tecnología con
los recursos humanos: técnicos o especialistas, empleados, obreros todos los que
actúan en relación de dependencia respeto al empresario. En el primer puesto je-
rárquico del elemento humano de la empresa, siguiendo inmediatamente al empre-
sario, estará el factor de comercio.
La regla es que el contrato con el factor no tiene término ni límite. Para hacerlo ce-
sar en su tarea deberá el principal aplicar las normas del Derecho Laboral.
5.4.- VIAJANTES
Viajantes son las PERSONAS QUE, respecto a las empresas, PROMUEVEN LA
CONCRECION DE LA OFERTA Y LA DEMANDA, FACILITANDO LA ACTIVIDAD
DE LA MISMA. Es una necesidad consecuente del desarrollo del comercio.
159
Cuando una persona adquiere cierta importancia requiere la colaboración de estos

auxiliares que actúan fuera de ella, más próximos a la fuente de producción de ma-
terias primas que requiere la empresa, o más próximos a los mercados de consumo
de los productos de la empresa.
Son subordinados externos cuya misión puede cumplirse de diversas maneras:
a.- Algunos se limitan a procurar clientes dejando la conclusión del negocio al prin-
cipal;
b.- otros, además de buscar la clientela pueden tener las facultades para concluir
los negocios en nombre del principal.
Pueden trabajar para una sola casa o para varios establecimientos. Puede concre-
tarse a actuar en una sola plaza o bien recorrer distintas.
La ley 14.546 de setiembre de 1.958 denominada “Régimen de viajantes del co-

mercio y la industria” reglamenta la actividad del viajante de comercio.
5.4.1.- Clasificación
Se distinguen dos grandes grupos en materia de viajantes de comercio:
1.- autónomos o independientes: sin relación de dependencia o subordinación.

2.- subordinados o dependientes: vinculados al principal por un contrato de tra-
bajo. La doctrina los designa como viajantes empleados.
Se distingue también entre viajantes:
a.- con representación y

b.- sin representación.
a.- Cuando está investido de representación los contratos que celebra se perfec-
cionan en el acto, como celebrados entre presentes (no requiere la conformi-
dad del principal o su aceptación, salvo que expresamente se inserta la cláusu-
la ad referendum).
b.- Cuando no tienen representación, a las operaciones que celebren les son apli-
cables las normas de contratos concluídos entre ausentes. Requieren acepta-
ción del principal. Rigen los arts. 1149, 1150, 1154 y 1155 C.C..
Salvo pacto expreso en contrario, la ley parte del principio que el viajante trabaja
para una pluralidad de comerciantes e industriales.
Se impone como forma de remuneración obligatoria la comisión o porcentaje sobre

el importe de las ventas efectuadas (independientemente de otras que se conven-
gan como sueldos o viáticos).
Corresponde también el pago de una comisión especial si los viajantes realizan

además cobranzas por cuenta del principal.
El empresario debe llevar un libro especial (rubricado y registrado) donde se asen-

tará todo lo relativo a los viajantes y sus operaciones.
Se le prescribe, en caso de despido, una indemnización por clientela. Se incorpora

así una doble protección a la estabilidad del trabajador.
160
5.4.2.- Zona
En el sentido señalado en la ley, es la circunscripción o lugar, total o parcialmente
señalados al viajante. Son aspectos fundamentales o elementales integratorios del
concepto de zona:
a.- aspecto geográfico (ámbito territorial de actuación válida);

b.- clientes especificados dentro de ese ámbito y
c.- artículos especificados.
5.5.- ESTATUTOS ESPECIALES. AGENTE DE BOLSA

Aunque se los denomina erróneamente como “corredores de bolsa” se considera
que mayor precisión tiene el término “comisionista de bolsa” que agente de bolsa.
La ley 17.811 (arts. 39 a 45) ha regulado sus funciones.
La función del agente de bolsa es compleja, tiene algo de corredor, algo de agente
financiero y mucho de comisionista de bolsa.
Interviene intermediando en la compra, en la venta y demás transacciones con ac-

ciones y títulos en las bolsas, según normas y formas que le imponen la ley.
Debe inscribirse en el Registro Público de Comercio y además, en el Registro de

Agentes de Bolsa a cargo del Mercado de Valores, so pena de no poder operar. Los
Mercados de Valores deben poner la inscripción en conocimiento de la Comisión
Nacional de Valores.
5.5.1.- Se requiere, además de la inscripción

a.- ser mayor de edad,
b.- ser accionista del Mercado de Valores,
c.- poseer idoneidad y solvencia moral a juicio del mercado,
d.- ser socio de la bolsa de comercio a la cual está adherido, el mercado donde
actúe.
5.5.2.- Prohibiciones e incompatibilidades: no pueden ser inscriptos

a.- los fallidos,
b.- los que estén en relación de dependencia con sociedades que coticen,
c.- los funcionarios y empleados de la Nación, Provincias o Municipalidades (ex-
cepción hecha de los docentes),
d.- que realicen tareas que no acepte la reglamentación de los mercados de valo-
res por incompatibles.
Los mercados de valores deben reglamentar los requisitos de ingreso. Cuando se le

niega una inscripción el solicitante puede interponer recurso ante la Cámara en lo
Comercial (si ocurre en la Capital) y ante un tribunal ordinario de Segunda Instan-
cia, si el hecho ocurre en Provincias.
En el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a lo que dispongan los reglamen-

tos de mercado.
161
Deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros (sólo
revelables por resolución judicial) y sólo pueden aceptar órdenes de personas iden-
tificadas, con la firma registrada en el libro (registro) que deben llevar a tal efecto.
Deben llevar los libros, registros y documentos que establezcan los mercados de
valores, además de los que exige la ley.
Los Mercados de Valores pueden practicar inspecciones.
La firma del agente de bolsa da autenticidad a los boletos y demás documentos

correspondientes a las operaciones en que haya intervenido 27.
Es responsable por el cumplimiento de la obligación que intermedia, cuando el mer-

cado no lo garantiza, certificará la deuda, siendo tal certificado título objetivo.
Los aranceles a percibir los fijan los respectivos Mercados.
Son pasibles de sanciones disciplinarias por parte del Mercado de Valores (aperci-
bimiento, suspensión, revocación de la inscripción para actuar).
5.6.- DESPACHANTE DE ADUANA

Su estatuto está reglamentado por la ley 17.325, definiéndolo al despachante de
aduana como la persona que, encuadradas en la presente ley:
Interviene ante las aduanas y receptorías de la República, en los trámites y diligen-

cias relativos a la importación y exportación de mercaderías y demás operaciones
aduaneras.
Se los considera agentes auxiliares del comercio sujetos a las normas pertinentes
de legislación mercantil.
La función que cumple consiste en las gestiones necesarias para obtener el despa-
cho de mercaderías que pasan por las aduanas, tanto en la importación como en la
exportación, pertenezcan a comerciantes como a no comerciantes. Los actos se
realizan en sí mismos, no son comerciales, sino actividades vinculadas con la ad-
ministración pública (actos preponderantemente administrativos). La doctrina los
considera no comerciantes.
Actúan por mandatos de importadores, exportadores o bancos, cuya revocación

deberá comunicarse a la aduana actuante en la operación pendiente.
Recaudos para poder actuar:
a.- Inscripción en la aduana o receptoría en que ejerzan previo informe favorable

de la Dirección de Aduanas (requisito imprescindible),
b.- ser persona física con capacidad legal,
c.- tener título secundario,
d.- haber aprobado los exámenes y cursos que determine la Dirección de Aduanas,
e.- dos años de actuación como apoderado de despachante inscripto,
f.- acreditar domicilio real,
27
Halperín crítica esta facultad indicando que se trata de una eficacia bien extraña, ya que los comi-
sionistas de bolsa no pueden asimilarse a los funcionarios, son meros comerciantes sujetos a un
status legal propio, a mérito de la peculiaridad de la actividad.
162
g.- constituir domicilio en el lugar de sus funciones,

h.- certificado de buena conducta,
i.- otorgar garantía a favor del fisco para responder a impuestos, multas, etc. (de-
pósito, seguro de caución, fianza bancaria, hasta cubrir un monto que se fijará
cada dos años,
j.- llevar un libro rubricado por la aduana respectiva donde se anotarán todas las
operaciones que se realicen,
k.- llevar contabilidad con los libros necesarios a tal fin.
Prohibiciones e incompatibilidades:
1.- Concursados, fallidos e inhabilitados,

2.- tener deudas aduaneras exigibles,
3.- los que sean o hayan sido empleados o funcionarios de la Dirección Nacional
de Aduanas y sus dependencias,
4.- los condenados con penas privativa de la libertad o procesados,
5.- los que hallan sido dado de baja en algún registro por esas causas.
Aún cuando la ley los califica de mandatarios son solidariamente responsables por
cualquier hecho punible que derive de la manifestación comprometida y todo otro
acto o gestión conjuntamente con el importador, exportador y banco.
La ley no autoriza la inscripción de sociedades de despachantes.
El poder Ejecutivo debe fijar el arancel mínimo, sin embargo, éste no corre cuando
se trata de empresas o entes de la administración nacional, provincial o municipal.
5.7.- EXPEDICIONISTAS
Es un auxiliar en la explotación de los transportes. Las operaciones de expedición
suelen ser engorrosas y requieren conocimientos especiales de horarios, tarifas,
leyes aduaneras, etc.
Concluye los contratos de transporte con uno o varios porteadores sin asumir en
nombre y riesgo propio la ejecución del transporte.
Concluye el contrato por cuenta del comitente y mediante el pago de una retribución.
Su actividad es un subespecie del contrato de comisión.

163
ACTIVIDAD Nº 32
Requisitos Actividades Reglamento que la rige
Viajante
Agente de Bolsa
Despachante
1.- Puntualice las diferencias esenciales entre factor, socio y empleado.

2.- ¿En qué consiste el contrato institorio?
3.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico:
concepto
capacidad
FACTOR
Poderes
Obligaciones
164
UNIDAD VI
6.1.- LA EMPRESA
Ya hemos visto en capítulos anteriores que el derecho mercantil es una categoría
histórica, como correlato de situaciones de hecho. El derecho comercial no es una
rama del derecho como resultante de una clasificación dogmática, sino que se des-
gajó del tronco común, derecho civil, cuando éste no resultaba suficiente para cubrir
los aspectos por él regulados. Los factores económicos, sociales y políticos que
produjeron este desmembramiento condicionan permanentemente a esta disciplina
hasta su situación actual (que es precisamente donde debemos aprehender su
concepto y contenido).
También hemos dicho anteriormente que el derecho comercial no es sólo derecho

de empresa, pero es claro que es la nueva protagonista, por lo que se ha dicho que
ello significa, en gran medida, un retorno al sistema subjetivo.
La nueva realidad lleva a que se elabore una doctrina jurídica sustentada sobre dos
bases:
1º.- El Derecho Mercantil es el ordenamiento propio de la actividad mercantil e in-

dustrial realizada en masa.
2º.- Ante una nueva realidad económica el Derecho Mercantil no es ya meramente
el derecho de los actos aislados de comercio, sino el derecho de la actividad
mercantil profesional, realizada valiéndose como medio instrumental de la em-
presa.
Ahora el tráfico en masa presupone la existencia de una organización y de un suje-

to agente. Por ello hay quienes entienden que el derecho mercantil no es más que
el derecho de la empresa y de su tráfico.
La empresa surge como una organización de fuerzas económicas (capital y trabajo)

conforme a un plan elaborado por el empresario para lograr resultados económi-
cos 28. La empresa es un conjunto de bienes de distinta naturaleza que sirve de sos-
tén para la actividad del empresario, es instrumental, pero por su importancia se
sobrepone a la persona del empresario.
Para el Diccionario de la Real Academia Española el vocablo empresa tiene varias

acepciones; entre ellas:
- “Acción ardua o dificultosa que se emprende valerosamente”.

- “Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo
construcciones, negocios o proyectos de importancia”.
- “Tomado exactamente del Diccionario de la Real Academia significa, “acepción
comercial”: Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la pro-
ducción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de ser-
vicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad (éste es el con-
cepto económico)”.
28
El derecho mercantil se transforma de un derecho de actos en un derecho de la organización del
comerciante.
165
Ya se vio cómo nuestro Código incorporó muy primitivamente el concepto en el art.

8º inc. 5º y la labor extensiva que la jurisprudencia realizó. Es claro que la empresa
nunca puede ser un acto de comercio sino una “organización compleja para realizar
actos jurídicos, que serán de comercio en tanto la empresa pueda adoptar una for-
ma mercantil”.
Hay quienes entienden que la empresa es el concepto totalizador del Derecho Mer-
cantil, razón por la cual la identifican plenamente con esta rama jurídica (con algu-
nas excepciones como letra de cambio, cheques, etc.).
Por ello es necesario sintetizar largas y meritorias labores.
La empresa existe en la realidad tangible de todos los días, es un fenómeno tal que,
traducirlo a normas jurídicas puede resultar tarea ardua, a veces desaconsejable
por los juristas. Podemos definir el fenómeno “empresa” como:
“Actividad compleja y organizada de los factores de la produccion, para

fabricar o intermediar en productos o servicios, con un fin.”
Si ese fin es económico o de lucro, estaremos frente a la empresa civil o comercial.

Es que, al entender de Etcheverry, puede existir empresa sin fines especulativos
como es el caso de asociaciones, fundaciones. Por extensión, una actividad organi-
zada como unidad, integrada por personas y bienes, podría caracterizarse de esa
manera.
Es diversa la realidad cuando se observa que el fenómeno económico descrito se

manifiesta en un número de casos de diferente entidad jurídica: empresas coopera-
tivas, mercantiles, artesanales, agrarias, inmobiliarias, empresas de actividades
civiles (por ej. agrupaciones de profesionales), empresas sin fines de lucro, socie-
dades del Estado.
El fenómeno “empresa”, si bien parece unitario, ofrece aspectos diversos en los

cuales deben detenerse la doctrina, ley o jurisprudencia, colocándolos de acuerdo
con el sistema normativo positivo a fin de integrarlos a él de una manera permanen-
te y coherente.
Según Halperín la empresa mercantil es “la organización de bienes y servicios para

la producción de bienes o de servicios con un fín económico”.
Colombres propende a asimilarla más al objeto o actividad, relacionándola con la

organización.
166
Ascarelli la define como: una “actividad económica cuyo instrumento es la hacien-

da”, distingue la empresa del empresario y de la actividad, y le agrega el concepto
de “riesgo” propio de toda empresa.
Para Zaldívar la empresa “es una universalidad institucional” es decir, una creación
opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cua-
les escapan al control de las partes. La actividad de todos estos elementos, más
que propender a la utilidad del propietario de la empresa, procuran el beneficio de la
colectividad.
Dentro de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 5º) se da un concepto de empresa

pero el mismo debe ser entendido con los alcances allí dados, es decir, como con-
cepto de empresa laboral ya que la Ley enfatiza “a los fines de esta ley”. Indica que:
“A los fines de esta ley se entiende por empresa la organización instrumental de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el
logro de fines económicos o benéficos”.
Este concepto laboral se incorpora al ordenamiento general de manera especial y

teniendo como mira el fin que esa materia requiere: se enfoca sólo desde el factor
trabajo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a
todos los asalariados.
No hay en general norma mercantil que precise el concepto de empresa. Nuestro

art. 8º la menciona en el inc. 5º, pero aún cuando ello no debe extrañarnos, lo cierto
es que se le ha hecho decir a la ley mucho más de lo que ella dice o lo que pensa-
ron los codificadores.
Garrigues expresa que la empresa “es una noción económica que trasciende a lo
jurídico en algunas manifestaciones, pero no como unidad”.
167
ACTIVIDAD Nº 33
a.- Analice las distintas definciones de empresa presentados en el módulo.
b.- Señale los elementos comunes y distintivos de todas ellas.
c.- Elabore una definción de empresa.
168
6.2.- NOCIÓN OBJETIVA DE EMPRESA

Algunos autores aceptan que por vía doctrinaria se llegue a una noción de empresa
con base objetiva y como es lógico, tiene que aproximarse a la ley, por lo cual Hal-
perín establece una relación estrecha con el establecimiento mercantil (fondo de
comercio), lo que los italianos denominan “hacienda”. Pero de todos modos el con-
cepto de fondo de comercio o establecimiento mercantil, aún tomado como “empre-
sa en sentido estático” dista mucho de contener la precisión acabada del concepto,
queda afuera todo el factor trabajo y el importante concepto de empresario.
La empresa como objeto de derecho -sin embargo- es el concepto que más adhe-
siones ha recibido nuestro país.
Según esta tesis, la empresa no tiene personalidad sino que es un objeto (comple-
jo, universal) de negociación jurídica. No adquiere derechos ni contrae obligaciones
sino que lo hace por intermedio de su titular individual o colectivo.
Está formada por una universalidad de bienes dinamizados por un grupo de perso-
nas de existencia visible, cuya dirección ejerce el empresario, dentro de una organi-
zación.
La empresa, objetivamente considerada se caracteriza por ser un conjunto

patrimonial de bienes cuya titularidad pertenece a una o más personas.
Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general diver-

sos actos jurídicos de administración y disposición sobre la empresa, sea en su
totalidad o en partes de ella.
La empresa, así objetivada, tendrá como organizador al empresario que será su

titular y asumirá el riesgo propio de la actividad empresarial.
Sin ésta, que es propia del empresario la empresa sería un conjunto de bienes es-
táticos, sin acción y sin vida.
Ahora bien, la primera división que aparece es según que la empresa tenga o no un
fin lucrativo y si éste es directo o indirecto, surge así el siguiente cuadro que es-
quematiza todas las opciones de empresa claramente, dentro del mundo civil, co-
mercial y fuera del derecho privado:
169
6.3.- CONCEPCIÓN SUBJETIVA DE LA EMPRESA

Algunas corrientes subjetivizan la concepción de empresa atribuyéndole la facultad
de adquirir derechos y contraer obligaciones.
El empresario sería la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se

atribuiría al ente, que trascendería a las personas que la integran 29.
Esta concepción subjetiva de la empresa no es clara en los autores y parece refe-

rirse al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio.
La doctrina no es pacífica, muchos consideran que no es posible dar un concepto

jurídico de empresa que sea unitario y por tanto válido para todas las disciplinas
jurídicas. Por su parte, Broseta Pons dice que cuando el Derecho Positivo se refiere
a la empresa debe hacerlo necesariamente refiriéndose a su concepto económico y
que la empresa no puede ser una realidad distinta para el Derecho Mercantil, para
el Civil, para el Laboral, etc..
En consecuencia, podemos decir, que existe un concepto unitario jurídico de

empresa, válido y aplicable para todas las disciplinas jurídicas. Lo que ocurre
es que cada disciplina jurídica regula un aspecto, un interés distinto (por ej. en
el derecho laboral las relaciones laborales). En síntesis: El concepto económico de
la empresa y el jurídico coinciden.
29
En el lenguaje común es normal escuchar que se demanda a la empresa, etc. expresiones éstas a
veces contenidas en la Legislación.
170
6.4.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA

Partiendo del concepto de empresa y su realidad corresponde ver si es posible
adscribirla en algunas de las categorías jurídicas elaboradas por la Ciencia del De-
recho. Todo redunda en determinar si es algo distinto de los elementos que la inte-
gran. Así se han elaborado cuatro teorías:
- Teoría Atomista: la empresa es una simple pluralidad de elementos privados de

unidad jurídica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad.
- Teoría Unitaria: la empresa es una unidad integral que sustituye a la diversividad
o individualidad de los elementos que la integran.
- Teoría Espiritualista: la empresa es el bien inmaterial resultante de la actividad
empresarial (Novoa). Actividad organizadora: la empresa es el resultado de la ac-
tividad organizadora del empresario (Rubio).
- Posición Intermedia: la empresa es una simple unidad funcional. Broseta Pons
se vuelca por esta última postura por entender que:
- La empresa no puede ser objeto susceptible de soportar derechos reales, diver-
sos de los que pueden constituirse sobre cada uno de los diferentes elementos
que la integran.
- Nada se opone, en caso de transmitir una empresa, a que las partes consideren
unitariamente la estipulación.
- Al transmitir los elementos se tiene que respetar -necesariamente- la especial ley
de circulación privativa de cada uno de ellos (inmuebles, muebles registrables,
propiedad industrial, marcas, etc.).
6.4.1.- Doctrina cooperativa de la empresa

Hay quienes, dentro de los regímenes que subjetivizan la noción de empresa, lle-
gan a su concepción como ente distinto, incluso del empresario, que no sería más
que su principal empleado. Estas nociones han sido combatidas en nuestro país por
autores como Malagarriga, Satanowsky y Colombres.
6.4.2.- Doctrina Social de la Iglesia

Aún cuando la Iglesia Católica no puede dar una noción jurídica de la empresa
puesto que su misión es evangelizadora y puramente espiritual, por lo que debe
prescindir de interesarse en lo material, se ha ocupado de la empresa en algunas
encíclicas encarándola como actividad humana y mensurando la distancia entre el
ser y el deber ser de la empresa (como camino de mejoramiento a recorrer princi-
palmente por los empresarios).
171
ACTIVIDAD Nº 34
a.- Explique sintéticamente las nociones objetiva y subjetiva de la empresa.
b.- ¿Qué implicancias jurídicas tienen estas nociones?
c.- Elabore un cuadro comparativo entre las teorías que se expresan sobre la natu-
raleza jurídica de la empresa.
172
6.5.- ELEMENTOS DE LA EMPRESA

La empresa tal cual se presenta en la realidad económica, es un conjunto de ele-
mentos de distinta naturaleza y condición, que debidamente organizados, posee
como finalidad la explotación de una determinada actividad económica.
Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales (capital real) que la

integran están estrechamente unidos por la ORGANIZACION y para la FINALIDAD
ECONOMICA que persigue el conjunto de todos sus elementos. Entre ellos existe -
cuando la empresa está bien organizada- una interdependencia funcional.
Relaciones laborales.
En la
Cosas materiales (muebles e inmuebles).
Empresa existen
Derechos de propiedad industrial (patentes, modelos, marcas, etc).
Pero la empresa no es un conjunto inerte e inorgánico de todos estos elementos

sino que, por el contrario, es una UNIDAD FUNCIONAL, dotada de vida propia
merced a la labor del empresario y demás auxiliares. Por ello, es fundamentalmente
ORGANIZACION PRODUCTIVA DE TODOS AQUELLOS ELEMENTOS.
Esta organización (llamada “aviamiento” por los italianos) es la que explica que de
la relación de la empresa en funcionamiento con el mercado surjan dos concretas
situaciones de hecho:
1.- La clientela: depende de la eficacia en la organización, del local, de la ubica-

ción, marcas distintivas, rótulos, nombre comercial.
2.- Las expectativas de ganancias o beneficios: que pueden obtenerse si la em-
presa mantiene su posición en el mercado frente a los competidores.
6.5.1.- Empresario
Puede ser individual o colectivo. Figura esencial inseparable de la empresa econó-
mica (existe en la empresa de propiedad privada -capitalista- cuanto en la empresa
cooperativa, estatal, en la corporativa y en la socialista; en estos últimos sería el
primer empleado de la empresa). Pero el empresario existe, es fundamental su la-
bor de organización, dirección y control de los demás componentes de la organiza-
ción empresaria. A veces la actividad del empresario se confunde o asimila a la
actividad de la empresa.
6.5.2.- Factor trabajo

El empresario individual o colectivo no puede actuar solo; cuanto mayor sea su em-
presa, tanto más precisará de colaboradores. En la empresa económica moderna el
organigrama se convierte cada vez en algo más delicado y difícil de elaborar, en-
samblar y dirigir.
Nivel gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual contar con un factor

o gerente. Esta actividad se subsume en la del empresario mismo en la pequeña
empresa; en la mediana y gran empresa, el factor interviene siempre.
El factor o gerente será el que, con poder general de administración, secunde en lo

inmediato al empresario, siempre en relación de dependencia con él. Muchas veces
173
está habilitado, lo que no lo convierte en socio puesto que nunca participa en las
ganancias.
En las S.A. el factor se llama gerente o gerente general. En las S.R.L. los gerentes
no son factores sino el órgano de administración de la empresa jurídica colectiva.
En las grandes empresas y complejas hay diversos órdenes gerenciales, pero todos
dependen de un gerente general o equivalente.
Otras categorías laborales son: empleados, dependientes, profesionales, técnicos,

agentes externos, mandatarios, comisionistas, el staff de los asesores, etc..
Casi la totalidad del “trabajo” en la empresa está legislado por el Derecho Laboral.
Es imposible cosificar el factor trabajo en una empresa económica. El trabajo es el

esfuerzo de un ser humano, no mensurable únicamente por su resultado, su contra-
tación no es acto de comercio. En los intentos políticos y económicos estructurados
por la Humanidad en demanda de una mayor justicia, la concepción de la empresa
en forma subjetiva y dependiente de un poder externo. En todos los regímenes del
mundo se reconoce el factor “trabajo” una gran importancia; de ahí que algunas
soluciones propugnen que esos trabajadores de la empresa codirijan, se beneficien
con parte de las ganancias o sean copropietarios del patrimonio del ente.
6.5.3.- Capital y patrimonio

Cada persona física o jurídica tiene sus bienes, sus créditos y sus deudas. A este
conjunto se lo llama “patrimonio”.
El conjunto de bienes (materiales e inmateriales) es lo que jurídicamente se en-

tiende por “capital”, junto con los créditos, sobre cuya base se inicia una activi-
dad comercial.
Si la titularidad de la empresa corresponde a un empresario individual, el capital

será una parte del patrimonio total del empresario afectado a un objeto y fin deter-
minados, y el patrimonio del empresario responderá en su totalidad por las deudas
de la empresa (excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declaran inembar-
gables).
Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad de personas, incorpo-

rará el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad (beneficio de
excusión) y patrimonio personal del socio.
Si el empresario colectivo es una sociedad anónima o sociedad de responsabilidad

limitada, será independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del
socio, en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le alcanzará.
En las sociedades y en la empresa con titularidad individual el capital será una cifra
ideal inalterada (salvo aumento o disminución por causas legales) que revelará qué
es lo que el empresario promete como aporte a una empresa. Coinciden el concep-
to jurídico y contable.
Puesta la empresa en marcha, invertirá el capital y ya las cifras no coincidirán; una

cosa será el patrimonio (conjunto de deudas y créditos a valores reales) y otra la
cifra del capital, que es por naturaleza intangible.
174
En realidad, el patrimonio pertenece a un empresario individual o colectivo. No es

jurídicamente correcto hablar de capital o patrimonio de la empresa, es correcta la
referencia tan sólo respecto al sujeto de derecho.
Nuestra ley reconoce un solo patrimonio (recordemos que el patrimonio es necesa-

rio, único, indivisible).
De lo dicho hasta aquí se deduce que, LA EMPRESA, tal como se presenta en la

realidad económica:
Es un conjunto que, debidamente organizado posee como finalidad la ex-

plotación de una determinada actividad economica.
Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales que la integran están

estrechamente unidos por la organización, y por la finalidad económica que persi-
gue el conjunto de todos sus elementos.
175
ACTIVIDAD Nº 35
a.- ¿Qué significado tiene la interdependencia funcional dentro de una empresa?
b.- Elabore el siguiente cuadro:
Conceptos
Empresario Factor Trabajo Patrimonio

176
6.6.- ELEMENTOS MATERIALES E INMATERIALES
6.6.1.- Las cualidades aviamiento, llave, clientela, créditos

En general se identifica el “valor llave” con el aviamiento. El valor llave es una no-
ción de difícil comprensión, es un concepto abstracto que no posee existencia inde-
pendiente del establecimiento que lo origina.
El valor llave es un bien inmaterial que tiene una especial particularidad: a diferen-
cia de otros bienes inmateriales no es transferible con independencia del conjunto
de bienes que forman el fondo de comercio. Por ello es que se habla de “cualidad”
del fondo de comercio.
Los créditos de la empresa integran también (como un elemento más) el valor llave
o aviamiento. El prestigio del empresario incide en el crédito. El crédito es impres-
cindible para un eficiente desarrollo industrial o mercantil.
Contablemente el valor llave aparece sólo cuando se produce la primera transfe-

rencia del establecimiento o fondo de comercio y se lo paga. Por el valor pagado se
incorpora a las registraciones contables.
El valor llave no es una cuestión teórica, por el contrario, su determinación tiene

mucha importancia en los negocios de venta de fondos de comercio o estableci-
mientos en marcha. Al aviamiento se lo protege con las normas que prohíben la
competencia desleal y de establecerse en igual ramo cuando hay transferencia de
fondo de comercio.
6.6.2.- Propiedad comercial o industrial

Se denomina “propiedad industrial” al CONJUNTO DE BIENES INMATERIALES
QUE INTEGRAN A LA EMPRESA (también al fondo de comercio), comprendiendo:
177
a.- Marcas de fábrica y comercio.

b.- Patentes de invención.
c.- Nombre comercial.
d.- Dibujos y modelos industriales.
Todos ellos tienen los siguientes rasgos comunes:
- Unidad en el origen: la creación -lo creativo- es en mayor o menor grado, el título

originario de todos estos diversos “derechos”.
- La unidad funcional de su disciplina jurídica (las normas sobre ellos se agrupan o
se relacionan entre sí).
- La unidad del fin de su disciplina jurídica, la tutela de estos derechos tiene igual
objeto: favorecer el desarrollo económico protegiendo la competencia leal entre
las empresas.
Hay autores que afirman la autonomía del Derecho Industrial respecto al Derecho
Comercial por entender que se encuentra integrado por normas de derecho público
y privado que se basan en la homogeneidad de los principios que lo inspiran, te-
niendo en mira la tutela de los industriales y comerciantes, y sólo accesoriamente,
el interés público o general.
6.6.3.- Nombre comercial

Sirve para distinguir o identificar al empresario individual o social de sus competidores.
No debe confundirse con el nombre del empresario (individuo o sujeto colectivo)

cuando sean idénticos.
En nuestro derecho puede decirse que es el nombre bajo el cual el comer-

ciante actua en el mundo del trafico mercantil y goza de credito.
En doctrina tiene un significado amplio, comprensivo de lo que se conoce como

firma, razón social, denominación, enseña. Puede ser el nombre patronímico (nom-
bre del comerciante o denominación de la sociedad) o de fantasía.
Hay que distinguir entre nombre originario (creado por el comerciante) y nombre
derivado (adquirido por un nuevo titular de la empresa o fondo de comercio).
En principio, el nombre comercial es invariable por imposición de la necesidad del

comercio y la buena fe en las transacciones. Pueden devenir necesidades de cam-
bio: divorcio, cambio de objeto, prohibiciones legales, etc. La adquisición del dere-
cho al nombre se produce por el empleo, sin necesidad de registro.
El nombre comercial tiene como ámbito de protección el territorio en el que tiene

una influencia efectiva y en la clase de comercio a que se dedica el comerciante.
6.6.4.- Enseña o emblema
También llamado “rótulo”. Identifica al establecimiento. Es el signo distin-

tivo, materializado en un cartel, letrero, etc. destinado a diferenciar el esta-
blecimiento o establecimientos en los que los empresarios realizan su acti-
vidad económica.
178
Tiene por finalidad distinguir la sede física donde está situada la empresa o sus
locales.
Algunos distinguen la enseña nominativa (palabra) de la enseña emblemática (figu-

ras).
La Ley 11.867 enumera la “enseña” entre los elementos del fondo de comercio. Los
requisitos que se exigen para el uso de emblemas son:
1.- VERACIDAD.
2.- LICITUD.
3.- ORIGINALIDAD.
4.- NOVEDOSA (no empleada por otros establecimientos).
6.6.5.- Marcas de fábricas: marcas de comercio

Las marcas distinguen los productos o mercancías que fabrica o vende el empresa-
rio (industrial o comerciante) de los de la competencia. Es también un signo distinti-
vo o contraseña.
Está constituida por uno o más palabras, por una frase, por un “lema” (marca de
fantasía), por una figura, un signo, un “emblema” (marca emblemática o figurativa)
con la que se distinguen de otros similares, los productos de determinadas empresa
industrial (marca de fábrica) o bien las mercancías que se despachan por una de-
terminada empresa comercial (marca de comercio) aunque no sean fabricadas por
quien las despacha.
Marca es el signo con que el que un empresario (marca individual) o un grupo de

empresarios (marca colectiva) diferencia el resultado material o tangible de su acti-
vidad económica.
Por ello el empresario que crea una marca adquiere sobre ella un derecho absoluto
(monopolio de uso) de forma que ningún competidor pueda usar una marca idéntica
ni semejante.
El plazo de protección de la marca es de 10 años renovable indefinidamente por

términos iguales. El ámbito de aplicación es todo el territorio del país con limitación
a la clase o a las clases de productos para los que se registra. Quien registre una
marca debe ser comerciante, (es decir, que trafique con el producto a distinguir)
industrial o agricultor. La jurisprudencia acepta que integre una sociedad de perso-
nas que practiquen esas actividades.
La marca debe registrarse para ser protegida, la registración constituye el derecho

a la protección.
Sin embargo, la jurisprudencia ha amparado la marca de hecho a pesar que la ley

sólo protege la marca registrada. Marca de hecho es la no registrada, o cuando ha
caducado la registración y no se la renueva (la jurisprudencia ha entendido que la
registración de la marca por un tercero no merece amparo porque busca beneficiar-
se con la difusión lograda con el esfuerzo ajeno: repugna a la buena fe).
El nombre comercial lo protege también la ley 3.975, puede emplearse como marca
y, en consecuencia, se produce una colisión entre el derecho al nombre comercial y
la marca. En tal supuesto prevalece el derecho del primer usuario del nombre o de
179
la marca, el posterior que desee emplearlo deberá introducirle adiciones que los
distingan suficientemente.
Nuestra ley no prevé las marcas de servicios, introducidas en otras legislaciones y

destinadas a proteger no sólo la actividad del servicio prestado sino también el re-
sultado o producido del mismo; en tal caso, -para nosotros- queda como única solu-
ción: solicitar las marcas de servicio como marcas de fábrica, corrigiendo así -de
alguna forma- la omisión legislativa.
6.6.6.- Modelos (ley 11.725)
Son modelos de utilidad los objetos industriales que se caracterizan por su

forma externa y por su funcionamiento, que son susceptibles de reproduc-
cion industrial o en serie y que aportan un “beneficio nuevo o efecto nuevo
o una economía de tiempo, energía, mano de obra o un mejoramiento de
las condiciones psicofisiológicas del trabajo”.
Los modelos industriales son objetos susceptibles de reproducción indus-

trial que se caracterizan por su forma externa y que no aportan nada nuevo
a la técnica. Suelen utilizarse para identificar productos (por ej. forma de
una botella, etc.).
Los dibujos industriales son toda disposición o conjunto de líneas o colo-

res o líneas y colores, aplicables con un fin comercial a la ornamentación
de un producto, empleándose cualquier medio normal, mecánico, químico
o combinado.
Dibujos y modelos son creaciones del espíritu que, aplicadas a productos de la in-
dustria, les confieren carácter de novedad e individualidad.
A diferencia de la marca, no es la función distintiva lo que la ley protege, sino la

forma estética del producto, y es necesario, por lo tanto, que una creación por mo-
desta que sea, exista. Por ello, para que dibujos y modelos sean protegidos, deben
presentar la característica esencial de la novedad, sin que sea necesario que sea
una creación absolutamente original.
6.6.7.- Patentes de invención (ley 111)

La invención industrial se encuentra, inicialmente, en estado de secreto. Este es
difícil de mantener cuando la invención es puesta en práctica a través de productos.
Se determina por descubrir al público el secreto. Para ello se dispone de la posibili-
dad de obtener una patente: cesa el régimen del secreto y se sustituye al mismo
una notoriedad de fórmula o de procedimiento, pero que es tutelada mediante la
exclusividad (atribuida al inventor) de la utilización.
El derecho del inventor consiste en el poder exclusivo de poner en práctica una

invención industrial nueva, e idónea para tener aplicación y para sacar de ella pro-
vecho en el territorio del Estado.
Es un derecho sobre la invención en sentido estricto. La facultad se extiende tam-

bién al comercio de productos al cual se refiere el invento.
Materia del derecho del inventor puede ser también un nuevo método o proceso de
fabricación industrial del producto ya conocido y allí hay una invención en un se-
180
gundo sentido: lo que se llama invención de procedimiento. La patente (exclusivi-

dad) se extiende también al producto obtenido, siempre que éste pueda constituir
objeto de patente (el producto no puede ser obtenido por otro aun cuando recurra a
diferentes procesos).
Por un perfeccionamiento de una patente, a su vez, puede concederse una patente

complementaria que tiene la misma duración de la principal.
Con relación a los inventos y descubrimientos industriales, se plantea el conflicto

del interés individual de su inventor, o descubridor, en explotarlos en su propio pro-
vecho y el interés de la comunidad en utilizarlos. El conflicto ha sido resuelto por los
legisladores reconociendo al inventor o descubridor un derecho absoluto y exclu-
yente pero limitado a una duración determinada luego de la cual se permite la utili-
zación general por toda la comunidad (serán 5, 10 o 5 años según el mérito del au-
tor y la voluntad del solicitante). Los títulos los expide la Oficina de Patentes, de-
pendiente del Ministerio del Interior y son constitutivos del derecho al monopolio de
explotación.
La patente es elemento constitutivo del fondo de comercio y se transfiere con él,

salvo pacto en contrario.
Pareciera que descubrimiento es sinónimo de invento, (algunas leyes de otros paí-

ses hacen un distingo entre ambos), en general los derechos del inventor consisten
en la exclusividad de usar los medios que sirven para ejecutar la invención o des-
cubrimiento. El hecho de que el inventor haya ideado él mismo los medios o los
haya descubierto no tiene importancia a los efectos de la patentabilidad. Pero para
que haya invención es necesario que el inventor haya descubierto que esos medios
producen un cierto resultado cuando entran en función.
La patente debe explotarse, caso contrario el derecho de exclusividad caduca.
La novedad de la idea inventiva es la novedad de la relación entre los “medios” em-

pleados por el inventor para la realización de la invención y el resultado obtenido.
El resultado caracteriza a la invención. Es el elemento objetivo fundamental. Para

que haya invento es necesario que el resultado sea nuevo con relación a los me-
dios que lo producen.
También hay invento cuando se utilizan medios ya conocidos, pero combinados de

una forma tal, que de su combinación derive un resultado distinto al dado por cada
uno de los medios o por otras combinaciones conocidas.
Titulares del patentamiento pueden ser las personas físicas y jurídicas, éstas por-
que las adquiere y el inventor utiliza el invento como aporte.
Está prohibido el patentamiento de las composiciones farmacéuticas, los planes

financieros y los descubrimientos que hayan sido publicados suficientemente en el
país o fuera de él en obras, folletos o periódicos impresos para ser ejecutados an-
tes de la solicitud.
La ley 111 prohibe tamiben el patentamiento de productos medicionales, dando

como fundamento el interés colectivo contrario al monopolio de los remdios. Se ha
sostenido también que sería pernicioso que una nueva y poderosa medicna fuera
encarecida indebidamente por su inventor.
181
6.6.8.- Licencias
Si el patentado permanece durante tres años en la inacción, sin explotar su patente,
cualquier interesado puede solicitar una licencia de explotaicón no exclusiva. El
pedido debe dirigrse primero al patentado, en caso de que éste se negara a acordar
la licencia, deberá dirigirse a la autoridad competente (en la mayoría de los países
es la oficina de aptentes). Si patentado e interesado no se ponen de acuerdo es la
oficina la que fija la regalía a pagar. Esta es una elaboración para proteger de algu-
na menra al inventor que no puede explotar su invento. Se ha admitido como sufi-
ciente a los fines de impedir la caducidad de la patente, las tentativas serias de ex-
plotación.
182
ACTIVIDAD Nº 36
a.- En un ejemplo concreto señale los elementos de una empresa.
b.- Explique el concepto de “valor llave”.
c.- Enumere algunos elementos que no se pueden patentar. Explique por qué.
183
6.7.- FONDO DE COMERCIO

No se puede hablar de empresa y omitir la noción de fonod de comercio. Hay auto-
res que llegan casi a la identidad entre ambos conceptos.
Tal asimilación es errónea, aunque siguiendo el criterio objetivo podrái darse la con-
fusión con alguna facilidad.
El fonod de comericio es un concepto de difícil localización jurídica, habida cuenta

de que no es un patrimonio separado ni de afectación.
La empresa es una UNIDAD DE ACTUACION DE HECHO 30. Así se concluye al no

ser posible conceptualizar jurídicamente la emrpesa, ni siquiera la empresa econó-
mica, lo que podría hacérselo con dificultad pero previa unificación del derecho pri-
vado vigente. Se tropezaría, además, con una complicada adaptación del concepto
de emrpesario y los problemas referentes al factor “trabajo” de difícil inclusión “den-
tro” de la empresa
En consecuencia, de lo que se viene diciendo concluimos, sintetizando el tema rela-

tivo a la EMPRESA:
Según el Diccionario de la Real Academia Española: empresa es “acción ardua y

valerosa que se emprende valerosamente. Casa o sociedad industrial o mercantil
que se funda para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos
de importancia.
Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la producción

y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servi-
cios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad”.
En economía el perfil de la empresa se centra en algunos datos: ORGANIZACION

(labor que realiza intermediación y/o producción) y FINES QUE PERSIGUE.
La nueva realidad tecnológica y las relaciones humanas que se forman en torno

suyo generan el fenómeno del aglutinamiento de medios (hombres y bienes) en
función organizativa, realidad esta que tiene un nombre: EMPRESA, la protagonista
principal del derecho comercial contemporáneo.
El liberalismo trajo al capitalismo, éste permitió la concentración de grandes capita-

les en manos de S.A.. La característica de la producción en masa y el desarrollo del
mercado. Estas grandes organizaciones centran la atención de los legisladores lle-
gándose a hablar de “derecho de la economía organizada y de la empresa”. Surgen
las grandes empresas estatales.
Empresa es, entonces, la actividad económica del empresario, organizada

y profesionalmente dirigida al mercado.
30
En los intentos de definirla, ya que no podemos considerarla una entelequia jurídica como acaece
con el concepto de persona de derecho, la noción subjetiva aparece totalmente alejada de nuestra
realidad legal; el concepto objetivo peca por insuficiencia, la empresa es algo más que un mero obje-
to o una universalidad; tampoco es posible admitir la empresa con caracteres ambivalentes a la vez
de objeto y sujeto de derecho que en una unidad dinámica estarían relacionados jurídicamente.
184
Es de tal complejidad que es una noción que surgió a la vida económica moderna
sin esperar que el Derecho legislado le ofrezca una construcción jurídica apropiada.
Se puede decir que:
- Causa formal: la organización.

- Causa material: medios.
- Causa efectiva: el empresario.
- Causa final: la producción eficiente.
Para Halperín: es la organización de bienes y servicios para la producción

de bienes y servicios con un fin económico.
Según Ascarelli: actividad económica cuyo instrumento es la hacienda.

Distingue la actividad de la empresa y del empresario, agrega el concepto
“riesgo” propio de toda empresa.
Para Zaldívar: Universalidad Institucional, creación opuesta a la contractual, forma-

da por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las par-
tes. La actividad de todos estos elementos procuran el beneficio de la colectividad
(más que la utilidad del propietario de la empresa).
No hay una norma mercantil que defina a la empresa, para el concepto jurídico se
tropieza con dificultades: la complejidad.
El Art. 1º de la Ley de Sociedades emplea el concepto “empresa” en sentido eco-

nómico (el orden no es un fin en sí mismo, es un instrumento para lograr el fin per-
seguido).
El art. 5º de la Ley de Contrato de Trabajo habla de “organización instrumental de

medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el
logro de fines económicos o benéficos (recordar que la ley específica que el con-
cepto es “a los fines de esta ley”, factor trabajo: humano).” A esta norma se le ha
hecho decir más de lo que dice, su concepto trasciende lo jurídico en algunas mani-
festaciones, pero no como unidad.
Para el Cód. Civil Italiano de 1.942: es empresario quien ejercita profesionalmente

una actividad económica organizada a los fines de la producción o del cambio. Se
determinan así los siguientes elementos:
a.- Actividad económica.

b.- Organizada.
c.- Profesional.
d.- Destinada a la producción de bienes y servicios.
Esta legislación tomó a la empresa como centro de su sistema. Utilizó el término

con varios significados, en sentido propio como actividad economica organizada
que desarrolla profesionalmente el empresario, en sentido impropio es el conjunto
de bienes organizados (hacienda) o sujeto (empresario).
185
6.7.1.- Empresa y hacienda

Los comercialistas de la doctrina alemana del siglo XIX entendían a la empresa:
- Como sujeto de derecho.

- Como acto de comercio.
- Como cosa objeto de derecho.
- Como entidad necesitada de protección legal contra la competencia desleal.
La nueva concepción dogmática de la empresa que diferenció a la empresa de la

hacienda utilizó como rampa de lanzamiento el concepto de ORGANIZACION, to-
mado del campo de la economía. Organización es la que permite poner en movi-
miento todos los elementos o factores dirigiéndolos hacia una mayor producción de
beneficios.
Hacienda: elemento netamente patrimonial, concreto, “conjunto de bienes que utili-

za el sujeto empresario para el desarrollo de la actividad comercial”.
Empresa: elemento netamente espiritual y abstracto.
Esta concepción es el polo opuesto de aquella otra que las identificaba. Hacienda o
establecimiento es el instrumento de la empresa, ésta es actividad económica or-
ganizada y profesionalmente ejercida, susceptible de comprender una o varias ha-
ciendas y de configurarse aisladamente de ellas.
Para Cornelutti: Empresa es el aspecto dinámico, HACIENDA: Aspecto estático de

la realidad social-económica.
Según Santoro-Passarelli: hay entre ambos conceptos una relación de género a

especie.
Para Greco: empresa es una organización de personas y por vía secundaria de

bienes; hacienda son los bienes por lo que constituyen una parte de la empresa.
Satanowsky: explica que son más las similitudes que las diferencias, y que las
teorías para su estudio y desarrollo son las mismas.
186
ACTIVIDAD Nº 37
a.- Explique el concepto de fondo de comercio.
b.- Realice la comparación entre hacienda y empresa destacando similitudes y
diferencias.
187
Relación entre hacienda y empresario

Empresario es la persona (física o jurídica) catalogada como el principal de la em-
presa con derecho a concebirla, organizarla, dirigirla y disponer de ella.
Entienden que la empresa es una universalidad de hecho: Vivante, Rocco, Pu-

gliatti, De Martini. Que es una universalidad de derecho: Messineo, Valeri, Spota.
Que es ambas universalidades, de hecho y de derecho: Carnelutti. Para Becker es
un patrimonio de afectación, también para Santoro-Passarelli. Para Ferrara es una
cosa mueble incorporal sobre la cual se ejerce el derecho de propiedad y, por últi-
mo, Valeri y Rotondi la incluyen dentro de la “teoría de las pertenencias”.
Concretando las teorías dadas al respecto a la EMPRESA tenemos.
6.8.- TEORÍAS UNITARIAS SUBJETIVAS DE LA EMPRESA
Conciben a la empresa como una unidad integral que sustituye a la diver-

sividad o individualidad de los elementos que la integran.
1.- Teoría de la subjetividad: EMPRESA COMO PERSONA JURIDICA: Atribuye

a la empresa una personalidad autónoma como sujeto de derecho, distinta de
la personalidad física o natural de sus integrantes, la empresa sería titular de
derechos y obligaciones y su titular el 1º de sus servidores. Crítica: es la ha-
cienda la que en realidad está a merced de su titular y no puede ser que exis-
tan relaciones jurídicas en las cuales el objeto se tiene a sí mismo por sujeto.
2.- Teoría de la empresa como patrimonio separado o de afectación: EM-
PRESA COMO PATRIMONIO traslada la personalidad de la persona al patri-
monio. Patrimonio de la empresa como autónomo por su fin y su destino. Críti-
ca: Vivante dice que en derecho los establecimientos no tienen personalidad
distinta de la de los propietarios, Satanowsky que mientras la ley no reconozca
un privilegio especial a los acreedores de la empresa y una limitación de res-
ponsabilidad para sus titulares, no es posible hablar de autonomía del patrimo-
nio afectado.
3.- Empresa como Institución: La idea de obra es la finalidad económica de la
empresa. El grupo social interesado en la realización de la idea son los trabaja-
dores. Está dotada de organización permanente, tiene la permanencia de la
institución. Este concepto tiene más significación sociológica que jurídica.
4.- Empresa como Organización: Se da relevancia a la organización y distingue
la empresa de su patrimonio.
El objeto de la tutela es la organización, combinación u ordenamiento de

los factores de la producción logrados por el trabajo que desarrolla en la
empresa y crea en su valor.
La hacienda como organización es un bien mueble incorporal sobre el que se ejerce

el derecho de propiedad de sus elementos, es una abstracción que huye de la
realidad.
6.8.1.- Críticas a las Teorías Subjetivas

- Confunden empresa con empresario, titular del patrimonio y la organización.
188
- El patrimonio es una universalidad jurídica que la ley crea con todos los del titular, la
quiebra del empresario produce la liquidación de todos sus bienes afectados o no al
comercio y de todas sus empresas, aunque la insolvencia sea de una sola de ellas.
- En caso de muerte del empresario individual, la empresa y todos los bienes que
posea integran el acervo sucesorio y se distribuye entre los herederos como ele-
mentos de un patrimonio único.
6.9.- TEORÍAS OBJETIVAS:

LA EMPRESA COMO UNIVERSALIDAD
Un conjunto de bienes considerados como formando un todo que se ha señalado

que constituye una unidad abstracta, un conjunto más por su VALOR PECUNIARIO
que por su individualidad material o física.
El derecho reconoce a la hacienda como un objeto de relaciones, pero su unidad no

es constante ni uniforme, ni tolera la independencia jurídica de los elementos parti-
culares que la componen.
6.9.1.- Doctrinas Atomistas

Barrasi la llama atomista a la teoría de Scialoja que sostiene que no hay en el es-
tablecimiento ninguna realidad unitaria. Se trata de elementos yuxtapuestos que no
pierden su individualidad. LA UNIDAD ES MERAMENTE ECONOMICA -universitas
facti-, UNIVERSALIDAD DE HECHO SIN AUTONOMIA JURIDICA NI COMO SU-
JETO NI COMO OBJETO DEL DERECHO.
6.9.2.- Empresa como Actividad

Partiendo del Código Italiano de 1.942, abarca organismos comerciales como civi-
les. “Profesionalmente” da la pauta de modo de vida “habitualidad” y “principal labor
económica”.
La actividad debe ser ECONOMICA Y ORGANIZADA: El empresario organiza capi-

tal (propio o ajeno) y trabajo (propio y ajeno) con un objeto concreto (actividad es-
pecífica), enfrenta el riesgo de la empresa poniendo en marcha un mecanismo
complejo y dinámico (actividad).
6.9.3.- Fondo de comercio en Argentina

No se lo trata como universalidad, sino como conjunto de muebles y algunos dere-
chos inmateriales vinculados con la explotación.
Los créditos no se transfieren como elementos del fondo, tampoco las deudas si se
efectúan las publicaciones.
6.10.- EMPRESA EN SENTIDO ECONÓMICO

Es la organización de un conjunto de elementos humanos y materiales de produc-
ción o de distribución de riquezas. Se traslada a veces esta noción económica al
dominio jurídico.
Recientemente se ha intentado hacer de la empresa una institución jurídica distinta

de la persona del empresario y del fondo de comercio, que estaría sometida a re-
glas jurídicas propias. El fondo de comercio no sería más que la AGRUPACION DE
189
BIENES y la empresa sería esencialmente la AGRUPACION DE TODAS LAS

PERSONAS QUE COLABORAN CON SU EXPLOTACION (empresarios y capitalis-
tas, ejecutivos y asalariados, quizás también clientes y proveedores). EL FONDO
DE COMERCIO es el PATRIMONIO DE LA EMPRESA.
Con esta teoría se separa la empresa del empresario y de esta manera se explica
la permanencia de la empresa, a pesar del cambio de empresario.
Antes el derecho de la empresa estaba fundado exclusivamente sobre la propiedad

y el contrato (el empresario era dueño de la empresa), concepción modificada sen-
siblemente aun cuando el status jurídico de la empresa está lejos en su elabora-
ción 31. Barbero señala que la naturaleza jurídica de la empresa es uno de los temas
acerca de los cuales la doctrina no ha encontrado todavía una sistematización es-
table de sus puntos de vista, las categorías jurídicas individualizadas como “sujeto”
“objeto” y “hecho jurídico” han tratado de atraerla a su órbita.
Según Broseta Pons:
Empresa es un conjunto organizado de elementos (capital y trabajo) destinado a

la producción para el mercado que, en forma generalizada irrumpe tardíamente
en el mundo de la economía 32.
6.10.1.- Desde un punto de vista económico
Organización de Capital y de Trabajo destinada a la producción o a la mediación

de bienes o de servicios para el mercado.
6.10.2.- Empresa para el derecho laboral: comunidad de trabajo o

de actividades
6.10.3.- Para el Derecho de la economía

Simple organización productiva según Broseta Pons el concepto jurídico de
empresa debe coincidir con el económico (la Economía y el Derecho deben
referirse al mismo fenómeno de la realidad social).
Según Garrone: La valoración unitaria de la empresa más que normativa es doctri-

naria: es el denominador común que se emplea para definir unitariamente una
realidad que presenta puntos de contacto en el plano material o teleológico 33.
Ascarelli:
EMPRESA ES FUNDAMENTALMENTE ACTIVIDAD ECONOMICA, concepto

propio de la economía que se caracteriza por la producción en masa.
31
Por otra parte las relaciones entre la empresa y sus asalariados se rige cada vez menos por el
contrato y más por los convenios colectivos y legislación del trabajo como seguro social.
32
Aproximadamente con la Revolución Industrial lo cual explica que nuestros decimónicos Códigos
de Comercio no la definan ni la regulen adecuadamente aunque se mencione en varios preceptos.
La empresa, no obstante, es una REALIDAD FLORECIENTE ante el derecho vivo del tráfico.
33
Unidad de intención que mueve al sujeto-empresario, para coordinar los elementos de la produc-
ción, a fin de realizar y obtener de esta manera, el lucro previsto.
190
Pero no todo es economía en la empresa; la economía “strictu sensus” ha perimido,

tras la empresa late una ideología que puede ir desde una suerte de garantía (una
fe en la empresa de los países capitalistas -que inspiraron el capital destinado al
empresario en el Código Civil italiano en 1942, o recalcando la diferenciación entre
empresario-empresa como lo hace la ley francesa de quiebras de 1967) para termi-
nar con un concepto netamente público de empresa (derecho soviético), o una
suerte de acoplamiento del derecho administrativo con el civil a modo de compro-
miso en las economías colectivas de los países del Este europeo.
En la empresa actual se valora cada vez más el elemento “trabajo” a modo de pro-
yección de los derechos de la persona como tal y como trabajador.
El Derecho Fiscal siempre consideró a la empresa como UNIDAD DE PRODUC-

CION a los efectos tributarios.
En el Derecho Comercial a.- Acto de comercio (art. 8 inc. 5).

se consideró a b.- Como objeto del tráfico jurídico.
la empresa como: c.- Entidad necesitada de protección.
Se legisla cada vez más sobre las empresas aún en forma fragmentaria y asistemá-
tica. El concepto de empresa como ACTO DE COMERCIO aparece en el Código
Francés de 1807 que incluye entre los actos objetivos de comercio, las empresas ...
La menciona como un acto cuyo juzgamiento corresponde a tribunales especiales.
El Código Francés influye en otros Códigos (entre ellos el argentino). Se obligó así
a la doctrina a determinar cuándo una de las partes tenía la cualidad de empresa,
es decir “qué es la empresa”. Para distinguir la empresa del comerciante se agregó
una condición, la de ORGANIZACION.
Se evoluciona del acto de comercio aislado a la actividad mercantil de la profesio-

nalidad a la organización. Existe una organización relevante como para que un
comerciante sea además un empresario cuando con ello se alude a que en el
ejercicio de su actividad emplea cierto “capital” y además, trabajo ajeno.
6.10.4.- La empresa como objeto de negocios jurídicos

La empresa es instrumental en manos del empresario. Tiene un valor superior al
que resulta de la suma de valores de sus simples elementos integrantes. Por ello, la
empresa es frecuentemente transmitida por actos “inter vivos” y “mortis causa”.
Transmisión intervivos
1.- Asunción de deudas y cesión de créditos: La explotación de una empresa

origina un haz de crédito y de deudas que convierten al empresario en acree-
dor y deudor frente a terceros. Al transmitir la empresa se debe cumplir con los
requisitos del derecho civil o bien si existe un sistema especial para transferir la
empresa.
2.- Cesión de contrato: La explotación de una empresa origina un conjunto de
contratos, por ejemplo arrendamiento de locales de negocios, de suministro de
materias primas, contrato de licencia de explotación de patentes.
3.- La prohibición de competencia: Al transmitir la empresa como tal se están
transmitiendo los elementos esenciales (materiales e inmateriales) que la com-
ponen y las dos situaciones de hecho que caracterizan a una empresa en fun-
cionamiento: la clientela y sus expectativas. Esta situación no se puede trans-
mitir directamente. Indirectamente se pueden transmitir, imponiendo a quien
enajena la empresa una obligación positiva, (entregar, dar, aquellos elementos
191
la clientela y la expectativa van a menudo unidas: locales de la empresa). Pero

lo importante sería -en realidad- una obligación negativa (de no hacer) es decir,
no hacer competencia, no explotar en la zona una empresa con el mismo obje-
to, por ejemplo por cinco años.
192
ACTIVIDAD Nº 38
Empresa
Teorías Concepto Críticas
Objetivas
Subjetivas
b.- En un ejemplo explique los elementos de una empresa.

c.- Elabore conceptos de empresa de acuerdo a los siguientes puntos de vista:
- Económico:
- Derecho Laboral:
- Negocio Jurídico:
193
6.11.- LA COMPRAVENTA DE EMPRESA

De observar la realidad económica vemos que la empresa es frecuentemente obje-
to del contrato de compraventa. Su finalidad es transmitir al comprador, de modo
definitivo, la titularidad da cada uno de los elementos que integran la empresa, de
forma tal que aquél pueda suceder a éste en su explotación.
Sólo habrá compraventa de empresa cuando lo que se transmite y adquiere

es un conjunto organizado de elementos en funcionamiento, en atención a
la actividad económica con él realizada.
Será suficiente un contrato único, pero para la “traditio” (tradición) de cada elemento
será indispensable respetar su propia ley de circulación.
Arrendamiento de empresas: es una forma temporal y limitada de trasmisión.
6.12.- PRINCIPIO DE LA LIBERTARD DE COMPETENCIA

Con la Revolución Francesa triunfa la ideología liberal. Se instaura el principio de
libertad para acceder a cualquier actividad económica. Partiendo de este principio
se puede concurrir y competir con otros que se dediquen a la misma actividad aun-
que lo perjudiquen, sustrayéndole la clientela.
Esta idílica libertad de acceso al ejercicio de la actividad económica y del modo de

desarrollarla termina pronto.
Por las siguientes razones:
- El Estado crea o confiere monopolios legales de producción o de distribución (tele-

fónica, transporte ferroviario, fluvial, extracción de petróleo, etc).
- Subordina la creación de empresas a previa autorización del Estado (Banco, T.V., etc).
- Se fija de un modo coactivo precios o cupos.
194
- Grupos que detentan el poder económico o financiero en nombre de la libertad la

restringen, creando monopolios y/o oligopolios de hecho.
Defensa de la libertad Objetivo: Proteger al consumidor, competidores y a la

de competencia economía en general.
Privatizando empresas estatales.

Ámbito Nacional Libertad de precios.
Leyes antitrust- carteles y monopolios.
Ejemplo Mercado Común Europeo (Tratado de Roma-

Ámbito Internacional
Combate prácticas restictivas de la Competencia).
6.12.1.- Competencia ilícita

Existen tres situaciones que no obstante existir la libertad de Competencia, exclu-
yen el ejercicio de dicho Derecho o limitan la forma.
1.- La Competencia prohibida: Cuando por ley o por contrato se prohibe a todos
los sujetos o a algunos, ejercer el derecho de competir.
2.- La Competencia desleal: se prohibe aquí el ejercicio de formas defectuosas de la
competencia (Actos de confusión, imitación, denigración, alteración de la verdad).
3.- La usurpación de derechos de propiedad industrial: Cuando al competir un
empresario se apropia indebidamente de derechos de propiedad industrial (se
apropia de una patente de invención, un nombre comercial).
6.13.- TEORÍAS GENERAL DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS

Hemos visto que en la realidad económica sometida al Derecho Mercantil existen 3
sectores esenciales:
1.- El empresario.
2.- La empresa.
3.- La actividad económica realizada por ambos.
En relación con ellos tenemos 3 instituciones típicamente mercantiles y que tienen

por finalidad distinguir al empresario que la explota de sus competidores.
1.- Nombre Comercial.

2.- Sede física o establecimiento donde se desarrolla (rótulo).
3.- Mercadería o productos fabricados o distribuidos (marcas de fábrica o comercio).
Estas Instituciones sirven para recoger y consolidar la clientela obtenida en el ejer-

cicio de una actividad explotada por medio de una empresa. Los consumidores
también están interesados en evitar confusiones.
Novedad (no produzca confusión con otros)

Principios Veracidad (no engañar)
Accesoriedad (con respecto a la empresa)
195
6.13.1.- Nombre Comercial (Ley 3975- Título II)

Este signo sirve para designar y distinguir al empresario individual o social de
sus competidores. Además sirve para suscribir los documentos de las transaccio-
nes mercantiles que realicen para la explotación de su actividad económica.
Por ello el comerciante que solicite su inscripción en el Registro Mercantil está obli-
gado a expresar para su publicidad en él, su nombre comercial.
Existen tres clases de nombres comerciales, según la naturaleza del empresario:
1.- El nombre comercial del empresario individual (veracidad o identidad).

2.- El nombre comercial (razón social) de las sociedades despersonalistas (colecti-
vas y comanditarias).
3.- El nombre comercial (denominación) de las sociedades de capital (S.A. y S.R.L.).
6.13.2.- El Rótulo
Es el signo distintivo destinado a diferenciar el establecimiento o los esta-

blecimientos en los que los empresarios realizan su actividad económica.
La finalidad es, por tanto, distinguir la sede física donde está situada la empresa o
sus locales.
Se puede usar el nombre comercial o un nombre de fantasía, o la marca registrada.
6.13.3.- Las Marcas (Ley 3975 con la ref. Dto-ley 12.025/57)

Si el nombre comercial distingue directamente al empresario y el rótulo al estable-
cimiento (sede física del establecimiento) donde aquel explota su actividad específi-
ca, las marcas diferencian de los de la competencia los productos o las mercancías
que aquél fabrica o vende.
Es el signo con el que el empresario diferencia el resultado material o tan-

gible de su actividad económica.
Por ello, el empresario que crea la marca adquiere un derecho absoluto sobre ella
(es un monopolio de uso) de modo que ningún competidor podrá usar una marca
idéntica ni semejante (para que no les sustraiga la clientela obtenida por el precio y
calidad del producto acreditado).
6.13.3.1.- Clase de Marcas
1.- Marcas Industriales: puesta por los fabricantes sobre sus productos.
2.- Marcas Comerciales: puestas por quienes revenden a los consumidores los
productos adquiridos de los fabricantes (no puede sustituir a la marca del fabri-
cante puede añadirla).
6.13.3.2.- Requisitos
1.- Poseer capacidad distintiva

2.- Consistir en un signo extrínseco a la mercadería.
196
3.- Ser moral.

4.- Poseer el requisito de novedad, de modo que se diferencie suficientemente de
otros anteriores usados o registrados.
6.13.3.3.- Transmisión
Son transmisibles - Registrar la transmisión.
6.13.4.- Las Patentes de Invención (Ley 111)

El progreso social exige el progreso de la técnica industrial. Por ello quien por su
esfuerzo e inteligencia realiza un invento, tiene derecho a su propiedad y con ella a
explotarlo o a ceder su explotación a otros, así como a disfrutar en exclusiva los
beneficios económicos que de él pueda obtener.
La patente es pues, el certificado que otorga el Estado al inventor y cuya obtención

confiere un monopolio de explotación.
El inventor puede oponerse a que otros no autorizados exploten su invención, lo

que significa una limitación a la libertad de competencia.
6.13.5.- Los Modelos de Utilidad

Ejemplo la forma de una botella, de una silla.
6.13.6.- Los Dibujos Industriales

Fin de ornamentación de un producto.
197
ACTIVIDAD Nº 39
a.- Especifique qué se transmite en un contrato de compraventa.
b.- ¿Qué es la libertad de competencia y cómo se establece su defensa?
c.- Elabore ejemplos de competencia ilícita.
d.- Identifique una empresa de su medio y señale en ella todos sus signos distinti-
vos.
198
6.14.- EMPRESAS DEL ESTADO

Si la empresa es “organización”, sin lugar a dudas el Estado es la máxima expre-
sión de EMPRESA. En nuestro país la generalidad de las empresas del Estado son
entidades autárquicas, tal es su condición legal.
La creación de “entidades autárquicas” para que se dediquen a actividades indus-

triales o comerciales, como pudiera hacerlo un particular, encuentra su apoyo en el
legislador y no en los postulados de la ciencia o de la lógica jurídica.
Las empresas del Estado pueden ser creadas directa y originariamente por el Estado,
o pueden ser adquiridas por éste de los particulares. Esto último requiere un acto de
liberalidad del particular, una compra-venta o un acto expropiatorio del Estado. Cuan-
do el Estado adquiere una empresa industrial o comercial se dice que dicha empresa
ha sido “nacionalizada”. En este orden de ideas, una empresa nacionalizada puede
constituir una persona jurídica privada o una persona jurídica pública.
En doctrina no hay acuerdo acerca de si el Estado debe o no realizar actividades

industriales o comerciales.
En el ejercicio de esas actividades, la finalidad perseguida por el Estado y la finalidad

perseguida por los particulares no es la misma ya que el fin perseguido por los parti-
culares es el lucro y el fin perseguido por el Estado es satisfacer una necesidad pú-
blica, el lucro o las ganancias que se obtenga se vuelca a fines de utilidad general.
Las empresas del Estado se clasifican en:
- Empresas que realizan actividades de carácter industrial o comercial: quedan some-

tidas principalmente al derecho privado (Ejs. CONASA, Petroquímica Gral. Mosconi,
SOMISA, Petroquímica Bahía Blanca, Hierro Patagónico Sierra Grande SA).
- Empresas cuya actividad consiste en la prestación de servicios públicos: regidas
principalmente por el derecho público.
El Estado, a través de sus empresas, realiza de un modo habitual y profesional ac-

tos de comercio, pero no por ello adquiere la calidad de comerciante, debido al fin
distinto que persigue con esta actividad.
6.15.- EL EMPRESARIO
Es el sujeto que realiza por sí o por medio de representante, en nombre

propio y por medio de la empresa, una actividad económica que le es jurí-
dicamente imputable (al empresario). La empresa le da el status de empre-
sario y sujeto de derecho mercantil.
Por definición es el SUJETO DE DERECHO, del Derecho Comercial moderno. Es

aquél que, valiéndose instrumentalmente de una empresa, realiza una actividad
económica moderna.
6.15.1.- El empresario social

El otorgamiento a los particulares de una técnica jurídica por la cual, mediante el
cumplimiento de ciertas formalidades pudieran limitar su responsabilidad frente a
terceros (patrimonios de afectación), recién tuvo difusión en la segunda mitad del
199
siglo pasado. Este principio se filtró en el mundo jurídico a través de la ideología

entonces vigente, llamada “teoría del patrimonio”, cuyo postulado principal era que:
a cada persona le corresponde un patrimonio, que cada patrimonio tiene un titular y,
consecuentemente, que los patrimonios son indivisibles.
La técnica utilizada para el otorgamiento de esta limitación de responsabilidad y

constitución de grupos de acreedores fue la SOCIEDAD, posibilitándose que me-
diante el cumplimiento de ciertos ritos y formalidades se crea un nuevo “ente”, quien
sería el titular de un patrimonio distinto y separado del de sus integrantes y accio-
nistas.
Esta técnica jurídica se adecuaba a un capitalismo incipiente en el cual la escasez

de capitales y la falta de desarrollo del proceso de concentración exigía la reunión
de varias personas (y frecuentemente el concurso del ahorro público) para obtener
los recursos requeridos por la empresa que se proyectaba.
En las formalidades que debían cumplirse como condición para la constitución de

tales patrimonios separados, los importantes son ciertos requisitos de autenticidad y
de publicidad fundamentalmente dirigidos a la protección de terceros. En cambio, la
doctrina jurídica empezó a observar que la concurrencia de más de una persona en
la organización de estos patrimonios separados nada agregaba. Entonces cabía la
siguiente pregunta: ¿es realmente necesario, exigir la concurrencia de más de una
persona, sea en la constitución o con posterioridad a ésta? Si la respuesta es afir-
mativa, ¿bastaría una participación cualquiera de un segundo concurrente, aunque
ésta consista, por ejemplo, en la titularidad de una sola acción? Este interrogante se
fue acrecentando en la medida en que la sociedad industrial evolucionó en su pro-
ceso de concentración, constituyéndose grupos económicos que se diversificaban
en distintas áreas y actividades, en los desarrollos conocidos como “agrupación de
sociedades”.
Las legislaciones empezaron a mirar con sentido realista este tema, a la vez de
tratar de obtener los remedios técnicos que permiten, en protección del interés ge-
neral, salir frontalmente al cruce de los “abusos” que puedan cometerse a través de
una utilización desviada del “instrumento de limitación de responsabilidad”, otorga-
do por el orden jurídico.
Partiendo de las premisas expuestas, vamos a considerar al empresario social, pri-

mero a la luz de nuestra legislación comercial (Ley 19.550) y luego a la luz de la
doctrina moderna que pugna para evitar la escisión que según “lege-ferenda” se
produce entre normalidad y normatividad conduciendo tal escisión a una deplorable
desvalorización del orden jurídico como instrumento de regulación social.
- Ley 19.550: Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 21, 22, 23, 125, 134, 141, 146, 163, 164 y 315.
6.15.2.- Empresa, Sociedad Unipersonal y Anstald

Las primeras elaboraciones doctrinales asociadas con la limitación de la responsa-
bilidad del titular único de una explotación fueron formuladas en el derecho alemán,
a través de la teoría de la empresa y la concepción de ésta como patrimonio sepa-
rado, independiente, o de afectación. Según ellas, cada una de las explotaciones, o
establecimientos de un mismo titular o empresario, sería merecedora de una suerte
económica separada, de modo que el conjunto de acreedores originados en la acti-
vidad de cada una de ellas, tendría una acción limitada al patrimonio comprometido
o afectado a esa actividad, pero como contrapartida, no correría el riesgo de las
200
restantes. Esta situación se fue solucionando en los hechos por vía de los meca-
nismos ya disponibles en el orden jurídico vigente: la sociedad.
Este camino de la sociedad, conciliaba con los postulados de la “teoría del patrimo-
nio”, ya que en la medida en que se constituyera una sociedad distinta para cada
explotación y se declarara que cada sociedad constituía un “ente” titular de un pa-
trimonio, (el patrimonio social) quedaban satisfechos todos los dogmas derivados
de dicha teoría.
Se dice asimismo, que la sociedad es un contrato, y éstos por definición exigen la

concurrencia, por lo menos, de dos personas. En tanto la sociedad siga siendo lo
que por dos mil años ha sido -un contrato- y en tanto los contratos sigan siendo lo
que siempre fueron, un acuerdo entre dos personas por lo menos-, la posibilidad de
una sociedad unipersonal es un absurdo, algo impensable.
Frente a este panorama, se empezó la búsqueda por otro lado, a lo que se dio por
llamar “entidad individual de responsabilidad limitada” (ANSTALD), alcanzando for-
mulación legislativa en el régimen del Principado de Liechtenstein. Eran entes que
fueron como sociedades, pero que se llamaron con otro nombre y no lesionaron ni
la teoría del patrimonio (ya que eran entes independientes) ni la teoría contractualis-
ta (ya que no eran sociedades).
Recordemos que una vez aceptado el principio según el cual dos o más personas,
mediante el cumplimiento de ciertas formas, pueden limitar su responsabilidad por
la actividad económica o comercial que realicen a los bienes que hubieren aporta-
do, se planteó el problema de las posibilidades la existencia de las sociedades uni-
personales. El problema era, la conveniencia o no de aceptar el hecho de las socie-
dades unipersonales. (Fundamentalmente donde se anida el núcleo de resistencia
a la aceptación “oficial” de las sociedades unipersonales es al parecer en que se
opina, que en las formas societarias unipersonales son mayores las posibilidades
de que la “forma societaria” sea abusada para fines que no merecen protección
jurídica: fraude a los acreedores, violación de prohibiciones legales, “vaciamiento”
de sociedades conyugales, burla a las reglas sobre la legítima hereditaria). La
prohibición de sociedades unipersonales aparecería entonces como una manera
indirecta de prevenir esos abusos. La solución surge a través de las reglas de dis-
regard, que consiste en: frente a situaciones o instrumentaciones “abusivas” de las
formas societarias, permite prescindir de éstas y de la limitación de responsabilidad
de los socios, que son su consecuencia. Es el allanamiento de la forma societaria,
llamada también la teoría de la penetración 34. (Cabe expresar, que si en nuestro
país no están autorizadas las sociedades unipersonales, en la práctica se dan a
menudo, merced a la presencia de las acciones al portador en las sociedades anó-
nimas).
34
Es el caso también de Estados Unidos, Alemania e Inglaterra.
201
ACTIVIDAD Nº 40
a.- ¿Qué características diferencian a las empresas del Estado de las privadas?
b.- Elabore el siguiente glosario:
- Empresario:
- Empresario Social:
- Sociedad:
- Anstald:
202
6.16.- EL DERECHO COMPARADO (A MODO DE RESEÑA)

a.- Liechtenstein
Este pequeño principado del centro de Europa sancionó en 1926 un “Código de las
Personas Físicas y Jurídicas y Actividades Mercantiles”. Está redactado bajo la in-
fluencia alemana, regula los tipos societarios corrientes y además una figura nueva,
que se denomina “establecimiento” (Anstald).
Un Anstald es creado por una persona (física o jurídica) que desea afectar un pa-
trimonio a la realización de una empresa, y limitar su responsabilidad a dicho patri-
monio afectado.
b.- Inglaterra
La actitud hostil de la legislación inglesa hacia el principio de limitación de respon-

sabilidad de las sociedades se quiebra de manera definitiva sólo en 1855. En 1897
en un recordado fallo de la Cámara de los Lores en su calidad de último tribunal de
apelaciones, estableció la doctrina que desde entonces ha prevalecido en Inglaterra
y las bases sobre las cuales fundó posteriormente en EE.UU. el reconocimiento de
las “one man companies”.
c.- EE.UU. de Norteamérica
El régimen constitucional, no ha delegado las facultades legislativas en materia de

derecho común en el gobierno federal, lo que significa conocer en cada caso la le-
gislación de los distintos Estados que integran la Unión. Las sociedades comercia-
les, conocidas como “business organization”, tienen tres tipos:
1.- Partner Ship: tipo de nuestras sociedades, y colectiva (soc. de personas).

2.- Limited partnership: tipos de nuestras sociedades en comandita (socios con
responsabilidad limitada y otros con responsabilidad hasta sus aportes).
3.- Corporation: tipo de nuestras sociedades anónimas.
Cualquiera puede tener un socio, pues el hecho de tener un solo socio fundador no
abre de por sí, la posibilidad de aplicar el disregard. Sólo será de aplicación frente
al fraude de terceros.
d.- Francia
En Francia encontramos asentada la más enfática oposición a la aceptación de las

sociedades unipersonales, que influyó en Bélgica y Luxemburgo. Se atenuó a partir
de la reforma de 1966, en donde si bien se mantiene la exigencia de varios socios
fundadores; para el caso de que posteriormente la totalidad de las acciones se reú-
na en una sola mano, se establece un plazo para que se recomponga la pluralidad
accionaria, en vez de disponer la automática disolución de la sociedad. Ya se acep-
ta la validez jurídica de una sociedad subsidiaria totalmente controlada, con las limi-
taciones de responsabilidades. No se acepta en cambio en las pequeñas socieda-
des de “terceros” (du Maitre de l’affaire).
e.- Holanda:
No existen las sociedades de responsabilidad limitada, ese lugar es ocupado por

las Sociedades Anónimas, que se clasifican en “abiertas” y “cerradas”. Las cerradas
o de familia, se acepta esté compuesta por una pareja de cónyuges.
203
Además, por vía jurisprudencial se aceptó la sociedad compuesta por un solo socio,
en que la responsabilidad se encuentra limitada al aporte prometido.
f.- En el derecho Argentino:
Antes de la Ley 19.550, el Código de Comercio exigió la concurrencia por lo menos

de diez personas para la constitución de una Sociedad Anónima.
Yadarola y Satanowsky bregaron por el reconocimiento legal de las sociedades

unipersonales. No obstante ello, la jurisprudencia y la doctrina la han rechazado, no
sólo en el momento de fundarse, sino también durante la vida de la sociedad.
En la realidad, en nuestro país es normal la presencia de sociedades unipersona-

les, ya sea en el caso de accionistas que valiéndose del régimen de acciones al
portador puede aparentar pluralidad, o mediante los casos de agrupamiento de so-
ciedades y concentración de capitales.
La Ley de sociedades: (19.550), se basa sobre la tesis contractualista, por lo menos

dos personas (art. 1). Además como una de las causales de disolución se da, cuando
se produce la reducción a uno del número de socios, “siempre que no se incorporen
nuevos socios en el término de tres meses”, y en ese lapso el socio único será res-
ponsable ilimitado y solidariamente responsable por las obligaciones sociales con-
traídas. Pero cabe expresar que, el art. 27 de la Ley 19.550 acepta la constitución de
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada entre esposos.
6.17.- LA ADMINISTRACIÓN
Desde un punto de vista general puede definirse a la Administración como:
Una ciencia que se ocupa del estudio de las organizaciones y su compor-

tamiento.
A su vez, las Organizaciones pueden definirse como:
Unidades Sociales o agrupaciones humanas, concebidas para satisfacer las nece-

sidades de la sociedad y de sus ciudadanos más eficazmente que otras agrupacio-
nes más pequeñas y naturales.
Así, están dotadas de ciertas características elementales y básicas para su subsis-

tencia, tienen fines, duración, racionalidad, impersonalidad y autosuficiencia.
6.17.1.- Evolución: las Organizaciones han ido creciendo en vo-

lumen y complejidad. La evolución histórica ha ido de-
jando senderos por donde las Organizaciones han en-
caminado su trayectoria. La división del trabajo, la espe-
cialización, la mecanización, la Revolución Industrial,
son hitos en el desarrollo de la Humanidad
Los hombres, al agruparse, se comportan de una manera diferente, de sus particu-
laridades psíquicas individuales pasan a afinidades mínimas de grupo, a metas co-
munes. Subordinan, en cierta forma, sus metas individuales y escalas de valores a
las metas de grupo.
204
De esta manera, el comportamiento de las Organizaciones desata incógnitas a re-

velar, fenómenos a explicar y provoca el surgimiento de la Administración como
ciencia. Hay ejemplos de organizaciones muy antiguas que han debido utilizar prin-
cipios específicos de esta ciencia, obras monumentales de pueblos de la antigue-
dad lo atestiguan. Hay además vaticinios de administración científica. “Entre los
oficios los que exigen más arte y más talento son los que dejan menos al azar”
(Aristóteles - La Política).
6.17.2.- Su formulación como ciencia

Hacia fines del siglo pasado los pioneros de esta ciencia comienzan a formu-
lar sus conceptos básicos y principios. Los llamados clásicos (Taylor - Fayol),
quienes entienden a la empresa como la concurrencia de operaciones: técni-
cas comerciales, financieras, sociales, contables, administrativas, definen a
esta última como la más necesitada de estudios sistemáticos y establecen
sus funciones: planear, organizar, mandar, coordinar y controlar.
Centran sus estudios en los aspectos formales de la Organización en principios teóri-

cos y preceptos correctos de validez general para todos los sectores de la Adminis-
tración, que permitirían incluso, formar “gerentes”, no sólo trabajando en la empresa,
sino integrándolos mediante el aprendizaje de tales principios y preceptos.
Casi por oposición, surge la Escuela Sociológica o de Relaciones Humanas, que

mediante experimentos recoge datos que permiten aseverar la existencia de la de-
nominada “organización informal”, resaltando al elemento humano como al más
importante en los negocios.
Refuta la concepción hedonista de las motivaciones sostenida por los clásicos y

demuestra en las experimentos de Hawthorne la existencia del grupo social y su
enorme importancia. Elton Mayo es reconocido como padre de esta Escuela.
Otra corriente de ideas generará, a su vez, el llamado Modelo Burocrático de Max

Weber, quien destaca la legitimación del poder como fuente de autoridad y recoge
asimismo a la racionalidad como factor fundamental en el comportamiento de las
organizaciones.
Estas consideraciones no hacen sino confirmar la existencia de más de una manera

de administrar, más de un modo de explicar comportamientos y, en consecuencia,
más de un resultado posible de obtener.
205
ACTIVIDAD Nº 41
a.- Defina los conceptos de Administración y Organización.
b.- Sintetice brevemente la evolución de la Administración como ciencia.
206
6.18.- LA CONTABILIDAD
Dentro de la empresa y como un auxiliar eficaz e indispensable para su conducción,
se encuentra la Contabilidad, ciencia que tiene por objeto suministrar la información
necesaria para un eficaz manejo de las operaciones.
A tal efecto, utiliza técnicas que, como la “partida doble”, disponen de validez uni-
versal fundamentada en su sencillez y precisión.
La registración de las operaciones resulta un elemento de vital importancia para el

suministro de la información. Adquiere, pues, un rasgo de imprescindibilidad que la
hace digna de un estudio sistemático. Por otra parte, nuestro Código de Comercio
ratifica el hecho al disponer la obligatoriedad a los comerciantes del asiento de sus
negocios en los registros destinados a tal fin, (Diario, Inventario y Balances, por
obligación del Código, Mayor y Auxiliares, como ser el libro Bancos, por utilidad de
los comerciantes. Este punto se desarrolló en el módulo anterior al referirme al pun-
to de los libros de comercio como obligación de los comerciantes y en un apéndice
al final del módulo, lo que sigue, significa simplemente, los puntos básicos relativos
a la contabilidad).
Puede decirse que la Contabilidad intenta brindar información tanto cualitativa como
cuantitativa de lo que sucede en el ámbito de los negocios. A su vez, dicha informa-
ción debe resultar suficiente para mostrar con elocuencia en cada oportunidad en
que se requiera un estado de la situación en cada uno de sus aspectos (patrimonial,
económico, o financiero).
6.19.- LA ECUACIÓN PATRIMONIAL

Como esquema global, la técnica denominada “partida doble”, utiliza lo que se lla-
ma “ecuación patrimonial”, que no es sino un resumen que expresa la situación de
una empresa a un momento dado.
Así, se denomina “ACTIVO” a todo lo que la empresa posee más lo que terceros le
deben. Por oposición, “PASIVO” es lo que se debe a terceros, y la diferencia entre
ambos conceptos se denomina “PATRIMONIO NETO”, o sea la resultante de restar
pasivo de activo.
Matemáticamente:
ACTIVO - PASIVO = PATRIMONIO NETO

A - P = PN
Por trasposición de términos:
A = P + PN
Esta expresión indica que la suma del activo es equivalente a la suma del Pasivo más
el Patrimonio Neto. Denota de esta manera que el activo ha sido formado con bienes
para cuya adquisición ha sido necesario contraer deudas -por una parte-, y aportar
fondos por parte de los propietarios, lo que vulgarmente se denomina “Capital”.
207
PASIVO
ACTIVO
CAPITAL
Los términos “Capital” y “Patrimonio Neto” son términos equivalentes únicamente

cuando se habla del aporte original. Por definición, el comercio se ejerce a título
oneroso, de manera que el aporte original irá incrementándose -o eventualmente
disminuyendo- de acuerdo al manejo de las operaciones.
Esto quiere decir que una Ganancia incrementará el Capital original, y una pérdida
lo reducirá, de allí que:
C + G - Pe= PN
Reformulando la ecuación original se obtiene:
A= P + C + G - Pe, o lo que es lo mismo:
A + Pe = P + C + G
Obsérvese que en todos los casos se mantiene la igualdad original, y que esta
igualdad, como es natural, consta de dos términos.
Al primero de ellos, o sea Activo más Pérdidas, lo identificamos como “DEBE”; y al

segundo, o sea Pasivo más Capital más ganancias, como “HABER”, Así:
A + Pe = P + C + G
DEBE = HABER
D=H
Obviamente cada movimiento en cualesquiera de los miembros, originará movi-

mientos compensatorios a fin de mantener la igualdad. Esto puede justificarse fá-
cilmente con un simple razonamiento matemático.
Por ejemplo, un incremento en el activo puede compensarse con incrementos en

alguno de los miembros del otro sector de la igualdad.
Si lo expresamos numéricamente:
A + Pe= P + C + G
10+ 0 = 5 + 5 + 0 (p.e.)
y se obtiene un premio de lotería de $ 2.-, esto incrementará el activo (recuérdese

su definición), pero
208
12 + 0 = 5 + 5 + 0, en cambio
12 + 0 = 5 + 5 + 2, lo que indica que el incremento del activo no
obedece a una deuda contraída ni a un aumento
del aporte original, sino a una ganancia.
Puede ocurrir también que se cambie un bien del activo por otro de igual valor, en
cuyo caso no se generará cambio alguno en la ecuación pues todo ocurrirá “dentro”
del Activo.
Es posible también que se adquiera un bien pero se lo adeude totalmente, en cuyo

caso aumentará el activo pero también el pasivo (recuérdense ambas definiciones),
no modificándose el Patrimonio Neto.
Estas operaciones, o sea las que no producen modificaciones en el Patrimonio Ne-

to, se denominan “permutativas”, y las que sí generan modificaciones del Patrimo-
nio, “modificativas”:
En resumen:
Si aumenta el Activo, será porque - Disminuye el mismo Activo en otro rubro
Si aumenta el Activo, será porque - Aumenta el Pasivo

o porque - Aumenta el aporte original
Si aumenta el Activo, será porque - Se produjo una Ganancia y viceversa.
Debe observarse que invariablemente se mantiene la igualdad:
A = P + PN
DEBE = HABER
Las Cuentas:
Dentro de lo que se denomina activo, existen bienes y créditos, o sea:
Bienes: dinero, depósitos bancarios, tierras, mercaderías, automotores, ganado, etc.
Créditos: cuentas a cobrar comerciales, varias, etc.
Lo mismo ocurre dentro del pasivo.
Deudas: cuentas a pagar comerciales, bancarias, documentos o no, varias, etc.
Y dentro del Patrimonio Neto (Capital, Ganancias, Pérdidas)
Por razones prácticas, los conceptos homogéneos se agrupan en partidas globales

que reciben una denominación genérica la más elocuente posible, así pueden
agruparse los billetes de diferentes valores en una partida global “Caja”, las diferen-
tes propiedades inmuebles en una partida “Inmuebles”, las diferente deudas por
aprovisionamiento de mercaderías en “Proveedores”, etc..
Estas partidas, que agrupan conceptos de similar naturaleza se denominan genéri-

camente “cuentas”. De esta manera, el Activo estará compuesto de dinero en efec-
tivo (Caja), cuentas a cobrar (Clientes), bienes de cambio (Mercaderías), y así su-
cederá con el Pasivo y Patrimonio Neto. Pero la contabilidad debe expresarse cuali-
209
tativamente y cuantitativamente, por lo tanto cada cuenta mostrará un importe indi-

cativo del valor de los conceptos que engloba. Por ejemplo:
Caja $ 100.-
que indica que tenemos dinero por un valor de $ 100.-. Pero esta es una informa-
ción estática, es decir a un momento dado. En realidad, la expresión antedicha es
un resumen, ya que la cuenta “caja” registrará los movimientos de dinero, o sea
entradas y salidas de fondos.
Para llegar al saldo de $ 100.- es probable que se hayan cobrado $ 300.- y luego
pagado $ 200 o sea que los $ 100.- representan “lo que queda”, un SALDO.
Ahora bien; cómo se asientan estos movimientos que luego se resumen en un saldo?
Recuérdese que la cuenta “Caja” es una parte del Activo, y que el Activo pertenece
al DEBE de la ecuación patrimonial. Por lo tanto, los saldos de cada una de las
cuentas que pertenecen al Activo deben por definición ser DEUDORES.
Por oposición, los saldos de cada una de las cuentas de Pasivo o del Patrimonio
Neto (excepto Pérdidas, que tiene distinto signo) deben por definición ser ACREE-
DORES.
Así, las cuentas Caja, Inmuebles, Clientes, Automotores, etc. siempre tienen saldo
deudor. En cambio Obligaciones a Pagar, Proveedores, etc. siempre tienen saldo
acreedor.
Pero el concepto de “saldo” es indicativo de un valor neto, o sea que “dentro” de

cada cuenta se producen movimientos que pueden ser deudores o acreedores. En
nuestro ejemplo, la Cuenta Caja registra una entrada por $ 300.- (se debita; es un
débito; es un incremento de una cuenta de activo) y una salida por $ 200.- (se acre-
dita; es un crédito; es una disminución de una cuenta de activo). El Saldo será
siempre DEUDOR y es de $ 100.
No debe olvidarse que cada uno de estos movimientos habrá originado un cambio
en algún otro sector de la igualdad. Por ejemplo la entrada de dinero por $ 300.-
pudo originarse en la venta de Mercaderías, en cuyo caso en la cuenta Caja se re-
gistrará un débito por $ 300.-, pero en la cuenta Mercaderías un crédito por el mis-
mo importe, a fin de mantener la igualdad. En este caso se ha producido una ope-
ración “permutativa”, es decir un incremento de activo originado en la disminución
de otro activo.
A su vez, el pago de $ 200.- pudo originarse en un pago de una deuda. Por lo tanto,
la cuenta Caja se acreditará por $ 200.- y la cuenta -por ejemplo- Proveedores se
debitará por el mismo importe. No debe olvidarse que Proveedores es una cuenta
de Pasivo, que como tal tiene saldo acreedor y que por consiguiente un débito im-
plica una disminución.
A estas alturas, caben recordar ciertas pautas ya citadas: cada cuenta registra úni-
camente movimientos de los conceptos que agrupa, es decir que la incorporación
de un edificio se registrará en la cuenta “Inmuebles” y nada tiene que ver la cuenta
“Caja”, a menos que se originen movimientos de dinero.
Un corolario importantísimo de lo antes dicho es que invariablemente a un débito

(en cualquier cuenta que sea) corresponderá un crédito en otra cuenta y viceversa,
210
a todo crédito corresponderá un débito. De otra manera, no podría mantenerse la

igualdad en la ecuación fundamental.
Para resumir digamos que:
DEBE (débitos) (Crédito) HABER
ACTIVO PASIVO
PASIVO ACTIVO
PERDIDAS CAPITAL (aporta original)
GANANCIAS
Obviamente, las registraciones se harán en cada una de las respectivas cuentas

representativas de los movimientos, sin olvidar que a cada débito corresponderá
siempre un crédito y viceversa.
Puede observarse en el gráfico anterior que las Ganancias se acreditan por defini-
ción, y las pérdidas se debitan. Esta regla es invariable. Si recordamos que:
A = P + PN y que PN = C + G - Pe
Veremos que todo aumento del Patrimonio Neto puede originarse exclusivamente
en un aumento del aporte original o Capital o en una ganancia. Toda disminución
del PN será consecuencia de una pérdida.
Visto simplemente, los estados de situación de una empresa en un año pueden ser:
al 1/Enero al 31/Diciembre
Activo $ 100.- Activo $ 150.-

Pasivo $ 50.- Pasivo $ 80.-
P.N. $ 50.- P.N. $ 70.-
El P.N. al 31/12 se descompondrá así:
Capital $ 50.-
+
Ganancia $ 20.-
Total $ 70.-
211
ACTIVIDAD Nº 42
a.- ¿Qué es la ecuación patrimonial y qué representa
b.- ¿A qué se denomina Activo y a qué Pasivo?
c.- ¿Qué significa en Contabilidad la técnica llamada de “Partida Doble”?
212
UNIDAD VII
EL DINERO
La problemática del dinero y de la moneda, como tema de Derecho Privado adquie-
re relevancia desde sesenta años a esta parte (los precursores de este análisis son
Nussbaum y Ascarelli) pudiéndose decir que ha derivado en una de las cuestiones
más fundamentales de la fenomenología jurídica contemporánea.
La consideración del dinero en sí mismo: ¿qué es, para qué sirve, qué representa,
cuál es su valor, cuál su fruto? son aspectos centrales y permanentes a los que se
suman aristas tradicionales como la usura dineraria y otros largamente padecidos
por nosotros como la relativa a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
7.1.- CONCEPTO
Al entender de Mosset de Iturraspe y Lorenzetti (en su obra “Derecho Monetario”) el
dinero no es una cosa sino un derecho.
El dinero es un derecho de demanda sobre bienes del mercado.
De modo que no hay dinero sin mercado ni mercado sin dinero. Aparece así des-
materializado, convertido en un ente ideal, dinero “abstracto”, “dinero-derecho”, “di-
nero-crédito”.
La moneda no es más que el título del dinero. La moneda se convierte en una uni-
dad, sin existencia física.
Según Bonet Correa: “El dinero es una idea, un símbolo, un producto de la razón
humana concebido como la unidad de medida del ámbito patrimonial de las perso-
nas en una sociedad de división del trabajo”, agregando que: “La idea del “dinero”
como un poder patrimonial abstracto y general, se concreta de un modo empírico o
materialmente como “moneda”, en cuanto poder patrimonial cualitativo o concreto,
el cual supone un instrumento para desarrollar el ámbito de libertad de un pueblo,
política y socialmente, así como de las personas individualmente, en cuanto a la
satisfacción de sus necesidades, logros y ambiciones”.
Aunque diferente de todos los bienes y servicios, es mediante el dinero que todos
ellos pueden ser adquiridos. El poder adquisitivo de un país determinado resulta de
dividir la suma total de bienes y servicios por todos los medios de pago en circula-
ción en ese país.
¿Cuál es la naturaleza del dinero? Economistas y juristas han llegado a la conclu-

sión de que la unidad monetaria carece por sí misma de sustancia. La opinión pre-
valeciente es que el origen mismo del dinero está íntimamente ligado al de las obli-
gaciones de dar sumas de dinero ya que los medios de pago fueron creados como
consecuencia de la existencia de tales obligaciones.
Muchas otras teorías se han formulado en el campo del derecho al respecto, pero la
mayoría de los autores entiende que la naturaleza del dinero es irrelevante y que la
cuestión radica en determinar qué constituye una obligación dineraria.
213
Resumiendo las teorías dadas tenemos:
- La que considera que el origen del dinero deriva de su demanda social y que él ha
sido creado por la actividad de la sociedad;
- La otra teoría, llamada “teoría monetaria estatal”, sostiene que el dinero es un
producto del Estado moderno, quien tiene el control sobre su moneda, el sistema
bancario y los medios de pago.
En realidad el jurista, al adentrarse en el tema del dinero, no puede prescindir de los

resultados obtenidos por los economistas. Para los economistas el dinero es un
instrumento utilitario por el que se crea, transforma y consume la riqueza. económi-
camente, dinero es lo que se da y recibe normalmente en el tráfico, o sea, lo que
tiene aceptación como instrumento de pago y de tráfico.
Para el jurista, es el objeto de la prestación en una relación obligacional -obligación

pecuniaria- que implica la equivalencia de los valores patrimoniales intercambiados,
el instrumento de equidad en la relacion de intereses entre las personas. Jurídica-
mente sólo es dinero aquel al que se le otorga carácter de medio legal de pago y
cancelación de deudas pecuniarias.
7.2.- DINERO Y ECONOMÍA

En el siglo XIX, con el desarrollo del individualismo liberal la Economía Política trató
de hacer del dinero y de la moneda uno de los grandes capítulos de su estudio. La
acumulación de dinero o “capital”, será el instrumento de máximo poder que tendrá
el capitalista para acometer sus empresas financieras o industriales; la conversión
de las cosas y bienes a dinero, así como la gran evolución de las sociedades de
capital o por acciones, transforman las bases y presupuestos del derecho patrimo-
nial tradicional o del antiguo régimen.
En el siglo XX las ideologías antagónicas “capitalismos” y “marxismos” revisan sus

posiciones y nos proporcionan su imagen particular del dinero. El capitalismo conci-
be el dinero como un poder absoluto y pragmático de la riqueza, orientado al bie-
nestar. Para el marxismo el dinero tiene importancia en cuanto símbolo de las “ho-
ras-trabajo” en el reparto social.
La doctrina social de la Iglesia sostiene: el sentido inmanente del sector cultural

llamado “economía” o dicho en otras palabras, el “fin-objetivo” de la economía, re-
sulta de la relación del hombre con el mundo de las cosas que está caracterizado
por cuatro propiedades:
a.- La posición dominativa del hombre respecto de las cosas,

b.- Necesidad humana de los bienes materiales,
c.- Escasez y necesidad de economizar,
d.- Colaboración y división del trabajo.
De allí se extraen dos consecuencias:
1.- “El hombre es el autor, el centro y el fin de toda la vida económico-social”

(Gaudium et Spes, 63), y
2.- La economía no es ni el único ni el supremo fin, tiene que ordenarse, más bien,
dentro de la “recta escala de los fines” en el lugar que le corresponde (Quadra-
gésimo Anno, 43).
214
7.3.- DINERO Y DERECHO PÚBLICO

El jurista no sólo habrá de contar con todos los aspectos que implican la técnica eco-
nómica del dinero sino también de los que derivan de la política monetaria de su sis-
tema de Derecho Público; las bases del ordenamiento monetario, la creación del di-
nero por el Estado, las alteraciones monetarias realizadas por los gobernantes al
cambiar la paridad de la moneda (revalorizaciones y desvalorizaciones) que son ope-
raciones tecnocráticas con finalidad política sin consideración a razones de justicia.
El “orden público económico” se aplica a los cambios de bienes y servicios conside-

rados en sí mismos. Se diversifica en:
a.- Un poder público económico de dirección, y

b.- Un poder público de protección.
El poder público de dirección es practicado tanto por el intervencionismo liberal

cuanto por el dirigismo -aunque con un sentido diferente- pero, mientras el interven-
cionismo tiende a reaccionar contra el orden privado económico dirigido a sustituir
las leyes del mercado, la dirección de los negocios o agrupamientos que ocupan
una posición dominante; el orden dirigista tiende a regular de manera directa la ac-
tividad económica. En cuanto al orden público económico de protección, sus objeti-
vos son el apoyo a una cierta categoría de personas: los consumidores y el buscar
remedio a los abusos más flagrantes cometidos a través de los contratos.
Según lo señala Ghestin, el orden público económico de dirección tiende, como el

orden público político y moral tradicional, a imponer una cierta concepción del inte-
rés general. Las cuestiones relacionadas con la moneda nacional y la moneda ex-
tranjera, no escapan en muchas situaciones al denominado “interés general”.
Aristóteles ponía de relieve la importancia del dinero diciendo: “cuando los habitan-
tes de un país llegaron a depender en mayor medida de los otros, el dinero entra
necesariamente en uso. Porque los diversos artículos necesarios a la vida no se
transportaban con facilidad, y por ello lo vinieron en emplear en sus operaciones
algo que fuera intrínsecamente útil y de fácil aplicación a los fines de la vida, por
ejemplo: hierro, plata y cosas semejantes. Su valor se midió, primero, por sus di-
mensiones y peso, pero con el transcurso del tiempo le pusieron un cuño para aho-
rrarse la molestia de pesarlo y marcar el valor” ... “la moneda, por tanto, al actuar
como una medida, hace a los bienes conmensurables y los iguala” (Vemos cómo
Aristóteles, al igual que gran parte de la doctrina, entienden que dinero y moneda
son términos semejantes, refiriéndose indistintamente al dinero como moneda de
curso legal, o bien diciendo que la moneda son aquellas cosas que funcionan como
dinero).
Savigny dice que el “dinero tiene una naturaleza casi misteriosa”.
Spengler expresa que “existe una diferencia interna y cuasi metafísica” entre las
cosas y el dinero.
Montesquieu, Marx, Hildebrand, le atribuyen una “naturaleza simbólica”. Wagner

“casi mística”.
En nuestro país, Alvarez Alonso, Morello y Trócoli (en su obra “Derecho Privado
Económico”) expresan que el problema del dinero “constituye la expresión cuantita-
tiva de todos los hechos y procesos del circuito económico, de manera tal que el
entendimiento de las cuestiones monetarias es la condición previa para la solución
215
de todos aquellos otros problemas económicos que encuentran su exteriorización,

en sumas dinerarias” entendiendo que, “la tarea más esencial y genuina del dinero
es evitar todos los obstáculos y pérdidas por fricción que, debido a la dificultad de
encontrar en cada caso una contraprestación adecuada, son inherentes a la eco-
nomía natural del cambio, o sea, de trueque, debiendo el dinero cumplir dicha tarea
sin ejercer de por sí una influencia decisiva sobre el cambio de bienes por él facili-
tado”. Afirman que: “el dinero en el sentido económico es una legitimación anónima
(al portador), generalmente reconocida dentro de una comunidad de pagos y que
puede ser hecha efectiva en cualquier momento, formular exigencias contra el vo-
lumen nacional de bienes y servicios, cuya producción y distribución garantiza
cuantitativa y cualitativamente como unidad de cálculo y mediador de cambio”.
Marco Aurelio Risolía (en su obra “La depreciación monetaria y el régimen de las
obligaciones contractuales”) nos dice que “la moneda se concibe en función del
valor, del cambio y del pago. Es en sustancia:
a.- Un medio para medir, representar y conservar el valor;

b.- Un medio de cambio que facilita y acelera su desplazamiento;
c.- Un medio de pago cancelatorio (y en especial un patrón de pagos diferidos)”.
El tercer autor argentino es Félix Trigo Represas (en su obra “Obligaciones de dine-
ro y depreciación monetaria”) analiza la moneda como instrumento de política eco-
nómica (en el capítulo de Revisión del concepto de moneda) señalando que “cuan-
do se entrega moneda en pago de algo, se da sólo una mercancía distinta a la que
pretende pagarse, que hoy vale acaso más que ayer o viceversa; si la utilizamos
como medida, resulta que el valor que hoy mide no es el mismo que medía ayer ni
medirá mañana o viceversa; y, en fin, si por fuerza la hemos de recibir como ins-
216
trumento de pago, en términos de nivel de precios, es casi seguro que no satisfará

en la proporción de cuando se contrajo la obligación”.
De lo expuesto resulta que, el Dinero no es, como las demás cosas o bienes mate-
riales, que puede proporcionar una utilidad directa, sino que es un bien de media-
ción cuya utilidad resulta precisamente de ser un instrumento de unidad de medida,
de cambio, y de pago de aquellas cosas, bienes o servicios. Es el bien por excelen-
cia, capaz de resumirlos a todos los demás.
7.4.- SON CUALIDADES JURÍDICAS PROPIAS DEL DINERO

- La equivalencia o sustituibilidad: opera como equivalente de las demás cosas y
bienes en múltiples relaciones de derecho. Es una consecuencia de su naturaleza
homogénea, unitaria y valorativa por lo que el dinero es el medio de cambio por
excelencia al implicar un poder o capacidad adquisitiva y de pago respecto de las
demás cosas, bienes o servicios.
- La compensabilidad entre las sumas de dinero. Posee la aptitud más idónea
para sustituir a otros bienes, cosas o servicios, en las relaciones patrimoniales. Es
que la utilidad del dinero está en su potencialidad o poder adquisitivo tanto como
en su poder de pago. El dinero interesa no sólo en cuanto objeto directo de una
prestación, sino que el dinero es un sustitutivo final de muchas otras relaciones ju-
rídicas, por lo que tiene un alcance indirecto y final, como ocurre con las llamadas
“deudas de valor”.
- La productividad del dinero en orden a los frutos civiles o intereses. El dinero
es un bien fructífero, si bien es incapaz de producir frutos naturales y, más aún,
incapaz para dar una utilidad empírica de uso, se reconoce que en toda relación
jurídica que implica un empleo del dinero en cosas productivas, como en la mayor
parte de las obligaciones pecuniarias, la prestación de dinero no es improductiva
y, por tanto, quien usa el dinero ajeno o se pone en mora, se entiende legalmente
que ha obtenido un beneficio y está obligado a darlo con lo que serían sus intere-
ses o frutos civiles.
Al decir de Bonet Correa, EL DINERO, en el fondo, no es más que un signo de

fiducia, de confianza en un símbolo que representa y resume aquella aportación de
riqueza y de trabajo que cada persona realiza dentro de su comunidad social. Las
garantías y la estabilidad del dinero la ofrecen la capacidad de organización de un
pueblo para producir riquezas, su grado de educación y cultura, su laboriosidad y
civilización; son ellas las mejores fuentes de prosperidad para avalar y respaldar su
dinero.
Se trata, pues, de una categoría normativamente concebida, de aceptación univer-

sal, capaz de contener en un orden, patrimonial abstracto y un poder patrimonial
concreto a traves de la moneda que, en cuanto al bien jurídico, es el bien por exce-
lencia de las demás relaciones patrimoniales.
217
ACTIVIDAD Nº 43
a.- Analice las distintas concepciones de dinero presentadas en el módulo.
b.- Extraiga los elementos esenciales
c.- Elabore un concepto de dinero.
d.- A través de un ejemplo analice las cualidades jurídicas del dinero.
e.- Sintetice el pensamiento de la doctrina social de la Iglesia respecto a la función
del dinero.
218
7.5.- EL DINERO Y LA TEORÍA METALISTA

¿Cuál es el papel del dinero en la sociedad moderna? El dinero, según la definición
de Savigny, es el “poder de la riqueza en abstracto” y él permite el control sobre los
componentes de la riqueza nacional. El dinero es, en parte, producto social artificial.
La práctica social le ha conferido un status especial que lo hace intercambiable con
los demás componentes de la riqueza nacional. En otro sentido, y conforme la teo-
ría metalista, el dinero es equiparado a la cantidad disponible de un metal precioso
determinado, oro o plata, con el cual las monedas de oro o plata son acuñadas y
que según el principio metalista sirve de respaldo monetario. Aún así el dinero está
tan sujeto a las reglas de la oferta y la demanda como los bienes y servicios. Un
aumento de los medios de pago en circulación disminuye el valor del dinero, así
como una disminución de aquéllos aumenta el valor de éste.
Según la teoría metalista, el dinero es idéntico al metal elegido como patrón. Los
metales preciosos son especialmente convenientes para esta finalidad en razón de
su alto valor, homogeneidad y divisibilidad.
La tesis metalista es la máxima exponente de la teoría que sostiene que el dinero

es un bien. Un bien especial que sirve como medio de cambio y medida de valor de
todos los demás bienes.
Era la teoría dominante en la Edad Media cuando el objeto de una obligación con-
sistía en una cantidad determinada de oro o plata 35.
La tesis metalista no está teóricamente bien fundada. Su principal defecto consiste

en que aún el precio del oro es expresado en unidades monetarias. Si una unidad
monetaria no es nada más que cierta cantidad de oro, entonces una onza de oro es
lo mismo que una onza de monedas de oro. Esto, en teoría, eliminaría el comercio
del oro, ya que él implicaría el intercambio de objetos idénticos. Pero en realidad, la
venta de oro significa el intercambio de una promesa de entregar oro por otra pro-
mesa de pagar cierta cantidad de dinero. Así, una unidad monetaria no es lo mismo
que cierta cantidad de oro.
7.6.- EL DINERO EN LA SOCIEDAD MODERNA

Aún cuando actualmente el dinero no es considerado como un bien, está sujeto a
las reglas de la oferta y la demanda. Su valor varía según ellas, cualquiera sea el
criterio seguido: metalista o nominalista. No obstante, para la corriente metalista,
por su íntima vinculación con el patrón metálico, la posibilidad de emitir nuevos me-
dios de pago es considerablemente restringida y el riesgo de crisis monetarias es
mucho menor que bajo el nominalismo.
El dinero es de importancia fundamental en la sociedad moderna. Ha adquirido una

posición dominante y de control sobre los bienes y servicios, y sirve como medio de
regulación del uso de ellos. Por otra parte, el dinero es objeto de derechos privados.
La propiedad de una suma de dinero confiere a su titular control sobre el poder ad-
quisitivo representado por ella.
Ahora bien, ¿cuáles son los límites de los derechos sobre una suma de dinero?
Según la teoría metalista predominante en la época medieval, el acreedor tenía
35
Frecuentemente el dinero era dejado de lado como medio de pago, en los casos en que se lo usa-
ba como tal, parecía razonable requerir del deudor el valor intrínseco del dinero, aún cuando ello
no hubiere sido expresamente convenido.
219
derecho al valor metálico de la suma original de dinero; de tal manera, éste no sólo
tenía una dimensión cuantitativa, sino también cualitativa. Desde el punto de vista
de la moderna teoría nominalista, el derecho del acreedor está limitado exclusiva-
mente a determinada suma de dinero.
Los derechos respecto del dinero son diferentes de los derechos sobre los bienes.
El contenido de los primeros es más abstracto que concreto. El derecho a una su-
ma de dinero confiere a su titular la posibilidad de cambiarlo por bienes, servicios o
derechos hasta un cierto límite, a su entera discreción. El propietario de una suma
de dinero tiene este derecho de intercambio y el de ser protegido por la ley al ejer-
cerlo. El dinero (según Hirschberg) es una de las formas de propiedad abstracta
que da derecho a su titular a usarlo de la manera más amplia y desde que el dere-
cho de propiedad se extiende a su contenido, el propietario tiene derecho a la pro-
tección de las autoridades encargadas de la emisión de medios de pago.
7.7.- TEORÍAS MONETARIAS Y DERECHOS PRIVADOS

El conflicto entre las teorías metalista y nominalista adquiere especial significación
en relación a los derechos privados respecto del dinero. Para la tesis metalista el
problema de los derechos privados no es tan agudo en virtud de que, el dinero es
idéntico a cierta cantidad de metal usado como patrón, el total de los medios de
pago en circulación es compartivamente limitado. Si bien el Estado controla y emite
los medios de pago en circulación, al hacerlo se halla limitado por el patrón metáli-
co. La dificultad surge en el caso del Estado moderno, en que se sigue el criterio
nominalista. Al tener el Estado control absoluto sobre la moneda, tanto en la teoría
como en la práctica, los particulares cuyos derechos son afectados no tienen acción
alguna contra aquel que puede interferir discrecionalmente con los derechos indivi-
duales. Teóricamente los derechos privados están así sujetos al control del Estado
sobre la moneda.
7.8.- ESPECIES DE MONEDA

- Moneda metálica: La unidad monetaria tiene un valor intrínseco medido en fun-
ción del valor, mercancía, de su contenido metálico. La moneda resulta una mer-
cancía como cualquier otra y su valor radica en la materia de que está compuesta
(nace en nuestro país con la Ley 1130 del año 1881 que crea la unidad monetaria
argentina que será el peso oro o plata, el peso oro es de 16.129 grs. oro de 900
mms. de fino; el peso plata es de 25 grs. de plata de título de 900 mms. de fino).
- Moneda de papel: Pertenece a un segundo momento, tanto en la historia de la
moneda argentina como de nuestro ordenamiento monetario.
Del oro se pasó a la moneda de papel, documento que representaba exactamente
la cantidad de oro en él descripta, que se hallaba depositada en los bancos y que
representaba un título de crédito o promesa de pagar la cantidad de dinero indica-
da en el mismo. Más tarde se cayó en la cuenta de que sólo excepcionalmente se
reclamaba el oro representado en los papeles y de allí a emitir mayor cantidad de
billetes que el metal depositado sólo hubo un paso. Nació así la moneda fiduciaria
que, careciendo de la garantía en metálico en la exacta proporción, se asentó en
la confianza de que sería convertida al igual que la moneda representativa. La di-
fícil relación entre la cobertura metálica (reserva de oro) y la circulación de billetes,
llevó a la inconversión o curso forzoso.
- Papel moneda: Aparece en un tercer momento. Este es emitido por el Estado sin
garantía alguna y circula pese a su carencia de efectivo valor, mediante el curso
forzoso y el poder cancelatorio que el Estado le atribuye. Una de las consecuen-
cias de más significación del curso en el campo jurídico, consiste en la no altera-
220
ción del valor nominal del billete, no obstante la depreciación monetaria que es su
constante, ni de su carácter monetario, con pleno valor cancelatorio por su importe
escrito.
El sistema estructurado por Vélez en sus arts. 616 y ss se refiere -obviamente- a la

moneda metálica.
A la concepción metalista del dinero de la “moneda metálica” sigue la concepción

nominalista y a ésta la reemplaza la “concepción valorista del dinero”.
La crisis y las alteraciones monetarias habrán de transformar la concepción metalis-

ta, que basa el dinero en la utilidad reportada por su sola naturaleza material, po-
niéndose de relieve su verdadero alcance fiduciario, que lo desliga y supera de las
contingencias metálicas para apoyarse en una concepción nominal y voluntarista, o
de autoridad.
Quienes se han ocupado con detenimiento de la evolución del metalismo distin-

guen: el metalismo puro, el moderno metalismo y los últimos metalistas.
Para la concepción pura el valor dinero es una cualidad inherente o intrínseca de la

misma moneda; para los segundo hay -en cambio- una relación entre la idoneidad
de la cosa -su respaldo en los metales oro y plata como garantía de la constancia
absoluta de los valores- y los particulares. Para los últimos metalistas se concibe la
moneda como un bien económico-jurídico que es portador de un poder adquisitivo,
de este modo llegan a identificar la moneda con la unidad de cálculo.
La concepción nominalista de la moneda nace como una reacción frente a la meta-

lista (el pueblo romano, artífice de una economía altamente desarrollada, fue el que
puso las bases y alcanzó las metas más logradas dentro de la concepción nomina-
lista del dinero, entendiendo la moneda como una “unidad de cuenta”, cuyo valor es
acuñado por la autoridad del gobernante.
La concepción nominalista del dinero va unida a los momentos históricos en que el

poder absoluto del gobernante (príncipe, rey, emperador o jefe de Estado) se hace
patente a través de una moneda acuñada en base a su autoridad, más que a los
presupuestos económicos condicionantes y a la aquiescencia de su pueblo; el no-
minalismo sólo toma en cuenta el valor abstracto impreso al dinero por el gobernan-
te, una vez que las personas han intercambiado la valoración de sus bienes y servi-
cios y fijan el equivalente de una cuantía monetaria.
Para Ascarelli, los representantes del Estado demonónico, con su naciente socie-
dad industrial son los que acogen el principio nominalista del dinero, tanto por sus
posiciones mercantilistas y centralistas como por razones políticas de refuerzo a la
autoridad, sobre todo por la protección que en ella encuentran los grandes deudo-
res, con los grandes empresarios y el mismo Estado. La máxima formulación del
nominalismo se alcanza en este siglo XX luego de la primera conflagración mundial,
a través de los totalitarismos políticos de diversos signos (comunismo ruso, facismo
italiano). El nominalismo resultaba el medio más idóneo para mantener su disciplina
económica.
En la defensa del nominalismo campean argumentos muy diferentes: conveniencias

internacionales (como la provocada por los acuerdos de Bretton Woods), sistema
internacional de cambios fijos; economías autárquicas unidas por lo común a con-
cepciones nacionalistas; la defensa de los ordenamientos públicos económicos,
soberanía, disciplina, etc.
221
Pero, la cuestión de la vigencia del nominalismo no concluye con las “ideologías” ni

alcanza en ellas soporte suficiente. La pretensión nominalista frente a una moneda
debilitada, o envilecida, jaqueada por depreciaciones constantes, deviene en ab-
surdo. La realidad derrota a la ideología.
El principio nominalista está en crisis luego de 1.010, a partir de la primera guerra

mundial. Luego de la segunda conflagración mundial (1939-1945) se hacen paten-
tes en los diferentes países dos posiciones en la materia, la primera: de un “nomi-
nalismo potestativo” mantiene el principio de un modo general, si bien con alcances
relativos al permitir que las partes introduzcan en sus negocios “deudas de valor”; y
la segunda, la de quienes mantienen el principio nominalista de un modo absoluto,
inderogable e imperativamente.
Por un lado se observa la crítica y revisión del principio nominalista y, por otro, apa-
rece un nuevo sistema: el valorista.
Su bandera no es otra que la necesidad de practicar un realismo monetario. De ahí

que se pregonen métodos correctores con índices económicos o monetarios. El
valor nominal disminuye, se desprecia en el tráfico o bien se desvaloriza por los
gobiernos.
A las alteraciones en el ámbito nacional se suman las originadas en el ámbito inter-

nacional: para los países como el nuestro, ubicados en el área o zona de influencia
del dólar americano, las alteraciones en la economía del dólar (que abandonó el
sistema oro para acogerse a un sistema de fluctuación en los cambios, con las de-
más monedas entre sí).
Junto al “valor nominal” del dinero, pero mucho más realista, aparece su “valor co-
mercial” o de tráfico, producto del poder adquisitivo que el acontecer diario, la coyun-
tura normal o adversa y las manipulaciones concretas le van asignando al dinero.
El principio general de permanencia del valor atribuido a una moneda queda hoy
alterado. El movimiento valorista, reacción al nominalista dinerario, resulta el reflejo
más evidente del debate que se entabla entre los poderes de la sociedad y los del
Estado.
7.9.- FUNCIONES DEL DINERO

De lo que se viene diciendo deviene claro que las funciones que posee el dinero
son:
1.- Sirve como UNIDAD o UNIDAD DE PAGO.

2.- Sirve como MEDIO DE PAGO, pues permite cancelar obligaciones.
3.- Sirve como UNIDAD DE MEDIDA.
4.- Sirve para ATESORAR VALOR (lógicamente sólo en dinero sin proceso infla-
cionario).
222
ACTIVIDAD Nº 44
a.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico:
TEORIA METALISTA:
DINERO TEORIA NOMINALISTA:
TEORIA VALORATIVA:
223
7.10.- FÓRMULA FISHER

El dinero en sí carece de valor, tan sólo estará reflejando la cantidad de unidades
dinerarias que se requiere para adquirir un bien, o sea que el dinero REFLEJA -en
realidad- EL VALOR DE LOS BIENES A CAMBIAR CON ESE DINERO.
La fórmula Fisher nos orienta en la medida que la cantidad de dinero en circulación

influye en el precio de los bienes:
MMxVcMM
PB(precio de los bienes) =
T
donde:
MM= Masa Monetaria, o sea, la cantidad de dinero que se encuentra en poder

de los habitantes de una comunidad, más el dinero depositado en las En-
tidades Financieras.
V cMM = Velocidad de circulación de la masa monetaria en un año.
T= Cantidad de bienes y servicios a cambiar en un año.
Para que no se produzca un desfasaje financiero es necesario que el resultado de

la ecuación de la Fórmula Fisher sea 1 o próximo a 1.
A partir de un resultado de 2 habrá inflación y se afirma que con 5 hay hiperinfla-

ción. Si el resultado es inferior a 1 habrá deflación (es decir, escasez de bienes de
cambio, frente a la cantidad de bienes y servicios a cambiar, es decir, T).
7.11.- EL BANCO
Esta institución, típica del derecho comercial (inciso 3º del Art. 8 Código Comercial),
fue creada como obra cultural, por los comerciantes de la Edad Media, fundamen-
talmente para intermediar en el crédito. Se debe entender como crédito, al cambio
de una prestación presente por una prestación futura.
Hoy en día, el banco, es la institución fundamental que permite, dentro del

proceso económico, canalizar el ahorro, convirtiéndolo en INVERSION.
Es el gran movilizador del crédito y por ende del dinero.
7.11.1.- Reseña Histórica de la Legislación Bancaria Argentina

Generalidades
La intervención normativa del Estado sobre la actividad bancaria se inicia cuando

se comprende la fundamental y vital importancia que deviene de la actividad que
cumple la banca en el contexto económico de la Nación.
Pensemos para ello, solamente, en dos hechos esenciales:
1.- La banca como tal, recolecta grandes masas del ahorro nacional, y
2.- Además tiene la enorme posibilidad de la creación de medios de pagos.
224
Esta decisión estatal acontece en 1935 y desde entonces el ejercicio de la actividad

bancaria sólo podrá realizarse previa autorización, cuyo otorgamiento el mismo Es-
tado se reserva.
El intervencionismo se concreta, en lo que se refiere al aspecto normativo, por un

conjunto de disposiciones que estructuran el sistema bancario, en lo relativo a su
organización y regulación, como también a un conjunto de Normas referidas a cier-
tas obligaciones que las Entidades deben observar en sus contrataciones con sus
clientes.
7.11.2.- Antecedentes Históricos

a.- En 1822 se crea el primer banco de carácter privado, cual es el Banco de Bue-
nos Aires o Banco de Descuento. En esta época no existe ningún tipo de con-
trol por parte del Estado, por ello se consideraba la actividad bancaria, como
una de las tantas que los particulares podían desarrollar sin necesidad de auto-
rización especial, ni de control.
b.- A partir de 1862 cobra gran impulso el desarrollo de la actividad bancaria en el
país, ello verificado por la instalación de bancos extranjeros, tales como el
Banco de Londres y Río de la Plata, el de Italia y Río de la Plata, el Español y
el Banco Francés.
c.- En 1866 se crea el Banco Hipotecario Nacional, con facultad de otorgar
préstamos con garantía Hipotecaria para la construcción y/o adquisición de vi-
vienda.
d.- En 1890, se crea la Caja de Conversión, su función fue emitir moneda.
e.- En 1891, se crea el Banco de la Nación Argentina, cuya función fue la de
estimular mediante créditos la actividad agrícola-ganadera.
f.- En 1914, se funda la Caja Nacional de Ahorro Postal.
Durante todo este período no existió regulación de Crédito, ni de los bancos, y
se carecía de banca central.
g.- Primer Ordenamiento del Sistema Bancario. El año 1935 marca, para el ré-
gimen bancario argentino, un cambio fundamental, ya que de un período de nu-
la regulación del crédito y de libertad en el desarrollo de la actividad bancaria,
se pasa a un sistema integrado y regulado.
- Banco Central, mediante Ley 12.155/35 se crea este banco, siendo en su
origen de naturaleza mixta (más adelante será nacionalizado). Objeto:
1.- Concentrar reservas suficientes de oro, plata y divisas para moderar las
consecuencias de la fluctuación a fin de mantener el valor de la moneda.
2.- Regular la cantidad de crédito y de los medios de pago o de cambio, adap-
tándolos al volúmen real de los negocios.
3.- Actuar como agente financiero y consejero del gobierno en las operaciones
financieras.
4.- Está a cargo exclusivo de la emisión de billetes en todo el territorio de la Re-
pública, debiendo mantener una reserva suficiente para asegurar el valor del
peso, equivalente al 25 % como mínimo de sus billetes en circulación.
- Ley de Bancos (19156), se sanciona en este año la primera ley reguladora de

la actividad bancaria, en la que fija pautas que deben cumplir los bancos ex-
tranjeros y nacionales para funcionar como tales (mantener una reserva como
garantía, elevar mensualmente el balance al Banco Central, dar acceso a sus
libros a los inspectores del Banco Central).
h.- Banco de Crédito Industrial: (Luego Banco Nacional de Desarrollo). Es creado
en 1944, con la función de estimular mediante el crédito el desarrollo de la acti-
vidad industrial.
225
i.- La Reforma Bancaria de 1946 (Nacionalización de los Depósitos). Esta reforma,

ya en el régimen peronista, tuvo como objetivo final, el control total del sistema
bancario y monetario. Se rompe con ello, el lineamiento de lo que se entiende
por un sistema bancario clásico, en que es importante la relación existente entre
los depósitos que capta cada entidad (Banco) y su capacidad prestable.
La reforma más importante es la que dispone que los bancos debían registrar a
nombre del Banco Central de la República Argentina, los depósitos captados,
convirtiendo de esa manera en mandatarios del Banco Central. O sea que los
bancos manejarán, recibirán y pagarán los depósitos por cuenta del Banco
Central. La garantía por los depósitos a cargo del Estado es un 100 %.
Asimismo se nacionaliza el Banco Central, convirtiéndose en una Entidad Au-
tárquica del Estado Nacional.
j.- La Reforma Bancaria de 1957 (Desnacionalización de los depósitos). Se resti-
tuyen los depósitos bancarios a las instituciones, retornándose, de esta mane-
ra, a la relación bancaria clásica entre depósitos y préstamos. Así se establecía
que a partir del 01-12-57, los depósitos serán recibidos por cuenta exclusiva de
los bancos integrantes del sistema.
k.- Primera ley de Entidades Financieras (Ley 18.061). Un nuevo cambio en la
regulación financiera argentina se produce con la sanción de la ley de ENTI-
DADES FINANCIERAS. Con esta ley quedan sometidos no sólo los bancos,
sino aquellas “personas o entidades que medien habitualmente entre la oferta y
la demanda pública de recursos financieros”, de esa manera ingresan al siste-
ma las entidades que operaban en el mercado extra-bancario, tales como las
Financieras y las Cajas de Crédito.
En la ley se enuncian de un modo no-taxativo las siguientes entidades:
- Bancos Comerciales (en corto plazo)
- Bancos de Inversión (mercado de capitales)
- Bancos Hipotecarios (bienes inmuebles)
- Compañías Financieras (bienes muebles, corto plazo)
- Sociedades de Crédito para consumo
- Cajas de Crédito
En cuanto a las operaciones, la ley adopta el principio de especialización, lo

que implica que asigne a cada entidad una porción del mercado financiero, ello
a través de la enumeración de las operaciones tanto pasivas como activas que
puede efectuar.
7.11.3.- La Reforma Bancaria de 1973. (Ley 20.520)

Se vuelve al sistema de Nacionalización de los depósitos bancarios, lo que significa
romper con el esquema clásico que relaciona la capacidad prestable con la capta-
ción de los recursos.
Todas las entidades financieras se convierten en mandatarias del Banco Central,

recibiendo por tanto todos los depósitos, por cuenta y orden del organismo de con-
trol. Los intereses que pagarían los bancos y los que cobrarían, son fijados por el
Banco Central, ya que no existe un mercado libre en que se fije mediante el juego
de la oferta y la demanda. En cuanto a los costos administrativos, que demandaban
la captación de depósitos, fueron retribuidos mediante comisiones, las que serían
diferentes en razón a la región, clase o grupo de entidades.
En cuanto a garantía, se volvía al sistema de 1946, ya que la Nación garantizaba el

reintegro de todos los depósitos, sin limitación alguna.
226
7.11.4.- La Reforma de 1977. (Desnacionalización de los Depósitos)

A partir del 01-07-77 se implementó un nuevo ordenamiento legal. Significó el re-
torno a un sistema de banca clásica, en el cual la capacidad prestable de las enti-
dades está en relación directa con la cuantía de los recursos que capten. Todo en
una amplia libertad en materia de política crediticia y en la concertación de las tasas
de interés tanto pasivas como activas. En síntesis, el nuevo marco normativo persi-
gue el objetivo básico de dotar a la economía argentina de un sistema apto, compe-
titivo y solvente. Un paso importante fue la institución de un alto efectivo mínimo (45
%), único en todo el país, ello es así, pues se busca disminuir la inflación, mediante
un control por vía del encaje mínimo, del volumen de la masa monetaria.
Establecida la existencia de un mercado financiero libre, en el cual las entidades

pueden concertar las tasas de interés de acuerdo con la oferta y la demanda de
crédito, las normas dictadas por el Banco Central otorgan amplia libertad sobre el
particular. Se declara que el crédito debe estar orientado a financiar la inversión y la
capitalización de las empresas.
Se entiende que fue un gran error en este ordenamiento (que produjo las conse-
cuentes crisis en el sistema) el que, por un lado se otorgara libertad para fijar las
tasas pasivas y activas, en el juego de la oferta y la demanda del mercado financie-
ro, y por el otro se estableciera que la Nación garantizaba el 100 % de los depósitos
de los ahorristas en las Entidades Financieras.
Se autorizaron 160 Entidades Financieras, a un costo de alrededor de

3.000.000.000 de dólares, pagados por vía de emisión monetaria.
7.11.5.- Cuenta de Regulación Monetaria

Por medio de la Ley 21.572 se crea la llamada Cuenta de Regulación Monetaria.
Derogado el régimen de centralización de los depósitos, y utilizado el sistema del
efectivo mínimo, se produce necesariamente un quebranto para la entidad financie-
ra. De allí entonces, que la cuenta de Regulación Monetaria tiende a compensar a
las entidades, por la inmovilización de los recursos que capten, en cumplimiento de
las disposiciones sobre efectivo mínimo vigentes.
Lógicamente fue imprescindible buscar una fuente de recursos para afrontar esta
compensación; se optó entonces por gravar la capacidad prestable utilizada de los
depósitos sin costo financiero (depósitos a la vista o en cuenta corriente).
227
ACTIVIDAD Nº 45
a.- Defina el término “Banco”.
b.- Grafique su evolución histórica.
c.- Sintetice las reformas bancarias de 1996, 1957, 1973, 1977.
d.- ¿En qué consiste la cuenta de regulación monetaria?
228
7.11.6.- Determinación
El B.C.R.A. conoce a través de los balances mensuales de las Entidades Financie-
ras el promedio de depósitos, y de allí se establece la exigencia del efectivo míni-
mo, la cantidad no prestable (encaje mínimo), su costo es compensado mediante
un interés que le paga el B.C.R.A. a cada Entidad. Ese dinero sale de la cuenta de
Regulación Monetaria (formada por los cargos que se hacen sobre el monto de los
depósitos a la vista y por las sanciones aplicadas por infracción a la ley de Entida-
des Financieras).
7.11.7.- Consecuencias
La estructuración de los depósitos: 30 % en cuenta corriente y 70 % en depósitos
que brindan interés, ha provocado que la cuenta de Regulación Monetaria haya
sido deficitaria desde su puesta en vigencia, y por ende una importante fuente ali-
mentadora de la inflación.
7.11.8.- Ley de Entidades Financieras (Ley 21.526/77)

1.- Ambito de Aplicación
Artículo 1º: “Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias las
personas o entidades privadas o públicas -oficiales o mixtas- de la Nación, de las
provincias o municipales que realicen intermediación habitual entre la oferta y la
demanda de recursos financieros”.
2.- Enumeración
1.- Bancos Comerciales

2.- Bancos de Inversión
3.- Bancos Hipotecarios
4.- Compañías Financieras
5.- Sociedad de Ahorro y Préstamo para la vivienda u otros inmuebles
6.- Cajas de Crédito
Sistemas
La especialización bancaria está dada, fundamentalmente, por la división de un

sistema financiero nacional, en determinadas entidades a las cuales se las faculta
para la realización de concretar operaciones pasivas y activas.
El de banca múltiple, o el sistema generalista supone que existe un sólo tipo de

entidad “el banco” dentro del cual se separan ciertas operaciones, formando sec-
ciones (sección hipotecaria, etc.).
Es un hecho notorio, que la tendencia mundial marcha hacia la aplicación del

principio de la banca integrada.
En la Ley 21.526, el legislador siguió un sistema mixto, para los bancos comercia-
les (el sistema generalista. Puede realizar todas las operaciones activas, pasivas y
de servicio que no le esté expresamente prohibido por las leyes y circulares del
Banco Central de la República Argentina).
Los otros bancos y entidades siguen el sistema de especialización.

229
3.- Autorización para funcionar
Sólo puede ejercerse la actividad financiera mediante previa autorización de la au-

toridad competente (Banco Central de la República Argentina).
Al pedir autorización se debe mostrar
a.- Conveniencia de la iniciativa.

b.- Característica del proyecto.
c.- Condiciones generales y particulares del mercado.
d.- Antecedentes morales de los peticionantes.
e.- Antecedentes y solvencia patrimonial.
f.- Antecedentes y capacidad técnica financiera.
Si es rechazada la solicitud, durante 5(cinco) años no se puede presentar una nue-

va petición.
4.- Responsabilidad
En caso de disolución y liquidación responde con su patrimonio ante el B.C.R.A., ya

que la Nación responde ante los depositantes.
5.- Disolución y liquidación
La disolución la puede pedir la misma Entidad, previa autorización del B.C.R.A.. La

liquidación la podrá hacer la misma Entidad si el B.C.R.a. se lo autoriza.
Normalmente el B.C.R.A., al detectar falencia en la Entidad, la interviene y si es

viable le otorga a la misma un plazo para presentar un Programa de Saneamiento.
Si el BCRA no lo ve viable declara la disolución de la entidad y procede a liquidarla
(Ej.: lo que ocurrió en Salta, con el Banco Regional del Norte).
7.11.9.- Reformas a la Ley 21.526/77

A partir de la renuncia del Dr. Martínez de Hoz, como Ministro de Economía, se
dictaron una serie de medidas que fueron modificando el espíritu de la ley 21.526,
incluso a través de meras Circulares del Banco Central.
Si bien la ley 21.526 no fue derogada, ya no se vive en la práctica un sistema de

banca clásica, sino que se está volviendo al esquema de centralización de los de-
pósitos.
Sin perjuicio de ampliar los conceptos en la parte especial del programa, se dan a
continuación algunos detalles básicos que hacen a la Operatoria Bancaria.
7.11.10.- Cuenta Corriente Bancaria
Es un contrato nominativo, consensual celebrado entre el banco y el cliente por

el que el banco se obliga a tener a disposición de la contraparte la suma acredi-
tada o depositada para atender órdenes de éste, conforme las modalidades
acordadas para el funcionamiento de este contrato.
230
La apertura de cuenta corriente es una demostración de confianza de ambas partes

y el banco puede rehusarse a abrirla si no lo estima conveniente.
7.11.11.- Rechazo de cheques sin fondos

Se cierra la cuenta corriente, se comunica al B.C.R.a. y el o los titulares de la cuen-
ta corriente queda inhabilitado para operar en cuenta corriente en cualquier Banco
del país por dos años, de acuerdo a la siguiente modalidad:
a.- Personas de existencia visible, o sociedades irregulares: Rechazo de 3 (tres)

cheques en el año, por carecer de fondos.
b.- Sociedades regulares: Rechazo de 5 (cinco) cheques en el año, por carecer de
fondos.
7.11.12.- Compensación (Clearing)

Existe cámara de compensación, (en Salta funciona en el primer piso del Banco de
la Nación Argentina, Belgrano y Mitre), allí en dos oportunidades, en el día, se ha-
cen compensaciones entre los bancos, transfiriendo solamente cuando quedan sal-
dos acreedores.
231
ACTIVIDAD Nº 46
a.- Analice los aspectos esenciales de la ley de Entidades Financieras (21.526/77)
y su Reforma.
b.- ¿Qué es una cuenta corriente?
c.- Especifique el procedimiento para el rechazo de los cheques sin fondo.
232
7.12.- CREACIÓN DE DINERO POR PARTE DE LOS BANCOS

Los Bancos, en donde se opere en cuenta a la vista, se crea dinero, concediendo
sucesivamente créditos y respetando el encaje mínimo.
Un Banco que tiene un depósito de $ 1.000, con un encaje mínimo del 20 % presta
el remanente al cliente A, es decir $ 800. Este señor libra un cheque a un acreedor
suyo (B) por esa suma. Puede ocurrir que B sea también cliente del mismo banco, o
que no, que sea cliente de otro banco. En ambos casos el proceso es el mismo. Si
B es cliente del mismo banco, depositará en su cuenta, como depósito a la vista,
ese importe de $ 800. Reteniendo el 20 % de esa suma el banco puede volver a
prestar el excedente, esto es la suma de $ 640 y así sucesivamente. Al final de $
1.000 originales el mismo banco, o el conjunto de bancos si hubiesen intervenido
otros, tiene en sus cuentas un total de $ 5.000. Los $ 1.000 originarios, que sirvien-
do de reserva y siendo dicha reserva del 20 %, han permitido crear $ 4.000.
Esto demuestra el extraordinario poder de creación de dinero que tienen los bancos
comerciales y, en general, todas las entidades que reciben y operan en “cuenta a la
vista”. Porque los depósitos a la vista son dinero. De allí que su transferencia por
medio de cheques sea aceptado como el dinero fiduciario.
7.12.1.- Préstamo Bancario
Es el contrato por el cual el banco se obliga a entregar al beneficiario, en el

momento convenido, una cantidad de dinero para que éste lo use y se lo
devuelva al finalizar el plazo establecido.
En contrapartida, el beneficiario debe pagar intereses y los costos del contrato. Es

la operación bancaria activa por autonomasia y el más nítido contrato de crédito.
Normalmente el cliente deberá hacer una declaración jurada de sus bienes ante el
banco y llevar los títulos de las propiedades que tenga a fin de verificar la exactitud
de su declaración.
7.12.2.- Carta de Crédito

En sus orígenes, era una misiva (de allí la expresión carta) por la cual un banquero
acredita a su clientela ante un colega para permitirle retirar fondos en otro banco de
otra plaza, o para que se le otorgue crédito.
Hoy en día se ha desarrollado como un crédito documentado. Es la promesa que un

banco hace al vendedor de una mercadería de pagarle el precio convenido (o acep-
tar una letra girada sobre él, por su importe), contra la presentación y entrega de
cierta documentación que acredita (al menos al principio) la ejecución de sus obli-
gaciones por parte de éste.
Existe un contrato previo celebrado entre el comprador y el vendedor (ordenante y

beneficiario) en el cual podrá o no constar que el precio se pagará mediante la
apertura de un crédito documentado. El contrato es independiente del crédito.
La intervención de los bancos se limita a garantizar al vendedor la satisfacción de

su crédito y a financiar la operación.
233
En la relación fundamental, el comprador acuerda con el vendedor que deberá de

obtener del banco una apertura de crédito a su nombre para poder ser utilizado por
el vendedor contra la entrega de la documentación.
Relación entre el banco y el ordenante:
El banco se obliga:
1.- Abrir un crédito a favor del beneficiario y remitir la carta de crédito,

2.- A retirar los documentos de embarque que entregue el vendedor, examinarlos y
enviarlos al comprador,
3.- Pagar el crédito o aceptar las letras giradas a su cuenta.
7.12.3.- Relación entre el banco y el beneficiario

La relación nace de la emisión de la carta de crédito. Por ello el banco se obliga
irrevocablemente a pagar al beneficiario, o aceptar sus letras, o descontarlas.
7.12.4.- Relación entre el beneficiario y el banco notificador y emisor

El banco que paga al vendedor extranjero lo hace en ejercicio de su función banca-
ria y no como mandatario o representante de su cliente.
El beneficiario, luego de haber sido notificado de la apertura de la carta de crédito,

tiene dos deudores, el banco notificador y el ordenante, este último obligado por la
relación fundamental o extracambiario.
Si el banco notificador no cumple su obligación frente al beneficiario, éste puede

dirigirse contra el obligado original (ordenante), atento que no se ha producido una
novación en la obligación original.
7.12.5.- El Leasing
“To lease” quiere decir en inglés, alquilar. Este contrato es un alquiler con opción a
compra, en el cual puede o no intervenir un intermediario, (entidad financiera), para
adquirir el bien que le indique el cliente, para alquilárselo luego.
7.12.6.- Leasing financiero

Es una operación crediticia efectuada por una entidad financiera, los que a petición
de sus clientes compran bienes de capital (equipos, maquinarias), y los ponen a
disposición de los mismos como arrendamiento ligado a condiciones especiales.
El locatario paga al arrendador sumas de dinero que corresponden al alquiler, más

la amortización del bien, más la comisión y el interés correspondiente a la suma que
tuvo que desembolsar para la compra del bien.
Al finalizar el período de arriendo, el locatario tiene opción a comprar el bien, acredi-

tándose a cuenta del precio el monto pagado en leasing.
El locatario, es quien se ocupa del mantenimiento, arreglos y servicios de los equipos.

234
7.12.7.- Utilidad práctica

La empresa que quiere recurrir al leasing deberá plantearse la cuestión de si le
conviene comprar el bien con su propio dinero, pedir un crédito al banco por un pla-
zo largo, o si le conviene contratar un leasing.
7.12.8.- ¿A quién le conviene el leasing?

1.- A la empresa que no tenga dinero circulante suficiente para adquirir en propie-
dad un bien.
2.- Empresas cuyo equipo es muy sofisticado y necesita constantemente renovarse.
3.- La empresa que no quieren tener un pasivo por crédito bancario para la compra
de un bien.
7.12.9.- Operaciones Interfinancieras

Se las conoce como Call-Money, o Mesa de dinero. Es una de las modalidades,
que permite obtener y colocar fondos a las Entidades, dentro del sistema institucio-
nalizado.
Estas operaciones no están garantizadas por el Banco Central.
7.12.10.- Operaciones Interbancarias

Son operaciones que se realizan al margen del sistema institucionalizado, llamadas
por ello operaciones extrabancarias. Normalmente se exige como garantía BONEX
o cheques.
7.12.11.- Operaciones Interbancarias en el Extranjero

a.- Con los bancos de los EE.UU., se opera con la Tasa Prime Rate. Es la tasa
con que debemos atender los servicios financieros de nuestra deuda externa.
Se fija en las operaciones de call entre bancos en New York (Wall Street).
b.- Con la banca inglesa, se opera con la tasa Libor. Libor se compone, de las pri-
meras letras, indicadora del tipo de operación.
London
Inter
Bank
Offered
Rate
Es decir, es la rate (la tasa) que se está pagando en el libre juego entre oferta y
demanda de recursos financieros, entre los bancos en Londres.
7.12.12.- Operación bursátil

En las cotizaciones de acciones en las bolsas, se determina un índice, que es el
promedio de las 10 (diez) mejores cotizaciones al finalizar la rueda.
En EE.UU. (Wall Street) se llama Down-Jones.

235
7.12.13.- Indexación
Es la operación, que reconoce como contrapartida la inflación. Consiste en actuali-
zar el capital adeudado a un banco, o a un acreedor, mediante la aplicación de al-
gunos de los índices que pública mensualmente el INDEC (Instituto Nacional de
Estadísticas y Censos).
Este método de actualización como paliativo para atemperar los efectos de la infla-
ción en la moneda y las obligaciones dinerarias, a modo de poder contar con valo-
res homogéneos cuando la incidencia del tiempo trastoca los mismos por efectos
inflacionarios, ha sido prohibido, a partir del 1º de abril de 1991 por la actual Ley de
Convertibilidad.
236
ACTIVIDAD Nº 47
Compensación:
Préstamo Bancario:
Carta de Crédito:
Leasing:
Mesa de dinero:
Operación Bursátil:
Indexación:
b.- Grafique el proceso de creación de dinero por parte del Banco.

237
7.13.- LA BANCA
La creación y administración del crédito son las funciones típicas de la ban-

ca y demás entidades que operan en el mercado de recursos financieros.
La especialización de la actividad financiera que intermedia en el mercado de crédi-

to fue exigiendo la aparición de diversas instituciones que se dedicaron preferente-
mente a determinados tipos de operaciones destinadas a satisfacer necesidades de
ciertos sectores de la población.
Así nacen:
- La banca comercial: destinada a la satisfacción de necesidades del comercio y

que operan en el crédito a corto plazo,
- La banca industrial: satisface necesidades de la industria y opera con créditos a
mediano y largo plazo;
- La banca hipotecaria: tiende a resolver problemas de vivienda y necesita de cré-
ditos a largo plazo;
- La banca que atiende los requerimientos del sector agropecuario, operando con
créditos a corto, mediano y largo plazo;
- Compañías financieras: para financiar la venta de bienes durables mediante cré-
ditos personales con garantía prendaria;
- Cooperativas: operando en el corto plazo satisfacen necesidades de la pequeña
y mediana empresa, del comercio minorista, profesionales, artesanos y asalaria-
dos en general.
La actividad bancaria se anticipa a la producción facilitando el poder de compra al

empresario, poniendo así en funcionamiento a todo el circuito económico, tendiente
a abastecer las necesidades de la población. El bien común es la finalidad primor-
dial de la actividad bancaria, más que el lucro que no la define, pues hay un gran
desarrollo de la banca central. La banca presta hoy en día un servicio que es esen-
cial, la satisfacción de necesidades e intereses generales le da las condiciones de
un servicio público (allí encuentra la justificación el régimen de derecho público de
las entidades financieras).
El enorme poder que confiere a la banca comercial su capacidad de crear dinero y

los mayores requerimientos del crédito por la sociedad contemporánea como con-
secuencia de la expansión industrial y tecnológica facilitada por el crédito, determi-
na un acelerado crecimiento de estas entidades.
7.13.1.- La Banca Internacional

La actividad bancaria trasciende las fronteras nacionales, pues no sólo abastece
requerimientos de la comunidad nacional, sino que provee a las necesidades de la
comunidad internacional. Nacen así instituciones internacionales o transnacionales
que tienen por finalidad armonizar las relaciones económico-financieras entre ellas:
Fondo Monetario Internacional, Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento
(Banco Mundial).
7.14.- LA BANCA CENTRAL

Durante mucho tiempo existió un gran desorden en la emisión de moneda. Ello
obligó a que poco a poco los Estados fueran monopolizando la emisión o centrali-
238
zándola en un instituto emisor. El más antiguo fue el Riksbank en Suecia (1658). En

1907, se creó en EE.UU. una comisión monetaria para estudiar la modificación al
sistema bancario y en 1912 propuso la introducción de la banca central para su-
perar los defectos del viejo sistema (falta de elasticidad en cuanto a la emisión de
billetes, falta de adecuación de sus reservas de caja, y la ausencia de una política
crediticia coordinada.
7.14.1.- Funciones
1.- Emisión.
2.- Centralización de las reservas metálicas.
3.- El redescuento.
4.- Relaciones con el gobierno.
5.- Función reguladora y de control del sistema bancario.
6.- Otras funciones.
1.- Emisión
Es la primera función histórica. Fue consecuencia de la necesidad de centrali-
zar y monopolizar la emisión, se tendía a uniformar los “billetes” emitidos en
cuanto a color, tamaño, valor, y a “regular” la circulación porque en aquel en-
tonces la emisión estaba directamente relacionada con la reserva aúrea que
debían tener los billetes emitidos. En un principio la emisión se hacía contra la
garantía de metálico (oro o plata) con el tiempo se aceptó que cubriera sólo
una parte de la emisión.
La tendencia actual es establecer porcientos de garantía (entre un 25 y un 33
%) con respaldo en oro y divisas y otros activos externos equivalentes al 25 %
como mínimo, de sus billetes en circulación y obligaciones a la vista. Estos re-
quisitos de reservas no se cumplen en muchos países, como el nuestro.
Los bancos centrales pueden crear dinero:
a.- Por compra de oro y divisas en la plaza.
b.- Por otorgamiento de créditos a los gobiernos.
c.- Por el crédito directo a los bancos y otras entidades financieras.
d.- Por el pago de los propios gastos generales y sueldos del Banco Central.
e.- Por el redescuento, otorgado a otros bancos o entidades.
f.- Por la emisión de billetes.
El problema de la emisión es que debe responder a las reales necesidades de

la actividad económica. Su exceso o su escasez producen alteraciones en el
PROCESO ECONOMICO de un país. El exceso de emisión para cubrir el gasto
público es hoy en día la mayor fuente de inflación.
2.- Centralización de las reservas metálicas
La banca central atesoraba la reserva de oro, que respaldaba las emisiones.
En el sistema del “patrón oro puro”, la reserva estaba constituida por oro acuñado.
En el sistema de “patrón barra oro”, por oro acuñado y divisas convertibles.
En el sistema “patrón cambio-oro”, por lingotes de oro y oro acuñado y divisas
convertibles.
La finalidad de la reserva está en que de ese modo se asegura la sanidad mo-
netaria, otorgando confianza pública al valor financiero creado. Asímismo, se
evita la discrecionalidad en la facultad de emitir dinero.
La sustitución del “patrón oro” por del denominado “patrón cambio-oro” permite
a los bancos centrales mantener las reservas en “divisas” (la palabra “divisas”
comprende todas las ordenes de pago, cheques, letras, pagarés, saldos en
cuentas corrientes bancarias del exterior, etc., en moneda extranjera, para
efectivizarlo fuera del país).
239
3.- El redescuento
El Banco de Inglaterra, en su lucha por la eliminación de los demás bancos
emisores, recibía los depósitos de moneda o billete, cualquiera fuera el emisor.
Cuando juntaba una cantidad de dinero de un determinado emisor, lo presen-
taba al cobro a los emisores exigiendo su conversión en oro, con ese motivo,
estos emisores depositaban sus reservas en ese Banco, se fue convirtiendo
entonces en banco de bancos. Luego esos emisores, acudían al Banco de In-
glaterra para solicitar préstamos sobre los papeles de crédito descontado a sus
clientes, esa operación se llamaba “redescuento”. Hoy en día, la banca central
realiza mediante el redescuento una función de gran trascendencia “económi-
ca-financiera”.
a.- Cuando redescuenta documentos de comerciantes, está inyectando dinero
a la circulación.
b.- Cuando redescuenta documentos al gobierno, está auxiliando a éste en
sus dificultades financieras transitorias.
c.- Cuando redescuenta una letra de cambio, está facilitando la exportación.
Con el manejo de las tasas de interés en el redescuento, la banca central cana-

liza y dirige el crédito.
4.- Relaciones con el Gobierno
La banca central actúa como banquero, agente, y consejero del gobierno.
En su calidad de banquero del gobierno, mantiene las cuentas bancarias de la
Nación y sus reparticiones, otorga anticipos transitorios a los gobiernos entre-
tanto se recauden impuestos o se colocan empréstitos, realiza operaciones de
compra y de venta de monedas extranjeras para la atención de los pagos gu-
bernamentales.
Es el ejecutor y conductor de la política monetaria y bancaria de una país.
5.- Función reguladora y de control del sistema bancario
Fijando los límites de las tasas de redescuentos; las reservas de efectivos mí-
nimos; la negociación de valores en el mercado abierto; el racionamiento del
crédito; determinación de capitales mínimos exigibles a las entidades; índice de
liquidez, etc.. De esta manera la banca central regula la actividad financiera to-
da de un país. Realiza el control del crédito, complementa la función de emi-
sión, al regular la expansión de los medios de pago, o poder adquisitivo.
Por ello la banca central tratará de disminuir la existencia de medios de pago o
poder adquisitivo en una situación de expansión de la economía y tratará de in-
crementar tal oferta monetaria, en casos de depresión.
Los mecanismos a utilizar para este tipo de control son dos: el cuantitativo y el
cualitativo. El control cuantitativo (de cantidad de medios de pago) del crédito lo lo-
gra la banca central aumentando o disminuyendo las reservas de efectivo mínimo
que debe guardar obligatoriamente las entidades financieras. Si se quiere expandir
los medios de pago, una disminución del encaje obligatorio es un mecanismo ade-
cuado, también lo es, el aumento o rebaja en la tasa de redescuento.
El control cualitativo, que tiende al mejor “uso del crédito”. Para ello se requiere
una economía planificada esto lo podía hacer de un modo directo con el régi-
men de las leyes 20.520, 18.061, 20.574.
En el ejercicio de este control del sistema, la banca central es la que autoriza la
instalación y ampliación. Controla sobre las normas de liquidez y solvencia;
ejerce el poder de policía financiero.
6.- Otras funciones
a.- Guardián de las reservas en efectivo de los bancos comerciales (Ej.: Ban-
cos de la Reserva Federal en EE.UU.) son los efectivos mínimos o encajes
que los Bancos Comerciales deben mantener sin prestar.
240
b.- Crea y reglamenta la existencia de cámaras compensadoras (para mejorar

los procesos de compensación, liquidación y traspaso) de medios de pago
entre las entidades.
7.15.- LA BOLSA
La Bolsa de Valores es un mercado de capitales representados por accio-

nes de Sociedades Comerciales y Títulos de la Deuda Pública.
A ella acuden los ahorristas con la intención de colocar su dinero a cambio de una
determinada rentabilidad y aquellos otros que habiendo ya invertido en un período
anterior, desean desprenderse de los valores adquiridos.
7.15.1.- Importancia de la Bolsa

La importancia de la Bolsa es que permite a cualquier accionista desprenderse en
cualquier momento de la inversión que hizo al titular de Títulos de la Deuda Pública
(Por ejemplo Bonex).
Hay varias teorías sobre el origen de la palabra “bolsa”. Una de ellas indica que el
vocablo nació en la ciudad de Brujas, ciudad en la que durante la Edad Media los
mercaderes solían reunirse en la plaza pública, donde se encontraba la casa de un
señor llamado Van de Horse (una familia flamenca en cuyo escudo aparecían tres
bolsitas).
Sin embargo también parece verosímil la versión que localiza el origen del vocablo
en las ciudades medievales del norte de Italia, donde los mercaderes utilizaban
monedas de oro y plata para realizar sus transacciones y las guardaban en peque-
ñas bolsas.
7.15.2.- Breve reseña histórica

Desde el punto de vista institucional los antecedentes medievales de las actuales
bolsas constituyen los mercados donde se reunían los comerciantes para ordenar y
controlar sus actividades a la par que realizaban sus transacciones. Los mercados
aparecen en las grandes ciudades que protagonizaron la Revolución Industrial. En
Barcelona con los auspicios de los reyes de Aragón se propugnó la fusión mercantil
sobre bases económicas y jurídicas. No obstante el sentido moderno de la bolsa no
se ha dado hasta la aparición de las sociedades por acciones, que surgieron con el
comercio y las negociaciones marítimas. La Bolsa y los Valores Mobiliarios apare-
cen inmediatamente y tienen cada vez más auge.
7.15.3.- Tipos de bolsa

Hay dos sistemas:
I.- Una Institución pública, creada y controlada por la administración estatal;

II.- Una Institución privada no sujeta a un ordenamiento administrativo (EE.UU.,
Inglaterra son privadas, accionistas son mediadores, siendo igualmente contro-
ladas por una Institución Pública).
241
7.15.4.- Los Agentes de la Bolsa

El que hace posible la colocación de valores en la Bolsa es el intermediario bursátil,
el agente de Bolsa.
El intermediario bursátil actúa por cuenta ajena.
El agente de bolsa es un profesional que conoce el mercado y sus mecanismos, y

como tal asesora a su clientela en la colocación de sus ahorros, en la gestión de
sus patrimonios, en la colocación de nuevas emisiones de acciones y/o títulos de la
deuda pública.
El objeto de contratación en sus orígenes fue muy amplio, incluyendo Activos Fi-
nancieros, oro, metales u otros bienes. Sin embargo en la actualidad la mayor acti-
vidad se centra fundamentalmente en los Activos Financieros, y entre éstos los Va-
lores Mobiliarios (acciones, etc.) los que son el pilar del negocio bursátil.
Hoy en día los salones de contratación tienen modernos sistemas de informática,

pero a pesar de la gran ayuda que significa la compraventa bursátil es esencialmen-
te humana, y debe realizarse por medio de los agentes de bolsas.
Hay tres sistemas de contratación:
I.- A viva voz: es el más tradicional. Los compradores y vendedores vocean simul-
táneamente sus respectivas posiciones a viva voz.
II.- Contratación por sistema de subasta: Un empleado de la bolsa o subastador va
voceando a la baja las cotizaciones a las que está dispuesto a vender el agente
vendedor. La subasta finaliza cuando surge otro agente que está dispuesto a
comprar.
III.- Sistema de caja: Los compradores y vendedores se levantan a comunicar por
escrito sus posiciones. Estas comunicaciones se depositan en una caja que
existe a tal efecto. Luego un empleado de la bolsa se encarga de confrontar y
ordenar las ofertas.
7.15.5.- La Cotización
El resultado final de los sistemas de contratación es la determinación de un precio.
En la bolsa a este precio se lo llama cotización. Estas cotizaciones se publican dia-
riamente en los boletines de cotización que efectúan las respectivas bolsas.
7.15.6.- Indices
Los índices de cotización son instrumentos estadísticos cuyo objeto es cuantificar
las fluctuaciones del mercado y señalar su trascendencia. La confección de los ín-
dices se basan en una media ponderada obtenida en cada momento de la relación
entre la suma de las cotizaciones de los valores más representativos y la suma de
las cotizaciones de los mismos valores en un momento pasado tomado como base.
7.15.7.- El índice Dew Jones

Es uno de los más famosos y sencillos ya que es una media simple de los valores
considerados los más representativos de la Bolsa de New York.
242
La Bolsa es una institución que promueve y defiende el ahorro. Ofrece a todo indi-
viduo la posibilidad de la colocación de sus ahorros. Pero el momento de elegir la
inversión adecuada deben considerarse tres aspectos: la inversión debe ser renta-
ble, segura y líquida. Y es aquí donde el agente de bolsa deberá actuar para acon-
sejar a su cliente una oportuna colocación, por ejemplo: a veces una operación con
más rentabilidad será más segura o viceversa.
7.15.8.- La Bolsa y la Empresa

Las unidades productivas necesitan financiación que pueden conseguir mediante
emisiones de títulos en el mercado primario de capitales. Sin embargo para que
tales emisiones tengan el éxito esperado suele ser necesario que los títulos coticen
en bolsa para ofrecer una verdadera liquidez.
7.15.9.- La Bolsa en nuestro país

De la tradición histórica recibimos la definición de que las bolsas son las reuniones
o ruedas de comerciantes destinadas al tráfico de títulos, acciones y valores mobi-
liarios.
Son famosas las bolsas privadas de New York (Wall Street), Londres, (London
Stock Exchange).
La Bolsa de Comercio de Buenos Aires tiene su origen en la bolsa pública Mercan-

til, abierta por iniciativa de Bernardino de Rivadavia en 1822. La palabra bolsa tiene
tres aceptaciones corrientes:
I.- Es una institución que se ocupa de las sociedades que cotizan en bolsa de la
publicidad de sus balances, estados contables y revalúos. Controla las socie-
dades, las amonesta y es reguladora del mercado de competencia.
II.- El local donde se lleva a cabo las reuniones.
III.- El conjunto de operaciones del día.
La ley 17811 dice: “Bolsas o mercados de valores” sin definir cada una de las insti-
tuciones. La ley precisa que las bolsas de comercios cuyos estatutos prevean la
cotización de títulos valores deben:
Artículo 30
I.- Autorizar, suspender y cancelar la cotización de títulos valores en la forma que

dispongan sus reglamentos.
II.- Establecer los requisitos que deben cumplirse para cotizar títulos valores y
mientras subsista la autorización.
III.- Asegurar la veracidad de los balances de las sociedades que cotizan.
243
ACTIVIDAD Nº 48
La Bolsa
Concepto Importancia Tipos Indices

244
7.15.10.- Operaciones de Bolsa

La actividad bursátil tiene por contenido varias relaciones jurídicas que deben ser
cumplidas con especiales mecanismos y persiguen finalidades económicas particu-
lares.
Una operación de bolsa se caracteriza por tratarse de negociación sobre bienes en

general, que recién se individualizan en el momento de la ejecución del contrato.
Las operaciones se realizan en lugares creados con el propósito de facilitar las ne-
gociaciones, regularizarlas y llevarlas a cabo por personas autorizadas.
No todas las cosas que están en el tráfico mercantil pueden ser objeto de las ope-
raciones bursátiles, sólo las cosas que posean una admisibilidad, o cotización, para
ser objeto de negociaciones comprendidas en las operaciones de bolsa, pueden ser
objeto de esas transacciones.
Las Bolsas de comercio deben especificar en sus estatutos la clase de bienes que
sus miembros pueden negociar, la cantidad de los mismos y los términos de los
contratos de ejecución diferida.
Las órdenes de bolsa (instrucciones dadas por el cliente a su agente de bolsa)

constituyen el contrato de comisión celebrado entre el cliente y el agente de bolsa y
marcan los límites de actuación de éste.
Las Bolsas o Mercados de Valores son las que se dedican con exclusividad a títulos
valores, deben ser admitidos en la medida que éstos hayan sido autorizados a coti-
zar en bolsa.
De todas estas clases de operaciones de bolsa sólo cuatro pueden ser celebradas
en los mercados del país, ya que las otras no han sido incorporadas a los regla-
mentos bursátiles. Ellas son “al contado”, “a plazo firme”, “de pase” y “de caución”;
de modo que las otras tienen para nuestra práctica bursátil un interés meramente
informativo.
7.15.11.- Operaciones “al contado”

La operación de bolsa que se realiza en los Mercados de Valores de la Argentina
con el mayor volumen, nominal y de cantidad es la denominada “al contado”.
Una operación de bolsa es al contado, cuando una de las partes se obliga a hacer
adquirir a la otra de inmediato la propiedad de una determinada cantidad de títulos
valores o mercancías mediante el pago de su cotización vigente al momento de su
celebración.
Tratándose de una operación al contado realizada en rueda del Mercado de Valo-

res, ese perfeccionamiento se produce, cuando los agentes de Bolsa, de viva voz,
en el recinto, han expresado su respectivo consentimiento, uno por el vendedor
efectuando la oferta, y el otro por el comprador efectuando su aceptación. La firma
de ambos agentes a posteriori del boleto, no es más que una exigencia formal del
mercado para permitir su registración “en pizarra”, de esa operación a los fines de
fijar la cotización como precio medio y nivel del respectivo título objeto de la
transacción.
245
La función económica de este contrato está dada por el cambio de dinero por títulos
o mercancías, es decir quien tiene disponibilidad de dinero y lo desea cambiar por
cosas de valor durable y rentable y adquirir a la vez simultáneamente también la
inmediata disponibilidad de estas, recurre a una operación al contado.
Las operaciones de bolsas “al contado” celebradas por los agentes de bolsa en el
recinto, deben ser cumplidas inmediatamente, y en tal caso no presentan ninguna
modalidad distinta a la de una compraventa mobiliaria, pero en cambio puede darse
que la entrega tenga lugar dentro de los tres días hábiles bursátiles siguientes a la
estipulación. En esta hipótesis el contrato sigue jurídicamente una operación “al
contado”, a pesar de que su ejecución pueda quedar diferida por tan breve plazo,
ya que las partes no incurren en mora con respecto a sus obligaciones durante ese
breve lapso. En los Mercados Argentinos se ha fijado ese plazo de tres días para el
cumplimiento de una operación “a contado”.
El reglamento del Mercado de Valores de Buenos Aires en su artículo 54 define los

contratos al contado como aquellos que se celebran para ser liquidados el mismo
día o en plazos que determine el directorio, comprendido dentro de los tres días
hábiles posteriores al que se conciertan y en todos los casos corresponde siempre
fijar su vencimiento.
Conforme a aquella calificación jurídica, que atribuimos a este contrato bursátil,

corresponde sostener que los derechos emergentes de los títulos vendidos que
nazcan con posterioridad a la celebración y dentro de esos tres días o antes de la
efectiva entrega, pertenecen al comprador como también la valorización o desvalo-
rización que puedan sufrir en su cotización los citados títulos, benefician o perjudi-
can al comprador.
Por último, los riesgos de los títulos objeto del contrato, como pérdida, destrucción,
robo, etc., corren por cuenta del vendedor, en razón de que al momento de la cele-
bración no hay individualización de los títulos ya que se negocian in genere, de mo-
do que tales eventos o riesgos no pueden ser invocados por el vendedor para justi-
ficar su incumplimiento.
Esta operación al contado se practica en todas las Bolsas.
7.15.12.- Operaciones a plazo

Son aquellas que se celebran conviniendo diferir su cumplimiento al vencimiento del
término. Vendedor y comprador quedan obligados en el momento de llegar a un
acuerdo sobre las operaciones, de modo que es un contrato consensual, no produ-
ciéndose la transmisión de la propiedad de las cosas o títulos sino cuando al ven-
cimiento del plazo ambas partes cumplan con sus obligaciones.
El precio como elemento esencial de este contrato debe convenirse y fijarse al mo-
mento de su celebración quedando inalterable hasta el día de su liquidación. Los
plazos que las partes pueden convenir son los que tienen establecido el mercado
de valores para este tipo de operaciones.
Las operaciones “a plazo” llevan ínsita una intención especulativa de las partes,
tanto vendedor como comprador especulan con que el precio será más bajo o más
alto respectivamente con relación al vigente al momento del cumplimiento. (Es por
la existencia del fin especulativo que está prohibido en algunos países como el
nuestro).
246
7.15.13.- Operaciones “a plazo firme”

En esta operación comprador y vendedor quedan definitivamente obligados a cum-
plir con sus prestaciones específicas, llegada la fecha de vencimiento del plazo o el
de la liquidación. Por ninguna causa las partes pueden pretender que se cumpla
antes de esa fecha como tampoco dejar de cumplirlo, pues son liquidados coacti-
vamente por el mercado.
7.15.14.- Operaciones “a voluntad”

Las operaciones a plazo o con cláusula “a voluntad” son aquellas en que una de las
partes tiene facultad de anticipar el vencimiento del contrato, dando aviso a la otra
con la anticipación establecida por los usos y reglamentos bursátiles. Se trata en-
tonces de un modo de anticipar el vencimiento siempre que se haya convenido en
la estipulación esa facultad para una de las partes.
La cláusula “A voluntad” no implica conferir un derecho alternativo del plazo fijado.

Si ese derecho no es usado, queda la obligación con todo su vigor y valor, ya que el
no ejercicio de esa facultad no altera el contenido de la otra obligación alternativa.
En nuestro mercado argentino no está autorizado este tipo de operación.
7.15.15.- Operaciones diferenciales

Cuando las partes celebran un contrato de bolsa “a plazo” sin la intención de que
sus obligaciones recíprocas sean cumplidas al vencimiento sino para liquidar la
diferencia entre el precio convenido al momento de concertarse la operación y el
vigente al de su vencimiento, estamos ante un contrato diferencial o lo que común-
mente se llama juego de bolsa.
Esta operación se caracteriza porque ambas partes contratan en descubierto, es

decir, el vendedor no es propietario de los títulos que vende ni toma las prevencio-
nes necesarias para llegar a serlo en el momento del vencimiento y el comprador
no tiene el dinero suficiente para pagar el precio convenido de los títulos compra-
dos. Si se produce un alta en el precio el vendedor entrega al comprador la diferen-
cia de lo pactado o viceversa.
Estas operaciones están prohibidas en nuestros Mercados.
En definitiva una operación diferencial es un contrato aleatorio, en el que las partes

dejan las ventajas o pérdidas de ellas sujeta a un acontecimiento incierto que no
depende de la voluntad de ninguna de las partes como el alza o baja en los precios.
7.15.16.- Operaciones “con prima” y “sin prima”

Son aquellos en los cuales una de las partes puede optar entre cumplir o rescindir-
lo, entregando una cantidad previamente estipulada, que se llama premio o prima.
La ventaja que representa este contrato con relación a las operaciones “en firme” es
la de que el operador conoce anticipadamente el máximo de lo que expone, sin
limitar el beneficio que espera.
Existen distintas modalidades de prima, en las bolsas extranjeras y conforme al

efecto que ellos producen en el contrato podemos clasificarlos en tres grupos:
247
a.- Las que afectan la ejecución del contrato.

b.- Las que afectan al modo de ejecutarlos.
c.- Las que afectan el objeto del contrato.
Estos contratos no están admitidos en nuestro Mercado de Valores.
7.15.17.- Operaciones de pase

El inciso del artículo 47 del reglamento del Mercado de Valores de Buenos Aires
tipifica esta operación de dos modos:
1.- Para liquidar dentro de un plazo o no mayor de un mes bursátil a contar desde
la fecha en que se debe liquidar la operación que originó el pase, cuando tenga
por finalidad diferir la liquidación de una compraventa a plazo, y
2.- Para liquidar dentro de un plazo o no mayor de un mes bursátil una venta a
término que sea consecuencia de una compra al contado, efectuadas en la
misma rueda y por cuenta de un mismo comitente.
El pase es entonces una operación combinada o doble, en cuanto hay una compra
y una reventa simultánea o una venta y una recompra.
En definitiva, se trata de un contrato de naturaleza especial que produce la transmi-

sión de la propiedad de títulos valores en forma inmediata y con efectos reales, y
simultáneamente provoca la asunción de la obligación de devolver al vencimiento
otros tantos títulos de la misma especie contra rembolsa del precio.
7.15.18.- Operaciones de arbitraje

Esta operación tiene un significado más de tipo económico que jurídico por cuanto
se trata de una conexión de dos operaciones realizadas por la misma persona pero
en plazas distintas con una finalidad de aquél tipo, o sea económica. Se trata de
una compra o de una venta de títulos efectuada “fuera de plaza” en conexión con
una operación que el mismo sujeto realiza en esa plaza.
La finalidad del arbitraje consiste en obtener una ventaja económica con la diferen-
cia que suele haber normalmente entre la cotización de un título en un Mercado y
su precio en otra plaza. De modo que la especulación se busca “en el espacio” en
lugar de serlo “en el tiempo” como sucede con las otras operaciones de bolsa. Por
lo general el arbitraje se cumple entre plazas de diferentes Estados, aún cuando
puede practicarse también en los Mercados de un mismo Estado.
Esta operación es más común que sea celebrada teniendo como objeto divisas que
títulos valores y se concierta por medios técnicos de comunicación entre las distin-
tas plazas.
7.15.19.- Operaciones “con garantía de Mercado” y “sin garantía

de Mercado”
El artículo 53 de la ley 17.811 autoriza a los Mercados de Valores a garantizar las
operaciones que se cursen en sus ruedas, de conformidad con sus propios regla-
mentos. Las que reciben esta garantía son las operaciones a plazo firme, en cuanto
son las que aplazan su cumplimiento hasta el vencimiento de un término. Como
contra cautela de esa garantía otorgada por el Mercado, se exige a todo operador a
plazo que al momento de celebrar la respectiva operación, ya sea en dinero o en
248
títulos públicos con cotización. De este modo se impide operar en descubierto

cuando se trata de una operación garantizada por el Mercado de Valores.
Esa garantía significa que en caso de incumplimiento del agente de bolsa, ya sea
por haber sido declarado en quiebra o por incumplimiento del comitente, el mercado
liquida la operación garantizada, recibiendo o entregando títulos valores o dinero,
de acuerdo con los precios registrados en las respectivas operaciones, y a tal efec-
to está facultado para comprar o vender los títulos faltantes o sobrantes no liquida-
mos a tiempo.
Para responder a esa garantía los Mercados de Valores están obligados por impe-
rio del artículo 57 a formar un fondo de garantía para hacer frente a dos compromi-
sos no cumplidos por los agentes de bolsa en operaciones cuya garantía han toma-
do los Mercados a su cargo. Este fondo se constituye con el cincuenta por ciento,
como mínimo de las utilidades anuales liquidadas hasta alcanzar un importe igual al
capital suscripto.
7.15.20.- Operaciones “de caución”

Este contrato es típicamente de crédito, en cuanto permite la realización de un ne-
gocio de esa naturaleza con garantía de títulos valores, por intermedio del Mercado
de Valores. La finalidad económica de esta operación es un crédito. La calificación
jurídica es la de una garantía de tipo real porque los títulos son dados para afianzar
una obligación de dar dinero.
El Mercado de Valores fija la tasa de interés que puede convenirse en este tipo de
operaciones.
Las acciones dadas en caución deben quedar depositadas en el Mercado, quien

procede a liquidarlas en caso de que la respectiva operación de crédito no haya
sido cumplida a su vencimiento.
7.16.- COMISIÓN NACIONAL DE VALORES

En 1937 se creó la Comisión Nacional de Valores de la República Argentina, con la
participación del Banco Central, Bancos Privados y la Bolsa de Comercio de Bue-
nos Aires.
En 1946 el decreto ley 15.353 organiza la comisión con autarquía a fin de que el
control de ella y la intervención a su cargo fueran más efectivas. A partir de allí el
control se acentuó.
Hay tres sistemas mundiales en materia de negociación de títulos valores:
1.- El sistema Inglés, de absoluta libertad.

2.- El de varios países Europeos que consagran las Bolsas Oficiales e instituyen a
los agentes de bolsa como funcionarios públicos.
3.- El Norteamericano, que establece el carácter privado de las instituciones y ne-
gocios de títulos valores, pero sujetos a las leyes protectoras del interés público
y adecuado control del estado.
Este último sistema es el de la Ley 17.811.
Las funciones de la Comisión Nacional de Valores están en el art. 6 de la ley y son:
a.- Autorizar la oferta pública de Títulos Valores.

249
b.- Asesorar al Poder Ejecutivo Nacional sobre los pedidos de autorización para
funcionar que efectúen las Bolsas de comercio cuyos estatutos prevean la coti-
zación de Títulos Valores y los Mercados de Valores.
c.- Llevar el registro de Personas Físicas y Jurídicas autorizadas para efectuar
oferta pública de títulos valores (agentes extrabursátiles) y establecer las nor-
mas que deben ajustarse y de quienes actúen por cuenta propia de dichos
agentes.
d.- Aprobar los reglamentos de las Bolsas de Comercio cuyos estatutos prevean la
cotización de títulos valores y de los Mercados de Valores.
e.- Fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias
en lo referente al ámbito de aplicación de la ley.
f.- Solicitar al Poder Ejecutivo Nacional el retiro de la autorización para funcionar
de las Bolsas y Mercados que no cumplan con la función que les asigna la ley.
250
ACTIVIDAD Nº 49
a.- Elabore un cuadro sinóptico con las distintas operaciones de la Bolsa.
b.- ¿Qué es la Comisión Nacional de Valores?
251
UNIDAD VIII
8.1.- TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS

COMERCIALES-GENERALIDADES
Las figuras contractuales mercantiles son distintas a las del Derecho Civil por cuan-
to, al ir regulando una realidad distinta, debe apoyarse en diferentes instrumentos
(no olvidemos que las formas contractuales son meros instrumentos, mecanismos
que se utilizan para la realización de negocios). Al decir de Mosa (en su obra "His-
toria del Derecho Mercantil" ha dicho que "los contratos comerciales quedan bajo la
renovada energía de los mercantilistas, mientras la ciencia civilística sigue la línea
menos palpitante".
Ya en las Ordenanzas que precedieron a los Códigos vemos figuras contractuales

mercantiles. Hoy, adquiere tanta fuerza la actividad mercantil, mucho gracias a la
actividad contractual por medio de los llamados "nuevos contratos mercantiles" o de
ciertas modalidades de contratación que exceden el marco de la teoría contractualista
civil y que iguala en importancia a instituciones del Derecho Comercial, como son:
a.- Las sociedades.

b.- El derecho cambiario.
c.- Seguros.
d.- El derecho bancario.
e.- El derecho concursal.
f.- El derecho marítimo y aéreo.
Sabemos que el primer código privado del país fue el Código Comercial, puesto que
el civil fue sancionado recién en setiembre de 1.869 (ley 340). Hasta la reforma de
1.889 se regulaba, entre otras cosas, las obligaciones y contratos en general y lue-
go los contratos de comercio.
La teoría de los hechos y actos jurídicos del derecho común sirve de base al dere-
cho comercial. Precisando algunos conceptos diremos que:
Obligaciones: Son deberes impuestos por el derecho susceptibles de estimación

pecuniaria, que consisten en "dar", "hacer" o "no hacer" algo, una persona a favor
de otra.
Es decir, es la relación jurídica en virtud de la cual alguien denominado

deudor, debe satisfacer una prestación a favor de otro llamado acreedor.
Toda la teoría general de las obligaciones es aplicable al derecho comercial en for-

ma subsidiaria, al no poseer un sistema general específico, vuelve al derecho co-
mún a través de lo dispuesto por el artículo 207 del Código de Comercio (El dere-
cho civil, en cuanto no esté modificado por este código es aplicable a la materia y
negocios mercantiles).
En principio, una obligación comercial no difiere de la civil pero, si comparamos una

compraventa comercial con una compraventa civil vemos que existe una diferencia
notable, tanto en la actitud de las partes como en la objetivación del contrato. En
tanto el contrato civil se rodea de estrictas formalidades que se acentúan en materia
inmobiliaria, el derecho comercial facilita la multiplicación de la misma operación
252
hasta llegar a la repetición masiva de ella. El vendedor civil dará más importancia a
las formas para proteger su crédito, en tanto que su equivalente comercial tendrá
puesta su mira en la colocación de su producción o de su stock para su mayor cir-
culación de su capital en giro. Las instituciones del derecho comercial tienden a esa
rápida negociación, por eso el derecho ha tenido que crear normas específicas de
categoría como lo viene haciendo desde la Edad Media.
A partir de 1.889 se quitan del Código de Comercio las reglas generales referentes
a "esas materias" del artículo 207, no existen desde entonces, obligaciones mer-
cantiles como institución estructurada en el ordenamiento positivo, sino SITUACIO-
NES JURIDICAS frente a las cuales, un ordenamiento específico: el mercantil. Co-
rrige todas o algunas reglas básicas del orden civil codificado o crea otras absolu-
tamente nuevas.
El derecho común es el que se ocupa, pues de la Teoría General de las Obligacio-

nes. Las instituciones tradicionales creadas por el derecho civil aparecen remodela-
das en todo o parte y además encontramos instituciones nuevas, absolutamente
mercantiles. Desde la Edad Media se desarrollan instituciones jurídicas relativamente
nuevas tendientes a solucionar problemas de derecho que la realidad presentaba.
8.2.- CONVENCIÓN Y CONTRATO

Jurídicamente se distingue la convención del contrato, la primera es mas amplia,
constituye el género y la segunda la especie. De todos modos no hay acuerdo en la
doctrina para determinar cuándo hay convención y cuándo contrato.
a.- Savigny: para este autor la convención recibe el nombre de

contrato cuando entra en el campo del derecho, o sea, cuando
produce consecuencias jurídicas. Por ello define al contrato
como un acuerdo de muchas personas sobre una manifesta-
ción de voluntad destinada a regir sus relaciones jurídicas. Para
este autor ambos términos son intercambiables.
Convención
b.- Para otra parte de la doctrina, el contrato es una convención
y Contrato
creadora de obligaciones; si no crea obligaciones hay conven-
ción y no contrato, por ejemplo la novación, la transacción, la
dación en pago, la renuncia aceptada, etc...
c.- Para una tercera opinión el acuerdo de voluntades constituye
contrato no sólo cuando crea sino cuando modifica o extingue
obligaciones; pero únicamente en lo que respecta a los dere-
chos creditorios (lo que excluye a las convenciones relativas a
las relaciones de familia y derechos reales).
El Código Civil ha seguido la concepción de Savigny (artículo 1.137).
Gómez Leo se agrupa dentro de la concepción enumerada como b) indicando que

no obsta para ello el precepto del artículo 1.137 del Código Civil, en tanto éste no
deja de ser un mero precepto doctrinal (que según el propio codificador en la nota al
artículo 495, en rigor no debió figurar en el Código).
8.3.- CAPACIDAD
Para obligarse válidamente se requiere tener capacidad para ello; aquellos sujetos
que sufren incapacidades de derecho para ser titulares de derechos subjetivos y de
deberes jurídicos, como los que son incapaces de hecho para ejercer derechos
253
subjetivos o contraer deberes jurídicos, no pueden celebrar contratos. Mientras las

incapacidades de derechos son siempre relativas (argumento de los artículos 53 y
103 del Código Civil), las segundas pueden ser absolutas o relativas, según los
casos.
Incapacidad para contratar

Los incapaces para contratar se enumeran en el artículo 1.160 del Código Civil,
agregando a renglón seguido que ninguno puede contratar a nombre de un tercero
sin estar autorizado por él, o sin tener por ley su representación; pues, en tal caso,
el contrato es de ningún valor (artículo 1.161 del Código Civil), supuesto que ade-
más de tratarse de una verdadera falta de legitimación para contratar y no de una
incapacidad (según López de Zavalía y Gómez Leo) no es absoluto, pues no rige
en diversos supuestos particulares (por ejemplo en la gestión de negocios ajenos, o
cuando se ha creado una apariencia jurídica de representación voluntaria, o en el
caso del heredero aparente).
a.- Incapaces absolutos
a.1.- Personas por nacer: estos sujetos de derecho tienen una incapacidad de
hecho absoluta, (artículo 54 inciso 1) dada su propia naturaleza, y cuentan
con una capacidad de derecho restringida por la ley, de la adquisición de bie-
nes por donación o herencia (artículo 64). La doctrina civilística está de
acuerdo en que tal limitación no es taxativa, por lo que se debe entender que
puede adquirir bienes por legado o por cargo impuesto a tercero, y aún de de-
rechos emergentes de estipulaciones efectuados por otro, como sería el caso
de un seguro constituido en su beneficio. Todo ello, bajo la condición de que
efectivamente nazca con vida, sólo a partir de lo cual, adquirirán dichos dere-
chos irrevocables.
Se debe entender que las persona por nacer (al igual que los demás incapa-
ces absolutos que menciona el artículo 55) gozan de capacidad jurídica o de
derecho para adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de sus re-
presentantes -siempre que no rija alguna norma limitativa de tal capacidad pa-
ra ser titular de derechos subjetivos y de deberes jurídicos-, cuando aquellos
representantes hayan obrado dentro de los límites de sus facultades. De otro
modo, el patrimonio adquirido por la persona por nacer quedaría inmovilizado,
con el consiguiente perjuicio que produciría la paralización de su explotación.
Por consiguiente, las personas por nacer gozan de capacidad de derecho pa-
ra contratar por medio de sus representantes, cuando no exista expresa
prohibición al respecto y cuando tales representantes actúen dentro de los lí-
mites de sus facultades.
a.2.- Menores impúberes: Distingue el Código Civil entre menores impúberes y
menores adultos, calificando a los primeros, como quienes no hayan cumplido
los catorce años y a los segundos a quienes habiendo cumplido los catorce
años no hubieran llegado a los veintiuno.
Los menores impúberes son absolutamente incapaces de hecho y por lo tan-
to, no pueden contratar, en el caso que lo hicieran el contrato es nulo. Estos
menores impúberes, por excepción pueden, en materia contractual:
I.- Con autorización paterna, ejercer oficio, profesión o industria lícita desde
los doce años (exigiéndose que hayan completado su instrucción mínima
obligatoria).
II.- Contratar suministros, cuando se hallen fuera de la casa paterna y tuvie-
ren urgente necesidad, en cuyo caso no necesitan autorización paterna.
III.- Concertar los llamados "pequeños contratos", como las compras ventas
al contado de pequeño monto, la adquisición de pasajes en los medios de
254
transporte que utilizan diariamente, o de entradas a los diversos espec-

táculos a los cuales concurren, o los gastos para comer y beber en kios-
cos, bares y confiterías, etc.
La jurisprudencia ha decidido en un caso puntual que los menores impúberes
no pueden ser autorizados para iniciar el ejercicio del comercio, pero sí para
continuarlos cuando reciben por herencia un establecimiento comercial (L.L.
111-864).
a.3.- Dementes: Los dementes genéricamente son declarados absolutamente in-
capaces (artículo 54 inciso 3º del Código Civil) sin distinguir entre aquellos
dementes que han sido declarados incapaces en el correspondiente juicio de
insania y sometidos a curatela, de aquellos otros enfermos mentales no so-
metidos a interdicción. Cabe tener presente que:
- El insano sometido a curatela carece de capacidad aún cuando el contrato
se haya podido otorgar en intervalo lúcido. Luego de la reforma de la 17.711
se agregó a la norma del 474, aunque establecía que este principio se apli-
caba fuera o no fuera notoria la demencia del insano sometido a curatela un
segundo párrafo en el que indica que la nulidad del acto no se puede hacer
valer contra el contratante de buena fe y a título oneroso, si la demencia no
ha sido notoria al otorgarse el contrato del que se trate.
Es decir, que el contrato celebrado por el insano sometido a curatela, en
principio, es nulo y el tercero contratante, para que esa nulidad no le sea
oponible, debe probar que el acto fue a título oneroso y que la demencia no
era notoria al tiempo de celebrarlo; no tiene que acreditar su buena fe, ella
se presume. Queda a cargo del representante del insano acreditar la mala fe
del tercero contratante, para lo cual le bastará probar que conocía la de-
mencia del interdicto.
- En principio los contratos anteriores a la declaración de demencia son válidos,
pero podrán ser anulados a pedido del curador o de los sucesores del interdic-
to si se acreditare que la demencia existía al tiempo de otorgamiento del acto,
cuya nulidad se solicita y que ella era pública y notoria. Si la demencia no era
pública en el momento del otorgamiento del contrato, deberá probarse que el
contrato era a título oneroso y que el contratante tenía conocimiento de la en-
fermedad mental (artículo 473 del Código Civil 2º párrafo).
- Los contratos que el enfermo mental sometido a juicio de insania realice an-
tes de la declaración de interdicción, en cuya oportunidad se le nombra un
curador de bienes, deben ser considerados sometidos a la condición resolu-
toria del rechazo de la insania; esto es, que si se declara su interdicción se-
rán nulos; si el pedido de insania es rechazado, serán plenamente válidos
en virtud de la condición resolutoria operada.
- Si la acción por la cual se demanda la nulidad del contrato otorgado por el
insano se la interpone luego de fallecido éste, se requiere como prueba que
la incapacidad resulte del contrato mismo, es decir que fluya, por ejemplo,
de cláusulas absurdas, redacción incoherente, etc. Tal prueba calificada re-
sultará innecesaria si se demuestra, por ejemplo, que quien contrató con el
fallecido sabía de la enfermedad de éste, actuando de mala fe.
255
ACTIVIDAD Nº 50
a.- ¿Cómo se pueden sintetizar las diferencias fundamentales entre las figuras
contractuales mercantiles y las del derecho civil?
b.- Complete, llenando los espacios en blanco:
- Para ........................................... la convención recibe el nombre de contrato cuan-
do produce ...........................................
- Otra postura sostiene que el .......................................................... es una convención
...........................................
- Una tercera opinión el contrato constituye un ........................................... no sólo
creando, sino ........................................... obligaciones.
c.- ¿Una persona por nacer puede adquirir bienes por intermedio de representante?
d.- ¿Son válidos los contratos efectuados antes de la declaración de demencia?
256
a.4.- Sordomudos
Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito tienen incapacidad
absoluta de hecho. Estos sujetos tienen, en materia contractual, un régimen
similar al de los dementes (arg. artículos 54 inciso 4 y 1.160 del Código Civil).
a.5.- Ausentes declarados en juicio
En lo relativo a la materia contractual es necesario considerar su situación en
dos casos distintos:
a.1.- Procede la designación de un curador de los bienes cuando éstos lo
exigieren y el ausente hubiera desaparecido del lugar de su domicilio o
residencia, sin dejar noticias ni haber instituido apoderado con faculta-
des suficientes o, teniéndolas, no las desempeñare convenientemente o
ya hubieran caducado. El ausente, donde se halle, puede celebrar váli-
damente contratos, sin perjuicio que su actuación negocial no podrá
afectar los derechos de terceros amparados por los artículos 28, 29 y 30
de la Ley 14.394.
a.2.- El segundo supuesto es cuando, habiéndose citado por edictos por el
término de ley, el presunto ausente no compareciere, oído que sea el
defensor, se declarará la ausencia y se designará curador no sólo de los
bienes sino también a la persona del ausente. Esta es una situación si-
milar a la del incapaz absoluto de hecho.
a.6.- Inhabilitados
El nuevo artículo 152 bis del Código Civil acogió la institución de la inhabilita-
ción mediante la cual se limita la capacidad de aquellas personas que, sin lle-
gar a la demencia, sufren alteraciones de sus facultades mentales o disminu-
ción de su discernimiento, de modo que perturban su proceder frente al próji-
mo, frente a sí mismo o a su patrimonio. Integran esta categoría:
- Pródigos.
- Ebrios consuetudinarios y toxicómanos.
- Semialineados.
El régimen general de los inhabilitados es que se reduce la capacidad plena
del sujeto. No puede realizar actos de disposición y sólo puede realizar actos
de administración que, expresamente, no limite la sentencia que dispuso la
inhabilitación. La persona nombrada por el Juez como curador no tiene el ca-
rácter de representante del incapaz pues no lo reemplaza en la realización de
los actos vedados sino que le presta su asistencia.
Es decir, que los inhabilitados padecen de una incapacidad relativa de hecho
para contratar y en todo caso, de lo que hagan, sin la asistencia del curador,
el acto será nulo de nulidad relativa (rige en la especie respecto a los contra-
tantes de buena fe y a título oneroso las mismas pautas dadas respecto a los
dementes cuando la demencia no es pública y notoria. Todo ello salvo el caso
en que el enfermo al celebrar el contrato hubiera perdido la conciencia por
ebriedad o uso de drogas, pues en tal caso, habría nulidad por falta de dis-
cernimiento; o el supuesto de prodigalidad cuando pueda demandarse la nuli-
dad del contrato por lesión subjetiva o por infringir la regla moral.
a.7.- Menores adultos:
Antes de la Reforma la regla general era la incapacidad para los menores
adultos, y sólo excepcionalmente tienen capacidad respecto de determinados
actos para los cuales estaban facultados. Con la nueva redacción del artículo
128 2º párrafo del Código Civil, a la regla general de que careciendo de capa-
cidad de hecho los contratos que celebren por sí son nulos, de nulidad relati-
va, trae dos excepciones a la situación de incapacidad genérica que tiene el
menor adulto en nuestro derecho, otorgándosele capacidad para contratar su
relación de empleo y en caso de que haya obtenido título profesional habili-
tante.
257
- Capacidad laboral: El menor que ha cumplido 18 años se le otorga en el

128 2º párrafo capacidad para celebrar contrato de trabajo sin autorización
de los padres o tutor y aún contra la voluntad de aquellos. La Ley de Contra-
to de Trabajo también otorga capacidad laboral a los menores de 18 años
que hayan cumplido 14 años que con conocimiento de sus padres o tutores
vivan independientemente de ellos, estableciendo una presunción de la
emancipación que amplía la norma del artículo 283 del Código Civil.
- Capacidad profesional: La segunda parte del mismo artículo se refiere al
menor que obtiene título habilitante para el ejercicio de una profesión autori-
zándolo para ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autoriza-
ción paterna o del tutor.
El menor que no ha cumplido los 18 años y obtenga título habilitante, en con-
secuencia, puede ejercer por cuenta propia su profesión celebrando contrato
de locación de obra, por ejemplo, pero para celebrar contrato de trabajo ne-
cesita el consentimiento de sus padres.
Menores emancipados
Sabido es que con arreglo a las disposiciones del Código Civil luego de la
Reforma de la 17.711, se puede adquirir capacidad civil antes de llegar a los
21 años (artículo 127 del Código Civil) mediante la obtención de la emancipa-
ción que, como sabemos, puede ser por habilitación de edad o bien por
emancipación.
- Habilitación de edad: También llamada emancipación dativa. (artículo 131
párrafo 2º y 3º del Código Civil). Puede ser concedida judicial o extrajudi-
cialmente al menor que ha cumplido los 18 años de edad. En el primero de
los supuestos la petición se formaliza ante el juez del domicilio quien, previa
información sumaria con la declaración de dos testigos y vista al Ministerio
Pupilar (que no es parte en el procedimiento) dicta sentencia otorgando la
emancipación, sentencia que se registra en el Registro Civil para su oponibi-
lidad a terceros. En caso de optarse por la vía extrajudicial, quienes ejercen
la patria potestad otorgan la emancipación por escritura pública que también
se inscribe en el Registro Civil para oponibilidad a terceros.
La habilitación de edad (sea judicial o extrajudicial) puede ser revocada (por
ejemplo cuando hay actos del emancipado que revelan la inconveniencia de
mantener esa situación). Del pedido de revocación se le corre vista al menor
emancipado que todavía conserva su capacidad y aptitud para estar en jui-
cio, y dictada la sentencia por el Juez que admita la revocación, se inscribe
la misma en el Registro Civil volviendo el menor a su situación anterior de
incapacidad.
- Emancipación por matrimonio: (Artículo 131 párrafo 1º del Código Civil,
132 y 133).
Si el matrimonio en virtud del cual el menor obtuvo la emancipación es anu-
lado, la emancipación obtenida es de ningún valor desde el día en que la
sentencia, declarando la nulidad pase en autoridad de cosa juzgada; ello sin
perjuicio de que, en caso de que exista un cónyuge de buena fe que ignora-
se la causal de la nulidad, la emancipación que él obtuvo subsistirá respecto
a él, independientemente de que haya o no tenido hijos de la unión.
La regla general es la capacidad del emancipado por matrimonio para todos
los actos de la vida civil. Es irrevocable la emancipación obtenida, con inde-
pendencia de que el menor enviude o se divorcie.
Si el menor se casa sin autorización paterna o judicial se le niega la adminis-
tración y disposición de los bienes recibidos o que recibiere por título gratui-
to, reconociéndosele derecho a la posesión y goce de ellos.
Los menores adquieren plena capacidad para administrar y disponer de sus
bienes pero no pueden, ni con autorización judicial:
258
- Aprobar cuentas a sus tutores ni darles finiquito.

- Hacer donaciones de bienes que hubieran recibido a título gratuito.
- Afianzar obligaciones (se entiende incluida la prohibición de constitución de
prenda o hipoteca por deudas de terceros).
Menores autorizados
El Código de Comercio, como dijimos en módulos anteriores, contempla la
posibilidad de que los menores que han cumplido 18 años ejerzan el comer-
cio, capacitándoseles para realizar toda clase de actos y contratos necesarios
para llevar a cabo su profesión mercantil aún cuando continúan siendo inca-
paces para la vida civil.
a.8.- Religiosos profesos

Tienen incapacidad jurídica o de derecho para contratar los religiosos profe-
sos de uno u otro sexo, salvo la realización de compras de bienes muebles
con dinero de contado, (artículo 1.160 del Código Civil). En el mismo artículo
se deja a salvo las compras realizadas para el convento u orden a la que per-
tenecen pero ello, en rigor, no es una excepción, puesto que la compra es pa-
ra la orden a la que pertenecen.
Según el Codex Iuris Cannonici (tenido en cuenta por Vélez Sarsfield al re-
dactar ambos Códigos, Civil y Comercial) religioso profeso es el que pertene-
ce a una orden religiosa y luego de realizar votos solemnes de castidad, obe-
diencia y pobreza. De ello surge que los demás religiosos que no encuadran
en esta categoría tienen capacidad para contratar y serían, por ejemplo: los
clérigos seculares, los religiosos que emitan votos simples, los que viviesen
en congregaciones religiosas que son institutos a "imitación" de las órdenes
en los cuales los tres votos se prestan en forma simple, curas párrocos, obis-
pos diocesanos y cardenales, los ministros de órdenes no católicas. Todos
ellos, sin embargo, a pesar de tener capacidad para realizar actos y contratos
comerciales, tienen prohibido ejercer el comercio -como lo señaláramos en el
módulo respectivo- por incompatibilidad de estado, de carácter absoluto y
subjetivo.
a.9.- Fallidos:
Los comerciantes fallidos no pueden contratar sobre bienes que pertenezcan
a la masa concursal si no estipulan concordato con sus acreedores.
a.10.- Penados:
Los penados con reclusión o prisión de tres o más años, según el artículo 12
del Código Penal sufren una interdicción legal mientras dure la pena y son in-
capaces de hecho para administrar sus bienes y disponer de ellos por actos
entre vivos, razón por la cual se les nombra un curador. (Tiene por fundamen-
to no sólo la protección del penado sino también la de su familia, y su régimen
es similar al de los dementes y los sordomudos).
259
ACTIVIDAD Nº 51
a.- A través de ejemplos especifique la capacidad para contratos de:
- Sordomudos.
- Menores adultos con capacidad laboral.
- Menores emancipados.
- Menores autorizados.
- Religiosos.
260
8.4.- CONSENTIMIENTO
Es la Convergencia o acuerdo de las declaraciones unilaterales de volun-

tad de cada una de las partes contratantes.
Es un elemento esencial para la existencia del contrato, pero no basta que las par-
tes tengan voluntad de contratar sino que tiene que haber una exteriorización de
esa voluntad en las formas o modos que admite la ley.
El consentimiento debe ser manifiesto o declarado tácita o expresamente. Expreso

cuando es verbal, por escrito o por signos inequívocos. Tácito cuando resulte de los
actos de los hechos que lo presuponen o que autoricen a presumirlo, salvo que la
ley exija una manifestación expresa de la voluntad o que las partes hayan acorda-
do, que no serán obligatorias sus estipulaciones sino después de cumplir ciertas
formalidades.
Para que el contrato produzca efectos jurídicos la voluntad de cada una de las par-
tes contratantes debe estar informada por discernimiento, intención y libertad. Vi-
cian el consentimiento el error, el dolo, el engaño, y la violencia o la intimidación.
8.4.1.- Oferta y Aceptación

El consentimiento lo exterioriza quien toma la iniciativa de la negociación mediante
la oferta para celebrar el negocio y la otra parte mediante la aceptación. Cuando la
aceptación coincide con la oferta, existe acuerdo de voluntades o consentimiento,
con lo cual se perfecciona el contrato.
8.4.2.- Oferta
Es la declaración de voluntad unilateral recepticia dirigida al aceptante.
Debe reunir las siguientes condiciones:
- Ser concreta y precisa (contener todos los elementos esenciales del futuro con-
trato).
- Hacerse a persona determinada o determinable (si bien en algunos supuestos
como el remate público o las obligaciones al portador o promesa de recompensa,
se puede hacer a persona incierta o indeterminada -oferta al público-).
8.4.3.- Aceptación
Es como lo oferta, una declaración de voluntad unilateral recepticia dirigida al ofer-
tante, que requiere:
- Intención de obligarse en quien la manifiesta (sino sólo implicaría una invita-

ción a entablar conversaciones para llegar a un acuerdo).
- Ser expresada por la misma persona a quien se dirigió la oferta y a la misma
persona que la formuló.
- Coincidir con la oferta en todas sus partes, pues de lo contrario sólo tendría
carácter de contrapropuesta, o sea, una nueva propuesta que debe ser aceptada
por el primitivo ofertante.
261
8.4.4.- Contratos entre ausentes: (por correspondencia postal o

telegráfica)
Veamos las teorías al respecto:
Teorías extremas:
a.- De la declaración (llamada también de agnición) es extrema y según ella, el

acuerdo de voluntades se produce en el momento en que ambos contratantes
están conformes, aunque ignoren cada uno de ellos la conformidad del otro; o
sea, desde que el destinatario de la oferta expresa o declara su aceptación. Se
le objeta la dificultad de probar, llegado el caso, la aceptación.
b.- Del conocimiento o información (llamada también de recognición), según la
cual hay acuerdo de voluntades cuando una de las partes tiene conocimiento de
la conformidad de la otra, por lo que se requiere que la aceptación haya llegado
a conocimiento del ofertante. Se le objeta que, de tomársela en términos absolu-
tos nunca se llegaría al acuerdo de voluntades, puesto que el aceptante debería
informarse, a su vez, del conocimiento del ofertante y así sucesivamente.
Teorías intermedias
a- De la emisión o expedición por la cual el contrato queda perfecto desde que

el aceptante emite la aceptación expidiéndola. Por ejemplo, entregando la carta
en la oficina de correos. Tiene la ventaja de que este sistema facilita la prueba
del momento en que se perfecciona la aceptación que jurídicamente existe,
desde que se acepta pero, desde el punto de vista práctico, es superior a la in-
dicada en a).
b.- De la recepción se aproxima a la teoría de la información pero prescinde del
elemento subjetivo del conocimiento de la aceptación por el ofertante, y toma
en cuenta tan sólo el momento en que éste recibe la carta o telegrama.
En cuanto al Código Civil -aplicable a la materia mercantil ante el silencio que
al respecto guarda nuestro Código de Comercio- se ha seguido un criterio mix-
to estableciendo un principio general en el artículo 1.154, según la teoría de la
expedición, y contempla en los artículos 1.149, 1.150 y 1.155 situaciones espe-
ciales que resuelve con criterio práctico adoptando en algunos casos la teoría
de la información y en otros la de la expedición. En consecuencia, el criterio a
seguir será, tomar como principio general el artículo 1.154 para todos los casos
no previstos específicamente y en los casos expresamente legislados deberá
estarse a las disposiciones claras y precisas de la ley, se aparten o no del prin-
cipio general.
8.4.5.- Plazo para la aceptación

No estableciéndose en la ley un plazo para la aceptación en los contratos por co-
rrespondencia, corresponde aplicarse mutatis mutandi lo dispuesto por el artículo
1.151 del Código Civil donde resulta que debe ser manifestada inmediatamente, sin
dilatación, siempre que el ofertante no haya acordado un plazo determinado, tratase
de una cuestión de hecho que los jueces resolverán en cada caso en razón de las
particularidades.
262
ACTIVIDAD Nº 52
a.- Elabore lon siguientes conceptos:
a.- Consentimiento
b.- Oferta
c.- Aceptación
b.- Complete el siguiente cuadro sobre las teorías que se expiden sobre contratos
entre ausentes, y remarque cuál es adoptada como principio gral. por nuestro
Código.
Contrato entre Ausentes

Teoría Ejemplo Crítica
263
8.5.- CONTRATOS PREPARATORIOS
Son contratos preparatorios aquellos negocios jurídicos patrimoniales que,

siendo verdaderos contratos en cuanto a su perfeccionamiento y eficacia,
carecen de una función autónoma, pues se realizan en previsión de la for-
mación de otros contratos.
8.5.1.- Contrato preliminar
Hay contrato preliminar, precontrato o antecontrato cuando dos o más per-

sonas se obligan a concluir en un tiempo futuro otro contrato que en la ac-
tualidad, no desean concretar, sea porque no pueden o porque no quieren.
Tienen por objeto una obligación de hacer, esto es, de realizar en el futuro un contra-
to que -por lo general-, se designa como contrato definitivo o de segundo grado, cu-
yos elementos esenciales están suficientemente definidos en el contrato preliminar.
Resulta provisional el vínculo jurídico que origina el contrato preliminar puesto que,
tal vínculo desaparece o se extingue con la conclusión del contrato definitivo o de
segundo grado.
Si la parte se negare a concretar el contrato definitivo, tratándose de una obligación

de hacer, se excluye la posibilidad de que se pueda exigir la ejecución especifica de
la prestación insatisfecha quedando sólo la indemnización por daños y perjuicios.
8.5.2.- Contrato normativo
Hay contrato normativo cuando dos o más personas, teniendo en vista que
en el futuro pueden constituir entre ellas relaciones jurídicas plurales, de-
terminan la disciplina por la cual quedarán regidas (o normadas) cuando
tales relaciones jurídicas, efectivamente, se constituyan.
Surgen estos matices:
- Las partes no quedan obligadas sino que se acuerdan que las relaciones jurídicas
futuras y eventuales, en caso de concretarse, quedarán regidas por lo acordado
en el contrato normativo.
- Este no se agota o extingue por los sucesivos actos o contratos que se concre-
ten en el futuro y queden comprendidos en él.
- Tales actos y contratos pueden ser homogéneos o heterogéneos respecto de ellos
el contrato normativo sólo tiene la función de unificación de su régimen y su coor-
dinación, sin que sea necesario -como ocurre en los contratos preliminares- que
se determine todos los elementos esenciales o el tipo de tales contratos.
- El contrato normativo es un "pactum de modo contrahendi" a diferencia del contra-
to preliminar que es un "pactum contrahendi", de allí que en éste último existe una
acción para exigir su cumplimiento que en caso de llevarse a cabo se resuelva
en daños y perjuicios, lo que no existe en el primero.
- A pesar de que el contrato normativo tiene carácter preventivo (pues las partes lo
realizan para asegurarse si tuvieren la necesidad de realizar determinados nego-
cios éstos tendrán que quedar sujetos a determinadas reglas), estos contratos son
definitivos en cuanto no resultan modificados en su esencia, ni absorbidos por las
264
relaciones jurídicas emergentes de los actos y contratos que las partes lleven a
cabo y reconozcan en ellos su referente.
- El contrato normativo puede ser unilateral o bilateral. En ambos casos el contrato
normativo se refiere a relaciones jurídicas que ambos contratantes pueden, en el
futuro, eventualmente llevar a cabo, en el unilateral cada una de las partes con
terceros, y en el bilateral entre ellas mismas.
8.5.3.- Contrato de coordinación
Se entiende por tal, a aquél que por constituir una categoría no perteneciente
a ningún tipo contractual en especial, cuenta con algunos caracteres de los
contratos preliminares y con algunos de los contratos normativos, en cuanto
tienen la función de unificar y coordinar futuros contratos que habrán de so-
meterse a él y cuya fuerza es obligatoria, al menos para una de las partes.
- El contrato normativo es obligatorio para ambas partes pero puede darse el caso
que lo sea sólo para una de ellas.
- Su contenido es distinto que el de los contratos sucesivos que se hallan coordina-
dos o unificados por el de coordinación o inicial.
- Su función esencial es establecer el modo como se realiza la formación de los
contratos sucesivos que lo tienen como referente, así como las cláusulas y los
efectos de los contratos constitutivos de relaciones jurídicas que se concreten en
forma sucesiva.
- La sola continuidad de las condiciones contractuales es suficiente para constituir
el objeto de un contrato distinto; no se identifica con las relaciones singulares pre-
vistas, aún cuando este contrato contenga convenios ulteriores o que se hallen en
conexión con la continuidad de la relación pues no tienen nada en común con sus
elementos particulares.
- El contrato de coordinación predispone operaciones y negocios de tipo homogé-
neo o heterogéneo, los cuales son tratados, en cuanto a los efectos jurídicos entre
las partes de una misma manera.
- La formación sucesiva de los contratos particulares que tienen como referente al
contrato de coordinación no extinguen a éste, que sigue vigente hasta el límite de
cantidad o de tiempo previsto en él.
- No se lo debe identificar con los contratos de tracto sucesivo por lo dicho prece-
dentemente, por cuanto las prestaciones previstas en el de coordinación son in-
termitentes.
- Se debe distinguir entre el incumplimiento del contrato inicial que permite la reso-
lución de éste y con ella desaparece la obligación de formar las relaciones jurídi-
cas sucesivas, sin embargo, siguen siendo válidas las ya constituidas, como cum-
plimiento del contrato de coordinación que las tienen como referente; el incumpli-
miento de las obligaciones que nacen de las relaciones particulares sucesivas,
realizadas a la luz del contrato de coordinación, no pasa del ámbito de tales rela-
ciones jurídicas; queda subsistente el contrato de coordinación con todas las obli-
gaciones que de él emanan. Empero, si el incumplimiento es grave y se puede
considerar que trasciende indirectamente el contrato inicial de coordinación, pro-
cede la resolución de éste.
8.5.4.- Contrato-tipo
Se lo caracteriza como aquél de contenido fijo mediante el cual se estable-

cen relaciones jurídicas de masa, o en serie, predeterminándose su objeto.
265
La doctrina está acorde en negarles categoría dogmática autónoma, son nada más
que modalidades particulares surgidas con motivo de fenómenos económicos de la
empresa que ha puesto en la necesidad al empresario de racionalizar, estandari-
zando la contratación originada por el comercio de masas.
En doctrina se considera a los contratos-tipo como una especie de los normativos.

Si bien ambos suministran un esquema regulador de las futuras conductas negocia-
les de las partes, mientras el contrato normativo es un esquema en abstracto, el
contrato tipo es él mismo el esquema concreto, de modo tal que las partes no tie-
nen que agregar nada más que su firma para el otorgamiento del contrato.
De todos modos, no siempre estaremos frente a un contrato de adhesión, puesto

que en éstos la parte no tiene alternativa, o acepta el contrato como ha sido redac-
tado o no lo celebra; mientras que en el contrato-tipo, si bien el empresario ha ido
formando las estipulaciones con el uso, la otra parte, en la práctica, puede propo-
nerle condiciones particulares.
8.5.5.- Contrato por adhesión a condiciones generales
Se da un predominio absoluto a la voluntad de una de las partes contratan-

tes que actúa como voluntad unilateral y dicta su ley, no ya a un sólo indi-
viduo sino a una colectividad indeterminada y que se vincula por anticipa-
do unilateralmente, salvo adhesión de quienes deseen aceptar su "lex con-
tractus" y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por sí mismo.
Esta nueva realidad económica relacionada con la reducción o racionalización de

los costos de la producción de cosas de consumo masivo que permita una agresiva
y competente comercialización en la plaza que abarca, ha producido consecuencias
jurídicas paralelas, esto es lo que se ha dado en llamar la "standarización del
contrato" como instrumento jurídico para asegurar la rapidez y seguridad de las
transacciones, mediante la contratación por adhesión, a condiciones generales que
la empresa predispone en forma unilateral.
Se plantean los autores la naturaleza jurídica de los contratos de adhesión pronun-

ciándose de modo diverso -lo que muchas veces está relacionado con el ordena-
miento jurídico vigente en el país que se trate puesto que el tratamiento integral de la
problemática de los contratos por adhesión plantea una realidad distinta según los
distintos ordenamientos positivos- distinguiéndose las siguientes teorías al respecto:
A.- Teoría contractualista: sostiene que las condiciones generales sólo producen
efectos jurídicos cuando adquieren la categoría de las contractus, es decir,
cuando en el caso concreto, el predisponente efectúa la oferta y el aceptante la
acepta. Antes de ser propuestas y aceptadas las condiciones generales son
simple hecho interno de la empresa.
B.- Teoría normativa: las condiciones generales son derecho objetivo creado por
la propia realidad económica, no por los órganos constitucionales de producción
de las normas jurídicas, diferenciándose en que aquellas sólo tienen eficacia
mediata e indirecta y no inmediata pues requiere una manifestación de voluntad
de las partes interesadas en la relación negocial concreta de que se trate.
C.- Teorías mixtas: algunos autores entienden que tienen categoría de normas
jurídicas cuando son formuladas u homologadas constitutivamente por la admi-
nistración estatal, caso contrario tiene naturaleza contractual.
266
Otros autores entienden que son de naturaleza y fuerza normativa desde un punto
de vista sociológico, mientras que desde el punto de vista jurídico formal pertene-
cen al derecho contractual creado por las partes.
Garrigues distingue entre las condiciones generales de los contratos que tienen
naturaleza contractual y asigna a las condiciones generales de la contratación, la
naturaleza de fuente objetiva de derecho, por cuanto quedan los clientes sometidos
a éstas, aunque las desconozcan mereciendo el calificativo de un verdadero uso
mercantil normativo.
8.5.6.- Interpretación
Las cláusulas ambiguas o dudosas del contrato deben ser interpretadas en contra
de la parte que las predispuso.
Prevalecen las cláusulas insertadas expresamente por los contratantes al formulario

en caso de que éstas entrarán en colisión con otras contenidas en él, porque éstas
son unilateralmente impuestas por una sola parte contratante.
En caso de que se incluyan cláusulas excluyentes de responsabilidad o limitativas

de ella, que impidan oponer excepciones o causales de caducidad, o de renuncia
anticipada de derechos en desmedro de la parte adherente, corresponde al Juez
interpretar el contrato en un sentido moderador de tales cláusulas.
267
ACTIVIDAD Nº 53
a.- ¿A qué se llaman contratos preparatorios?
b.- A través de ejemplos explique los casos de contratos:
- preliminares
- normativos
- de coordinación
268
8.6.- FORMAS CONTRACTUALES
Son el conjunto de requisitos extrínsecos mediante los cuales se exteriori-

za la voluntad de cada una de las partes que constituyen el consentimiento
contractual.
Son "ad solemnitatem"
las requeridas para la validez del acto de modo, que si

no son satisfechas el acto es nulo porque en tales ca-
sos, las formas constituyen la sustancia.
Son "ad probationem"
cuando son requisitos o solemnidades que la ley deter-

mina para la prueba de los actos, pero que en caso de
faltar no afectan su validez.
Igual que en materia civil el principio es la libertad de las formas, salvo aquellos
contratos para los cuales rigen determinadas solemnidades.
8.7.- PRUEBA
Aún cuando el Código de Comercio enumera algunos medios de prueba, se ha en-
tendido que dicha norma resulta innecesaria en razón de que el Código Civil dispo-
ne en su artículo 1.190, las pruebas admisibles en los contratos civiles (aplicable a
la materia comercial por lo dispuesto en los artículos I del Título Preliminar y 207 del
Código Comercial).
El artículo 208 del Código de Comercio se entiende en doctrina que es sólo enume-
rativo o enunciativo.
El régimen de prueba de los contratos comerciales se completa con los artículos

209, 210, 211, 212, 214 y las normas referentes a la prueba de los libros de comer-
cio (artículos 63 y subsiguientes) y de la publicidad registral respecto de terceros
(artículos 36 y subsiguientes). Todo lo cual se complementa con la regulación de
los medios de prueba que trae la legislación provincial de cada Provincia sin que se
considere que el Código de Comercio invada las autonomías locales, ya que se
limita a enunciar los principios fundamentales de la prueba y deja su reglamenta-
ción a las leyes procesales locales.
8.7.1.- Instrumentos públicos

Según el artículo 208 inciso 1º del Código de Comercio los contratos comerciales
pueden ser probados por instrumentos públicos aplicándose en esta materia todo el
régimen de estos instrumentos y de su fuerza probatoria que trae el Código Civil en
sus artículos 979 a 1.011.
8.7.2.- Notas de corredores y certificaciones extraídas de sus libros

El artículo 979 del Código Civil dispone la inclusión de sus asientos entre los ins-
trumentos públicos en "los casos y en la forma que determine el Código de Comer-
269
cio". Pero éste cuerpo legal se limita a prescribir que los contratos comerciales
pueden justificarse por las normas de los corredores y por los certificados extraídos
de sus libros (artículo 208 inciso 2º mencionándoselos separadamente de los ins-
trumentos públicos a los que se refiere en el inciso anterior). En consecuencia, su
fuerza probatoria deberá ser determinada por el Juez conforme con las circunstan-
cias del caso.
Los corredores tienen el "derecho-deber" de otorgar certificados de las operaciones

asentadas en sus registros. Derecho porque están facultados y deber por cuanto no
se pueden negar a otorgarlos.
Deben contener todos los datos que surjan del Libro de Registro (fecha de la ope-
ración, número de orden, circunstancias y condiciones registradas que puedan ser-
vir para el esclarecimiento del negocio).
Sólo pueden extender las certificaciones a las partes contratantes y no a quienes no

revistan tal carácter, en virtud de la imposición de guardar el secreto profesional.
8.7.3.- Instrumentos privados

Es aquél que ha sido otorgado sin intervención de escribano o de oficial público
(artículo 1.012 a 1.036 del Código Civil establecen su régimen).
En materia comercial existen instrumentos no firmados que pueden llegar a tener

cierta relevancia en materia probatoria de los contratos y obligaciones comerciales,
como es el caso de la factura de venta que se dirige al comprador y contiene la can-
tidad, calidad, peso y medida de la mercadería vendida con el precio unitario y total,
que en caso de no establecerse plazo de pago, se presume que es al contado y si
no es observada dentro de los 10 días de recibida por el comprador, implica tácita
aceptación. O el remito que envía el vendedor al comprador detallando la mercade-
ría que le envía y en el cual, éste, por sí o por dependiente, deberá dejar constancia
del recibo de la mercadería, a partir de cuyo momento rigen los plazos para recla-
mación de vicios ocultos y aparentes.
8.7.4.- Firma a ruego, impresión digital

La doctrina ha interpretado que el instrumento firmado por testigo a ruego o en
nombre del contratante, no constituye por sí mismo plena prueba del contrato co-
mercial al que se refiere, sino que el inciso 3º del artículo 208 sólo autoriza a tener
por probado el contrato, si el documento firmado a ruego está unido a otros elemen-
tos probatorios. El documento firmado a ruego tiene pleno valor probatorio siempre
que se acredite que se dió autorización para firmar a ruego, para lo cual valen todos
los medios probatorios.
Gómez Leo dice que en tal situación se daría un mandato del contratante hacia el
firmante en cuyo caso se deberá probar la autenticidad de la firma puesta por el
tercero.
La impresión digital resulta ineficaz como prueba de los contratos y obligaciones

comerciales: porque su utilización supone -desde un punto de vista lógico- que
quien la pone al pie del contrato no sabe leer, y por lo tanto, no conoce el texto del
contrato a tenor del cual se obliga.
Además es un medio inseguro puesto que se puede hacer estampar al pie de un

contrato contra la voluntad del sujeto o en estado de inconsciencia total o parcial y
270
aún muerto. Tan sólo le concedemos el carácter de indicio, más o menos grave
según las circunstancias del caso y no se lo puede tener como principio de prueba
por escrito.
8.7.5.- Blancos, raspaduras o enmiendas

Según el artículo 211 del Código de Comercio no serán admisibles los documentos
de los contratos comerciales en que haya blancos, raspaduras o enmiendas que no
estén salvadas por los contratantes bajo su firma (exceptúase el caso en que se
ofreciera prueba de que la raspadura haya sido hecha a propósito por la parte in-
teresada en la nulidad del contrato).
Los términos del artículo deben ser interpretados restrictivamente dado el carácter
excepcional. No incluyen las testaduras ni los agregados entre líneas que, si no son
salvados no tienen valor alguno pero no invalidan el contrato en que figuran.
Los términos "no serán admisibles los documentos de los contratos" se refieren a
su admisión como prueba del contrato en lo que respecta al contenido de sus cláu-
sulas, no a su valor como elementos de juicio para acreditar la existencia del con-
trato entre las partes o como prueba indiciaria.
La salvedad de la raspadura o enmienda debe ser hecha al pie del instrumento,

bajo las firmas de las partes. Si es al final del documento basta la firma de éste, si
va como cláusula adicional debe ir firmada por ambas partes.
8.7.6.- Fecha cierta

Según el Código Civil los instrumentos privados, aún después de reconocidos, no
prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la
fecha expresada en ellos, salvo que el instrumento haya sido exhibido en juicio, o
presentado en cualquier repartición pública si quedaré allí archivado o se transcri-
biere en algún registro, o se reconociere ante escribano y dos testigos que lo firma-
ren, o bien que cualquiera de las partes o testigos fallecieren.
Salvat entiende que tales normas civiles son aplicables a la materia comercial, con
excepción de situaciones excepcionales como el caso de prenda comercial. Ello
debe ser desechado por tener neto corte civilista, puesto que la fecha cierta de do-
cumento o contrato comercial puede ser probada por cualquier medio, especialmen-
te por los libros de comercio.
8.7.7.- Pluralidad de ejemplares

A diferencia del Código Civil el Código de Comercio no exige la pluralidad de ejem-
plares para la validez de los contratos comerciales perfectamente bilaterales, se
debe considerar válido aquél que sea hecho en un sólo ejemplar.
8.7.8.- Correspondencia telegráfica y epistolar

Según el artículo 214 del Código de Comercio la correspondencia telegráfica se rige
por las mismas disposiciones relativa a la epistolar, para la celebración de los con-
tratos y demás actos jurídicos.
El artículo 1.036 del Código Civil dispone que las cartas misivas dirigidas a terceros
no serán admitidas para su reconocimiento. Parte de la doctrina entiende que tal
271
norma resulta de aplicación a la materia comercial y por lo tanto, no corresponde

admitir tal prueba. Empero, teniendo en cuenta que el fundamento de la prohibición
radica en el secreto y la confidencialidad de las partes masivas, se debe entender
que si el interesado presta su consentimiento para que ella sea presentada en jui-
cio, podrá admitírselas como medio probatorio de los contratos y obligaciones co-
merciales, y que su eficacia probatoria dependerá, en definitiva, de la interpretación
que de ellas haga el juez interviniente teniendo en cuenta las circunstancias del
caso.
8.7.9.- Libros de comercio y facturas aceptadas

Según el inciso 5º del artículo 208 del Código de Comercio los contratos y obliga-
ciones comerciales pueden ser probados mediante libros de comercio y facturas
aceptadas (respecto a los libros de comercio nos remitimos al módulo 1 y facturas a
lo dicho ut supra).
8.7.10.- Confesión y testigos

Al respecto debemos remitirnos a los tratados de derecho procesal que estudian
tales medios de prueba. Basta agregar que ésta prueba sólo resultará admisible en
los casos en que expresamente el Código de Comercio lo permita: locación de ser-
vicios, mandato y contratos cuyo valor no exceda del importe establecido en el inci-
so 1º del artículo 209 del Código de Comercio (totalmente desvalorizado aún con la
reforma del 1.968 que determinó que los doscientos pesos fuertes pasaban a ser
$10.000 m/n. Dicha desactualización debe ser enmendada en forma urgente). Tra-
tándose de asuntos de mayor cuantía, la prueba testimonial sólo será posible si
existiere principio de prueba por escrito.
272
ACTIVIDAD Nº 54
a.- Elija 2 medios de prueba y explíquelos.
b.- Cuándo se considera como prueba la fecha cierta de un documento o contrato.
c.- Respecto a la pluralidad de ejemplares, ¿es un requisito de validez contractual?
273
8.8.- RESOLUCIÓN
El primitivo artículo 216 del Código de Comercio disponía que en los contratos co-
merciales, la condición resolutoria se entendía, implícitamente comprendida, en
todos los contratos bilaterales o sinalagmáticos, para el caso en que una de las
partes no cumpliera con su compromiso. En los contratos en los que hubiera he-
chos ya realizados, los que se hubieran cumplido quedaban firmes y producían en
cuanto a ellos, las obligaciones del contrato.
Siendo implícita la condición el contrato no se resolvía ipso jure, como cuando se

había pactado la condición resolutoria; pudiéndose optar entre la posibilidad de for-
zar a la otra a la ejecución de la convención, cuando fuera posible, o pedir la resti-
tución con daños y perjuicios.
La resolución se la debía reclamar judicialmente, y según los casos, podían los tri-
bunales conceder un plazo determinado.
Si existía -bajo tal régimen- condición resolutoria expresa no se requería la inter-

vención judicial para que el contrato quedara resuelto; si en cambio, la condición
resolutoria estaba implícita, era menester una sentencia que así lo declarara.
El decreto-ley 4.777/63 dispuso:
"En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de

resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratan-
tes no cumpliera su compromiso. Más en los contratos en que se hubiere cumplido
parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán,
en cuanto a ellas los efectos correspondientes".
"No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumpli-

miento de su obligación en un plazo no inferior de quince días, salvo que los usos o
un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de
la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán
resueltas sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el
acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios".
Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de

que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este
supuesto la resolución, se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la
parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de
resolver.
La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de
sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se
hubiere demandado el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución.
Del texto surge que ha adoptado una buena solución: condición resolutoria im-
plícita y resolución "ipso jure" por el sólo vencimiento del plazo que el acreedor de-
be fijar al deudor para el cumplimiento de la prestación (plazo no menor de 15 días)
salvo, que el uso o un pacto expreso establecieran otro menor. La referida intima-
ción aún cuando la ley nada diga- se entiende que debe hacerse bajo apercibimien-
to de resolución, en términos no sacramentales pero inequívocos.
274
El régimen es:
a.- Pacto comisorio expreso: basta la sola voluntad de la parte interesada para
que produzca la resolución del contrato, con efecto desde que se comunica al
incumplidor.
b.- Condición resolutoria implícita: basta la sola voluntad de la parte interesada
también, pero la ley le otorga al incumplidor un plazo (que fija aquella) pero no
menor de 15 días, (salvo que los usos o pacto expreso determinarán uno me-
nor) para que cumpla su prestación y si ello no ocurre, el sólo vencimiento del
plazo resuelve automáticamente el contrato. Queda eliminada así toda inter-
vención judicial obligatoria (lo que había sido criticado por la doctrina).
8.8.1.- Efecto retroactivo

Prestaciones cumplidas: La resolución tiene efecto retroactivo, salvo en lo que res-
pecta a las prestaciones ya cumplidas que quedan firmes. El artículo 216 párrafo 1º
se refiere a los contratos que originan obligaciones divisibles, que pueden ser de
cumplimiento parcial, como en la generalidad de los contratos de tracto sucesivo
(arrendamientos, locación de servicios, suministros periódicos de cosas) pero no a
la ejecución de los hechos que constituyen la contraprestación de la obligación in-
cumplida, como por ejemplo la entrega de las cosas cuyo precio no pagado deter-
mina la resolución de la compraventa, cosas que, como es lógico, deben ser de-
vueltas al vendedor, lo contrario implicaría tornar ineficaz la condición resolutoria.
8.8.2.- Inejecución parcial

Si bien el artículo referenciado se refiere al "incumplimiento" sin discriminaciones de
ninguna especie, dado a que, en principio, debe estarse por la vigencia del contrato
y su cumplimiento antes que su resolución, entiende la doctrina que la inejecución
parcial da derecho a la resolución sólo cuando de haberla previsto la parte contraria
no habría celebrado el contrato (en principio quedan excluidas las obligaciones ac-
cesorias salvo cuando puedan poner en peligro el cumplimiento de la principal o
disminuyeran su utilidad o dificultaran su exacto cumplimiento. Es una cuestión de
hecho librada a la apreciación judicial).
8.8.3.- Acreedor en mora

Como el acreedor que reclama el cumplimiento al contratante debe haber cumplido
u ofrecido hacerlo (artículo 1.201 del Código Civil), carecerá de este derecho si ha
incurrido en mora.
La resolución del contrato no afecta a los terceros.
8.8.4.- Caso fortuito o fuerza mayor

La circunstancia de que el incumplimiento se deba a caso fortuito o fuerza mayor no
obsta a la resolución del contrato. La razón es siempre la misma: constituyendo su
obligación la contraprestación de la quedo incumplida, debe quedar liberada de ella,
cualquiera sea la causa por la cual el contratante no cumplió. Por otra parte, el ar-
tículo 216 habla de "incumplimiento" sin aditamentos, distintos ni excepciones de
ninguna especie.
El caso fortuito o de fuerza mayor sólo tendrá, en este supuesto, la virtud de eximir
al incumplidor de toda responsabilidad por los daños y perjuicios.
275
Según los casos las obligaciones de ambas partes quedarán extinguidas y se pro-
ducirá la cancelación del contrato por virtud de las disposiciones del Código Civil sin
recurrir al artículo 216 referenciado, cuando medie imposibilidad de cumplimiento
por ejemplo, si la obligación es dar cosa cierta y ésta perece por caso fortuito o
fuerza mayor, y en el caso de obligaciones de otro género, cuyo cumplimiento se
torne imposible por el mismo motivo.
8.8.5.- Culpa del acreedor

Al acreedor culpable de que el deudor no cumpla le está vedado ampararse en la
norma del artículo 216 del Código de Comercio, porque lo contrario implicaría dejar
en sus manos la validez y eficacia de un acto bilateral.
8.8.6.- Renuncia
La renuncia preventiva al derecho de pedir la resolución del contrato es válida, ya
que es un derecho establecido a favor del acreedor, al cual siempre queda la op-
ción para exigir el cumplimiento de lo pactado y la correspondiente indemnización.
De igual modo es posible, a fortiori, la renuncia expresa o tácita posterior al incum-

plimiento.
8.8.7.- Opción del contratante cumplidor

El texto actual resuelve expresamente esta cuestión aceptando que la resolución
puede pedirse aunque se haya demandado el cumplimiento del contrato, pero no se
puede solicitar el cumplimiento cuando se hubiere demandado la resolución; de-
biéndose entender que la norma regula lo relativo a la opción tanto en los casos de
cláusula resolutoria expresa como en los de pacto comisorio implícito.
8.8.8.- Interpretación
Se trate de cláusula expresa o de condición implícita la interpretación de los hechos
determinantes de la resolución en caso de ser llevados a la justicia, debe ser restricti-
va, pues, en principio, los contratos se celebran para ser cumplidos y de buena fe.
8.8.9.- Daños y perjuicios

La indemnización por daños y perjuicios tiene siempre carácter subsidiario por lo
cual, para la procedencia de la respectiva acción es indispensable que se exija,
previa o simultáneamente, el cumplimiento o se manifieste la voluntad de resolver el
contrato. Si el contrato se rescinde de común acuerdo por las partes no procede la
acción por daños y perjuicios, si no se ha hecho reserva expresa en tal sentido.
8.8.10.- Vía judicial voluntaria para obtener la resolución

La admisión de un procedimiento extrajudicial para llegar a la resolución del contra-
to no excluye la acción judicial voluntaria con la misma finalidad.
El acreedor puede o no optar por la facultad que la ley le otorga para declarar re-
suelto el contrato, previo emplazamiento al deudor, y por convenirle más, en razón
de las circunstancias, deducir acción por resolución (tal como determinaba, en for-
ma imperativa, el texto derogado).
276
Para la resolución judicial será de aplicación las conclusiones de la jurisprudencia

anteriores a la reforma, entre ellas la no exigencia de constitución previa en mora.
277
ACTIVIDAD Nº 55
a.- Sintetice lo resuelto por la reforma del Dec-Ley 4.777 sobre el pacto comisorio
y relaciónelo con el art. 216 del Cód. de Comercio anterior a la reforma.
b.- ¿Qué se entiende por efecto retroactivo?
c.- El incumplimiento por caso fortuito obsta a la resolución del contrato?
d.- ¿Cuál es el procedimiento exigido para la indemnización por daños y perjui-
cios?
278
8.9.- INTERPRETACIÓN
Interpretar significa explicar o aclarar el sentido o significado de alguna

cosa (en acepción vulgar).
Entrando en el terreno jurídico y relacionando el vocablo "interpretar" con la herme-

néutica jurídica, diremos que ésta:
Es la disciplina jurídica que tiene por objeto el estudio la sistematización

de los principios, las concepciones y los métodos interpretativos es decir
que la interpretación es la aplicación de la hermenéutica, pues ésta descu-
bre y fija los principios que rigen a aquella.
Se entiende por concepción interpretativa a aquél punto de vista intelectual que

informa a un determinado método interpretativo, suministrándole su sentido filosófi-
co, orientándolo y determinando su ámbito, límites y modalidades. Las dos concep-
ciones principales son: intelectualismo y voluntarismo.
El intelectualismo que comprende a los métodos gramaticales, exegético, dogmáti-

co y de libre investigación científica, entiende que la tarea del intérprete es conocer
el texto que tiene frente a sí -legal o convencional- y que su acto de conocimiento
se agota allí.
El voluntarismo, sin negar que al interpretar se verifica un acto de conocimiento, afir-

ma que la tarea no se detiene allí sino que ella se integra por un acto de voluntad, es
decir que junto a la tarea intelectual aparece la voluntad creadora del intérprete.
8.9.1.- Método de interpretación

Los métodos tradicionales de la concepción intelectualista son:
a.- Método gramatical: es el más antiguo. La directiva es atenerse a las palabras

contenidas en el texto a interpretar (se buscan sinónimos, se analizan etimoló-
gicamente las palabras, se recurre a textos paralelos). Se critica a este método
(que fue utilizado con preferencia por los glosadores) porque toma a las pala-
bras como hechos en quien las usó y se ignora que ellas son parte de un con-
texto más general que a su vez integra un orden estructurado, coherente y más
general que es el orden jurídico.
b.- Método exegético: nace con la codificación y recibe su influencia. Hay que
conocer el texto para conocer su significado jurídico y, en caso de necesidad,
remontarse a la intención del autor del texto a interpretar, que es donde se ha-
llará su verdadero sentido. (La tarea de la búsqueda se realiza sobre las discu-
siones o conversaciones previas, tratativas, trabajos preparatorios, etc.). Junto
al análisis gramatical se halla ubicada y debe ser considerada la intención
anímica del autor del texto a interpretar por lo que se lo califica como "empiris-
mo psicológico".
c.- Método dogmático: es el primero que estudia los textos a analizar o interpre-
tar no como simples hechos sino como significaciones lógicas integrantes de
un sistema coordinado y más general: el ordenamiento jurídico. De allí que la
escuela que lo utilizó es la creadora de las grandes teorías jurídicas que se
elaboraron sobre la base de las célebres "construcciones", siendo estos proce-
sos racionales de comparación, abstracción y generalización que encuentran
279
soluciones científicas a los problemas que plantea la realidad de la vida. Su

punto de vista intelectual es considerado un "racionalismo lógico", ya que da
primacía al pensamiento sobre la experiencia. Entiende que el texto interpreta-
do se ha independizado de la fuente que le dió origen contando con una signifi-
cación propia y ésa es la meta del intérprete.
d.- Método de Gény: también llamado de libre investigación científica: dio un paso
decisivo en la tarea interpretativa afirmado en la consideración específica de la
interpretación de la ley que ésta no es la única fuente del derecho donde hay
que indagar, aunque sí, la primera y más importante. Si no existe ley será ne-
cesario ir a las fuentes: la costumbre, la autoridad, la tradición o lo que es lo
mismo, la jurisprudencia y la doctrina. Cuando un problema jurídico no encuen-
tra solución a las mencionadas fuentes, Gény aconseja echar mano a la libre
investigación científica donde distingue dos elementos: racionales (principios
de justicia, equidad, igualdad, orden, etc.) y objetivos (que emanan de la natu-
raleza positiva de las cosas interpretadas como es la vida en sociedad, los
principios morales, religiosos, éticos, etc.).
8.9.2.- Interpretación de la ley y del contrato

Habida cuenta de lo expuesto y lo dispuesto por el artículo 1.197 del Código Civil en
el sentido de que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una ley particular y propia, la doctrina mayoritaria entienden que los métodos de
interpretación expuestos que pertenecen a la doctrina general del derecho pueden
ser utilizados en la interpretación de esa ley en pequeño, que es el contrato.
De todos modos, se ha advertido en doctrina que no cabe transferir esquemática-

mente los resultados de la interpretación de las leyes a la interpretación de los ne-
gocios jurídicos, dado que en algunas oportunidades los motivos que decidieron la
sanción de la ley se independizan de ella, mientras que en los negocios jurídicos los
hechos tienen plena relevancia, por ello se debe prestar especial consideración a
algunos casos especiales, por ejemplo contratos por adhesión, contratos-tipo, con-
tratos a título gratuito, etc.
El fundamento de proponer el uso de los métodos de interpretación de la ley para

los contratos en términos generales, y sin perjuicio de las señaladas situaciones
especiales radica en que el contrato, como fenómeno cultural que es, a la vez que
fenómeno jurídico, está integrado por la expresión textual que lo explícita y por la
voluntad o conducta humana que la integra.
En la voluntad hemos de distinguir dos fenómenos sucesivos: uno primero, que se

nos presenta con un sentido regulativo, es el nacimiento o creación y un segundo
momento, en que se presenta como conducta regulada, es el cumplimiento o ejecu-
ción del negocio jurídico. El intérprete deberá efectuar su función gnoseológica con
ambos elementos, significación lógica y conducta, para aprender el significado cul-
tural que encierra esa declaración común (consentimiento) que sólo es, en definiti-
va, lo acordado por las partes a fin de regular o normar sus derechos, obligaciones
y responsabilidades.
En definitiva, con otras palabras, TANTO AL INTERPRETAR LA LEY COMO EL

CONTRATO, EL INTERPRETE NO PUEDE DESENTENDERSE DE EFECTUAR
VALORACIONES ETICAS, SOCIALES, ECONOMICAS, A FIN DE COMPRENDER
LA CONDUCTA VIVIDA Y VIVIDA EN EL TEXTO SOMETIDO A SU CONSIDERA-
CION, por ser ellas esenciales a la vida de la colectividad jurídicamente organizada.
280
8.9.3.- La voluntad y el contrato

Voluntad es la potencia volitiva que admite o rechaza algo. Dentro del ámbito jurídi-
co tal expresión no difiere sustancialmente del concepto del precedentemente, así
decimos: principio de autonomía de voluntad, declaración de voluntad, voluntad
real, voluntad declarada, acto voluntario, etc.
En este orden de ideas un acto jurídico importa por sí, una declaración de voluntad
emanada de una o más personas que adquiere relevancia al ser exteriorizada.
Frente a ella, quien trata de aprehenderla para precisar su sentido está efectuando
una suerte de interpretación jurídica ya que dicha declaración, por ser voluntaria y
tener por finalidad el establecimiento de relaciones jurídicas entre quienes la produ-
jeron, es un acto jurídico. Si las partes en dicho acto han dirigido su voluntad a re-
glar declaraciones patrimoniales -derechos, obligaciones, responsabilidades- po-
demos afirmar que estamos en el campo contractual.
8.9.4.- Voluntad común

El consentimiento, elemento que contribuye a la formación del contrato, es conside-
rado como la declaración o exteriorización de la voluntad unilateral de cada una de
las partes contratantes, y a la conjunción de ellas se la puede designar como "vo-
luntad común" (términos utilizados por el codificador en el artículo 1.137 del Código
Civil).
8.9.5.- Voluntad real y voluntad declarada

- Doctrina clásica: (subjetiva) teoría de la voluntad real o de
la voluntad interna, o teoría volitiva, se asienta en el dogma
Voluntad real y de la autonomía de la voluntad.
Voluntad declarada - Doctrina moderna u objetiva: o teoría de la declaración, o de
la voluntad declarada.
La primera, la clásica, dirige su atención a descubrir la verdadera intención de lo

querido por las partes (pues si la voluntad concordada fue la que dio origen al ne-
gocio contractual, es esa común intención a la cual debe atenerse el intérprete).
La moderna, en oposición a la anterior, trata de objetivizar la declaración de volun-

tad como conjunción de las voluntades unilaterales y en caso de existir una disocia-
ción entre la voluntad real y la declarada entienden que prevalecen ésta última. Ello
porque el juez o el intérprete tan sólo ve los hechos comprobados, no intenta inda-
gar y aclarar de modos misterioso las voluntades que hayan podido tener las partes
litigantes al realizar aquellos y que en los contratos hasta pueden ser concordantes.
8.9.6.- La voluntad en nuestro derecho positivo

Nuestro codificador, aún en pleno siglo XIX liberal e individualista, llevo a un buen
puerto el balance de ambas teorías enunciadas, dando fuerza legal a lo declarado
por las partes a fin de afianzar el tráfico jurídico, a la vez que dio categoría jurígena
a la voluntad en cuanto la jerarquizó como creadora de derechos, obligaciones y
responsabilidades.
El codificador, a pesar de la definición que introdujo en el artículo 944 del Código

Civil no enroló en ninguna de las teorías con exclusividad, pues habiendo dado pre-
281
ponderancia a la voluntad como creadora de actos jurídicos, no dejó de legislar ca-

sos en que es necesario mantener la inalterabilidad de la voluntad declarada, pre-
servando de ese modo la apariencia jurídica, que tutela la seguridad en el quehacer
jurídico y la buena fe en los contratos.
282
ACTIVIDAD Nº 56
a.- Explique el concepto de interpretación.
b.- Elija el método de interpretación que le parezca adecuado. Justifique su elección.
c.- Relacione los conceptos de voluntad y contrato.
283
8.10.- REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Enunciamos pautas o reglas para efectuar el acto de conocimiento por comprensión
que es la interpretación, a fin de traducir la conducta en palabras que permitan de-
terminar los derechos y obligaciones que tal conducta permite imputar a las partes
contratantes.
- La buena fe: La buena fe es un principio superior y general de todo ordenamiento

social jurídicamente organizado que en la jerarquía de los valores jurídicos, se lo
debe ubicar como valor fundamental.
Este principio domina toda la vida del contrato, desde su nacimiento o creación
como buena fe-creencia; luego durante su cumplimiento como buena fe-lealtad, y
aún ante el supuesto de conflicto entre las partes contratantes por divergencias en
los derechos, obligaciones y responsabilidades que surgen de él, pues dicha con-
vención debe ser interpretada, analizada y comprendida teniendo en cuenta el
principio de buena fe.
Por ello, la buena fe es la directriz fundamental que debe dominar en materia

contractual.
En nuestro derecho, después de la reforma introducida por la ley 17.711 al Código

Civil tenemos que el artículo 1.198 expresa que "Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión" (aplica-
ble a la materia comercial por vía del artículo I título preliminar y del artículo 207
del Código de Comercio).
- Buscar la intención común de las partes: el objeto de la interpretación es com-
plejo, integrado por la expresión textual que lo explícita y por la voluntad humana
que lo vivifica. Tal voluntad es regulativa y está formada por voluntades unilatera-
les de cada uno de los contratantes. Se debe entender, pues, que la intención
común de ellos será -luego de la directriz fundamental de la buena fe- lo más im-
portante que deberá tener en cuenta el intérprete.
Este, sea el juez o las partes, deberá efectuar su actividad de búsqueda dentro de
la voluntad común declarada, mediante la cual, el contrato ha surgido a la vida, pero
si este dato objetivo, independizado ya de quienes lo produjeron, no es suficiente
para determinar el verdadero significado que sus autores le dieron al negocio jurídi-
co, el intérprete deberá dirigir su atención a la voluntad o conducta jurígena que le
dio vida, y aquí aparece el primer escollo relacionado con lo que debe entenderse
como "voluntad común" y por "intención individual" de cada una de las partes.
"Intención común" es lo que ambas partes tuvieron en mira al pronunciarse exte-
riormente sus objetivos, sus aspiraciones, al concluir el negocio, dejando de lado
lo que cada uno en forma particular pudo pensar o querer pero sin exteriorizarlo.
Ello así, porque la buena fe exige que prevalezca la intención común (artículo 218
inciso 1º del Código de Comercio) en tanto y en cuanto sea mediante la declara-
ción, aunque en ésta se hayan usado palabras pobres, poco claras o imprecisas.
- Considerar los términos utilizados según el uso común: según el artículo 217
del Código de Comercio las palabras de los contratos deben ser entendidas con el
sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha enten-
dido de otro modo. Una de las partes no puede pretender asignar a las expresio-
nes utilizadas un valor diverso del común, salvo que al hacerlo hubiera dejado es-
tablecido el uso particularizado que le pretendió atribuir. Empero, habrá de darse
relevancia al verdadero sentido que una de las partes ha querido dar a su decla-
ración, si la otra tuvo conocimiento de ello, porque de otro modo se lesionaría la
buena fe-creencia, ya que manifestada y conocida la intención en las tratativas
284
previas por ambas partes y si sólo por una deficiente expresión literal no se hubie-
ra exteriorizado, no es un proceder leal querer valerse de tal circunstancia (bien
entendido que esto es la excepción que justifica la regla y que tiene su fundamen-
to en que el sentido que algunas de las partes ha querido dar a su declaración in-
tegra la voluntad jurígena o regulativa, y como tal se la considera, pues la otra par-
te, por hipótesis, tiene conocimiento del significado atribuído a las palabras de la
declaración.
- Considerar las palabras utilizadas como integrantes de un contexto general
y único: Regla acogida por el inciso 2º del artículo 218 del Código de Comercio
pues, no sería razonable fraccionar arbitrariamente el texto del contrato en su in-
terpretación, de modo que sobre la base de una determinada cláusula se pueda
contradecir, desvirtuándolo, el sentido de todo el contrato en su contexto. El con-
trato es un todo, producto de la voluntad común declarada por las partes, en el
cual la cláusula dudosa o ambigua debe ser axiológicamente relacionada con las
otras expresiones claras y precisas que den su verdadero significado.
- Principio de conservación del contrato: Esta regla, contenida en el inciso 3º del
artículo 218, se la llama "principio del máximo significado útil". Tiene su fun-
damento en que se debe presumir que las partes, en la generalidad de los casos,
persiguen un objeto-fin individual serio y amparado por el ordenamiento jurídico-
legal, es decir que tienen apetencias que desean satisfacer, fines que desean que
se cumplan.
La aplicación de ella, además de efectuarse ante la circunstancia de una cláusula
ambigua o poco clara, debe realizarse también respecto de todo el contrato, pues
lo que caracteriza al buen juez es su esfuerzo para que siempre quede claro, ante
todo, el fin económico que persigue el negocio jurídico de que se trata y para ayu-
dar a las partes a alcanzarlo, a menos que la ley lo prohiba.
Cuando un caso dudoso no pueda resolverse por las directivas que venimos
enunciando, (según el orden de prelación dado) debe entenderse que las partes al
obligarse lo hacen para cumplir con lo pactado, teniendo en mira el máximo efecto
útil o principio de conservación del contrato.
- Atendiendo al significado que más convenga a la naturaleza del contrato:
con esta regla se trata de preservar la voluntad común pues, usando de ella el
juez efectuará una interpretación "razonable" produciendo una sentencia que co-
mo norma individualizadora será justa para el caso particular y concreto para el
cual se dictó.
La jurisprudencia reiteradamente ha hecho aplicación de esta directiva, con espe-
cial resguardo de la interpretación contractual ajustando sus resoluciones a la na-
turaleza de los contratos.
- Análisis de la conducta de las partes: no sólo se debe analizar la conducta pos-
terior de las partes contratantes sino que son de plena relevancia para la interpre-
tación los hechos previos, simultáneos y sobrevivientes al contrato.
Es decir que se debe tener en cuenta la conducta de las partes durante las nego-
ciaciones previas al nacimiento del acuerdo contractual pues ello denotará cómo
se generó la voluntad reguladora o normativa.
Este análisis de la actuación de las partes contratantes desde un ángulo subjetivo
habrá que balancearlo con un encuadre objetivo, pues es dable señalar que la
carga de expresarse con claridad, en esa expresión literal que exprese el consen-
timiento corresponde a aquel que la formuló pues por más que la conducta de las
partes sea en un determinado sentido si ella no llegó a exteriorizarse en forma
adecuado no podrá ser tenida en cuenta dado que la interpretación debe apoyarse
no en la intención supuesta sino en la intención manifiesta de los contratantes.
- Presunción de que los actos comerciales no son gratuitos: esta regla debe
ser tenida en cuenta respecto de todo el derecho privado cuando el interprete se
halle frente a un acto de comercio, sea objetivo, sea subjetivo, o sea unilateral-
mente comercial.
285
- Consideración de los usos y costumbres imperantes: según el inciso 6º del

artículo 218 del Código de Comercio "el uso y práctica generalmente observados
en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del
lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerán sobre cualquier inteligencia
en contrario que se pretenda dar a las palabras".
De este modo se pone coto a la posible pretensión unilateral de alguno de los con-
tratantes que atribuya a su declaración de voluntad un alcance insospechado, an-
tojadizo o fuera de lugar, dentro de lo que es común en el tráfico jurídico. Esa pre-
tensión o inteligencia "antifuncional" no puede ser tenida en cuenta pues implica el
riesgo de sembrar la incertidumbre e inseguridad en las contrataciones.
- Favor debitoris: según el último inciso del artículo 218 del Código de Comercio
cuando el intérprete no ha podido desentrañar con las directivas anteriores lo que
las partes han "querido" al contratar, debe estarse por la liberación del obligado.
Esta norma interpretativa final podrá cambiar de lugar en el orden de prelación
cuando haya que interpretar contratos de adhesión, o contratos-tipo, o a título gra-
tuito, dadas sus características peculiares.
NOTA: El último punto de la unidad VIII debe estudiarse del Módulo 3 de Contratos.
286
ACTIVIDAD Nº 57
a.- Elabore un cuadro sinóptico con las reglas de interpretación de los contratos.
287
UNIDAD IX
9.1.- COMPRAVENTA MERCANTIL
9.1.1.- Generalidades
La compraventa es el típico acto de intermediación en el cambio que permi-

te vincular a los productores con los consumidores, ya que el comerciante
compra productos al primero, para revenderlos a los segundos, anudando
así dos eslabones de la cadena que forma la circulación de los bienes y la
riqueza, que naturalmente se hallan separados.
La compraventa, típico negocio de intermediación, es por ello, el modo natural de

ejercer el comercio.
Los términos compra y venta están existencialmente unidos, de modo tal que no
puede haber compra si no hay venta, son dos caras de una misma moneda, en ma-
teria mercantil más aún, pues se compra una mercadería para revenderla, como
sostiene el artículo 8, inciso 1 y 2, y el artículo 450 del Código de Comercio.
9.1.2.- Definición
El artículo 1.323 del Código Civil, define a la compraventa civil, "cuando una de las
partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a
recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero".
El artículo 450 del Código de Comercio, define a la compraventa mercantil: "es un

contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa obje-
to de la convención, se obliga a entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra
persona que se obliga por su parte a pagar un precio convenido, y la compra para
revenderla o alquilar su uso".
9.1.3.- Diferencia entre ambas definiciones

- "Entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra persona", o sea que el vendedor
puede entregar la cosa, cuando es dueño y la tiene en su poder, o hacerla adquirir
(se obliga a su entrega por el tercero propietario de ella o que detenta la cosa que
pertenece a aquél; es el caso de la venta de la cosa ajena que en materia mercan-
til es válida (artículo 453-1º párrafo del Código de Comercio).
- "Un precio convenido" o sea que el precio puede ser convenido y determinado por
un tercero (artículo 459 del Código de Comercio), quién actúa como mandatario.
- "Para revenderla o alquilar su uso", relacionamos con el artículo 8 inciso 1º con la
intención de lucrar con su enajenación. 36
36
"Es comercial la compraventa de cosas muebles cuando la contraparte reviste carácter de comerciante
y la operación en cuestión corresponde al giro del negocio". (ED 97-234; L.L. 1.979-B-455; E.D. 82-560).
"Tratándose de la compraventa entre un comerciante y otro que no lo es, la ley aplicable es la
mercantil. Por lo tanto, rige el artículo 453 del Código de Comercio". (L.L. 1.984-C-168).
"Es comercial la compraventa realizada entre un sociedad comercial dedicada a la fabricación de
jabón y un adquirente que compra con intención de revender". (Juris 9-1).
"Si se trata de una compraventa mercantil para el comprador el acto estará siempre regido por la
ley mercantil". (SC Salta L.L. 43-130) "porque las compraventas llamadas mixtas deben regirse por
la ley comercial" (L.L. 73-389).
288
9.1.4.- Consecuencias
a.- Si no se estipuló plazo para la entrega de la cosa, el vendedor se obliga a tener
a disposición del comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes
al contrato.
b.- Si no se fijó fecha de pago, el comprador goza de 10 días.
c.- La prescripción es de 2 años y no de 1 año como es la compraventa civil.
9.1.5.- Caracteres
a.- Típico (o nominado): Porque el Código de Comercio lo designa bajo un nom-
bre especial. No será éste, contrato si le falta algún requisito especial.
b.- Consensual: Ya que queda perfeccionado por el sólo consentimiento de las
partes, a partir de la cual estas quedan obligadas (el vendedor a la entrega de
la cosa y el comprador al pago del precio. No se modifica en las compraventas
manuales o al contado, lo que pasa es que la etapa de formación (consenti-
miento) y de ejecución (tradición) se realizan simultáneamente. 37
c.- Bilateral (o sinalagmático): Ya que las partes se obligan recíprocamente la
una hacia la otra, el vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el pre-
cio convenido.
d.- Oneroso: Ya que las ventajas que procura una de las partes no le es concedi-
da, sino por una prestación que le ha hecho o que se obliga a hacerle a la otra.
El contrato bilateral es oneroso por tal razón.
e.- Conmutativo: Ya que desde el inicio se conoce las ventajas. Por excepción
puede ser aleatorio, cuando las ventajas económicas quedan sometidas a un
riesgo mayor o menor (1.332 del Código Civil). 38
f.- No es formal: No requiere formas solemnes, pudiendo probarse con todos los
medios de prueba.
9.1.6.- Requisitos esenciales

1.- Comunes a todos los contratos (Capacidades)
a.- Principio General

1.- En el vendedor, capacidad para disponer de sus bienes y en el comprador
capacidad para obligarse.
2.- La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción.
3.- No existen otras incapacidades que las expresamente dispuestas por la
ley, por lo que ellas son de interpretación restrictiva.
b.- Incapaces de hecho (pueden hacerlo por medio de sus representantes)
1.- Las personas por nacer.
2.- Los menores impúberes.
3.- Los dementes.
"La compraventa de mercaderías para lucrar con su enajenación es por esencial acto de comercio.
Difiere de la compraventa civil en cuanto a su perfeccionamiento, efectos, pruebas y en lo que se
relaciona con la competencia" (L.L. 55-433).
37
"La compraventa es un contrato consensual, por lo que produce sus efectos propios desde el mo-
mento en que las partes manifiestan su consentimiento" (E.D. 34-276) no siendo necesario que se
instrumente en doble ejemplar" (E.D. 36-462).
"El contrato de compraventa es consensual y no requiere de formas solemnes, pudiendo probarse
por todos los medios de prueba" (L.L. 66-420; J.A. 1.953-II-91).
"La compraventa se perfecciona desde que las partes manifiestan su consentimiento por tratarse
de un típico contrato consensual sin que el hecho de ser término haga variar esa situación" (E.D.
22-934; E.D. 20-101).
38
"El contrato de compraventa es claramente conmutativo, y en él debe haber equilibrio prestacional"
(E.D. 91-538).
289
4.- Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

5.- Los inhabilitados.
6.- Los penados.
7.- Los menores adultos, salvo para actividad laboral o profesional, o cuando
tienen expresa autorización para ejercer comercio, o autorización tácita en
sociedades de hecho con los padres.
9.1.7.- Incapacidad de derecho

1.- Los esposos entre sí (excepto compra en remate público). La incapacidad es una
prohibición para proteger a terceros, por ello el acto produce la nulidad absoluta.39
2.- Padres, tutores, curadores: ni siquiera en subasta pública. Produce nulidad
relativa, ya que el menor al llegar a la mayoría de edad puede confirmarla. 40
3.- Albaceas, sobre bienes de la herencia a su cargo. 41
4.- Mandatarios: sobre los bienes que se les ha encargado vender por cuenta de sus
comitentes. Salvo expresa aprobación del mandante, pues la norma no está des-
tinada a salvaguardar el orden público, sino solamente el interés privado. 42
5.- Empleados públicos: de los bienes del Estado, a cuya administración o venta estu-
vieran a cargo. No los puede comprar, por sí ni por interpósita persona. Si un funcio-
nario del P.E. puede comprar un bien que vende el Poder Legislativo, por ejemplo.
6.- Jueces y auxiliares de justicia: ni por pública subasta, comprar bienes en litigio,
ante el Juzgado donde ejerce su ministerio. Razones de orden moral y ético. 43
7.- Ministros nacionales y provinciales: comprar bienes de su jurisdicción y del Es-
tado. Nulidad absoluta. 44
8.- Religiosos profesos: sólo pueden comprar bienes muebles al contado o para
sus conventos. La nulidad es relativa.
39
"Ni la nulidad por impedimento de ligamen imputada al matrimonio ni la sola circunstancia de que
los contrayentes se domiciliaban en nuestro país al tiempo de dicho matrimonio permiten convali-
dar una compraventa entre esposos" (L.L. 104-472 con nota de J.A.Mazzinghi).
"La norma del artículo 1.358 del Código Civil se funda:
a.- En la necesidad de evitar que pueda perturbarse el orden matrimonial por conflictos entre esposos.
b.- Prevenir que se pudiera alterar el régimen patrimonial del matrimonio en perjuicio de terceros
que han contratado con alguno de los cónyuges.
c.- El temor de que la influencia que pudiera tener el marido sobre la esposa funcionara como
fuente de enriquecimiento" C.J. 134-1.118; 1.982-C-117).
"... no puede tener lugar entre marido y mujer el contrato de compraventa aunque hubiera se-
paración judicial de los bienes de ellos. Aún cuando la cuestión resulte dudosa, se debe inter-
pretar que dicha prohibición no rige cuando los esposos están divorciados" (E.D. 98-468).
40
"Si bien el padre es administrador de los bienes del hijo menor, no puede celebrar contratos con ellos,
salvo el caso del artículo 1.805 del Código Civil o de liberalidades realizadas en su favor" (E.D. 57-630).
"Los padres no pueden en ninguna forma vender bienes suyos a los hijos que están bajo su patria
potestad, ni aún con autorización judicial e intervención del representante ad hoc del menor" (J. San
Juan 1.961-I-127). Si bien se admitió que el padre compre en subasta judicial los bienes que tiene en
condominio, en estado de indivisión hereditaria, con sus hijos bajo patria potestad (J.A. 26-1.233).
41
"Es nula la compra realizada en subasta dentro de la sucesión cuando el albacea es el adquirente
de los bienes juntamente con algunos herederos" (J.A. 48-286).
"La nulidad que origina la compra efectuada por el albacea en infracción del artículo 1.361 inciso 3
del Código Civil es de carácter absoluto y declarable de oficio" (L.L. 4-11).
42
"Las prohibiciones de los artículos 1.361, 1.918 y 1.513 del Código Civil comprenden toda clase de
mandato sea convencional, legal o judicial, por cuanto la prohibición se funda en razones de orden
moral" (L.L. 74-199).
43
"La prohibición que establece el artículo 1.361 inciso 6º del Código Civil sólo se refiere a los bienes
sobre los cuales existen o hayan existido en el litigio pretensiones contrarias a las partes" (L.L. 28-
202). "La nulidad de los actos de compraventa prohibidos por el artículo 1.361 inciso 6º del Código
Civil es de carácter relativo" (L.L. 28-202; J.A. 1.945-II-777).
44
"No es nula la compra que la esposa del gobernador hizo por interpósita persona y con fondos
gananciales, de un bien ejecutado por el fisco provincial, pues la enunciación de inhabilidades que
hace el artículo 1.361 del Código Civil es taxativa. Tampoco cabe la nulidad por aplicación del ar-
tículo 953 del Código Civil pues el objeto del acto -la adquisición del dominio- no padece inmorali-
dad intrínseca" (L.L. 95-480).
290
ACTIVIDAD Nº 58
a.- Analice una definición de compraventa identificando los elementos que la com-
ponen.
b.- Elabore ejemplos de compraventa comercial.
c.- En un cuadro sinóptico describa los requisitos esenciales de todo contrato.
291
9.1.8.- Consentimiento
El recíproco acuerdo de las partes contratantes debe lograrse sobre TRES aspec-
tos fundamentales:
a.- La cosa.
b.- El precio.
c.- El objeto fin del contrato (bien claro, una parte entendió que adquiere la propie-
dad de una cosa y el vendedor quiere transmitirle esa propiedad y recibir por
ello el precio convenido. Si hubo error y entendió otra cosa, el acto está viciado
de error esencial, sobre la naturaleza del acto jurídico y por ende, no produce
efecto jurídico. 45
9.1.9.- Ofertas al público

La encontramos en catálogos, avisos, hasta en las vidrieras. Cuáles serían algunos
principios:
a.- Las ofertas indeterminadas contenidas en prospectos, no obligan a quien las ha

hecho.
b.- Si la oferta precisa el precio, la cantidad y calidad y tiene una forma auténtica o
un facsímil, que pueda individualizarse, obliga a quien la formula si el destinata-
rio indeterminado en su origen, se individualiza mediante aceptación. Caso de
una vidriera, pero muchas veces para convertirla en mera invitación a contratar,
suelen poner los comerciantes letreros como: "vidriera en preparación", "vendi-
do", etc. 46
9.1.10.- Algunos casos de aceptación de la oferta 47

a.- Recepción de la cosa y pago del precio, por el comprador.
b.- Retiro de la mercadería por el comprador y aceptación de la factura correspon-
diente.
c.- Firma del comprador de la nota de pedido.
d.- Aceptación por carta o telegrama en la cual se detalla calidad de la mercadería,
precio y lugar de entrega.
45
"El consentimiento en los contratos de compraventa ofrece fases sucesivas: la deliberación interna de
comprar o vender, la manifestación externa de esa voluntad y la conformidad de esa manifestación"
(L.L. 57-650). La voluntad de comprar y la voluntad de vender, manifestadas aisladamente no dan na-
cimiento al contrato porque resulta necesario, además, que haya acuerdo sobre la operación, es decir,
que exista consentimiento y que éste se haya manifestado libremente por las partes (L.L. 99-826).
"El primer elemento de la compraventa es el consentimiento esto es, acuerdo de voluntades acer-
ca de la decisión de vender y comprar. La "oferta" o "propuesta" es, pues, en esencia, una exterio-
rización de la declaración de voluntad unilateral y recepticia que debe ser autosuficiente y contar
con todos los elementos o antecedentes constitutivos del contrato" (L.L. 1.979-A-404).
"La falta de consentimiento sobre la cosa vendida hace inexistente el contrato de compraventa
entendiéndose que es por falta de objeto (voto del Dr. Llambías en minoría), o la coincidencia de
voluntades que impide la formación del contrato si existe error, obstáculo, u obstativo o impropio"
(E.D. 26-664).
46
"La promesa de venta contenida en anuncios publicitarios obliga al promitente desde que se
acepta, porque si bien se hace a persona indeterminada, con la aceptación se individualiza aque-
llas llenándose el requisito exigido por el artículo 1.148 del Código Civil" (L.L. 71-190).
47
"La jurisprudencia ha considerado aceptada la oferta (concretada la aceptación de la oferta) y que
por consiguiente existe contrato de compraventa cuando:
- Se extendió una "factura pro forma" si en ella sea justa el precio final de la cosa y el pago de la
seña (L.L. 105-937).
- Se aceptó el precio fijado, la compradora retiró la mercadería y aceptó la factura (L.L. 95-168).
- Existe nota de venta al contado con determinación de la mercadería vendida, cantidad y precio, con
la cual se entregó la mercadería que fue recibida con la sola salvedad de revisarla". (L.L. 54-633).
292
e.- Recibo por la gerencia de una suma a cuenta de precio de las mercaderías
ofrecidas por la empresa.
f.- Firma de una solicitud de compra de una agencia de venta de automotores, en
la cual se detallan las características del vehículo usado que se toma a cuenta
de precio, etc.
9.1.11.- La cosa 48
a.- Principio general: puede versar sobre todas las cosas que tengan valor, con
excepción de las que se hallan expresamente prohibidos por la ley en razón de
las mismas cosas o de las personas que intervengan. Empero nuestro legisla-
dor ha establecido que sólo pueden ser cosas muebles (Ejemplo: moneda me-
tálica, títulos de fondos públicos, acciones de sociedades, fondos de comercio
Ley 11.867, la electricidad, patentes de invención, marcas de fábricas, etc). 451
del Código de Comercio.
b.- Bienes inmateriales: Se rige por la cesión de derechos. 49
c.- Inmuebles 50. Nuestra legislación excluye expresamente a los inmuebles y a los
muebles accesorios a ellos como susceptibles de compraventa comercial, tem-
peramento que no tiene ninguna razón de ser en el derecho moderno.
d.- Objeto para consumo 51
No es comercial porque falta el espíritu de lucro o especulación en el adquiren-
te. Recordar el artículo 5 del Código de Comercio en que las compras y ven-
tas realizadas por el comerciante se presume comercial, salvo la prueba en
contrario. Sin embargo si es mayor la cantidad que vende que la que hubiese
consumido, se presume "iure et de iure" que obró en la compra con ánimo de
revender y por ende se reputa mercantil la compra y la venta (452 inciso 5 del
Código de Comercio).
48
"Es un principio esencial reconocido que la compraventa mercantil sólo puede versar sobre cosas
muebles" (L.L. 1.980-D-187).
"Quedan comprendidos en el concepto de cosa mueble y, por consiguiente se ha declarado mer-
cantil la compraventa de: billetes de lotería (Rep. E.D. 5-124), acciones (J.A. 1.967-VI-180), títulos
que representan inmuebles (L.L. 156-741), fondos de comercio (D.J.B.A. 54-93), marcas de fábrica
y derechos de propiedad intelectual (J.A. 1.946-III-480), electricidad (L.L. 84-401), Pólizas de em-
peño (J.A. 3-296).
49
"En los artículos 1.435 a 1.437 del Código Civil se ha establecido que según la cesión sea a título
oneroso o gratuito, le serán aplicables las reglas de la compraventa de la permuta o de la dona-
ción" (J.A. 69-403).
"Son aplicables las reglas de la compraventa en caso de cesión parcial de un derecho, pues el
concesionario se constituye en cotitular del cedente" (L.L. 17-51).
50
"La compraventa de inmuebles no es materia de naturaleza comercial en nuestro derecho" (L.L. 94-253).
"No se desconoce que "de iure conditio" la adquisición y enajenación de inmuebles escapa del
ámbito de la materia mercantil, aunque se trate de una disposición reñida con la realidad económi-
ca contemporánea" (L.L. 150-483).
La jurisprudencia le otorga naturaleza civil: aunque la venta la realice una sociedad anónima (L.L.
77-605), o una SRL (J.A. 1.975-93) o cuando se efectúe con propósito de especulación o profesio-
nalmente en forma de empresa (J.A. 1.969-I-672).
51
"No es comercial la compraventa de cosa mueble si la adquisición fue para uso o consumo perso-
nal del adquirente" (L.L.11-172).
El ánimo de lucro debe existir al momento de celebrar el contrato sin que importe que existiendo tal
ánimo, el comprador luego reserva la cosa para sí, o a la inversa, si no teniendo ánimo de lucro o
especulación, luego la revenda a mayor precio. En el primer caso habrá compraventa mercantil, en
el segundo no (E.D.83-442).
293
e.- Objetos agrícola-ganaderos 52

No se consideran mercantiles a las ventas que hacen los labradores y hacen-
dados de los frutos de sus cosechas y ganados. Si lo es cuando se hace con
una explotación en forma de empresa (artículo 8 inciso 5 del Código de Comer-
cio). De otro lado la compra a los hacendados o agricultores puede ser comer-
cial si el adquirente lo hace para especular con la reventa posterior.
f.- Frutos civiles
No es comercial ya que no se hace para especular.
g.- Cosas ajenas 53
Debemos distinguir bien dos situaciones:
Venta de cosa ajena.
Promesa de venta de cosa ajena.
1.- Venta de cosa ajena: A diferencia de lo que dice el Código Civil, aquí la
venta es válida. Recordemos que la transferencia de la propiedad, en
nuestro derecho, se produce recién con la tradición.
En el comercio es común la venta de cosas, que uno no es dueño aún,
pues no se la ha entregado.
Cuando el adquirente es de buena fe, la obligación del vendedor es entre-
garle la cosa o que el dueño se la entregue directamente al comprador o
ratifique la venta. En cambio, si el dueño no se la entrega al comprador, el
vendedor está obligado a indemnizar al comprador (artículo 453 del Código
de Comercio). Pero si el comprador sabe que la cosa vendida es ajena, la
compraventa es nula.
2.- Promesa de venta de cosa ajena: Es válida (453 del Código de Comer-
cio), en tal caso el vendedor estará obligado a adquirirla y entregarla al
comprador, son pena de daños y perjuicios.
h.- Venta de cosa futura 54
El principio general es que la cosa que se vende debe existir al momento de la
formación del contrato, éste es sin ningún efecto (1.328 del Código Civil), lo
mismo si la cosa no ha existido o no existirá, en estos casos la convención será
nula por falta de un requisito específico. Pero será válido con la condición sus-
pensiva "de que llegue a existir".
Naturaleza Jurídica: Es una venta condicional, el contrato al ser consensual
nace con el acuerdo de voluntades, pero si la cosa no llega a existir no produci-
rá ningún efecto.
i.- Ventas aleatorias 55
Es cuando se venden cosas futuras, asumiendo el comprador el riesgo de que
no llegasen a existir, en todo o en parte. También de una cosa existente, pero
52
"La explotación de tambos, campos, crías y las ventas de animales y sus productos, tanto éstos co-
mo aquellos, no es materia regida por el Código de Comercio, sino por el Civil" (RSF 21-7). Lo propio
fue considerado con relación a la fabricación de carbón de los propios montos y la extracción de leña
para su venta (J.A.3-585, J.A.12-688) y, en general, en las actividades e tractivas (J.A. 1980-III-72).
"La venta de productos de las cosechas o ganado es naturalmente civil, pero si se someten a un
proceso de transformación o refinamiento previo, tienen naturaleza comercial (J.A. 1945-IV-324).
53
"La regla de que la venta de cosa ajena es nula no se aplica cuando la traslación de la propiedad
deja de ser actual e inmediata, ya que en esta hipótesis se entiende que el vendedor se obliga a
adquirir o transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida" (J.A.1952+I-414).
"Es nula la venta de cosa mueble ajena, carácter que el comprador conocía" (L.L.48-500).
"El vendedor, aún cuando hubiera procedido de buena fe, al anularse la compraventa de cosa
ajena debe los daños y perjuicios producidos" (J.A. 1957-I-7).
54
"Para configurarse el contrato de compraventa no es necesario que la cosa vendida exista al mo-
mento de perfeccionarse el contrato, pues puede tratarse de cosa futura -art. 1.327 C.C.-, lo cual
es corriente respecto de cosas que deben ser fabricadas" (L.L. 101-96).
"En la zona gris que separa la compraventa de cosa futura de la locación de obra, ninguna tipifica-
ción apriorística es posible. Sólo el análisis de cada caso particular permite sostener uno u otro en-
cuadre (RED 15-177).
55
"Constituye venta aleatoria la de una cosecha futura y el contrato es válido aunque la ganancia del
comprador resulte elevada" (L.L. 94-457).
294
sujetas a riesgos y el comprador se hace cargo de dicho riesgo (1.332 y 1.407

del Código Civil).
1.- Venta de la esperanza
El Comprador paga el precio y asume el riesgo que llegue o no la cosa, si
no llega no puede pedir devolución del precio pues el comprador asumió el
riesgo, de allí la diferencia de la cosa futura. Ejemplo: la compra de una
cosecha futura.
295
ACTIVIDAD Nº 59
a.- Grafique el proceso de consentimiento con sus elementos esenciales.
b.- Busque un aviso publicitario y en base a él, analice las ofertas al público.
c.- Elabore un cuadro resumen de las características de las cosas que pueden ser
vendidas.
d.- ¿Qué se entiende por venta de la esperanza?
296
9.1.12.- Determinación de la cosa 56

El Código Civil dice que las cosas deben ser determinadas o susceptibles de de-
terminación (artículo 1.170). La cosa será determinada cuando sea cierta.
a.- Se han suministrado los datos suficientes para su precisa individualización.

b.- Cuando siendo incierta (fungible) se ha determinado su especie y cantidad, si
no se fijó cantidad, será necesario que ella haya sido dejada al arbitrio de un
tercero, si éste no quisiese o no pudiese, lo podrá hacer el Juez por sí, o por
medio de peritos.
c.- Cuando la venta sea de una especie designada. Ejemplo: vendo todos los trac-
tores que están en ese depósito.
En cambio, hay indeterminación de la cosa, y por tanto la venta no es válida:
a.- Cuando las partes no determinasen la cosa y no dieran datos para determinar-
las (1.338 del Código Civil).
b.- Cuando se vendiesen todos los bienes futuros o una parte de ellos.
9.1.13.- Precio en dinero 57

a.- Es un requisito esencial para la existencia del contrato de compraventa aunque
no lo diga el artículo 450 del Código de Comercio. Si debe entregar una cosa
será trueque. Si es mixto, cosa y dinero, ver cual prevalece. Si se fija en dóla-
res, sería una permuta (artículo 617 del Código Civil). Pero el régimen legal es
el mismo. Si se paga con un cheque es "dación en pago" ya que tendrá efecto
cancelatorio si su importe se hizo efectivo, aunque se haya dado recibo. Es im-
portante siempre poner el recibo que se pagó con cheque Nº del Banco tal.
b.- Precio determinado o determinable58
La premisa general es que el precio debe ser cierto. Esto es determinado o
determinable, ello es la única manera de que las partes tengan certidumbre su-
ficiente sobre sus respectivos derechos y obligaciones. Para ello:
1.- Cuando las partes lo determinan en una suma que el comprador debe pa-
gar (en dinero curso legal) sino sería una obligación de dar cantidades de
cosas.
2.- Cuando se deje su determinación al arbitrio de un tercero: aquí se entiende
que la venta está sujeta a una condición suspensiva, si el tercero no de-
termina el precio, faltará uno de los elementos del contrato: el precio, por
56
"Las cosas objeto de los contratos y, especialmente de la compraventa, deben ser determinadas o por
lo menos determinables (arts. 1170 y 1333 C.C.), lo cual exige que se designe con toda exactitud, o por
lo menos que se proporcionen los datos o elementos necesarios para individualizarlas" (E.D. 62-165).
"La compraventa de una cosa cuya cualidad está fijada en las condiciones de un presupuesto,
debe considerársela celebrada por una "calidad conocida" (L.L. 25-250).
57
"Es un elemento esencial del contrato de compra que el precio debe ser cierto y consistir en una
suma de dinero" (L.L. 1979-A-250).
"El pago efectuado con cheques no constituye propiamente un pago (E.D.38-493, L.L.1984-B-321)
y el deudor no puede obligar al acreedor a recibirlo en pago de lo que se debe, sólo tendrá efecto
cancelatorio si su importe se hizo efectivo (L.L.111-920; L.L. 110-772; L.L. 105-533) porque la obli-
gación de dinero se extingue por la entrega de la cantidad de dinero debida (L.L. 100-61). Lo pro-
pio se ha sentenciado cuando se pretende pagar con títulos de crédito (E.D.63-575) papeles de
comercio (E.D.61-552) o pagarés (E.D.24-436).
58
"El requisito de precio cierto debe considerarse extensible a la compraventa mercantil" (L.L.25-250).
"La compraventa requiere precio convenido (L.L. 1979-B-55) no conviniéndose precio falta uno de
los requisitos esenciales sin el cual no existe el contrato (J.A. L958-III-135).
"En la compraventa comercial el precio puede ser fijado por un tercero" (L.L. 1979-B-55).
"Cuando no exista precio convenido sobre la máquina comprada se ha de estar a lo que fija el
perito" (L.L. 64-42) lo mismo en caso que se trate de artículos cotizables en plazo (J.A. 8-290).
297
tanto no habrá contrato. El tercero es un mandatario de ambas partes. Pa-

ra evitar abusos conviene poner un máximo y un mínimo. Ejemplo: Se
vende un Fondo de Comercio al precio que surja del balance que hace un
Contador (salvo error, dolo o simulación).
c.- Cuando la determinación lo sea con referencia al precio de otra cosa cierta:
Ejemplo: el 90% del precio que pagó la tonelada de sal el día 15 del mes pasado.
d.- Cuando las partes lo refiriesen al precio corriente en plaza (1.553 del Código
Civil).
Surge del libre juego de la oferta y la demanda del mercado en el lugar y fecha
en que se hizo el contrato. Si no se puede encontrar el precio, lo fijará un peri-
to, o sino el precio promedio. Conviene dejar bien en claro en el contrato.
Ejemplo: el precio que establezca la Bolsa de Cereales de Chicago el día 20 de
agosto -para la tonelada de trigo, precio FOB-Salta-. Otro caso sería: compro
un automóvil según "precio de lista el 20 de agosto".
e.- Cuando se entrega la cosa vendida, sin fijación previa del precio (458 del Códi-
go de Comercio).
Queda entendido que las partes se sujetaron al precio corriente en el día y lu-
gar de la entrega. Esta regla fija una presunción "iure et de jure".
9.1.14.- Precio Serio

Debe ser serio, no debe ser simulado, ficticio o irrisorio. En estos tres casos, el con-
trato será nulo como compraventa. Distinto es el precio vil, donde puede funcionar
el artículo 954 del Código Civil.
9.1.15.- Forma y Prueba 59

El contrato de compraventa mercantil es consensual y no formal, existe libertad de
las formas.
Modo de probar: (Artículo 208 del Código de Comercio). Negado el contrato de

compraventa y la entrega de mercadería. Por todos los medios de prueba.
59
"Negado el contrato de compraventa mercantil y la entrega de la mercadería, el vendedor debe
ajustar su prueba a los arts. 208 y 209 C.Comercial (J.A. 60-593).
"El contrato de compraventa no requiere formas solemnes y puede ser probado por todos los me-
dios de prueba" (L.L. 66-420) incluso verbalmente, sin perjuicio sobre lo dispuesto para la prueba
(L.L. 120-284; L.L. 128-227).
298
ACTIVIDAD Nº 60
a.- ¿En qué consiste la determinación del precio?
b.- ¿El precio vil y irrisorio son iguales? Esos precios son serios?
299
9.2.- INSTRUMENTOS PÚBLICOS

(979 A 1.011 DEL CÓDIGO CIVIL)
1.- Notas de los corredores
Y por los certificados extraídos de los libros de comercio. Su fuerza probatoria
deberá ser determinada por el Juez conforme a las circunstancias del caso y
según se trate de prueba, en favor o en contra, del corredor o en pleito entre
las partes contratantes.
2.- Instrumentos privados
Básicamente es la factura, el remito y el recibo. También correspondencias
epistolares, telegramas, telex, fax, etc.
3.- Libros de comercio y facturas aceptadas
La factura es aceptada si el comprador dejara pasar 10 días sin observarla (ar-
tículo 474 del Código de Comercio). También si tiene firma, o sello con fecha
indicadora.
Las facturas y los remitos (prueban la remisión o entrega de la mercadería)
constituye la prueba por excelencia de la ejecución del contrato.
4.- Confesión y Testigos
Testigos, por suma mayor de A 200 se necesita principio de prueba por escrito.
9.3.- EFECTOS DEL CONTRATO 60

Siendo el contrato de compraventa mercantil un típico negocio obligatorio, pone a
cargo de ambas partes una serie de deberes y obligaciones que tienen como corre-
lato una serie de poderes y derechos de la otra parte. Como deber primario el ven-
dedor debe entregar en propiedad la cosa vendida y el comprador pagar el precio
convenido, pero hay también otros deberes y obligaciones secundarias.
1.- Obligaciones del vendedor 61
a.- Entregar la cosa enajenada

- Transferencia del dominio: La tradición es necesaria en nuestro dere-
cho para que el comprador adquiera el dominio de la cosa comprada,
porque hasta que entonces él no adquiere sobre ella ningún derecho real
(577, 1.416, 2.381 y 3.265 del Código Civil). Hay tradición cuando una de
las partes entrega voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la
recibe (2.377 del Código Civil), es decir que se requiere el concurso de
voluntades de ambas partes: del vendedor que entrega la cosa y del
comprador que la recibe.
- Lugar de entrega: En principio en el lugar donde las partes hubieran
acordado. A falta de tal acuerdo, en el lugar donde se hallaba la cosa al
tiempo de realizarse la venta. De lo contrario en el domicilio del vendedor
al tiempo del cumplimiento de la obligación de entrega. Por ello la expre-
sión "poner la cosa a disposición del comprador" se refiere a los tres ca-
sos expresados más arriba. 62
60
"La entrega de la cosa y el pago del precio sólo son efectos del contrato de compraventa aunque
constituyen su finalidad primordial, y la entrega de la cosa es indispensable para que el comprador
adquiera su dominio, pero no es necesaria para la perfección del contrato en sí mismo" (E.D.48-
335).
61
"La entrega de la cosa y el pago del precio son los efectos y finalidades primordiales del contrato
de compraventa. La entrega de la cosa es indispensable para que el comprador adquiera su domi-
nio, pero no es necesaria para la perfección del contrato mismo" (E.D.48-355).
62
"Poner la cosa a disposición del comprador equivale a situarla en el lugar pactado al efecto. La
manifestación de que está a disposición del comprador es insuficiente" (L.L. 19-621).
300
- Tradición real o simbólica 63

Tradición deriva del latín "tradere", entregar; por ello nuestro derecho mani-
fiesta que hay tradición: cuando una de las partes entregare voluntariamente
una cosa y la otra voluntariamente la recibe (1.417, 2.377 del Código Civil).
La tradición puede llevarse a cabo en forma real o simbólica, o mediante
la entrega del título o por la forma que los usos comerciales del lugar
donde se debe entregar la cosa lo admitan (461 del Código de Comercio).
9.3.1.- Supuestos legislados de tradición simbólica

a.- Entrega de las llaves del almacén, o caja donde está la cosa vendi-
da: Lógicamente siempre que los efectos se encuentren allí, lo puede
hacer por medio de un representante o aún por correo.
b.- Poner el comprador sus marcas en los efectos comprados, con el
consentimiento del vendedor.
Con esto demuestra que tomó posesión efectiva sobre la mercadería
comprada.
c.- Entrega y recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador.
El vendedor la poseerá a título de depositario (tenencia) y en nombre
del comprador. Si se destruye por fuerza mayor, se pierde para el
comprador sin responsabilidad sobre el vendedor.
d.- Cláusula "por cuenta" puesta en el conocimiento o carta de porte. Tanto
el conocimiento como la carta de porte son títulos de créditos representa-
tivos de los efectos a los cuales se refieren. Por ello su simple entrega (si
es al portador), debidamente transmitido (si son nominativos), o endosa-
dos (si son a la orden) importa tradición a los efectos del artículo 2.388
del Código Civil. Si las mercaderías vendidas se encuentran en depósitos
fiscales (aduana), habiéndose entregado certificado y warrant, se aplica el
régimen particular.
e.- Asentar en el libro de la oficina pública, la mercadería a favor del com-
prador, con el acuerdo del vendedor.
f.- Finalmente de acuerdo a los usos comerciales. Ejemplo: la tradición
del ganado se opera por la simple entrega de la carta de porte (idem al
remito) que resulta de la remisión del documento al frigorífico de des-
tino que adquirió la hacienda.
Hay tradición simbólica de la mercadería depositada en la aduana,
cuando la transferencia de la mercadería se anota en los libros de aquel
organismo.
b.- Gastos de la entrega 64

Como consecuencia que en nuestro derecho, la transmisión de la propie-
dad de la cosa vendida no se produce mientras no haya tradición, son a
"En el contrato de compraventa de una casa prefabricada, el terreno desganado no tiene otro signi-
ficado que el de determinar el lugar de entrega de la cosa mueble adquirida" (L.L. 70-535).
63
"Si bien la tradición en nuestro derecho positivo puede ser real o simbólica, lo que realmente in-
teresa es la posibilidad cierta de que el comprador pueda disponer de las cosas como dueño, de
ejercer sobre ellos los derechos que le confiere la compra, de extraer de la cosa adquirida las utili-
dades que ella debe suministrarle, de poner, en suma la cosa en poder y posesión del comprador"
(RED 15-161).
"Cuando el Código Civil alude a la tradición simbólica por la entrega de los documentos, en los
términos del Código de Comercio, se refiere a las cosas muebles que no están presentes con lo
que se ha mejorado la redacción de Freytas que habla de cosas ausentes. Pero ausentes o pre-
sentes, quiere decir existentes, nunca futuras" (L.L.).
64
"No habiendo pacto en particular se presume a cargo del vendedor los gastos de acarreo para
entregar las cosas, así como las cargas de las cosas muebles" (J.A. 35-1411).
"Los gastos de conservación son a cargo del vendedor hasta que el comprador tome posesión de
la cosa vendida" (E.D.24-61).
301
cargo del vendedor los gastos del peso, medida, acarreo y entrega (460 1º
párrafo del Código de Comercio y 1.415 del Código Civil). Es decir, que los
gastos -salvo estipulación contraria- son a cargo del vendedor. El compra-
dor asume estos costos y estos riesgos luego de la tradición.
c.- Plazo de entrega(30)
Si no se estipuló plazo para la entrega de los efectos vendidos y el pago de
su precio (dice la ley supletoria: el vendedor deberá poner a disposición del
comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes a la realiza-
ción del contrato (464 del Código de Comercio). Es el plazo legal. En cam-
bio el plazo convencional puede ser expreso o tácito. También ver qué di-
cen los usos y costumbres que es derecho importante en materia comer-
cial y recién luego aplicar el plazo legal.
El comprador a su vez, gozará de diez días para pagar el precio pero no
podrá exigir la entrega de la cosa si no pagó el precio (este plazo legal fun-
ciona cuando las partes no lo convinieron expresa o tácitamente y no resul-
ta de los usos y costumbres del comercio en el ramo de que se trate.
La Jurisprudencia dijo que cuando se dice: "entrega a principio de mes, a
mediados de mes y fines del mes" es del 1 al 10, del 10 al 20 y del 20 al 30.
302
ACTIVIDAD Nº 61
a.- ¿En qué consiste la determinación del precio?
b.- ¿El precio vil y irrisorio son iguales? ¿Esos precios son serios?
303
d.- Incumplimiento 65
Cuando el vendedor no entregare los efectos vendidos en el plazo estipula-
do, podrá el comprador pedir la rescisión o exigir su cumplimiento con daños
y perjuicios, o pedir autorización para comprar en plazo por cuenta del ven-
dedor, una cantidad igual de los mismos objetos (467 del Código de Comer-
cio). En este último caso, es un juicio sumario y rápido; también puede el
comprador adquirir directamente y reclamar la diferencia por precio mayor.
e.- Pérdida o deterioro de la cosa (artículo 467 del Código de Comer-
cio). 66
f.- Entregas parciales 67
Cuando el comprador compró "por junto", no puede ser obligado a recibir
una porción bajo la promesa de entregarle posteriormente lo restante (468
del Código de Comercio, 673 y 742 del Código Civil).
g.- Prueba de la entrega 68
Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecución del
contrato de compraventa mercantil (474 del Código de Comercio). La
prueba de testigos será válida si existe principio de prueba por escrito.
65
"Tanto el art. 1204 C.C. luego de la reforma por ley 17.711, cuanto el 216 C.Com. prevén tres for-
mas de la resolución del contrato, dos de las cuales -por ej. el pacto comisorio legal o tácito y el
pacto comisorio expreso-permiten llegar a este resultado extrajudicialmente y por la sola voluntad
del acreedor; la otra forma es la judicial por medio de la demanda" (Rep. E.D. 16-257).
"Una vez vencido el término fijado para la entrega de la mercadería, el vendedor debe intimar al com-
prador haciéndole saber que la mercadería está a su disposición, pero si guarda silencio, no tienen de-
recho a imputar al comprador responsabilidad alguna, porque es obligación fundamental poner a dispo-
sición la cosa vendida o, en su defecto, consignarla o colocar en mora al comprador" (L.L. 79-621).
"Producida la resolución, ambas partes deben devolverse lo que han recibido en virtud de la com-
praventa resuelta, pues los pagos realizados resultan carentes de causa" (E.D.66-629).
"Si quien ha comprado estaba obligado a pagar el resto del precio sólo contra la entrega de la cosa, no
era menester que depositara dicha cantidad en ocasión de demandar la resolución de la compraventa
ya que a quien ha cumplido se equipara el que todavía no está obligado a cumplir" (E.D.68-475).
66
"La situación legal que contempla el art. 467, 2º párrafo C.Com. es la posición del vendedor, eximién-
dole de responsabilidad en caso de pérdida de los efectos vendidos (referida a venta de cosas de-
terminadas puesto que el género nunca perece (art. 1421 CC.-) y antes de su entrega, consagrado
un principio de derecho común (art. 578 C.C.) ya que el dominio de las cosas no se adquiere sino por
la tradición, y que los peligros, aumentos o desmejoras corren por cuenta del propietario" (L.L. 90-
441). "El hecho posterior e indebido de un tercero, impeditivo del cumplimiento del contrato por parte
del vendedor, constituye un caso fortuito o de fuerza mayor que hace viable la rescisión de la com-
praventa sin obligación de indemnizar daños y perjuicios" (Boletín Judicial Mendoza 1945-43-9).
67
La falta parcial de la entrega de las mercaderías adquiridas no autoriza al comprador a no pagar
las efectivamente recibidas si no las rechazó en oportunidad de su entrega" (Rep. E.D. 7-262).
"El comprador que adquiere mercaderías de cuatro categorías distintas, las que deberá pagar en
proporción a la calidad de ellas, no puede oponerse a las entregas parciales; pertenecientes a las
diversas categorías" (DJBA 1954-XLI, 231).
"La compraventa de mercaderías a entregar fraccionadamente en determinadas épocas, si bien es
un contrato único, comprende en términos generales tantas compraventas como entregas" (L.L.
58-729 con reseña de jurisprudencia).
68
"Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecución del contrato de compraventa
mercantil -art. 474 C.Com. (L.L. 1985-A-607).
"Demostrada la relación mercantil entre el actor-vendedor y el demandado-comprador, basta que
el recibo de recepción de las mercaderías haya sido formado por el encargado del establecimiento
es el punto de destino" (E.D. 61-550).
La causística jurisprendial ha considerado acreditada la entrega de la cosa enajenada:
- Si ella resulta de la pericia de contabilidad practicada en los libros del acto, llevados en forma (GF
159-43).
- Cuando surge de los informes del ferrocarril de que la mercadería fue retirada por encargado del
comprador (J.A. 53-222).
- Cuando el comprador, al absolver posiciones, se limita a afirmar que no son de su firma las bole-
tas que aparecen suscritas por otro en su nombre sin negar la representación que invoca al fir-
mante (GF 160-135).
304
h.- Deber de conservación y custodia 69

A partir del momento que concluyó el contrato, el vendedor tanto antes de
la tradición simbólica o luego de ella, en este último caso como depositario,
pues ya no tiene la cosa como propietario, la tendrá como depositario (la
tenencia de la cosa). En este caso, si la cosa se deteriora podrá el com-
prador negarse a recibir la cosa en su nuevo estado de deterioro.
i.- Entregar una cosa 70
Igual en especie y calidad si la cosa se pierde o se deteriora por culpa del
vendedor o este la enajena o la consume. Artículo 471 del Código de Co-
mercio. En su defecto pagar al comprador el valor del objeto vendido más
el lucro que le podía haber proporcionado.
j.- Hacer depósito judicial 71
De la cosa devuelta por el comprador. Si el vendedor recibe la cosa de-
vuelta sin hacer oposición o pedir su depósito judicial "por cuenta de quien
perteneciere" con notificación del depósito al comprador, se presume que
ha consentido en la rescisión del contrato de compraventa (470 del Código
de Comercio). Es una presunción "iuris tantum". El vendedor tiene a su
cargo la prueba.
k.- Responder por vicios de la cosa 72
1.- Vicios aparentes: Cuando el comprador recibió la mercadería "en far-
dos" que impiden su examen tendrá 3 días inmediatos a la entrega pa-
ra reclamar cualquier falta en la cantidad o vicio en la calidad. Debe
mencionar que este plazo legal corre desde la entrega efectiva y no
desde la entrega simbólica y la reclamación debe ser hecha antes de
usarse la cosa.
69
"La obligación del vendedor de entregar los muebles enajenados en buen estado se extiende hasta
que la mercadería hubo de ser recibida por el adquirente en el lugar de entrega" (L.L. 81-287).
"El promitente vendedor está obligado a subsanar todos los inconvenientes y realizar todos los
actos necesarios, para la trasmisión de la propiedad de la cosa vendida" (Juris 8-30).
70
"Mientras no se hace la tradición de la cosa, y si la cosa se pierde por su culpa, responde por los
daños y perjuicios sufridos por el adquirente, salvo que éste se halle constituído en mora, en cuyo
caso los riesgos se desplazan" (J.A. 1956-IV-510).
"El vendedor, responsable por los daños y perjuicios causados por su enajenación, debe respon-
der ante el comprador por el resarcimiento de la diferencia entre el precio debido y el pacto para la
reventa de la mercadería" (L.L. 10-303; L.L. 33-433; L.L. 63-763; L.L.72-641).
"El vendedor debe indemnizar los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato por no
haber entregado oportunamente la cosa al comprador consistente en la diferencia del precio con-
venido y el corriente en la plaza a la época en que la entrega debió efectuarse" (L.L. 80-664).
71
"El art. 470 C.Com. exige necesariamente una actividad del vendedor, si no quiere que se presuma
el consentimiento de la rescisión que produce el rechazo de la cosa por parte del comprador" (J.A.
70-164). "Tal presunción es sólo iuris tantum y puede ser destruída si el vendedor explica y prueba
que la devolución de los efectos se debe a otra causa" (J.A. 36-540).
"La notificación de la demanda por consignación juridicial de la cosa cierta puede ser considerada
sustitutiva de la intimación judicial para recibir la cosa, y la indicación del lugar en que se halla, po-
nerla a disposición del Juzgado" (L.L. 46-286).
72
"El art. 472 C. Com. se refiere a los vicios o defectos de la mercaderías que pueden ser verificados
por un simple examen, de manera aparente, que se presentan en forma perceptible a un simple
reconocimiento" (J.A. 23-1042).
"El problema atinente a la naturaleza del vicio que pudieran tener las cosas "aparente", y "oculto" o
"redhibitorio", implica una cuestión de hecho, y que como tal queda sujeta en cada que en la prác-
tica se presentan excluye la posibilidad de que la ley contemple todas las hipótesis mediante nor-
ma más o menos expresas" (J.A. 1950-II-630).
"No procede la acción redhibitoria por vicios aparentes" (L.L.97-702).
305
2.- Vicios ocultos 73

Son vicios internos y que en derecho se conocen como vicios redhibi-
torios. El plazo para reclamar no puede superar como máximo los 6
meses, es decir, que puede ser de un mes por ejemplo (en derecho ci-
vil son 3 meses). Pasado ese término queda el vendedor libre de toda
responsabilidad.
Requisitos:
a.- Que los vicios sean ocultos.
b.- Que existan el momento de la adquisición.
c.- Que sean de tal importancia que hagan a la cosa impropia para su
destino, o que disminuyan su uso al extremo de no haberla adquiri-
do o había dado menos por ella. Las partes pueden restringir, re-
nunciar o ampliar su responsabilidad por vicios redhibitorios siem-
pre que no haya dolo por parte del enajenante, o que lo conocía
cuando lo vendió, pues la ley no puede amparar el dolo del vende-
dor. Pero la sola posibilidad de descubrir el vicio basta para que no
pueda ser considerado oculto (un mecánico compra un camión).
Opción:
- Devolver la cosa, mediante la acción redhibitoria o rescisoria.
- Exigir que se disminuya el precio, por medio de la acción estimatoria o
"quianti minoris". Una acción excluye a la obra. El plazo legal sólo
puede empezar a correr después de vencido el término de duración de
la garantía, pues la cláusula de garantía importa suspender el plazo de
subsistencia de la acción, a menos que hubiera pacto en contrario.
l.- Responder por la evicción de la cosa comprada
Es toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra quien adquirió
la cosa). 74
Como el Código de Comercio guarda silencio sobre el tema se aplican las
normas del Código Civil.
1.- El vendedor tiene la obligación de responder por evicción cuando exista
una turbación o pérdida en todo o en parte del derecho de propiedad, goce
o presión en la cosa, siempre que la causa sea anterior o contemporánea a
la adquisición (2.091 y 2.105 del Código Civil). Cuando nada se estipuló en
el contrato se aplica esta norma, pues las partes pueden disminuir y aún
suprimirla, siempre que no haya mala fe por parte del vendedor.
2.- La acción la tiene el adquirente y sus sucesores a título universal y singular.
3.- Se cita de evicción al vendedor para que este intervenga en el juicio y si es
vencido en juicio el comprador por el mejor derecho del tercero, el vende-
dor debe indemnizar al comprador por todos los daños y perjuicios resul-
tantes (2.108, 2.110 y 2.111 del Código Civil) como también los gastos del
juicio, pero para ello debe citar de evicción al vendedor. Si el vendedor co-
73
"La materia de los vicios redhibitorios está regida por los arts. 2164 a 2181 del C. Civil y el Código
de Comercio le dedica los art. 472, 473 y 476; la teoría general está dada por los principios del Có-
digo Civil rigiendo el C. Com. las situaciones especiales y propias de las operaciones mercantiles"
(Boletín Judicial de el Chaco 1963-III-42).
"Son requisitos para exista responsabilidad del vendedor por vicios redhibitorios: a) que sean ocul-
tos; b) que existan al momento de la adquisición; c) que sean de tal importancia que hagan impro-
pia la cosa para su destino" (J.A. 71-579).
"Quien ejerce la acción quanti minoris no necesita demostrar que el vicio hace impropia la cosa
para su destino, sino exclusivamente probar la disminución de su valor en los términos requeridos
por la ley" (SCBA, AS1957-V-408).
74
"La palabra "evicción" lo expresa el codificador en su nota al art. 2089 C.C. abarca, en especie,
toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra quien adquirió la cosa" (L.L. 23-940).
"La citación de evicción no es una demanda contra el citado, sólo es un aviso que le formula en
tiempo y con los requisitos legales a fin de que tome intervención en la causa si así lo desea" (L.L.
60-956 con reseña jurisprudencial).
306
nocía el peligro de la evicción cuando vendió la cosa debe indemnizar al

comprador incluso las mejoras voluntarias (que son las superfluas).
4.- Si la evicción es parcial el comprador puede optar por una indemnización
proporcional a la pérdida sufrida o exigir la rescisión del contrato.
9.4.- REQUISITOS DE LA EVICCIÓN (PRINCIPIO GENERAL)

a.- Que la adquisición sea a título oneroso.
b.- Turbación del derecho del: uso, propiedad, goce o posesión.
c.- Buena fe, es necesario que el adquirente ignore el peligro de la evicción.
d.- Causa anterior o concomitente.
e.- Como es un requisito esencial del contrato, puede ser modificado por las partes.
f.- Es cuando el vendedor responde no sólo por sus actos sino también por los de
sus antecesores de los cuales es sucesor a título singular.
Jurisprudencia: Frente al reconocimiento que la cosa vendida era hurtada, la res-

ponsabilidad del vendedor resulta evidente sin que pueda variar la conclusión al
hecho de su buena fe. La responsabilidad subsiste, los traspasos sucesivos no bo-
rran el origen ilícito, aunque con ese propósito el adquirente transfiera la cosa en
una venta pública o en cosas donde se venden cosas semejantes (2.169 del Código
Civil).
307
ACTIVIDAD Nº 62
a.- Elabore ejemplos de incumplimiento.
b.- ¿Qué efectos produce la evicción de la cosa comprada?
c.- Explique por lo menos 2 requisitos de la evicción.
308
ll..- Entregar factura de las cosas vendidas y recibo del precio percibido75
Si el vendedor no la expide espontáneamente, el comprador puede exigir
el otorgamiento de la factura correspondiente a las cosas enajenadas, de-
tallando de manera precisa su naturaleza, cantidad, calidad, precio, gastos,
plazo, lugar de entrega y de pago.
Si no declara el plazo de pago, se presume que la venta fue al contado (iu-
ris tantum).
Por lo general no se la firma y se la entrega al comprador quien la firma
cuando recibe la mercadería, salvo que se haya enviado con la mercadería
el remito, documento que será firmado o colocado un sello con fecha y la
expresión: "Recibido". En la factura se suele colocar un sello "pagado". Te-
ner bien presente que en muchos casos la factura constituye la única
prueba del contrato de compraventa, y en tal caso, en principio, la prueba
testimonial resulta ineficaz para modificar sus constancias. Si la factura es
conformada y cumple con los requisitos de ley, podrá ser utilizada como tí-
tulo ejecutivo para el cobro de lo adecuado. Si el comprador la recibe (pro-
bar fecha de recepción) y no la observa en 10 días es factura aceptada a
tenor del artículo 208, inciso j del Código de Comercio.
2.- Derechos del Vendedor

1.- Exigir el pago del precio convenido 76
En el lugar y en el plazo convenido en el contrato (1.197 del Código Civil).
a.- Oportunidad del pago
La obligación de pagar el precio nace desde el mismo momento en
que fue concluido el contrato, con prescindencia de la tradición de la
cosa y el comprador deberá pagar el precio en el plazo y forma conve-
nido. Si no hay pacto expreso se deberá seguir los usos y costumbres
del lugar donde se celebró el contrato, en defecto de ello la compra se
la reputará hecha al contado, dando derecho al vendedor cobrar el
precio contra entrega de la cosa y a negarse a efectuar la tradición
hasta que el comprador realice efectivamente el pago (1.424 del Códi-
go Civil). Si el comprador alegase la existencia de un plazo -convenido
o usual- para el pago del precio, siguiendo los principios generales
(quien afirma algo) debe probar su afirmación. En las compras manua-
les, la entrega del precio de la compraventa debe preceder, al menos
un instante, a la entrega de la cosa comprada. Para que el comprador
entre en mora del pago del precio, el vendedor debe haberle hecho
saber que tiene a su disposición lo vendido. Hay un plazo legal: 10
días (464 del Código de Comercio).
75
"Las facturas son la prueba por excelencia de la ejecución del contrato de compraventa mercantil
(art. 474 C.Com)" (L.L. 1985-A-607) estableciéndose en ellas las condiciones y modalidades de la
operación.
"No estipulándose plazo en forma expresa, la compraventa mercantil se reputa efectuada al conta-
do" (E.D. 41-62; sin embargo, en defecto del plazo convencional debe aplicarse el plazo que fuese
de uso local. Si el comprador alega la existencia de un plazo para pagar el precio, le corresponde
la prueba de su afirmación" (E.D. 60-354).
"La factura constituye uno de los medios de prueba de los negocios mercantiles -art. 208 C.Com.
inc. 5-; pero, por sí sola -esté o no firmada por el emisor, no comprueba el pago del precio de las
mercaderías o servicios a que se refiere" (E.D. 43-145).
76
"Si en las facturas no se contempló plazo para el pago, cabe estar a la solución que prevé el art.
474 C.Com. interpretada con los alcances de las directivas que marca el art. 464 del mismo cuerpo
legal" (L.L. 1983-D-291).
El comprador no puede resistir pagar el precio si ha recibido el objeto y no lo restituye por inade-
cuado con lo pactado porque el débito del precio es esencial al contrato mismo". (L.L. 1984-B-448).
"La falta de pago de precio supone la aplicación de los dispuesto en el art. 464 C.Com. 2º párrafo".
(L.L. 1985-B-566).
309
b.- Lugar del pago77

En principio rige al lugar convenido (1.197 del Código Civil), de lo con-
trario se debe distinguir:
a.- La venta se hizo al contado (en el lugar en que se entregue la cosa).
b.- La venta fue a crédito o por aplicación de los usos comerciales se
concede algún término para el pago, este debe ser efectuado en
el domicilio del comprador (1.424 del Código Civil).
2.- Privilegio del vendedor 78

a.- Diferencia con el Código Civil (primacía de la ley comercial).
Mientras los efectos estén en poder del vendedor, aunque sea por vía
de depósito (465 del Código de Comercio) tiene preferencia sobre
ellos a cualquier otro acreedor del comprador (3.893 del Código Civil).
b.- Extensión del privilegio
Se extiende solamente el precio y los intereses moratorios, no así los
gastos judiciales ni las indemnizaciones a su favor.
c.- Derecho de Retención (464 del Código de Comercio, 1.418 y 1.428
del Código Civil).
3.- Solicitar la resolución o cumplimiento del contrato

En caso que el comprador no pague el precio, el vendedor podrá pedir la
resolución del contrato de compraventa, o exigir al comprador el cumpli-
miento de él. La resolución podrá pedirse aunque hubiese demandado el
cumplimiento del contrato, pero no podrá solicitar el cumplimiento cuando
se hubiese demandado la resolución (216 del Código de Comercio). En
ambos casos el vendedor tiene derecho a reclamar indemnización por los
daños y perjuicios resultantes (505 inciso 3 del Código Civil).
Cesa este derecho, en caso que sea declarada la quiebra del comprador la
resolución del 216 del Código de Comercio se tiene que haber perfeccio-
nado con anterioridad a la declaración de la quiebra del comprador.
4.- Reivindicar las cosas enajenadas
En caso de quiebra del comprador, en determinadas circunstancias:
a.- Condiciones de procedencia
- Que el comprador fallido no hubiera entrado en posesión efectiva de
la cosa enajenada antes de decretada la quiebra (Ejemplo: se hizo
sólo tradición simbólica).
- Que el comprador fallido no haya pagado totalmente el precio conve-
nido.
- Que los terceros no hayan adquirido derechos reales sobre la cosa
que se quiere reivindicar con anterioridad a la declaración de quiebra
(artículo 143 inciso 3, ley 19.551).
b.- Caso en que se ha constituido derechos reales sobre la cosa ena-
jenada
En principio, si un tercero adquirió derechos reales sobre la cosa, an-
tes de la declaración de quiebra, la reivindicación no procede.
77
"El art. 1.424 C.C. dispone que el comprador debe pagar el precio de la cosa comprada en el lugar
y en la época determinados en el contrato. Por descontado que si no hay cláusula contraria, es
mediante el acuerdo de voluntades que se puede mudar de lugar" (E.D.91-164).
"Del juego armónico de los arts. 747 y 1.424 C.C. surge que en materia de compraventa a crédito,
en defecto de previsión contractual en contrario, el precio debe ser pagado en el domicilio del
comprador" (E.D. 24-712) Si de ninguna de las facturas surge el lugar del pago y las mercaderías
fueron entregadas en el domicilio del deudor, debemos atenernos a lo preceptuado por el art. 747
por el cual el domicilio de pago es el del deudor" (E.D. 71-233).
78
"En material comercial el privilegio del vendedor sólo se ejerce mientras la cosa vendida perma-
nezca en poder del vendedor" (L.L. 84-517).
"La falta de pago del saldo del precio legítima el privilegio del vendedor" (L.L. 99-823).
310
3.- Obligaciones del Comprador

a.- Pagar el precio
Debe ser efectuado en el plazo y lugar y forma convenidos en el contrato
(1.197 y 1.424 del Código Civil). El plazo convencional puede ser expreso
y de la intención presunta de las partes no resulta uno implícito, habrá que
estar al consagrado por el uso comercial del lugar de entrega de la cosa. Si
no hay plazo convencional o usual, se aplica el legal que es de 10 días
desde que el vendedor pone la cosa a su disposición (464 del Código de
Comercio). La mora es automática (509 del Código Civil).
La jurisprudencia ha dicho que: No estipulándose un plazo en forma expre-
sa en una compraventa mercantil, ésta se reputa efectuada al contado, sin
embargo el comprador debe estar al plazo que sea de uso local. Si el com-
prador alega la existencia de un plazo para pagar el precio, le corresponde
la prueba de su afirmación. La falta de pago del precio supone la aplicación
de lo dispuesto, en el segundo párrafo del artículo 464 del Código de Co-
mercio (10 días).
b.- Recibir la cosa comprada
El comprador debe recibir la cosa comprada en el plazo y lugar convenidos
o, en defecto de estipulación y de usos que establezcan determinado pla-
zo, dentro de las 24 horas siguientes al contrato y en el lugar donde se ha-
llaba la cosa al tiempo de la venta (451 Código de Comercio).
Por ello cuando el comprador se resiste a recibir la mercadería el vendedor
debe exigir la recepción para conservar las acciones que tiene en su favor.
Jurisprudencia: Si el comprador objeta la calidad de la mercadería, debe
devolverla intimando al vendedor su retiro, o recabar el reconocimiento por
peritos, o consignarlo a disposición del vendedor.
Si el vendedor no depositó judicialmente la parte de la mercadería vendida,
que le fue devuelta por la compradora, notificándole tal depósito, se debe
presumir que ha consentido en la rescisión parcial del contrato conforme al
art. 470 C.Com..
c.- Gastos de recibo
No mediando estipulación en contrario, son a cargo del comprador los gas-
tos de recibo de la cosa comprada, así como los de transporte de ella una
vez que ha sido entregada o puesta a disposición del adquirente (460
C.Com. y 1427 C.Civil).
Jurisprudencia: El flete, salvo pacto en contrario, corre por cuenta del
comprador.
4.- Derechos del Comprador

a.- Retener el pago del precio (cuando medien determinadas circunstancias) 79
1.- Cuando la cosa que se le pretende entregar fue distinta de la prevista
en el contrato.
2.- Si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus accesorios.
3.- Son de especie o calidad diversa de las estipuladas.
4.- El vendedor quiere entregar las cosas por cantidades aisladas cuando
la venta fue "por junto".
79
"La enumeración de las causas que autorizan a suspender el pago del precio contenidas en el art.
1.425 C.C. no es taxativa, pues pueden darse otras situaciones que justifiquen esa prudente acti-
tud" (L.L. 1979-B-615) "como ocurre en los casos en que la contraparte haya caído en insolvencia
o cesación de pagos, u otras circunstancias que amenacen romper la interdependencia de las obli-
gaciones" (E.D.21-508).
"Para proceder de ese modo no bastan las simples suposiciones temores, quiméricos o meras
suposiciones o sospechas (L.L. 37-772) sino que debe tener motivos serios, basados en hechos
objetivos (E.D. 23-330) o pruebas de que un tercero tiene sobre la cosa vencida un derecho real
que es una amenaza de evicción, o al menos la apariencia seria de un tal derecho" (E.D. 22-868).
311
5.- Si no entrega la cosa al vendedor, el comprador puede optar, entre so-

licitar la resolución del contrato o exigir la entrega de la cosa.
Según la Jurisprudencia: "El vendedor no puede reclamar el saldo del
precio retenido en garantía conforme al contrato hasta el cumplimiento
total, si este no se ha producido".
b.- Examinar los efectos comprados

Si lo recibió en fardos o cajones que impidan examinar en el acto, podrá el
comprador disponer de tres días inmediatos a la entrega, reclamar cual-
quier falta en la cantidad, o vicio en la calidad; justificando que los cabos o
extremidades de las piezas están intactos y que los vicios o defectos no
han podido ser causados fraudulentamente en su poder.
c.- Negarse a recibir la cosa comprada
Si la cosa no reúne las condiciones estipuladas de cantidad, peso, calidad,
etc., el comprador puede rechazarlos y no recibirlos.
d.- Optar por exigir la resolución o el cumplimiento del contrato: Art. 467
y 216 (pacto comisorio). 80
5.- Arras. Diferencia con la compraventa mercantil 81

En materia civil, quien habiendo entregado determinada suma en concepto de
arras o seña en garantía del cumplimiento del contrato, deja de cumplirlo, pier-
de sólo la suma entregada, y si deja de cumplirlo, la parte que recibió las arras
debe restituirlas con otra suma igual. Sin otra responsabilidad. Aquí las arras
constituyen una pena.
En materia comercial, la ley le atribuye una función distinta, tal como lo expresa
el art. 475 C.Com.; aquí las arras son confirmatorias y no penitenciales, o sea
que no autorizan a las partes a arrepentirse y dejar de cumplir lo convenido, pa-
ra poderse arrepentir debe quedar expresamente estipulado, de lo contrario se
entiende siempre por cuenta de precio y en signo de ratificación del contrato o
sea tiene carácter confirmatorio. Por consiguiente la parte perjudicada con el
incumplimiento puede reclamar la indemnización por los daños y perjuicios que
él le ocasione, deducción hecha de la suma recibida como seña.
Jurisprudencia: En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la conse-
cuente devolución de la seña doblada como ocurre en el orden civil, salvo que
tal cosa se hubiera pactado expresamente.
80
"Corresponde declarar la rescisión del contrato por culpa del comprador si éste se negó a recibir y
pagar las mercaderías en el acto de entrega, exigiendo previamente se extrajeran muestras a efec-
tos de establecer que se trataba de la convenida, cuando en el boleto se pactó que tales muestras
debían ser extraídas inmediatamente después de ser recibidas y no se justificó que hubiera moti-
vos valederos para poner en duda la calidad del producto" (GF 182-146).
81
"En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la consecuente devolución de la seña dobla-
da, como ocurre en el orden civil, salvo que tal cosa se hubiera pactado expresamente, siendo el
art. 475 C.Com., elocuente sobre el particular: la seña adquiere, entonces, el carácter de confirma-
toria" (L.L. 1979-C-311; L.L. 1978-D-656).
312
ACTIVIDAD Nº 63
a.- Enumere las obligaciones y derechos del vendedor.
b.- Enumere los derechos y obligaciones del comprador.
c.- ¿En qué consiste la obligación de recibir la cosa comprada?
d.- ¿Cuáles son las condiciones de procedencia de la reivindicación de la cosa
enajenada?
313
6.- Modalidades de la compraventa

a.- Venta "ad qustum". Venta a prueba.
Ambas presentan similitudes, en ocasiones diferencias.
- Ad qustum: Existe arbitrio o discrecionalidad en el comprador para acep-
tarla. Básico: Se trata de productos que no están a la vista ni pueden ser
clasificadas por una calidad determinada y conocida en el comercio, se le
da al comprador la reserva de examinarlos y rescindir libremente el con-
trato si los géneros no son de su gusto es una condición resolutoria implí-
cita. Si pasa los 3 días y el comprador no contestó luego de ser intimado
por el vendedor, el contrato queda resuelto. 82
- Venta a prueba: Aquí el comprador, mediante una cláusula expresa, se
reserva el derecho de probar los géneros comprados. La prueba de la
existencia de la estipulación expresa queda a cargo de la parte que la in-
voque. 83
b.- Venta de cosas de calidad determinada
Tal determinación puede llevarse a cabo respecto de MUESTRAS o respec-
to de una CALIDAD conocida de las cosas según los usos del comercio.
1.- Venta sobre muestra84
Se exhibe una muestra, es muy común en el agente de viaje, lleva
ejemplar de la muestra (es el llamado muestrario). El comprador se
queda con un retazo para comparar cuando reciba la mercadería. Es un
contrato puro, sin condición, pues que sea o no igual a la muestra ya es
tema de la ejecución del contrato, del cumplimiento de la obligación.
2.- Venta sobre calidad conocida 85
Según los usos y costumbre.
En caso de impugnación, en ambos se recurre a peritos, judicial o ex-
trajudicial, no requiere juicio ordinario, se tramita como mera constata-
ción a hechos. Es materia procesal.
82
"La reserva de prueba en los contratos de compraventa juega para la compra de bienes no tenidos
en vista ni clasificados según calidad conocida, es decir, que para que juegue la reserva de prueba
deben darse acumulativamente kis dis extremos fácticos: a) cosa no tenida a la vista; b) falta en
ella de calidad conocida" (RED 11.-182).
"En las ventas a examen del comprador el acto debe ser considerado concluído cuando el destina-
tario dispone de la cosa en forma propia de dueño" (L.L.92-618).
83
"La venta sujeta a ensayo o prueba comienza con la entrega de la cosa, y si bien se presume he-
cha bajo condición cumplida esta, los efectos de la obligación se retraen al día en que se contrajo"
(GP31-129).
"Si se ha adquirido una cosa de calidad determinada y conocida no se aplica el art. 455 C.Com., si
no se reservó o se acordó la prueba previa de la mercadería. La Solución no varía porque esa
mercadería esté en envases herméticamente cerrados, sin rotular, ni individualizar: queda en esta
hipótesis el remedio del art. 472 C.Com." (L.L. 36-540).
"La consecuencia inmediata de la venta con cláusula expresa "a satisfacción del comprador" es
que no hay venta si la condición no se cumple" (Cba. CJ X-364).
84
"La compraventa comercial sobre muestras se rige por los arts. 456 y 476 C.Com." (L.L. 48-148).
"Hay que distinguir la venta con sujeción a muestra, y los tratos con reserva de formalizar el contra-
to si la prueba de la muestra resulta favorable" (L.L. 59-168).
"Se ha declarado que se cumplió con esta modalidad del contrato de compraventa si la mercadería
es idéntica en calidad, aunque difieren los colores o los dibujos, o cuando presentan leves diferencias
de tamaño que no gravitan en el destino de la cosa y no causan perjuicio (L.L. 4-1019; J.A. 12-405).
85
"La supuesta falta de identidad entre la mercadería adquirida y la entregada, en razón de no reunir
las características propias de la calidad convenida, no justifica el desconocimiento de la existencia
del contrato de compraventa" (J.A. 1951-IV-512).
314
c.- Venta por junto en bloque 86

Es cuando se enajena una cantidad determinada de cosas EN MASA, por
un precio unitario, pero sin designar las partes o lotes que deban entregar-
se en épocas u ocasiones distintas (468 C.Com.).
Por acuerdo de partes han creado una suerte de indivisión, de universali-
dad de hecho, funciona como una unidad por el precio unitario convenido.
d.- Venta con reserva de dominio. (Venta bajo forma de locación) 87
Es una venta a plazo, estipulándose que luego de pagar, por ejemplo, cin-
co cuotas se le retira el bien. Para evitar objeciones de carácter legal se
suele también efectuar la compraventa bajo la apariencia de un contrato de
locación (locación con promesa de venta), la cosa se entrega en alquiler
con el compromiso del locador de transferir la propiedad al locatario des-
pués de pagado cierto número de cuotas o la totalidad de ellas, si el com-
prador no paga con regularidad las cuotas, el locador puede exigir devolu-
ción de la cosa. Importa una condición suspensiva, no del contrato, sino de
la transferencia del dominio de la cosa objeto de él. Es de gran utilidad en
el comercio y se ha impuesto en el mercado.
Ventas Internacionales
Se entiende aquí, a toda venta a distancia concertada por sujetos que se hallan en
plazas distintas al concluir el contrato y que los efectos vendidos deben trasladarse
de la plaza donde están a otra distancia, en cumplimiento de ese contrato de com-
praventa.
a.- Relativas a las mercaderías

1.- Cláusula C.I.F. 88
Se forma con las iniciales de las palabras inglesas Cost, insurance, freight
(costo, seguro y flete), significa que en el precio convenido se incluye:
1.- Costo de la mercadería;
2.- El valor del seguro; y
3.- Los gastos por flete del transporte de ellos, hasta el punto de destino.
Así el vendedor toma la obligación de contratar por cuenta del com-
prador el seguro, contratar con el transportista y colocar las mercade-
rías sobre el buque, vagón o camión según corresponda. El hecho de
colocar los efectos sobre el buque por ejemplo constituye en sí la
transferencia de la propiedad (2.388 C. Civ. y 461 y 463 C. Com.), y
como "el conocimiento" o la carta de porte (por ferrocarril) es el título
representativo de las mercaderías, su tenencia equivale a la tenencia
de estas, por tanto la situación es la siguiente: el adquirente es el due-
ño de la mercadería, pero carece de tenencia, que pertenece al tene-
86
"Según el art. 468 C.Com. el comprador que ha contratado por junto una cantidad determinada de
efectos, aunque sea por distintos precios pero sin designación de efectos o lotes que deban ser en-
tregados en distintas épocas, no puede ser obligado a recibir una porción bajo promesa de entregarle
posteriormente las restantes. Sin embargo, si espontáneamente conviniere en recibir una parte, que-
da irrevocablemente consumada la venta en cuanto a los efectos que recibió" (E.D. 91-388).
87
"Es válida la venta a plazo pues el adquirente goza y usa de la cosa postergándose la trasmisión
de la propiedad hasta tanto se cumpla con el pago de las cuotas establecidas, esta modalidad li-
bremente pactada no viola la autonomía de la voluntad de las partes" (ED53-482).
88
"La cláusula FIB, por su trascendencia jurídica, no es admisible que la supla una enunciación que
no exprese claramente su concepto" (L.L.2-188).
"La entrega de los documentos equivale a la entrega de la mercadería" (L.L. 1-450).
"La venta CIF importa, en esencia, que la trasferencia del dominio de la cosa vendida tiene lugar
en el momento en que el vendedor entrega al comprador la documentación pertinente, constituída
por el conocimiento y restantes documentos de embarque que como título representativo de la
mercadería le atribuyen al adquirente su posesión y disposición en su condición de verdadero due-
ño" (L.L. 46-286).
315
dor del conocimiento, por cuya razón no puede disponer de ellas y

únicamente adquirirá tal tenencia cuando el vendedor le entregue el
conocimiento. Como consecuencia de ello es que las mercaderías via-
jan por cuenta y riesgo del comprador, siendo a su cargo las pérdidas
o deterioros que ellas sufran, correspondiéndole la indemnización del
seguro y poseyendo acción resarcitoria contra el transportador y terce-
ros. De esta manera luego del embarque el vendedor debe entregar: el
conocimiento, la póliza de seguro, facturas de las mercaderías, recibo
del pago del flete, y si se convino, también el certificado de calidad.
De allí se deduce que el embarque de los efectos, es tradición simbóli-
ca, lo mismo que la entrega del conocimiento si se hizo antes del em-
barque, en cambio la tradición real y efectiva recién se produce, cuan-
do desembarcadas las mercaderías, con el conocimiento en su poder.
La regla 6 de Varsovia (convenio internacional) fija que los riesgos pa-
san al comprador desde el momento del embarque.
Nada obsta a que se convenga que el comprador asuma con los riesgos,
no obstante que el vendedor conserve la propiedad de la mercadería.
Oportunidad de pago: Depende de lo convenido, puede ser antes que se embar-

quen los efectos, pero en general se adopta la cláusula "pago contra entrega de
documentos" (el vendedor libra una letra documentada contra el comprador que
puede descontar en un banco percibiendo así inmediatamente el precio de la mer-
cadería).
1.- Obligaciones del Vendedor

a.- Cantidad de las mercaderías89
La cantidad debe ir indicada expresamente en el contrato, determinada en
cantidad fija, por ejemplo 15.000 toneladas de sal, o bien aproximadamente,
diciendo: alrededor de 15.000 toneladas más o menos, lo que faculta al ven-
dedor para aumentar o disminuir por ejemplo se conviene más o menos 10%.
b.- Calidad de las mercaderías 90
Este es el tema más delicado y que produce el mayor número de litigios, ya
que el comprador querrá saber y ver bien si la mercadería que le envía el
vendedor son de la calidad convenida. Si la operación se hizo con la cláusu-
la "pago contra entrega de documento" el comprador no puede supeditar el
pago al momento de recibir la mercadería, paga y luego tendrá la acción
contra el vendedor si la mercadería no es de la calidad convenida. Para alla-
nar esta situación, los usos han consagrado el certificado de calidad.
c.- Embarque 91
El vendedor se obliga a cargar la mercadería en el puerto indicado en el
contrato y en el plazo convenido.
89
En la venta CIF el comprador corre, entre otros, con los riesgos de pérdida total o parcial de la
mercadería por acontecimientos marítimos de naufragio, incendio, tempestad u otros siniestros, así
como con las diferencias de peso por normas propia de la travesía si se hace sobre peso entrega-
do, y será a cargo del vendedor cuando no se pruebe esta circunstancia" (L.L.101-461).
90
"La cláusula CIF no impide rechazar las mercaderías por deficiencias en su calidad, máxime cuan-
do los contratantes subordinaron la fuerza legal del contrato a la calidad convenida sobre mues-
tras" (L.L.4-1020).
91
"Cabe considerar como lugar de entrega de la mercadería el de su embarque, si nada se pactó con
el comprador, ahí hizo revisarla, recibió el conocimiento de embarque y pagó parte del precio" (L.L.
33-421).
"En la compraventa CIF las obligaciones del vendedor terminan con la puesta de la mercadería
estipulada a disposición del comprador a bordo del barco de transporte en el punto de embarque"
(L.L. 27-401).
316
317
d.- Transporte 92
El vendedor debe embarcar en un navío adecuado al tipo de mercadería.
e.- Seguro 93
El vendedor está obligado a asegurar la mercadería embarcada por cuenta
del comprador, en una compañía de buena reputación (regla 13,I, de Var-
sovia).
f.- Remisión de documentos 94
El vendedor debe remitir al comprador los documentos estipulados en el
contrato (factura, conocimiento, recibo de flete pagado, póliza de seguro).
Esta documentación se envía aunque se haya perdido la mercadería, a fin
de que el comprador haga valer sus derechos ante la compañía asegura-
dora.
2.- Obligaciones del comprador

Como en toda compraventa la obligación primordial es pagar el precio. 95
a.- Determinación del precio
Como ya dijimos, en la venta C.I.F. el precio estipulado comprende el costo
de la mercadería, con más el flete y la prima de seguro.
El comprador soporta los gastos de descarga, asimismo los derechos fis-
cales (regla 10 de Varsovia). Si se llegase a convenir que el flete lo paga el
comprador a la llegada de la mercadería, su importe se deduce del precio.
b.- Pago contra documentos
Generalmente el pago se hace cuando el comprador recibe la documenta-
ción.
3.- Cláusula F.O.B. 96

Free on board, significa "franco a bordo", o sea que el vendedor se obliga a
poner las mercaderías sobre buque y corriendo por su cuenta todos los gastos
y operaciones de carga, a partir de ese momento los riesgos del transporte, así
como el pago de flete son a su cargo (es la modalidad que vende Salinas
Grandes S.A.).
Es importante tener en cuenta las obligaciones del comprador en esta modalidad:
a.- Obtener bodega en un barco y avisar con tiempo el vendedor, nombre del
buque, dársena, puerto, fecha de salida;
b.- Pagar los gastos de transporte.
92
"Salvo circunstancias graves -que el vendedor debe probarse debe embargar las mercaderías por
la ruta pactada" (L.L.57-464).
"El vendedor tienen a su cargo las consecuencias de la negligencia en el acondicionamiento de la
carga; por ej., su embalaje" (GF 231,21).
93
"Cuando en el contrato se establece la cláusula CIF, son a cargo del vendedor parte de los gastos
necesarios para el embarque, el flete hasta el puerto convenido y la prima del seguro" (L.L.2-188).
94
"La entrega de los documentos equivale a la entrega de las mercaderías" (L.L. 11-450).
"Se debe considerar como lugar de entrega de la mercadería el de su embarque, si nada se pactó
con el comprador que la hizo revisar allí, recibió el conocimiento de embarque y pagó parte del
precio" (L.L.33-421).
95
"La cláusula CIF hace presumir la intención de las partes de transferir la propiedad y los riesgos de
la carga, con su entrega al portador. Presunción que desaparece como tal si hay hechos que la
desvirtúan" (L.L.15*887).
96
"El sentido de la cláusula FOB es el de poner a cargo del comprador todos los riesgos por pérdidas
o averías desde el momento del embarque, viajando la mercadería por cuenta exclusiva de aquél;
a él le incumbe la prueba de que los defectos de la mercadería son anteriores al embarque, en cu-
yo caso puede responsabilizar al vendedor pues la transferencia de la propiedad se opera en el ac-
to del embarque" (L.L. 86-328).
318
4.- Cláusula F.A.S. 97

Free along side, el vendedor entrega la mercadería al costado del navío, al
alcance de las grúas del buque, corriendo con los gastos hasta el momento de
ser elevada a él.
5.- Cláusula "Franco fábrica" 98
El vendedor pone los efectos a disposición del comprador en la fábrica.
6.- Relativas al pago 99
1.- Pago contra documentos - Aceptación contra documentos:
Es común en las ventas CIF y FOB convenir que el comprador deberá
efectuar el pago del precio o aceptar la letra que le gira el vendedor, al ser-
le presentados los documentos que acrediten que éste ha cumplido con las
obligaciones que el contrato le impone. Normalmente paga con una letra
que debe aceptar el vendedor, normalmente se le da un representante del
comprador que por lo general será un Banco.
2.- La letra documentada está vinculada con las operaciones bancarias
de comercio exterior.
- Crédito documentado 100
El comprador -importador obtiene que un Banco de su plaza abra un cré-
dito en favor del vendedor- exportador de otro país por el importe de la
compra, luego gira una letra o directamente el banco le paga al vendedor
contra entrega al Banco de la documentación de venta (conocimiento).
97
"Si se impuso al agente del comprador la obligación de cargar la mercadería en determinado va-
por, una vez que éste fuese colocada al costado de la nave, su responsabilidad no se extiende a
las estadías de vagones demorados en su descarga por haberse anticipado, por culpa del vende-
dor, a la llegada de la nave" (GF 166-242).
98
"La cláusula "franco-fábrica" constituye una calificación que obliga a satisfacer los gastos de trans-
porte, seguros, etc.." (L.L.11-450).
99
"Corresponde tener por cumplida la obligación del vendedor en cuanto se refiere a poner las cosas
a disposición del comprador en los términos del art. 465 C.Com., aún cuando la tradición simbólica
que se opera con la entrega del conocimiento de embarque no se verificó ante la negativa del
comprador, quien se negó a suscribir la letra, sin causa imputable al vendedor" (L.L.11-450).
"La expresión pago "contra conocimiento" no importa advertir al banco que debe exigir al vendedor
la comprobación de haber satisfecho el flete, por estar así contratada la compraventa sino, sim-
plemente, la de que la mercadería estaba a bordo" (L.L. 2-188).
100
"El crédito documentado es acto de comercio" (E.D.74-441) siendo un negocio autónomo, debe
aplicarse a él los usos y costumbres bancarios y la doctrina correspondiente (E.D.74-540) ya que
no ha sido objeto de la legislación positiva (L.L.112-179).
"En la operación de crédito documentado, el banco que otorga el crédito sólo se compromete en
nombre propio a cumplir la prestación a que se obligó su cliente, consistente en pagar al beneficia-
rio la suma que importe el crédito otorgado; es decir que su obligación es de carácter autónomo y
abstracto, sin tener injerencia alguna en la transacción celebrada entre el ordenante y el beneficia-
rio" (J.A. 1963-VI 571).
319
ACTIVIDAD Nº 64
a.- Enumere y de el concepto de cinco modalidades de la compraventa.
b.- ¿Qué significan las cláusulas C.I.F.; F.O.B.; F.A.S.?
320
UNIDAD X
10.1.- EL RÉGIMEN DE TRANSFERENCIA

DE FONDO DE COMERCIO (LEY 11.867)
Se entiende al fondo de comercio como un conjunto de fuerzas producti-

vas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente, se presentan
como un organismo, con perfecta unidad, para los fines a los que tiende
que no son otros que la obtención de beneficios en el orden comercial e
industrial.
= Los elementos estáticos son incorporales (nombre, enseña, local, concesio-

nes, inventos, uso exclusivo de marcas) y corporales (instalaciones, maquina-
rias, mercadería, etc.).
* El elemento dinámico o funcional (más que elemento, cualidad del fondo) está
constituido por su capacidad como organismo fructífero (crédito clientela). Este
elemento funcional que económicamente se objetiva en las ganancias que pro-
duce el fondo con relación al capital o el giro, es el que la doctrina italiana deno-
mina "aviamento" que nosotros conocemos con el nombre de "llave".
Este organismo está dotado de una administración autónoma con relación a los
demás bienes que integran el patrimonio del dueño y aparece como una unidad, no
sólo material y económica sino también jurídica, como universalidad en rigor de sus
fines específicos, pero no constituye un patrimonio separado y distinto (es autóno-
mo, pero no independiente).
Por múltiples razones, especialmente la protección de los terceros acreedores, las

distintas legislaciones, disponen en forma particular y detallada sobre la transmisión
de la propiedad de los fondos de comercio. Ello no significa que lleguen a constituir
una institución o que den lugar a un régimen original de personas jurídicas tratán-
dose simplemente (con mayores recaudos y complejidad) de una de las tantas for-
mas de contrato de compraventa.
Antes de la ley 11.867 que vino a reglamentar la transferencia del fondo de comer-
cio, se cometían muchos abusos, se defraudaba comúnmente al enajenante, al
adquirente y más comúnmente a los acreedores del primero.
10.1.2.- Ambito de aplicación

Lo da el artículo 2º de la Ley: "Toda transmisión por venta o cualquier otro título
oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, sea que se trate de
enajenación directa y privada o en público remate, sólo podrá válidamente con rela-
ción a terceros previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital
Federal o Provincial respectiva, y uno o más diarios o periódicos del lugar en que
funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio,
nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso de que interviniesen, el
del rematador y el del escribano con cuya actuación se realiza el acto".
La transferencia sobre si hay transferencia de fondo de comercio o venta de ele-

mentos aislados constituye una cuestión de hecho. La jurisprudencia requiere -en
general- la transferencia del giro del negocio y de la clientela.
321
10.1.3.- Elementos del fondo de comercio

Los enumera el artículo 1º declarando elementos constitutivos del fondo de comer-
cio o establecimiento comercial, a los efectos de su transmisión por cualquier título:
- Las instalaciones.
- Existencias en mercadería.
- Nombre y enseña comercial.
- Clientela.
- El derecho al local.
- Patentes de invención.
- Marcas de fábrica.
- Dibujos y modelos industriales.
- Distinciones honoríficas.
- Todos los demás elementos derivados de la propiedad industrial, comercial o
artística.
10.1.4.- Procedimiento
Los artículos 3 y 4 establecen que el enajenante entregará al presunto una nota
firmada enunciativa de todos los créditos adecuados (con nombre y domicilio de los
acreedores, monto de los créditos y fecha de vencimientos).
El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez

días desde la última publicación.
Hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrán notificar
su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rema-
tador o escribano que intervengan en el acto, reclamando la retención del importe
de sus respectivos créditos y el depósito en cuenta especial en el Banco, corres-
pondiente a las sumas necesarias para el pago.
Este derecho puede ser ejercido por todos los acreedores, tanto los reconocidos
por el vendedor en la nota referenciada precedentemente, cuanto los omitidos en
ella que presentaren los títulos de sus créditos o acreditasen la existencia de ellos
por asientos llevados de conformidad a las reglas del Código de Comercio.
Durante el lapso señalado de 10 días estarán sujetas a que se solicite la pertinente

medida cautelar. Transcurrido el plazo sin que se haya solicitado embargo, las su-
mas depositadas podrán ser retiradas por el depositante.
Los artículos 5 y 6 preven retenciones, depósitos, embargos judiciales y cauciones

para asegurar los derechos de los terceros acreedores.
Según el artículo 7º, vencido el plazo señalado sin que se hayan deducido oposi-
ciones o bien, si se han cumplido las disposiciones del artículo 5º, respecto a las
deducidas, (depositados los importes) el documento de venta puede ser otorgado
válidamente debiendo extenderse por escrito e inscribirse dentro de los diez días,
en el Registro Público de Comercio (o en otro especial creado al efecto) para que
tenga validez respecto a terceros.
322
10.1.5.- Prohibición de venta

La prohibición expresa de la ley se da para el supuesto de saldo negativo entre el
precio de venta y el pasivo comprobado, estableciendo que: "no podrá efec-
tuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por
un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el
vendedor, más el importe de los créditos no confesados por el vendedor, pero
cuyos titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el artículo 4, salvo
el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores".
Respecto a este artículo y la prohibición en él contenida, el artículo 9º ampliando,

establece que se presumen simuladas "jure et de jure", las entregas que aparezcan
a cuota o como seña que hubiere hecho el comprador al vendedor, y en cuanto
ellas puedan perjudicar a los acreedores.
10.1.6.- Venta de remate público (en block o fraccionada) de exis-

tencias
El rematador debe publicar de conformidad a lo establecido por el artículo 2º y cum-
plir con el procedimiento de los artículos 4 y 5 en caso de notificársele oposición.
En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el

rematador depositará en el Banco destinado a recibir depósitos judiciales, en cuen-
ta especial, el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gas-
tos que no podrán exceder del 15% de ese producto.
En caso de existir oposición, si el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor,
quedará obligado a solidariamente con éste respecto de los acreedores hasta el
importe de las sumas que hubiere aplicado a tales objetivos.
Genéricamente se establece una responsabilidad solidaria por las omisiones o

transgresiones a lo establecido en la ley, entre el comprador, vendedor, martillero o
escribano que las hubieren cometido, por el importe de los créditos que resulten
impagos, hasta el importe del precio de lo vendido.
323
ACTIVIDAD Nº 65
a.- Explíque el concepto de Fondo de Comercio e indíque cómo está conformado.
b.- Elabore un anuncio ficticio de Remate para el Boletín Oficial.
c.- A través de un gráfico explíque el procedimiento a seguir en la transferencia del
fondo de comercio.
324
10.2.- MANDATO
El mandato será civil cuando tenga por objeto actos de esa naturaleza. En tal caso
se lo presume gratuito, cuando no se haya convenido el pago de una remuneración
y oneroso, cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por las ley (tuto-
res, curadores, etc.), o en caso de trabajos propios de la profesión lucrativa o del
modo de vivir del mandatario.
Será comercial cuando tenga por objeto actos de comercio, en cuyo caso no se lo
presume gratuito y si la retribución no ha sido fijada de antemano, debe ser deter-
minada por árbitros.
- En el mandato civil el mandatario puede obrar en nombre propio o en nombre de

su mandante.
- El mandato es comercial cuando el mandatario obra en nombre del mandante o
cuando obrando en nombre propio, no se trata de uno o varios negocios determi-
nados (artículos 222 del Código de Comercio).
- Será comisión o consignación cuando una persona (comisionista) actuando por
cuenta de su comitente, realiza a nombre propio negocios individualmente deter-
minados. De ello se sigue que en materia comercial es necesario distinguir las re-
laciones internas entre mandante y mandatario de las relaciones externas, respec-
to de los terceros.
En las relaciones internas el mandato comercial y la comisión o consignación

constituyen un contrato idéntico, debiendo aplicarse a su respecto, en los puntos
omitidos al legislar el mandato comercial, las disposiciones de la comisión y en se-
gundo término las del Código Civil sobre mandato.
En las relaciones externas en el mandato comercial hay representación (la opera-

ción se realiza en nombre del mandante) y por tanto la relación jurídica se establece
entre éste y el tercero contratante, permaneciendo el mandatario ajeno a ello; en la
comisión o consignación no hay representación: el negocio se realiza entre el comi-
sionista y el tercero por lo que no existe relación jurídica entre éste y el comitente.
El mandato con representación se denomina en derecho comercial, positivo man-

dato; y el mandato sin representación, comisión o consignación, aún cuando se
trata de un mandato y la diferencia externa no es de la esencia del contrato.
10.2.1.- Forma y prueba: Otorgamiento

El mandato puede ser otorgado expresa o tácitamente, en el primer caso por ins-
trumento público, privado, carta, telegrama y hasta verbalmente.
Ello es consecuencia del carácter consensual del contrato, caracterizándolo como

no formal.
Se entiende como mandato expreso el otorgado en blanco, es decir, bajo la forma

de un instrumento privado, firmado en blanco que quien lo recibe en su condición
de mandatario, debe llenarlo conforme al pacto de integración por el cual el firman-
te-mandante ha dado las instrucciones del caso para su complementación.
En el mandato tácito la existencia de su otorgamiento es una cuestión de hecho

que deberá ser resuelta por el juez, según las circunstancias del caso, habiéndose
señalado una regla general en el Código Civil según la cual, hay mandato cuando
existen:
325
- Hechos positivos del mandante; (por ejemplo cuando una persona entrega a
otra una determinada mercadería pues se considera que ello importa el mandato
de comprarlas).
- Silencio o inacción del mandante: para que el mandato tácito se de, es decir,
para que la norma tenga operatividad, es necesario que el mandante tenga cono-
cimiento que alguien está obrando a su nombre y lo tolere, puesto que si no está
enterado y ello llega a su conocimiento con posterioridad, será un supuesto de
gestión de negocios.
- Inactividad que tolera que se obre en su nombre: quien pudiendo hacerlo se
abstiene de actuar para impedir que otro obre en su nombre.
- El artículo 1.935 del Código Civil plantea una aplicación del mandato tácito cuando
el mandante, habiendo sido avisado de la extralimitación del mandato por el man-
datario, nada hubiera observado.
- Otro supuesto es cuando en la sociedad no se designa administrador en el contra-
to social o por instrumento por separado, se considera a los socios que han otor-
gado tácita y recíprocamente un mandato para administrarla.
10.2.2.- Aceptación
Puede realizarse en forma expresa o tácita, la primera resulta de los mismos actos
y formas que el otorgamiento. Respecto a la aceptación tácita la ley -siguiendo a
Freitas, el Código Civil sigue un causismo que se ha considerado exagerado- resul-
ta Aceptación Tácita:
- Cualquier acto del mandatario que signifique ejecución del mandato, total o parcial
o de su silencio.
- Entre presentes se considera que existe aceptación tácita si el mandante entregó
el poder y el mandatario lo recibió sin protesta alguna (aplicación de los principios
generales en materia de consentimiento).
- Entre ausentes cuando el mandante le remite el poder y es recibido por el manda-
tario sin protesta alguna o bien, cuando el mandante le confirió mandato relativo a
negocios, que por su oficio o profesión acostumbra recibir y no dio respuesta a las
cartas (no se aplica esta regla legal si el sujeto elegido no acostumbra o no se de-
dica a los negocios encomendados en el mandato).
La aceptación del mandato no es obligatoria y puede ser rehusada, correspondien-

do en caso de rechazo dar aviso inmediato a fin de que el silencio no sea interpre-
tado como una aceptación tácita.
Cuando el sujeto elegido para mandatario fallece antes de aceptar, la aceptación no

puede tener lugar; pero si su fallecimiento se produce luego de que aceptara el
mandato propuesto, las obligaciones suyas pasan a sus herederos en los términos
del artículo 1.969 del Código Civil.
Por aplicación analógica del artículo 239 del Código de Comercio, la aceptación es
indivisible, tanto para el mandatario como para el mandante. Debe considerársela
íntegra, por todo y con efectos mientras el negocio encomendado no esté comple-
tamente concluido. Esta regla general (que no obsta al derecho a renunciar que
tiene el mandatario en virtud del artículo 224 del Código de Comercio) implica que
el mandante no está obligado a aceptar lo hecho parcialmente por el mandatario.
10.2.3.- Prueba
Rigen los principios generales de la prueba de los contratos y obligaciones comer-
ciales ya estudiados.
326
Respecto a los terceros que han contratado con el mandatario o que invoquen la
existencia del apoderamiento, no tienen ninguna clase de restricción o limitación y
pueden valerse de todo medio de prueba, inclusive testigos (ver nota al artículo
1.873 del Código Civil).
Las eventuales instrucciones reservadas del mandante al mandatario que no estén

enunciadas en el poder, no son oponibles a terceros, salvo que exista connivencia
dolosa entre éstos y el mandatario.
10.2.4.- Objeto del mandato

Puede ser objeto del mandato todos los actos lícitos y posibles susceptibles de pro-
ducir alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones jurídicas.
El mandato que tenga por objeto algún acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción
alguna al mandante contra el mandatario o viceversa, a no ser que el mandatario no
tuviese razón para saber que el mandato no era lícito.
El mandato comercial no puede tener por objeto más que actos de comercio, no se
extiende a actos que no tengan naturaleza comercial, salvo que expresamente se
dispusiera en el poder.
El mandato para lo principal comprende lo accesorio, el mandatario comercial podrá

intervenir en asuntos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los
actos mercantiles para los que se confirió poder, adquiriendo en tal caso carácter
comercial por los arts. 5 y 8 inc. 10 C. Com.
Como el civil puede ser general para todos los negocios jurídicos del mandante o
especial, para uno o varios negocios determinados.
Cualquiera sean las palabras empleadas se entiende que le da facultades suficientes

para todos los que tiene relación con la operación ordenada. La naturaleza del nego-
cio determina la extensión de los poderes para conseguir el objeto del mandato.
El mandato puede ser otorgado:
a.- En interés del mandante y mandatario;

b.- En interés exclusivo del mandante;
c.- En interés común de mandante y terceros;
d.- En interés exclusivo de terceros.
No puede ser otorgado nunca en interés exclusivo del mandatario.
10.2.5.- Capacidad
Para otorgar mandato si el objeto son actos de administración del mandante debe
tener capacidad de administrar sus bienes; si tiene por objeto actos de disposición
debe tener capacidad de disponer sus bienes.
Es válido el mandato otorgado a un incapaz porque lo que en definitiva hace el

mandatario es representar al mandante que sí debe ser capaz. En tal caso el man-
dante (del mandatario incapaz) resultará obligado por los actos jurídicos realizados
con motivo de la ejecución del mandato.
327
El mandante queda obligado, no sólo frente a los terceros, sino frente al mandatario
incapaz, pero éste puede oponer la nulidad del mandato si es demandado por
inejecución de sus obligaciones, mal desempeño de sus obligaciones o rendición de
cuentas, quedando sólo obligado por lo que hubiera invertido en su provecho, por-
que en esos límites habría enriquecido sin causa.
328
ACTIVIDAD Nº 66
- Mandato:
- Mandatario:
- Mandante:
- Comisión:
Mandante
Otorgamiento Aceptación Capacidad
c.- Elabore un ejemplo para explicar la formación de una organización.

329
10.2.6.- Pluralidad de mandatarios

Cuando se trata de una designación plural la ley presume que se ha hecho el nom-
bramiento para que sea aceptado por cualquiera de los mandatarios designados,
concretada la aceptación, el mandato queda establecido por quien prestó su con-
sentimiento, excluyendo a los demás, pero en caso de fallecimiento del que aceptó,
podrán aceptar los restantes siguiendo el orden de nombramiento en el poder.
Esta presunción no es absoluta puesto que el mandante puede establecer expre-

samente:
I.- Mandato conjunto: si ha sido otorgado para que los mandatarios actúen con-
juntamente, éstos deben aceptarlo en un acto único o en actos por separado
pero deben desempeñarlo conjuntamente para que los actos jurídicos llevados
a cabo produzcan efectos respecto al mandante.
II.- Mandatos separados: Puede disponerse:
a.- Que todos los mandatarios actúen separadamente;
b.- Que unos los hagan conjuntamente y otros separadamente;
c.- Que las funciones se dividan expresamente según lo que diga el mandato;
d.- Que autorice a los mandatarios a dividirlas entre sí.
III.- Mandato plural sucesivo: Debe entenderse que los mandatarios han sido
designados para funcionar uno a falta de otro, en tal caso el designado en se-
gundo término no podrá ejercer el mandato sino a falta del primero.
10.2.6.1.- Sustitución
El mandatario está facultado para sustituir en otro el mandato que se le ha conferi-

do, aún cuando no tenga facultades para ello, salvo que el mandante se lo hubiera
prohibido.
El sustituto es quien reemplaza al mandatario original y sustituido el mandatario

original (aunque el código civil y el comercial utilicen erróneamente para nuestro
idioma los términos sustituido para el caso de sustituto y sustituyente para el de
sustituido).
10.2.6.2.- Relaciones
Si el mandato guarda silencio sobre la sustitución, el mandatario -como dijimos-

puede designar un mandatario sustituto respondiendo ante el mandante por las
consecuencias dañosas, producto de la culpa, dolo, incapacidad, dolo o insolvencia
notoria del sustituto.
Cuando se hubiera autorizado expresamente la sustitución sin indicar la persona

del sustituto, el mandatario sustituyente no responde por los actos del sustituto,
salvo si lo hubiera elegido notoriamente insolvente o incapaz. Respondiendo aún
cuando no se de esa condición, cuando por no observar su deber de vigilancia se le
cause daño al mandante por el ejercicio del mandato.
Si el mandante ha prohibido expresamente la sustitución y el mandatario en infrac-

ción a ello realiza la sustitución, el contrato que realice éste, no obliga al poderdante
salvo que lo ratifique, y si como consecuencia de ello el mandante sufriera daños, el
mandatario es responsable aún, si fueran consecuencia de caso fortuito, salvo que
pruebe que tales daños se hubieran producido igual, en caso de que el mandato se
hubiera cumplido por el mandatario original.
330
Cuando el mandante no sólo autoriza la sustitución sino que indica la persona del
sustituto, el sustituyente -en principio- no tiene responsabilidad alguna, pues quien
ha efectuado la mala elección ha sido el mandante. Pero si la persona indicada por
el mandante fuera persona notoriamente incapaz o insolvente, y ello fuera conocido
por el mandatario sustituyente, cabe entender que éste debería abstenerse de efec-
tuar la sustitución puesto que infrigiría el deber esencial de todo mandatario de abs-
tenerse de realizar lo resuelto por el mandante, cuando fuera notoriamente dañoso
al mandante.
El caso de sustitución voluntaria, si ella hubiera sido hecha sin ninguna necesidad,
el mandatario responde solidariamente con su sustituto por las consecuencias per-
judiciales de su actuación.
El Mandante, en todos los casos, sea la sustitución autorizada o no, tiene acción
directa contra el sustituto por las obligaciones que éste hubiera contraído con moti-
vo de la sustitución del mandato, del mismo modo que si se tratara del mandatario
original ahora sustituido. De igual modo, el sustituto tendrá acción directa contra el
mandante por las sumas resultantes de la ejecución del mandato (reintegro de anti-
cipos y gastos, honorarios).
En cuanto a las relaciones entre el mandatario sustituido y el sustituto, siendo que

el sustituto es un mandatario del sustituyente, por lo que también se lo llama sub-
mandatario, las relaciones jurídicas que se establecen entre ellos son regidas por
las mismas reglas del mandato.
En las relaciones con los terceros debemos considerar que, si el mandatario sustitu-
to ha contratado en nombre del mandante principal, las relaciones jurídicas resul-
tantes del negocio jurídico, se establecen entre éste y el tercero directamente, que-
dando al margen de ellas el mandatario sustituido.
Si el mandatario sustituto actúa en nombre del sustituyente es éste, quien puede

accionar contra el tercero y no el mandante (aún cuando éste, como dueño del ne-
gocio, puede reclamar la cesión de las acciones) de igual modo, que los terceros
acreedores tendrán acción por las obligaciones contractuales contra el mandatario
sustituido, en nombre de quien se hizo el negocio, siendo aplicables entre el man-
dante y mandatario sustituido las normas generales del mandato. (Arts. 232, 233,
234 C. Com.).
En caso de prohibición expresa de la sustitución no obstante lo cual se la realiza, no

queda el mandate obligado por la actuación del pseudo mandatario.
10.2.7.- Obligaciones y responsabilidades del mandatario

a.- Observancia de las órdenes e instrucciones recibidas: Si el mandante no
hubiera dado instrucciones al mandatario o éste estuviera en la imposibilidad
de recibirlas o se lo hubiera autorizado a obras a su arbitrio, o si ocurriera un
suceso imprevisto, podrá ejecutar el mandato obrando como lo haría en nego-
cio propio, según los usos y costumbres del comercio en casos semejantes
(art. 238 C. Com.).
No será responsable el mandatario si media ratificación del mandante expresa o
tácita (porque convalida lo actuado) o si de su proceder, al margen de las ins-
trucciones recibidas resultare ventajas para el Mandante (porque no hay respon-
sabilidad sin perjuicio, ha desaparecido el fundamento de la responsabilidad).
b.- Abstención de realizar actos dañosos al mandante: El mandatario debe
abstenerse de ejecutar el mandato cuyas consecuencias fueran manifiestamen-
331
te dañosas para el mandante. Tiene su fundamento en la confianza que implica

el otorgamiento del mandato.
c.- Deber de información: Este deber debe ser realizado puntualmente, con dili-
gencia y versar sobre cualquier hecho que pudiera tener trascendencia. De igual
modo, se determina que en oportunidad de concluir la negociación, deberá dar
aviso dentro de las 24 hs. o por el correo inmediato al día en que cerró el conve-
nio (es para que tenga noticia de los datos del tercero contratante y lo entera de
la concreción del negocio a fin de que -eventualmente- modifique su capacidad
económica, su necesidad de adquirir bienes o de abstenerse de hacerlo).
d.- Rendición de cuentas: (artículo 277 del Código de Comercio en concordancia
con el 1.909 del Código Civil) debiendo devolver el sobrante que resulte a favor
del mandante, en caso de mora ese importe devengará intereses moratorios
desde la fecha de la interpelación (artículos 508, 509 y 522 del Código Civil). La
rendición de cuentas es regla en todo aquel que actúe en interés ajeno.
e.- Entrega de todo lo recibido con motivo del mandante y devolución de fon-
dos desviados: El mandatario debe devolver al mandante todo lo recibido por
terceros con motivo del mandante encomendado, aunque hubiera recibido sin
derecho, las ganancias resultantes de los negocios que han sido objeto del man-
dato, los título, documentos y papeles del mandante que le hubiera confiado, con
excepción de las instrucciones que le hubiera remitido. Si hubiera distraído fondo
del mandante entregado para la ejecución del mandato, deberá reintegrarlos
respondiendo por los intereses desde la fecha de recepción y por los daños y
perjuicios resultantes del incumplimiento del mandato, sin perjuicio de las accio-
nes criminales de las que fuera pasible (artículo 269 del Código de Comercio).
f.- Garantía de solvencia: puede pactarse que el mandatario responderá por el
riesgo de la operación ante el mandante, pacto que debe ser expreso, en cuyo
caso le da derecho al mandatario a una retribución suplementaria a la que
normalmente le corresponde (aunque por lo general no responde por incumpli-
miento de terceros).
g.- Medidas conservatorias: cuando la encomienda propuesta es propia de la
actividad del mandatario y no la acepta, debe tomar las medidas conservatorias
necesarias y urgentes para preservar los bienes que reciba, con motivo de la
ejecución de lo encomendado, evitando todo daño a ellos. De igual modo, si
habiendo aceptado, se hallare imposibilitado de cumplir las instrucciones reci-
bidas sin culpa de su parte.
h.- Caso de oposición de intereses entre mandatario y mandante: en caso de
que hubiera colisión entre sus intereses y los del mandante, tiene obligación de
preferir los de éste. Debido a ello, -en principio- no puede comprar ni por si ni
por interpósita personas, las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante cuando éste le ha ordenado comprar. Ello tiene
como fundamento el deber de lealtad, esencial en el ejercicio del mandato, que
impide que se beneficie en perjuicio de aquél.
Las excepciones están dadas cuando las cosas que hubiere de comprar tiene
un precio corriente en plaza, cuando el mandante hubiera fijado en el apode-
ramiento, márgenes precisos en el precio y el negocio se ubica entre tales
márgenes.
i.- Responsabilidad del mandatario: No existen normas generales expresas que
regulen las responsabilidades de los mandatarios, por ello resultan de aplica-
ción, los principios sobre la actuación culpable o negligente, si de ello resultare
algún perjuicio.
Responde el mandatario por los daños y perjuicios que por culpa o negligencia
causare al mandante, por la inejecución total o parcial del mandato (artículo
239 del Código de Comercio). Corresponde equiparar la inejecución al retardo,
salvo que la ejecución fuera manifiestamente dolosa al mandante o cuando la
332
inejecución total o parcial se debiera a caso fortuito o fuerza mayor (el genero
no perece)
En caso de pérdida de valores de dinero que el mandatario tenía en su poder
con motivo del ejercicio del mandato, es responsabilidad suya aunque la pérdi-
da suceda por caso fortuito o fuerza mayor.
Si hay pluralidad de mandatarios para actuar conjuntamente, no existe solidari-
dad entre ellos, a menos que se haya pactado expresamente. Si se ha acorda-
do la solidaridad cada mandatario es responsable por todas las consecuencias
de la inejecución del mandato, así como de las faltas cometidas por su coman-
datario, pero es responsable lo que éste hiciera en caso de haberse excedido
del mandato, puesto en que ese caso ya no obraría como mandatario.
Si el mandatario no acepta la encomienda del mandante debe comunicar en
tiempo oportuno que rehusa el mandato, caso contrario, responde por los da-
ños y perjuicios (artículos 235 del Código de Comercio).
El mandatario debe responder por daños y perjuicios resultantes si teniendo fon-
dos, el mandante rehusare el cumplimiento de las ordenes impartidas relativas al
empleo o disposición de tales fondos (artículo 228 del Código de Comercio).
El mandatario es responsable ante el fisco del cumplimiento de los reglamentos y
obligaciones fiscales que gravan los negocios encomendados, sin que pueda
aducir que cumple órdenes del mandante (artículo 245 del Código de Comercio).
333
ACTIVIDAD Nº 67
a.- Especifíque casos en los que resulta más conveniente establecer un mandato
conjunto o mandatos separados.
b.-
b.1.- Elabore el siguiente glosario:
- Mandatario sustituyente:
- Mandatario sustituto:
b.2.- A través de un ejemplo explíque las relaciones de éstos con el mandante.

334
10.2.8.- Obligaciones y responsabilidades del mandante

A.- Anticipo de gastos: El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pidie-
ra, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato. Ello, en tanto el
mandatario actúa en nombre e interés del mandante y no está obligado a sol-
ventar de su propio peculio, los gastos necesarios para llevar a cabo la gestión
encomendada. Si debidamente comunicado al mandante no remitiera los fon-
dos solicitados, el mandatario queda eximido de la responsabilidad por inejecu-
ción del mandato.
Ahora bien, como excepción, el mandatario debe afrontar momentáneamente
con fondos propios y con derecho a su oportuno reintegro:
a.- Los gastos urgentes, necesarios y útiles cuando irroguen una cantidad
módica.
b.- Los gastos concernientes al deber de conservación que tiene a su cargo.
c.- Los anticipos necesarios para realizar su función representativa cuando
hubiera pactado hacerse cargo de ellos.
B.- Reembolso de gastos y anticipos de fondos: El mandante debe reintegrar al

mandatario todos los gastos y sumas anticipadas con motivo del desempeño
de su gestión. Si hay pacto expreso, habrá que estar a los términos del mismo;
si no lo hay, se entiende que debe ser de contado y sin necesidad de esperar la
finalidad de la gestión (corren los intereses desde el momento del reembolso y
hasta el reintegro operando la mora ex lege).
No hay tal obligación de reembolso cuando:
- El negocio le hubiera resultado desfavorable por falta de diligencia del manda-
tario.
- Acredite, en oportunidad que el mandatario le rinda cuentas, que los gastos
son realmente excesivos (arg. del artículo 178 del Código de Comercio).
- Fueron hechos en contra de su expresa prohibición, a no ser que quiera apro-
vecharse de las ventajas que de ellos resulten.
- Fueran resultantes del actuar culposo o negligente del mandatario.
- Si se hubieran puesto los gastos a cargo del mandatario o se hubiera fijado
una cantidad tope de los gastos a cargo del mandatario, en cuyo caso el
mandante sólo está obligado a reembolsar lo que exceda de esa cantidad.
Una vez que la cuenta de los gastos efectuados y los anticipos realizados por
el mandatario está aceptada por el mandante o aprobada judicialmente, el
mandatario tiene acción ejecutiva para hacer efectivo el cobro.
La aceptación del mandante puede ser expresa o tácita, éste último se da
cuando no es observada en el término que establece el artículo 73 del Código
de Comercio.
Siendo varios los mandantes que han otorgado el poder con un objeto de inte-
rés común para todos ellos, su responsabilidad por el reembolso es solidaria.
C.- Liberación de las obligaciones: Cuando el mandatario, actuando dentro de
los límites del poder que le fue conferido, se obliga ante terceros, el mandante
tiene la obligación de liberarlo de esos compromisos.
D.- Indemnización de perjuicios: El mandante está obligado de indemnizar al
mandatario todos los perjuicios que éste sufriera con motivo del ejercicio del
mandato que le fue conferido, salvo que ellos se originarán por la culpa exclu-
siva del mandatario.
E.- Pago de la retribución: El mandante que otorga mandato para que el manda-
tario efectúe acto de comercio, queda obligado al pago de una retribución aún
cuando nada se haya pactado respecto de ella.
El mandante, en principio, debe la retribución acordada. Si no hay pacto al res-
pecto, rigen las que correspondan a los usos y costumbres locales de la plaza
335
donde se ejecute el mandato (artículo 274 del Código de Comercio). Si no hu-

biere uso o costumbre, corresponde su determinación por árbitros (artículo 256
in fine del Código de Comercio).
Es regla general que el mandante debe pagar la totalidad una vez concluido el
negocio o negocios objeto del mandato, aún cuando el mandante no hubiera
obtenido los resultados esperados y sin necesidad de esperar que el tercero
contratante cumpla con la prestación debida.
Puede darse los siguientes supuestos:
- Si el mandato concluye sin culpa del mandante, antes de la finalización, ha-
biendo realizado el mandatario alguno de los actos jurídicos encomendados y
otros no, sin que medie culpa o dolo de su parte, (por ejemplo incapacidad de
las partes, fallecimiento, etc.) el mandante debe pagar la retribución solamen-
te por los actos efectivamente realizados.
- Cuando hubiere revocación injustificada del mandato que impida su conclu-
sión, el mandante deberá pagar, por lo menos, la mitad de la comisión que
corresponda (ya sea la pactada o la fijada por árbitros o por el uso del lugar);
si el mandatario hubiera recibido en tal caso la totalidad de lo acordado antici-
padamente, no está obligado a revolver lo recibido de más.
- Cuando la operación encomendada queda inconclusa por culpa o dolo del
mandatario éste pierde el derecho al cobro de la retribución pues no ha cum-
plido en debida forma la obligación de hacer que le impone el contrato.
- Si la ejecución fuere en parte bien y en parte mal, sólo tiene derecho al cobro
de la retribución por la parte bien ejecutada, en caso de que fuere susceptible
de cumplimientos parciales. En caso de que la obligación fuera indivisible no
tiene derecho a cobro pues debe considerarse que no ha sido ejecutada en la
forma debida.
- Si se encomendó la venta de cosas y a pesar del tiempo transcurrido no se ha
logrado venderlas, se debe el pago de un importe por la custodia y conserva-
ción de los bienes. En caso que se trate de servicios, no se debe suma alguna.
10.2.9.- Caso de sustitución

1.- En caso de sustitución en el mandato comercial, el mandante sólo debe pagar
una comisión por el mandato conferido.
2.- Si el mandatario original sustituyó en su propio nombre, el mandante debe pa-
gar la comisión al mandatario original, quien una vez percibida, retribuirá los
servicios del sustituto.
3.- Cuando la sustitución ha sido hecha en nombre del mandante, éste debe pagar
al sustituto, y si el mandatario sustituido hubiera ejecutado parcialmente la en-
comienda, deberá reclamar la retribución de sus servicios al sustituto.
La retribución sólo podrá fraccionarse cuando se trate de varios negocios que
deban concretarse en distintas plazas con personas distintas.
10.2.10.- Pluralidad del mandante. Solidaridad

Cuando varias personas confieren mandato a otra por la realización de un negocio
común, son solidariamente responsables por los efectos jurídicos resultantes del
apoderamiento otorgado (es la regla inversa al caso de la pluralidad de mandatarios
que, como dije anteriormente, no son solidarios salvo pacto expreso en tal sentido).
F.- Derecho de retención y privilegio del mandatario: En virtud de los artículos

279 y 280 del Código de Comercio correspondientes a la comisión y aplicables
por analogía al mandato comercial, el mandatario tiene privilegio y derecho de
retención sobre los efectos del mandante que tuviera en su poder, con motivo
de la gestión encomendada, privilegio del que carece el mandatario civil, salvo
336
el que le corresponde por los gastos de conservación de las cosas sobre los
cuales, versa el objeto del mandato encomendado. El privilegio al que aludimos
en el caso del mandatario comercial se extiende al cobro de las retribuciones,
gastos y anticipos.
Se trata de un privilegio especial sobre el valor de todos los efectos adquiridos
por cuenta del mandante o remitidos por éste al mandatario, quien debe haber
entrado en la posesión real o simbólica de ellos, (artículos 279 1er. párrafo y
280 1er. párrafo) no diciendo nada la ley debe entenderse que el privilegio se
ejerce sobre tales bienes, sean o no los que hayan originado el crédito.
El derecho de retención puede ejercerlo el mandatario, no sólo sobre los bienes
que tiene en su poder, sino también sobre los que tiene a su disposición e in-
cluso, sobre los que haya despachado a la dirección del consignatario, si los
efectos se hallan en camino a la dirección del mandate probará la remesa por
conocimiento o carta de porte anterior a la fecha de quiebra. Respecto a éste
caso de la quiebra, el artículo 3.946, agregado por la 17.711 al Código Civil,
decía que el derecho de retención o la garantía otorgada en sustitución subsis-
tían en caso de quiebra. Posteriormente, la ley 19.551 dispone que el derecho
de retención sobre los bienes pasibles de desapoderamiento queda suspendido
debiendo entregarse los bienes al síndico (artículo 135 19.551), salvo que el
tercero retenedor sea designado depositario.
A pesar de la suspensión del derecho de retención que ocasiona la quiebra del
dueño de los efectos en poder del mandatario, éste goza de un privilegio espe-
cial por lo adeudado en razón de la cosa retenida a la fecha de sentencia de la
quiebra, haciéndoselo efectivo sobre el producido de los bienes de que se trate
o sobre la garantía que lo sustituya (artículos 165 del Código de Comercio inci-
so 1º y 269 ley 19.551; 3.943 del Código Civil).
337
ACTIVIDAD Nº 68
a.- Elabore un cuadro sinóptico sobre las funciones del Mandante.
b.- ¿En los casos de Sustitución y Pluralidad del Mandante, cómo se resuelven los
pagos por el mandato conferido?
338
10.2.11.- Actos realizados en exceso de poder

Si el mandatario se excediera del apoderamiento, el contrato celebrado es nulo y de
ningún efecto, salvo que el mandante lo ratifique (porque ratificación equivale a
mandatario).
Excepciones: El mandante queda obligado a pesar de que haya extralimitación en

el mandatario cuando:
- La actuación hubiera sido cumplida de una manera más ventajosa para el man-
dante.
- El mandante hubiera aprovechado las consecuencias del contrato, en tal caso
éste le es oponible en la medida del aprovechamiento.
- El mandatario ofrezca compensar las desventajas que el exceso de poder produjera.
- El tercero contratante, según las circunstancias del caso, pudo creer comprendido
el acto, dentro de los poderes que el mandatario tenía.
10.2.12.- Actos de mandatario y mandante realizados sobre un

mismo objeto
Si el mandante y mandatario concretan respectivamente, con dos personas distin-
tas sobre el mismo objeto, como no pueden subsistir ambos contratos, prevalecerá
el que fuese de fecha anterior. El tercero que hubiera realizado el contrato de fecha
posterior sólo tendrá acción por daños y perjuicios contra el mandante conforme las
normas generales en la materia. Para el caso que el mandante hubiera notificado al
mandatario de la contratación efectuada personalmente sobre el objeto comprendi-
do en loa gestión representativa encomendada y éste no mismo hubiera realizado
el contrato; lo mismo subsiste la acción del tercero en concepto de indemnización
contra el mandante pero éste puede repetir contra el mandatario que lo considera
de mala fe.
10.2.13.- "Suscipere negotium"

Figura regulada en la parte del mandato comercial, aún cuando no tiene ninguna
relación jurídica con él (artículos 230 y 231 del Código de Comercio).
El comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo perso-

nalmente o a pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verifica el
hecho o acto prometido. Si la promesa consistiera en una obligación de dar, debe el
promitente, en todos los casos, dar lo prometido sin que se le admita indemniza-
ción, a no ser que la dación se le hubiere hecho imposible. Quien acepta la prome-
sa del hecho de un tercero queda obligado a éste, como si con él hubiera contrata-
do. En todos los casos, la ratificación del tercero convierte al acto en un verdadero
mandato a todos los efectos legales.
No debe confundirse con la gestión de negocios ajenos donde el gestor interviene

en un negocio pre-existente, mientras que en el "suscipere negotium" el negotiorum
susceptore crea un negocio por cuenta ajena.
Tampoco se lo debe confundir con el contrato en favor de terceros, realizado a

nombre de tercero que si no lo ratifica, es de ningún valor; en el suscipere negotium
el comerciante que lo realiza no obra en nombre de terceros, sino que se obliga
personalmente a que el tercero cumplirá la obligación asumida y si el tercero no la
realiza, él debe cumplir o indemnizar por el incumplimiento.
339
La ratificación tiene el efecto esencial de cambiar el carácter jurídico del promitente

que a partir de allí, pasa a ser un verdadero mandatario, retrotrayendo sus efectos
al momento en que se inició la gestión, salvo los derechos adquiridos de terceros.
10.2.14.- Cesación del mandato

Igual que el civil cesa por:
- Incumplimiento del negocio.

- Expiración del tiempo determinado o indeterminado por el cual fue dado.
- Revocación del mandante.
- Renuncia del mandatario.
- Fallecimiento del mandante o del mandatario.
- Quiebra del mandante o del mandatario.
- Cesación del mandatario sustituido.
- Imposibilidad de cumplimiento del objeto.
- Acuerdo de las partes.
- Resolución del contrato.
10.3.- COMISIÓN O CONSIGNACIÓN
La comisión o consignación aparece vinculada a la commenda o comandi-

ta, por lo cual, un comerciante afincado en un lugar, encarga a un colega
viajero que actúa en otras plazas, que efectúe negocios en nombre propio,
pero por cuenta de aquél.
Fue en la Edad Media donde adquirió los perfiles conque se la conoce en nuestros
días. Como actividad profesional fue creciendo con los grandes descubrimientos y
la consiguiente creación de las colonias de ultramar, alcanzando su auge a fines del
S. XVIII.
10.3.1.- Requisitos para que exista comisión

a.- Que el mandatario (comisionista) actúe en nombre propio.
b.- Que tenga por objeto actos de comercio.
c.- Que tales actos -uno o varios- serán individualmente determinados.
La comisión es una especie de mandato comercial que se caracteriza porque el

mandatario actúa en nombre propio frente a los terceros, aún cuando lo haga por
cuenta ajena; de ello se sigue que si actúa en nombre del comitente, no hay comi-
sión sino mandato representativo. La relación jurídica encomendada al concretarse,
se establece directamente entre el comitente y el tercero contratante, quedando al
margen el mandatario, ello en virtud de la representación que ejerce este último. En
la comisión -en cambio-, el negocio concluido origina una relación jurídica entre el
tercero contratante y el comisionista sin que quede vinculado el comitente, (art. 233
C. Com) en virtud de que no hubo ejercicio de una actividad representativa por par-
te del comisionista.
La comisión debe tener por objeto la realización de actos de comercio puesto que si
se tratara de actos civiles, aún cuando fueran realizados en nombre del mandatario,
habrá mandato sin representación y no comisión mercantil.
340
Teniendo en cuenta que lo principal comprende lo accesorio, el comisionista podrá

realizar actos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos de
naturaleza comercial, cuya realización se encargó; en ese caso adquieren carácter
mercantil.
El carácter de comercial del acto se entiende con relación al comitente, siendo indi-
ferente el carácter que tenga para el comisionista y para el tercero que con él con-
trata, para la mayoría de los autores. Para Gómez Leo no es así sino que, debe
entenderse asimismo con relación al comisionista, en cuyo supuesto, y por aplica-
ción del art. 7º C. Com., el comitente quedará también sujeto a la ley mercantil; se-
gún este criterio habrá comisión cuando un agricultor envía su cosecha a un comer-
ciante para que la venda en nombre suyo, o cuando el ganadero hace lo propio con
su hacienda.
10.3.2.- Naturaleza jurídica

Comparando la comisión con el corretaje, diremos que el corredor se encarga de
acercar a las partes contratantes para que ellas lleven a cabo el negocio de que se
trate; mientras que el comisionista tiene la facultad de concluir el negocio encarga-
do por el comitente, en su actuación a nombre propio.
También hemos dado la diferencia con el mandato puesto que en la comisión no

existe representación.
En relación a la locación de servicios debe apuntarse que la comisión tiene la finali-

dad esencial de conclusión de los actos, contratos u operaciones encomendadas,
no tiene relación de dependencia con el comitente, y su actividad se limita a uno o
varios negocios determinados, matices éstos que no se encuentran en la locación
de servicios.
10.3.3.- Forma y prueba

Tratándose de un mandato le son aplicables las normas del mismo, respecto a la
forma, pudiéndoselo otorgar expresa o tácitamente, y en el primer caso, por instru-
mento público o privado, por carta o telegrama y hasta verbalmente.
En lo que hace a la prueba, rigen los principios generales en materia probatoria de

los contratos y obligaciones comerciales.
10.3.4.- Relación interna y externa

Entre el comitente y el comisionista (relación interna) existe la misma relación jurídi-
ca que entre mandante y mandatario.
En cuanto a la relación externa, el comisionista queda obligado expresa, directa y

personalmente hacia los terceros con quienes contrata, sin que éstos tengan accio-
nes contra el comitente, quien queda al margen de la relación jurídica establecida,
con motivo de la ejecución de la comisión. Tampoco el comitente tiene acciones
contra los terceros contratantes (art. 233 C. Com.). Ello es una lógica consecuencia
de que el mandatario no ha cumplido ninguna función representativa en ejercicio de
la comisión desempeñada, pues no actuó en nombre del comitente sino en nombre
propio. Esta situación no cambia aún cuando el tercero supiera que actúa por cuen-
ta de otra persona y aún cuando le sea revelado el nombre de ella.
341
El tercero no podrá pedir la anulación del negocio en razón de error o ignorancia

sobre la persona dueña del negocio (el comitente), ni pedir compensación contra el
comisionista de los créditos que tuviera contra el comitente; así como tampoco éste
podrá compensar lo que le deba el tercero, con lo que ese tercero deba al comisio-
nista en razón del contrato concluido por cuenta del comitente.
Excepciones:
a.- Cuando el comisionista hiciera al comitente cesión de sus derechos.

b.- El art. 152 de la Ley 19.551 que establece que si el comisionista ha vendido
bienes por el comitente, éste puede reclamar el precio impago directamente del
comprador, hasta la concurrencia de lo que se debiere por la misma operación,
previa vista al síndico y autorización del juez. Si el deudor ha comprado bienes
por el comitente, el tercero vendedor tiene facultad para cobrar directamente
del comitente la suma adeudada al fallido, hasta la concurrencia del precio im-
pago, previa vista al síndico y autorización del juez (incs. 1º y 2º).
Es decir que en el primer caso, el comitente se subroga al comisionista fallido en lo

referente al precio impago, pudiendo exigirlo directamente del comprador, aún
cuando éste pudiera oponerle todas las excepciones que tuviera contra el comisio-
nista fallido. Se trata de una subrogación legal basada en la equidad.
En el segundo supuesto, cuando el fallido actuando como comisionista, hubiera

comprado cosas que cuenta del comitente, el tercero vendedor puede ir directa-
mente contra éste, que es el verdadero dueño del negocio, por la suma que el co-
misionista fallido le adeuda. Se trata de otro supuesto de subrogación legal (que en
el supuesto de no ser opcionada por el tercero vendedor, éste, como todos los
acreedores del comisionista fallido, debería solicitar la verificación de su crédito y,
oportunamente, cobrar el dividendo concursal correspondiente).
342
ACTIVIDAD Nº 69
a.- Enumere los efectos producidos por el exceso de poder del mandatario.
b.- Explíque con un ejemplo el concepto de “suscipere negotium”.
c.- A través de un ejemplo establezca los requisitos para la existencia de Comisión
y explíque las diferencias de éste con el Mandato y el Corretaje.
343
10.3.5.- Aceptación y rechazo de la comisión

Como todo contrato la comisión puede ser propuesta por cualquiera de las partes.
Lo normal es la iniciativa por parte del comitente, pero puede ser el comisionista el
que ofrezca sus servicios.
El sujeto elegido por el comitente para el desempeño de la comisión tiene libertad

de aceptar el encargo o rechazarlo. Quien rehusa la comisión que se le propone
tiene el deber de dar aviso al comitente dentro de las 24 hs. o por el segundo co-
rreo, si así no lo hiciere, será responsable de los daños y perjuicios que tal omisión
ocasionare.
El silencio del encomendado (designamos con ese nombre al que no se convirtió en

comisionista por no aceptar) o si incurriera en retardo en dar aviso haciendo saber
su voluntad de no aceptar, no implica una aceptación tácita de la encomienda sino
que tal silencio sólo da derecho al comitente para reclamar los daños y perjuicios
por la falta de aviso oportuno.
Sin perjuicio de la libertad para aceptar la comisión, el Cód. de Comercio dispone,

que cuando un comerciante fuese encargado por otro de diligencias destinadas a
conservar un crédito, o las acciones que la las leyes otorguen, no puede dejar de
aceptar la comisión en el caso de que rehusándola, se perdiere el crédito o los de-
rechos de cuya conservación se trataba de asegurar. La regla legal tiene fundamen-
to en el deber de reciprocidad que tienen los que ejercen el comercio como profecía
habitual. Tal obligación de aceptar no rige cuando existe imposibilidad del comisio-
nista de cumplir el encargo o cuando aceptándola se le origine un grave perjuicio,
en ambos casos debe informar la no aceptación al comitente de conformidad a lo
dispuesto por el art. 235 inc. 1º C. Com.
Asimismo, quien rehuse la comisión, siendo comisionista de profesión, o teniendo

como modo de vida la aceptación y ejecución de ese tipo de encargos, está obliga-
do a conservar los efectos de que se trata, asegurando dicha conservación hasta
que el comitente le haya transmitido sus órdenes, atento el rechazo ocurrido. Si
tales órdenes no llegan en un tiempo prudente debido a la distancia del domicilio
del comitente, el comisionista puede solicitar el depósito judicial de los efectos y la
venta de los que sean suficientes, para cubrir el importe de los gastos incurridos por
el comisionista, en el recibo y conservación de los efectos (art. 236 1º y 2º párrafo
C. Com.); debiendo atenerse tanto para el depósito cuando para la venta a lo que
diga el respectivo código procesal.
Este deber profesional no se le puede exigir al comisionista ocasional.
10.3.6.- Obligaciones del comisionista

a.- Cumplimiento de la comisión: el comisionista que acepta la encomienda de-
be cumplirla conforme las instrucciones y órdenes del comitente (art. 238 1er.
párrafo. C. Com). Si no tuviere instrucciones (por estar facultado a obrar según
su criterio, por imposibilidad de recibirlas, por ocurrir suceso imprevisto, etc.)
estará obligado a ejecutar la comisión como lo haría en negocio propio. No
puede actuar con total discrecionalidad sino que deberá ajustarse en la ejecu-
ción de los actos, negocios, y operaciones encargadas, a los usos y costum-
bres de plaza.
No es responsable el comisionista de apartarse de las instrucciones expresas del

comitente cuando existe ratificación expresa o tácita de éste, o cuando de proceder
344
contra las órdenes recibidas, resultaren ventajas para el comitente. En los restantes
casos rige el principio de que las consecuencias perjudiciales de un contrato hecho
por éste, en contra de las instrucciones de su comitente, o con abuso de sus faculta-
des, serán de cuenta del mismo comisionista sin perjuicio de la validez del contrato.
El comisionista que haga una venta por cuenta ajena a un precio inferior al que es-
taba marcado, pagará a su comitente el perjuicio que se le haya originado por la
diferencia de precio, subsistiendo -no obstante- la venta. Igual solución cabe cuan-
do el comisionista se aparta de las instrucciones, por ejemplo, en cuanto a la canti-
dad o calidad.
El comisionista, en relación al comitente, siendo mandatario sin representación,

debe cumplir la gestión encomendada atendiendo siempre los intereses del comi-
tente, y si el cumplimiento de la encomienda según lo ordenado generare daño al
comitente, debe abstenerse de cumplirla.
Según el art. 240 C. Com., se establece la regla disponiendo que sean cual fueren
las palabras que el comitente utilice en su correspondencia, desde que pida u orde-
ne a su corresponsal que haga determinada cosa, se entiende que le da facultades
suficientes para todo lo que tiene relación con la operación encomendada. Debe
tenerse en cuenta que los poderes de un comisionista son siempre más amplios
que los de un mandatario.
Siendo la comisión indivisible, tanto para el comitente cuanto para el comisionista,

una vez aceptada debe ser cumplida en su totalidad, por lo que si solo se cumple
parcialmente, el comitente la aceptará y dará por cumplida la parte bien hecha, en
caso que admita ejecución parcial, teniendo obligación por esa parte nada más, en
cuanto a la retribución.
Si el comitente guarda silencio sobre la facultad del comisionista de conceder crédi-

to, se considera que éste se encuentra autorizado para ello, siempre que se ajuste
a los usos y costumbres de la plaza.
10.3.7.- Pacto sobre anticipo de gastos

El principio general en materia de mandato, es que al comisionista se le deben ade-
lantar las cantidades necesarias para su ejecución. Pero si el comisionista se com-
prometiere a anticipar los fondos necesarios para la comisión encomendada, bajo
una forma determinada de reembolso, queda obligado a cumplirla sin poder alegar
la falta de provisión de fondos, salvo si sobreviniere el descrédito notorio del comi-
tente (art. 241 C. Com.) Si el descrédito es anterior o concomitante a la aceptación
de la comisión, no puede alegarlo pues siendo notorio a esa fecha no podría aducir
que desconocía los riesgos a que se exponía.
10.3.8.- Deber de información

El comisionista -como principio gral., debe comunicar al comitente todas las noticias
convenientes sobre las negociaciones que puso a su cuidado para que éste pueda
confirmar, reformar o modificar sus órdenes y, en caso de haber concluido las ne-
gociaciones, deberá darle aviso dentro de las 24 hs. o por el correr más inmediato
al día en que cerró el convenio (art. 245 1er. párr. C. Com.).
No sólo debe informar sobre los actos, hechos o circunstancias que pudieran re-
dundar en la revocación del mandato, sino que tiene un deber de información como
345
consecuencia del deber esencial de lealtad y fidelidad que tiene quien actúa por
cuenta de otro.
La inobservancia del deber de información responsabiliza al comisionista por los

daños y perjuicios que resulten.
Este deber de información impone a cargo del comitente la necesidad de respuesta

oportuna a la carta de aviso enviada, si así no lo hiciera, dentro de las 24 hs., o por
el segundo correo, se presume "iure et de jure" que acepta la conducta del comisio-
nista aprobándola, aún cuando se hubiera excedido en sus funciones.
El comisionista está obligado en iguales plazos a hacer conocer al comitente los

daños que sufrieren los efectos que obran en su poder con motivo de la ejecución
de la comisión, haciendo constar fehacientemente (por peritos, testigos, etc.) el ori-
gen del daño; estos plazos se computarán desde que el comisionista tuvo noticia o
conocimiento de haber sobrevenido el daño. El incumplimiento lo hará responsable
de los daños y perjuicios que se originen al comitente.
Cuando el comisionista, al recibir los efectos consignados observare que éstos es-
tán averiados, dañados o que no son acordes con lo detallado en el instrumento de
remisión de ellos, deberá hacer conocer en los términos señalados precedentemen-
te, tal circunstancia al comitente; caso contrario, deberá responder como si nada les
hubiera ocurrido a los efectos y tal como consten en el instrumento.
El comisionista, si realiza las operaciones a plazos, deberá comunicar al comitente

haciéndole saber nombres y domicilios de los compradores y los plazos estipula-
dos, caso contrario se presume que fue al contado.
10.3.9.- Medios conservatorias

El comisionista responde de la buena conservación de los efectos que le hayan sido
consignados, salvo caso fortuito o fuerza mayor o si el daño proviniera del vicio in-
herente a la cosa. Sólo responde del daño o deterioro de las cosas a fortiori de la
pérdida total, ya sea por pérdida, extravío o robo en cuyo caso no sólo debe poner
en conocimiento la existencia del delito, sino que deberá acreditar el cuidado puesto
en la guarda las seguridades que ofrecía el local y las diligencias realizadas para el
esclarecimiento del delito.
10.3.10.- Marca e identificación de los efectos

El comisionista no puede alterar las marcas de los efectos que hubiere comprado o
vendido por cuenta de otro sino cuando tuviere expresa autorización del comitente
(art. 254 C. Com.).
Podrá contramarcarlas cuando sea necesario para evitar confusión con otros de la
misma especie.
Es obligación del comisionista identificar perfectamente los efectos que obran en su

poder con motivo de las comisiones encomendadas (para distinguirlos de los efec-
tos del comisionista y para diferenciar entre sí los efectos de propiedad de los dis-
tintos comitentes).
Cuando negocie efectos de distintos comitentes deberá dejar identificación precisa

en las facturas, con indicación de las marcas, anotando en sus libros las correspon-
dientes a cada propietario (art. 266 1er. párr. C. Com.).
346
10.3.11.- Imputaciones de las operaciones

Cuando el comisionista tenga distintos créditos por diferentes comitentes contra una
misma persona o bien, y suyos propios, deberá consignar expresamente cuando
reciba las entregas que haga el deudor por quién las recibe, lo mismo en los docu-
mentos de descarga que otorgue al deudor. Cuando omita en recibos y libros la
imputación se hará a prorrata de lo que importe cada crédito igualmente exigible,
con excepción del crédito del comisionista (si lo tuviere).
10.3.12.- Rendición de cuentas

Como todo sujeto que actúe por cuenta ajena está obligado a rendirla al concluir el
negocio, en forma detallada e instruida de todos los negocios y operaciones reali-
zadas, cantidades entregadas y percibidas, reintegrando al comitente lo sobrante
que resulte a su favor. En caso de retardo en rendir cuentas, el comisionista res-
ponde por intereses desde la interpelación.
10.3.13.- Sustitución
Puede ser:
- Convencional cuando el comitente expresamente la ha autorizado.

- Legal cuando la naturaleza del acto así lo exija.
- Voluntaria cuando el comisionista la realice sin autorización o sin necesidad o en
contra de las instrucciones del comitente.
347
ACTIVIDAD Nº 70
a.- Explíque la falsedad o veracidad de las siguientes afirmaciones:
1.- El Comisionista Ocasional tiene el deber de aceptar una Comisión.
2.- Los poderes de un comisionista son siempre más amplios que los de un
mandatario.
3.- Las operaciones realizadas por el comisionista deben ser confirmadas a
posteriori por el comitente, caso contrario, el acto es nulo.
348
10.3.14.- Prohibiciones
Los comisionistas tienen prohibido adquirir por sí o por interpósita persona los bie-
nes cuya enajenación se les ha encomendado. La prohibición se extiende al comi-
sionista que venda efectos de otro comitente o compre para él mismo. Tal prohibi-
ción no rige si el comitente otorga autorización para la realización de tal tipo de ope-
ración. Si el comisionista realizara la compra o venta sin autorización previa, el acto
sería nulo, de nulidad relativa, pues sería confirmable a posteriori por el comitente.
Otra prohibición es que no puede retener el comisionista las economías y ventajas

que resulten de los actos, contratos y operaciones realizadas por cuenta del comi-
tente, único beneficiario de ellas.
También -como dijimos- le prohibe la ley mercantil alterar las marcas.
El comisionista tiene prohibido retener en su poder mercaderías de una misma es-

pecie, pertenecientes a distintos dueños sin identificar.
Debe abstenerse de ejecutar la comisión si ella fuera perjudicial para el comitente;

debe preferir la protección de los intereses del comitente que los suyos propios;
debe devolver al comitente todo lo recibido con motivo de la comisión.
10.3.15.- Responsabilidad del comisionista

Principio general: Realizando el comisionista los actos y negocios encomendados
por cuenta del comitente, no responde del incumplimiento del tercero contratante en
la ejecución del negocio realizado, ni del caso fortuito ni fuerza mayor, como tam-
poco de la insolvencia si el tercero era reputado solvente al tiempo de concertar el
negocio de que se trata.
Pacto de credere: como excepción al principio enunciado, las partes pueden pac-
tar como accesoria del contrato de comisión una cláusula o convenio por el cual el
comisionista asume ante el comitente la garantía de solvencia del tercero contratan-
te con el cual cerró el negocio encomendado.
Las restantes obligaciones son iguales a las del mandatario.
10.3.16.- Obligaciones del comitente

- Anticipo de gastos y reembolso de los mismos.
- Pago de retribución.
10.3.17.- Conclusión del contrato de comisión

El Código de Comercio, no ha contemplado ninguna causal específica de conclu-
sión de la comisión por lo que son aplicables a este contrato, las causas genéricas
relativas a la extinción de los contratos en general y las específicas correspondien-
tes al mandato en particular.
349
UNIDAD XI
11.1.- MUTUO COMERCIAL
El contrato de mutuo o préstamo comercial puede tener por objeto, la en-

trega de cosas consumibles o fungibles pero en la práctica es siempre -o
en la mayoría de los casos- un préstamo de dinero.
El contrato de mutuo comercial sigue siendo el sustrato económico de gran parte de

los contratos de crédito que se han ido desgajando de él, bajo diversas formas jurí-
dicas, por el desarrollo adquirido en la actividad comercial y bancaria.
Siendo que se trata de un contrato en el que debe entregar el mutuario, en devolu-

ción igual cantidad de igual calidad de cosas fungibles, debería regir el principio no-
minalista respecto al mutuo, pero, debido a la inflación ello ha sido dejado de lado.
Razones históricas llevaron a presumir el contrato de mutuo como gratuito, pero las
reglas legales, en la práctica, son indefectiblemente dejadas de lado o modificadas
por las estipulaciones contractuales, que adecúen la instrumentación de sus nego-
cios a la realidad de la vida cotidiana. Debe tenerse presente el art. 1.197 DCC, que
acoge la autonomía de la voluntad y lo previsto por el art. 218, inc. 5º del C. Com.,
sobre interpretación de los contratos, que determina que los actos y contratos co-
merciales se presumen onerosos.
Hay mutuo comercial cuando una de las partes (el mutuante) que puede ser o no ser
comerciante, entrega en propiedad a la otra parte (el mutuario), que necesariamente
debe ser comerciante, una cantidad de cosas consumibles o fungibles, destinadas a
uso comercial del mutuario, quien se obliga a entregar, en el lugar y plazo pactados,
igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad, con más los intereses com-
pensatorios estipulados y los moratorios correspondientes en caso de retardo.
I.- El mutuante puede o no ser comerciante.

II.- El mutuario debe, necesariamente, ser comerciante (condición subjetiva).
III.- Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume hasta que se pruebe
lo contrario, que el mutuo es comercial (art. 5 C. Com.).
IV.- Las cosas recibidas por el mutuario deben ser destinadas a su uso comercial
(condición objetiva).
V.- Siendo contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa.
VI.- Es esencial que el mutuario reciba las cosas en propiedad.
VII.- El Código trae normas sobre lugar y oportunidad de cumplimiento del contra-
to, pero son sólo supletorias de la voluntad de las partes derogables, por pac-
to expreso en contrario.
VIII.- Más que hablar de "restitución", al concluir el contrato, en realidad hay que
hablar de "entrega" porque el término "restitución hace al contrato de comoda-
to, donde el sentido del vocablo jurídico implica conservación y devolución de
la cosa en su identidad, lo que no es propio del mutuo comercial.
IX.- Aún cuando la Reforma de 1889 suprimió el art. 711 del C. Com., quedó sub-
sistente el 707, que es el actual 560, que no es coincidente con los principios
de la calidad de comerciante y los actos de comercio. Pero, en tanto esté la
norma, debe ser analizada, es así que subsiste la posibilidad de mutuo oneroso
y mutuo gratuito y tendrá éste último carácter si la ley no hace correr expresa-
mente los intereses (compensatorios) o cuando éstos no estén estipulados.
350
X.- La presunción de gratuidad del Código (severamente criticada) queda atem-

prada con lo dispuesto por el art. 568, que establece que en el supuesto -
improbable según lo dicho- que no se hubieran estipulado intereses compen-
satorio, y el deudor espontáneamente los pagara, no puede repetirlos ni impu-
tarlos al capital (art. 568 C. Com.).
Así como si hubiera estipulación de intereses compensatorios y el mutuario, venci-

do el término, no cumpliera con la obligación a su cargo frente al mutuante, se con-
sidera que tales intereses continúan devengándose, sin necesidad de una nueva
estipulación a esos efectos (art. 568 C. Com.).
11.1.1.- Comparación con otras figuras

a.- Con el comodato: El comodato es préstamo también, pero de uso, mientras
que en el mutuo es importante y elemento esencial, la transferencia de la pro-
piedad de las cosas mutuadas. Es objeto del mutuo las cosas muebles consu-
mibles o fungibles, en el comodato son las cosas muebles o inmuebles. En el
mutuo las cosas son muebles consumibles o fungibles, mientras que en el co-
modato el objeto son cosas muebles o inmuebles no consumibles, debiéndose
restituir idénticas cosas. El comodato sólo es gratuito.
b.- Con el depósito: Con el depósito regular: en este contrato no se entrega la
cosa en propiedad sino que se concede el uso de las cosas. El depósito regular
puede tener por objeto cosas muebles o inmuebles no consumibles, dinero o
cantidad de cosas consumibles que el depositante entregó en caja cerrada con
llave, no entregándole ésta o bien por separado en bulto cerrado; título de cré-
dito que representa las cosas consumibles o el dinero, si el depositante no está
autorizado para su cobranza; el título de un derecho real o de un crédito que no
sea dinero.
Con el depósito irregular: para distinguir si se trata de mutuo o de depósito
irregular (muy similares sobre todo en las obligaciones de las partes) debe
atenderse a la voluntad de las partes, teniendo en cuenta en interés de cuál de
ellas, se ha celebrado el contrato; si es en el de quien recibe la cosa constituirá
un contrato de mutuo; si es en el de quien la entrega, será depósito irregular.
Este criterio -de todos modos- no es absoluto y a veces será necesario buscar
otros factores. Otra diferencia es que si ambos contratos son onerosos, en el
depósito, quien paga la retribución es el depositante que entrega la cosa, mien-
tras que en el mutuo el que paga es el mutuario que la recibe.
c.- Con el contrato de sociedad: puede ocurrir que en determinadas situaciones
fácticas se torne difícil determinar si hay sociedad o mutuo, por ej., cuando se
entrega dinero a una persona con destino a un negocio comercial, donde se
puede interpretar que hay un préstamo de un no socio a la sociedad pero tal
circunstancia también puede hacer pensar que se trata de integración de capi-
tal, en cuyo caso el que presta no sería prestamista sino socio. Para discernir
en caso como este, tenemos que ver que hay mutuo y no sociedad cuando el
que presta se encarga de asegurar el reintegro total del capital entregado, per-
ciba o no intereses, habrá un contrato de mutuo y no de sociedad, no participa
en las pérdidas.
11.1.2.- Comercialidad
Según el art. 558 C. Com. el mutuo o préstamo de consumo queda sujeto a las le-
yes y jurisdicción mercantil, cuando la cosa prestada puede ser considerada género
comercial, o destinada al uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes o tiene -
por lo menos- el deudor esa calidad.
351
Se combina el criterio meramente objetivo con este criterio subjetivo. La adopción

del criterio finalista respecto del contrato de mutuo, se compadece con el tempera-
mento adoptado por el codificador, al regular el contrato de compraventa mercantil.
Exigiéndose la condición subjetiva referida a que por lo menos el mutuario debe ser
comerciante, quedan excluidos los siguientes contratos de mutuo:
I.- El celebrado ante personas no comerciantes o entre un prestamista comercian-

te y un prestatario no comerciante. Faltaría la condición subjetiva.
II.- El celebrado entre comerciantes o entre un prestamista civil y un prestatario
comerciante, si se lo destina al uso civil. Faltaría la condición objetiva.
a.- REAL: requiere para su perfeccionamiento la tradición de la cosa que forma su

objeto.
La tradición puede hacerse por cualquiera de las formas que autoriza la legisla-
ción vigente (real, simbólica, traditio brevi manu).
La tradición de las cosas que son objeto del mutuo debe ser hecha en propie-
dad, por lo que en rigor, conviene hablar es de transmisión o transferencia de la
propiedad de las cosas mutuadas más que de entrega de ellas.
Promesa de mutuo: La promesa de mutuo futuro es en sí misma un contrato
del cual surge, para el futuro mutuante, la obligación de entregar siempre que
el mutuo sea oneroso, las cosas prometidas en préstamo. Se trata de un con-
trato preliminar, de primer grado, de carácter consensual.
b.- Unilateralidad o bilateralidad del mutuo: Según la opinión de Gómez Leo es
distinto determinar la bilateralidad en el Código de Vélez luego de la Reforma
del 68, puesto que la bilateralidad en el Código, abarcaba el "sinalagma perfec-
to", el llamado "sinalagma genérico" donde la reciprocidad que se establece en-
tre las obligaciones es en el momento de concertarse el contrato, y se manifies-
ta en el sentido de que una de las partes promete realizar su prestación, en vis-
ta de la promesa que a su vez, le hace la otra parte. Empero, la reforma cuan-
do consagró el art. 1204 del C. C., reemplazó la terminología de "contratos bila-
terales" por la de contratos "con prestaciones recíprocas", por lo que entiende
este autor que según esta redacción, debemos entender que el ordenamiento
de nuestro país abarca también el "sinalagma funcional", que indica que la re-
ciprocidad entre las prestaciones asumidas por cada una de las partes contra-
tantes, se extiende al momento de la ejecución de la obligación. (Entiendo que
no quiso modificarse la estructura de la clasificación al incluir en el art. 1204,
esa terminología, sino que se trataba de la mejor forma de precisar que queda-
ban prestaciones pendientes, puesto que el artículo habla de contratos con
prestaciones recíprocas "pendientes").
Dentro de ese cuadro normativo la doctrina mayoritaria sostiene que el mutuo o
préstamo de consumo tiene carácter unilateral porque con la entrega de la cosa
se perfecciona el contrato y sólo restan obligaciones a cargo del mutuario: de-
volver la cosa, pagar los intereses.
Para otros autores se trata de un contrato sinalagmático imperfecto, ya que en
determinadas circunstancias genera obligaciones a cargo del prestamista, por
ej., la de no exigir la restitución de la cosa antes del tiempo convenido (esto en
realidad es una falta de derecho a hacerlo). Debemos recordar que en nuestro
derecho no se admite la categoría de los bilaterales imperfectos.
c.- NO FORMAL: Puede perfeccionarse hasta verbalmente. No rige respecto al
mutuo comercial la restricción contenida en el Cód. Civil, en su art. 2246, que
determina que el mutuo no podrá ser probado sino por instrumento público o
privado con fecha cierta, si el empréstito supera el valor de diez mil pesos y
que tal disposición, se aplica a las relaciones jurídicas frente a terceros, pues
entre las partes, rigen los arts. 1191 y 1193 C.C.. En materia comercial tal regla
352
es inaplicable puesto que en relación a la prueba de las obligaciones y contra-

tos comerciales rigen los principios propios contenidos en el propio C. Com..
d.- CONMUTATIVO: La prestación que constituye el objeto de la obligación del
mutuario es "cierta" pues consiste en la entrega de igual cantidad de cosas de
la misma especie y calidad que las recibidas y consumidas.
e.- De ejecución diferida. De duración: El deber inherente al prestatario queda
diferido en el tiempo. Siendo esencial para el mutuario la facultad de consumir
la cosa recibida, sólo estará en condiciones de procurarse las cosas que debe
devolver sería económicamente inconcebible. Atento la duración diferida del
mutuo éste adquiere -consecuentemente- el carácter de un contrato de dura-
ción en virtud de contar con tales caracteres, lo más importante es que puede
aplicársele la teoría de la imprevisión.
f.- Gratuito u ONEROSO: Para que exista mutuo oneroso las partes deben haber
pactado expresamente que el contrato devengará intereses, caso contrario rige
la presunción de gratuidad (art. 560 C. Com.).
353
ACTIVIDAD Nº 71
a.- Elabore un concepto de Mutuo.
b.- Establezca la comparación entre: Mutuo y Depósito.
c.- Explíque el planteo de Gomez Leo sobre la bilateralidad del Mutuo.
354
11.1.3.- Capacidad
Principio general: El mutuo sólo puede ser efectuado válidamente por personas con
la capacidad genérica y específica requerida por la ley. Sin perjuicio de ello.
Capacidad activa:
I.- Siendo la transferencia de las cosas mutuadas resulta esencial en el contrato el

acto de disposición del mutuante, por lo que respecto a él, tiene que tener ca-
pacidad para enajenar la cosa.
II.- Formando parte de un grupo de contratos traslativos de la propiedad, solamen-
te puede ser mutuante quien tenga el poder de disposición sobre la cosa.
Capacidad pasiva: Debe tener el mutuario capacidad para obligarse.
11.1.4.- Obligaciones del mutuario

1.- Obligación de entrega o devolución: Luego del reclamo del mutuante, pasa-
dos diez días de la celebración del contrato y en el domicilio del deudor (art.
559 C. Com.).
El plazo de los diez días se cuenta desde la entrega en propiedad que hizo el
mutuante al mutuario de la cosa. Este plazo -criticado por insuficiente- rige en
caso de no existir pacto en contrario. La estipulación expresa puede convenir
un plazo mayor o menor para la entrega o devolución.
Si el mutuo es oneroso el plazo se considera pactado a favor de ambos contra-
tantes. Si el mutuo es gratuito, a favor del mutuario podrá cumplir con la entre-
ga o devolución antes del tiempo del vencimiento (a. 570)
El lugar para la entrega será el fijado por las partes, si no hay convención al
respecto, en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación.
Si se hubiera convenido que la entrega o devolución se efectúe en el domicilio
del prestatario y éste mudase de domicilio, el prestamista puede exigirla en el
lugar del primer domicilio o en el nuevo (art. 748).
11.1.5.- Objeto de la obligación

Habiendo recibido las cosas en propiedad, el mutuario no puede exonerarse de
cumplir con su obligación de reintegro, aduciendo que la cosa a entregar se ha per-
dido por fuerza mayor, pues rige el principio "res perito domino" (art. 2245 C.C.).
Asimismo, cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad
de lo recibido, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida,
regulada por el que tenía la cosa prestada, en el lugar y tiempo en que deba hacer-
se la restitución. La imposibilidad a que se refiere este artículo (2551 C.C.) no tiene
que tener necesariamente carácter absoluto, puesto que basta que se presente
dificultades notables o fuera de lo común.
Si la restitución que debe hacer el mutuario consistiese en el pago de una suma de

dinero, sus obligaciones se regirán por las disposiciones relativas a las "obligacio-
nes de dar".
Si consistiese en la entrega de cantidades que no sean dinero, sus obligaciones se

regirán por las disposiciones que regulan las obligaciones de dar cantidad de cosas.
355
Si la restitución consistiese en la entrega de cosas no consumibles prestadas como

fungibles, las obligaciones del mutuario serán regidas por las disposiciones que
regulan las obligaciones de dar cosas ciertas.
11.1.6.- Intereses
La regulación legal de los intereses o réditos que pueden devengarse en el mutuo o
préstamo de consumo de carácter comercial, es anacrónica y en rigor, debió haber
seguido el principio general enunciado como pauta general de interpretación de los
contratos comerciales (se los presume onerosos). En la realidad, los usos y cos-
tumbres comerciales y bancarios, en virtud de estipulaciones y pactos expresos de
las partes contratantes, han llegado a modificar la operatividad del régimen jurídico
de este tipo de contrato, lo que no se entiende como ilegal, pues la normativa vigen-
te en esta materia se refiere -en general-, a derechos privados disponibles que las
partes pueden dejar de lado, utilizando su potencialidad jurigena de la autonomía
de la voluntad, modificando o dejando sin efecto mediante el respectivo convenio en
contrario.
Clasificación de los intereses: Los intereses pueden clasificarse desde distintas

ópticas. Desde el punto de vista de la función económica que cumplen se dividen en:
- Intereses compensatorios (retributivos o lucrativos)

- Intereses moratorios (resarcitorios, indemnizatorios)
- Intereses punitorios (represivos, sancionatorios)
Los compensatorios pueden tener origen legal o convencional, los punitorios sólo
origen convencional quedando sometidos a la tasa correspondiente que graduará el
juez interviniente.
Intereses compensatorios: Son los que resultan la contraprestación o precio que

el prestatario debe pagar por el uso del capital ajeno.
Intereses moratorios: Son los devengados en concepto de indemnización, por el

perjuicio sufrido por el mutante ante el retardo o mora del mutuario, en el cumpli-
miento de la obligación asumida.
En el mutuo comercial tanto el interés compensatorio como el punitorio presentan

las características genéricas de accesoriedad (en tanto frutos civiles que provienen
del uso y goce de la cosa y de su privación) y proporcionalidad, en tanto su de-
terminación se halla en relación directa al importe o valor del capital y al tiempo
transcurrido, sea entre el momento en que se concreta el préstamo y el vencimiento
(compensatorios), sea entre éste y el momento del efectivo pago hecho en retardo
por el mutuario (moratorios).
Los intereses moratorios pueden tener por fuente la ley o la convención de las par-
tes; mientras los compensatorios tienen por fuente la convención de las partes con-
tratantes, caso contrario el mutuo es gratuito y por tanto no devenga esa clase de
rédito.
Intereses punitorios: fueron introducidos en materia comercial por el art. 4 del

Dec. Ley 4777/63 que modificó el art. 565 agregándole el párrafo 2º que dice: "El
deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razón valedera, sería condenado a
pagar un interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos,
debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa aten-
diendo la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor".
356
ACTIVIDAD Nº 72
Mutuario
Capacidad Obligaciones Objeto de la obligación
b.- ¿Cómo se regulan los intereses en el Mutuo?

357
11.1.7.- Deudas que pueden devengar intereses

I.- Dinerarias: el interés se aplica fundamentalmente a deudas provenientes de
préstamos en dinero.
II.- Mutuo de cosas fungibles o consumibles: en estos casos fijará el valor para
hacer el cómputo de los réditos por los precios que en el día en que venciere la
obligación tengan las especies prestadas en el lugar donde debía hacer la de-
volución (art. 562 C. Com.).
III.- Deudas ilíquidas: El Cód. de Comercio dispone que las deudas ilíquidas de-
vengarán intereses desde la interpretación judicial por la suma del crédito que
resulte de la liquidación que se practique (art. 561).
La interpelación judicial, tal como reza el art. 560 C. Com. y su doctrina debe consi-
derarse cumplida con la interposición de la demanda y no desde la notificación de
ella o del requerimiento de pago.
11.1.8.- Pacto de intereses

Nuestro legislador ha consagrado la legitimidad del pacto de intereses. Tanto el art.
560, como el 561, del C. Com. implícitamente, reconocen la posibilidad del pacto de
intereses que consagra en nuestro derecho la legalidad del mutuo feneraticio. Este
criterio ha sido justificado en la doctrina porque en la actualidad, quien acude a un
crédito no lo hace -como en otros tiempos- para consumir lo recibido en sus necesi-
dades vitales, sino, al contrario, lo realiza con propósito de empresa y no sería equi-
tativo prohibir la estipulación de intereses, porque a los contratos y actos comercia-
les se los presume gratuitos.
En el derecho comprado se han seguido dos sistemas básicos sobre la estipulación

de la tasa de interés:
a.- Fijación legal de una tasa máxima que las partes pueden convenir.
b.- La libertad en la adopción de la tasa de interés que las partes convengan.
Nuestro Cód. de Com., al igual que el Civil, no contiene ninguna limitación respecto
de la tasa de interés por lo que las partes pueden convenirla -en principio-, libre-
mente.
Dando una mirada a la jurisprudencia en esta materia vemos que en un comienzo la

jurisprudencia comenzó aceptando la tasa aplicada por las partes, sin limitaciones
de ninguna especie, por usurario que fuera el pacto. Luego de ello, se produjo una
reacción declarándose nulo el contrato que incluyera una tasa de interés, que se
pudiera considerar usuraria y por lo tanto, contraria a la moral y buenas costum-
bres. En la actualidad ha prevalecido la posición en virtud de la cual, lo violatorio de
la moral y buenas costumbres no es que se estipule un interés en un contrato, sino
que tal interés conforme se ha pacto sea usurario; en consecuencia, cuando el inte-
rés compensatorio o moratorio o sumados ambos, excede de determinado límite,
los tribunales pueden reducir la tasa estipulada (el monto a que se reduce varía
según las consecuencias económicas del momento), las localidades y la naturaleza
del préstamo civil o comercial pagadero en cuotas o no, ya que se tiene en cuenta
lo que es de uso y práctica en el lugar y en la actividad de que se trata.
Pacto de intereses sin fijación de tasa: El art. 565, 1º y 3º párrafo C. Com., con
una técnica criticable, dispone que mediando estipulación de intereses sin declara-
ción de la cantidad a que éstos han de ascender, o del tiempo en que deben empe-
zar a correr, se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren
358
los bancos públicos y sólo por el tiempo que transcurra después de la mora (siem-
pre que en la ley o en la convención se habla de los intereses de plaza o corrientes,
se entiende los que cobra el Banco Nacional).
La norma ha sido criticada en forma unánime por la doctrina, pues en ella, el legis-
lador ha intentado interpretar la voluntad de las partes, pero con evidente error,
pues si pactaron intereses, lógicamente fueron compensatorios, y por consiguiente,
deben correr desde que la cosa se entrega al prestatario y no desde que éste incu-
rre en mora en la devolución de ella.
En caso de duda sobre el tipo de interés a aplicar, debe estarse a la más favorable
para el deudor.
Inexistencia de convenio de intereses: Si las partes omitieron pactar intereses en

el mutuo comercial, supuesto posible pero improbable, hay que distinguir según los
intereses compensatorios o moratorios.
Intereses compensatorios: Se presume gratuito el contrato a falta de convención

de intereses compensatorios. Pero no resulta imprescindible una cláusula expresa
en tal sentido, si del contrato surge con claridad, sin dudas. Tal circunstancia (por
ej. cuando se ha dado en préstamo una suma de dinero diciéndose que durante el
primer año no devengará intereses), se supone que durante el segundo año corre-
rán los intereses; tratándose de un mutuo por el plazo determinado de dos años.
Intereses moratorios: estos intereses corren aún en los préstamos convenidos sin
interés, siempre que las partes no hayan estipulado lo contrario.
La mora del deudor, salvo que otra cosa se haya convenido se produce con la in-
terposición de la demanda y desde la fecha de ella; y aún cuando se presente ante
juez incompetente y sea nula por defecto de forma, o porque el demandante no
haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio (aplicación analógica del art.
3986 C.C.).
Si no hubiera interés fijado, corresponde al juez interviniente determinar el interés

que corresponde pagar al deudor que entró en retardo.
Existencia de convenio sólo sobre intereses compensatorios: El art. 568 C. Com.

dispone que el pacto hecho sobre el pago de réditos durante el plazo prefijado, para
que el deudor goce de la cosa prestada, se entiende prorrogado después de trans-
currido aquel, por el tiempo que se demore la devolución del capital, no mediando
estipulación en contrario.
11.1.8.- Anactocismo
En derecho se llama "anactocismo" al interés compuesto, es decir, capitalización de
los intereses haciéndole, a su vez, devengar nuevos intereses. Ello se ha entendido
que es uno de los medios más refinados de la usura.
Se conocen en doctrina dos clases:
a.- Anactocismo conjunto: que implica acumular intereses vencidos al capital para
que devenguen nuevos intereses.
b.- Anactocismo separado, en el cual se conviene que los intereses vencidos pro-
duzcan nuevos intereses. Ambos queden ser objeto de calificación de ilicitud.
359
El código mercantil dispone que los intereses vencidos pueden producir intereses,
por demanda judicial o por una convención especial. En caso de demanda es nece-
sario que los intereses se adeuden a lo menos por un año. Producen igualmente
intereses los saldos líquidos de las negociaciones concluidas a fin de cada año (art.
569 C. Com.).
La regla legal, concordante con el art. 623 C. C. prohibe pactar por anticipado la
capitalización automática de los intereses y sólo permite capitalizar los intereses
vencidos por convención posterior. Pero es de señalar que con el dictado de la
Ley de Convertibilidad, se derogaron los arts. del Código Civil, que prohiben el ana-
ctocismo estableciendo que resulta admisible cuando se pactó expresamente.
El Cód. de Comercio, excepcionalmente, admite la capitalización de intereses en la

cuenta corriente mercantil (a. 788) y la establece en la cuenta corriente bancaria (a.
795).
11.1.9.- Forma de pagar los intereses

El art. 563 dispone que los réditos entre comerciantes por los préstamos se estipularán
siempre en dinero, aún cuando el préstamo consista en efectos o géneros de comercio.
Los réditos se pagarán en la misma moneda que el capital o suma principal.
En los préstamos en especie los intereses deben pagarse en la moneda corriente

en el lugar donde debía hacerse la devolución (a. 562).
11.1.10.- Recibo de pago de intereses

El recibo de intereses, posteriormente vencidos, dado sin condición ni reserva, hace
presumir el pago de los anteriores (art. 567).
Cuando el acreedor otorga recibo por intereses sin determinar a qué período co-
rresponde, se debe entender que se refieren al período de la fecha del recibo, con-
forme al contrato de préstamo salvo que se pruebe lo contrario.
El recibo de capital por el mutuante, extendido sin reserva alguna sobre los intere-
ses, extingue la obligación del mutuario respecto de ellos en razón al carácter acce-
sorio que tienen los intereses o réditos.
360
ACTIVIDAD Nº 73
a.- ¿Qué estipula la Jurisprudencia en materia de fijación o pacto de intereses?
b.- A través de ejemplos concretos explíque los conceptos de Intereses Compen-
satorios y Moratorios.
c.- ¿Qué es el Anactacismo?
361
11.2.- DEPÓSITO
Según la normativa vigente la palabra "depósito" es utilizada con un doble significa-
do, algunas veces de designa con ella a contrato de depósito (arts. 572, 574, 576,
577 C. Com. 2182, 2183, 2185, 2188 C. C.) y otras veces se la utiliza para referirse
a la cosa depositada (arts. 579 C. Com. y 2184, 2215, 2217, 2219, 2221 C. C.) y
existe comercialmente una tercera acepción, designándose con la palabra "depósi-
to" el lugar donde se dejan almacenados los efectos depositados, es decir, como
sinónimo de edificio, galpón, barraca.
Concepto: el contrato de depósito tiene lugar cuando una de las partes (deposi-
tante) confía a la otra (depositario) una cosa cierta y determinada o una cantidad
de cosas consumibles que ésta se obliga a guardar, conservar, custodiar y resti-
tuir en el primer caso, (depósito regular) y que puede usar con la obligación de
restituir una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad en el segun-
do (depósito irregular); restitución que debe realizarse en el plazo convenido o
cuando el depositante lo requiera.
Según el art. 572 Com. sólo se considera comercial el depósito que se hace con un
comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de
una acto de comercio. Esta regla legal debe interpretarse del siguiente modo:
- "depósito que se hace con un comerciante de una cosa en depósito".

- El contrato en el cual el depositario es comerciante.
- "O por cuenta de un comerciante", es decir, cuando el depósito lo efectúa una
persona con la calidad de comerciante.
- "Tener por objeto o nacer de un acto de comercio" exige que el depósito persiga
como finalidad u objetivo la realización de un acto de comercio o que tenga por
origen o causa un acto de la misma naturaleza.
No rige el art. 7 del C. Com., una vez establecido su carácter comercial se rige por
el Cód. de Com. (art. 8 inc. 1º); es decir, en nuestro derecho positivo no puede ha-
ber depósito comercial para una de las partes y civil para la otra.
Cuando una u otra de las partes es comerciante, se presume la comercialidad del

depósito, hasta la prueba en contrario, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5
del C. Com. Quien sostenga el carácter civil deberá probar que no se cumple con el
requisito objetivo de tener por causa un acto de comercio.
El depositario puede exigir por la guarda de la cosa depositada una comisión esti-
pulada en el contrato, o determinada por el uso de la plaza. Si ninguna comisión se
hubiera estipulado, ni se hallase establecida por el uso de plazo, será determinada
por arbitradores. El depósito gratuito no se lo considera acto de comercio.
Si las partes convienen que el depositario no obrará comisión el depósito tendrá

carácter civil.
Si una persona realiza el contrato de depósito, habitualmente con profesionalidad,

tratándose de un acto de comercio por su naturaleza, adquiere en virtud de tal acti-
vidad la calidad de comerciante, con todas las consecuencias que ello impone,
362
prescindiendo que tenga organizado su establecimiento en forma de empresa en

cuyo supuesto la comercialidad emanaría de la aplicación del inc. 5º del art. 8.
11.2.2.- Empresas de depósito

se las considera tales a aquellos establecimientos cuya organización de bienes y
servicios tiene por objeto principal contratar el recibo, guarda, custodia y conserva-
ción de bienes muebles (cosas, materias primas, frutos, productos agrícolas, gana-
deros, forestales, mineros o de manufacturas), de terceros, del fisco o de particula-
res. En este caso, la explotación como empresa de los almacenes, casas de depó-
sito, etc. cualquiera sea quien lo hagan tiene carácter comercial y todos los nego-
cios de depósito y de crédito que con ella se relacionan, son actos de comercio. A
estos establecimientos la ley les atribuye el carácter mercantil aún cuando los de-
pósito considerados en sí mismos, tengan naturaleza civil, puesto que la comercia-
lidad no fluye de los sujetos que interviene, ni de la naturaleza del depósito en sí,
sino de la organización forma de empresa de los mencionados establecimientos.
11.2.3.- Clases de depósito

a.- Voluntario: cuando la elección del depositario depende, meramente, de la vo-
luntad del depositante obrando éste con amplia libertad de elección entre varios
depositarios.
b.- Necesario: cuando se hace como consecuencia de algún desastre como in-
cendio, ruina, saqueo, incendio, naufragio o semejantes, o de los efectos intro-
ducidos en las casas destinadas a recibir viajeros. Las obligaciones del los de-
positarios en el depósito necesario, son más rigurosas -por razones obvias-
que en el voluntario.
11.2.4.- Otra Clasificación es

a.- Regular: tiene por objeto cosas ciertas y determinadas que el depositario debe
conservar y restituir.
b.- Irregular: tiene por objeto cosas consumibles, que el depositario puede con-
sumir, por lo cual sólo está obligado a restituir una cantidad equivalente en es-
pecie y calidad.
Se considerará que hay depósito irregular cuando la cosa depositada fuere dinero,
o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el
uso de ellas o las entrega sin las precauciones del art. 2188 C. C.. El fundamento
está en que las cosas consumibles desaparecen y se pierden para quien las posee
con el permiso de usarlas, por la cual la autorización otorgada por el depositante
implica que no le interesa que se destruyan o pierdan sino que su finalidad es la
restitución de igual cantidad, género y calidad.
También es irregular cuando representare créditos en dinero o de cantidad de co-

sas consumibles, si el depositante autorizó al depositario su cobranza; (cobrado el
crédito el dinero que de ello resulta es cosa esencialmente consumible).
Tratándose de depósito de dinero, dispone el art. 576 C. Com. que si el depósito se

constituyera con expresión de la clase de moneda que se entrega al depositario,
serán de cuenta del depositante los aumentos o bajas que sobrevengan en su valor
nominal. La regla legal no es más que la de que las cosas se deterioran, aumentan
o se pierden para su dueño.
363
El depósito será regular: cuando la cosa depositada fuere inmueble o mueble no

consumible, aún cuando el depositante hubiere concedido autorización para el uso
de ella.
Cuando fuere dinero o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las

entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta o fue-
se un bulto cerrado con algún singo que lo distinga; (el fundamento se da porque se
pone en evidencia que el depositante no ha querido que tales cosas pasen en do-
minio al depositario y aún cuando las cosas sean consumibles) han dejado de ser
fungibles en virtud de la individualización.
11.2.5.- Otra clasificación distingue entre

a.- Convencional: el depósito tiene por origen un contrato.
b.- Legal: el contrato de depósito se fundamenta en una disposición legal. En este
último supuesto involucra al dispuesto por los jueces que necesariamente debe
basarse en un precepto legal.
Es erróneo clasificarlo como depósito judicial, si se lo entiende como una cate-
goría diferente del depósito legal.
11.2.6.- Caracteres del contrato de depósito

El contrato de depósito en nuestra legislación es: real, no formal, de ejecución con-
tinuada, bilateral, oneroso. Estas características corresponden al depósito comer-
cial, siendo el depósito civil real, no formal, de ejecución continuada pero no es bila-
teral, ni oneroso, sino unilateral y gratuito.
- Real. Promesa de depósito: Tratándose de un contrato real sus efectos se producen

a partir de la entrega de la cosa. Es decir, la entrega de la cosa objeto del contrato de
depósito comercial es esencial para su perfeccionamiento, sea ella real o ficta.
- Asimismo, se está de acuerdo en que la promesa de contrato de depósito comercial
y -por lo tanto- oneroso, no tiene efectos vinculantes para las partes que permita a
uno exigir al otro, la entrega de la cosa prometida en depósito, ya que sin la tradi-
ción no se ha perfeccionado el contrato. Sin embargo, nada impide reclamar del in-
cumplidor una indemnización de daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento
de la promesa efectuada. En materia civil tal indemnización será solamente por el
interés negativo de la parte damnificada, siendo el depósito comercial por esencial
oneroso, corresponde en este caso indemnización plena de los daños y perjuicios
sufridos como responsabilidad precontractual por ejercicio abusivo de la facultad de
no contratar.
- No formal: La concertación del contrato de depósito no está sujeta a ninguna
formalidad particular, por lo tanto, se puede constituir por instrumento público, pri-
vado y hasta verbalmente.
- De ejecución continuada: siendo que el deber esencial del depositario de custo-
dia y conservación de la cosa recibida en depósito es permanente, las obligacio-
nes que derivan de ello son de ejecución continuada. Al ser esencial, en el depósi-
to comercial, su onerosidad, resultan aplicables las normas que permiten su reso-
lución por excesiva onerosidad y a pesar de que el plazo en este contrato es
siempre establecido en favor del depositante y, por tanto, éste puede exigir la res-
titución de la cosa depositada antes de que se cumpla el término pactado, si tal
conducta produce un daño el depositario, éste tendrá derecho a la indemnización
del interés negativo que le produzca la actitud intempestiva del depositante.
- Bilateral: engendra obligaciones para ambas partes.
- Oneroso: el depósito comercial es esencialmente oneroso (art. 573 C. Com.).
364
ACTIVIDAD Nº 74
a.- Elabore un ejemplo para explicar el concepto de Depósito.
b.- El Depósito ¿Es un acto civil o comercial?
c.- Elabore un cuadro sinóptico con todas las clases de Depósito.
365
11.2.7.- Consentimiento
En principio se aplican las reglas generales sobre la formación de los contratos, por
lo que habrá inexistencia de consentimiento cuando una de las partes entiende re-
cibir la cosa en préstamo y la otra entrega en concepto de depósito.
Sin embargo, dada la naturaleza del contrato que nos ocupa, Vélez Sársfield admi-
tió la validez del depósito aunque mediare error respecto a la persona o la cosa.
11.2.8.- Capacidad
Para la validez del contrato de depósito voluntario se exige que tanto el depositante
como el depositario tengan capacidad para contratar. Sin embargo, si el depositante
es incapaz, el depósito es válido respecto del depositario capaz quien no puede
pedir la nulidad del contrato, quedando sujeto al deber de custodia y conservación,
la obligación de restituir, etc..
Carácter de propietario del depositante: El principio es que sólo puede realizar el

depósito el propietario u otra persona que lo realice en su nombre con su consenti-
miento tácito o expreso, en cuyo caso actúa como mandatario de aquél.
Sin embargo, es válido entre depositante y depositario aunque el primero no sea en

realidad el propietario, por tanto quien recibió la cosa en carácter de depositario no
puede eludir sus obligaciones por la circunstancia de que el depositante no revista
la calidad de propietario.
11.2.9.- Objeto
Sólo las cosas muebles pueden ser objeto del depósito comercial, dado que tiene
que tener por origen o por finalidad un acto de comercio. Por contrario, el depósito
civil puede tener por objeto una cosa inmueble.
11.2.10.- Prueba
Está vedada la prueba por testigos cuando exceda del tipo legal de doscientos pesos
(art. 2201 C. C. 1er. párr.) salvo si existe principio de prueba por escrito, en cuyo caso
se admiten todos los medios probatorios para acreditar la existencia del depósito.
Por ejemplo debe admitirse que con la prestación del ticket que se entrega en los
guardarropas se debe tener por probado el contrato de depósito, a partir de lo cual,
quien invoca el contrato tiene amplitud de medios probatorios para acreditar en qué
consistió la cosa depositada.
Para el depósito necesario no existe la apuntada restricción pues admite toda clase
de pruebas, más aún, el depósito se verifica por la sola introducción de los efectos
en el establecimiento "aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o
a sus dependientes y aunque ellos) los viajeros) tengan las llaves de las piezas
donde dejan los efectos".
11.2.11.- Obligaciones del depositario

A.- En el depósito regular:
I.- Custodia: la obligación principal para el depositario es la custodia, guar-
da y conservación de la cosa depositada, debiendo abstenerse de su
366
uso sin permiso expreso o presunto del depositante. Este deber de abste-
nerse de su uso existe en el depósito mercantil, aún cuando se trate de
cantidad de dinero la cosa depositada y si usa la cosa depositada sin auto-
rización o consentimiento del depositante, debe pagar un alquiler o intere-
ses desde el día del contrato.
En la guarda de la cosa el depositario debe poner la misma diligencia que
en las suyas propias.
La obligación es personal del depositario, dado la relación de confianza
que supone el contrato de depósito y no puede ser reemplazado por un
tercero, salvo expresa autorización del depositante. Pero, el depositario
podrá delegar la custodia en su factor o dependiente, pero será responsa-
ble por el hecho culposo de su auxiliar subordinado, salvo, también en este
caso, que el depositario hubiera prestado su conformidad a la delegación
en la persona del factor o dependiente.
La prueba de la existencia de eximentes de culpabilidad corresponde al
depositario.
El depositario a quien se le ha arrebatado la cosa por la fuerza dándole en
su lugar dinero o algo equivalente, está obligado a entregar al depositante
lo que ha recibido a cambio (art. 578 C. Com.).
Las empresas de depósito deben contratar seguro sobre los efectos depo-
sitados y su omisión entra dentro de la negligencia culpable de su parte en
caso de incendio.
II.- Guardar el secreto: como consecuencia lógica del deber de conservar la
caja o bulto cerrado que recibe en depósito, el depositario queda obligado
a no abrirlo salvo si para ello está autorizado por el depositante. Si por
cualquier motivo llega a conocer el contenido del depósito, está obligado a
guardar el secreto, so pena de responder por el daño que causare al depo-
sitante, a menos que el depósito, por la calidad de la cosa depositada, lo
expusiera a penas o multas.
III.- Información: El depositario debe: A) Dar aviso al depositante dentro de
las 24 hs., si reside en la misma plaza, o por el segundo correo, si en plaza
distinta, de cualquier daño que sufriesen las cosas depositadas y hacer
constar en forma legal, el verdadero origen del daño (arts. 248 y 574 C.
Com.); lo mismo cuando al recibir la cosa notare que se halla averiado,
disminuida o en estado distinto del que indica el depositante.
B.- Debe informar al depositante de las medidas que requiera la conservación de la

cosa depositada, respondiendo por lo daños e intereses que su omisión causare,
y -en su caso- hacer los gastos urgentes que requiera la conservación de la co-
sa, respondiendo también por los daños y perjuicios que ocasione su omisión.
IV.- Venta: cuando la cosa depositada sufra alguna alteración que haga ur-
gente su venta para salvar la parte posible de su valor, el depositario de-
be proceder a la venta en remate público a beneficio y por cuenta del de-
positante; sin perjuicio de dar inmediatamente aviso a éste.
V.- Conservación de documentos: Tratándose de documentos de créditos
debe realizar todas las diligencias necesarias para la conservación de su
valor y efectos legales so pena de daños y perjuicios, y si devengan in-
tereses, es a su cargo la cobranza.
VI.- Exhibición: Mostrar al depositante las cosas depositadas a fin de que
pueda ejercer su derecho indiscutible de control, sobre la forma en que el
depositario cumple su obligación de custodia y conservación. Asimismo,
debe exhibir los efectos a terceros que se interesen por ellos para cual-
quier operación y que presentan autorización del depositante.
VII.- Abstención de uso de la cosa: No se puede servir de la cosa sin el
permiso expreso o presunto del depositante.
367
La autorización para el uso no transforma el depósito en mutuo, puesto

que la obligación de la guarda de la cosa sigue siendo lo principal. Cuan-
do se aduce la existencia de una autorización tácita o presunta, tratándo-
se de una cuestión de hecho, su prueba queda a cargo de quien la invo-
ca, pudiendo utilizar amplitud de medios probatorios.
VIII.- Restitución: La restitución debe hacerse al depositante o a la persona
indicada para recibir el depósito, o al tercero en cuyo nombre se hizo y, si
ha fallecido, a sus herederos; si todos los herederos no estuviesen con-
formes en recibirlo, debe ponerlo a la orden del juez o de la sucesión.
También debe consignarlo judicialmente cuando los depositantes fuesen
varios y no estuviesen de acuerdo en recibir el depósito; cuando el depó-
sito ha sido hecho por un representante (tutor, curador, administrador) y
éste ha cesado en la representación, debe restituir el depósito a la perso-
na que el depositante representaba.
C.- En el depósito irregular

En esta clase de depósito el deber de custodia no existe ya que la cosa deposi-
tada pasa al dominio del depositario, quien, por consiguiente, puede usarla.
Respecto de la restitución, las obligaciones del depositario irregular son las
mismas que las del regular, con la diferencia de que en vez de devolver la
misma cosa recibida en depósito, debe entregar al depositante la misma canti-
dad de cosas de la misma especie y calidad.
368
ACTIVIDAD Nº 75
Depósito
Consentimiento Capcidad Objeto Prueba
b.- Elija una de las obligaciones del Depositario y explíquelo.

369
11.2.12.- Derechos del depositario

a.- Reembolso de gastos: el depositario tiene derecho a ser reembolsado de to-
dos los gastos efectuados para la conservación de la cosa depositada. La regla
legal se refiere a los gastos necesarios pero quedan también comprendidos los
urgentes. Respecto a los gastos útiles, el derecho al reembolso surge de la ac-
ción in rem verso fundada en el enriquecimiento sin causa del depositante. En
cuanto a los gastos voluntarios que hubiere efectuado el depositario, no tiene
derecho a reembolso, pero tiene la facultad de retirar las mejoras de la cosa
depositada, si con ello no le causa perjuicio.
b.- Indemnización de perjuicios: quedan comprendidos los perjuicios que son
consecuencia necesaria del contrato de depósito; por ejemplo, si los animales
depositados han contagiado a los del depositario; si por salvar las cosas del
depositante perdió las suyas (en la opción entre salvar las suyas o las del de-
positante optó por las del depositante).
c.- Cobro de remuneración: la que se hubiere depositado, en su defecto, la que
correspondía según el uso de plaza, ante la falta de ella la que se determine
por arbitradores (a. 573 C. Com.).
d.- Derecho de retención: El depositario está autorizado a retener la cosa deposi-
tada hasta el pago de la remuneración que le debe en razón del depósito.
e.- Compensación: El depositario, en el depósito irregular, tiene derecho a com-
pensar lo que debe restituir en el depósito con lo que el depositante le deba.
11.2.13.- Obligaciones del depositante

La obligación del depositante de entregar la cosa es anterior al perfeccionamiento
del contrato que tiene lugar, precisamente, con dicha entrega, por tratarse de un
contrato real. Las obligaciones del depositante que surgen del contrato son:
a.- Reembolso de gastos: debe reembolsar al depositario los gastos que hubiere
realizado para la conservación de la cosa depositada.
b.- Indemnización de perjuicios: La indemnización debe ser integral resultando
aplicables los principios de la culpa extracontractual del art. 1113 C.C..
c.- Pago de la retribución: Debe el depositante pagar la retribución convenida o
la fijada por arbitradores. Si el depositante no recibe la cosa a la finalización del
término pactado, debe la retribución por todo el tiempo que el depósito continúe
en poder del depositario.
d.- Recibir la cosa: El depositante tiene el deber de recibir la cosa que el deposi-
tante le restituye al concluir el contrato si no lo hace, una vez constituido en
mora ante su negativa, tiene obligación de atender los daños y perjuicios que
su conducta omisiva pueda producir.
11.2.14.- Derechos del depositante

a.- Restitución: Tiene el depositante derecho a que el depositario le restituya, en
el depósito regular: la cosa depositada con sus accesiones y frutos y como ella
se encuentre. Si la cosa principal hubiere desaparecido, el depositario debe
devolver sus accesiones y frutos respondiendo por la pérdida de éstos prove-
niente de su culpa. En el depósito irregular: una cantidad igual de cosas de la
misma especie. Si la cosa perece, en aplicación de la regla "res perit domino",
parece para el depositario, pero su obligación de restitución persiste, pues se
aplica el principio de las obligaciones de dar cantidad de cosas.
b.- Percepción de intereses: En los casos de uso indebido de la cosa depositada
contemplados en los arts. 575 C. Com. y 2222 C. C. el depositario tiene dere-
cho a percibir intereses desde la fecha del depósito sobre el capital efectiva-
370
mente utilizado. Los intereses, una vez probado el uso indebido del depósito,
corren del pleno derecho sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial.
c.- Indemnización. El depositante tiene derecho a reclamar del depositario in-
demnización por daños y perjuicios en los supuestos contemplados en los art.
248, 249 y 250 C. Com. referidos a la comisión, en función de la remisión del
art. 574 C. Com. y específicamente en el caso de los arts. 575, y 577 C. Com..
Tal derecho a indemnización del depositante es contrapartida del deber de
guarda y conservación del depositario.
11.2.15.- Cesación del depósito

El Cód. de Comercio no incluye normas específicas sobre la conclusión del contrato
de depósito, razón por la cual deben atenderse las normas contenidas al respecto
en el Código Civil.
El depósito termina:
a.- Si fue contratado por tiempo determinado, acabado ese tiempo; si lo fue por
tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes así lo requiera. Aún
cuando el art. 2217 C. C. dispone que el depositante puede exigir la restitución
del depósito antes de tiempo, ello no es de aplicación absoluta al depósito co-
mercial, que es, al contrario, esencialmente oneroso; la norma citada se explica
para el depósito, esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el de-
pósito civil -esencialmente gratuito- pero en el caso del comercial, si el deposi-
tante lo hace cesar antes de tiempo debe indemnizar al depositario por los per-
juicios que la intempestiva decisión le ocasione.
b.- Por la pérdida de la cosa depositada. La extinción se produce por falta de obje-
to. Siendo imposible ya la restitución de la cosa hay que distinguir según que
ella se haya producido por caso fortuito o de fuerza mayor, en el cual el deposi-
tario no tiene responsabilidad (salvo que se trate alguno de los tres casos que
dispone el art. 2203 C. C.), en cambio si hubiera perecido la cosa por culpa del
depositario, debe la indemnización del perjuicio ocasionado.
Este precepto no rige para el caso del depósito irregular porque las cosas fun-
gibles no perecen.
c.- Por la enajenación que hiciere el depositante de la cosa depositada (Según
Rivarola y Gómez Leo dado el carácter oneroso del depósito comercial no le es
aplicable este precepto en cuyo caso el depósito comercial sigue con el com-
prador, salvo que el contrato se hubiera celebrado teniendo en cuenta la per-
sona del depositante).
d.- Termina el depósito cuando el depositario descubre que la cosa depositada ha
sido hurtada, robada o perdida, y la consigna a nombre del juez que entiende
en el pleito que se origina; y también cuando llega a la conclusión que la cosa
le pertenece a él y el depositante no tiene derecho alguno a su posesión.
El depósito voluntario no se resuelve ni por fallecimiento del depositante ni del
depositario, ello porque las obligaciones que derivan del contrato de depósito
no son inherentes a las personas de los contratantes, razón por la cual pasan a
sus herederos.
371
ACTIVIDAD Nº 76
Sujetos Derechos Obligaciones
Depositario
Depositante
372
11.3.- CONTRATO DE GARAGE

Esta figura contractual, atípica, aparece como un desgajamiento o subespecie del
contrato de depósito.
La proliferación del uso del automóvil en modo superlativo, ha producido la necesi-

dad de disponer de lugares adecuados donde ponerlos a buen resguardo, con ese
fin se han adoptado la más variadas modalidades del denominado "contrato de
garage" (o garaje) o "contrato de estacionamiento".
Tal contrato tiene lugar cuando se deja en custodia el automóvil en un gara-

ge, o cuando se hace lo propio en una cochera o playa de estacionamiento.
Aún cuando estas distintas contrataciones presentan matices diferenciales, el deber

esencial del sujeto que recibe el automóvil es el de guardarlo, custodiarlo, conser-
varlo y ulteriormente restituirlo.

Contrato complejo, atípico o innominado que participa de los caracteres del depósi-
to, de la locación de servicios y de la locación de obra.
En este contrato sigue siendo esencial el deber de guarda y custodia del vehículo,
así como la restitución en el estado en que fue entregado, caso contrario el garagis-
ta incurre en responsabilidad (salvo las causales eximentes de la misma).
Cuando el deber de guarda no es esencial sino accesorio no hay contrato de gara-

ge, como es el caso en que se deje a un tallerista el automóvil para su arreglo, don-
de hay una típica locación de obra o bien cuando lo entregó para lavado y engrase,
donde hay locación de servicios, apareciendo como accesoria de esa obligación
principal la de guardar y restituir el automóvil, al concluir la locación de obra o de
servicio según el caso. En estos casos no existe contrato de garage puesto que el
deber de guarda no es esencial, sino accesorio; sin embargo, se aplican las reglas
del depósito en lo que fuere pertinente.
11.3.2.- Elemento del contrato

Sujeto: Habrá contrato de garage cuando un sujeto, sea propietario o no, entrega
un vehículo a otro, para su guarda, mediante el pago de una remuneración que
puede determinarse por día, semana, mes o bien por hora.
11.3.3.- Objeto
El objeto primordial del contrato es la guarda, custodia y conservación del automóvil
y su ulterior restitución al depositante, sin perjuicio de que en el establecimiento se
contraten otros servicios auxiliares como lavado, engrase, venta de combustible,
cambio de aceite y hasta trabajos de mecánica liviana.
Dándose los elementos subjetivos y objetivos señalados precedentemente, existe el
contrato de garaje y siendo éste oneroso, entra dentro de la esfera de la materia
mercantil por lo que resultan de aplicación las normas del Cód. de Comercio (arts.
373
572, 573, 574 y 578) y las pertinentes del Cód. Civil; tanto sea que se trate de un
contrato efectuado por quien explota un lugar de estacionamiento de vehículos en
forma personal, o lo organizado en forma de empresa comercial.
11.3.5.- Prueba
Es un contrato no formal, no requiere ninguna formalidad especial, en la práctica se
considera perfeccionado con la sola entrega de las llaves del automóvil en mano o
puestas en él, al garagista o a un empleado suyo.
Realizada la entrega como se ha señalado (o de alguna similar como puede ser

cuando el propio empleado o playero es el que reubica el automóvil) quien se en-
cuentre encargado del garage entrega al depositante, un ticket que lleva impreso el
nombre del establecimiento, día y hora de llegada, y la patente del automóvil, o por
lo menos, las tres últimas cifras de ella. Hay quienes niegan eficacia probatoria a
este ticket pero la mayoría de la doctrina y jurisprudencia están acordes en darle
eficacia probatoria (algunos hablan de principio de prueba pos escrita); lo cierto es
que, aún cuando no tiene entidad de un título de crédito por falta de algunos de sus
caracteres esenciales, como título cartáceo, ellos son emitidos por el sujeto pasivo
de la obligación de restitución; esencial al depositario para que contra su presenta-
ción pueda llevarse a cabo la devolución a quien muestre el ticket, ya sea el dueño
o no del vehículo, y sea o no el depositante porque cabe entender que la entrega
por éste a otra persona del ticket, lo legitima como autorizado para retirar el vehícu-
lo depositado.
11.3.6.- Distintos supuestos

a.- Cocheras fijas: Cuando el contrato es sobre una cochera con ubicación fija
para el vehículo a estacionar, la opinión dominante es que se trata de un con-
trato de locación de cosa, ya que hay un verdadero arrendamiento del lugar o
box de uso exclusivo del locatario.
b.- Sin cochera fija: Cuando la contratación tiene por objeto una cochera para
guardar el vehículo pero sin lugar fijo, se ha considerado que hay contrato de
garage, lo principal en él es el depósito cuyas normas deben aplicarse para el
deber de guarda, custodia y restitución de la cosa depositada.
A tales fines no incide que se tengan que dejar o no las llaves en la administra-
ción, en los dos supuestos habrá contrato de garage pero la responsabilidad
del garagista es más estricta y gravosa cuando deben dejarse las llaves en la
administración, de lo que deriva una mayor diligencia en las medidas de vigi-
lancia y seguridad que el depositario debe adoptar.
c.- Playa de estacionamiento: Es común que se habiliten playas de estaciona-
miento en terrenos baldíos o espacios abiertos que generalmente se alquilan
por hora o día, son las denominadas "a techo descubierto" y tienen aranceles
más bajos que las playas cubiertas en las que se puede observar mayor proliji-
dad tanto en el recibo del vehículo como en su ubicación. A pesar de las dife-
rencias señaladas, cabe concluir que en ambas hay contrato de garage, con los
consiguientes deberes esenciales de custodia y guarda del vehículo estaciona-
do como el ulterior de restitución.
d.- Caso del tallerista: Cuando se entrega un automóvil a un tallerista para que lo
revise y en su caso lo arregle, si bien la relación contractual que se establece
es compleja, aún cuando la obligación de guarda y custodia es accesoria, se ha
entendido que mientras el rodado se halla en posesión del tallerista, éste es
responsable por los perjuicios, daños, o deterioros o pérdida del vehículo en
aplicación de las reglas generales del depósito.
374
Por natural consecuencia, si concluido el arreglo del vehículo éste no es retirado

por quien lo dejó en reparación, el tallerista tendrá derecho a reclamar la corres-
pondiente remuneración por el tiempo de la estadía durante la cual, el dueño del
taller se vio privado del lugar ocupado por el automóvil, así como por el consi-
guiente deber de custodia y guarda que debió observar durante ese tiempo.
e.- Parquímetros municipales: En este caso no hay deber de custodia sino que
el estacionamiento se hace en la vía pública sin instalaciones destinadas al de-
pósito de vehículos. No hay depósito porque la cosa no es entregada al permi-
sionario. Si bien se paga por estacionar este importe tiene el carácter de una
tasa por la prestación de un servicio público que el de servir a una mejor distri-
bución de los espacios destinados a estacionamiento lo que se logra con el do-
ble juego de la limitación del tiempo y la imposición de un canon, pero éste no
es suficiente para tener por configurado un contrato de garage o estaciona-
miento.
11.3.7.- Responsabilidad del garagista

Es de naturaleza contractual, pues tiene su origen en la convención concertada con el
depositante -sea o no el propietario del vehículo- por la cual éste último, pagó un precio
cierto y en dinero y aquél asumió la obligación de guarda y restitución del vehículo en-
tregado en custodia. De lo que se sigue que, no efectuada la restitución del vehículo
depositado en el mismo estado en que fue entregado al garagista, éste debe indemni-
zar al depositante los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento de las obliga-
ciones que derivan del contrato de garage en su condición de depositario.
Tratándose de un contrato oneroso y, por tanto comercial, el deber de guarda y,

consecuentemente la obligación de restitución, deben ser apreciados con mayor
rigor que en el supuesto del depósito gratuito. El garagista debe poner una diligen-
cia activa en la custodia y conservación del rodado recibido en depósito, no bastan-
do el simple cuidado de los automóviles como si fueran "cosas propias" (art. 2202
C. C.), sino que debe extremar las seguridades en ellos por su condición de empre-
sario que lucra con esa actividad comercial.
11.3.8.- Eximentes
A tenor de lo dispuesto por el art. 2203 C.C., en principio, el garagista no es res-
ponsable de los acontecimientos de fuerza mayor y caso fortuito sino cuando los ha
tomado sobre sí, o cuando éstos se han verificado por su culpa, o cuando se lo ha
constituido en mora de restituir la cosa depositada.
El hurto del rodado estacionado del cual, el garagista por sí o por empleado, ha
recibido su guarda jurídica, responsabiliza siempre al garagista pues siendo el he-
cho una simple sustracción no encuadra en las figuras eximentes de la responsabi-
lidad contempladas por la ley (arg. art. 2237 C.C.).
Los casos de incendio y robo a mano armada no siempre puede considerárselos

casos fortuitos o de fuerza mayor; dada la proliferación de robos a mano armada en
los garages ya no se los puede considerar como imprevisibles y la jurisprudencia lo
ha considerado responsable al garagista en casos como: si hubiera incurrido en
retardo en la devolución del vehículo; si hubiera culpa de su parte; si ocurriera el
evento en oportunidad de uso indebido del vehículo (por sí o por sus dependientes);
si hubiera deficiencias en las medidas de seguridad; si se permitiera la entrada a
persona ajenas al garage sin efectuar control sobre ellas; si se estacionaran auto-
móviles fuera del establecimiento dejándolos en el cordón de la vereda.
375
De igual modo en el caso de incendio cuando: no hubiera instalados los medios

preventivos para evitar el siniestro; se origina en el deficiente estado de conserva-
ción de las instalaciones o estructuras del garage; se produjera por almacenamiento
de sustancias inflamables.
La responsabilidad va a ser distinta según que el garage sea privado del consorcio
de un edificio, no revistiendo el carácter de explotación comercial sino que su uso
está reservado a los propietarios de ese consorcio o, por el contrario, se trate de
una explotación comercial.
Cláusulas o leyendas exonerativas: El garagista es responsable de la pérdida o

deterioro del rodado estacionado bajo su guarda, aún cuando hubiere establecido
en carteles o en los tickets leyendas o cláusulas exonerativas o de liberación o limi-
tación de su responsabilidad por distintos eventos. Ellas, por ser unilaterales del
garagista, no tienen relevancia contractual, máxime si se tiene en cuenta que se
trata de renuncias anticipadas del depositante que, al no ser expresas, no se las
puede considerar aceptadas, atento a las características de cómo se desarrollan las
cosas en esta contratación; de otro modo se desvirtuaría el deber esencial de guar-
da que el garagista tienen a su cargo como depositario del vehículo.
11.3.9.- Alcances de la responsabilidad

Si el incumplimiento es culposo la ley limita el alcance de la responsabilidad del
deudor a las consecuencias inmediatas y necesarias; cuando el incumplimiento es
malicioso la responsabilidad alcanza también a las consecuencias mediatas. Pero
en materia de depósito la ley indica que el depositario debe responder de todos los
deterioro que sufra la cosa depositada por su culpa, pues su obligación primordial
que deriva de la custodia, guarda y conservación, consiste en la restitución de
aquella en el mismo estado en que fue depositada. En consecuencia, se entiende
que cuando el automóvil es robado y luego aparece chocado o sin alguna de sus
partes, el garagista debe hacerse cargo de la reparación integral del daño sufrido.
376
ACTIVIDAD Nº 77
a.- Elabore un cuadro sinóptico sobre Contrato de Garage, teniendo en cuenta
todos los elementos del Contrato.
b.- En qué casos el Contrato de Garage se convierte en uno de Locación.
c.- El estacionamiento en la vía pública, entra dentro de esa figura?
377
11.4.- CONTRATOS DE CAJAS DE SEGURIDAD

Se ha visto en este contrato una especie de "depósito" o como una "locación de cosa".
Comparándolo con esos dos contratos tenemos que:
11.4.2.- Comparación con el depósito

El servicio de cajas de seguridad ofrece, aparte del secreto con que se protege su
utilización, la máxima garantía de seguridad; en vista de ello es que se busca indu-
cirlo dentro del concepto de depósito por procurar específicamente la guarda. Es-
pecificando obviamente lo guarda sólo a la custodia externa y excluyendo obvia-
mente los bienes contenidos en la caja.
El objeto del contrato, cualquiera fuere su naturaleza jurídica es la Caja de Seguri-

dad, de modo que aunque permanezca vacía igualmente debe cumplir con el
acuerdo de voluntades y su finalidad típica en miras a su eventual utilización, que
es -en realidad- el propósito del cliente al contratar.
Esta premisa trae aparejada consecuencias que nos alejan del depósito típico; la
primera de ellas es que el servicio bancario de cajas de seguridad no engendra un
contrato "intuito personae" como del depósito común, ya que la persona del locata-
rio es indiferente al banquero. La seguridad es que no existe contacto directo entre
el depositario y los bienes que se guardan en la caja; el cliente no entrega cosas al
Banco para que éste las guarde, sino que paga un precio para la utilización de un
espacio sometido a rigurosas medidas de seguridad y alto grado de protección. El
servicio que presta el Banco no integra un contrato real.
No hay tradición de la cosa del cliente al Banco, no hay de parte del Banco deber
de restituir lo que no ha recibido, el cliente puede introducirse y retirar de la caja los
bienes que desee sin que el Banco -en principio- tenga noticias de ello.
A pesar de ello, siempre queda el deber del Banco de custodiar la integridad

externa de la caja.
Comparación con la locación de cosas: A semejanza de este contrato el Banco

asume el compromiso de procurar a su cliente el uso y goce de la Caja de Seguri-
dad a cambio de un precio en dinero. La caja vacía, prescindiendo de los bienes
que el cliente introduzca, es el objeto único del contrato. No existe el deber de
guardar por el Banco, sobre el común a todos los contratos de locación.
Es indudable la semejanza del contrato de cajas de seguridad con el de locación de

cosas, pero una interpretación más rigurosa en atención a los fines que las partes pro-
curan y de los deberes impartidos por la ley nos lleva a desechar esta clasificación.
Es que el art. 1515 C. C. no puede extenderse más allá de sus límites propios. Ra-
zones más concretas impiden considerar al art. 1515 como justificante de los debe-
res que asume el Banco. El contrato de locación es insuficiente para el tipo de obli-
gaciones que asume el Banco y que se originan en los fines del contrato.
Ferri opina que debe hablarse de una locación de cosas caracterizada por determi-
nadas garantías de seguridad, sea por su particular construcción, sea por la activi-
378
dad que es un presupuesto dentro de la relación jurídica Banco-Cliente. La postura

de Ferri es "ubicar a la garantía, a la seguridad, en el objeto del contrato" y no en la
causa. El objeto del contrato se caracteriza por ofrecer una seguridad que es pre-
supuesto del contrato, ello no impide que en el fin del negocio jurídico exista la cus-
todia como elemento esencial del mismo.
Contrato mixto: Hay dos tendencias:
1º.- Garrigues y Malagarriga: hablan de la existencia de un depósito fundado en el

deber de custodia externo de la caja a cargo del Banco y su consecuente res-
ponsabilidad. Para Garrigues existen elementos del depósito y de la locación
de cosas en equilibrio perfecto. El cliente obtiene la locación de la caja y la cus-
todia y protección de la misma. La apoyatura jurídica de esta postura radica en
el deber de guarda, definidos con la obligación de seguridad externa sumida
por el banquero, propia de la figura del depósito.
Pero, no hay entrega de las cosas por parte del depositario. La responsabilidad
del banco cesa cuando la caja queda vacía lo que provocaría la existencia de
un deber sin responsabilidad, y ello implicaría una "contradicción in adjectus".
2º.- Una segunda tendencia ve al servicio de las cajas de seguridad como un con-
trato mixto, articulado entre la locación de cosa y la locación de obra. Colagros-
so la funda en el art. 1839 del Cód. Civil Italiano que pone a cargo del banco
dos prestaciones:
a.- La concesión del uso de la caja.
b.- La garantía de su integridad externa, que no puede considerarse típica del
depositario porque no entrega la cosa sino una actividad de custodia más
asimilable a la locación de obra.
Esta es una característica más atendible en este contrato porque no hay una
mera obligación de guarda, posibilidad de elemento causal necesariamente re-
lacionado con el depósito, cuando caracteres de otro tipo contractual sirven
más cumplidamente las necesidades de un enfoque correcto (locación de
obra). En ambas hipótesis estamos definiendo a la obligación del Banco como
una obligación de hacer, en cuyo caso la responsabilidad del Banco surge por
aplicación de los dispuesto por el art. 628 C. C. (dentro de la normativa de las
obligaciones de hacer); estableciéndose así por esta vía el deber del Banco y
su consiguiente responsabilidad, no obstante la exclusión de las normas relati-
vas al depósito, salvándose los demás caracteres del contrato que son inasimi-
lables a ese depósito. La tipificación como locación permite la exclusión de la
responsabilidad del Banco cuando la caja estuviera vacía (arg. art. 1630 C. C.).
11.4.3.- Caracteres del contrato

Caracteres del contrato:
- Consensual.
- Oneroso.
- Conmutativo.
- De ejecución continuada.
- De adhesión.
- De custodia.
- Atípico.
379
11.4.4.- Obligaciones del banco

Son a cargo del banco las siguientes obligaciones:
- Entregar las llaves de la caja de seguridad y cofre interno.

- Mantener el libre acceso del cliente al recinto donde se encuentren las cajas de
seguridad en el horario convenido; suministrando un recinto reservado para la
apertura del cofre.
- Prohibir el acceso al recinto o bóveda a personas extrañas al establecimiento, con
excepción de los demás clientes de cajas de seguridad.
- Obligación de custodia y vigilancia permanente en protección a todo acto dañoso
que pueda violar las cajas de seguridad o deteriorar la integridad de bienes y co-
sas depositados en el cofre.
- Indemnizar los daños y perjuicios que sufra el usuario si se producen deterioros o
pérdidas en las cosas depositadas.
11.4.5.- Obligaciones del cliente

- Pagar el canon o retribución convenida.
- Utilizar la caja conforme a lo estipulado (en lo referente a horarios, mecanismos
de seguridad identificación y forma de acceso al recinto).
- Abstenerse de guardar objetos de peligrosidad o que pongan en peligro las cajas
o el local, o que esté prohibido su tráfico o comercialización.
- Deber de información al Banco en caso de extravío de las llaves (por cuanto le
advierte al Banco respecto a los recaudos a tomar respecto a la identificación si se
presenta otra persona con la llave).
- Devolución de las llaves recibidas a la conclusión del contrato.
Extinción del contrato: El contrato concluye por:
- Cumplimiento del plazo. Suele introducirse cláusulas como la que impone que si al
vencimiento del plazo el cliente no devuelve las llaves ello importa una tácita re-
conducción del contrato por un período igual al pacto o que la no devolución de
las llaves de derecho al Banco a percibir la remuneración por el período del retar-
do o que el contrato puede extinguirse por resolución unilateral de cualquiera de
las partes, previa comunicación a la otra con determinado tiempo de anticipación.
- Por resolución o rescisión.
- Destrucción de la caja de seguridad.
- Liquidación del Banco.
380
ACTIVIDAD Nº 78
a.- Las cajas de seguridad, ¿constituyen locación de cosas?
b.- Ejemplifíque las obligaciones y derechos del cliente que contrata una caja de
seguridad.
381
11.5.- CONTRATO DE FIANZA

Fianza Comercial. Modalidad de las garantías comerciales
Como sabemos la fianza constituye una especie dentro del género "garantía". Las
garantías se dividen en reales (hipoteca, prenda y anticresis) y personales (fianza
y aval).
En las garantías reales se afecta el producido de un determinado bien mueble o

inmueble. En las personales se trata sólo de la obligación personal que contrae el
garante, que responde así con todo su patrimonio, sin afectación del producido de
bienes determinados.
Las garantías personales son preferidas en el orden mercantil, lo que se explica

pues el comercio tiene en cuenta principalmente el crédito de la persona, que se
desarrolla sobre la base de sus condiciones morales.
Toda garantía constituye una obligación subsidiaria de la obligación cuyo cumpli-

miento se garantiza. Dado que tal carácter presenta algunos inconvenientes como
la excusación de los bienes del deudor en materia civil o el requerimiento de éste
en materia comercial, la tendencia moderna es hacia la sustitución de la garantía
por una obligación también principal en forma de solidaridad con lo cual la figura
jurídica de la fianza desaparece para convertirse, el tercero garante, en un codeu-
dor solidario, liso y llano pagador.
La fianza disminuye los riesgos y facilita -por lo tanto- la realización de las

operaciones, de ahí su importancia en materia comercial.
11.5.1.- Concepto
La fianza es un contrato o acto unilateral por el cual un tercero (fiador) se constituye
en garante de la obligación contraída o a contraer por el deudor.
Es el contrato por el cual una persona se compromete a responder de la

obligación contraída por otra, en el caso de que ésta deje de cumplirla.
La fianza puede ser contrato civil o comercial. La comercialidad la determina el ob-

jeto (obligación comercial). Así el art. 478 del C. Com. regula:
"Para que una fianza se considere mercantil basta que tenga por objeto asegurar el
cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante".
La fianza puede constituirse por:
- Acto bilateral: contrato entre el fiador y el acreedor que expresamente acepta la

garantía.
- Unilateral: es decir, por acto anterior a la aceptación del acreedor.
La aceptación puede ser expresa o tácita, ésta última tendrá lugar cuando al acree-
dor retiene en su poder el documento que contiene la manifestación unilateral de
afianzar.
Mientras el acreedor no acepte la fianza, el fiador puede retirarla.

382
11.5.2.- Caracteres
- Consensual (basta el acuerdo de voluntades).
- Gratuita: en tanto el acreedor en nada se obliga con respecto al fiador; en las rela-
ciones entre fiador y deudor puede haber retribución dando lugar a una especial
previsión legal.
- Accesoria de la obligación o contrato principal al cual se refiere).
- No formal (pero a los fines de la prueba en juicio debe ser por escrito). La fianza
no se presume, debe resultar en forma expresa.
- Objeto de la fianza puede ser cualquier obligación (principal o accesoria) inclusive
una obligación natural.
- En la fianza comercial -a diferencia de la civil- el fiador no puede invocar el benefi-
cio de excusión de los bienes del deudor, ni la división de la deuda cuando hay
pluralidad de fiadores. Sólo puede exigir la interpelación judicial previa del deudor.
11.5.3.- Obligaciones del fiador

El fiador responde solidariamente con el deudor principal por la obligación u obli-
gaciones garantizadas.
Cuando se ejecuta directamente al fiador éste puede ofrecer a embargo bienes del
deudor (art. 481 C. Com.), pero esos bienes deben estar libres.
Efectuado el pago por el fiador, éste se subroga ministerio legis, automáticamente,

en los derechos del acreedor para accionar contra el deudor principal.
Respecto de la liberación del fiador, es principio rector que la fianza (obligación ac-
cesoria) se extingue al extinguirse la obligación que garantiza.
La fianza se extingue también por vía directa, al igual y por las mismas causas que
se extingue toda obligación: por pago hecho por el fiador, novación, renuncia del
acreedor, vencimiento del plazo, etc..
El art. 482 C. Com. prevee para la fianza comercial supuestos de extinción o exone-
ración directa del fiador:
- Cuando es judicialmente reconvenido al pago de la deuda.

- Cuando el deudor comienza a dispar sus bienes o se le forma concurso.
- Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado.
- Cuando han pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraí-
da por tiempo indefinido.
11.5.4.- Fianza onerosa

El art. 483 C. Com. prevé el supuesto en que el fiador cobrara retribución del deu-
dor por otorgamiento de la fianza: "Si el fiador cobra retribución por haber pres-
tado la fianza no puede pedir la locación de lo dispuesto en el inc. 4º del ar-
tículo precedente" es decir que la fianza en este supuesto se prolonga tanto
como se prolongue la obligación (u obligaciones) principal.
La retribución que el fiador puede exigir del deudor consiste en una relación de de-
recho ajena a la fianza propiamente dicha.
Sustitución del fiador: Dispone al respecto el art. 479 C. Com. "Cuando el fiador
aceptado por el acreedor, espontánea o judicialmente llegare a estado de in-
383
solvencia, no habrá derecho a exigir otro si el fiador no ha sido dado, sino en

virtud de convención en que ha exigido el acreedor tal persona determinada
para la fianza".
Es decir que se traba el cambio de fiador por insolvencia cuando el acreedor

ha exigido "tal persona determinada".
El Cód. Civil en cambio, con criterio más amplio, no establece excepciones (art.
2001 C.C.). Se ha entendido que este temperamento es preferible, puesto que la
finalidad de la fianza es acordar una mayor seguridad al acreedor, y tal derecho de
éste no puede verse afectado por el hecho de haber exigido determinada persona
que, en ese momento ofrecía garantías de solvencia.
Debemos entender el término "insolvencia" como específico de las normas concur-

sales, sinónimo de "cesación de pagos" y concretar su concepto como imposibilidad
de afrontar las obligaciones dinerarias a su vencimiento.
384
ACTIVIDAD Nº 79
Fianza
Concepto Caracteres Fiador-Obliga Fianza Onerosa
385
11.6.- CONTRATO DE PRENDA COMERCIAL
El Diccionario de la Real Academia define la prenda como una cosa mueble

que se sujeta especialmente a la seguridad o cumplimiento de una obliga-
ción (en su acepción jurídica genérica).
El contrato de prenda (genérica y civil) es de muy antigua data (ya los hebreos usa-
ban esta institución), la conoció el derecho romano como garantía encaminada a
asegurar el pago de un crédito.
La prenda clásica o el derecho de prenda es un derecho real, de realización del

valor de una cosa mueble que sirve para garantizar un crédito.
Se define a la prenda civil como contrato accesorio que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación. Se perfecciona en el ámbito civil únicamente con la
entrega de la cosa objeto de la garantía. El deudor no puede reclamar en este con-
trato civil la devolución de la cosa mientras no pague la deuda, los intereses y los
gastos hechos.
La ley 9644 creó la llamada "prenda agraria", en cuyo caso no se produce el des-
plazamiento de la cosa prendada que queda en poder el prestatario. La garantía
consiste en que si el prestatario dispone de la prenda, incurre en una responsabili-
dad de tipo penal.
De ahí en adelante decreto-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962 y modificaciones

introducidas por los dec-leyes 6810/63 y 6817/63, rigen actualmente la prenda sin
desplazamiento o prenda con registro.
La prenda comercial con desplazamiento la define el art. 580 C. Com.:
"El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o un tercero a su

nombre, entrega al acreedor una cosa mueble en seguridad y garantía de una
operación comercial".
La prenda con desplazamiento, como la hipoteca y la anticresis, son derechos

reales de garantía. Mientras en la prenda el objeto del derecho real de garantía
(que pasa al acreedor de la obligación principal) es una cosa mueble, en la anticre-
sis es un inmueble y el acreedor queda autorizado a percibir sus frutos.
11.6.1.- Diversas clases de contratos prendarios comerciales

I.- Prenda común: corresponde a la definición del art. 580 C. Com. que se carac-
teriza por la entrega de la cosa dada en garantía.
II.- Prenda en "almacenes generales" o "depósito fiscales": leyes de warrants
928 y 9643, en la cual los objetos prendados, mercaderías, productos agrícolas
o ganaderos, forestales, mineros, o manufacturados, etc. se depositan en tales
"almacenes", especialmente contra-entrega de certificados de depósito y wa-
rrant, que permiten la comercialización y el crédito.
III.- Prenda con registro o prenda sin desplazamiento (dec-ley 15.348/46) en la cual
los bienes afectados a la prenda, como garantía con privilegio especial sobre
ellos (art. 3) quedan en poder del deudor (art. 2).
386
11.6.2.- Prenda común

En un principio fue la única prenda, es más accesible, más simple y -en consecuen-
cia- resultó la más frecuente. Se la designa también con el nombre de "empeño" o
"pignoración".
La caracterización de esta prenda "entrega de la cosa" la hace en cierto modo

incompatible con la actividad comercial, ya que debía acuciar al comerciante una
situación muy grave para acudir al "empeño".
11.6.3.- Entrega de la cosa

Es la garantía más efectiva que tiene el acreedor para cobrarse y tiene además
efecto de publicidad (los terceros entran a conocer la indisponibilidad del deudor).
La entrega puede ser real o simbólica, ésta última se rige por las normas de la
compraventa mercantil. Y puede hacerse al acreedor o a un tercero.
11.6.4.- Caracteres
La prenda es un contrato de garantía, pero a diferencia de la fianza, es una garantía
real en que se entrega la cosa prendada en seguridad del cumplimiento de la obli-
gación.
La prenda es indivisible.
El objeto de la prenda puede ser una cosa mueble o un crédito 8 art. 583 C. Com.)
los bienes muebles deben ser enajenables (art. 585) también puede prendarse una
universalidad de cosas muebles. El dec-ley 15348 autoriza la prenda de un fondo
de comercio.
La principal obligación consiste para el acreedor en la devolución de la cosa y, co-

mo consecuencia de esta obligación, la conservación de la cosa respondiendo de la
pérdida o deterioro producido por su culpa. No puede el acreedor usar la cosa.
En cuanto a la forma, según el art. 581 C. Com. lo esencial es la entrega de la co-

sa, pero respecto a terceros es necesario un documento, que puede ser público o
privado (por ello se ha entendido que su existencia no es mayor garantía para los
acreedores contra la mala fe del deudor y la del acreedor). El Cód. Civil -en cambio-
exige documento público o privado con fecha cierta.
11.6.5.- Prenda de títulos de crédito

Para su perfección se exige la entrega de documento escrito siendo indispensable
su entrega al acreedor. Si se trata de documentos nominales además de la entrega
será necesario la notificación al deudor cedido.
En principio, la simple entrega del título al acreedor es recaudo formal suficiente.

Con la entrega del título el acreedor cartulario transfiere al acreedor pignoraticio, la
facultad de cobrar aunque el deudor quiera hacerle a él el pago. Por otra parte, todo
título de crédito, por su calidad de tal, impone la necesidad de su presentación para
hacer efectiva la obligación dineraria que contiene.
387
11.6.6.- Prenda con registro

En garantía del pago de cierta suma de dinero o del cumplimiento de cualquier cla-
se de obligaciones a las que se fije un valor, o del precio o saldo de mercaderías
vendidas, el deudor o un tercero, afecta bienes muebles o semovientes y frutos o
productos aunque estén pendientes o inmuebles "por su destino" que quedan en su
poder y que deben inscribirse en un registro. El deudor o terceros pueden industria-
lizar o usar los bienes muebles afectados. Esa garantía otorga al acreedor un privi-
legio y garantías legales y procesales de gran eficacia, como el secuestro inmedia-
to, la ejecución rápida y la subasta pública, liquidación simplificada y sanciones pe-
nales. (Así resume el concepto Zavala Rodríguez siguiendo lo dicho por los arts. 1,5
inc. b), 2, 10, 2, 12 y 17, 8, 7, 3 y 43, 26, 29 134 y 38, 44, 45 y 46).
11.6.7.- Créditos garantizables

Se puede otorgar la prenda para asegurar el pago de una suma de dinero o el cum-
plimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los contrayentes les atribu-
yen un valor consistente en una suma de dinero.
Se acepta (2da. parte art. 1) la deuda en moneda extranjera cuando se trata de saldo
de precio de bienes importados o bien préstamos de instituciones internacionales.
El art. 11 en su amplitud comprende obligaciones preexistente simultáneas, fu-

turas, estén o no sujetas a plazo o condición, inclusive las llamadas obligacio-
nes eventuales.
Una excepción al art. 1 lo constituye el art. 5 inc. "c" con relación a los acopiadores,
a los que sólo permite la prenda "para asegurar créditos en dinero destinados a la
explotación rural".
11.6.8.- Bienes susceptibles de gravarse: Varían según se trate de

prenda fija o flotante
Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarán en poder del
deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Los
bienes afectados a la prenda garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre
ellos e incluye capital (obligación asegurada), intereses y gastos según lo que de-
termina el contrato.
El efecto del contrato de prenda se produce entre las partes desde su celebración y
respecto a terceros desde su inscripción.
Vigente una prenda no se puede agregar otra a los mismos bienes, bajo pena de
nulidad, salvo autorización del acreedor.
Los bienes prendados pueden ser industrializados por el propietario o continuar

utilizándolos económicamente.
El art. 9 dispone que el dueño de los bienes prendados no los pueden enajenar,
pudiéndolo hacer solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la deu-
da garantizada, continuando la prenda bajo las mismas condiciones. La transferen-
cia se anota en el Registro y se notificará al acreedor mediante telegrama colacio-
nado.
388
ACTIVIDAD Nº 80
a.- Compare los conceptos de: Prenda, Hipoteca y Anticresis.
b.- Ejemplifíque los procesos de entrega real y simbólica de la cosa.
c.- Enumere los bienes suceptibles de gravarse.
389
11.6.9.- Prendatarios. Carácter de la enumeración

El art. 5 del Dec-Ley 15.348/46 modif. por Dec. 6810/63, dispone que la prenda con
registro sólo puede constituirse a favor de los siguientes acreedores:
a.- El Estado, sus reparticiones autárquicas y los Bancos oficiales mixtos o particu-
lares autorizados a funcionar.
Las instituciones bancarias de carácter internacional de las que la Argentina
sea miembro (sin necesidad de autorización previa ni de constituir domicilio en
el país).
b.- Las sociedades cooperativas y las sociedades de agricultores, ganaderos o
industriales.
c.- Los acopiadores de productos y frutos agropecuarios para asegurar créditos en
dinero, destinados a la explotación rural.
d.- Los comerciantes e industriales inscriptos en el Reg. Público de Comercio,
cuando se trate e garantizar el pago total o parcial de mercaderías por ellos
vendidas, sobre los cuales recaiga la prenda.
e.- Las personas de existencia visible o jurídica inscriptos como prestamistas en la
D.G.I. (siempre que el interés pactado no se superior a dos puntos por encima
del que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus préstamos personales en
la fecha del contrato, en caso contrario será nula la prenda constituida).
11.6.10.- Prenda fija

Cuando se constituye sobre determinados bienes individualizados en el contrato.
Pueden prendarse los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aun-
que estén pendientes o se encuentren en pie. También las cosas inmuebles por su
destino, las incorporadas a un inmueble hipotecado, con la conformidad del acree-
dor hipotecario.
Al hablar de inmuebles por su destino se refiere a los inmuebles por accesión moral.
También se autoriza la prenda de fondo de comercio (art. 11 inc. d).
11.6.11.- Prenda flotante (Arts. 14 a 16 del dec-ley 15348)

Llamada también hipoteca móvil, fue creada por los ingleses para obviar las trabas
de la prenda fija. Es una garantía que flota sobre todos los bienes del deudor (nor-
malmente una empresa) sin tocarlos. Es una garantía latente, un hecho circunstan-
cial puede provocar que dicha garantía, en un momento determinado, toma al bien
objeto de ella en la situación y forma que se encuentran.
Las cosas que sirven de garantía flotante son las mercaderías y materias primas en
general que las empresas comparan para transformarlas en otras cosas.
Debe tenerse presente que el art. 14 regula: "Sobre mercaderías y materias pri-
mas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial,
puede constituirse prenda flotante, cuando tenga por objeto asegurar el pago
de obligaciones cuyo plazo no exceda de 180 días. Ese tipo de prenda afecta
las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformación,
tanto como las que se adquieren a para reemplazarlas, y no restringe la dis-
ponibilidad de todas ellas, a los efectos de la garantía".
390
De donde surge que: la prenda flotante no puede garantizar una deuda anterior;
que debe tratarse de una industrialización o transformación normal de mercaderías
y materias primas, y que el plazo de 180 días es renovable.
11.6.12.- Cláusulas esenciales del contrato de prenda fija

Las determina el art. 11:
- Nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio y profesión del acreedor.
- Iguales datos del deudor.
- Cuantía del crédito, tasa de interés, lugar y manera de pagarlos.
- Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados.
- Especificación de los privilegios a los que estén sujetos los bienes en el momento
de celebrarse el contrato de prenda.
- Especificación de los seguros que existan.
11.6.13.- Cláusulas prohibidas: (art. 36)

"Es nula toda convención establecida en el contrato prendario que permita al acree-
dor apropiarse de la cosa prendada fuera del remate judicial o que importe una re-
nuncia del deudor a los trámites de la ejecución en caso de falta de pago, salvo lo
dispuesto por el art. 39". El art. 39 se refiere a las ejecuciones administrativas.
La jurisprudencia ha aceptado que se establezcan bases de remate distintas a las

previstas por el art. 31.
Registro: Los contratos de prenda deben inscribirse en el Registro Prendario, en el

caso de prenda fija en el del lugar de ubicación de los bienes prendados; en la
prenda flotante en el Registro del domicilio del deudor.
Hecha la inscripción el Encargado deja constancia de la misma en el contrato origi-

nal y lo devuelve al acreedor en el plazo de 48 hs.
Al dorso del documento figuran el endoso y la constancia de la cancelación de la

deuda, la certificación de la inscripción de estos dos actos en el registro y también
la constancia relativa al traslado de las cosas prendadas.
11.6.14.- Pagares prendarios

Los pagarés prendarios no autorizados por el dec-ley 15348 fueron contemplados
por el art. 10 del dec. reglamentario 10.574 que dice: "Cuando el deudor suscriba
simultáneamente con el contrato prendario pagarés a favor del mismo acreedor y
por el contrario, para que faciliten la negociabilidad del crédito, deberán estos do-
cumentos ser prestados junto con el contrato de prenda ante la oficina inscriptora,
la que deberá relacionarlos, dejando constancia al dorso de ellos del número y la
fecha de inscripción que corresponda al contrato prendario".
Según Zavala Rodríguez estos pagarés prendarios deben suprimirse por ser fre-
cuente la maniobra de la doble documentación. Halperín de expide en contra de
ellos y los considera carentes de validez (en las Jornadas Cambiarias realizadas en
Córdoba en 1965 presentó una ponencia y especificó que no puede arguirse la ne-
cesidad de facilitar la negociación del crédito porque en la práctica, la emisión de
pagarés prendarios se presta a maniobras dolosas en perjuicio de los deudores y
de terceros). Garrone no comparte conclusiones tan negativas ni soluciones tan
drásticas.
391
Desde el punto de vista de los títulos de crédito cambiarios los pagarés prendarios
introducen una seria fisura en el edificio cambiario, dado que resulta harto dificulto-
sa la recomposición de las notas de estos títulos valores (pagarés): literalidad, au-
tonomía, abstracción, completividad, etc, con las características peculiares de los
pagarés prendarios.
No se trata de una garantía más como el caso del aval. La naturaleza controvertida
de esos pagarés se pone más de manifiesto cuando el intérprete debe analizar los
efectos.
11.6.15.- Caracteres
- Deben ser inscriptos.
- El endoso debe registrarse en forma completa.
- La inscripción de los endosatarios es limitada a determinados sujetos tales como
fabricantes, distribuidores exclusivos, entidades que se encuentran autorizadas a
descontar prendas, etc.
11.6.16.- Caducidad. Reinscripción

El privilegio del acreedor se conserva hasta la extinción de la obligación principal,
pero caduca pasados cinco años desde el día de la inscripción de la prenda,
salvo el caso que se reinscriba el contrato a solicitud de su legítimo tenedor, dirigida
al encargado del Registro antes de caducar la inscripción (art. 23 dec-ley 15.348).
11.6.17.- Cancelación del contrato de prenda

Según el art. 25 la inscripción puede ser cancelada:
- Por resolución judicial.

- Cuando el acreedor o dueño de la cosa prendada lo solicite adjuntando certificado
de prenda endosada por su legítimo tenedor.
- A pedido del dueño de la cosa prendada adjuntando el comprobante de haber
depositado el importe de la deuda en el Banco oficial más próximo 1 lugar donde
está situada la cosa, a la orden del acreedor (el Registro notificará la consignación
al acreedor por carta certificada dirigida al domicilio que figura en el contrato para
que se oponga a la consignación. Si éste aceptare o no manifestare observación
dentro de los 10 días se lo tendrá por conforme y el Encargado ordenará la
cancelación. En el caso de que objetara el depósito, el Encargado lo hará saber al
depositante y al banco para que ponga a disposición de éste la suma depositada,
a fin de promover juicio por consignación).
392
ACTIVIDAD Nº 81
a.- Explíque los conceptos de Prenda Fija y Prenda Flotante.
b.- Analice el contenido del Artículo 10 del Decreto 10.574 (en el módulo) y refle-
xione sobre el funcionamiento del Pagaré prendario.
c.- Enumere los motivos de cancelación del Contrato de Prenda.
393
11.6.18.- Prescripción
Según lo establecido por el art. 848 C. Com. la prescripción se opera a los tres años
contados a partir del día del nacimiento de la obligación.
Con respecto a la acción de nulidad del acto de constitución de una prenda con
registro en perjuicio de terceros acreedores del deudor, según el art. 847 C. Com.
prescribe a los 4 años.
11.6.19.- Ejecución prendaria

Ante el incumplimiento de la obligación principal del deudor prendario, corresponde
la realización de las cosas prendadas para cancelar el crédito, más costas extraju-
diciales (por ej. protesto) y judiciales, con más los intereses. Respecto de las cosas
prendadas el acreedor prendario tiene privilegio (para cobrarse de su producido)
respecto de cualquier otro acreedor del deudor. Si la suma que resulte adeudar (en
todo concepto) no es cubierta totalmente con el producido de dichas cosas, por el
saldo, el acreedor prendario, pasa a ser un acreedor común (quirografario) sin privi-
legio de ninguna naturaleza.
La ley de prenda prevé para la realización de las cosas prendadas dos procedi-
mientos:
a.- Uno para el caso de que sean acreedores las instituciones oficiales o los ban-
cos y otro para los demás acreedores. Las instituciones oficiales y bancos es-
tán autorizados a vender extrajudicialmente las cosas como si se tratara del
contrato de prenda clásico, traslaticio (conf. art. 585 C. Com.).
b.- Todos los restantes acreedores deben iniciar la acción ejecutiva (ejecución
prendaria especialmente prevista en el Código de Procedimientos Civil y Co-
mercial).
El contrato de prenda con registro, debidamente constituida e inscripto, es título

ejecutivo, procesalmente hablando. El certificado es documento constitutivo del
derecho a la acción ejecutiva, es el título habilitante de la ejecución judicial, condi-
ción necesaria y suficiente para proceder a la ejecución (necesaria porque sin él no
se puede pedir la ejecución y suficiente porque quien posee el título no tiene nece-
sidad de probar el derecho).
La ejecución prendaria tramitará por el procedimiento que le fijen los Códigos Pro-
cesales, está reglamentada dentro de los procesos de ejecución como una ejecu-
ción especial y acelerada (nada tiene que ver con los procedimientos sumarísimos
tipo).
El certificado prendario no requiere protesto previo ni reconocimiento de firmas

(preparación de la vía ejecutiva). La inscripción del contrato le otorga carácter de
instrumento público.
Si conjuntamente con la prenda se han suscripto pagarés prendarios, éstos deben

acompañarse a la demanda conjuntamente con el certificado de prenda. En este
caso, certificado inscripto y pagarés inscripto, constituyen el título ejecutivo. Es cla-
ro que del total de pagarés se deberán acompañar aquellos que permanezcan en
poder el acreedor por impagos. Sólo podrán acompañarse todos los pagarés en la
hipótesis que el deudor no haya abonado una sola cuota (la función de cada pagaré
es documentar cada una de las cuotas) y su tenencia, por el deudor, cumple la
función de recibo.
394
El certificado prendario además de ser título ejecutivo, es título de crédito casual (la
causa de la obligación dineraria que documenta, consta en el título) y la jurispru-
dencia, con respecto a su naturaleza, lo ha asimilado a un pagaré con garantía
prendaria.
La intimación de pago no es requisito en la ejecución prendaria para la ley sustantiva.

En la práctica, por aplicación de los Códigos procesales, el mandamiento dirigido al
deudor contiene la intimación de pago y la citación de remate para que oponga ex-
cepciones, si las tuviere, en el término de tres días. La intimación de pago incluye una
cantidad proporcional (20 por ciento aproximadamente) que fija el Juez para respon-
der a intereses y costas. En la providencia inicial de la ejecución el Juez, además,
ordena o debe ordenar el secuestro de los bienes objeto de la prenda.
Son excepciones admisibles; según la ley 12.962:
- Incompetencia de jurisdicción.
- Falta de personería en el demandante, en el demandado o en su representante.
- Renuncia del crédito o del privilegio prendario por parte del acreedor.
- Pago.
- Caducidad de la inscripción es a los 5 años.
- Nulidad del contrato de prenda es a los 4 años y
- La prescripción a los 3 años.
Las excepciones de incompetencia, nulidad del contrato de prenda y la caducidad

de su inscripción deberán resultar del contrato mismo; la de falta de personería, de
las constancias de autos; la renuncia y el pago de documentos emanados del
acreedor.
Las excepciones que no se funden en las causas indicadas precedentemente serán

desestimadas de inmediato, sin perjuicio de la acción ordinaria.
Las excepciones se resolverán por el juez previo traslado de las excepciones

opuestas por el demandado. La sentencia que las decide será apelable, en relación
y al solo efecto devolutivo (según las normas procesales nacionales de sentencia
es apelable con efecto suspensivo, es decir que se paraliza la ejecución, salvo que
el ejecutante diere fianza).
El fallo es apelable sólo en el caso en que se hayan opuesto excepciones; si no se

han opuesto excepciones el fallo es inapelable.
En la misma sentencia en que se dispone llevar adelante la ejecución prendaria, el

juez ordena la venta de los bienes.
Con el producido de los bienes se atenderá:
1.- Pago de los gastos de justicia y conservación de los bienes prendados.

2.- Pago de los impuestos fiscales que graven los bienes dados en prenda.
3.- Pago del arrendamiento del precio, si el deudor no fuere propietario del mismo.
4.- Pago del capital e intereses adeudados del préstamo garantizado.
5.- Pago de los salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado que
se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Código Civil le reco-
nozca privilegio.
Entre los bienes que se pueden dar en prenda (art. 10) no están los inembargables,
salvo cuando el acreedor lo sea por el saldo de precio.
395
Saldo insoluto: El art. 37 dice que en la misma ejecución prendaria se harán los
trámites tendientes a cobrar el saldo de la obligación no satisfecho con el precio de
la cosa prendada. La eventual realización de bienes no prendados debe ajustarse a
los procedimientos previstos con respecto al juicio ejecutivo común.
No se admiten tercerías de dominio ni de mejor derecho en las ejecuciones prenda-

rias.
Acción reipersecutoria: (ART. 41). En caso de venta de cosa prendada como libre,
aunque fuera a título oneroso, tendrá el acreedor prendario derecho a ejercer la
acción persecutoria contra el actual poseedor, sin perjuicio de las acciones penales
contra el enajenante que prescribe el art. 44. Ver art. 173 inc. 9º del Código Penal.
396
ACTIVIDAD Nº 82
a.- ¿Qué relaciones se puede establecer entre Prescripción y Obligación?
b.- Enumere los bienes que pueden darse en Prenda y lo que no pueden ser
Prendados.
397
UNIDAD XII
12.1.- CONTRATO DE TRANSPORTE

El Código incurre en una falla de hermenéutica jurídica: legislar todo lo relativo al
contrato de transporte en el título destinado a los agentes auxiliares del comercio,
en lugar de reglamentarlo conjuntamente con los restantes contratos.

Según Fernando, el contrato de transporte contiene elementos que caracterizan a
otros contratos como el mandato, el depósito, la locación de servicios, pero no en-
cuadra en ninguno de ellos, ni puede considerarse una combinación de los mismos.
En realidad es una especie del género locación de obra, pero con naturaleza, fina-
lidad y características propias, perfectamente definidas, que permiten afirmar que
se trata de un contrato sui generis, regido por principios especiales, que deben te-
nerse en cuenta para resolver las cuestiones jurídicas que pueden presentarse en
los distintos casos particulares, antes de recurrir a los principios y normas de los
referidos contratos de derecho común, de los cuales se aplicará, en primer término,
los referidos a la locación de obra.
12.1.2.- Elementos específicos y tipificantes

1.- Desplazamiento, necesidad de traslación de una persona o cosa.
2.- Un itinerario o camino a seguir por el empresario del transporte. Puede ser
convencional, reglamentario o determinado por la costumbre.
3.- El precio o flete que puede ser convencional o impuesto (fijado por el Estado).
4.- La carga o conjunto de cosas a transportar, que debe ser especificada y que
se concreta en la carta de porte.
5.- El término o plazo que es esencial en el transporte y que puede ser conveni-
do, reglamentario o determinado por la costumbre.
Al contrato de transporte lo podemos definir, como aquel por medio del cual, se
conviene entre el cargador o pasajero (locatario) y la empresa de transporte
(acarreador, porteador, transportista, etc.) el traslado de una persona o de una
cosa, por un precio determinado, y normalmente, por un medio determinado.
Integran el transporte dos elementos:
a.- El desplazamiento que es fundamental (por tierra, agua o aire) y la conduc-

ción (conducido por un agente externo) que implica hacer recorrer un itinerario.
Los caracteres relevantes del contrato de transporte son:
1.- Consensual: queda perfeccionado por el acuerdo de voluntades, con
prescindencia de la entrega de la cosa a la empresa. Buena parte de la
doctrina (la francesa en particular) sostiene que se trata de un contrato
real, que no existe sin la entrega de la cosa, como en el depósito, el prés-
tamo y la prenda. Por otra parte, admite el contrato de promesa de trans-
porte como innominado y creando obligaciones para las partes, con lo cual,
se desvirtúa inclusive, el interés práctico de esta posición.
Actualmente la jurisprudencia y la doctrina en general lo consideran un
contrato consensual, con la entrega de la cosa no nacen las obligaciones
398
en general del contrato de transporte, sino, en particular, las responsabili-

dades para el transportista.
2.- No solemne; o no formal: no requiere formalidad alguna y puede cele-
brarse por escrito o verbalmente.
3.- Oneroso: si no hay precio no hay transporte comercial.
4.- Conmutativo o sinalagmático: crea obligaciones para ambas partes.
5.- Nominado o tipificado: regulado específicamente en el Cód. de Comercio.
6.- Con frecuencia es un contrato accesorio, por ejemplo de una compraventa.
7.- Generalmente de adhesión: perfeccionado sobre fórmulas uniformes y
generales, establecidas -en muchos casos- por el Estado o su contralor.
La órbita propia del transporte terrestre está dada en el inc. 5º del art. 8: em-
presa de transporte.
Para que el transporte terrestre sea mercantil se requiere que la actividad se
realice en forma organizada, habitual y onerosa, es decir, por empresa. Hay
empresa de transporte cuando el locador (empresario de transporte) organiza
el trabajo ajeno para realizar, a propio riesgo, las operaciones de transporte
asumidas por él, frente a terceros, mediante la celebración de contratos de
transporte.
La jurisprudencia ha resuelto que para que tenga carácter mercantil, el trans-
porte debe realizarse por una empresa. Ha considerado que existe organiza-
ción empresaria en los supuestos de:
a.- Automóviles de alquiler con peones.
b.- De los "remises".
c.- En el traslado de escolares.
d.- Recolección de residuos.
El código habla de las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y en

general, todos los que se encargan de conducir mercaderías o personas me-
diante una comisión, porte o flete.
La terminología y el panorama han cambiado fundamentalmente y cada vez nos
alejamos más de los troperos y arrieros; ayer el medio principal de transporte.
Hoy predomina el ferrocarril y los automotores en el transporte terrestre (dejan-
do de lado el transporte marítimo y aéreo motivo de regulaciones independien-
tes) adquiriendo importancia trascendental.
El derecho en relación con los transportes está en constante evolución, su co-
nocimiento se complica por una legislación dictada siguiendo los acelerados
pasos de la técnica y que debe contemplar, a cada momento, la aparición de
nuevos e imprevistos problemas. Indudablemente que se nota una falta de or-
ganicidad y deficiente sistematización en las leyes así sancionadas.
Todas las normas del Código de Comercio se refieren al transporte de cosas,
salvo el art. 173 (equipaje de los pasajeros) y el art. 184 relacionado exclusi-
vamente con el transporte de personas. Todas las normas que se ocupan en
particular de los diversos tipos de transportes fueron sancionadas con posterio-
ridad al Código de Comercio.
12.1.3.- Clasificación de los transportes

1.- Por el medio o elemento por el cual se realiza:
a.- terrestre
b.- marítimo o fluvial
c.- aéreo
El transporte por agua está sometido a las disposiciones del Cód. de Comercio
sobre transporte terrestre cuando se realiza mediante pequeñas embarcaciones.
399
2.- Por el ámbito que comprende:

a.- transporte interno
b.- transporte internacional
3.- Por la naturaleza del objeto transportado:

a.- transporte de personas
b.- transporte de cosas
c.- transporte de noticias
4.- Por el medio empleado:

a.- ferroviario
b.- automotor
c.- aeronáutico
d.- naviero, etc..
El transporte por aire se rige por el Cód. Aeronáutico, aún tratándose de un

acto aislado o gratuito. El transporte por agua se rige por la Ley de Navegación
(leyes 17.285 y 20.094 respectivamente) aún tratándose de un acto aislado o
gratuito, salvo que sea realizado por pequeñas embarcaciones, en cuyo caso
se rige por las normas del transporte terrestre.
El transporte por tierra es comercial cuando se lo realiza por empresa, es decir,
en forma organizada y siempre que sea oneroso.
El transporte como acto aislado (aún oneroso, más aún si es gratuito) sin em-
presa, se rige por las normas del código civil como una modalidad del contrato
de locación de obra.
Barbero hace una distinción dentro del ámbito del contrato de transporte, la que
diferencia entre servicios públicos y servicios privados:
a.- El servicio privado de transporte, salvo la obligatoriedad eventual de las ta-
rifas, está en la libre disponibilidad del porteador, quien puede, según su
interés, elegir con quien negociar y elegir el momento de su realización.
b.- El servicio público implica que aquél, que por su concesión administrativa
ejerce un servicio de línea para el transporte de persona o de cosas, está
obligado no sólo a hacer el servicio regularmente según horario, sino tam-
bién a aceptar todos los requerimientos de transportes, -según el orden de
presentación- que sean compatibles con sus medios ordinarios.
400
ACTIVIDAD Nº 83
Contrato de Transporte
Elementos Caracteres Clasificación
401
12.1.4.- Partes del contrato de transporte

Las partes en el contrato de transporte comercial son principalmente dos:
1.- El cargador o pasajero (locatario en la figura de locación de obra), es decir,

quien entrega las cosas (o su propia persona o la de terceros) objeto del trans-
porte. Puede ser destinatario cuando consigna las mercaderías a su nombre.
2.- El empresario de transporte (porteador, transportador, u otros sinónimos,
pero siempre organizado como empresario que inviste la figura del locador, si
aceptamos esa naturaleza contractual) o sea la empresa que se encarga del
transporte, es decir, del traslado de la cosa o persona al lugar de destino.
Es la parte que asume el riesgo del transporte, obligándose a transportar
personalmente o hacer transportar, con medios propios o ajenos, y, en su caso,
a entregar los efectos al destinatario.
Respecto del empresario de transporte no interesan la propiedad de la cosa
transportada ni las relaciones entre cargador y destinatario (o consignatario).
3.- El destinatario o consignatario que interviene por regla general, pero no ne-
cesariamente, cuando se trata de cosas. Es sujeto de derechos y obligaciones.
La figura del destinatario juega cuando la mercadería la envía para ser entre-
gada a persona distinta del cargador.
La persona del destinatario puede coincidir con la del cargador. No coincidien-
do, habría en el contrato de transporte una estipulación a favor de tercero.
El derecho del destinatario es inmediato y directo, es decir, que adquiere un
derecho propio.
El destinatario no es parte integrante del contrato de transporte (no es necesa-
rio su consentimiento para concluir el contrato), pero es parte necesaria para la
existencia, cuando del contrato de transporte de cosas se trata, si bien el con-
signatario puede ser el mismo cargador o una persona indeterminada en el ca-
so de carga de porte con cláusula "al portador".
4.- Comisionista de transporte: Se da en el caso (aclaramos que no es parte) de
aquél que actúa como comisionista del empresario de transporte obteniendo
contratos (rigen las normas de los comisionistas y contratos de comisión).
5.- El expedicionista (tampoco es parte), es la persona que, por cuenta del car-
gador, celebra con el empresario el contrato de transporte que le han enco-
mendado y mediante el pago retribución. Es una subespecie del contrato de
comisión, su actuación no la regulan normas expresas, se aplican las de la co-
misión.
12.1.5.- Empresa de transporte

Respecto de una organización mínima por parte del empresario de transporte, regu-
la el art. 164 C. Com. El art. 171, prevé a su vez la intervención sucesiva de empre-
sarios.
Como forma característica del transporte contemporáneo aparece el llamado

"transporte intermodal" que se usa por el uso de un "contenedor".
En una primera fase el contenedor respondía esencialmente a las exigencias de

standarización y de más rápido y seguro embalaje y manipuleo de la mercadería.
En una segunda fase, el uso de los contenedores de grandes dimensiones y su
difusión condicionaron a los de transportes propiamentes dichos, es decir, no sólo a
los equipos de embarque y desembarque, sino también a los vehículos, a los puer-
tos, aeropuertos y terminales terrestres, en sus espacios, dimensiones y estructura.
En lo sucesivo se constituyen medios de carga y de descarga de adecuadas di-
402
mensiones en función exclusiva del contenedor, el cual termina así por remodelar al
íntegro ciclo del transporte marítimo, terrestre o aéreo.
La expresión "conexión terrestre" o "land bridge" designa una nueva modalidad

ideada para evitar extensas rutas marítimas utilizando líneas terrestres alternas que
se interponen entre los lugares de origen y destino, entre los mercados del Lejano
Oriente y Europa, por ejemplo, la conexión terrestre canadiense entre puertos como
los de Vancouver y Halifax puede ahorrar diez días respecto de la alterna del canal
de Panamá.
La utilización de contenedores en los transportes marítimos, terrestres y aéreos y

sus combinaciones intermodales determinan no solamente profundas innovaciones
técnicas, sino que influye en la estructura misma del ciclo completo de transporte,
creando una nueva problemática comercial reglamentaria, aduanera y jurídica.
Aparecen nuevos sujetos contractuales en la realización del transporte, cuya carac-

terización es aún incompleta en cuanto a obligaciones, derechos y régimen jurídico
aplicable, tales son los consorcios de explotación de contenedores, que facilitan
bajo contrato de locación, leasing u otras modalidades aún experimentales las cajas
de carga utilizadas, que frecuentemente no son de propiedad ni del transportador ni
del cargador, y que por su magnitud y actuación multinacional llegan a fijar condi-
ciones en la regulación de los mercados, a semejanza de las conocidas "conferen-
cias" de fletes.
Asimismo, adquiere cada vez más importancia y difusión la figura del "organizador
de transporte combinado" (O.T.C.) que no solamente se compromete a transpor-
tar o hacer transportar la carga y asegurar su entrega, sino que asume la responsa-
bilidad total del transporte aún cuando no se pueda establecer la fase de él en que
se produjo el daño, o cuando se causa durante operaciones terminales, en las que
no existe ningún transportador responsable. En el contrato de transporte combinado
utilizado actualmente, la relación contractual que se establece entre el cargador y el
OTC, quien a su vez suscribe los contratos parciales con los transportistas de los
diversos medios técnicos que efectuarán los trayectos parciales, y asume la reali-
zación de las operaciones de enlace y trasbordos, desempeña también función
asesora y promotora, facilitando la tramitación de la documentación relacionada con
el transporte, cuya complejidad es notoria, y la contratación de seguros adecuados.
Cumple también funciones representativas durante la ejecución de la operación,
debiendo resolver cualquier problema técnico, comercial o administrativo que se
presentare.
12.1.6.- Las "sociedades de componentes"

La ley acoge la palabra "componente" empleada poco después de la aparición del
servicio automotor de pasajeros (colectivos y ómnibus), para designar la "sociedad"
formada por quienes integraban la "línea" conservando cada uno de ellos (sus
"componentes"), la propiedad del vehículo y su administración y manejo, pero in-
gresando en un organismo común: la sociedad de administración y organización del
servicio, frente a las autoridades y a los terceros.
Son las sociedades formadas, habitual y generalmente, por los propietarios de uno
o más colectivos, con los cuales integran una línea de administración y organiza-
ción del servicio, frente a las autoridades y a los terceros.
Es decir, son las sociedades formadas, habitual y generalmente por los propietarios
de uno o más colectivos, con los cuales integran una línea autorizada para el trans-
403
porte urbano de pasajeros. Esta sociedad no encuadra en ninguna de las socieda-

des previstas y reguladas por el derecho comercial o el derecho civil.
La relación entre los socios de la "sociedad de componentes" y los respectivos de-

rechos no encuentran cabida ni en la sociedad colectiva, ni en la sociedad de res-
ponsabilidad limitada, ni en la anónima ni siquiera en la cooperativa.
Otra vez el fenómeno social se impuso sobre la estructura jurídica y los "componen-
tes" por medio de apariencias legales y recurriendo a varios contratos conexos,
formaron esta de sociedad que funciona con gran difusión entre nosotros bajo la
forma, generalmente, de sociedad anónima.
12.1.7.- Bases que hacen a la estructura jurídica sobre la que se

desenvuelve esta sociedad
1.- Se inicia con la constitución de una sociedad anónima con acciones nominati-
vas (a veces D.R.L.).
2.- Las acciones se entregan a los "componentes" que son cada uno de los propie-
tarios de los vehículos que integran la línea y harán el servicio (como contrava-
lor por la entrega del vehículo se entregan acciones nominales).
3.- La entrega del vehículo que se dice en propiedad a la sociedad no es tal. El
vehículo sigue siendo del componente que lo incorpora a la sociedad y al servi-
cio, pero es él quien lo compra, a plazos y con prenda, quien paga las cuotas y
quien se encarga de la reparación. La sociedad, a veces, garantizada o avala la
adquisición.
4.- La sociedad celebra con el componente un contrato de trabajo intransferible
entregándole la unidad para que la trabaje, según el Reglamento que aprueban
las partes y se comprometen a respetar. Esta situación convierte al componen-
te en un "empresario individual".
Este empresario individual, a su vez, puede tener socios y obreros y explota el
vehículo dentro de la línea, como si se tratara a su vez, de una "pequeña em-
presa".
5.- A pesar de que la "propiedad real" -derechos del vehículo- pertenece al com-
ponente, para la autoridad concedente y terceros el vehículo es propiedad de la
sociedad, con la particularidad de que las ganancias o pérdidas de la unidad
pertenecen exclusivamente al componente o componentes titulares del "contra-
to de trabajo".
6.- Los resultados de la explotación de cada componente son contablemente com-
plejos. Hay que deducir los gastos de administración, y gastos generales de la
sociedad anónima, impuestos, seguros, etc.
7.- Con el objeto de centralizar y coordinar de alguna manera la actividad de cada
uno de los componentes (empresarios individuales) a la asamblea de la socie-
dad se le atribuyen, por estatuto, amplios poderes que confieren de inapelable
a sus resoluciones.
Cuestiones jurídicas que plantea la sociedad de componentes.
En la práctica se plantean conflictos de derecho provocados por estas sociedades

respecto de:
- Relaciones entre la sociedad anónima y sus componentes.

- Relaciones de orden laboral.
- Relaciones extracontractuales a raíz de accidentes de tránsito y responsabilidad
penal.
404
ACTIVIDAD Nº 84
a.- En un gráfico represente las partes del Contrato de Transporte.
b Enumere todas las modalidades de transporte que en la actualidad, surgen por
el avance de la tecnología.
405
12.1.8.- Precio. Tarifa

El precio, porte, flete o tarifa (el art. 162 del C. Com. lo denomina también comisión)
es considerado como elemento necesario y esencial por parte de la doctrina, para
otros es solo un elemento natural.
El pago del precio es la prestación típica del cargador o pasajero. El precio incluye
el desplazamiento y las prestaciones accesorias que haya asumido el transportista.
Si el precio se lo paga al momento de la conclusión del contrato, se lo designa
transporte con flete o porte franco, si se paga con oportunidad de llegar a destino,
se dice entonces que la expedición se realiza con flete a pagar siendo en ambos
casos deudor del flete el cargador que concluyó el contrato.
Se habla de precio o flete cuando es fijado convencionalmente (acuerdo de

partes) y de tarifa cuando el precio es impuesto, es decir, cuando es fijado directa-
mente u homologado por el Estado o la empresa concesionaria.
El transporte gratuito o benévolo no tiene naturaleza comercial.
12.1.9.- Objeto del contrato

En principio puede tener por objeto toda cosa transportable. Puede transportarse
mercaderías (cosas), y personas. El Código no incluye la transmisión de noticias o
de la voz, razón por la cual no se las incluye con relación a este contrato (Conf.
Zavala Rodríguez y Garrone).
12.1.10.- Perfeccionamiento del contrato. Forma. Prueba

Existe conformidad en cuanto a que es un contrato no formal que puede perfeccio-
narse verbalmente.
No obstante ello, generalmente se celebra por escrito en instrumento privado (obje-

to probatorio) dando lugar a los siguientes documentos:
a.- Carta de porte (para el transporte terrestre de carga) El art. 167 C. Com. la de-
fine como el título legal del contrato entre el cargador y acarreador, y por su
contenido se decidirán todas las contestaciones que ocurran con motivo del
transporte de los efectos, sin admitirse más excepción en contrario que la fal-
sedad o error involuntario de redacción. Si no hubiere carta de porte o si fuere
ella atacada por algunas de las causas mencionadas en el párrafo anterior, se
estará al resultado de las pruebas que presente cada parte en apoyo de sus
respectivas pretensiones; pero el cargador ante todo tendrá que probar la en-
trega de los efectos al portador, en caso que éste lo negare. Sólo podrá pro-
barse el valor según la apariencia exterior de los efectos".
El art. 165 regula la exigibilidad y contenido estableciendo que tanto cargador como
acarreador podrán exigirse mutuamente una carta de porte que contendrá:
1.- Nombre y domicilios del dueño de los efectos o del cargador, el del acarreador
o comisionista de transportes, el de la persona a quien o a cuya orden se han
de entregar los efectos si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe
hacerse la entrega.
2.- La designación de los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de
los bultos, sus marcas o signos exteriores, clases y si estuviesen embalados, la
calidad del embalaje;
406
3.- El flete convenido y si está o no pagado;

4.- El plazo dentro del cual debe verificarse la entrega.
5.- Todas las demás circunstancias que hayan entrado en el convenio.
Estas enunciaciones se ha entendido que son meramente indicativas.
El art. 166 establece que carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al portador.
Se deduce que la carta de porte, si bien no es documento necesario para el perfec-

cionamiento del contrato, se impone en la práctica ya que se trata del título legal
(probatoria) por excelencia, respecto del transporte de mercaderías por tierra.
El reglamento para el transporte de cargas generales estipula su obligatoriedad y el

Cód. Aeronáutico también la califica de título legal del contrato.
Su contenido sólo puede ser atacado de falsedad o error involuntario de redacción.
Aquello que no conste en la carta de porte carece de eficacia (principio de completi-

vidad).
A los fines de facilitar su posible circulación es que se posibilita que sea concebida
a la orden o al portador, en estos supuestos bastará respectivamente, el endoso del
cargador o la simple tradición manual para transferir todos los derechos y obligacio-
nes que emanan del contrato. Si está previsto como nominativa debe recurrirse al
trámite previsto para la cesión de derechos.
Se configura -entonces- la carta de porte como un título circulatorio o título de cré-

dito, invistiendo al portador (legítimo tenedor) como el legitimado para dispo-
ner de las mercaderías, es decir, que asume la calidad formal de propietario.
La enumeración del contenido de la carta de porte hace a algunos efectos, por ej.,
la designación del destinatario confiere a éste el derecho al retiro de la carga. La
especificación del embalaje, la carga, etc., para determinar -oportunamente- el gra-
do de responsabilidad del empresario y la imposibilidad, bajo ninguna excusa, de la
modificación del precio.
Aunque documenta un contrato bilateral no tiene exigencia legal de extenderse por

doble ejemplar.
En caso de incorrecciones es una cuestión de hecho determinar si la falta de cum-

plimiento de los requisitos extrínsecos de la carta de porte puede acarrear la inefi-
cacia de la carta en cuanto tal en cuyo caso quedará como medio de prueba.
El contrato de transporte generalmente funciona como contrato de adhesión, colo-

cándose en la carta de porte todas las cláusulas sobre enunciaciones generales,
entre otras, el camino por donde deba hacerse el transporte, la cláusula penal por el
no cumplimiento o retardo.
b.- Guía (para el transporte de encomiendas).

c.- Pasaje o billete (para el transporte de personas).
d.- Conocimiento (para el transporte de cargas por agua o aire.
407
12.1.11.- Obligaciones del cargador

1.- Pagar el flete (precio) y gastos a su cargo, si no se ha convenido que lo asume
el destinatario (art. 200 C. Com. y 202 referido al momento del pago).
2.- Indemnizar al empresario de los perjuicios que le ocasione la carga y que no le
sean imputables (art. 201 C. Com.).
3.- Entregar o remitir la carga al empresario en el tiempo y forma fijados por el con-
trato, las leyes y reglamentos y, a falta de ellos, por lo usos comerciales. Desde
el momento de la entrega se cuenta el plazo para la ejecución del transporte.
12.1.12.- Obligaciones del porteador

1.- Recibir todas las cosas que se le entreguen para el transporte, pudiendo
rechazar únicamente aquellas que no reúnen las condiciones exigidas por las
leyes o reglamentos especiales (Puede pedir manifestación del contenido de
los bultos, en caso de duda puede proceder a su verificación).
2.- Entregar al cargador la carta de porte.
3.- Transportar las cosas respetando el orden de entrega en el plazo que estable-
cen las leyes, los reglamentos o la convención.
4.- Cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan, haciendo los gas-
tos necesarios por cuenta de quien corresponda.
5.- Dar aviso al destinatario de que las cosas se encuentran a su disposición. In-
cluirlas en las listas de cargas recibidas y ponerlas en lugar visible en la esta-
ción de llegada.
6.- Entregar las mercaderías en el lugar de destino al tenedor de la carta de porte,
sin que pueda averiguar a qué título son reclamadas.
7.- Depositar judicialmente la mercadería en determinados supuestos.
8.- Indemnizar en determinadas circunstancias.
12.1.13.- Obligaciones del destinatario

1.- Retirar los efectos transportados dentro de los plazos reglamentarios.
2.- Pagar lo que corresponda (ver art. 196 C. Com.).
408
ACTIVIDAD Nº 85
- Precio:
- Flete:
- Tarifa:
Obligaciones
Del Cargador Del Porteador Del Destinatario
409
12.1.14.- Ejecución del transporte

En principio, el empresario debe recibir toda carga (excepto aquello que expresa-
mente exima la ley o no cumpla con los recaudos reglamentarios). Ello lo establece
el art. 204 C. Com. el que, a su vez, determina que los reglamentos o estipulacio-
nes de las empresas que hubieren ofrecido sus servicios al público, excluyendo o
limitando las obligaciones y responsabilidades impuestas por este Código serán de
ningún efecto y las califica de nulas.
En lo que hace al orden de despacho, el art. 190 dispone "No habiendo plazo esti-
pulado para la entrega de los efectos, tendrá el porteador la obligación de conducir-
los en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos. Si fuere comisio-
nista de transporte, tiene obligación de despacharlos por el orden de su recibo, sin
dar preferencia a los que fueren más modernos. Caso de no hacerlo responderán,
así el uno como el otro, por los daños y perjuicios que resulten de la demora".
Respecto de las "preferencias" la vieja ley de ferrocarriles Nº 2.873 y luego el

Reglamento Gral. previeron prioridades para:
1.- Los frutos y provisiones destinados al consumo diario.

2.- Los equipajes de pasajeros y los bultos de encomiendas menores de 50 kgs.
3.- Las valijas de encomiendas postales y correspondencia.
4.- Los objetivos destinados al servicio público para los cuales el gobierno recla-
mara preferente despacho.
Respecto de los itinerarios el art. 186 dispone: "Mediando pacto expreso sobre el
camino por donde deba hacerse el transporte no podrá variarlo el conductor, so
pena de responder de todas las penas o menoscabos, aunque proviniesen de algu-
na de las causas mencionadas en el art. 172, a no ser que el camino estuviese in-
transitable y ofreciere riesgos mayores. Si nada se hubiere pactado sobre el ca-
mino, quedará al arbitrio del conductor elegir el que más le acomode siempre que
se dirija vía recta al punto donde debe entregar los efectos".
Es decir que, salvo pacto expreso, el empresario tiene derecho a elegir el itinerario.
12.1.15.- Modificaciones unilaterales, variaciones del destino

Según el art. 191 el cargador o legítimo tenedor de la carta de porte puede variar la
consignación de los efectos y el conductor o comisionista de transporte está obligado a
cumplir la nueva orden, si la recibiere antes de hecha o exigida la entrega en el lugar
estipulado, teniendo derecho en tal caso de exigir la devolución de la primera guía y la
redacción de otra nueva. Si la variación de destino de la carga exigiese variación de
camino o que se pase más adelante del punto designado para la entrega en la carta de
porte, se fijará de común acuerdo el nuevo flete. Si no se acordaren, cumple el portea-
dor con verificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato.
Entre las excepciones al principio de que los contratos no se rescinden unilateral-

mente figura el contrato de transporte; el cargador o legítimo tenedor de la carta de
porte puede también desistir del transporte, y en tal caso deberá pagar los gastos:
peonaje, almacenaje, etc..
El destinatario adquiere el derecho a la entrega y el carácter de parte en el contrato

de transporte desde el momento en que, habiendo llegado los efectos al lugar de
destino, se presenta y exige la entrega; hasta entonces es ajeno al contrato y el
cargador puede variar la consignación.
410
El art. 192 complementa el art. 191 respecto de un supuesto de rescisión unilateral

estableciendo que si el transporte ha sido impedido o extraordinariamente demora-
do, por caso fortuito o fuerza mayor, el acarreador debe avisarle inmediatamente al
cargador el cual tendrá derecho de rescindir el contrato, reembolsando al porteador
los gastos que hubiese hecho y restituyéndole la carta de porte. Si el accidente ocu-
rrió durante el transporte, el acarreador tendrá, además, derecho a una parte del
flete, proporcional al camino recorrido.
12.1.16.- El plazo
Según el art. 162 los empresarios deben entregar fielmente en el tiempo del conve-
nio. El art. 187 habla de que la entrega debe verificarse en el tiempo convenido en
la convención, leyes o reglamentos y, a falta de ellos, por los usos comerciales.
Indica que los ferrocarriles deben hacer la entrega de la mercadería en un término

que no exceda de una hora por cada diez km. o por la distancia mínima que fijare el
poder administrador.
El art. 188 prevé la penalidad por causa de retardo, estableciendo que en tal caso
perderá el porteador una parte del precio del transporte proporcionado a la duración
del retardo y si el retardo fuere el doble del tiempo establecido, deberá también
indemnizar el mayor daño que se probare haber recibido por esa causa.
Se excluye la responsabilidad por causa de caso fortuito y fuerza mayor.
La falta de medios suficientes para el transporte no será excusa para el retardo.
Si se hubiese estipulado una cláusula penal para el caso de no cumplimiento o re-

tardo, podrá pedirse la ejecución del transporte y la pena.
Según el art. 190 si no hay plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendrá el
porteador la obligación de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde
debe entregarlos.
En consecuencia:
a.- El tiempo plazo en el que el empresario debe cumplir su cometido es esencial

en el contrato de transporte.
b.- El plazo es indivisible, es suficiente que la carga se entregue a destino antes
del vencimiento del plazo legal o convencional.
c.- El plazo es un término máximo establecido en beneficio del empresario de
transporte si los efectos llegan antes del vencimiento del plazo a destino, el
destinatario no puede negarse a recibirlos.
d.- Respecto a la sanción por retardo alguna parte de la doctrina entiende que es
una pena, otra parte dice que es una indemnización.
Ejecución del transporte por otra empresa. Transporte combinado: El aca-
rreador responde por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el
transporte, éstos tienen derecho a exigir un duplicado de la carta de porte.
En el transporte se presentan múltiples casos de intervención de varios portea-
dores en la ejecución de un contrato. Esa pluralidad puede ser necesaria a
causa de las grandes distancias que deben recorrer las mercaderías. Con mo-
tivo de ellos las distintas empresas combinan sus servicios haciendo coincidir
salidas de unas con las llegadas de otras se lo llama colaboración técnica o
unidad física.
411
ACTIVIDAD Nº 86
a.- Elija un medio de transporte y caracterice los plazos específicos.
412
12.1.17.- Responsabilidad del Transportador. Cláusulas de exone-

ración
El empresario debe cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan, ha-
ciendo a tal fin, por cuenta de quien corresponda, los gastos necesarios.
El empresario responde frente al cargador, al destinatario o legítimo tenedor de la

carta de porte por la pérdida o avería de los efectos, también por los hechos de sus
empleados. En ciertos casos la responsabilidad se puede limitar y en otros está
eximido su la avería o pérdida ocurre por hecho del cargador o del destinatario, por
vicio propio de la cosa o por fuerza mayor.
La responsabilidad del empresario comienza a correr desde que recibe la mercade-

ría hasta la verificación de la entrega al consignatario.
Si el empresario acepta sin reserva las cosas a transportar hay presunción "iuris
tantum" de que no tiene vicios aparentes.
Según el art. 179 la indemnización que debe pagar el conductor en caso de pérdida
o extravío será pasada por peritos según el valor que tenían los efectos en el tiem-
po y lugar de la entrega, según la designación que de ellos se hubiese hecho en la
carta de porte.
En ningún caso se permite la prueba de que entre los efectos designados en la car-
ta de porte se contenían otros de mayor valor o dinero metálico.
Si la pérdida o avería se limita a la reducción o disminución en el valor de los efec-

tos, la indemnización se limitará al menoscabo, a juicio de peritos.
Durante el transporte corren por cuenta del cargador los daños derivados de caso
fortuito y fuerza mayor, quedando a cargo del comisionista de transporte la prueba
de que estos supuestos se dieron.
Los porteadores podrán rechazar los bultos que se presenten mal acondicionados
para el transporte.
El porteador no será responsable del dinero, alhajas o efectos de gran valor y do-
cumentos de crédito si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no hubie-
sen declarado su contenido y acordado las condiciones del transporte. En caso de
avería o pérdida no está obligado a indemnizar más del valor declarado.
Respecto a las cosas que por su naturaleza se hallan sujetas a una disminución de
peso o medida, el porteador podrá limitar su responsabilidad hasta una concurren-
cia de un tanto por ciento, previamente determinado, que se establecerá por bulto,
si la cosa estuviera dividida por bultos.
El art. 176 limita los efectos exonerativos de responsabilidad de la fuerza mayor
indicando que quedará obligado a indemnizar si se probase que la avería o pérdida
provino de su negligencia o culpa, por haber dejado de emplear los medios y pre-
cauciones necesarios.
El código en materia de responsabilidad del empresario de transporte ha adoptado

el criterio de la responsabilidad por el riesgo. La empresa responde aún cuando
haya cumplido con sus obligaciones, por el solo hecho de haberse comprometido a
realizar el transporte, (salvo que los daños se produzcan por causas ajenas al
transporte).
413
12.1.18.- Transportes especiales

En este supuesto el art. 177 dispone: "Si se tratare del transporte de determinadas
especies de cosas frágiles o sujetas a fácil deterioro, de animales, o bien de trans-
portes hechos de un modo especial, los administradores de ferrocarril podrán esti-
pular que las pérdidas o averías se presumen derivadas del vicio de las propias
cosas transportadas, de su misma naturaleza o de hecho del remitente o del desti-
natario, si su culpa no fuere probada".
Es una presunción "iuris tantum" a favor de la empresa; por acuerdo de partes se

produce la inversión de la carga de la prueba.
12.1.19.- Transporte de personas

El art. 184 estipula que en caso de muerte o lesión de un pasajero, acaecida duran-
te el transporte en el ferrocarril, la empresa está obligada al pleno resarcimiento de
los daños y perjuicios, no obstante pacto en contrario, a menos que pruebe que el
accidente provino por fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un terce-
ro por quien la empresa no sea civilmente responsable.
Esta norma no rige respecto del personal de la empresa ni respecto de las perso-
nas que han subido en forma clandestina o no viajaban en los coches destinados a
pasajeros (polizontes).
12.1.20.- Transporte benévolo

Se da cuando el conductor de un vehículo invita a alguien a viajar por simple acto
de cortesía o solidaridad con la intención de hacer un favor y sin que el pasajero
tenga obligación de retribución alguna. En tal caso no es de aplicación el Cód. de
Comercio ni las leyes complementarias sobre transporte; la responsabilidad del
propietario del vehículo podrá surgir de los hechos, delito o cuasidelito.
12.1.21.- Ejercicio de las acciones

Dispone el art. 193 que la acción por reclamación por detrimento o avería que se
encontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, sólo tendrá lugar contra el
acarreador dentro de las 24 hs. siguientes a su recibo, con tal que en la parte exter-
na no se vieren señales del daño o avería que se reclama. Pasado este tiempo no
tiene lugar reclamación alguna contra el conductor acerca del estado en que se
encuentren los efectos porteados.
414
ACTIVIDAD Nº 87
a.- ¿Qué efectos, para el transportador, produce la pérdida o extravío de cargas?
b.- ¿A qué se llama transporte benévolo?
415
UNIDAD XIII
13.1.- EL SEGURO
El hombre ante la amenaza a su persona y a sus bienes por los más diversos peli-
gros: muerte, incendios, accidentes automovilísticos, robos, etc. ha ensayado diver-
sos métodos para hacer frente a esas contingencias dañosas (por ej. recurriendo a
reservas de ahorro -sacrificios al consumo- para prevenir o morigerar las conse-
cuencias del siniestro. Pero el ahorro como método de prevención es un método
imperfecto). Por ello, el hombre en su capacidad creativa, ideó otro mecanismo por
el cual, mediante una suma relativamente reducida, otra persona (el asegurador) se
obliga a indemnizar el daño que pudiere resultar del acaecimiento de un siniestro. 101
La solución a la insolvencia del asegurador se ideó a través de un mecanismo eco-

nómico basado en la agrupación de un número considerable de asegurados, a tra-
vés de un fondo operativo o centro de relación por el cual el asegurador va a hacer
frente a las obligaciones nacidas de los siniestros que afecten a cualquiera de los
aseguradores que integran el grupo. Mediante ello se distribuye el peso económico
de los riesgos entre todos. Las contribuciones son recaudadas y administradas por
el asegurador.
La relación de los asegurados entre sí, es una vinculación económica (Halperín lo

llama "sistema de reparto social de los riesgos"). Tal vinculación puede darse a tra-
vés de la empresa comercial de seguros (forma indirecta) o bien, (modo directo) en
la relación asociativa establecida entre los amenazados por tales riesgos, como
ocurre por ejemplo en las cooperativas y mutualidades de seguros.
Dentro del esquema técnico juega un papel fundamental las estadísticas, porque
mediante la registración del número y naturaleza de los infortunios y sus conse-
cuencias, permiten elaborar hipótesis de comportamiento futuro de los riesgos, ha-
ciendo posible la determinación a priori de la contribución, o prima que se deberá
requerir a cada asegurado. En conclusión, en este contrato aparecen dos "aleas", la
primera alea propia del suceso o siniestro, contra el que el asegurado buscó cubrir-
se y la segunda, es el riesgo de la insolvencia del asegurador (y quizá la pérdida de
la prima pagada, resultando así, un doble perjuicio). De esta manera, con el sistema
del agrupamiento de los asegurados y con el trabajo de estadística, se infiere el
monto que el asegurador debe disponer para atender los riesgos del asegurado.
Por ello, es importante que el asegurador sea una empresa (por otra parte es un
elemento esencial del contrato) a fin de garantizar la capacidad técnica económica
del sistema, en el que está interesado el orden público y la solvencia del asegura-
dor, a través de una explotación científicamente organizada.
101
El único problema que puede acarrear este sistema como paliativo para la cobertura de las contin-
gencias dañosas en el hombre, es el relativo a la probable insolvencia del asegurador, que es pro-
pio del acto de seguro, y que será el nuevo riesgo emergente de todos modos, también se han
ideado soluciones para este riesgo emergente. De todos modos, también se han ideado solucio-
nes para este riesgo que, dadas las ventajas del Seguro no tiene incidencia negativa de enverga-
dura en cuanto a los beneficios.
416
13.1.1.- Concepto
El art. 1º de la ley 17.418 expresa que:
Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una pri-

ma o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si
ocurre el evento previsto.
13.1.2.- Clasificación
a.- Seguros patrimoniales (o de intereses) (Cap. II Título I).
b.- Seguros de personas (Cap. III Título I).
a.- Seguros de daños patrimoniales

Los seguros de daños patrimoniales cubren el Interés (por eso se los denomi-
na también seguros de interés) que una persona puede tener respecto de
una cosa o de un derecho determinado (por ejemplo el interés del propietario
respecto de su casa, que no se la destruya con un incendio, o que le roben de-
terminados objetos, o que se reparen daños sufridos en un accidente de tránsi-
to a su vehículo). Este seguro también comprende el interés que pueda tener
respecto del patrimonio en general, para el caso que éste pueda verse gravado
por una obligación, nacida de alguna circunstancias que generen responsabili-
dad por ejemplo un accidente de tránsito sito contra un tercero, por ello se lla-
ma seguro de responsabilidad civil.
b.- Seguros de personas
Presentan dos variedades:
a.- Los seguros de vida, relativos a la duración de la vida humana, que consti-
tuye el eje sobre el cual giran (pudiendo darse tanto bajo la forma de se-
guro para el caso de ocurrir el fallecimiento del asegurado, como también
para la hipótesis de que éste sobreviva determinado lapso, e incluso for-
mas mixtas comprensivas de ambos casos) y
b.- Los seguros cuyo funcionamiento no está vinculado a la duración de la vi-
da del asegurado sino a sucesos o accidentes que puedan provocar un
daño en la salud, en la integridad física o la pérdida de la vida (seguros de
accidentes personales).
13.1.3.- El contrato de seguridad

Naturaleza y función: El seguro privado se constituye a través de un contrato cuyo
contenido está sometido a una ley de tipo reglamentario, que regula minuciosamen-
te los diversos aspectos del contrato, estableciendo numerosas disposiciones in-
modificables en favor del asegurado.
El seguro, en su modalidad actual, se lleva a cabo por empresas que realizan con-
trataciones en masa de operaciones, más o menos homogéneas, por lo que utilizan
contratos tipos, instrumentados en formularios con cláusulas generales impresas
(son cláusulas predispuestas). Virtualmente son impuestas al asegurado, configu-
rando con ello verdaderos contratos de adhesión, siendo el margen de discusión del
contenido del contrato reducido a muy pocos aspectos, por ej. la elección de los
tipos de cobertura, el tiempo de duración, etc.. El cuerpo fundamental del contrato
ya está establecido y el asegurado se encuentra ante la situación de tener que
aceptarlo si quiere que sus riesgos sean cubiertos. Por ello, la ley de seguros ha
disciplinado los aspectos fundamentales de la relación, mediante normas inderoga-
417
bles por acuerdo de partes, o sólo modificables en favor del asegurado. Precisa-
mente por ello es que, cualquier oscuridad que resulte del texto de las pólizas se
interpreta en contra del asegurador que las redactó.
Caracteres del contrato
- Bilateral.
- Consensual, aún antes de emitirse la póliza emergen los derechos y obligaciones
de asegurador y asegurado, desde que se ha celebrado la convención.
- Oneroso.
- De duración no se agota en un solo acto, regula la relación durante un plazo.
- Aleatorio: (por sus características encuadra dentro de las previsiones del art.
2051 C. C.).
- Comercial (incluso la ley de seguros está integrando el Cód. de Comercio).
13.1.4.- Limitaciones a la voluntad contractual

En cuanto a la póliza, la ley se aparta de la regla del art. 1.197 del Cód. Civil, some-
tiendo las condiciones de la póliza a la aprobación de la Superintendencia de Segu-
ros y previendo varias reglas (art. 158):
a.- No se pueden variar por acuerdo de partes los arts. 5, 8 y 9 (reticencia) 34 y 38;
b.- Sólo pueden modificarse a favor del asegurado otros arts. (por ejemplo: 6, 7,
12, 15, 18, ap. 2º) 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, etc.).
c.- Hay normas que, por su naturaleza o por su letra son total o parcialmente in-
modificables.
En materia de plazo la ley establece reglas vinculantes cuando la práctica puede

tornarse abusiva y funcionar en perjuicio del asegurado:
- La prórroga tácita sólo puede ser eficaz por un período de seguro.

- Cuando el contrato es por tiempo indeterminado, sólo se admite la renuncia al
derecho de rescindirlo, por el plazo máximo de cinco años (salvo en el seguro de
vida donde no se admite la renuncia).
13.1.5.- Prueba del contrato-póliza

El contrato se instrumenta en una póliza que normalmente se extiende en un solo
ejemplar. La ley de seguros establece que este contrato sólo puede probarse por
escrito, pero se admitan los demás medios de prueba si existe principio de prueba
por escrito.
Requisitos de la póliza: La ley admite la instrumentación por la póliza que el ase-

gurador entrega al asegurado y dispone que debe estar debidamente firmada por el
asegurador, con redacción clara y fácilmente legible. Esta exigencia atiende a uno
de los aspectos más delicados del seguro: la redacción de la póliza. El asegurado
se encuentra en este aspecto en una situación de desventaja, ya que se le impone
una póliza referida a un contrato de técnica económico-jurídica, sumamente com-
pleja, y en cuya redacción no ha intervenido. Por ello se resuelve uniformemente en
la jurisprudencia que toda cláusula ambigua u oscura del contrato es interpretada
en contra del asegurador.
Se suma a las ambigüedades otro problema propio de los contratos de seguros

donde, para reducir espacio se reduce tanto la letra de las pólizas que se hace
prácticamente ilegible. Por ello la ley exige que los contratos sean emitidos en for-
418
mularios adecuadamente redactados e impresos (es decir, con letra legible), aún
cuando tal requisito no es cumplido normalmente, conforme consta en la realidad.
Las pólizas deben contener:
- Los nombres y apellidos de las partes,

- El interés o la persona asegurada,
- Los riesgos asumidos,
- La indicación del momento en que los riesgos son efectivamente cubiertos,
- El plazo de vigencia del contrato, la prima o cotización la suma o sumas asegura-
das y
- Las condiciones generales del contrato.
La ley expresa que pueden incluirse en la póliza "condiciones particulares". Cabe

distinguir entre condiciones generales, particulares y especiales.
Condiciones generales: son aquellas uniformes, impresas, iguales en todas las

pólizas de un mismo riesgo.
Condiciones particulares: son las que se refieren a los aspectos singulares de

cada contrato, diferentes en cada caso: datos de las partes, determinación del inte-
rés asegurado, importe cubierto, prima, duración del contrato, etc., son habitual-
mente mecanografiadas aunque pueden estar manuscritas.
Condiciones especiales: son las que se refieren a una determinada especie de

cobertura por ejemplo condiciones especiales del seguro de robo en casas de co-
mercio, etc. Estas condiciones también van impresas separadas de las condiciones
generales, señalándoselas con números o letras y aclarándose expresamente que
forman parte de las mismas.
Finalmente cabe aclarar que la ley de seguro admite que la emisión póliza sea a la
orden o al portador.
Modalidades de celebración: Muchas veces se concreta el contrato a través de un

intermediario que se llama "productor de seguros", que tiene como tarea estimular
la oferta, convenciendo de la necesidad de buscar al amparo del seguro a quienes
están amenazados por algún riesgo. Aceptada la sugerencia, se firma una solicitud
o propuesta de seguros; que el productor mismo se encargará de entregar a la em-
presa de seguro. El asegurador recibe la propuesta y la estudiará a fin de estable-
cer si la cobertura requerida es técnica y comercialmente aceptable y dispondrá que
se efectúen las averiguaciones o verificaciones del estado del riesgo (estado del
depósito, revisación médica, etc.) luego realizará los cálculos de la prima y poste-
riormente la emisión de la póliza. El asegurador podrá revocar la propuesta ya que
el contrato de seguro recién estará concluido con la aceptación de su propuesta por
parte del asegurador; esta aceptación normalmente se realiza mediante la emisión
de la póliza (por ello decíamos que el contrato es consensual) pero en la práctica al
asegurado le será muy difícil demostrar esa aceptación mientras no cuente con la
póliza.
419
ACTIVIDAD Nº 88
a.- Busque el ejemplar de una póliza de seguros y analice los requisitos y condi-
ciones, de acuerdo a lo expuesto en el módulo.
b.- Analice el contenido de los artículos mencionados en los puntos a, b y c ex-
puestos en el apartado 13.1.7. del módulo.
420
13.1.6.- Elementos del contrato

Partes: las partes en el contrato de seguro son:
a.- Asegurado: el titular del interés asegurado. En la mayoría de los casos coinci-
dirán la persona del asegurado y la del tomador, en un solo individuo; pero
puede ocurrir que el tomador, sin ejercer representación alguna, contrate el se-
guro por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda, resultando -en tal
caso-, distintas las personas del tomador y del asegurado. Los beneficiarios en
el seguro de vida, por ejemplo los hijos, no son partes en el contrato.
b.- Asegurador:
Capacidad: para contratar un seguro se requiere la capacidad genérica y debe
tenerse presente que la contratación de un seguro es un acto de administración.
Reticencia y falsa declaración
El contrato de seguro tiene una estrecha vinculación con el aspecto técnico-

económico del mismo, por ello es fundamental establecer con precisión, la natura-
leza y estado del riesgo al momento de contratar, y el mantenimiento de ese estado
durante la vida del contrato.
La ley de seguros establece que: "toda declaración falsa o reticencia de cir-

cunstancias, conocidas por el asegurado, aún hechas de buena fe, que a jui-
cio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si
el asegurador se hubiere cerciorado del verdadero estado de riesgo, hace nu-
lo el contrato".
Se refiere a los efectos del error en que puede caer el asegurador, proveniente de
una declaración del asegurado que no se ajusta a la realidad, en razón de contener
una información errónea, que tiene su origen en una actitud dolosa o negligente de
dicho asegurado. La información se refiere a algunas circunstancias que sirven al
asegurador para apreciar el riesgo, a los efectos de determinar sus características y
su entidad económicas y así, poder establecer si el mismo, va a ser cubierto, y cuál
va a ser la prima que deberá pagar el proponente. La ley se refiere a una inexacti-
tud o reticencia que tengan alguna importancia. Cualquier falsedad u omisión no da
lugar a las consecuencias que la ley impone, debe ser una omisión importante y la
ley establece que esa importancia debe ser valorada por "juicio de peritos".
La consecuencia de la falsa declaración o reticencia es la anulabilidad del contrato.

La nulidad es relativa.
Si la reticencia no es dolosa el asegurador podrá continuar el contrato, previo re-

ajuste del mismo, en los supuestos que indica la ley de seguro.
El asegurador dispone de tres meses a partir de haber conocido la reticencia para

impugnar el contrato.
Existiendo mala fe no puede el asegurado requerir el reajuste.
13.1.7.- Objeto del contrato de seguro
El objeto del contrato de seguro es la cobertura contra un riesgo que ame-

naza un interés económico.
421
Ese interés económico debe ser lícito. El asegurado al contratar busca amparo
contra riesgos que amenazan sus intereses. Por eso, resulta lógico lo que dice la
ley, cuando determina la nulidad del seguro, si al tiempo de su celebración, el si-
niestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad de que se produjeran, ya
que en ambos casos, no existiría más el riesgo y resultaría entonces imposible bus-
car protección contra ellos.
Elementos específicos:
- Riesgo.
- Prima.
- Interés asegurado.
a.- Riesgo: constituye el punto central del seguro, el evento alrededor del cual
giran todos los demás aspectos de la relación asegurativa. Es precisamente
para ampararse de los riesgos que los amenazan, que las personas recurren al
seguro a fin de neutralizar económicamente los perjuicios, también económi-
cos, provocados por el siniestro.
La incertidumbre es la cualidad esencial del riesgo, por ello si no hay tal incer-
tidumbre (ya fuera porque el riesgo ya se produjo o por haber desaparecido la
posibilidad de su acaecimiento) el contrato sería nulo. La incertidumbre en el
acaecimiento del siniestro presume la posibilidad de que ocurra y éste, debe
ser de tal naturaleza, que sea posible que acontezca, pero que al mismo tiem-
po resulte incierto si sucederá o no.
Determinación del riesgo: se realiza en dos etapas:
1.- Primero se individualiza el riesgo (por ej. incendio, accidente, robo, etc.)
2.- Luego se procede a la delimitación de ese riesgo, es decir, a particularizar las
circunstancias que van a quedar comprendidas o excluidas de la cobertura.
La delimitación del riesgo se realiza de dos maneras:
Positiva: indicando las situaciones, cosas, intereses, amparados por el seguro y;
Negativa: enumerando las situaciones que son excluidas de dicha cobertura.
Dolo del asegurado: se excluyen los siniestros dolosamente provocados por
el asegurado. El fundamento lo constituyen las circunstancias de que un sinies-
tro en el que ha mediado provocación dolosa resulta ofensivo a la moral y al
orden público, y no puede entonces, recibir la protección del orden jurídico, a lo
que se agrega el no menos importante argumento que destaca, que tal conduc-
ta, torna cierto el siniestro por acción unilateral del asegurado, desplazando a
un elemento esencial del seguro: la incertidumbre.
El dolo de terceros -por el contrario- no le afecta, salvo que exista connivencia; en
cambio, es oponible al asegurado el dolo del mandatario o representante legal.
La ley también excluye los siniestros acaecidos mediando culpa grave del ase-
gurado (art. 70 de la ley 17.418).
Agravación del riesgo: El art. 37, de la ley de seguros, establece la facultad
rescisoria del asegurador para el caso de que se produzca una agravación del
estado del riesgo de determinadas características.
El cargo de probar la agravación y de su importancia pesa sobre el asegurador,
por aplicación de los principios generales de la materia. Si la póliza enuncia a
priori determinadas circunstancias que se consideran agravantes, la carga de la
prueba se invierte y es el asegurado quien deberá demostrar, que aunque se
hayan producido las circunstancias prefiguradas como agravantes, no existe en
realidad agravación.
El efecto de la agravación es la facultad de rescindir el contrato, que el asegu-
rador deberá manifestar tal voluntad al asegurado en el término de 7 días, pa-
sado este término se produce la caducidad de este derecho.
422
b.- Prima:
En el sentido amplio se refiere al precio del seguro. Es decir a lo que el

asegurado debe pagar por el mismo. En sentido restringido o técnico,
es el costo del riesgo conforme a los análisis y cálculos estadísticos.
La prima se encuentra en estrecha relación con el riesgo ya que constituye la

medida económica del mismo en función de la mayor o menor probabilidad de
que acontezca el siniestro.
Fondos de primas: este fondo se forma mediante la reunión de las primas pa-
gadas por los asegurados que han contratado con un mismo asegurador, las
que van a constituir un fondo común con el que se deberá hacer frente a los si-
niestros; por eso, es tan importante el adecuado cálculo de la prima y el pago
de dicha prima en el debido momento por parte del asegurado. Solo así se
conseguirá la adecuada integración del fondo, que asegure el pago oportuno e
integral de los siniestros.
c.- Interés asegurado: es fundamental tener en cuenta que con el seguro, lo que
busca el asegurado es cubrir ese interés económico que advierte amenazado por
un riesgo; es decir, que lo que asegura es ese interés y no la cosa o bien sobre
el que dicho interés reposa. El interés es, en última instancia, la necesidad del
mantenimiento de la integridad de la cosa sobre la que recae. De allí, que la in-
demnización no puede superar la medida de ese interés; de otra manera, el se-
guro daría lugar a enriquecimiento, lo que es contrario a su esencia indemnizato-
ria (esto sirve para diferenciar al seguro de la relación de juego o apuesta).
Dice la doctrina que el interés tiene carácter subjetivo (es el interés de alguien).
En el seguro de personas -especialmente en el de vida- se discute si el interés
juega el papel fundamental que tiene en los seguros de daños. En estos segu-
ros el interés no reviste carácter económico, sino meramente afectivo o moral,
y por ello no sirve de medida de la prestación a pagar por el asegurador ni
constituye la traducción económica de la relación que vincula dos personas.
Podemos definir -entonces- al interés como la relación lícita de valor econó-
mico sobre un bien. Cuando esa relación se halla amenazada por un riesgo,
es un interés asegurable.
El interés asegurable tiene mucha importancia porque constituye el objeto del
contrato, su existencia es esencial para legitimar el contrato e impedir que de-
genere en una apuesta: es la medida de la indemnización.
Debe determinarse de manera precisa y enunciarse en la póliza.
Pueden concurrir varios intereses idénticos o distintos y que se excluyan o de-
limiten recíprocamente. Pueden ser:
- Alternativos.
- Sucesivos.
- Complementarios.
Pueden coexistir varios intereses sobre un bien. El bien puede pertenecer a

varios interesados, o varias personas pueden tener distintas clases de intere-
ses sobre él. Si varias personas son titulares del mismo interés, cada uno pue-
de asegurar su parte o la totalidad, por todos, o su parte a nombre propio, y por
los demás, en su nombre y cuenta.
Los intereses pueden ser neutrales (que no se opongan ni excluyan, uno indife-
rente para el otro).
No existen intereses eventuales (inciertos, condicionados, dudosos, suspen-
sos). El interés pertenece a uno u a otro, pero pertenece a alguien, y esa per-
tenencia indicará quién es el perjudicado en caso de siniestro.
423
Con referencia al comienzo formal del seguro el interés puede ser:

a.- Presente: cuando existe a ese momento y coinciden el comienzo formal
(de celebración) con el material (garantía) del seguro.
b.- Pasado: cuando existe al comienzo material del seguro y éste es anterior
al comienzo formal (seguro retroactivo).
c.- Futuro: cuando no existe al comienzo formal pero sus existencia es calcu-
lada.
Dada la naturaleza económica del interés, el conflicto entre los distintos intere-
ses sólo puede producirse desde el punto de vista de la determinación de la
persona que sufre el perjuicio.
El asegurador sólo indemniza los daños patrimoniales causados por el siniestro,
no son asegurables los intereses de afección, los morales, religiosos, etc., además
de que el interés debe ser la medida del perjuicio (se admite como excepción
cuando no puede ser objeto de apreciación exacta se emplea la póliza tasada).
El interés no requiere una vinculación jurídica, puede incluso ser una relación
de hecho y referirse al entero patrimonio (por ej. en la responsabilidad civil).
Falta de interés: afecta vitalmente al seguro. Deben distinguirse distintos casos:
a.- El interés nunca existió: el asegurador queda liberado;
b.- Desaparición del interés antes del comienzo material del seguro: el in-
terés existió pero se extinguió, el asegurado no tiene derecho a la prima
sino a la aplicación del art. 81.
c.- Desaparición del interés después del comienzo del seguro: si la
desaparición es total, desaparece el derecho a la indemnización y el ase-
gurador percibirá la prima en proporción. Si desaparece parcialmente se
caerá en sobreseguro o desaparecerá el infraseguro con sus consecuen-
cias propias.
El interés debe existir al tiempo del siniestro, y ser probado por el asegurado
incluso en el seguro por cuenta ajena.
Licitud: debe ser legítimo. El riesgo es asegurable y los hechos en sí no violan
la ley, la ilegalidad o inmoralidad resulta del interés, así en el seguro contra in-
cendio de casas, para el juego prohibido, o el buque destinado al contrabando.
Pero es lícito asegurarse contra el acto ilícito ajeno y las consecuencias ilícitas
de los delitos culposos propios, incluso por culpa grave si así se pacta.
En el seguro de personas la ley ha suprimido el interés, lo ha reemplazado por
el consentimiento del tercero, cuando se asegura su vida.
Interés y valor asegurable: el valor del interés asegurable marca el monto
máximo de la indemnización que podrá pagar el asegurador, excepto que se
trate de un valor tasado (tiene la ventaja de eliminar las diligencias y cuestiones
acerca del valor asegurable) en donde el valor contratado obliga a las partes,
sin perjuicio del derecho del asegurador de impugnarlo, probando que existe
dolo, fraude o exageración, con el efecto de reducirlo a su valor real.
Si el valor varía durante la ejecución del contrato, se variará proporcionalmente
la prima, en más o en menos, y el incremento del valor puede provocar el infra-
seguro.
La fijación del valor es importante, porque la determinación por un monto exce-
sivo agrava el riesgo. Cuando la exageración sea dolosa se anulará el seguro.
La suma asegurada en el seguro de responsabilidad civil fija el límite máximo
de la indemnización pero no el valor del seguro, porque no se determina con
relación a una cosa o un bien determinado. Es posible que el seguro sea ilimi-
tado (por ej., en el caso de automotores).
En el seguro sobre la vida, el valor queda librado al arbitrio de las partes, al
igual que en el seguro de accidentes personales, por lo que no se le aplican las
normas sobre sobreseguro e infraseguro.
424
ACTIVIDAD Nº 89
a.- A través de un ejemplo inventado por Ud., explique los elementos de un contra-
to de seguros.
b.- ¿Cómo se puede saber con certeza que hubo Reticencia o falsa declaración?
c.- Establezca las relaciones existentes entre Riesgo, Prima e Interés.
425
13.2.- INFRASEGURO
Es el caso en que la suma asegurada es menor que el valor total de interés

asegurable (art. 65) es posible y lícito, sea que se trate de una parte alícuo-
ta o no.
Puede existir desde la celebración del contrato (intencionalmente o no) o puede

sobrevenir (por ej., por efecto de la inflación).
Cuando no sea intencionalmente perseguido por el asegurado para obtener plena

indemnización, cabe insertar cláusulas de reajuste periódico del valor asegurado,
con el consiguiente reajuste de primas.
Su efecto, al momento del siniestro, es hacer aplicable la regla proporcional por la

parte no cubierta, el asegurado soporta el daño en la medida del infraseguro y
cuando el siniestro es parcial al asegurador, sólo le cabe indemnizar en proporción
(de lo contrario el asegurado recibiría una indemnización desproporcionada a las
primas pagadas).
13.3.- SOBRESEGURO: (ART. 62 Y 65 AP. 1)
Existe cuando la suma asegurada excede del valor asegurable o del interés
personal del asegurado.
El efecto es la nulidad del contrato cuando el sobreseguro es doloso al tiempo de la

celebración, dolo que exige la intención de enriquecerse. La prueba del dolo queda
a cargo del asegurador.
No existe cuando la suma indicada sólo determina un máximo de la indemnización

(como es el caso del seguro de responsabilidad civil o en el seguro de crédito).
13.4.- PLURALIDAD DE SEGUROS
Se da cuando se cubre inmediatamente el mismo interés, contra el mismo

riesgo, con distintos aseguradores.
En relación a la extensión de la garantía pueden constituir:
1.- Seguro total: Si cada contrato constituye infraseguro.

2.- Doble seguro
Se caracteriza por:
a.- Identidad de interés asegurado;

b.- Identidad del riesgo;
c.- Distintos aseguradores;
d.- Vigencia contemporánea de los contratos.
Es lícito y llena una función necesaria que es la de repartir los riesgos cuando ex-
ceden del plan financiero de un solo asegurador.
426
Los contratos son independientes porque entre los distintos aseguradores no existe
vínculo jurídico; pero es frecuente que los aseguradores elijan a uno de entre ellos
para que actúe en representación de todos.
Puede tomar la forma de coseguro cuando los distintos aseguradores concurren

cubriendo cada uno una cuota aparte.
Cuando existe pluralidad de seguros cada asegurador responde en proporción al

monto asegurado hasta la total indemnización de manera tal, que el asegurado no
puede pretender una indemnización superior al daño efectivamente sufrido.
El asegurador no puede aumentar la responsabilidad de alguno o algunos de los

aseguradores rescindiendo el contrato anterior ni exonerando de responsabilidad.
El asegurado debe informar a los distintos aseguradores los distintos contratos ce-
lebrados, bajo pena de caducidad, salvo pacto en contrario (el interés del asegura-
dor es que la contratación puede agravar el azar moral).
Doble Seguro: cuando en la pluralidad de seguros la suma excede el valor

asegurable existe doble seguro. La diferencia con el sobreseguro está en que en
éste, el exceso está en el seguro individual, mientras que en el doble seguro, resul-
ta de la suma de los distintos contratos. Se le aplican las reglas de la pluralidad de
seguros.
13.5.- SEGURO POR CUENTA AJENA

El seguro puede celebrarse por el propio titular del interés asegurable (coincidiendo
así el tomador o el contratante del seguro y asegurado), o puede celebrarse por un
tercero (tomador) para amparar el interés de otro (determinado o determinable), que
es el asegurado, con mandato o sin mandato.
Cuando el tercero contrata el seguro por representación del titular del interés, como
efecto de la representación, el contrato surte directamente sus efectos entre el ase-
gurado y el asegurador, pero para juzgar la reticencia se tendrán en cuenta la con-
ducta y conocimiento del representado y el representante.
Cuando se celebra el contrato por cuenta ajena así debe declararse; de lo contrario
se presume que ha sido celebrado por cuenta propia.
Se distingue el seguro por cuenta ajena donde el tercero está determinado en el

contrato, del seguro por cuenta de quien corresponda donde el tercero está inde-
terminado pero es determinable.
En cuanto a la naturaleza jurídica de este contrato se ha dicho que hay:
- Comisión;
- Gestión de negocios;
- O contrato en favor de tercero determinado o determinable.
Las relaciones jurídicas en este contrato (donde participan tres partes y ante la
eventual indeterminación de una de ellas, todo lo que le da complejidad al contrato)
se dan:
a.- Entre el tomador o contratante y el asegurador: se rigen por las reglas del con-
trato de seguro en el que se debe constar que se contrata por un interés ajeno,
o ser de conocimiento del asegurador, debiendo el tomador cumplir con todas
427
las cargas y obligaciones del contrato so pena de las sanciones legales y con-
tractuales.
b.- Entre asegurado y asegurador: el asegurado debe aceptar. Si no tiene interés y
echaza, no por 11 ello el tomador adquiere el contrato puesto que no es titular del
interés asegurado, pero el asegurador percibirá la prima porque soportó el riesgo.
Si acepta el contrato asumirá las obligaciones contraídas por el asegurado.
c.- Entre tomador y asegurado: las relaciones se rigen por la vinculación que exista
entre ellos (comisión, etc.) sin que tales vinculaciones influyan sobre el seguro.
Debe tenerse en cuenta:
- Para juzgar la reticencia se juzgará la conducta y diligencia de tomador y ter-
cero (excepto si se contrató sin conocimiento de éste).
- El asegurado puede aceptar el contrato aún después de acaecido el siniestro
(art. 22) sin perjuicio de que el asegurador pague al tomador la indemniza-
ción, porque es facultad suya exigirle la prueba de la titularidad del interés.
- El tomador siempre está obligado al pago de la prima, aunque el asegurado
no acepte el contrato.
428
ACTIVIDAD Nº 90
a.- ¿Qué se resuelve en los siguientes casos?
- Inexistencia del interés:

- Desaparición del interés, antes y después del comienzo material del seguro.
- Infra seguro: - Coseguro:

- Sobre seguro: - Doble seguro:
c.- ¿En caso del seguro por cuenta ajena, cómo se juzga la reticencia?
429
13.5.1.- Obligaciones de las partes

1.- Pagar la prima: Como lo expresa el art. 29 de la Ley de Seguros es el tomador
quien está obligado al pago de la prima, disposición razonable por cuanto el
tomador es la persona que contrata el seguro. La ley establece también que el
asegurador no podrá rehusar el pago de la prima que pretenda efectuar un ter-
cero, lógicamente, salvo disposición expresa del asegurado.
El acreedor del pago es el asegurado, ya que la prima constituye la contrapres-
tación de la obligación condicional asumida por dicho asegurador en razón del
contrato, de pagar la indemnización o cumplir con la prestación convenida si
ocurre el evento previsto a tal efecto. Existiendo pluralidad de aseguradores en
un contrato, cada uno de ellos es acreedor por la parte de prima que le corres-
ponda, sin embargo, podrán autorizar a uno de ellos para que perciba la totali-
dad de dicha prima.
Lugar de pago: la prima se pagará en el domicilio del asegurador o en el do-
micilio convenido por las partes (art. 29 ley de seguros).
Oportunidad de pago: la prima es debida desde la celebración del contrato, en
cambio, no es exigible contra entrega de la póliza. La entrega de la póliza sin la
percepción de la prima, hace presumir la concesión de crédito para su pago.
Otras cargas del asegurado: pueden ser legales (que son las impuestas por
la ley) y las convencionales (art. 36 Ley de Seguros).
2.- Declaración del estado de riesgo: es la declaración correcta del estado del
riesgo necesaria para la debida evaluación por el asegurador.
3.- Carga de no agravar el estado del riesgo: o de mantener el estado del riesgo.
Se entiende por estado del riesgo "un estado de hecho concreto o imaginado
como tal, referido al presente, o a un determinado momento histórico, considera-
do desde el punto de vista de la probabilidad que, dado ese estado de hecho, se
verifique el siniestro". Sólo forman parte de él las circunstancias que se dicen in-
fluyentes sobre el riesgo y que son las que -según la experiencia común-, tienen
cierta influencia sobre las probabilidades de que ocurra el siniestro.
Está sujeto a modificaciones previsibles e imprevisibles. El asegurador debe
asumir las consecuencias previsibles, aunque agraven el riesgo. Cuando las
modificaciones son imprevisibles el asegurador debe ser amparado porque
destruyen los presupuestos de la fijación de la prima y la clasificación del ries-
go, que son fundamentos del contrato. De ahí se derivan dos cargas para el
asegurado: la de mantener el estado del riesgo, es decir, no alterarlo por acto
suyo, y la de informar toda alteración del estado de riesgo, por un acto suyo o
por obra de tercero.
Esta carga impone una prohibición general, es permanente comenzando con la
iniciación formal del contrato (antes existe el deber de informar). Si existe plura-
lidad de asegurados, pesa sobre todos, y la violación por parte de uno de ellos
perjudica a todos.
La alteración del estado de riesgo puede derivar de una acción o de una omi-
sión. Puede derivar de un acto del tomador o de la acción de un tercero (no
permitida ni consentida), de hechos naturales, un cambio de legislación, etc..
Se reputan agravantes las circunstancias que de haber existido al tiempo del
contrato a juicio de peritos, el asegurador no lo habría celebrado o lo habría
hecho en condiciones distintas.
Debe distinguirse:
a.- Del aumento del riesgo: que se produce por el aumento del interés ase-
gurable, en principio no produce agravación del riesgo.
b.- Del riesgo excluido: es decir, no asegurado, que puede ser el mismo
riesgo agravado;
c.- De la reticencia y falsa declaración: porque son vicios anteriores a la
celebración del contrato (en principio).
430
Requisitos: para que exista agravación del estado del riesgo es necesario:
a.- Que se refiera al riesgo concretamente asumido.
b.- Que sea importante y varíe el riesgo de manera importante (lo que se re-
solverá en cada caso concreto, con criterio objetivo, por el juicio de peritos
en caso de desacuerdo y a cargo del asegurador, art. 37).
c.- Que sea duradera (o considerar que lo será).
4.- Carga de informar la variación del estado del riesgo: La carga de mantener
el estado del riesgo impone la de informar sus variaciones. Si en el contrato se
indican las causas de agravación se estará en lo pactado; si no se las indica se
estará a las que alteren el estado del riesgo descripto en la propuesta. De no
existir propuestas, se analizarán las que se juzguen importantes.
Deben informarse todas las agravaciones, cuando se refieren a un acto del
tomador (subjetivas). La declaración debe ser previa a la agravación y si de-
penden de un hecho extraño al tomador, las informará en cuanto las conozca.
Se requiere el conocimiento efectivo, si hay varios obligados, el conocimiento
de uno de ellos perjudica a los demás.
La información se dirigirá al asegurador o al agente de celebración, mas no al
agente del art. 53 que actuará como mero mensajero, excepto que en la prácti-
ca, el asegurador considerare suficiente esa noticia al agente.
Debe distinguirse el plazo para informar de la mora de la notificación para los
plazos (art. 38).
Plazo para informar:
a.- Si se debe a un hecho del asegurado éste debe informar antes de que se
produzca; y si fuera debido a un hecho imprevisible, tan pronto se produzca.
b.- Si se debe a un hecho ajeno, debe informar inmediatamente, según la dili-
gencia de un buen padre de familia, teniendo en cuenta las circunstancias
de hecho.
La mora en la notificación: tiene por efecto que el asegurador no cubre el

siniestro si éste se produce subsistente la agravación, excepto que:
a.- El asegurado incurra en la omisión o demora sin culpa (art. 40).
b.- El asegurador conocía la agravación al tiempo en que debía hacérsele la
denuncia (art. 40 ap. 2º ap. b).
13.5.2.- Agravación del estado de riesgo. Sanción

La ley sanciona la agravación del estado de riesgo según que se trate de un hecho
del asegurado o del hecho de un tercero.
a.- Si se produce por el hecho del asegurado: el efecto es la suspensión de la ga-

rantía por el término de siete días, plazo en el cual, el asegurador, debe comu-
nicar su decisión de rescindir (derecho que pierde por el mero transcurso del
plazo) (arts. 39 y 42).
b.- Si la agravación obedece a un hecho ajeno, no se suspende la garantía sino
que el asegurador tiene la facultad de rescindir durante el plazo de un mes, con
preaviso de siete días.
Si en la póliza se fijan indemnizaciones que se aplicarán en caso de agravación -

tarifas- se entiende que existe renuncia al derecho de rescindir.
El restablecimiento al estado anterior del riesgo extingue el derecho de rescindir

(art. 42).
431
13.5.3.- Prueba
La prueba de la existencia de la variación del estado de riesgo y sus efec-

tos pesa sobre el asegurador.
Los hechos constitutivos de la agravación pueden probarse por cualquier medio de

prueba, pero sus efectos (que habrían impedido o variado los términos del contrato)
deben establecerse por juicio de peritos (art. 37).
5.- Carga de informar el acaecimiento del siniestro:

Tiene por objeto poner al asegurador en condiciones de controlar las circuns-
tancias en que se produjo para establecer si condice con la garantía asumida.
Exige que el asegurado tenga conocimiento cierto del acaecimiento.
Es una declaración de conocimiento. Puede ser cumplida por el obligado o por
un tercero, lo que importa es el conocimiento por el asegurador.
Debe dirigirse el asegurador o a su agente que pueda obligarlo.
Ha de remitirse dentro de los 3 (tres) días desde que ocurrió o se conoció el
siniestro. Se presume que se conoció el día en que ocurrió; el asegurado debe
probar que lo conoció posteriormente. El retardo es excusable por fuerza ma-
yor, caso fortuito o imposibilidad sin culpa.
Es libre de formas, aún cuando el contrato requiera una formalidad, aún sin
cumplirla es válida si el asegurador tomó conocimiento.
La función de la notificación fija su contenido, según la naturaleza del riesgo
(momento, lugar, condiciones, etc.) pero es menester que sea completa (co-
rresponde al asegurador exigir ampliaciones).
432
ACTIVIDAD Nº 91
a.- ¿Qué ocurre si se entrega la póliza sin la percepción de la prima?
b.- Enumere los casos en que el asegurado agrava el estado de riesgo.
c.- Ejemplifique a través de casos, variaciones de un estado de riesgo.
d.- ¿Qué sanciones se establecen para la agravación de un estado de riesgo?
433
13.5.4.- Mora
Si el asegurador entiende que existe mora debe hacerlo saber al recibir la notifica-
ción, de lo contrario se presumirá reconocimiento de haber tomado conocimiento en
tiempo útil.
El asegurado no debe hacer investigaciones; su conocimiento debe ser cierto y

concreto. El siniestro debe tener cierta importancia.
La fuerza mayor, el caso fortuito y la imposibilidad de hecho sin culpa excusan la

mora.
13.5.5.- Sanción por enajenación; renuncia

La enajenación por omisión o por retardo se sanciona con la caducidad del derecho
a indemnización (art. 41).
El asegurador puede renunciar a la sanción. Habrá renuncia tácita cuando el asegu-

rador cumple en alguna forma cualquiera de sus obligaciones o acepta que el asegu-
rado cumpla las suyas, o participa en la comprobación del siniestro o del daño, etc..
6.- Carga de informar los daños sufridos: El asegurador debe ser informado
cuando antes de los daños, para hacer posible su inmediata liquidación.
Es una declaración de cumplimiento y no de voluntad.
Incumbe al asegurado y a quien tenga derecho a la prestación (cesionario,
acreedor prendario, etc.).
La carga subsiste mientras exista un punto para aclarar.
El asegurado debe procurarse la información necesaria y realizar las investiga-
ciones correspondientes, referidas al daño concreto (de ahí que el contenido
del informe se determinará en cada caso concreto y deberá permitir las indaga-
ciones que el asegurador considere necesarias).
Los medios de prueba no pueden ser limitados, pero puede exigirse que sean
instrumentales en cuanto sea razonable requerir esa forma (debiendo tenerse
en cuenta la naturaleza del riesgo y las características del siniestro e incluso la
personalidad del asegurado).
Mora:
La sanción es la suspensión del plazo del art. 51. La mora en la remisión del
estado de los daños se purga si el asegurado prosiguió las gestiones para li-
quidarlos.
Violación de la carga. Sanción: la violación de la carga libera al asegurador si
es maliciosa, o exagera fraudulentamente los daños o emplea pruebas falsas
para acreditar los daños (art. 48).
7.- Carga de prevenir el siniestro:
El asegurado debe evitar el siniestro (y los daños) con diversas medidas de pre-
vención. Las pólizas fijan para algunos siniestros, las medidas de prevención que
deben adoptarse según los riesgos (matafuegos, sistemas de alarma, etc.).
Es suficiente que se dé cumplimiento sustancial a estas medidas, de las cuales
debe tenerse en cuenta más, la eficacia efectiva, que la observancia literal.
13.5.6.- Incumplimiento. Sanción

La ley exige que exista violación dolosa o culpa grave, y la sanción está limitada a
la disminución de la sanción.
434
8.- Carga de evitar y disminuir los daños. Salvamento:

Consiste en adoptar las medidas que reducen el peligro cuando éste se concre-
te o amenaza concretarse (art. 72).
Comienza desde que el siniestro es inmediatamente inminente y subsiste hasta
que aún son posibles los daños.
Cumplimiento: El asegurado debe cumplirla sin pedido ni conocimiento por
parte del asegurador, con diligencia mayor, cuanto menor sea la posibilidad de
que el asegurador tome intervención, no debiendo sacrificar ni su salud ni su
patrimonio. Debe ajustarse al riesgo y al siniestro (no es lo mismo el seguro de
incendio de muebles que el de responsabilidad civil que se concreta con la di-
rección del proceso por ej.).
13.5.7.- Instrucciones del asegurador

El asegurador tiene interés en impartirlas y deben seguirse en lo posible, conside-
rando todas las circunstancias del caso.
Cuando el asegurado ejecuta las instrucciones del asegurador, actúa como su

mandatario: puede apartarse de ellas si no se ajustan al verdadero estado de las
cosas. El asegurador soporta las consecuencias del cumplimiento.
13.5.8.- Violación de la carga

La violación debe ser dolosa o culpable y libera al asegurador sólo en la medida en
que el daño habría sido menor sin esa violación.
13.5.9.- Reembolso de los gastos de salvamento

El asegurador debe reembolsar los gastos hechos y los daños sufridos en el salva-
mento, porque éste se realiza primordialmente en su interés; es accesoria de la
obligación principal de indemnizar. La regla es su pago y sólo se exime en casos
excepcionales. Expresa el art. 73 que se deben los que no sean "manifiestamente
desacertados", es decir, los que el asegurado pudo considerar prudentes, conside-
rándose la prudencia conforme al momento y circunstancias en que se adopta la
medida (no por lo hechos posteriores).
Si existe infraseguro el asegurador reembolsará en proporción; pero si existen ins-

trucciones suyas es indiferente el infraseguro. Si existe pluralidad de aseguradores,
se distribuirá entre éstos en proporción.
El reembolso se debe cuando el gasto se hace y el asegurado puede pedir anticipo

(pudiendo demorar su actividad si las medidas no violan la urgencia ni la buena fe).
9.- Prohibición de cambiar las cosas dañadas: Es una carga temporaria que
dura desde el siniestro y hasta la liquidación de daño: tiene por objeto impedir
que el asegurado haga desaparecer los rastros de las causas del siniestro y los
restos que permiten establecer la importancia de los daños.
Su contenido es negativo: no puede cambiar en nada las cosas dañadas por el
siniestro, salvo reparar las cosas dañadas cuando el perjuicio es parcial.
Violación: La violación de esta carga libera al asegurador pero para ello se
requiere:
a.- Que sea maliciosa.
b.- Que haga más difícil establecer la causa del daño o el daño mismo.
435
13.5.10.- Supuestos en que puede hacerse el cambio

No obstante la prohibición, el cambio puede hacerse:
a.- Cuando es útil para el salvamento (art. 77) debiendo probarlo el asegurado;
b.- Cuando lo exija el interés público (art. 77) lo que deberá probar el asegurado;
c.- Cuando el asegurador no es diligente en la comprobación del daño (art. 77); su
dilación no puede perjudicar al asegurado inmovilizando sus bienes;
d.- Cuando sea necesario para continuar con el ejercicio normal de la actividad
(regla establecida para el seguro de granizo);
e.- Cuando el asegurado autoriza el cambio.
13.5.11.- Generalidades sobre las cargas del asegurado

De lo dicho precedentemente vemos que se distinguen las obligaciones o cargas de
información de las que conducta.
13.5.12.- Naturaleza jurídica de las cargas

En general se rechaza la identificación con la obligación civil puesto que, mientras
la obligación: es un mandato jurídico cuyo incumplimiento es violación de la ley, en
interés ajeno, con sanción jurídica y con ejecución forzada eventual o por un terce-
ro; la carga: es regla de conveniencia (mandato de la ley condicionado a la voluntad
del sujeto, de manera que la inobservancia está prevista como lícita por el mismo
mandato"), en interés propio , con sanción meramente económica (la no obtención
del resultado) creando un impedimento para lograr ese resultado, salvo que la ley o
el contrato establezca una sanción menor, sin posibilidad de ejecución forzosa o a
satisfacerse por un tercero.
13.5.13.- Sanción por incumplimiento

Cuando la ley prevé la sanción, ésta no puede ser agravada por el contrato, sólo se
puede modificar en favor del asegurado.
Cuando la ley no prevé la sanción o cuando la carga es contractual, las partes pue-
den convenir la sanción de caducidad sujeta a estas condiciones:
- Que la violación obedezca a culpa o negligencia.

- Si la carga debe cumplirse antes del siniestro, el asegurador debe alegar la cadu-
cidad dentro del mes de conocido el incumplimiento; si el siniestro ocurre antes de
que el asegurador alegue la caducidad, debe la prestación si el incumplimiento no
influyó en el acaecimiento del siniestro o en la extensión de la obligación del ase-
gurador.
- Si la carga o la obligación debe ejecutarse después del siniestro, el asegurador se
libera si el cumplimiento influyó en la extensión de la obligación asumida.
- Debe insertarse en las condiciones particulares de la póliza, en cláusula fácilmen-
te legible y con redacción clara, debiendo advertirse de su inserción al asegurado
si no aparece en la propuesta. Si no es clara no será oponible al asegurado.
436
ACTIVIDAD Nº 92
a.- Enumere ejemplos de acciones que pueden evitar o disminuir los daños.
b.- ¿Cuáles son las consecuencias de cambiar las cosas dañadas?
c.- Establezca las diferencias entre obligación y carga.
437
13.6.- SANCIÓN. CADUCIDAD

Debe distinguirse la caducidad legal de la convencional.
13.6.1.- Caducidad legal

Funciona como sanción acreditados los hechos incluidos en la litis, es aplicable de
oficio por el juez, esta aplicación de oficio exige la resistencia al cumplimiento por
parte del asegurador fundado en los hechos que acarrean la sanción.
13.6.2.- Caducidad convencional

Funciona como una rescisión contractual: la defensa debe alegarse al contestar la
demanda, es decir, debe incluirse como tal, en la litis, y juzgarse, conforme a los
principios que rigen en materia de rescisión expresa.
La sanción debe ser expresa, resulta de su naturaleza.
13.6.3.- Renuncia a la caducidad

El asegurador puede renunciar a la caducidad en forma expresa o tácita por actos
inequívocos. Se entenderá que existe renuncia cuando adopta una conducta in-
compatible con la caducidad.
13.6.4.- Interpretación de la caducidad

Por su naturaleza sancionatoria la sanción de caducidad se interpreta restrictiva-
mente, también por las consecuencias de su aplicación y porque pude llevar al en-
riquecimiento del asegurador a costa del asegurado.
Hemos visto que el incumplimiento de la carga no lleva a la caducidad si se

produjo sin culpa o negligencia, o por caso fortuito o fuerza mayor, o existe
cumplimiento sustancial aunque no sea literal, de la carga (incluso si se cum-
plió por medio equivalente o las circunstancias del siniestro demuestran que hubie-
ra sido indiferente su ejecución).
La carga de la prueba de la inejecución pesa sobre el asegurador, porque aduce

una causal de liberación de su obligación. La culpa en el incumplimiento se presu-
me por parte del asegurado pesando sobre él, el acreditar que no hubo negligencia
o culpa o bien otra causa de justificación.
13.7.- AGENTES DE SEGURO

Las particulares características del negocio de seguro que requieren en el asegura-
do asesoramiento técnico, en la etapa previa a la contratación, y en el asegurador
una afluencia constante de contratos adecuados a determinadas pautas de explota-
ción, ha dado lugar a la formación alrededor de la empresa aseguradora, de un ple-
xo operativo constituido por quienes se dedican a la intermediación en la contrata-
ción de seguros.
Estos intermediarios, a quienes se denomina "agentes de seguro", "productores de

seguro" o "asesores de seguros", pueden ser personas físicas o bien asumir formas
de personas jurídicas.
438
Su misión principal consiste en acercar a quienes necesitan asegurar su

vida o sus bienes, a la empresa de seguro que puede brindarle las cobertu-
ras requeridas.
Su misión no es simplemente de venta, sino que también brindan asesoramiento

técnico a los asegurados, y además, cumplen funciones complementarias del con-
trato de seguro, como por ejemplo: cobro de primas, recepción de siniestros, etc..
Como podemos apreciar, se trata de verdaderos auxiliares del comercio, que

intermedian en el mercado asegurador. Pueden agruparse en dos tipos, según es-
tén o no formalmente relacionados con una empresa de seguros:
a.- Los agentes de seguro y;

b.- Los corredores libres.
Tenemos también el agente institorio, es aquel que tiene facultades otorgadas por
el asegurador, para actuar en su nombre y representación, y se aplican las reglas
del mandato (art. 54 L.S. y art. 221 y s.s. del Co. Com.).
El Agente no institorio, denominado productor o agente de seguro, sólo está

facultado para realizar actos materiales de intermediación, aunque con la posibili-
dad de ejecutar algún acto jurídico aislado, como podría ser el cobro de la prima.
Puede aceptar el pago de la prima si se halla en posesión de un recibo del asegu-
rador (art. 53 L.S.).
13.7.1.- Efectos de la apariencia

Esta compleja actividad del agente no institorio es lo que genera en la práctica, si-
tuaciones de apariencia que han debido ser solucionadas por la jurisprudencia, por
cuanto la ley no contenía previsiones específicas sobre el particular. Por ello, en
algunos casos, la jurisprudencia ha responsabilizado al asegurador por los actos del
agente carente de representación, cuando las características del caso así lo indica-
ban, por ejemplo decidió que la demora del productor de transferir los fondos reci-
bidos del asegurado (o su falta de entrega a la Cía.) no puede afectar al tomador
que ha pagado en término. Sin perjuicio de las facultades que la ley concede a los
agentes no institorios, toda vez que hay un mandato tácito resultante de la aparien-
cia con que actúa el agente ante la vista del asegurador, este último resultará res-
ponsable en virtud de lo dispuesto por el art. 1874 del C. Civ. En el ámbito del segu-
ro es común esta apariencia tolerada, pues a menudo forma parte del esquema
comercial de la actividad.
13.7.2.- Corredores de Seguro

Distinto es el caso del corredor de seguro, cuya actividad no está regulada por la
ley 17.418, por no ser sino una figura análoga a la del corredor, tratada en el Cód.
de Com. El Corredor de Seguro, no presenta la característica principal que distin-
gue al Agente de Seguro cual es la vinculación con el asegurador de una manera
estable y una relación de colaboración que puede ser autónoma o dependiente.
El Corredor, normalmente media entre las partes sin representar a ninguna de ellas
en particular, ni estar ligado por relaciones de colaboración o dependencia. Resul-
tando la actuación de este intermediario una hipótesis no usual en las modalidades
de la plaza aseguradora, el estudio de esta figura no se ha profundizado en el dere-
cho de seguros.
439
En forma general, podemos decir que esta característica de no representación que

tiene el corredor, ha llevado a afirmar que la recepción de la propuesta que luego
transmite al asegurador, no obliga a este último, pues el contrato recién se forma
cuando la propuesta es aceptada por el asegurador; que el pago de la prima que
recibe del asegurado, no puede considerarse un pago hecho al asegurador, etc..
13.8.- PRESCRIPCIÓN EN EL CONTRATO DE SEGURO

La prescripción liberatoria es la extinción del derecho mismo por el solo transcurso
del tiempo, señalado en la ley conforme lo establece el art. 3949 del Código Civil.
Su única fuente es la ley y ella sólo puede emanar del Congreso Nacional, pues es
una facultad de carácter reservado y las provincias no la pueden modificar.
La ley de Seguros establece en la sección XVI, del primer capítulo, el régimen de

las acciones fundadas en el contrato de seguro.
En el artículo 58 se fija el plazo de prescripción, desde el momento que empieza a

correr y cuáles son los actos interruptivos, mientras que en el artículo 59 se crea la
prohibición de abreviar el plazo legal.
La ley, con ello, ha delimitado algunos aspectos que antes estaban controvertidos
reemplazando al artículo 853, del Código de Comercio de confusa redacción.
13.8.1.- Plazo de prescripción

Determina el artículo 58 (1er. párrafo) de la ley de Seguros: "Las acciones fundadas
en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que la
correspondiente obligación es exigible".
Ahora veamos ¿cuándo es exigible una obligación?, ello acontecerá cuando el

acreedor tiene expedita la vía para reclamar del deudor, la ejecución inmediata de
la prestación.
13.8.2.- Prescripción de la acción para el cobro de la prima

Cuando la prima deba pagarse de una sola vez, la prescripción comenzará a correr
desde el momento en que se ha cumplido el plazo establecido para el pago, es de-
cir desde ese instante la obligación será exigible.
En el supuesto establecido en el artículo 30, in fine, de la ley de seguros, cuando la

póliza se entrega sin requerirse el pago de la prima se presume una concesión de
crédito para ello y en tanto el asegurador no utilice la facultad rescisoria del art. 31,
ni haya realizado algún tipo de convenio particular, el término de la prescripción
corre a partir de la entrega de la póliza para solicitar judicialmente la fijación del
plazo y no para requerir el pago.
Luego de fijado el momento de pago, comenzará el plazo de prescripción de un año

desde ese preciso instante.
440
ACTIVIDAD Nº 93
Caducidad
Legal Convencional Renuncia Interpretación
- Agentes de seguro:
- Corredores de seguro:
- Agente no institorio:
- Agente Institorio:
c.- ¿Qué se entiende por prescripción del contrato de seguros?

441
13.8.3.- Pago de primas en cuotas

Cuando se deba pagar la prima en cuotas, establece la ley: "la prescripción para su
cobro se computa a partir del vencimiento de la última cuota"; en otras palabras
cuando el asegurado pacta un plan de pago de la prima en cuotas, la prescripción
para su cobro comienza a correr desde el vencimiento de la última cuota estipulada.
Meilij, considera que la ley de seguros no distingue respecto al momento en que se

produce el incumplimiento, es decir si ello acontece en la primera o en otra cuota y
concluye entendiendo, que la solución legal no varía, y el plazo de prescripción co-
rre desde el vencimiento de la última cuota.
Cuando se haya celebrado un acuerdo entre asegurador y asegurado, en el cual se

contemple el decaimiento de los plazos por incumplimiento del pago de alguna cuo-
ta más la posibilidad de exigir lo debido de inmediato; o el asegurador fija definiti-
vamente la deuda por la prima utilizada antes del término del plazo concedido.
Es entonces que en estos dos supuestos se aplicará la norma general que estable-
ce que el plazo de prescripción se computa desde que resulta exigible la obligación.
13.8.4.- Entrega de pagarés

En los casos que para abonar la prima se entregan pagarés, si se incumple en el
pago de alguno de ellos, se generan dos tipos de acciones para el asegurador: pri-
mero la cambiaría por los valores recibidos y segundo la causal por el contrato de
seguro.
13.8.5.- Primas provisorias

Cuando se trata de primas provisorias cuya fijación definitiva debe realizarse, por
ejemplo cobertura de transporte y accidentes de trabajo, el plazo de prescripción
corre desde el momento que el asegurado pone a disposición del asegurador los
elementos necesarios para practicar la liquidación definitiva de la prima como plani-
llas de viajes y jornales.
13.8.6.- Abreviación de la prescripción

La ley de seguros en el artículo 59 establece: "El plazo de la prescripción no puede
ser abreviado. Tampoco es válido fijar plazo para interponer la acción judicial".
Vemos que en forma expresa se prohibe la abreviación de la prescripción cuando

anteriormente era válido pactar plazos menores siendo esta posición sostenida por
la doctrina y la jurisprudencia de ese momento, hasta que en 1958, aparece el fallo
plenario de la Cámara Comercial de la capital postulando la ilicitud de esos pactos.
Lo mismo acontece con el último párrafo del artículo 59, donde se invalida la fijación
de plazos para interponer la acción judicial porque sino se burlaría la prohibición de
abreviar el término de la prescripción.
13.8.7.- Interrupción de la prescripción

En el párrafo 3º del artículo 58, la ley de seguros determina: "Los actos del proce-
dimiento establecidos por la ley o el contrato para la liquidación del daño, interrum-
pe la prescripción para el cobro de la prima y de la indemnización".
442
Es claro entonces que el régimen de la interrupción de la prescripción es el estable-

cido en el Código Civil y que rige también en lo Comercial, por aplicación del artícu-
lo 844 del Código de Comercio.
Si se desconoce el derecho la prescripción sólo se interrumpe por demanda judicial,

o por reconocimiento de derecho, o por la interpelación para poner en mora en for-
ma automática por única vez, y por el término de un año. Todo ello, en rigor del
artículo 3986, segundo párrafo, Código Civil según ley 17.711.
La ley agrega un supuesto específico de interrupción que se aplica a la prescripción

de las obligaciones de pago de la prima y a las de pago de la indemnización.
Halperín justifica la norma diciendo que, mientras las partes se hallan cumpliendo el
procedimiento de la ley o del contrato, ejecutan éste y no puede entonces correr la
prescripción que presupone inacción para hacer valer un derecho. Considera tam-
bién muy importante esta disposición en el seguro marítimo, donde la liquidación de
averías es muy larga y compleja.
Meilij concreta aún más y determina que cualquier acto que se ejecute como for-
mando parte del proceso de liquidación revestirá esa virtud interruptiva de la pres-
cripción y cita ejemplos como la designación del liquidador, el cumplimiento del
asegurado de los requerimientos del asegurador, los actos de constatación y eva-
luación de daños que lleve a cabo el asegurador incumba vigilar que ese procedi-
miento de liquidación no se paralice.
13.8.8.- Suspensión de la prescripción

En este caso nos tenemos que referir a casos particulares, por ejemplo la prescrip-
ción no se suspende respecto del incapaz salvo que no tenga representante legal
(art. 845).
Rige también el artículo 3.980 del Código Civil que es de dispensa de la prescrip-
ción y no de suspensión.
El plazo de prescripción se suspende sólo por las circunstancias de hecho que im-
piden el reclamo, por ejemplo fuerza mayor o la ignorancia del seguro por el benefi-
ciario (seguro de vida), ignorancia que debe ser excusable.
La presión del asegurado no suspende el plazo tampoco suspende el proceso con-

tra el asegurado por defraudación.
13.8.9.- Renuncia a la prescripción adquirida

En el caso que el asegurador ofrezca una suma determinada importa ello renuncia
a la prescripción cumplida.
Todo acto de reconocimiento del derecho del asegurado, como todas las diligencias
de las partes para alcanzar un acuerdo, se interpreta como renuncia a la prescrip-
ción cumplida.
13.9.- SEGURO DE VIDA: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Se produce un caso especial en el seguro de vida con respecto a la prescripción de
la acción del beneficiario del mismo, referente a sus derechos, la ley fija el cómputo
443
de la prescripción desde que éste toma conocimiento de la existencia del beneficio

y determina como límite para su ejercicio un plazo máximo de tres años, contados
desde el siniestro.
La finalidad de esta norma es tener en cuenta la imposibilidad de hecho en que se

halla el beneficiario ignorante de la facultad de reclamar la indemnización al asegu-
rador.
Además contempla los intereses del asegurador, limitando en forma prudencial el

término especial acordado.
13.9.1.- Responsabilidad civil: prescripción

En este tipo de seguro nos debemos preguntar desde qué momento comienza la
naturaleza de la obligación del asegurador, consistente en una prestación para pa-
gar una deuda ajena emergente de la responsabilidad.
Luego de acontecido el siniestro se debe efectuar la denuncia del mismo por parte
del asegurado, pero no podrá exigir nada del asegurador hasta que sea condenado
en juicio, y es a partir de esa condena firme, que comenzará a correr el plazo de
prescripción de la acción del asegurado, para reclamar el cumplimiento de la pres-
tación que se comprometió el asegurador por el contrato.
No habiendo obligación concreta por suma líquida que el asegurado pueda recla-
mar del asegurador, mal puede comenzar a correr la prescripción de su acción.
Los gastos del asegurado para su defensa particular previos a la sentencia, otorgan
una acción para reclamar los mismos que prescribe al año de haberse producido.
Dentro del Seguro de Responsabilidad Civil, Halperín se refiere a una cláusula de

limitación de riesgo en la responsabilidad automóvil, que no es muy común en
nuestro país, puesto que el plazo de prescripción de la acción resarcitoria de daños
causados por cuasidelitos, es muy breve (artículo 4037 Código Civil).
La cláusula consiste en que el asegurador sólo garantiza la responsabilidad cuando

el tercero deduce su acción de responsabilidad en un plazo dado, mientras que en
la póliza de responsabilidad civil, en general, en el artículo 19, expresa: "Las accio-
nes emergentes de esta póliza prescriben a los doce meses de producido el acci-
dente o siniestro".
Ello parecería un plazo contractual de prescripción similar al legalmente estableci-

do, pero en realidad a la óptica de Halperín, es una manera de limitar el riesgo, da-
do que el asegurado no está facultado a reclamar la garantía mientras no exista
siniestro, que no es el accidente o el hecho dañoso; además el daño puede apare-
cer tardíamente o determinarse con posterioridad, llevando ello a que la obligación
de indemnizar del seguro nazca mucho después del plazo.
Esto le permite al autor entender que es un disfraz para ocultar la verdadera natura-
leza de esta cláusula limitativa de la garantía del asegurador, y afirmar que es la
ilicitud indudable.
Ello haría depender el derecho del asegurado de la inacción de la víctima y la tar-

danza no perjudica al asegurador sino que lo favorece de manera notoria.
444
Viterbo, autor citado por Halperín, hace depender la solución de la redacción de la

cláusula y de la capacidad del asegurado de entender el significado concreto de la
misma.
Existen también algunas posturas favorables a la licitud de la cláusula y las funda-

mentan con las siguientes conclusiones:
a.- La acción interpuesta luego del plazo legal no está incluida en el seguro y por
lo tanto es un riesgo no cubierto.
b.- Siempre el asegurador debe conocer los riesgos del seguro en curso .
c.- El asegurado no debe esperar la reclamación de la víctima (o que se le conde-
ne a indemnizar según otra postura), para accionar contra el asegurador.
d.- Se tratan de excluir daños que por su demora en reclamarlos parecen dudosos.
Ante estas aseveraciones, Halperín critica la tercera conclusión, porque entiende

que la posibilidad de que el asegurado accione contra el asegurador es innocua,
debido a que ya tiene esa garantía por el contrato y lo único que se hace por ésta
cláusula es ponerle un término que depende de la acción de un tercero.
También discrepa en el último supuesto, porque si la finalidad es precisar el monto

de los daños, para que luego no sean exagerados maliciosamente o simplemente
para que el asegurador lo conozca, ello no se cumple con esta acción, pues no se
ventilaría en la misma la medida del daño.
13.10.- SEGURO DE ACCIDENTE DE TRABAJO

En materia de accidente de trabajo, la jurisprudencia determina que la acción del
asegurado contra el asegurador, por ser obligación asumida por éste último, pres-
cribe en el término de diez años, por entender que no es una acción que emana del
seguro.
Halperín no está de acuerdo con la solución y la considera equivocada, argumen-

tando que si el asegurador debe reembolsar esas sumas, si el asegurador estaba
obligado a pagarlas al obrero, es en razón del contrato de seguro; haciéndose valer
éste, porque es la única fuente de la obligación del asegurador.
El plazo de prescripción de diez años no se aplica a la acción de la caja de garantía

contra el patrón, por el pago hecho en el caso de quiebra, del asegurador, debido a
que es absolutamente ajena al contrato de seguro.
13.10.1.- Prescripción de la acción del tercero damnificado

Les son aplicables al tercero damnificado la prescripción común de las acciones
que tenga contra el asegurado, puesto que constituye una de las defensas que
puede ejercer el asegurador.
El tercero será pasible de caducidad de algunos pasos procesales pero conservará

sus derechos contra el asegurador en tanto los mantenga contra el asegurado.
Sus derechos provienen de la ley y ésta exige la demanda conjunta e inexcusable

al asegurado como requisito de la citación en garantía del asegurador.
445
13.10.2.- Prescripción en el caso de subrogación del asegurador

contra 3ros.
En este caso no se aplica el plazo de un año establecido en el artículo 58 de la Ley
de Seguros para la prescripción de la acción que tiene el asegurador contra el ter-
cero, responsable del daño, cuando se ha subrogado en los derechos que contra
éste tenía su asegurado, en virtud de la norma contenida en el artículo 80, de la Ley
de Seguros, o en normas del derecho Común como el artículo 763 y correlativos del
Código Civil.
Siendo el asegurador titular de los derechos y acciones del asegurado contra el

tercero, el término de la prescripción será el correspondiente al tipo de relación jurí-
dica que da origen al daño indemnizado por el asegurador.
Esta relación podrá ser contractual o extracontractual mientras que los derechos del
asegurador contra el tercero no derivan de contrato alguno sino de la ley.
446
ACTIVIDAD Nº 94
a.- Establezca cómo se computan las prescripciones para los siguientes casos:
- Pago de prima en cuotas:

- Entrega de pagarés:
- Primas provisorias:
b.- ¿Se puede abreviar o interrumpir la prescripción?

c.- Elabore casos concretos para explicar las prescripciones cuando se trata de:
- Seguro de vida:
- Seguro de accidente de trabajo:
447
UNIDAD XIV
14.1.- OBLIGACIÓN DEL ASEGURADOR

El asegurador sólo asume obligaciones jurídicas, no asume cargas. La obligación
de indemnizar le incumbe en ejecución del contrato, no por violación de éste.
1.- Obligación de indemnizar

Concepto, extensión, franquicia: Producido el siniestro el asegurador tiene la
obligación de indemnizar el daño asegurado. El concepto de "daño asegurado"
resulta de los conceptos de interés y del riesgo que soporta el asegurador, por
lo que se la define como:
El perjuicio o destrucción del interés por el siniestro, en la medida

asumida por el asegurador.
El alcance de la obligación de indemnizar se determina por la clase de seguro,

la medida del daño efectivamente sufrido y el monto asegurado.
El asegurador debe indemnizar todo el daño, salvo las limitaciones contractuales.
Además del límite máximo de la indemnización, en algunos casos, se establece
el requisito de que exceda de un mínimo: es la franquicia que se justifica para
disminuir los costos porque elimina los daños de escaso monto, y para incremen-
tar la diligencia o cuidado del asegurado, al hacerle soportar una parte del daño.
El efecto de la franquicia es la liberación del asegurador si el daño no excede de
dicho monto.
Principios que rigen la indemnización de los daños:
- Principio indemnizatorio: el asegurado no puede obtener un lucro, no percibirá
la suma asegurada cuando excede el valor de la cosa, al momento del sinies-
tro (salvo el supuesto de seguro de valor a nuevo);
- El asegurado debe probar la existencia y monto del perjuicio;
- El asegurado debe calcular los beneficios que recibe por la indemnización o el
siniestro; estos beneficios deben encontrarse en relación de casualidad con el
siniestro, prueba que está a cargo del asegurador que pretende liberarse.
- La prestación del asegurador se calcula sobre el daño neto efectivamente su-
frido, en razón de la suma asegurada y del valor al tiempo del siniestro. La in-
demnización es al daño como la suma asegurada es el valor asegurable. Esta
regla proporcional requiere que se pueda determinar el valor del interés ase-
gurable por lo que es, en principio, inaplicable en el seguro de responsabili-
dad civil. Las partes se pueden apartar de la regla proporcional por la cláusula
"a primer riesgo", por la cual el asegurador indemnizará el daño sufrido hasta
la suma asegurada, sin considerar la existencia de infraseguro.
2.- Pronunciamiento sobre el derecho: producido el siniestro e informado éste

por parte del asegurado, el asegurador debe pronunciarse sobre el derecho del
asegurado dentro del término de treinta días (art. 56), la omisión en pronunciar-
se importa aceptación (art. 56).
3.- Siniestro: debe resultar del desarrollo normal del riesgo existente al comienzo
formal del seguro, cuando representa la realidad del riesgo asumido por el ase-
gurador (pero no lo es cuando resulta de un cambio arbitrario o de una agrava-
ción del riesgo).
Es preciso que cause el daño previsto en el seguro de intereses o la conse-
cuencia en la persona del asegurado.
448
Es necesario que se produzca durante la vigencia material del seguro. Si el

hecho no es instantáneo sino que es duradero, el siniestro se produce cuando
comenzó a causar el daño o la consecuencia en la persona del asegurado; si
las consecuencias dañosas se prolongan después de esa duración material, se
consideran producidas totalmente durante esa duración material.
Requisitos: El siniestro:
- Debe resultar del desarrollo del estado contractual del riesgo;
- Debe producir una necesidad;
- Debe ocurrir durante la duración material del seguro.
Concepto:
Consentimiento en cuyo acaecimiento haya fundamento la obligación

del asegurador de indemnizar.
Relación de causalidad: Es indispensable que exista una relación de causali-

dad entre el daño u obligación de pagar y el siniestro. Hay que distinguir dos
grupos de seguros:
A.- El fundado en el principio de la universalidad de los riesgos: en los cua-
les el asegurador responde sin considerar la causa (seguros de vida, de
transporte, excepto las limitaciones objetivas que se pacten).
B.- Los regidos por el principio de la especialidad en el riesgo: en los cuales
el asegurador sólo responde por el daño causado por el riesgo determina-
do con la mayor precisión posible.
La relación causal entre el daño y el siniestro se rige por las reglas de la cau-
salidad adecuada.
El asegurado debe probar, no sólo que se produjo el siniestro sino que se halla
dentro de la garantía pactada. Será el asegurado quien deba probar que el si-
niestro ha sido causado por un riesgo excluido.
Vicio propio: No responde el asegurador cuando el siniestro es causado direc-
tamente por vicio propio o por la naturaleza de las cosas salvo:
a.- Pacto expreso en contrario (art. 66);
b.- Que sus consecuencias obedezcan a un siniestro cubierto.
La prueba del vicio propio pesa sobre el asegurador que pretende liberarse.
Cuando el vicio propio agrava el daño, el asegurador indemnizará el daño con
deducción del provocado, por el vicio propio.
Provocación del siniestro: El siniestro no debe ser provocado por dolo o cul-
pa grave del asegurado (art. 70). La ley no nos da el concepto de culpa grave
pero se la entiende como la omisión de la diligencia elemental de las personas
menos previsoras.
La culpa debe ser personal o del representante no se extiende a las personas
por quienes se es civilmente responsable. Si se trata de una persona jurídica
debe tenerse en cuenta el acto del órgano social correspondiente.
4.- Determinación de la indemnización: La ley deja a las partes en libertad de
acortar el procedimiento para determinar la indemnización debida al asegura-
dor. Se prohibe que en la póliza se comprometa en árbitros (dado que tratán-
dose de un caso de contratación en masa, contrato de adhesión, en la mayoría
de los casos no sería expresión de la voluntad cierta del asegurado, además de
ser una vía para escapar al control judicial que la ley impone para la determina-
ción del daño por peritos (art. 78).
Liquidador: Producido el siniestro el asegurador destaca un liquidador que

puede ser una empresa especializada o un dependiente suyo que controla el
449
informe. Este informe es elevado al asegurador que se pronuncia conforme art.

56.
Reconocida la responsabilidad, que el siniestro está incluido dentro de la ga-
rantía, debe pronunciarse sobre la indemnización y si su ofrecimiento no es
aceptado, acordarán las partes el procedimiento extrajudicial para determinar el
monto debido, o queda al asegurado libre de vía judicial para liquidarlo.
Cuando el ofrecimiento del asegurado no es aceptado por el asegurado éste
puede reclamar un pago a cuenta, que no será inferior a la mitad de la suma
ofrecida o reconocida, si dentro del mes de producido el siniestro no se en-
cuentra terminada la liquidación.
Juicio de peritos: Según la ley, las partes pueden recurrir al juicio de peritos
pero su conclusión no es definitiva, porque "el dictamen es anulable si se apar-
ta evidentemente del estado real de las cosas" en cuyo caso los daños se va-
luarán judicialmente. También procede la valuación judicial cuando los peritos
no puedan expedirse o no se expidan en términos.
Cada una de las partes designará un perito y en caso de discordia nombrarán
un tercero, fijándoles un plazo para expedirse, que variará según la compleji-
dad de la prueba de los daños. Los peritos examinarán los restos y apreciarán
la prueba de los daños que suministre el asegurado. Actuarán en conjunto y la-
brarán acta de sus exámenes y deliberaciones. Si no pueden expedirse en el
plazo fijado pedirán prórroga.
Pago de la indemnización. Mora: El asegurador debe pagar la indemnización
en el seguro de daños, en el término de quince días de fijado su monto. Incurre
en mora por el mero vencimiento del plazo.
La mora se produce el día del siniestro si el asegurador no cumplió con las dili-
gencias.
Cuando existe un gravamen hipotecario o prendario el acreedor notificará al
asegurador la existencia del crédito y el asegurador no pagará -salvo que se
trate de reparaciones- al asegurado, sin previa noticia del acreedor para que
formule oposición dentro de siete días; en defecto de acuerdo entre las partes
el asegurador depositará judicialmente, para que se resuelva en procedimiento
sumarísimo.
Pago por el asegurador: Seguro de personas: en el seguro sobre la vida y
en el de accidentes, el asegurador deberá establecer la suma fijada en el con-
trato en el término de quince días de notificado el siniestro (o de acompañada
la prueba complementaria si procediera). En el seguro de accidentes persona-
les, si se convino en el pago de una renta en caso de incapacidad temporaria,
tendrá derecho a un pago a cuenta transcurrido un mes.
Subrogación del asegurador: Cuando el siniestro es producido por la conduc-
ta de un tercero, el asegurador no tiene un derecho propio contra ese tercero
porque su obligación de pagar nace del contrato y porque percibió el precio de
la cobertura (prima), así como tampoco su perjuicio está en relación causal con
el hecho del tercero, que sólo es ocasión para que se produzca.
Pero en los seguros de daños la ley transfiere al asegurador que indemniza al
asegurado y en la medida de su indemnización, el derecho que corresponda al
asegurado contra el tercero, en razón del siniestro. Se produce "ope legis"
cuando el asegurador paga y en la medida que paga. La obligación del tercero
no cambia de contenido y puede oponer al asegurador, las defensas que podía
oponerle al asegurado. El asegurado no puede perjudicar este derecho del
asegurador liberando total o parcialmente al tercero por ejemplo (art. 80).
La subrogación no se produce:
- Cuando funciona en perjuicio del asegurado, es decir, cuando el autor del da-
ño sea una persona (por ej. por la cual el asegurado sea responsable civil-
mente).
450
- En los seguros de personas (de vida y de accidentes) porque el derecho del

asegurado o del beneficiario no se agota con la percepción del seguro, que no
es resarcitorio (no ocurren los fundamentos de la institución señalados prece-
dentemente).
451
ACTIVIDAD Nº 95
a.- Elabore un cuadro sinóptico con las obligaciones del asegurador.
b.- Explique, a través de un ejemplo dos de los principios que rigen las indemniza-
ciones.
c.- Enumere casos en que el vicio propio recae sobre el asegurador.
d.- ¿Qué rol juegan los peritos en la determinación de la indemnización?
452
14.2.- EFECTOS Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO

Vigencia: El asegurador está obligado a entregar al asegurado el instrumento del
contrato de seguro, es decir, la póliza que deberá contener las enunciaciones que la
ley dispone en el art. 11, entre las que figura el momento desde el cual el asegura-
dor asume los riesgos y el plazo de duración o vigencia del contrato.
Según el art. 17 la ley presume que el plazo del contrato de seguro es de un año,
salvo que por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por tiempo distinto.
La responsabilidad del asegurador comienza a las doce horas del día en que se
inicia la cobertura y termina a las doce horas del último día del plazo establecido,
salvo pacto en contrario (no obstante, puede pactarse que el plazo se contará como
en el Cód. Civil, es decir, de 0 a cero hs.).
14.2.1.- Prórroga tácita

Está prevista la prórroga tácita en el contrato de seguro por la ley, pero para que
opere de pleno derecho debe estar pactada, y sólo es eficaz por el término máximo
de un período de seguro, salvo en los seguros flotantes (art. 19).
La ley exceptúa a los seguros flotantes porque en ellos es costumbre fijar plazos
más largos o prórrogas tácitas o plazos indeterminados, dejándose a salvo el dere-
cho de las partes de rescindir el contrato sin expresar la causa que lo motiva.
14.2.2.- Efectos
a.- Entre asegurador y tomador: Cuando el tomador se encuentra en posesión
de la póliza puede disponer a nombre propio de los derechos que resultan del
contrato. Puede igualmente cobrar la indemnización, pero el asegurado tiene
derecho a exigir que el acreedor, acredite previamente el consentimiento del
asegurado salvo que el tomador pruebe que contrató por mandato del asegu-
rado o en razón de una obligación legal.
En cambio, cuando el tomador celebra el seguro por cuenta de quien corres-
ponda, quedando incierta la persona del asegurado, si está en posesión de la
póliza puede percibir la indemnización y disponer de los derechos que el con-
trato le confiere, sin necesidad de requerir el consentimiento de incierta perso-
na (en el supuesto anterior dijimos que el asegurador tenía la opción de exigir
el previo consentimiento porque se trataba de un asegurado identificado en la
póliza).
b.- Entre asegurador y asegurado: Debemos distinguir dos situaciones:
b.1.- Asegurado y tomador son una misma persona: en cuyo caso no hay
inconveniente alguno puesto que puede disponer de los derechos y per-
cibir la indemnización sin inconveniente alguno (a. 24).
b.2.- En la celebración del contrato interviene el tomador y en la póliza se
menciona la persona del asegurado distinta de la del tomador: el ca-
so está regido por el art. 24 siempre y cuando esté en posesión de la pó-
liza; en su defecto no puede disponer de los derechos que el contrato le
confiere, ni hacerlos valor judicialmente, ni percibir la indemnización, sin
el consentimiento del tomador, el que no está sujeto a formalidades aun-
que se entiende que deberá ser por escrito.
453
c.- Entre asegurado y terceros: La doctrina exige para la existencia del pacto a
favor de tercero tres requisitos:
1.- Existencia de un tercero ajeno al contrato, que no interviene en su celebra-
ción.
2.- La inexistencia de una gestión de negocios.
3.- El propósito o voluntad de crear una obligación en favor del tercero.
Los efectos del pacto estipulación en favor del tercero son:

1.- El tercero tiene un derecho directo, independiente, inmediato y propio que flu-
ye del contrato celebrado entre el estipulante y el promitente, a favor de él, y
2.- La aceptación del beneficio pactado a favor del tercero por parte de éste
torna irrevocable el derecho desde que exprese o manifieste su voluntad
de aceptarlo.
En el contrato de seguro se dan tres categorías de terceros es decir, de perso-

nas que no intervienen en la celebración del contrato de seguro y que, sin
embargo, tienen derechos que fluyen de ese contrato en el cual han esta-
do ausentes:
1.- El seguro por cuenta ajena, ya sea por cuenta de persona determinan o
por cuenta de quien corresponda (arts. 21, 22 y 23 de la ley; a este tipo de
contrato nos hemos referido en la unidad anterior);
2.- El beneficiario en los seguros de personas;
3.- El tercero asegurado en el seguro de responsabilidad civil.
Referido a la segunda categoría de terceros indicada precedentemente, el art.

143 de la ley dispone que se puede contratar que el capital o renta o pagarse en
caso de muerte, se abone a un tercero sobreviviente, determinado o determina-
ble al momento del evento. En este caso tenemos el pacto en favor de tercero,
es decir, del beneficiario que no ha intervenido en la celebración del contrato y
que, no obstante, se beneficiará con una renta o un capital si el evento previsto y
asumido por el asegurador acaece. Aclara la ley que el tercero adquiere un dere-
cho propio al tiempo de producirse el evento; este derecho propio lo hace acree-
dor del asegurado y puede exigirle el pago de la prestación prometida. En estos
casos la aceptación es tácita, es decir, la simple demanda de que se le abone la
prestación implica aceptar el beneficio pactado a su favor.
La categoría de tercero asegurado está presente en el contrato de seguro de au-
tomotores (riesgos combinados) cuando se pacta que el asegurador tutela al ase-
gurado o al conductor del vehículo que conduce aquél con permiso del asegurado.
d.- Entre asegurado y cesionarios: Cuando el asegurado, con la anuencia del
asegurador, pacta en la póliza que todos o algunos de los derechos son trans-
feridos a un tercero determinado, éste no es un tercero sino que, al despren-
derse el asegurado de algunos derechos, generalmente el derecho a percibir la
indemnización, el cesionario -aunque es una persona distinta del asegurado- es
un sucesor a título particular y parcial. Se produce una subrogación personal y
el subrogante ejerce, en virtud de la cesión, estos derechos a nombre propio y
tiene acción directa contra el asegurador.
e.- Entre asegurador y sucesores a título universal: en este caso los sucesores
del titular del interés son llamados a recibir los derechos activos o pasivos de
una persona muerta, por la ley o por el testador.
14.3.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Extinción significa la cesación de los efectos del contrato, es decir, la ruptura del
vínculo contractual, quedando de ese modo las partes liberadas de cumplir la obli-
gaciones que sumieron.
454
El contrato de seguro puede extinguirse por varias causales:
A.- Retracto: acuerdo de voluntades que deja sin efecto un contrato; es un acto
jurídico bilateral, es decir, que requiere el concurso de la voluntad de ambos
sujetos del acto.
B.- Plazo: La ley presume que en ausencia de pacto expreso, el período del segu-
ro es de un año, salvo pacto expreso en contrario y excepto que la prima resul-
te de haberse calculado teniendo en cuenta un período mayor de tiempo. El art.
17 dispone que el cumplimiento del plazo pactado produce el efecto de extin-
guir el contrato. No juegan ni el plazo pactado, ni el plazo presumido por la ley
cuando se ha pactado la prórroga tácita del contrato (la que -como dijimos- no
puede ser más que por un período de seguro como máximo).
C.- Cumplimiento de condición resolutoria: Es aquella cuyo cumplimiento extin-
gue el derecho adquirido. Es común pactar en el contrato de seguro (en la póli-
za) que cuando la indemnización pagada por el asegurador exceda de un 80%
por ej., se consideran extinguidas o cumplidas las obligaciones del asegurador
y el contrato se resuelve por el cumplimiento de una condición resolutoria que
debe estar expresamente pactada.
D.- Nulidad: más que extinguir el contrato de seguro, lo destruye privándolo de sus
efectos.
E.- Rescisión: La rescisión es un acto jurídico unilateral por el cual se invalida o
se resta fuerza vinculatoria a un acto constituido válidamente. Cuando la resci-
sión es el resultado de dos voluntades coincidentes se llama retracto, cuando
es el resultado de una sola voluntad se llama rescisión.
Para que la rescisión sea válida es necesario que la ley o las partes concedan esa
facultad a las partes. Puede ser con o sin causa.
Rescisión con causa es la que faculta la ley o el contrato en presencia de un motivo

determinado (por ej. los arts. 12, 37, 39 y 40 de la ley).
Para que sea procedente la rescisión sin causa debe estar expresamente acorda-
da a favor del asegurador, o del asegurado o de ambos a la vez.
Expresa la ley que, si es el asegurador quien ejerce la facultad de rescindir, es ne-

cesario que dé preaviso al asegurado por un tiempo no menor de quince días y re-
integre la prima proporcionalmente el riesgo no corrido.
Si es el asegurado quien ejerce la facultad rescitoria, tendrá derecho a la devolu-

ción de la prima proporcionalmente al riesgo no corrido, y aún cuando la ley no lo
diga es evidente que el asegurado deberá avisar o notificar al asegurador su volun-
tad de rescindir e indicarle la fecha desde la cual desea sea dejado sin efecto el
contrato.
El efecto de la rescisión es dejar sin efecto el contrato, o sea que lo invalida. La

rescisión nunca puede tener efecto retroactivo, sino para el futuro, pues el riesgo
que comenzó a correr corrió por cuenta del asegurador, y no puede técnicamente
dejarse sin efecto ese curso del riesgo con efecto retroactivo.
455
ACTIVIDAD Nº 96
a.- Enumere los distintos tipos de efectos que produce el contrato de seguros.
b.- Señale las principales causas por las que se produce la extinción del contrato.
456
14.4.- SEGURO FLOTANTE O DE ABONO

Cuando es menester cubrir intereses sobre bienes indeterminables al tiempo de la
celebración del contrato, que deben adquirirse en un momento que no puede preci-
sarse, se recurre al seguro (según que se deba o no incluir todos los intereses ase-
gurables previstos) flotante o de abono. Puede ser facultado u obligatorio aunque
en la práctica sólo la forma obligatoria ampara al asegurador.
Se emplea en la práctica esta forma de contratar en el seguro de responsabilidad

del empresario de depósitos, del transportador de mercaderías, etc. es decir, en los
supuestos en que el desarrollo de los negocios recién permitirá al asegurado
precisar los riesgos asegurables, su importancia, etc.. Celebrará un contrato
normativo que fijará las clases de riesgos, plazo, modalidades, tarifa de prima apli-
cable, etc..
14.4.1.- Caracteres
a.- Contrato actual en el cual la determinación cuantitativa y cualitativa del riesgo
se posterga (aunque se fija genéricamente contrato normativo);
b.- La determinación ulterior de los intereses asegurables no le quita su carácter
de contrato único;
c.- Con la ulterior determinación del interés asegurable se concreta la prima;
d.- Determinación del valor asegurable concreto, dentro de la suma fijada como
máxima en el contrato (máximo que puede omitirse).
De cada concurrencia de los elementos detallados no nace un nuevo contrato sino

relaciones plurales, cuyo conjunto constituye el seguro flotante o de abono, plurali-
dad que no afecta la unidad del contrato.
14.4.2.- Funcionamiento
Para la cobertura concreta del interés del asegurado debe una declaración especial,
conocida con el nombre de declaración de alimento, con la cual se particularizan
los elementos del contrato y al momento de formularse deben concurrir todas las
circunstancias de hecho y de derecho requeridas para la celebración de un
contrato de seguro.
La violación del deber de hacer la declaración de alimento se sanciona de formas

diversas según los contratos. Debe hacerse en el plazo fijado (si no hay plazo, en
cuanto sea posible).
Generalmente el asegurado lleva un cuaderno donde escribe por orden cronológico

todos los riesgos que se incluyen en el seguro, recaudo que completa el plazo para
la denuncia.
El asegurado debe cumplir con la obligación de informar (reticencia) respecto del

contrato principal y de las distintas declaraciones de alimento, así como cumplir las
obligaciones y cargas que tiene todo asegurado; la sanción por incumplimiento de
una declaración de alimento no afecta la cobertura de las demás (si el contrato se
mantiene vigente).
El asegurado debe cumplir sus obligaciones de tal y la obligación de indemnizar en

caso de siniestro, según los términos del contrato y la declaración de alimento y
habrá infraseguro o sobreseguro según el monto de la suma máxima fijada en el
457
contrato (la regla proporcional se aplicará -si su aplicación no ha sido excluida en el

contrato celebrado- cuando la totalidad de los riesgos denunciados exceda de ese
máximo).
14.5.- SEGURO DE INCENDIO

Concepto de incendio: No hay acuerdo en la doctrina pero, en general, puede
decirse que:
Hay incendio cuando una cosa no destinada a consumirse por el fuego es daña-
da por éste o por el calor de un fuego hostil.
Se excluye:
- El daño causado por el calor del fuego no hostil (fuego no hostil es el encendido
para satisfacer necesidades del usuario que no es capaz de extenderse por su
propia fuerza).
- El accidente ocasionado por el uso ordinario del fuego (por ej. traje dañado por el
fuego de un cigarrillo).
La ley equipara los daños causados por explosión o rayo o los causados por un
terremoto.
14.5.1.- Explosión
La ley al excluirla se refiere a la explosión por sí sola, que es la producida por la
expansión de una gran fuerza provocada por la transformación de una cosa al esta-
do gaseoso. Debe distinguirse:
a.- La explosión producida por el incendio cubierto es una consecuencia de éste y,

en tal caso, deberán indemnizarse los daños (art. 85);
b.- Incendio posterior, producido por una explotación, que está incluido en la ga-
rantía; deben en este caso distinguirse los daños causados por la explosión
(excluidos de la indemnización) de los daños causados por el incendio que de-
ben indemnizarse.
14.5.2.- Rayo
Se debe indemnizar el incendio causado por el rayo mismo y por el incendio causa-
do por el rayo.
14.5.3.- Terremoto
Éste de por sí solo no causa el incendio. Debe entenderse que la exclusión es por
el incendio del cual el mismo es causa ocasional y la razón de ser de la exclusión
es por la naturaleza catastrófica del fenómeno que hace técnicamente difícil la co-
bertura por el seguro privado, deben sujetarse a un sistema de seguro obligatorio
en las zonas sujetas a riesgos de esta índole.
Si el terremoto sólo agrava las consecuencias del incendio el asegurador responde

por ésta porque el siniestro es indivisible.
458
Las pólizas excluyen de la cobertura el incendio causado por guerra, motín y tumul-
to popular.
Asimismo, enuncian algunas pólizas como agravaciones típicas del seguro de in-
cendio: la convocatoria judicial de acreedores y el embargo, porque agravan el azar
moral; los cambios de uso o destino de los edificios asegurados; el traslado total o
parcial de las cosas aseguradas a un lugar distinto del indicado en la póliza.
14.5.4.- Siniestro
El asegurador responde por todo siniestro salvo el provocado por dolo o culpa gra-
ve del asegurado. Responde por el incendio provocado por el dependiente y familia-
res del asegurado y los actos culposos o dolosos de terceros (que para el asegura-
dor son hechos causados por fuerza mayor).
14.5.5.- Indemnización
Se resarcen los daños materiales causados con ocasión de un fuego hostil. Estos
daños son los causados directa o indirectamente a la cosa sobre la cual versa el
interés. La ley impone la indemnización de los daños causados por el salvamento,
por el extravío de cosas, los daños que sufren al ser salvados, al quedar a la intem-
perie, etc..
No se incluyen los daños:
a.- Inmateriales, que son los que afectan a la persona del asegurado, como los
valores de afección;
b.- El lucro cesante, salvo pacto en contrario, como por ej. alquileres perdidos,
interrupción del funcionamiento del comercio o industria, etc..
Se fijan algunas pautas para la determinación de la indemnización, por ej. en el

caso de edificios, se deberá reducir en el importe de la indemnización la vetustez
del edificio. La reconstrucción debe estar pactada. Para los animales, el valor que
tenían al momento del siniestro. Para las mercaderías, las producidas por el propio
asegurado: según el costo de fabricación, las restantes, según precio de adquisi-
ción pero en ambos casos sin superar el precio de venta al tiempo del siniestro.
La cláusula valor a nuevo implica que se prescinde de la desvalorización causada

por el uso y el asegurador debe calcular la indemnización por el valor de reemplazo
del bien.
No se incluye el lucro esperado, salvo pacto en contrario (art. 88) ni el daño causa-
do por el vicio propio, salvo también pacto expreso en contrario.
El monto del perjuicio debe fijarse con exclusión del valor de los bienes salvados
porque no puede exigir el asegurado que queden en poder del asegurador y se le
pague el valor íntegro de los bienes dañados, porque -en principio-, el abonado no
es aceptado en los seguros terrestres, salvo pacto en contrario (art. 74) pero la
cláusula que autoriza al asegurador a adquirir esos bienes por el valor que fije el
asegurado, tiende a evitar que el asegurado devalúe excesivamente las cosas da-
ñadas parcialmente.
459
ACTIVIDAD Nº 97
a.- ¿Qué es el Seguro Flotante?
b.- Enumere los daños que cubre el seguro de incendio y aquellos que excluye.
460
14.6.- SEGUROS AGRÍCOLAS
14.6.1.- Seguro de granizo

El riesgo es el fenómeno climático y los daños a indemnizar son los exclusivamente
causados por el granizo en los frutos o productos asegurados, aún cuando concurra
con otros fenómenos meteorológicos (art. 91).
Es un seguro de ganancia esperada porque se indemniza una cosecha no madura,

que quizá nunca habría madurado.
Rige por un año que es el tiempo corriente para recoger una cosecha, pero si se
trata de frutos cuya recolección exige un tiempo mayor a un año, se entenderá con-
tratado por ese plazo mayor, porque si no el seguro carecería de objeto.
Si al vencimiento del plazo no está terminada la recolección se prorroga sin pago de

sobreprima.
Si se celebró por varios años el asegurado puede modificar los cultivos pero deberá
notificar al asegurador para reajustar la prima.
14.6.2.- Rescisión por enajenación

Mientras en los restantes seguros se autoriza la rescisión por el asegurador, en
caso de cambio de titular del interés asegurable, en este seguro se posterga el
ejercicio de esta rescisión para después de vencido el período de seguro.
14.6.3.- Siniestro
Es la caída de la piedra.
Es necesario que exista una siembra no destruida por otras causas al tiempo del
siniestro. Si ha sido perjudicada por otras causas al tiempo del siniestro, se indivi-
dualizarán porque sólo se indemniza el causado directamente por el granizo.
Se indemniza el valor que tendría el producto sin el siniestro al tiempo de su cose-

cha, conforme desarrollo normal, con deducción de los gastos que hubieran sido
necesarios para la recolección, teniendo en cuenta el estado del cultivo al tiempo
del siniestro.
Cuando en un período de seguro se produce más de un siniestro, los daños se es-

timan en conjunto como un solo daño, deduciéndose lo pagado por los siniestros
previos.
14.6.4.- Seguro de helada

Según el art. 97 se aplican las normas para el seguro de granizo. No se practica el
seguro privado en razón de la intensidad y generalidad de los daños.
14.6.5.- Seguro de animales

Se practica el seguro de mortalidad de los animales de raza (para la reproducción)
y, en menor escala, su incapacidad total o permanente.
461
14.6.6.- Seguro de mortalidad

El riesgo es la muerte del animal pero la ley excluye la causada por incendio, rayo,
explosión, inundación o terremoto; salvo pacto en contrario. Tampoco incluye -salvo
pacto en contra- el ocurrido durante el transporte, carga o descarga, por la agrava-
ción notable del riesgo que debe ampararse por el seguro de transporte.
Duración: la ley dispone que cuando el animal muere dentro del mes de extinguido
el plazo contractual, por accidente o enfermedad producida con anterioridad, el
asegurador debe responder. La prolongación no es gratuita, debe prima proporcio-
nal a ese lapso.
Se prohíbe al asegurador rescindir cuando alguno de los animales asegurados se

ha afectado de una enfermedad contagiosa cubierta (ejercer la facultad rescitoria en
este caso sería contrario a la buena fe).
Dentro de las cargas del asegurado está el deber de comunicar al asegurador el

acaecimiento de cualquier enfermedad o accidente que sufra el animal, aunque no
sea riesgo cubierto.
La muerte del animal o la incapacidad si se incluyó, es el siniestro. El asegurador se

libera si el asegurado incurre en dolo o culpa grave en el maltrato o descuido del
animal, excepto cuando ello no ha influido en la producción del siniestro ni sobre la
medida de la prestación.
El sacrificio del animal por razones de humanidad o de sanidad sólo es autorizado

con consentimiento del asegurador, excepto cuando ha sido dispuesto por las autori-
dades o cuando siendo tan urgente, no da tiempo de comunicar al asegurador, esta-
bleciéndose la urgencia por dictamen de veterinario (o en su defecto por dos prácti-
cos). El asegurado no procederá a cremar ni inhumar el animal, salvo que así lo dis-
pongan normas de policía sanitaria, para permitir la inspección del asegurador para
comprobar las causas del siniestro, inspección que debe cumplirse con diligencia.
Determinación del daño: el daño se calcula tomando en cuenta el valor del animal
fijado en la póliza (daño tarifado). De ese valor se excluye lo obtenido con la venta
de los restos (cuero, huesos, etc.) y cuando corresponda por indemnización por
aplicación de leyes sanitarias.
14.7.- SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
En este seguro el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado

por cuanto deba a un tercero, en razón de la responsabilidad prevista en el
contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido.
El interés asegurado versa sobre el patrimonio del asegurado y la prestación del

asegurador consiste en la liberación del asegurado de las pretensiones o reclama-
ciones de los terceros, por la prestación de asistencia jurídica y la liberación del
patrimonio del asegurado de las obligaciones impuestas por la satisfacción, recono-
cimiento o fijación de las pretensiones de los terceros. Comprende también la res-
ponsabilidad contractual, como en el caso de accidentes de trabajo.
Difiere del seguro de daño patrimonial sobre bienes, por la naturaleza del riesgo,
por su objeto y por el momento en que se produce el siniestro.
462
a.- Mientras en el seguro de bienes el riesgo es natural, en el de responsabilidad

civil es legal.
b.- La responsabilidad se aplica a todo el patrimonio y no a los hechos o fenóme-
nos que afectan a bienes determinados.
c.- El siniestro en el seguro de responsabilidad civil se produce con la reclamación
del tercero, el hecho generador no es contemporáneo al siniestro, mientras que
en los demás seguros, generalmente, el riesgo se realiza al mismo tiempo que
se concreta el daño.
14.7.1.- Riesgo
La responsabilidad civil incluye todos los casos donde es comprometida la conducta
culposa del tomador, la conducta dolosa o culposa de sus dependientes o de las
personas por las que es responsable civilmente. Queda excluida la responsabilidad
penal pero no las consecuencias civiles del hecho punible.
14.7.2.- Valor asegurable

Cubre todo el patrimonio contra la responsabilidad eventual hacia un tercero. Su
límite no resulta en relación al valor de una cosa o bien determinado, sino por la
fijación de cierta suma y su restricción a la responsabilidad derivada de ciertos he-
chos (por ej., por el empleo de un automotor).
14.7.3.- Pluralidad de seguros

Plantea algunos problemas en este seguro. Si bien para el pago de indemnización
el art. 67 elimina los problemas, éstos subsisten para otras obligaciones accesorias
como puede ser el ejercicio de la dirección del proceso (en cuyo caso parece la
solución confiarlo al primer asegurador, sin perjuicio de comunicar a los otros ase-
guradores la promoción de la causa) y la prohibición de transar (art. 116) pues sólo
podrá allanarse con el consentimiento de todos los aseguradores.
En este seguro en lo que hace al estado del riesgo, se entiende que no deben pro-
ducirse variaciones anormales no genéricamente previsibles al momento de cele-
brar el contrato, sean acciones u omisiones.
La circunstancia de que este seguro cubra los actos culposos del asegurado y sus
dependientes no afecta las reglas de la agravación del riesgo. Si la causa que pro-
vocó el siniestro pertenecía al estado del riesgo y surge a consecuencia de una
agravación de estado de riesgo por el hecho del asegurado, el asegurador no es
responsable (por ej. siniestro debido a rotura de frenos y ésta debida a la culpa del
asegurado).
La carga de informar el siniestro debe ajustarse a las modalidades de este seguro y

la noción de siniestro. Debe distinguirse la denuncia del hecho del que nace even-
tualmente la responsabilidad, que debe hacerse dentro del tercer día y con cumpli-
miento de algunas formalidades complementarias, según la especie de responsabi-
lidad de que se trate (así en el seguro de responsabilidad por automotores la de-
nuncia se hará con un plano de individualización del lugar, indicación de testigos y
demás daños del hecho); y la denuncia del siniestro que es la reclamación o pro-
porción de la demanda, con comunicación al asegurador de todos los documentos
que se acompañan, hecha en tiempo hábil para que el asegurador pueda asumir la
dirección del proceso.
463
Existe prohibición de reconocer la propia responsabilidad por cuanto importaría una

agravación del siniestro.
Obligaciones del asegurador:
- Dirección del proceso.

- El pago de los gastos y costas judiciales.
- El cumplimiento por él de la condenación judicial en la parte a su cargo.
- Entrega de los fondos para el cumplimiento de la transacción que se celebre.
Situación de la víctima del daño: goza de doble amparo:
a.- Su crédito tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorias con prefe-
rencia sobre lo asegurado y cualquier acreedor de éste aún en caso de quiebra.
b.- El art. 118 autoriza a la víctima a citar en garantía al asegurador en la causa
que promueve contra el responsable del daño. En realidad no sería una cita-
ción en garantía sino una acción directa la que está sujeta a los siguientes re-
quisitos:
- El asegurador puede ser citado a juicio hasta que la causa se abra a prueba,
hasta que el auto de prueba quede firme.
- Para hacer efectiva la citación la demanda debe estar promovida ante el juez
del hecho o del domicilio del asegurador.
- El asegurador no puede oponer a la víctima defensas nacidas del contrato
con posterioridad al siniestro. Sin perjuicio de que el asegurador repite del
asegurado cuanto pague a la víctima en desmedro de su liberación respecto
del asegurado.
- La sentencia que se dicte en estas condiciones hará cosa juzgada respecto
del asegurador quien no puede oponer más defensas que las señaladas ni
aún en la ejecución de sentencia.
Si existieran pluralidad de damnificados, la indemnización debida por el asegurador

se distribuirá a prorrata. Si se promueven varias acciones se acumularán los proce-
so que serán entendidos por el juez que previno (el que primero intervino).
464
ACTIVIDAD Nº 98
Seguros Agrícolas
Granizo Helada De animales De mortalidad
caracteres
b.- A través de un ejemplo concreto explique las características del seguro de res-
ponsabilidad civil.
465
14.8.- SEGURO DE TRANSPORTE

Es un seguro combinado por el que se amparan diversos intereses asegurables del
tomador:
1.- Daños a los vehículos de transporte empleados por cualquier riesgo, incluido el
incendio, choque, etc.
2.- Responsabilidad del transportador hacia el cargador o pasajero y los daños a
terceros.
Está sujeto a un régimen legal complejo. Esta complejidad de los riesgos incluidos
hace que el contrato se halle sometido a normas especiales (art. 121) además de
peculiares, por los riesgos específicos (por ej. incendio, responsabilidad civil, etc.).
Generalmente, el seguro es flotante o de abono.
La ley distingue los "riesgos de transporte por tierra" para los cuales el seguro se
rige por las normas de la ley y en subsidio por las del seguro marítimo. En cambio,
cuando se trata de los "riesgos de transporte por ríos y aguas interiores" se aplica-
rán las disposiciones de los seguros marítimos con las modificaciones que resultan
de los arts. 121 y sgtes.
El plazo puede fijarse por viaje o por tiempo, en este caso comprenderá un número
indeterminado de transportes que no precisarán a medida que se contraten (seguro
flotante, declaración de alimento) hasta un monto máximo en cada viaje. Si se con-
tratara por viaje normalmente no será de abono, pero puede serlo. En ambos casos
el asegurador es responsable por los daños que sufra "si la prolongación del viaje o
el transporte obedece a un siniestro cubierto por el seguro" (art. 123).
En esta materia se permite el abandono que es una institución típica del seguro
marítimo por la cual el asegurado transfiere el bien al asegurador y recibe la indem-
nización que le corresponde por el siniestro total.
El asegurador (según el art. 66) no indemnizará por los daños y pérdida producidos
por el vicio propio de la mercadería, excepto cuando el daño obedece a una demora
causada por un siniestro cubierto. Si el vicio propio sólo agravó el daño, sólo se
libera en la medida de la agravación, salvo pacto en contrario. El daño producido
por vicio propio puede incluirse en la cobertura por pacto expreso.
Cuando el seguro se refiere a los pasajeros, si lo contrata el transportador se tratará

de un seguro de responsabilidad civil; si lo contrata el pasajero, se tratará de un
seguro de accidentes personales.
14.9.- SEGURO DE ROBO

La ley no regula específicamente el seguro de robo.
La determinación del riesgo es muy importante porque la ley penal y las

pólizas en uso definen el robo como "el apoderamiento ilegítimo con fuerza
en las cosas o con violencia física en las personas antes, durante o des-
pués de cometido" (art. 64 C. Penal).
466
Estableciéndose así una limitación excesiva ya que se excluye la garantía para el

supuesto de empleo de llave falsa o ganzúa o manipulación de las cerraduras sin
forzarlas.
Generalmente, cuando se trata de comercios, las pólizas incluyen ciertas medidas

de prevención que imponen como por ej. aparatos de alarma, cortinas metálicas,
utilización de cerraduras especiales, etc.. Se limita la desocupación (por ej. en los
comercios cinco días consecutivos que se extiende a veinte días anuales cuando se
trata de vacaciones).
La prueba del acaecimiento del siniestro depende de las características del hecho,
en defecto de rasgos materiales suficientes, es bastante la concurrencia de presun-
ciones que hagan verosímil la existencia del robo. Cuando el asegurador impugna
la existencia misma del siniestro en realidad afirma que ha sido fraguado (por lo que
la jurisprudencia le reprocha su omisión de acción penal por defraudación - art. 172
Cód. Penal).
La provocación del siniestro requiere dolo o culpa grave del asegurado.
Los daños indemnizables incluyen el valor de los bienes sustraídos y los causados
para consumar el robo (antes, durante y después para asegurar su impunidad, o en
su tentativa).
Cuando se trate de joyas o bienes valiosos es usual la póliza tasada.
14.10.- SEGUROS DE PERSONAS
Son los que garantizan el pago de un capital o de una renta cuando se pro-
duce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado.
Generalmente terminan en un pago en dinero, pero las prestaciones (que pueden

ser en especie: asistencia médica, prótesis, etc.) están subordinadas a hechos ati-
nentes directamente a la persona del asegurado. La ley los regula en los arts. 128 a
156. No tiene carácter resarcitorio, de ahí que no procede la subrogación en los
derechos contra el tercero responsable.
Sobre la suma asegurada se calculará la prima, como uno de los elementos técni-
cos del contrato.
Se incluyen en esta categoría los seguros sobre la vida, para el caso de muerte del
asegurado o de un tercero, de supervivencia, mixto (para el caso de muerte y su-
pervivencia, llamado en la práctica "dotal") de accidentes personales, de enferme-
dad, de asistencia médica, ya sea que se contratan individualmente, o en forma
colectiva o en grupos.
14.11.- SEGURO DE ACCIDENTES PERSONALES

El interés asegurado es de naturaleza distinta al de los seguros de daños, el álea es
idéntico al de los seguros sobre la vida; la fijación del monto a pagarse no se hace
con carácter resarcitorio (es sólo una modalidad de la liquidación, de ahí que puede
concurrir con la indemnización que deba el tercero responsable y que no existe su-
brogación del asegurador que paga).
467
La ley no da el concepto de "accidente", la póliza lo define como:
Toda sesión corporal que puede ser determinada por los médicos de una
manera cierta, sufrida por el asegurado, independientemente de su volun-
tad, por la acción repentina o violenta de o con un agente externo".
El beneficiario puede ser el mismo tomador o bien un tercero denominado "benefi-

ciario", que existirá necesariamente cuando la muerte sea la consecuencia del ac-
cidental.
El valor asegurable queda librado a la voluntad y arbitrio de las partes. No se le

aplican las normas del sobreseguro.
La prestación del asegurador puede convenirse en el pago de un capital o una ren-

ta, generalmente calculados en relación a la incapacidad definitiva remanente así
como las prestaciones médico-quirúrgica-farmacéutica, generalmente tienen las
pólizas tablas o cuadros de porcentajes.
Se le asegura en virtud del estado de salud del asegurado y no en virtud de condi-

ciones ideales o standars.
No hay una norma especial para denunciar el siniestro. Este debe ser de cierta im-
portancia (incapacidad temporal mínima) y dependerá de la gravedad de las conse-
cuencias del accidente para computar el plazo de la denuncia.
El asegurador se libera cuando el asegurado provoca el accidente dolosamente -o

el beneficiario-, o por culpa grave o lo sufre en empresa criminal; la cobertura de la
culpa grave puede incluirse en la póliza.
14.12.- SEGUROS SOBRE LA VIDA

Se dan los dos elementos: riesgo y prima. Hay riesgo porque la "muerte influye con
un álea capaz de oscilaciones amplísimas sobre las obligaciones de los contratan-
tes, sea que se apresure, retarde o excluya el cumplimiento". El pago de una suma
única o periódica por el asegurado tiene los caracteres técnicos y jurídicos de la
prima: es el precio del riesgo calculado con arreglo a una hipótesis estadística y
financiera y forma con las demás el fondo con que la empresa satisface sus obliga-
ciones.
Hay distintas combinaciones posibles: duplicación del monto a pagar si la vida se

pierde en accidente, concertación conjunta con un seguro de incapacidad por acci-
dente, pago de educación técnica universitaria, pago de saldo de precio o de hipo-
teca de la vivienda propia.
Requiere la capacidad para disponer cuando es a beneficio de tercero o para el

caso de muerte.
La reticencia se juzga respecto de la declaración de buena salud que hace el ase-

gurado en los casos donde no se exige la revisación médica.
El riesgo consiste en la probabilidad de muerte y es progresivo. Puede asegurarse

la vida de un tercero con su consentimiento por escrito o el de su representante si
fuere incapaz, pero está prohibido el seguro para caso de muerte de los interdictos
o los menores de catorce años.
468
Las pólizas excluyen de la garantía el riesgo de guerra. El seguro para el caso de

muerte el siniestro lo constituye el fallecimiento del asegurado, cualquiera sea la cau-
sa (salvo la provocación prevista en la ley); en el seguro de supervivencia, el hecho
de que al vencimiento viva el asegurado; en el mixto o doltal uno u otro hecho.
La provocación del siniestro tiene un régimen especial (arts. 135, 136 y 137) tienen
la característica de ser actos voluntarios, porque los hechos que provocan la muer-
te, aún cumplidos con culpa grosea, no liberan al asegurador. Si bien cabe pactar la
cobertura del suicidio voluntario, no es admisible el pacto para los demás, porque
son hecho reprimidos penalmente.
La ley prevé:
a.- Suicidio.
b.- Pena de muerte.
c.- Empresa criminal.
El asegurador debe pagar en el término de quince días de conocido el siniestro o

suministrada la información complementaria y no se subroga en los derechos del
beneficiario contra el tercero responsable (es una consecuencia de su naturaleza
jurídica porque no es un contrato indemnizatorio).
469
ACTIVIDAD Nº 99
a.- Investigue el régimen que se aplica a transportes por tierra y a los riesgos de
transporte por ríos.
b.- ¿Cómo se comprueba el acaecimiento del robo?
c.- Elabore un cuadro comparativo entre el seguro de personas y el seguro de ac-
cidentes personales.
d.- Enuncie las características principales del seguro sobre la vida.
470
14.13.- BENEFICIARIO EN EL SEGURO DE PERSONAL

El seguro de persona (de vida o accidente) para el caso de muerte es un seguro
esencial y principalmente para tercero, designado por la ley como beneficiario, pero
que no es parte en el contrato de seguro aún cuando se lo designe en él.
La designación puede ser:
1.- A título gratuito: normalmente en cumplimiento de un deber moral;

2.- A título oneroso: en ejecución de un vínculo obligacional entre el asegurado y
el beneficiario.
La designación puede hacerse en el contrato o por separado, conocida por el ase-

gurador antes o después del siniestro. La designación no es una donación porque
no cumple con el animus donandi.
La revocabilidad es de la esencia del contrato cuando es gratuito. El beneficiario

no puede coartar esa revocabilidad aceptando el beneficio ya que sólo adquiere
éste irrevocablemente cuando se produce el evento.
Cuando es la designación a título oneroso es irrevocable, por cláusula expresa o

tácitamente, en estos casos el beneficiario podrá ser reemplazado con su consen-
timiento. La irrevocabilidad desaparecerá cuando desaparezca la causa que le im-
puso (por ej. el pago del crédito garantizado).
Derechos del beneficiario: El beneficiario adquiere un derecho propio, indepen-

diente del patrimonio del asegurado, de ahí que el heredero designado puede
rechazar la herencia sin que obste al cobro del seguro.
La situación legal del beneficiario es distinta antes y después del siniestro y según
sea oneroso o gratuito.
a.- Cuando es a título gratuito antes del siniestro no tiene un derecho perfecto, no
puede disponerlo, no integra su patrimonio porque sería incompatible con la li-
bre disposición del tomador. Producido el siniestro el beneficiario consolida su
derecho propio y directo contra el asegurador. Al decirse "por derecho propio"
quiere expresarse que no pasa por el patrimonio del asegurado, no lo recibe a
título hereditario y no sufre la acción de los acreedores del asegurado.
b.- Cuando la designación es a título oneroso, el beneficiario adquiere un derecho
propio o temporal -según la causa de designación- que integra su patrimonio y
por ende puede transferirlo y ser ejecutado por sus acreedores, a la vez que es
irrevocable.
Aceptación del beneficiario: el beneficiario a título gratuito puede aceptar una vez
que ocurrió el siniestro, no crea el derecho que se tornó irrevocable con el siniestro
sino que consolida su derecho por lo que, si fallece después del siniestro transfiere
su derecho a sus herederos.
Supervivencia del beneficiario: El derecho del beneficiario a título gratuito está suje-
to a dos condiciones: que la designación no haya sido revocada antes del siniestro
y que sobreviva al asegurado.
El asegurador debe pagar el capital o la renta con deducción de las primas debidas
y los préstamos concedidos.
471
El pago se hace con prescindencia del juicio sucesorio, a los beneficiarios mayores
se les pagará directamente y a los menores a sus representante legales.
Pérdida del derecho por el beneficiario: el beneficio caduca cuando el beneficiario sea
"autor o cómplice en la muerte de la persona asegurada". Se trata de la provocación
dolosa del siniestro por lo que no se aplica al caso de homicidio culposo, por impru-
dencia, preterintencional o el cometido en legítima defensa o estado de necesidad.
14.14.- SEGURO COLECTIVO

Es una forma de contratación y no un tipo de seguro, que en la práctica se refiere
a las personas (vida o accidentes personales) y que en algunos casos se combine
con el de responsabilidad civil, especialmente con el de accidentes de trabajo.
Se trata de un seguro en favor de terceros ya que los integrantes del grupo o sus
beneficiarios adquieren un derecho propio contra el asegurador desde que ocurre el
evento previsto. Se distingue del seguro de grupo en el cual los integrantes contra-
ten con el asegurador.
Se celebra con un tomador que sólo puede ser asegurado cuando personalmente
integra el grupo por los accidentes que él sufra o cuando tiene un interés lícito eco-
nómico en la vida de un integrante y por el monto de ese interés, o cuando en pri-
mer término debe cubrirse su responsabilidad civil si la prima es íntegramente pa-
gada por él (art. 120).
Requiere el consentimiento de los integrantes.
Generalmente se ingresa al grupo sin examen médico previo.
La prima es uniforme.
La suma asegurada es variable, sea por la salida del grupo o por la incorporación
de nuevos integrantes. El egreso del grupo se determina en el contrato, nada impi-
de convenir que quienes dejen de pertenecer a la empresa del tomador que consti-
tuye el grupo, por ej., continúen como integrantes de él.
14.15.- REASEGURO
14.15.1.- Historia
La prueba más antigua de su práctica se remonta a un contrato que fue celebrando
en el año 1370, y que tenía como objeto reasegurar un tramo (el más peligroso) de
un viaje marítimo asegurado totalmente por el primer asegurador. Con tal mecánica
(descarga total o parcial del riesgo asumido) lo recepta el guidon de la mer (año
1671), las ordenanzas de la marina de Luis XIV (año 1681) e inspira a los autores
del original artículo 342 del Cód. de comercio francés. A partir del siglo XIX, se
desarrolló con método científico aplicándosele la misma tecnificación desarrollada
para el seguro. En el siglo XIX caracterizó por realizarse entre aseguradores que
absorbían en forma facultativa y recíprocamente, los riesgos que consideraban su-
periores a su capacidad de conservación. En 1863 surgen empresas dedicadas
exclusivamente a captar operación de reaseguro, como a la Cía. Suiza de reasegu-
ro y la Munich de reaseguro.
472
14.15.2.- Concepto y naturaleza jurídica

La doctrina mayoritaria se inclina por aceptar que el reaseguro es una operación de
seguro, y que además, puede ubicarse dentro de los seguros de responsabilidad
civil. Nuestra jurisprudencia tiene decidido que el reaseguro es un contrato de segu-
ro; y la legislación parece ubicarse dentro de la postura indicada, cuando autoriza al
asegurador a asegurar a su vez, los riesgos asumidos, aunque continuando como
único obligado respecto del tomador del seguro.
Se ha definido al tratado de reaseguro como "el contrato en el que se establecen y

regulan los seguros que se reaseguran, estableciendo la cuantía y las condiciones
de la cesión, el procedimiento para liquidar los futuros siniestros, las reservas que
se constituirán, la eventual formación de depósito de garantía, la participación del
reasegurado en los beneficios del reasegurador, en su caso, y el procedimiento
para regular las relaciones del crédito y deuda recíproco, y su duración".
Los contratos de reaseguros, pueden ser de carácter facultativo u obligatorio.
a.- Facultativo: El reasegurado tiene la facultad de reasegurar, y el reasegurador

tiene la facultad de aceptar o no; o también reasegurar parcialmente.
b.- Obligatoria: Otorga una seguridad al asegurado frente a una posible insolven-
cia del asegurador.
14.15.3.- Retrocesión
Las relaciones económicas y jurídicas se establecen entre un asegurador y un rease-
gurador. Pero no siempre este último tiene suficiente capacidad para soportar por sí
mismo la totalidad de riesgos que acepta, por lo que debe, como cualquier asegura-
dor, establecer la manera de compartir los riesgos que superan esta capacidad.
La "Retrocesión" es el negocio típico al que recurre el reasegurador en estos casos,

mediante tratados en participación que le permiten, a su vez, participar como retro-
cesionario de otros reaseguradores. La retrocesión es así, en definitiva un reasegu-
ro de segundo grado, y que permite al reasegurado conservar el equilibrio de sus
negocios.
En razón de las sucesivas operaciones que se realizan, las retrocesiones son múlti-
ples y se colocan en un mismo o diversos países. De ahí que se hable de la inter-
nacionalización del reaseguro.
14.15.4.- Efectos
En principio, los contratos de seguro y los de reaseguro, aunque vinculados en una
función económica interdependiente, como ya veremos, son jurídicamente autóno-
mos.
El efecto de la "comunidad del alea" entre asegurador y reasegurador, por virtud del
cual éste último sigue la fortuna del asegurador cedente, implica la obligación del
reasegurador de asumir "la responsabilidad" en que convinieren el asegurado y el
principal o primer asegurador; el reasegurador asume el compromiso de indemnizar
contra la liquidación del asegurador, mediante la aplicación de la regla de participa-
ción convenida para el caso.
473
14.15.5.- Relaciones del Contrato

El contrato de reaseguro y el de seguro, si bien jurídicamente autónomos, generan
una serie de relaciones entre quienes los celebran que requiere un examen de la
interacción de las mismas.
Respecto de la relación asegurado -asegurador, el contrato de reaseguro no tiene

incidencia alguna, por ser objeto ajeno a la misma, y por ende, la quiebra o desapa-
rición del reasegurador no afecta esta relación, como tampoco afectan las desinteli-
gencias entre asegurador- reasegurador, ya que el asegurador reasegurado es el
único obligado con respecto al tomador del seguro.
Desde la óptica del asegurado su relación con el asegurador-reasegurado no le

otorga acción contra el reaseguro, salvo el privilegio especial de la masa de asegu-
rados del asegurador en liquidación voluntaria o forzosa, sobre el saldo acreedor
que arroja la cuenta del asegurador con el reaseguro.
La relación asegurador-reasegurador nace del contrato de reaseguro, y se rige por

las disposiciones del título II de la ley de seguros, y lo que pueda convenirse entre
las partes contratantes. La ley de seguros establece al respecto un principio funda-
mental, al disponer la aplicación preponderante de normas contractuales, con apar-
tamiento de las contenidas en el título I sobre el contrato de seguro, que sólo se
aplicarán supletoriamente regulando además expresamente el privilegio del asegu-
rado sobre el saldo adeudado por el reasegurador, y la compensación de pleno
derecho de los créditos y deudas recíprocos entre asegurador y reasegurador.
14.15.6.- Instituto Nacional de Reaseguros

El decreto 13.345/46 crea el Instituto Mixto Argentino de Reaseguros, entidad for-
mada con capitales aportados por la Nación y las Sociedades Argentinas de Segu-
ros, al cual debían estas últimas ceder el excedente de su propia retención. Las
Cías. de Seguros cuya dirección y capitales no estuvieran radicados en el país,
debían a su vez ceder al Instituto el 30 % de todos los riesgos personales y genera-
les que contratasen en el país. A su vez, se completaba el carácter monopólico del
Ente, mediante la prohibición de asegurar en el extranjero a personas, bienes o
cualquier interés asegurable de jurisdicción nacional.
En el año 1952 el Instituto Mixto se transforma en empresa del estado, bajo la de-
nominación de "Instituto Nacional de Reaseguros".
El Instituto Nacional de Reaseguro opera actualmente como reasegurador monopó-

lico en todas las ramas, salvo las de crédito y caución y crédito a la exportación.
Si bien el Instituto por su naturaleza no persigue fines de lucro, sus balances siem-
pre fueron arrojando ganancias, no constituyendo de esa manera una carga para el
tesoro nacional, el cual habían contribuido con la correspondiente porción de sus
utilidades (esta información fue publicada en el Cronista Comercial del 21-10-74,
pág. 10). Hoy en día el Instituto se encuentra prácticamente en estado de insolven-
cia, con el grave riesgo de no estar en condiciones de responder por el reaseguro
frente a un siniestro de magnitud en la Rep. Argentina (esta noticia fue publicada en
el diario La Nación del día 28-10-90). Esto es una muestra más del daño que ha
sufrido nuestro país por la ineptitud de quienes nos gobernaron en los últimos de-
cenios.
474
ACTIVIDAD Nº 100
a.- Elabore un cuadro sinóptico con las características principales del seguro de
personal.
b.- Enumere ejemplos de seguros colectivos.
c.- Explique el concepto de Reaseguro.
475
UNIDAD XV
15.1.- CONTRATOS INNOMINADOS (ATÍPICOS)
15.1.1.- Contrato de distribución

Un concepto antiguo y restringido de la distribución, la ubica en la función colabora-
tiva, por medio de la cual una persona o una empresa distribuye productos que ge-
nera otra empresa. Esta idea se ha canalizado en contratos aún vigentes en Argen-
tina como la comisión y el mandato comercial. En una palabra, en la Argentina no
se ha logrado dictar leyes modernas sobre este tema.
El contrato de distribución surgió en el mundo de los negocios como consecuencia

de la expansión mercantil, que creó la necesidad para el productor, de desvincular-
se de los consumidores y propiciar la introducción de sus productos a través de la
figura de un intermediario, que sería el encargado de la comercialización.
Este contrato con el tiempo fue adquiriendo características propias y se fue sepa-
rando de otras figuras afines, pero se encuentra en un proceso no concluido de
formación, de allí que no exista una consagración legal de este acuerdo.
En la doctrina extranjera se denomina distribución al contrato de concesión, por lo

que hay que tenerlo siempre en cuenta.
Zavala Rodríguez lo califica como una forma de actuación de la empresa que,

así como lo hace respecto de sucursales, viajantes, agentes, recurre a este con-
trato para que su producción en masa llegue con más facilidad a distintos luga-
res y a los más diversos clientes. La finalidad tenida en cuenta es justamente, la
intermediación.
El contenido es muy variado. Puede referirse tanto a las ventas de productos manu-
facturados que el distribuidor adquiere al productor para su reventa, o bien la distri-
bución de mero uso como en el caso de la exhibición de películas.
La doctrina argentina tradicional, entiende que cuando se habla de distribución, es

posible establecer dos conceptos, uno en sentido restringido, que se refiere al co-
merciante mayorista y otro en sentido amplio que se refiere al actuar de una empre-
sa con relación a otra.
Se han considerado formas principales de distribución en el derecho mercantil ar-

gentino, que surge de la jurisprudencia y la doctrina: a la agencia, la distribución en
sentido restringido, la concesión y la franquicia (franchising).
Marzorati, por su parte, entiende que este contrato enmarca "en todos los casos un
contrato entre un fabricante y un intermediario independiente, es decir no sujeto a
vínculo societario, en cuanto a que si bien recibe órdenes y consignas a veces mi-
nuciosas del fabricante, no existe vínculo laboral, porque realiza un negocio en la
forma que considera más conveniente y a veces utiliza marcas propias para la co-
mercialización de productos ajenos".
Su ganancia generalmente es la diferencia entre el precio de compra y el precio de

venta el agente comercial, cuya ganancia es un porcentaje del precio del producto.
476
15.1.2.- Caracteres
Es un negocio jurídico continuado en el tiempo o de tracto sucesivo, en el que exis-
te una ejecución periódica o fluyente. El distribuidor es un empresario independien-
te, que pone su empresa al servicio del fabricante, actúa en su nombre y por cuenta
propia y no en representación del proveedor.
Se trata de un contrato "intuitu personae", aunque en la actualidad, se tiene más en

cuenta su solvencia material, técnica, comercial, prestigio en la zona, posibilidad en
el mercado de su empresa.
Por este contrato se atribuye al distribuidor una zona territorial determinada de ac-
tuación, éste debe respetarla y el fabricante se compromete a no designar otro dis-
tribuidor en el mismo territorio, aunque pueda reservarse este derecho.
Otra característica del contrato de distribución, es la cláusula de exclusividad, pue-

de o no estipularse, y ser unilateral o bilateral. El fabricante en muchos casos se
compromete a no efectuar ventas directas en zonas exclusivas, y el distribuidor a
no comercializar productos que compitan con los fabricados por el empresario.
15.1.3.- Retribución del distribuidor

La retribución del distribuidor consiste precisamente, como ya lo dijimos, en la dife-
rencia de precio de compra del producto a la firma proveedora y el de venta del distri-
buidor al cliente que se denomina comisión, remuneración o margen de reventa.
15.1.4.- Plazo
El contrato puede convenirse por tiempo indeterminado, es decir hasta que una de
las partes lo denuncie, o bien puede convenirse por un plazo determinado, en la
mayoría de los casos se limita a un año sin tácita reconducción, para permitir a am-
bas partes valorar las ventajas del contrato.
15.1.5.- Estipulaciones
Son frecuentes la inclusión de cláusulas como la de exclusividad, la duración limita-
da, las márgenes de utilidad, las cantidades mínimas de unidad a cuya colocación y
provisión se comprometen ambas partes, cláusulas rescisiva recíproca, cuando no
se alcancen los niveles de entrega o de retiro de mercadería, sobre publicidad del
producto, que estará a cargo del fabricante o de ambos, las formas de instrumenta-
ción o de liquidación de las facturas, etc..
15.1.6.- Normas Aplicables

La falta total de regulación específica de este contrato innominado, crea el proble-
ma de determinar la ley aplicable para solucionar las controversias que se produz-
can con la ejecución del mismo.
Por sus características especiales y por la variedad con que se presenta en la prácti-
ca, hace difícil la aplicación del ordenamiento jurídico vigente, unas veces por esca-
so, otras por inadecuado. La costumbre y los usos permiten su aceptación negocial.
El Código de Comercio, de 1.862, legisla sobre dos contratos que se vinculan con el
contrato de distribución, ellos son: el mandato comercial y las comisiones o consig-
477
naciones. Pero estas figuras de colaboración empresaria, apuntan más a una ges-
tión individual para promover los productos o servicios de una empresa, que a una
organización con ese fin.
La distribución surge mencionada, pero no estructurada en algunos textos legales,

con referencia a ciertas actividades, como distribución de diarios y revistas, de pelí-
culas.
El mandato, podría aplicarse, pero para ello será necesario forzar interpretativa-
mente su texto, lo mismo cabe decir de la comisión o consignación. Debe tenerse
en cuenta que el código legisló para una realidad, la del siglo XIX.
Es conveniente recordar el tratamiento que le dio nuestra jurisprudencia, en diver-

sas etapas de evolución, en las que consideró que rige respecto de este contrato.
1.- Las disposiciones generales de los contratos de acuerdo con las leyes comer-
ciales y civiles.
2.- Por los principios de otras leyes y los principios generales del derecho según
las circunstancias del caso.
3.- Por las disposiciones contractuales convenidas y la costumbre mercantil.
4.- Por normas análogas, teniendo en cuenta que no se trata de una consignación
de mercaderías, ni una compraventa, ni una relación laboral ni una locación de
obra.
15.1.7.- Obligaciones de las partes

Del fabricante o proveedor: son dos básicamente, primero entregar la mercadería
a que se obligó, en la cantidad, tiempo y modo previsto y segundo, no vender direc-
tamente los productos o no designar otro distribuidor en la zona de exclusividad.
Del distribuidor:
a.- Vender los productos, por lo menos en la cantidad mínima que se obligó;
b.- Promover la venta de mercaderías y obtener la mayor colocación posible.
c.- Pagar las facturas en las condiciones convenientes;
d.- Verificar el estado de las mercaderías y mantener el acondicionamiento.
Uno de los rasgos más salientes es que el distribuidor no obra en representación

del proveedor, por lo tanto no tiene poder para obligarlo frente a terceros ni tampo-
co para trasladar los riesgos del crédito de varios compradores.
15.1.8.- Extinción
Se produce por las causas ordinarias comunes a todo contrato, como la resolución
y la rescisión. Cuando es por tiempo determinado no puede resolverse ni rescindir-
se antes del vencimiento del plazo previsto, este debe respetarse y cumplirse inexo-
rablemente, salvo incumplimiento grave de uno de ellos que la autorice a pedir la
resolución del contrato.
Por el contrario, cuando el plazo es indeterminado, el contrato puede rescindirse

libremente por cualquiera de las partes. Esta rescisión debe ejercerse bajo ciertos
requisitos como el otorgamiento de un preaviso, tener justa causa y ser ejercicio
regular del derecho, si no puede ser tildada de arbitraria.
478
El incumplimiento de obligaciones accesorias no puede dar lugar a la rescisión del

contrato, cuando el proveedor cumplió con las suyas, tampoco dan lugar a ejercer
la rescisión cuando las sumas invertidas en propagandas, a cargo del distribuidor,
fueron insignificantes.
Pero no autoriza al proveedor a denunciar el contrato, la disminución de las ventas,

en el caso de venta exclusiva, si estas fueren inferiores a las esperadas, y ésta fue-
ra la única falta atribuida al vendedor.
Se considera rescindido por culpa del fabricante, si el producto a distribuir no reúne

las condiciones tenidas en cuenta al contratar. Sin embargo, el distribuidor nada
puede alegar si no estableció en el contrato sobre el respecto.
El distribuidor afectado por la ruptura podrá reclamar: pérdida de la utilidad obtenida

por la privación de la actividad durante el período necesario para restablecer el ciclo
de operaciones comerciales, gastos por reparaciones en los vehículos para retirar-
les el nombre, enseñas, si debía obligatoriamente incorporarlas, indemnizaciones
por despido personal, gastos de publicidad, etc..
El resarcimiento del daño moral puede tener lugar, sin que importe si los hechos se
cometieron con dolo o culpa, bastando el incumplimiento y la gravedad de la falta.
Las causas de extinción aparte de las enunciadas, son:
a.- Mutuo consentimiento de las partes, en forma expresa;

b.- Por vencimiento del plazo si lo hubiere;
c.- Por justa causa, como sería incumplimiento de una de las partes de las obliga-
ciones a su cargo o por la comisión de algún delito contra la propiedad o per-
sona de una de las partes contra la otra y negativa de rendir cuentas.
d.- Por decisión del principal en cualquier tiempo, siempre que pagara los daños y
perjuicios ocasionados.
479
ACTIVIDAD Nº 101
a.- Busque un contrato de distribución y analice en él los caracteres y requisitos
estudiados.
480
15.2.- CONTRATO DE FRANQUICIA (FRANCHISING)
15.2.1.- Concepto
El contrato de franquicia, puede a grandes rasgos, ser conceptualizado como un

sistema de distribución que utilizan los comerciantes e industriales individuales o
colectivos. A pesar de lo controvertida que resulta en el derecho comparado su
definición, desde el punto de vista restringido y económico, puede decirse que
constituye un método de comercialización o una variante moderna del viejo ne-
gocio de comprar y vender.
Se utiliza este tipo de contrato para asegurar en forma permanente y continua, la

distribución de toda o una parte de la producción de un fabricante determinado. Se
aplica tanto a bienes como a servicios de toda índole, de allí, que en esta figura
pueden encuadrarse todas las relaciones comerciales que tengan por objeto la dis-
tribución y/o venta de productos por el franchisee (tomador) y el franchisor (otorgan-
te) que provee al primero.
Este contrato tiene características propias de otros contratos como el de marca, por
cuanto los bienes son identificados por una marca o símbolo, representación, distri-
bución, licencia, etc..
Para la doctrina francesa se trata de una modalidad del contrato de concesión. Pa-
rasello, dice que el contrato de concesión es una convención por la cual un comer-
ciante, llamado concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un
comerciante o industrial llamado concedente, para asignarse exclusivamente sobre
un territorio, durante un período determinado y bajo la vigilancia del concedente, la
distribución de sus productos, cuyo monopolio de reventa le es concedido.
La diferencia radicaría en que el concesionario desempeña sus actividades con

total autonomía y además que el concesionario rara vez debe pagar derecho a in-
greso como el tomador.
15.2.2.- Definición
Siguiendo al Dr. Etcheverry, diremos que se trata de un contrato basado en la

relación de cooperación permanente, por el cual una de las partes, el otorgante,
titular de un nombre comercial, de una marca o signos con que identifica su em-
presa o negocio, otorga a la otra, tomador, un conjunto de derechos que lo facul-
tan para vender y/o distribuir y/o explorar comercialmente a su propio riesgo, en
un lugar determinado o territorio preestablecido,... uno o varios productos y/o
servicios, amparándose no sólo en la marca con la que el otorgante identifica
sus productos, sino también en la imagen comercial y en los métodos operativos
que utiliza.
Como lo dijimos antes, el tomador se encuentra sometido a instrucciones y controles

del otorgante, quien debe verificar el funcionamiento del sistema y éxito del negocio.
15.2.3.- Evolución Histórica

Tuvo su inicio en EE.UU. alrededor de 1.850, cuando la firma Singer Sewing Ma-
chine Company, resolvió otorgar franquicias a comerciantes independientes, intere-
481
sados en sus productos, para lo que fueron autorizados a usar la marca y comercia-
lizar los productos Singer.
En 1.898 la General Motors también adoptó este contrato para expandir su red de
distribución, al año siguiente lo utilizó la Coca Cola, para el embotellamiento de su
refresco.
Pero su verdadera expansión la alcanzó recién en el Siglo XX, sobre todo con fabri-
cantes de automotores. En el año 1.954, los negocios en forma de franchising, tal
como se conocen hoy tuvieron su despegue al ser adoptados por la firma Mac Do-
nald’s Lanchonete.
15.2.4.- Elementos
En este contrato puede señalarse la existencia de los siguientes elementos:
a.- Otorgamiento de un derecho a operar un negocio, con el uso de una marca,

símbolo o signo.
b.- Ejercicio de un control por el otorgante del producto, el que puede dar asisten-
cia de capacitación al tomador.
c.- Pago de un canon por el tomador, mediante porcentuales sobre la facturación.
d.- Transferencia de conocimientos y tecnología comercial (KNOW HOW), según
la experiencia anterior del otorgante.
e.- Instrumentación por lo general, de un manual operativo, para regular la asis-
tencia recíproca entre franquiciante y franquiciado, tendiente a asegurar el
prestigio de la marca, de la calidad del producto y de su mercado.

Al no encontrarse legislado en cuanto a su existencia, contenido, efectos y formas,
el contrato de franquicia es un contrato innominado, aunque en la doctrina no hay
acuerdo sobre sus características. Unos autores lo incorporan a los contratos de
colaboración, porque ambas partes persiguen el fin de vender mercaderías o pres-
tar un servicio. Otros autores lo incluyen en la categoría de contratos de integración,
ya que el tomador se encontraría subordinado o ligado económica y contractual-
mente al otorgante.
Pero lo que puede decirse es que, como contrato atípico que es, se aplican general-
mente las normas generales de carácter imperativo del Código Civil, luego por las
normas del contrato escogidas libremente por las partes y por último los usos y cos-
tumbres. También son aplicables supletoriamente la jurisprudencia y la analogía.
15.2.6.- Naturaleza Jurídica
Se trata de un contrato comercial, atípico, conmutativo, no formal, bilateral,

oneroso y de ejecución continuada.
A los efectos de la prueba resulta conveniente que sea escrito.
Las características más importantes que reúne son: es un contrato consensual, es

bilateral, oneroso, principal, de cooperación, es personal, uniforme (todos los con-
tratos de franquicia son de tipo standards con cláusulas tipo), innominado y de trac-
to sucesivo.
482
También pueden incorporarse entre sus postulados cláusulas especiales como la

exclusividad, control de producción y comercialización, determinación del precio
dentro del precio final de venta al público, aspectos publicitarios, garantías, etc..
15.2.7.- Derechos y obligaciones de las partes

Llamaremos franquisiante (franchisor) a aquel que detenta la marca y el know how
de comercialización de un determinado bien o servicio; y franquiciado (franchisee)
a quienes adquieren contractualmente el derecho de comercializar el bien o servicio
dentro de un mercado exclusivo, utilizando el beneficio de la marca y el apoyo para
el manejo gerencial del negocio que intenta duplicar.
1º.- El franchisor (franquiciante) le autoriza al franchisee (franquiciado) el uso de

una marca conocida en el mercado, si la marca no es conocida es de interés de
las partes desarrollarla, de modo que el consumidor identifique rápidamente el
producto o servicio que el tomador de la franquicia va a explotar, para darle re-
levancia dentro del ámbito geográfico de su explotación.
2º.- La publicidad y el estricto cumplimiento de las normas de calidad y uniformidad,
desarrolladas por el otorgante de la franquicia, contribuyen a afianzar el nego-
cio de cada uno de los tomadores y a formar la imagen y el buen nombre del
producto o servicio mediante la utilización de determinados modelos explícitos.
3º.- El franquiciado recibe directivas sobre el control interno, contabilidad y auditoría.
4º.- El franquiciante proporciona asistencia para la elección del lugar de explotación
y de su diseño y decoración.
5º.- El franquiciante también puede proporcionar asistencia financiera o hacer que
le sea prestada por terceros.
6º.- El franquiciante debe suministrar un sistema de operación a través de un ma-
nual de operaciones.
7º.- La asistencia es continua y debe proporcionar todo sistema actualizado.
Debe tenerse presente que este contrato consiste en la provisión del conocimien-
to integral para operar una empresa.
15.2.8.- Obligaciones del franquiciado

a.- Corre con el riesgo de la empresa.
b.- Debe comprar las maquinarias o equipos que le sugiere el otorgante y reprodu-
cir las instalaciones que éste le recomienda.
c.- Tiene que pagar una regalía mensual sobre sus ventas e ingresos al otorgante.
d.- Adicionalmente, debe pagar un derecho para el uso de la marca.
e.- Debe seguir escrupulosamente las instrucciones del otorgante sobre produc-
ción, comercialización y administración del producto o servicio.
15.2.9.- Ventajas que ofrece este negocio o modalidad de distribución

El franquiciado puede desarrollar un negocio propio, relativamente seguro, que está
basado en la explotación de una marca conocida y de acuerdo a un método expe-
rimentado. Tiene la oportunidad de desarrollar un mercado cautivo que es el que
corresponde a los productos o servicios objeto de la franquicia.
483
15.2.10.- Las Partes

Son dos las partes integrantes de este contrato:
a.- El otorgante: que debe reunir las siguientes condiciones: debe existir como
empresa, tener un claro nombre y apariencia, una marca que lo diferencia de
otra empresa dentro del mismo rubro, un servicio o un producto único, en la
preparación del mismo; ha de ser de aceptación general y exitoso y debe ase-
gurarle al tomador un ingreso que le permite pagarle el canon al otorgante.
b.- El tomador: Debe ser una persona física o jurídica facultada por el otorgante
para vender o distribuir, tomando para sí el riesgo de la operación dentro de un
ámbito predeterminado geográficamente, uno o varios productos o servicios.
El tomador aprovecha la experiencia y las investigaciones desarrolladas por el
otorgante, siempre de acuerdo con las normas e instrucciones y sujeto a la su-
pervisión del franquiciante.
15.2.11.- Obligaciones para el franquiciante

Difunde la marca y la prestigia con el esfuerzo del tomador y cobra un precio por su
utilización. Obtiene nuevas bocas de ventas sin arriesgar capital alguno. Aprovecha
los gastos de publicidad en los que normalmente debe incurrir el tomador.
15.2.12.- Protección del know how

La transferencia del know how es de importancia central en el contrato de franqui-
cia, se lo considera componente esencial del contrato.
Know how es un término originado en EE.UU. y se lo puede traducir como una ha-
bilidad técnica o conocimiento especializado en un campo determinado de los
negocios, un conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico y gene-
ral. Todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial.
Los franceses lo denominan "savoir faire" (saber hacer).
Nace la de experiencia del franquiciante y debe ser regularmente actualizado y

constantemente perfeccionado.
Debe poder transferirse oralmente o por escrito mediante la provisión de manuales

o bien, si es necesario, mediante sesiones de entrenamiento; por ello es un conjun-
to de información práctica no patentada, resultante de la experiencia y probada
por el franquiciante. Es secreta, por cuanto no es generalmente conocida, relevan-
te porque es importante ya que mejora la condición competitiva del franquiciado; y
es identificada porque debe estar descripto de una manera suficiente para cumplir
con los criterios de relevancia y secreto.
Se puede instrumentar la franquicia internacional con las siguientes modalidades:
a.- Directa: directamente se concluye el contrato de franquicia con el franquiciado

o los franquiciados sin sucursal o subsidiaria.
b.- Vía subsidiaria: se establece por el franquiciante una sucursal en el extranjero
que actúa en un lugar para el otorgamiento de franquicia en el extranjero.
c.- Joint Venture: asociación de dos o más empresas independientes para realizar
una única empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.
484
Conclusión
El contrato de distribución y de franquicia son contratos que se asemejan. Ambos

son contratos de colaboración porque son útiles a la distribución y comercialización
de los productos, que el fabricante produce para su venta y son el distribuidor y el
franquiciado los colaboradores en la expansión que busca el empresario.
Ambos, según lo expuesto, resultarían intermediarios entre los consumidores y el

productor, que recurre a estos contratos para llegar a mayor cantidad de lugares y
personas. Ambos también son comerciantes independientes, que compran para
revender por su cuenta y riesgo.
Pero la diferencia sustancial entre estos dos contratos es que en el contrato de dis-
tribución el tomador actúa con métodos o sistemas propios, según lo crea conve-
niente, en cambio el tomador del contrato de franquicia, depende totalmente del
método del otorgante, ya que este último le vende, además del producto o servicio,
la marca o fórmula comercial.
485
ACTIVIDAD Nº 102
a.- Establezca en un cuadro comparativo, las diferencias y semejanzas entre los
contratos de distribución y franquicia.
b.- Explique a través de un ejemplo, el concepto de Know-How.
486
15.3.- LOS DERECHOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES

(Know-How Tecnología y Licencia Industrial)
Durante el siglo pasado y las primeras décadas del presente, el dominio de una
técnica y el hallazgo de procedimientos y resultados de interés industrial, pa-
recieron tener suficiente cobertura jurídica mediante el sistema de registraciones,
por las que se otorga un derecho de exclusividad y monopolio (Régimen de las "pa-
tentes de invención" y de modelos de utilidad").
La evolución de postguerra, mostró la insuficiencia de aquellos mecanismos jurídi-

cos. La protección efectiva no se encuentra ya en un derecho de monopolio o ex-
clusividad, otorgado por uno o más órdenes jurídicas nacionales, sino en el hecho
de que la experiencia acumulada en la investigación no estará disponible a terce-
ros, sin un aporte equivalente de inversión y tiempo.
15.3.2.- Medios Jurídicos

Con el fin de la Segunda Guerra Mundial y el comienzo de la reconstrucción co-
menzaron los empresarios a comprar y vender, o a licenciar tecnología, desarro-
llando ciertos esquemas que muy rápidamente adquirieron tipicidad.
a.- El "Know How"

a.1.- Terminología: Nace del lenguaje comercial norteamericano. En países
de habla distinta se lo usa sin traducirlo (saber cómo).
a.2.- Concepto:
Es aquella suma de información, conocimientos y experiencias

(técnicos) que atribuye a una empresa una situación de ventaja
respecto de la competencia (para países desarrollados).
Conocimiento, información y experiencia (técnicos) que permiten a quien

lo posea la obtención de un mejor resultado o la conducción de un más
eficiente proceso industrial (país menos desarrollado).
Conjunto de información, instrucciones, consejos y asesoramiento que
sólo puede ser proporcionado "persona a persona", frente a situaciones
concretas y con el objeto de asegurar la correcta ejecución de una técni-
ca o proceso.
a.3.- Clasificación:
- "Know-How" Industrial: Preferentemente técnico.
- "Know-How" Comercial (o de gestión): Aspectos organizativos, fijación
de políticas de compra, de producción de ventas (muy usado en los ca-
sos de Joint Venture).
a.4.- Importancia: El Know-How adquiere particular importancia cuando lo que

se trata es constituir una empresa para una actividad determinada sobre
la cual no existe localmente una experiencia aprovechable, en ocasio-
nes, ellos llegan a ser un elemento crítico en el aviamiento de la nueva
empresa.
a.5.- Sentido Jurídico: Las invenciones y los modelos de utilidad obtienen un
derecho de exclusividad y monopolio.
487
Pero el secreto industrial y comercial es distinto, supone un conocimiento que

está reservado a un número reducido de personas pero no se encuentra prote-
gido mediante el otorgamiento de un derecho de exclusividad, su protección
radica en que su conocimiento sólo se encuentra dentro de la esfera de alguno
o unos pocos. Para esto, hoy en día existe un insuficiente desarrollo legislativo
y aún doctrinario.
Convencionalmente: la protección se hace por vía de responsabilidad con-
tractual.
La cuestión: Se plantea sobre la protección legal (no convencional) del secre-
to. Normalmente se hace esta protección por vía de la competencia desleal.
El Know-How debe ser de carácter secreto, en caso contrario el adquirente
podría enterarse del mismo, sin necesidad de tener que pagar ninguna canti-
dad a otra empresa. Un empresario está dispuesto a pagar un precio por la ce-
sión del Know-How, por cuanto, por permanecer secreto el Know-How, el pago
del precio es el único medio para conocerlo. Además del secreto se está adqui-
riendo el aporte de un caudal de información, experiencia y consejo, que sólo
con gran esfuerzo puede ser aprendido por los iniciados.
En el Know-How no se otorga un derecho de monopolio o exclusividad al modo
como lo hace el régimen tradicional de las patentes, sino simplemente el dere-
cho a percibir una remuneración o compensación por quien los utilice.
b.- Asistencia Técnica o Asesoramiento Técnico.
Es un conjunto de instrucciones y directivas que llegan como corriente o flujo
continuo en la medida en que son requeridos para la conducción u operación
de un proceso determinado.
En este concepto entran ciertas prestaciones accesorias como la de training
(Capacitación de personal) mediante cursos de especialización y/o visitas de
fabricas o plantas.
b.1.- Diferencias
- Información Técnica. El conocimiento (objeto inmaterial) aparece in-
corporado a ciertos medios físicos, de modo tal que la posesión de es-
tos últimos equivale, a los fines prácticos, a la apropiación del objeto
ideal en ellos contenidos. Por tal característica dicho objeto inmaterial
es susceptible de formas indebidas de apropiación y divulgación.
- La asistencia técnica. Implica una prestación continuada y el contenido
de dicha prestación no parece susceptible de ser apropiado sin una par-
ticipación activa y cooperativa de quien debe entregarlo.
En Know-How no hay posibilidad de apoderamiento sin el concurso activo,

consciente, deliberado de su "titular". De ahí, la brecha descuidada en la doc-
trina entre el Know-How como objeto de contratación y el Know-How como ob-
jeto de un derecho industrial.
15.3.3.- Los tipos contractuales

Licencia: la relación por la cual el titular de un derecho de exclusividad, mediante la
percepción de un precio, libera a otro de la general obligación de abstinencia que
constituye la contrapartida de su derecho de exclusividad o monopolio.
El titular de un derecho otorga una autorización para hacer aquello que, de no me-
diar dicha autorización, sería una violación de tal derecho.
El contrato de Know-How se presenta como una variable de la licencia industrial

con la característica de que lo licenciado no es objeto de un derecho de exclusivi-
dad, sino mera información técnica con una promesa de asistencia técnica dirigida
a asegurar el adecuado dominio de la técnica transmisible.
488
El contrato de Asistencia técnica: Puede ser objeto de un contrato independiente,

que deberá ser visto según su naturaleza jurídica, como una locación de obra o una
locación de servicio. En la práctica contractual la "asistencia técnica" aparece aso-
ciada con la entrega de información técnica o de una licencia industrial.
La franquicia comercial: Es de aparición muy reciente. Se crean distintos estable-

cimientos (Ej. hoteles, salones de belleza, etc.) que no pertenecen al titular de la
organización, sino que cada uno de ellos es instalado por un individuo o grupos de
personas a los que el titular otorga por un precio, "la franquicia" del uso de sus sig-
nos distintivos, bajo la condición de que en tal establecimiento se signan las pautas
que él haya establecido como características de cada uno de los establecimientos.
Esta fórmula permite crear una red o cadena en gran escala (a veces internacional)
sin el esfuerzo de inversión y para el público la conveniencia de contar a su alcance
con servicios cuya modalidad y calidad le son conocidos de antemano (Ej. La
franquicia para el embotellamiento y distribución de bebidas gaseosas -soft drinks,
en que la esencia utilizada en la elaboración es provista por el otorgante). Esta fi-
gura se hallaría en cierto punto intermedio entre una franquicia comercial, una
licencia industrial y una licencia comercial.
15.3.4.- El contenido y las cláusulas contractuales: (Ver ley 20.794)

El proceso de importación de tecnología no se agota en el momento de "puesta en
marcha" de la planta o comienzo de utilización del proceso, sino que potencialmen-
te, importa un flujo continuo de suministro de maquinarias, elementos, partes, re-
puestos y componentes, nuevos modelos y mejoras de los existentes y, en general,
un estado de vinculación que ciertamente justifica una preocupación general.
15.3.5.- Precio
La contraprestación o precio que el licenciado toma a su cargo se designa genéri-
camente royalty o regalía.
15.3.6.- Los Derechos Industriales y Comerciales

Este Royalty: puede asumir una variedad de formas:
1.- Suma global;

2.- Porcentaje sobre las ventas netas;
3.- Porcentaje sobre las ventas brutas;
4.- Tasa específica sobre cada ítem manufacturado;
5.- Tasa específica sobre cada ítem vendido;
6.- Tasa específica sobre cada ítem instalado;
7.- Tasa específica sobre cierta medida (peso, volumen, etc.);
8.- Tasa específica sobre el aumento de valor del producto final;
9.- Tasa específica sobre el valor del producto licenciado;
10.- Tasa específica sobre la utilización complementaria del proceso;
11.- Tasa específica sobre el monto de etiquetas o envases utilizados.
Puede ser en consecuencia:
a.- Un precio global.

b.- Una regalía, cuyo momento se fija en función de cierto factor variable.
489
15.4.- Marcas y Designaciones (Ley 22.362/81)

Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: Una o más
palabras, los dibujos, los emblemas, los monogramas, los grabados, los sellos, las
máquinas, combinación de colores, y todo otro signo con tal capacidad.
No se consideran marcas y no son registrables:
a.- Nombres que son designación habitual del producto (Ej. azúcar, yerba, helade-
ra, etc.).
b.- Nombres y signos que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de
registro.
c.- La forma que se da a los productos.
No pueden ser registradas
a.- Una marca registrada con anterioridad.

b.- Una marca similar a una ya registrada.
c.- Las marcas que sean susceptibles de causar error en cuanto a su naturaleza,
propiedad, calidad.
d.- Palabras y signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
e.- El nombre, seudónimo o retrato de una persona sin su consentimiento o el de
sus herederos hasta el cuarto grado inclusive.
* La propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtiene con un registro.
15.4.1.- Término
El término de duración de la marca registrada será de 10 años. Podrá ser renovada
indefinidamente por períodos iguales si la misma fue utilizada, dentro de los 5 años
previos a cada vencimiento.
15.4.2.- Transferencia
Es válido respecto a terceros, una vez inscripta en la Dirección Nacional de la Pro-
piedad Industrial. La cesión o venta de un fondo de comercio comprende la de la
marca, salvo estipulación en contrario.
15.4.3.- Trámite
a.- Se presenta una solicitud, dando nombre, domicilio y descripción de la marca.
b.- La Dirección Nacional de la Propiedad Industrial dependiente del Ministerio de
Economía de la Nación, si encontrase cumplidas las formalidades legales, efec-
tuará su publicación por 1 día en el Boletín de Marcas, a costa del peticionante.
c.- Las oposiciones se deberán hacer dentro de los 30 días de la publicación, ante
la Dirección Industrial de la Propiedad Intelectual.
15.4.4.- De los Ilícitos

Será reprimida con prisión de 3 meses a 2 años pudiendo aplicarse una multa dine-
raria, al que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada.
490
ACTIVIDAD Nº 103
a.- Busque ejemplos concretos para explicar los conceptos de:
- Licencia:
- Franquicia comercial:
- Royalty:
- Marca Registrada:
491
15.5.- TRANSFERENCIA DE
TECNOLOGÍA DEL EXTERIOR (LEY 22.426/81)
1.- Ambito de aplicación
Los actos jurídicos a título oneroso que tengan por objeto principal o accesorio,
la transferencia de tecnología o marcas por personas domiciliadas en el exte-
rior a favor de personas domiciliadas en el país, siempre que tales actos tengan
efectos en la República Argentina.
Quedan exceptuados los actos, que por decreto del Poder Ejecutivo sean de-
clarados como secreto militar.
2.- Los actos jurídicos contemplados en esta ley deberán ser aprobados por el
INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA INDUSTRIAL (INTI). La autoridad
de aplicación tendrá 90 días corridos para expedirse respecto a su aprobación.
La falta de resolución en dicho término significará la aprobación del acto jurídi-
co respectivo.
La denegación es apelable ante el Secretario de Desarrollo Industrial. Ratifica-
da la denegatoria se puede apelar ante la Cámara en lo contencioso adminis-
trativo de la Capital Federal.
3.- La No aprobación del acto jurídico no invalida el acto, la única sanción es que
los pagos que realicen al receptor, será considerada ganancia neta del mismo
a los fines impositivo.
4.- Se disuelve el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de
Tecnología. 102
15.6.- FACTORING
15.6.1.- Introducción
Algunos historiadores encuentran la génesis de esta figura contractual en las cos-
tumbres y usos comerciales de los fenicios desarrollada posteriormente, a fines del
siglo XVIII, en pleno auge de la colonización europea en América, en particular por
los industriales textiles de Inglaterra, quienes ante la necesidad de conquistar nue-
vos mercados, enviaban a las colonias de ultramar factores (agentes) para colocar
sus productos en la plaza.
102
LEY 21.617 (derogada).
Era más rígida. La no aprobación del acto jurídico producía la invalidez del mismo. Existía el Regis-
tro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnología. Allí debían ser inscriptos los
contratos de transferencia de tecnología. Allí debían ser inscriptos los contratos de transferencia de
tecnología.
Existían las cláusulas prohibidas. Todo contrato que tuviese estas cláusulas automáticamente era
rechazado y no podía ser inscripto en el Registro.
La registración era constitutiva del derecho, sin registración no era válida el acto y por ende no
obligaba a las partes. No podía tener principio de ejecución en nuestro país.
Estas cláusulas, fueron conocidas, como "cláusulas corbatas".
Principales cláusulas corbatas (cláusulas prohibidas)
1.- "Tying clausses"
2.- "Ti-in contracts"
3.- "Escapes Clausses"
4.- "Non-attack clausses"
Eran aquellos compromisos, por el cual el adquirente argentino, de la marca o tecnología extranje-
ra se obligaba a comprar la materia prima o los repuestos que necesitara a posteriori en las fábri-
cas o comerciantes extranjeros que el primero indicara. Ello quitaba independencia al comprador y
lo sometía al monopolio del vendedor.
492
15.6.2.- Concepto
En la actualidad ha evolucionado de tal manera, que esta institución es desarrollada
casi exclusivamente por entidades financieras. Por ello podemos definir al contrato
de factoring, como:
El contrato bancario o financiero que se perfecciona entre un banco o enti-

dad financiera (Sociedad de factoring) y una empresa, por el cual la prime-
ra de las partes se obliga a adquirir todos los créditos que se originen por
el giro comercial de la otra parte contratante, durante un determinado pla-
zo, pudiendo asumir la primera el riesgo derivado de tales cobros y perci-
biendo por ello, una comisión sobre el monto total de los créditos en con-
cepto remunerativo.

Nos encontramos frente a un contrato atípico, que, si bien reconoce como eje de su
naturaleza jurídica a la cesión de derecho, desarrolla efectos y obtiene finalidades
que exceden a los de dicho contrato. Esencialmente, el factoring consiste en una
venta de créditos, perfeccionada entre una empresa y una entidad financiera, "so-
ciedad de factoring". Su atipicidad, radica en la falta de regulación del factoring co-
mo figura autónoma, ya que persigue una finalidad económica concreta que no
puede ser alcanzada por un contrato previsto en la normativa de fondo, siendo éste
un contrato que cumple una función de cooperación en las actividades empresaria-
les modernas.
15.6.4.- Tratamiento Legislativo

Este contrato, que tiene una gran difusión en los mercados europeos y norteameri-
canos, no se encuentran legislados en nuestro país, encontrando solamente en la
nueva ley de entidades financieras, (21.526 en su art. 24) al referirse a las opera-
ciones permitidas a las compañías financieras y bancos comerciales. Pero esto no
obsta a que él pueda ser celebrado lícitamente conforme al principio de autonomía
de la voluntad previsto en al art. 1197 del Cód. Civ..
15.6.5.- Mecanismos
Por este contrato, la entidad financiera, o factoring, se obliga a adquirir todos los
créditos que se originan en la empresa factoriada o cliente, durante un determinado
lapso, asumiendo los riesgos de la imposibilidad de cobranza de dichos créditos,
además de comprometerse a brindar una serie de servicios adicionales (por ej.
asesoramiento técnico administrativo, etc.) a favor de la otra parte, que variarán
según cada contrato en particular que se celebre. La otra parte contratante (empre-
sa factoriada) se obliga a transferir a la entidad financiera o factoring, todos los cré-
ditos que se originen a consecuencia de su giro comercial. Es decir, que en el con-
trato de factoring, podemos distinguir las siguientes partes o centros de interés:
a.- Banco, Entidad Financiera (Sociedad de Factoring). Parte Contratante que

se compromete a la adquisición de todos los créditos a sus originales titulares,
asumiendo el riesgo de su cobranza, y prestando además a la empresa facto-
riada una serie de servicios.
b.- Cliente o Proveedor (Factoriado). Persona física o jurídica, titular originario
de los créditos cuya venta constituye el objeto de este contrato.
493
c.- Deudores Créditos o Vendidos. Se encuentran como terceros ajenos a la

celebración de este contrato, pero con significativa importancia debido al me-
canismo de funcionamiento y aplicación de éstos.
d.- Caracteres: Consensual; Bilateral; Oneroso; Formal (la doctrina sostiene que
es necesario la forma escrita. Tal formalidad es exigida a los efectos probato-
rios, y el respectivo instrumento deberá contener, en forma precisa y detallada,
los derechos, obligaciones y demás modalidades convenidas en razón de la
ausencia de normas legales supletorias); atípico (innominado); conmutativo; de
tracto sucesivo; de adhesión (es una consecuencia del régimen de formularios
que gobierna la operatoria bancaria en general, y de la contratación en masa.
Sin embargo, la doctrina entiende que es un contrato que se presta a que las
partes deliberen las cláusulas que han de incorporarse al él, sobre todo con
respecto al elemento asunción de riesgos); normativo (a través del contrato las
partes regulan las modalidades de futuras relaciones, para el caso y el momen-
to en que éstas se produzcan); intuito personae (en función a la solvencia y
prestigio de los entes contratantes).
e.- Elementos del Contrato: Son elementos esenciales del contrato de factoring:
a.- Objeto: Derecho Creditorio;
b.- Plazo y
c.- Prestación de servicios.
a.- Objeto: El objeto vendido es siempre un derecho creditorio, por ello se lo asimi-
la a la cesión de crédito.
b.- Plazo: Es un elemento esencial del contrato. Es el período durante el cual la
entidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los créditos provenien-
tes de las ventas del cliente y éste a transmitírselo. Por tratarse de un contrato
atípico, carece de una norma que establezca plazos máximos y mínimos de
contratación, quedando por lo tanto, librada a la autonomía de voluntad de las
partes su fijación.
c.- Precio: Es conveniente también que se estipule un monto tope. Cuando el fac-
toriado haya "vendido" al factor crédito cuyos importes alcanzaren las cifras
predeterminadas en el convenio, caducará instantáneamente el plazo de vigen-
cia del contrato, quedando en consecuencia, liberado este último de su obliga-
ción de adquirir la factura.
d.- Financiación: (Factoring a la vista). El cliente recibe del factor el pago inmedia-
to de los créditos cedidos, independientemente de la fecha de vencimiento de
la respectiva factura, percibiendo intereses por ese financiamiento. La adop-
ción de esta modalidad favorece a la liquidez de las empresas, que pueden con
estos fondos cancelar sus obligaciones, permitiéndole al factoriado pagar anti-
cipadamente a sus propios proveedores y hacerse de efectivo para reponer in-
mediatamente su stock de mercaderías.
e.- Ejecución: (Variantes). a) Con notificación. El cliente debe dejar constancia en
toda factura enviada, de la transmisión del crédito al factor, que será en adelan-
te el único legitimado a recibir el pago.
La adopción de esta modalidad operativa determina: 1) que los deudores, para
liberarse, deberán abonar el importe de su factura al factor y 2) que el cliente
debe rechazar todo pago que se le pretenda hacer, y si por algún motivo lo
hubiera recibido, tiene la obligación de remitirlo al factor. b) Sin notificación. El
cliente no comunica a los deudores la transmisión de los créditos, razón por la
cual continúa siendo acreedor. El pago debe efectuársele a él, en los respecti-
vos vencimientos, debiendo reintegrar el importe de ellos al factor en el plazo
estipulado en el contrato. En esta variante, la sociedad de factoring va a res-
ponder por los deudores incobrables.
494
5.- Según sus alcances
Depende de que el factor asuma o no los riesgos de cobrabilidad. Si la entidad

acepta asumirlos, estarán a su cargo la realización de trámites judiciales y extraju-
diciales, necesarios para lograr el cumplimiento de los deudores cedidos. La asun-
ción de riesgos por parte del factor, generalmente irá acompañada de cláusulas que
le permitan seleccionar los créditos antes de adquirirlos, pudiendo rechazar los que
presuma incobrables. Si en cambio, la entidad no asume los riesgos, tendrá siem-
pre acción de regreso contra el cliente. Algunos autores entienden que al faltar el
seguro de crédito no existe contrato de factoring.
6.- Cesión de Derecho
La cesión de crédito constituye la espina dorsal de la construcción técnica del facto-

ring.
Caracteres distintivos:
a.- La cesión de derechos es un contrato que puede ser oneroso o gratuito, en

cambio el contrato de factoring es siempre oneroso;
b.- La Cesión de derechos es un contrato de ejecución instantánea, mientras que
el factoring es un contrato de tracto sucesivo;
c.- La forma en el contrato de cesión es exigida para su validez (forma solemne
relativa), en el factoring sólo se refiere a los efectos probatorios;
d.- El interés práctico de la cesión de crédito reside en la necesidad de dinero que
puede tener el titular de un crédito, sujeto a un plazo (cedente), por lo que
transmite dicho crédito a otra persona (cesionario) que obtiene una compensa-
ción por haberlo recibido. El interés práctico del contrato de factoring consiste
en la ayuda para las empresas, las cuales pueden dedicar todo su esfuerzo a
cumplir su objeto, recibiendo por sus ventas, dinero seguro en forma inmediata
para invertirlo en el área de sus negocios;
e.- En la cesión de crédito, el cedente de buena fe no garantiza la solvencia del
deudor cedido (art. 1476 C. Civ.). En el contrato de factoring, sin asunción de
riesgo por el factor, el cliente debe reintegrar a éste el importe de los créditos
incobrables.
f.- En el contrato de factoring, el factor se obliga además, a la prestación de servicios y
asistencia técnica y administrativa, lo que no sucede en la cesión de crédito.
495
ACTIVIDAD Nº 104
a.- Explique por qué el factoring tiene las siguientes características:
- Contrato atípico:
- De tracto sucesivo:
- De Adhesión:
- Normativo:
496
15.7.- UNDERWRITING
Resulta frecuente en el ámbito empresario la búsqueda alternativa de diversas for-
mas de financiamiento para alcanzar el desarrollo y crecimiento de sus actividades
propias, recurriendo para ello al crédito bancario o al aumento del capital social o al
crédito con emisión de debentures. Para facilitar esto, los empresarios idearon una
operación, que la doctrina jurídica llama Underwriting, en virtud de la cual, una
entidad financiera prefinancia a una empresa la emisión de acciones o deben-
tures, encargándose además de colocar luego, esos títulos en el mercado. Así
el empresario emite los títulos (acciones y/o debentures) y el banco adelanta
los fondos que después intentará recuperar, interesando a potenciales aho-
rristas en la adquisición de las acciones o debentures emitidos.
De esta manera el empresario transfiere el riesgo de la operación de financiamiento

a una entidad afín, que lo asume esperando obtener una ganancia.
Recordemos que las acciones son títulos de créditos que presentan un aporte de-
terminado en una sociedad de capital, y al mismo tiempo certifican la condición de
socio accionista de su titular.
Recordemos que los debentures son títulos de crédito que representan un présta-
mo, otorgado a una sociedad autorizada para emitirlos, con la obligación de dar una
renta y reembolsar el capital.
15.7.2.- Antecedentes
Este contrato nace en el derecho anglosajón, con trascendencia económica en los
países de la comunidad económica, y muy difundido en EE.UU. de América y Bra-
sil. En nuestro país sólo se ha implementado hasta el presente ocasionalmente, sin
haberse advertido su idoneidad para el financiamiento de las empresas, estimulan-
do el crecimiento de su capital propio o de su activo, recurriendo en forma directa al
ahorro público.
15.7.3.- Concepto
Es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad co-

mercial, por medio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o
no, títulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocación.
15.7.4.- Enunciaciones legales

Se encuentra en la nueva ley de entidades financieras 21.526, al autorizar aquellas
operaciones en los artículos 22 y 24, para los bancos de inversión y las compañías
financieras respectivamente.
15.7.5.- Caracteres
Es un contrato bilateral, consensual, oneroso, conmutativo (desde que las partes
pueden apreciar las ventajas que les produce desde la celebración misma, cuando
se fijó una comisión; en cambio, será aleatorio para la entidad financiera, cuando se
convino que el beneficio para la entidad financiera depende de la diferencia de valor
497
de los títulos desde su edición hasta su colocación); es innominado (ya que no tiene
una regulación expresa en la ley, no obstante la descripción funcional que nos da la
ley de entidades financieras).
15.7.6.- Objeto
El objetivo inmediato lo constituye sin lugar a dudas, la prefinanciación de la emi-
sión que realiza la sociedad comercial, en tanto el objeto mediato son las acciones
y debentures negociables de aquella emisión.
15.7.7.- Descripción de la operación

a.- Aspectos preparatorios: Una vez definida por la empresa la necesidad de
aumentar su capital o emitir debenture como recurso idóneo para su financia-
miento, recurre a una entidad financiera para encargarle un estudio sobre las
perspectivas de la emisión y las condiciones del mercado, delineando en su
caso la estrategia para colocar los títulos valores.
b.- Celebración del contrato: Concluido el análisis encargado por la empresa a la
entidad financiera y establecida la conveniencia de realizar la operación de un-
derwriting, se suscribe el contrato, estipulándose el monto de la emisión y el
precio de las acciones, las condiciones de la prefinanciación, las modalidades y
la posterior colocación de los títulos valores en el mercado.
15.8.- AHORRO PREVIO
15.8.1.- Introducción
La estructuración del proceso industrial en las empresas (generalmente de cierta en-
vergadura) a través de la incorporación de la moderna tecnológica, provocó un doble
desajuste: Por una parte, el valor de cambio de los bienes producidos, no guarda
relación con los salarios masivos y en segundo lugar, la rapidez con que estos bienes
envejecen hace que deba implementarse un sistema de acceso rápido.
El empresario a la luz de la realidad, trata de inventar nuevos procedimientos que le

permiten colocar sus bienes, evitando el riesgo de mantener grandes stock por falta
de rápida salida. Por tal motivo se creó este sistema que al ser encuadrado en el
campo del derecho, se lo ha denominado como contrato de ahorro previo para fines
determinados.
Después de la segunda mitad de la década del 60 y muy especialmente en los países

subdesarrollados, el crédito bancario comenzó a pesar como un costo relativamente
alto afectando la tasa de ganancia de los empresarios, pues su precio de venta em-
pezó a ser prohibitivo, aún con el viejo sistema de pagos de cuotas. A toda esta si-
tuación sumamente compleja, había que encontrarle una solución que tenía que venir
(en la óptica empresarial) del financiamiento por parte de los consumidores.
15.8.2.- Ahorro Previo

El elemento esencial del sistema está en que las economías de las familias consu-
midoras, poseen un "salario regular", en el cual existiría un remanente (para aho-
rrarlo) para colocarlo en entidades financieras para obtener una pequeña renta. Si
este ahorro se lo podía incorporar directamente al proceso productivo empresarial
sin rendimiento económico para las familias y sin costo para la empresa, constituiría
un instrumento adecuado como "ahorro contractual anticipado", que las empresas
498
captan "a costo financiero cero", completado con el diferimiento en la entrega del
bien o servicio que se pudiese adquirir con este sistema.
15.8.3.- Análisis Jurídico

Las características fundamentales del esquema son tres: La primera consiste en la
captación por parte de empresas de dinero de las familias consumidoras; la se-
gunda es que ese adelanto tiene como contrapartida bienes concretos, por ej., un
televisor, un automóvil, o bien un valor de compra, para disponer en compras de
cosas alternativas; la tercera, es el capital que se genera para las empresas como
consecuencia de aportes masivos, como "capital financiero" gratuito y sin contrapar-
tida al consumidor (mutuo). Por último, surge en escena una "empresa administra-
dora" de los fondos que se percibe. Por ello, la paradoja es que los fondos son de
los consumidores y pagan a empresas vinculadas con las fábricas terminales, para
que los administre, cuyo destinatario final son ellas mismas; el sistema de adjudica-
ción, que es un sorteo (azar) en sus más diversas formas.
La doctrina señala que "es una operatoria jurídica compleja, que involucra una plu-
ralidad de contratos de distintos tipos", de ahí que sea necesario analizar algunos
segmentos de esta relación jurídica;
a.- El ahorrista y el administrador. Partamos de un dato de la realidad, la em-

presa administradora está vinculada de una o de otra manera con las fábricas
terminales de bienes y servicios.
El contrato entre el ahorrista y la administradora o receptora de fondos (por ej.
Plan Rombo de Ahorro Previo, en el caso de Renault), es desde el punto de
vista económico un "aporte de inversión" y no un gasto, ello implica que debe-
ría generar una contraprestación de intereses que es la renta habitual, pero que
en la realidad no lo recibe, pues jurídicamente se lo califica como aporte para la
formación de un capital común de disponibilidad libre al adjudicatario o como
adelanto de un bien determinado, desdibujando así, su verdadera finalidad: Fi-
nanciar la producción de bienes y servicios a las empresas sin costo fi-
nanciero.
b.- La administradora y la fábrica terminal. Existiría una relación de mandante a
mandatario o como lo denomina el proyecto de unificación legislativa civil y co-
mercial: Terceros en la ejecución de la obligación (art. 521).
c.- El Adquirente y la fábrica proveedora del bien o servicio: La doctrina opina
que se puede calificar la relación como de compraventa, sujeta a la modalidad
plazo, tanto para el completamiento del pago del precio, como la entrega de la
cosa (futura, pero cierta). Entonces debemos considerar que el adquirente ade-
lanta cuotas, que debe considerarse pago a cuenta del precio, pues esta natu-
raleza jurídica, surge de la esencia del negocio y no puede ser evadida median-
te cláusulas leoninas o abusivas (la existencia cierta de la cosa, como exige el
Cód. Civ., no puede ser destruida mediante algunas cláusulas usuales, en que
la fábrica le condiciona su existencia a situaciones de mercado, en estos casos
habría nulidad de dichas cláusulas por abusivas y generará para el vendedor
incumplimiento responsable).
d.- El Adquirente y las bocas de expendio: Debemos considerar a las bocas de
expendio (Por ej. a la Concesionaria Renault) como terceros en la ejecución de
la obligación con todas las consecuencias jurídicas que ello implica.
4.- Características
Se trata de un contrato de adhesión, en que puede variar simplemente el plan en el

número de cuotas.
499
ACTIVIDAD Nº 105
UNDERWRITING
Concepto Caracteres Fin
b.- Busque un contrato de ahorro previo y señale en él, sus elementos y caracte-
rísticas.
500
15.9.- CONTRATOS INFORMÁTICOS
15.9.1.- Encuadre del Derecho Informático

La informática, al hacerse aplicable a casi todos los campos del quehacer humano,
se extendió también el ámbito del derecho.
Surgen así dos conceptos: "Informática Jurídica" y "Derecho Informático". La prime-

ra toma al derecho como instrumento y lo ordena, lo sistematiza; es lo que vemos
con la informatización de la justicia, de los estudios, registros, archivos, todos en la
medida que tengan relación con el derecho. En cambio, la expresión derecho infor-
mático alude a la actividad informática como objeto del derecho, a través de su re-
gulación o de la solución de conflictos que de ellas nazcan; o sea contratación in-
formática, delitos cometidos mediante el uso de esta ciencia, litigios sobre la pro-
piedad de programas o datos, etc..
15.9.2.- Concepto
El concepto informático es uno de los contenidos más importantes del derecho in-
formático. Son aquellos que establecen relaciones jurídicas respecto de prestacio-
nes consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes, y/o prestar
servicios, ambos informáticos.
15.9.3.- Objeto
El objeto de los contratos informáticos es la operación jurídica por la cual se

crea, modifican, transmiten o extinguen, relaciones obligacionales sobre bienes
y/o servicios informáticos.
Estos bienes o servicios se integran en un sistema, que es el conjunto de elemen-

tos materiales o inmateriales, vinculados con un objeto común.
Este sistema se compone de:
a.- Elementos o soportes físicos, que son las máquinas, como la consola, la panta-
lla, etc., todo lo que técnicamente se denomina HARDWARE (que viene de la
palabra inglesa que significa duro, pues se está refiriendo a la parte material
del sistema).
b.- Elementos o soportes lógicos o inmateriales, que es aquello que "no se ve", tal
como los programas. Por ello, por oposición a hardware (duro) se denomina
SOFTWARE (viene de la palabra inglesa que significa blando).
c.- Elemento humano que establece la interconexión de los elementos anteriores.
d.- Documentación, o sea, manuales, certificados, etc..
e.- Asistencia Técnica.
En consecuencia cada vez que nos encontramos ante un acto jurídico bilateral cuyo
objeto mediato recaiga sobre algunos de los elementos mencionados, a través de
una relación jurídica obligacional como objeto inmediato, estaremos en presencia
de un contrato informático.
501
15.9.4.- Características
Se trata de un contrato de adhesión, complejo por la naturaleza de sus elementos y
por la diversidad de sus objetos. Es un contrato atípico, en el cual la doctrina y la
jurisprudencia hace hincapié en el contralor para evitar cláusulas abusivas. En este
sentido en el Congreso Nacional de Derecho Comercial, recientemente llevado a
cabo en la ciudad de Bs. As., del 24 al 27 de setiembre de 1990, fueron varias las
ponencias en este sentido presentadas en la Comisión Nº IV (Contratos en masa e
interempresarios).
15.9.5.- Condiciones
Hemos visto que el contrato informático no posee un objeto único y aislado, sino
que conforma un sistema. En consecuencia hay dos condiciones que deben estar
permanentemente en la mira y está a cargo del dador del servicio o bien, ya que él
es quien ostenta el mayor conocimiento técnico. Esas condiciones son: a) compati-
bilidad y b) modularidad.
a.- La primera se entiende como la posibilidad de que aquello que se vaya a adqui-
rir sea adaptable o "compatible" con lo que ya existe en manos del cliente.
b.- La modularidad es una condición en relación al futuro, esto es tener en cuenta
la alternativa de expansión que más adelante puede requerir el usuario, en
otras palabras, que sea susceptible de modificarse para ampliarlo según las
necesidades del cliente.
15.9.6.- Etapa precontractual

Es fundamental, ya que ella se han de definir las modalidades y las necesidades del
cliente. Tener en cuenta que el proveedor tiene mayor conocimiento técnico y está
asumiendo obligaciones por un mal asesoramiento, con tal de vender.
a.- Obligaciones del Proveedor. De informar, aconsejar y asistir adecuadamente

apreciando las necesidades del cliente, es decir está obligado a informar y a
advertir, sujeto al principio rector de la buena fe. Menor será la responsabilidad
del proveedor cuando mayor sean los conocimientos técnicos del cliente.
b.- Obligaciones del Utilizador (cliente). Como manifestamos que el cliente tiene
el derecho a ser bien informado por el proveedor, también le cabe la obligación
de informarse e informar claramente al proveedor sus necesidades informáti-
cas, es decir debe colaborar diligentemente para precisarla, incluso de ser ne-
cesario, buscar el asesoramiento de un tercero .
c.- Concepto de entrega. Cuando se trata de contratos informáticos, la entrega va
más allá de la simple "tradición", ya que no estamos ante simples bienes mue-
bles, sino como ya dijimos, ante "sistema", por lo cual la entrega deberá ser
una combinación armónica y en correcto funcionamiento de todas las partes
que lo integran. Es decir abarca la entrega física, la puesta en funcionamiento,
habiendo pasado satisfactoriamente el "test de aceptación", con expresa con-
formidad del usuario.
Como ejemplo de contratos informáticos podemos dar lo siguientes: Compraventa,

locación o leasing de equipos, procedimientos de datos, desarrollo de programa,
mantenimiento de sistemas, consultoría de sistemas o sofware, etc..
502
15.10.- TARJETA DE CRÉDITO
15.10.1.- Antecedentes
El origen de la institución es relativamente reciente, se remonta a principios de si-
glo, en algunas naciones de Europa occidental. Pero el verdadero auge se produce
en EE.UU. de América a mediados de este siglo.
A través de la tarjeta de crédito el consumidor simplifica notablemente sus opera-

ciones, debido a la sustitución del dinero efectivo, pero principalmente tiene a su
alcance un importante instrumento de crédito, toda vez que le es posible diferir el
cumplimiento de sus obligaciones dinerarias mediante su presentación, y sin ser
necesaria la previa provisión de fondos a la entidad que asume la deuda.
15.10.2.- Concepto y funcionamiento del sistema

Existe un cúmulo de relaciones jurídicas que se crean entre los distintos sujetos que
participan.
En primer lugar, la empresa emisora de la tarjeta (por ejemplo Diners Club, Visa,
American Express), luego de predisponer las cláusulas que integrarán el acuerdo,
ha de celebrar con sus distintos clientes la emisión del instrumento (la tarjeta) a
favor de éstos. Lógicamente que previamente se ha estudiado sumariamente la
condición patrimonial del solicitante. Mediante la tarjeta, el usuario podrá adquirir
bienes o prestaciones de servicio con su mera acreditación y la firma del cupón
correspondiente. Al finalizar cada período (por lo general un mes) recibirá una liqui-
dación de los gastos realizados durante él, y que deberá abonar en el plazo que al
efecto fije la entidad.
Paralelamente, la empresa que emite la tarjeta estipula con los comerciantes o pro-
veedores de bienes y servicios al público, el compromiso de éstos de aceptar las
operaciones que los clientes portadores titulares de la tarjeta deseen efectuar, sin
pago al contado. Luego de cada mes, el comerciante enviará a la entidad un resu-
men que contenga todos los cupones firmados y el monto total que en dinero repre-
senta. La empresa le abonará lo debido, con un descuento en concepto de comi-
sión y en el plazo que se hubiera pactado.
Podemos dar la siguiente definición del contrato: Es aquel por el cual una em-
presa especializada estipula con el cliente la apertura de un crédito a su favor, a
efectos de que éste contrate bienes y servicios en determinados establecimien-
tos, con los cuales a su vez, tiene pactada una respectiva comisión.

Es un complejo contractual, por la diversidad de relaciones jurídicas, cada una de
las cuales tiene autonomía y regulación propia, pero que se complementa en un
circuito, fuera del que resultarían ineficaces por sí solas.
Plurilateral, oneroso, consensual, conmutativo, atípico, tracto sucesivo, no formal
(no se exigen formalidades legales, sin perjuicios de los modos probatorios, de em-
presa y por adhesión, de crédito).
503
15.10.5.- Régimen Legal

Hay un vicio legislativo casi completo, se impone la promoción de un mínimo regu-
latorio en protección, en especial, del consumidor adherente, por tratarse de un
sistema cuya operatoria compromete el interés público. Sólo se cuenta con algunas
resoluciones de la Secretaría de Comercio tendientes a evitar los abusos que pu-
dieran derivarse de la falta de información al usuario. Como ejemplo de modalida-
des abusivas, tenemos el cobro en caso de mora de intereses exagerados; y una
última modalidad se refiere a la tendencia de exigirle al titular de la tarjeta expresar-
se negativamente, frente a una propuesta de venta de un producto. Este tema fue
motivo de varias ponencias en el Congreso de Derecho Comercial del mes de se-
tiembre de 1990.
15.10.6.- Efectos
a.- Obligaciones de la Entidad Emisora. 1) Entregar al titular la tarjeta personali-
zada y codificada; 2) Informar sobre la nómina de los comercios adheridos al
sistema (normalmente esta información la obtiene el titular de la tarjeta direc-
tamente de los negocios, donde se indica la adhesión mediante obleas que tipi-
fican la entidad emisora; 3) Notificar periódicamente los gastos en que ha incu-
rrido el usuario.
Con relación al proveedor adherido: 1) abonar las operaciones del período li-
quidado (la entidad emisora asume el riesgo empresario por insolvencia o falta
de pago del titular de la tarjeta; de ahí que con frecuencia la operatoria sea fi-
nanciada activamente por una entidad bancaria, incluso las mismas entidades
bancarias a través de un contrato con la empresa emisora pagando un royalty,
asuma directamente el negocio); 2) Mantenerlo informado sobre el listado de
inhabilitaciones dispuestas a los titulares, mediante un boletín periódico;
3) Autorizar las operaciones consultadas, o desautorizarlas.
b.- Obligaciones del usuario titular. 1) Abonar las liquidaciones; 2) Pagar el ca-
non anual por la utilización; 3) Identificar y firmar los cupones al realizar las
operaciones; 4) denunciar el extravío o sustracción de la tarjeta (esto conlleva a
importantes consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad que le
cabe al titular).
c.- Obligaciones del proveedor adherido. 1) Aceptar las operaciones de los
clientes mediante la utilización de la tarjeta; 2) Verificar la identidad del usuario,
así como la habilitación de la tarjeta, controlando la nómina pertinente; 3) Soli-
citar autorización para las operaciones que la exigen; 4) Pagar a la entidad
emisora la comisión convenida; 5) Remitir el resumen con los cupones autori-
zados y 6) No alterar los precios en las negociaciones con tarjeta de crédito. El
precio a exhibir será el de contado (art. 1º, resolución 301/84, Secretaría de
Comercio). Los infractores quedan sujetos a las sanciones de la ley de lealtad
comercial. 103
15.10.7.- Responsabilidad por pérdida o sustracción

Es común la estipulación convencional según la cual, el usuario asume los riesgos
que puedan derivarse de la pérdida del instrumento. En la práctica, ha conducido a
resultados injustos, ya que la jurisprudencia ha acogido plenamente, rechazando pre-
tensiones de los usuarios que legaban la falsificación de la firma en los cupones, por
103
Esto es lo que dice la norma, pero sabemos muy bien que frente al fenómeno inflacionario las
casas adheridas no cumplen con esta obligación, diferenciando el precio al contado con el precio
con tarjeta. Es un caso más que nos demuestra que los usos y costumbres comerciales, muchas
veces derogan la ley escrita.
504
parte de quien se apoderó ilegítimamente de la tarjeta. La verdad es que cuando la

firma en el cupón difiere groseramente de la firma puesta en la tarjeta, el comerciante
tendría que rechazar la operación, situación que ocurría si expresamente se pudiera
estipular así, frente a cláusulas predispuestas en el contrato de adhesión.
En todos los supuestos es deber del usuario denunciar la pérdida inmediatamente

después de ocurrida.
505
ACTIVIDAD Nº 106
Contratos Informáticos
Concepto Objeto Caracteres
b.- Busque un contrato de Tarjeta de Crédito y señale allí sus características y

cláusulas.
506
15.11.- EL DERECHO DE LA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL
En este marco nos referimos a los convenios de colaboración empresaria, que se
acercan con caracteres propios más a los convenios de organización (la sociedad
en cualquiera de sus formas) que a los tradicionales contratos de cambio.
15.11.2.- Especificaciones
Actualmente la distribución de productos alcanza una proporción extraordinaria,
como resultado de la cual se ha operado un cambio radical en los tipos de asisten-
cia que son necesarios para la venta de los mismos, a través de la creación de una
colaboración estable, continua y coordinada. De este modo surgen en la economía
moderna las figuras de agentes, representantes, distribuidores, concesionarios,
franquiciados y otras figuras menores de la distribución comercial.
La relación que une al intermediario con el productor se identifica por su duración,

la continuidad de las actividades y servicios y su prolongación en el tiempo. El in-
termediario es, generalmente, una persona independiente, el derecho de distribu-
ción comercial se refiere pues, al intermediario que coopera con el productor en la
concreción y desarrollo de una red de distribución.
En nuestro país no existe, hasta el momento, legislación referida a las diversas figu-
ras jurídicas que constituyen los llamados contratos de distribución, a excepción,
como veremos, de algunas normas parciales aplicables a la distribución de diarios y
revistas y resoluciones ministeriales y de películas cinematográficas. En el último
Congreso de Derecho Comercial celebrado en el mes de Setiembre de 1990, se
recomendó la conveniencia de esperar aún que decante las reflexiones de los juris-
tas y se consoliden las decisiones para considerar legislar realísticamente en la
materia.
15.12.- CONTRATO DE AGENCIA
15.12.1.- Concepto
La Agencia es un contrato por medio del cual una parte denominada comitente
encarga a otra llamada agente la promoción de negocios por su cuenta y orden.
Es un medio idóneo para que el fabricante comercialice su producción a través de

un tercero, quien no sólo promueve la venta de bienes, sino también la de servicios.
Para nosotros es un contrato innominado que responde a una necesidad económi-
ca muy clara: la de representar con independencia los intereses de un fabricante o
comerciante en un cierto territorio, permitiendo al principal, intentar sin riesgos, la
penetración en territorios donde no estaban presentes y donde una organización de
venta a través de empleados directos sería demasiado costosa.
El Agente comercial aparece, por lo tanto, como una figura típica de la moderna
distribución, ya que siendo un comerciante independiente desarrolla una actividad
de colaboración comercial con su principal en una relación que se prolonga en el
tiempo en forma estable y continua.
507
15.12.2.- Elementos
a.- Esenciales:
1.- Promoción de negocios, es el más tipificante la calidad de promotor de ne-
gocio que asume el agente comercial, aún cuando adicionalmente tenga
facultades para celebrar contratos por cuenta del principal, en el que esta-
ría presente la figura del mandato.
2.- Independencia y por lo tanto soporta el riesgo de su negocio, debiendo
afrontar con sus ingresos por comisiones sus propios costos y el manteni-
miento de su propia organización por simple que ella sea.
3.- Unilateralidad: la gestión del agente se realiza en favor de una sola de las
partes que intervienen en la operación, y no en la de ambas, o sea que el
agente promueve negocios en beneficio de un empresario con quien se
encuentra ligado por un contrato.
4.- Estabilidad.
5.- Asignación geográfica (el agente se desempeña generalmente con exclu-
sividad en un territorio determinado y en el que promueve los negocios del
principal.
La Agencia es un contrato mercantil bilateral, oneroso, no formal, conmutativo, in-
tuitu personae y de ejecución continuada. Tiene por objeto una obligación de hacer,
que es la actividad de promoción de negocios.
4.- Derechos y obligaciones de las Partes:
a.- Derecho del Agente:

1.- Remuneración, depende generalmente de su propia actividad y puede
consistir en una comisión (porcentaje sobre el precio de venta). Corres-
ponde a cada negocio concluido.
2.- Exclusividad: el proponente está obligado a respetar la cláusula de exclusi-
vidad.
b.- Deberes del Agente:

1.- Cooperación.
2.- Lealtad y buena fe.
3.- Acatamiento de instrucciones, el agente debe sujetarse a las órdenes e
instrucciones del proponente, de lo contrario responde por los daños y
perjuicios.
4.- Rendición de Cuentas.
5.- No incurrir en competencia desleal.
c.- Deberes y derechos del principal:

1.- Pagar a la gente su comisión.
2.- Exigir al agente preste su colaboración.
El Agente de Comercio es esencialmente un promotor de negocios, que actúa en

nombre y por cuenta de su principal, aún cuando en muchos casos tenga, además,
facultades para contratar a nombre del principal, asumiendo una representación. En
cambio, cuando vende a nombre propio pero por cuenta ajena, es un comisionista,
tal como lo legisla nuestro viejo Código de Comercio. Cuando vende en nombre
propio pero por su cuenta, estamos ante otra figura: el distribuidor.
508
No obstante la estrecha colaboración entre las partes, ellas conservan su indepen-

dencia. El Agente es un comerciante independiente, que debe contar con una orga-
nización empresaria propia y que actúa con autonomía, asumiendo los riesgos de
su propia empresa.
15.13.- CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
15.13.1.- Concepto
El contrato de distribución ha sido definido en la doctrina Argentina como aquel por
el cual:
El producto o fabricante conviene el suministro de un bien final (producto

terminado) al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su
colocación masiva por medio de su propia organización en una zona de-
termina. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcenta-
je (que puede ser un descuento) sobre el precio de venta del producto.
2.- Función económica: El contrato de distribución irrumpió en el mundo de los

negocios como consecuencia de la expansión de la actividad mercantil que
generó la necesidad, para el productor, de desvincularse de los consumido-
res y propiciar la introducción de sus productos en el mercado, a través de la fi-
gura de un intermediario que se encargara de la faz de comercialización.
3.- Naturaleza Jurídica: Distintas posiciones ha sostenido la doctrina y la jurispru-
dencia. a) Como contrato atípico; b) Consignación de mercaderías o Comisión
(art. 232 y S.S. del C. Com.); c) Compraventa; d) De naturaleza mixta. En su-
ma, las características esenciales que revisten estas formas de distribución
fundamenta que se lo clasifique como contrato de distribución comercial impro-
pios.
4.- Caracteres:
a) Consensual; b) bilateral; c) oneroso; d) conmutativo; e) no formal; f) de tracto
sucesivo; g) intuito personae; h) de colaboración o cooperación.
15.13.2.- Elementos del Contrato de distribución

1.- Territorio: El contrato atribuye al distribuidor una zona territorial determinada
de actuación o no a exclusividad sobre ella. En general los nombramientos ini-
ciales de distribuidores se hacen con la condición de no exclusividad, dado que
el fabricante se reserva un mayor margen de maniobra.
2.- Exclusividad: La cláusula de exclusividad puede ser estipulada o no. El fabri-
cante en muchos casos se compromete a no efectuar venta directas en las zo-
nas exclusivas y el distribuidor a no comercializar productos que compitan con
los del fabricante.
3.- Duración: El contrato puede convenirse por un tiempo indeterminado, es decir
hasta que una de las partes lo denuncie o bien que se prevea un plazo, que en
la mayoría de los casos se limita a un año sin tácita reconducción. Permite al
fabricante valorar la capacidad del intermediario comercial y a éste, apreciar las
bondades de la mercadería a distribuir.
4.- Control: Típicamente, el distribuidor es un empresario independiente que pone
su empresa al servicio del fabricante, actúa en su nombre y por cuenta propia y
no en representación del proveedor. El distribuidor adquiere la propiedad de los
bienes cuando los obtiene por compra, con la consiguiente aplicación de la
509
doctrina de los riesgos, por lo que el proveedor queda desvinculado de las su-
cesivas reventas que el intermediario realice.
Finalmente hay otras cláusulas que son de frecuente aplicación en estos con-
tratos:
1.- la obligación de la distribuidora de vender una cantidad mínima, que auto-
riza a la empresa productora a la cancelación, de no llegar al límite fijado.
2.- La entrega al distribuidor de la mercadería con un descuento.
3.- La fecha de pago de las facturas.
4.- El lugar y forma de entrega de las mercaderías.
5.- El precio de venta de la mercadería a los clientes.
6.- Las estipulaciones sobre la publicidad del producto, que estará a cargo del
producto o fabricante y
7.- el compromiso de la distribuidora de no fabricar, vender o distribuir otros
artículos en competencia con los que se obliga a distribuir en exclusividad.
15.13.3.- Derechos y Obligaciones de las Partes

a.- Obligaciones del proveedor:
1.- Entregar las mercaderías que se obligó, en la cantidad, tiempo y modo
previstos.
2.- No vender directamente los productos o no designar otro distribuidor en la
zona de exclusividad. La conducta violatoria ha recibido reproche de la ju-
risprudencia, que la consideró como cierta forma de concurrencia desleal.
b.- Obligaciones del Distribuidor:

1.- Vender los productos, por lo menos en la cantidad mínima a que se obligó.
2.- Promover la venta de mercadería y obtener la mayor colocación posible.
3.- Pagar las facturas de compras de dicha mercadería en las condiciones
convenidas con el fabricante.
4.- Verificar el estado de la mercadería y mantener un stock adecuado.
El Contrato de distribución comercial en sentido propio, no está regulado en nuestra

legislación y por lo tanto es un contrato innominado sujeto a las reglas generales de
los contratos.
Al no tener plazo, éste depende de lo que las partes acuerden y es válido pactar la
terminación anticipada sin responsabilidad hacia la otra parte, pero preaviso me-
diante. Si las condiciones en que se resuelve unilateralmente el contrato es ejercida
de modo arbitrario y de mala fe, los tribunales aplicando los principios generales
han sido proclives a considerar favorablemente planteos resarcitorios.
510
ACTIVIDAD Nº 107
Contratos Concepto Objeto Elementos Caracteres
De Agencia
De Distribución
511
15.14.- CONTRATOS DE CONCESIÓN COMERCIAL
Este contrato se desarrolla en la segunda parte de nuestro siglo razón por la cual,
no fue legislado por nuestro Décimonónico Código de Comercio. Su finalidad es
permitir canalizar la producción hacia el consumidor; es un concepto nuevo prove-
niente del Derecho Administrativo, ya que en su esencia incluye UN PRIVILEGIO,
de reventa exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en
virtud del cual, el concesionario para asegurar su lucro, debe resignar parte de su
autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica, a un siste-
ma uniforme para toda la red de distribución (Concesionario). En nuestro país, con
el desarrollo de la industria automotriz especialmente, se empieza a perfilar su indi-
vidualización, convirtiéndose en un medio importante de colocación de la comercia-
lización.
15.14.2.- Concepto
Es la convención por la cual un comerciante denominado concesionario pone su
empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado con-
cedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un
tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de
los que se ha concedido el monopolio de reventa.
Es fácil ver en ésta operación una compraventa entre partes independientes (con-
cedente y concesionario) efectuada bajo condiciones de exclusividad (otorgamiento
de un privilegio, el monopolio de reventa). Como podemos apreciar, la concesión
comercial da al concesionario una seguridad mayor de la que tiene el comerciante
individual, ya que comercializará una marca conocida, pero a cambio de ello, el
concesionario sacrificará en parte su independencia económica, ya que estará so-
metido en virtud de un contrato reglamento, contrato normativo, a las directivas pre-
cisas de uniformidad y regulación del concedente. Para el concedente el beneficio
es grande ya que otorga la distribución de sus productos a un tercero, que es un
comerciante, y a quien se lo puede controlar y liderar.
15.14.3.- Naturaleza
La concesión presenta dos formas bien diferenciadas: a) la concesión comercial
(que la vemos bien exteriorizada en la comercialización de automóviles) y b) la lla-
mada concesión privada (concesión de servicios en clubes, actividades gastronómi-
cas, etc.). En razón de este sistema, la concesión privada y particularmente la co-
mercial, son gratuitas en cuanto a que el concesionario no debe pagar una suma de
dinero, por el mero hecho de ser designado concesionario, aunque se obliga a otras
prestaciones que son posteriores a su designación.
15.15.- CONCESIÓN PARA LA VENTA DE AUTOMOTORES

Nos centraremos en describir la concesión comercial como forma de distribución de
la producción a través del desarrollo de la concesión para la venta de automotores.
En el ramo de la industria automotriz las fábricas originariamente vendían los pro-

ductos a través de representantes subordinados. Al hacerse más complejas las
operaciones, fueron delegando la función de venta en comerciantes individuales
exigiéndoles, como contra prestación de las ventajas de la comercialización de sus
512
unidades, el cumplimiento de determinadas obligaciones destinadas a satisfacer su

propio interés de preservar el prestigio de su marca y los derechos de los usuarios.
Esta delegación se hizo de dos maneras: a) Por medio de contratos de agencia (en
sus variadas modalidades, con o sin representación, facturando o no el proponente,
pero siempre el agente como promotor). b) A través de contratos de concesión, en
virtud del cual el concedente vende al producto al concesionario para que éste re-
venda en una zona determinada, caracterizando al contrato como de compraventa y
desligándose el concedente de las obligaciones contraídas por el concesionario.
15.15.1.- Concepto
El contrato de concesión para la venta de automotores es aquel por el cual un fabri-
cante otorga a un comerciante, el privilegio de adquirirle sus vehículos para su pos-
terior reventa, con pacto de exclusividad para el concesionario y de acuerdo con las
normas dispuestas por el fabricante. Es un elemento esencial de la concesión, el
acatamiento a un reglamento que impone el fabricante al concesionario, exigiendo
habitualmente del concesionario, la exclusividad. El fabricante se reserva el dere-
cho de modificar el reglamento y el concesionario lo acepta. El otorgamiento del
privilegio es en sí un acto gratuito, ya que el concesionario no abona precio alguno
por su designación como tal.

Es un contrato de colaboración con cláusulas predispuestas y asimismo es un con-
trato atípico.
15.15.3.- Elementos
a.- Delegación por parte del fabricante al concesionario para que le venda en ex-
clusividad y en cierta zona sus productos. Por ello el privilegio de adquirir pro-
ductos del concedente es de la esencia de la concesión; diferenciándose del
suministro en que en este último existe una garantía respecto de las cantidades
mínimas mensuales a proveer, que no es típica de la concesión ya que la fábri-
ca no adquiere compromisos al respecto.
b.- Explotación de la concesión a nombre propio: La prestación de servicio de pre
y post venta es a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario.
c.- Autonomía: El concesionario no se encuentra vinculado por una relación de
dependencia jurídica, aunque sí existe una subordinación técnica y económica
que pone en manos del concedente la decisión sobre: zona, modo de efectuar
la venta, servicios a promover, stock de repuestos, forma de emplear un nom-
bre o la marca, uniformidad de la publicidad y en el precio de reventa.
d.- Exclusividad: El concesionario no puede vender otro producto del mismo ramo
o sea la exclusividad es de aprovisionamiento. El concesionario de hecho es
exclusivo en su zona.
e.- Control: Siendo el contrato de concesión una delegación de actividad, el con-
trol de dicha actividad por el concedente es un elemento esencial.
Es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal, tracto sucesivo, intuito
personae y de colaboración.
513
15.15.5.- Plazo
El contrato de concesión puede ser celebrado con un plazo determinado o por
tiempo indeterminado. La Jurisprudencia ha sostenido el derecho del concedente a
no renovar el contrato, habiendo declarado que la no renovación no constituye un
abuso del derecho, sino una facultad contractual. Como no puede admitirse que la
vinculación sea para siempre cabe el derecho de cualquiera de las partes para re-
solver unilateralmente el contrato, dándose un preaviso por un período adecuado.
15.15.6.- Obligaciones
- De Concesionario
a.- Aprovisionarse exclusivamente del concedente;
b.- Comprar para revender una cantidad mínima de productos;
c.- Tener instalaciones adecuadas;
d.- Prestar un servicio de garantía y mantenimiento;
e.- Respetar el territorio de los restantes concesionarios;
f.- Mantener un stock;
g.- Promover la venta de los productos objeto de la concesión y participar en
campañas de publicidad;
h.- Adoptar sistemas administrativos, financieros y contables del concedente;
i.- No comercializar productos competitivos con los del concedente.
- Del Concedente
a.- Entregar los productos o mercaderías;
b.- Liquidar las operaciones en garantía;
c.- Establecer políticas de talleres y suministros de repuestos uniforme para toda
la red;
d.- Promover y publicitar los productos en forma global y
e.- Proporcionar a los concesionarios información técnica y capacitación.
15.15.7.- Derechos del Concesionario

a.- El otorgamiento de un privilegio de reventa de los productos en una zona de-
terminada;
b.- Comprar del concedente en condiciones más ventajosas;
c.- Que el concedente respete y haga respetar su monopolio de reventa en su te-
rritorio, si estuviera establecido;
d.- Usar gratuitamente la insignia y nombre comercial del concedente.
Puede decirse que el concesionario asume una obligación de hacer, no promete un

resultado.
El contrato de concesión comercial es un contrato innominado, consensual, bilate-

ral, de tracto sucesivo y habitualmente de adhesión, en virtud del cual se crea una
relación de colaboración de carácter permanente entre una red de concesionario y
un concedente que los agrupa y dirige, con el fin de distribuir los productos del con-
cedente sobre la base de una exclusividad de suministro en un área geográfica de-
limitada.
La individualización de este contrato surge principalmente con el desarrollo de la

industria automotriz, convirtiéndose en un medio de colocación de la producción.
514
Sin embargo, no es sólo la industria automotriz el sector comercial donde se utiliza

este contrato, sino que él está presente en sectores tan dispares como la distribu-
ción de productos alimentarios y la venta de combustibles.
En cuanto a la duración del contrato, es válido pactarlo por tiempo determinado o

bien por tiempo indefinido, en cuyo caso es posible prever en el contrato su denun-
cia unilateral.
Los Tribunales han expresado que deben analizar en cada caso particular si el ejer-
cicio del derecho de denunciar un contrato de concesión de plazo indefinido es
ejercido en forma abusiva.
15.15.8.- Proyecto de Unificación de la legislación Civil y Comercial

a.- Acota la distinción de contratos típicos y atípicos, dejando de lado la denomina-
ción criticada por la doctrina de contratos nominados e innominados. Por ende,
los contratos de distribución comercial (concesión comercial, franchising, etc.)
en tanto atípicos se regirán por la voluntad de las partes y subsidiariamente,
por las reglas generales de los contratos típicos, a fin de que sean compatibles
con la finalidad y la economía del negocio, así como también con las normas
generales sobre obligaciones y contratos.
b.- Se considera un plazo razonable para rescindir un contrato sin plazo, luego que
transcurra el período necesario para que el concesionario o franchising (en el
caso del franchising) recupere su inversión.
515
ACTIVIDAD Nº 108
a.- Elabore un cuadro sinóptico sobre los elementos y características del contrato
de concesión para la venta de automotores.
516
15.16.- CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIA

(AGRUPAMIENTO DE COLABORACIÓN;
UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS Y JOINT VENTURE)
La ley 22.903 del año 1983 introdujo al régimen de la ley 19.550 (Ley de Socieda-
des Comerciales) los "Contratos de colaboración empresaria" (Capítulo III) en sus
dos especies: LAS AGRUPACIONES DE COLABORACION y LAS UNIONES
TRANSITORIAS DE EMPRESAS (U.T.E.) Recordemos que en nuestro ordena-
miento jurídico cuando dos o más sociedades comerciales se unen por alguna ra-
zón, ese agrupamiento no configura una persona jurídica, o sea que no configura
en sí, un centro de imputación jurídica. La Ley de Sociedades Comerciales prevé en
su art. 33 las relaciones de sociedades entre sociedades controladas y sociedades
vinculadas. La primera, o sea las sociedades vinculadas son aquellas en las cuales,
una sociedad llamada "madre", dispone en su haber por cualquier título, la cantidad
de votos necesarios para formar la voluntad social de la otra sociedad, llamada so-
ciedad "controlada"; la segunda, o sea las sociedades vinculadas se producen
cuando una sociedad participa en más de 10% del capital de otra sociedad.
15.17.- DE LAS AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN

(AGRUPACIÓN DE COLABORACIÓN EMPRESARIA)
La ley de Sociedades Comerciales, en su art. 367 la define como:
Aquellas entidades constituidas contractualmente con la finalidad de esta-

blecer una organización común, para el aprovechamiento de bienes o ser-
vicios, que faciliten determinado o determinados aspectos (fases u opera-
ciones) de la actividad empresarial de los mismos contratantes.
Es fundamental resaltar que estas Agrupaciones no constituyen Sociedades ni son

sujetos de derechos, no son centros de imputación jurídica, en consecuencia no
pueden contraer obligaciones y adquirir derechos a nombre de la agrupación.
Es difícil comprender esto, siguiendo el pensamiento jurídico tradicional, pero la ley

así lo expresa textualmente en el art. 367.
a.- Quiénes pueden constituir agrupaciones: Las Sociedades constituidas en la

República y los empresarios individuales domiciliados en ella. También pueden
intervenir las sociedades constituidas en el extranjero, que previamente hayan
cumplido con los requisitos de inscripción en el Registro Público de Comercio
de la jurisdicción que corresponda.
b.- Finalidad: La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro, por
ello las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamen-
te en el patrimonio de las empresas agrupadas. Tampoco la agrupación puede
ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros.
La agrupación, que se individualizará mediante un nombre de fantasía integra-
do con la palabra agrupación. Ej. "La Poderosa - Agrupación", significaría, por
ejemplo, que tres sociedades comerciales y un empresario individual celebra-
rán un contrato de colaboración para formar la mencionada agrupación.
517
La agrupación no realiza actividad externa, no se vincula con el mercado, sólo

trata de solucionar con criterio mutualista los problemas que pueden presentar
determinadas fases de la actividad empresarial.
c.- Forma y contenido del contrato: El contrato en virtud del cual varias empresas
se unen en una agrupación (sin crear un sujeto de derecho) se otorgará por es-
crito, por instrumento público o privado y se inscribirá en el Registro Público de
Comercio, y una copia será enviada a la Dirección Nacional de la Defensa de la
Competencia (a fin de acreditar que no se ha constituido un "cartel" o un mono-
polio, que permita digitar el precio de venta en perjuicio de los consumidores).
- El contrato debe contener
1.- El objeto de agrupación (bien definida la función mutualista y sin fines de
lucro).
2.- La denominación que se formará con un nombre de fantasía integrado
con la palabra "agrupación".
3.- La duración, que no podrá exceder de 10 años.
4.- El nombre, razón social, domicilio de los integrantes de la agrupación.
5.- Un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de
agrupación, tanto entre las partes, como respecto de terceros.
6.- Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debi-
das al "fondo común operativo" (este fondo común operativo no es de
propiedad de la agrupación, ya que como dijimos más arriba, ésta, al no
ser sujeto de derecho no puede adquirir a su nombre ningún tipo de bien).
Por ello, este fondo común operativo (por ej. el molino de harina consig-
nado en el ejemplo anterior) pertenece a cada uno de los integrantes en
una porción indivisa y de acuerdo a las aportaciones de cada uno, o sea
que estaríamos en presencia de un condominio.
7.- Fijar las atribuciones y poderes de quien estará a cargo de administrar el
fondo operativo. Debe ser siempre una persona física con mandato de
cada uno de los integrantes de la agrupación.
8.- Supuesto de separación, exclusión, admisión de nuevos participantes,
sanciones por incumplimiento de obligaciones, normas para la confección
de estado de situación patrimonial.
d.- Responsabilidad hacia terceros: Por las obligaciones que los representantes,
designados por los empresarios para administrar el fondo común operativo de
la agrupación, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto
de terceros. Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por
cuenta de un participante haciéndolo saber al tiempo de obligarse, responde
este participante (o sea uno de los empresarios participantes de la agrupación)
responde solidariamente con el fondo común operativo, cabiéndole lógicamente
el derecho de excutir, o sea exigir previamente se ejecute la parte correspon-
diente del fondo común.
15.17.1- De las Uniones transitorias de Empresas (U.T.E.)

Este es otro tipo de contrato de colaboración empresaria, caracterizado en el art.,
377 de la ley de sociedades comerciales (19.550), que como el anterior, no configu-
ra una persona jurídica, no es un sujeto de derecho, en consecuencia no puede en
su nombre, adquirir derechos y contraer obligaciones. La diferencia fundamental
que tiene con las "agrupaciones de colaboración", es que no se constituye por ra-
zones mutualistas, sino que se persigue un fin de lucro.
a.- Quienes pueden constituir U.T.E.: Las Sociedades constituidas en la Repú-

blica y los empresarios individuales domiciliados en ella, podrán mediante un
contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una
518
obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la Repúbli-

ca. También las sociedades constituidas en el extranjero previo cumplimiento
de su inscripción en el Registro Público competente. No constituyen socieda-
des ni son sujetos de derecho.
Las U.T.E. a diferencia de las A.C.E. (agrupación en colaboración empresaria)
realizan actividad externa, se conectan con el mercado.
b.- Finalidad: La finalidad perseguida por las empresas que mediante un contrato
de colaboración crean una U.T.E., es permitir realizar o ejecutar con mayor efi-
ciencia obras o prestar servicios, que por su magnitud no pueden ser cumplida
por las empresas integrantes de un modo individual. Un ejemplo típico tenemos
en la construcción de la gran represa de Yacyretá, donde varias empresas,
constructoras argentinas y extranjeras han formado uniones transitorias de em-
presas para ejecutar esa obra, de modo tal que concluida esa obra se disuelva
la U.T.E..
c.- Forma y contenido del contrato: El contrato se otorgará por instrumento pú-
blico o privado, el que debe contener:
1.- El objeto (es decir la obra o el servicio que debe cumplir la U.T.E., es de-
cir todas y cada una de las empresas que integran esta unión surgida en
virtud de un contrato de colaboración empresaria).
También deben figurar los medios, o sea el fondo común operativo, instru-
mento idóneo para llevar a cabo la actividad externa que realiza la U.T.E..
2.- La duración, que será igual al tiempo que dure la obra o el suministro del
servicio que constituye el objeto.
3.- La denominación de la U.T.E., que se constituirá mediante el nombre de
alguno o de todos los integrantes más el agregado "Unión Transitoria de
Empresas". Ej. Salinas Grandes S.A. y Tiendas El Gaucho (Fondo de
Comercio del Sr. Tomás Nallar) celebran un contrato de colaboración
empresaria para realizar en conjunto la canalización del "tagarete tineo".
La denominación será Salinas Grandes S.A. y Tienda El Gaucho (U.T.E.),
cuya duración será el tiempo que tarde en concluir la obra.
4.- El nombre o razón social y todos los demás datos de cada uno de los
componentes de la U.T.E.
5.- Domicilio especial de la U.T.E.
6.- Las obligaciones asumidas, las contribuciones al fondo común operativo.
7.- Nombre y domicilio del representante, que a diferencia de lo que ocurre en
las agrupaciones de colaboración, el representante puede ser una persona
jurídica, que lógicamente tendrá que otorgar mandatos a personas físicas.
8.- Método para determinar la participación de las empresas en la distribución
de los resultados, como así también los ingresos y gastos de la Unión.
9.- Supuesto de separación y exclusión de los miembros, condiciones de ad-
misión de nuevos miembros; sanciones por incumplimiento de obligación.
10.- Las normas para la confección de estados de situación patrimonial.
d.- De Representación: El representante tendrá los poderes suficientes de todos

y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligacio-
nes que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. In-
sistimos en que es necesario tener presente que la U.T.E. no es un sujeto de
derecho, es decir que los derechos y obligaciones estarán en cabeza de cada
una de las sociedades o empresarios individuales que integran la U.T.E.. El
contrato y la designación del representante deberán ser inscriptos en el Regis-
tro Público de Comercio; la ley no prevé como en el caso de las agrupaciones
en colaboración (A.C.E.), la obligación de enviar copia del contrato a la Direc-
ción Nacional de Defensa del Consumidor. La doctrina considera que se debe
enviar dicha documentación no obstante el silencio de la ley, ya que mediante
519
la U.T.E. un grupo de empresarios pueden perfectamente constituir un "poll" o

un "cartell".
Cabe mencionar que respecto a los acuerdos que se deban adoptar dentro de
la U.T.E. la ley 19.550 en su artículo 382, exige sean siempre por unanimidad,
lógicamente, salvo pacto en contrario.
520
ACTIVIDAD Nº 109
a.- Elabore un diagrama con las características comunes y distintivas de las agru-
paciones de colaboración y de las uniones transitorias de empresas.
521
15.17.2.- Del Joint Venture

Esta figura proviene del derecho anglosajón, y etimológicamente la podemos tradu-
cir "como una unión a riesgo", es decir:
Dos o más empresas que se unen, sin constituir un sujeto de derecho, para
llevar a cabo un emprendimiento empresarial corriendo el riesgo propio del
negocio.
Por tal motivo consideramos que es la fuente directa de donde ha abrevado nuestra
legislación para desarrollar la figura de los contratos de colaboración empresarial,
muy particularmente el de las de U.T.E. Como se ha expresado más arriba está
legislada en la ley de sociedades comerciales (19.550) Cap. III desde el art. 367 al
art. 383.
15.17.3.- Hipercentro de Consumo

Por ejemplo se dice que en el Hipercentro de Consumo recientemente en Palermo,
bajo la denominación de fantasía de Shopping Alto Palermo, concurría mensual-
mente más de dos millones de personas. Lo que se busca fundamentalmente es
incrementar "las bocas de expendio" de bienes y servicios, permitiéndole al indus-
trial o productor de servicios, aumentar sus ventas. Asimismo, en esta gran estruc-
tura edilicia, también se disminuyen los costos, mejorando la ecuación costos-
beneficios.
Este fenómeno económico, utiliza como forma jurídica para su instrumentación, el

encuadre de los llamados contratos de colaboración empresaria. La poca experien-
cia en este fenómeno moderno, lleva a pensar a la doctrina que estos tipos de aso-
ciaciones empresariales, pueden llevarse a cabo de distintas maneras; pero lo que
evidentemente surge, es que la asociación de empresa mediante aporte de las
mismas, crean "un capital de afectación" (como algo nuevo y distinto de los capita-
les autónomos).
Esta reagrupación de capitales, que va a constituir este nuevo "capital-autónomo de

afectación", necesita urgente regulación.
a.- La nueva empresa

Algunos autores consideran que mediante este tipo de asociación de capitales,
estaríamos en presencia de "una nueva empresa" y que este fenómeno eco-
nómico es real, y lo debemos estudiar desde lo jurídico, para establecer sus
responsabilidades. Para entender esto, debemos despojarnos de viejas ideas y
asumir la realidad como una nueva forma de comercialización de bienes.
La nueva empresa (como aglomerado de empresa, con capital de afectación)
tiene objetivos que conllevan a una idea de desarrollo permanente, de amplia-
ción de actividades, de creación de empleos, aún con aportación de capital po-
co importante, pero con una férrea dirección y conducción.
b.- Relaciones con las empresas del complejo
Observando la realidad de estos hipercentros de consumo, descubrimos tres
formas usuales:
1.- La locación que se da comúnmente para las empresas pequeñas o los
comerciantes unipersonales incluso sin participación de capital; en la nue-
va empresa se establece una relación de locación de locales, con todas las
implicancias jurídicas que ello determina, además del franchising y otras.
522
2.- Una segunda situación suele presentarse en las que revisten carácter jurí-
dico de usufructo.
3.- Aparecen algunas situaciones de adquisición a título de dominio de locales
-generalmente los más importantes y/o grandes, por ubicación, etc.- que
generaron una relativa independencia, legados al ente, por cuestiones de
"apariencia de administración".
Como vemos, la situación desde la óptica jurídica es compleja. Sin duda, se

trata de nuevas fórmulas económico-jurídicas, distintas de los moldes tradicio-
nales.
c.- Responsabilidades hacia Terceros
El objetivo final de esta nueva empresa es la optimización de la comercializa-
ción de los bienes y servicios, y ello, civilmente hablando, genera obligaciones
frente a los consumidores por ej., daños acaecidos por vicios redhibitorios (in-
cluso a terceros no adquirentes), o por consumo de alimentos, fármacos, etc.
La inquietud que está presente, es cómo se rigen estas relaciones de respon-
sabilidad.
Parte de la doctrina sostiene que además de la responsabilidad que emana
para la empresa comercializadora del bien o servicio en particular, aparece
también la responsabilidad de la nueva empresa, pero con límites en el capital
de afectación y no extensiva individualmente al patrimonio de las demás em-
presas intervinientes.
15.18.- CONTRATO DE LEASING

La necesidad de las empresas de cubrir sus crecientes e imprescindibles requeri-
mientos de ciertos bienes, cada vez más apremiantes por la rapidez de renovación
y modernización que exige el progreso tecnológico, determinó la aparición del "lea-
sing" como procedimiento de financiación, apto para canalizar la demanda de capi-
tal que las modalidades tradicionales no satisfacían.
Es menester destacar que la institución del leasing no ha sido profundamente trata-

da en nuestro país, atento a que su incorporación en la plaza financiera local, data
de hace muy poco tiempo, apenas nueve años. Ello se traduce en escasos artículos
y comentarios doctrinarios, que no llegan a agotar el tratamiento conjunto de todos
aquellos aspectos que derivan de la figura.
15.18.1.- Orígenes y evolución

La idea según la cual no debe comprarse todo lo que se necesita, tiene su aplica-
ción en gran escala recién a mediados del corriente siglo. Data desde aproximada-
mente cuarenta años, con la irrupción del leasing como nueva modalidad financiera,
cuya finalidad consiste en facilitar el equipamiento empresario y su oportuna reno-
vación.
La raíz etimológica del leasing, proviene del verbo inglés "to lease", que significa
alquilar, locar. Nació en EE.UU. en la década de la postguerra mundial, siendo in-
mediatamente aceptado en el mundo financiero para luego de consolidarse como
técnica habitual, proyectarse más allá de las fronteras del país de origen, expan-
diéndose a todas las naciones.
Específicamente de los EE.UU. pasó, a mediados de este siglo, a Europa, donde se

difundió primero en Gran Bretaña, luego en Alemania, Italia, Francia, Bélgica y más
tarde se desplazó a Asia, especialmente a India.
523
La primera compañía de leasing fue creada en el año 1.952 por un empresario de la

industria de la alimentación, M. P. Boothe, y se denominó "Unidad States Leasing
Corporation". Con posterioridad, y alentadas por el éxito obtenido por dicha empre-
sa, comienzan a operar gran cantidad de firmas nuevas, a punto tal que durante los
primeros años en el país del norte se continúa creando una compañía de leasing
por mes.
Entre los principales factores particulares favorables que concurrieron en EE.UU. al

nacimiento del leasing, pueden enumerarse los siguientes:
1.- En mercado de capitales a mediano plazo restringido e inaccesible.

2.- Una legislación fiscal rigurosa en materia de amortizaciones.
3.- Una economía muy próspera con altas tasa de beneficios y;
4.- Empresas obligadas a una rápida renovación de sus equipos debido a un pro-
greso técnico y científico vertiginoso.
Para Barreira Delfino, el fundamento por excelencia para la intromisión de esta

nueva modalidad financiera, radicaría en su fácil acceso por parte de las empresas,
que no deben anticipar o adelantar capitales de inversión para equiparse y en su
concomitancia con la posibilidad de adquirir y renovar los bienes de capital, acorde
con las exigencias y conveniencias del cambio tecnológico.
Los países sudamericanos tampoco han quedado marginados del fenómeno. Brasil
y Venezuela han incorporado a su plaza financiera esta nueva modalidad crediticia,
por razones y causales similares a las enunciadas precedentemente y con la flexibi-
lidad apropiada para su práctica y divulgación eficaz.
15.18.2.- Legislación Nacional

A la inversa de lo acontecido en Europa, en nuestro país el hecho legislativo prece-
dió al hecho económico de la adopción e implantación del leasing en la plaza finan-
ciera local.
El primer antecedente se remonta al Decreto Ley Nº 13.130, aprobatorio de la Carta

Orgánica del Banco Industrial que autoriza al mismo, a realizar operaciones de
compra de maquinarias y de otros elementos necesarios a la minería, para su venta
o arrendamiento. Luego el Código Aeronáutico (Ley 17285-Art. 43), que permite la
inscripción provisoria a nombre de compradores en el Registro Nacional de Aerona-
ves, de las aeronaves argentinas adquiridas en el país por contrato de compra y
venta con pacto de reserva de dominio.
La ley 18.061 de entidades financieras lo incorpora como operación permitida para

los Bancos de inversión y compañías financieras y la ley 21.526, extiende esa facul-
tad, a los Bancos Comerciales. Dicha ley autorizaba a los referidos bancos a dar en
locación, bienes de capitales adquiridos con tal objeto. En ese momento existían
fundadas expectativas favorables a su introducción en el mercado financiero nacio-
nal, atento a la difusión experimentada en el extranjero. Digno es mencionar el espí-
ritu progresista que animó al legislador y los hechos posteriores confirmaron ese
criterio visionario. Hay que agregar que la oportunidad no pudo haber sido mejor.
También lo prevé la ley 19.063 de aprobación de la Carta Orgánica del Banco de

Desarrollo, lo faculta a adquirir bienes de capital, tecnología, marcas y patentes
para su venta o locación a empresas industriales o mineras.
524
La sanción de la ley 21526, de 1977, nada innova en lo concerniente al leasing.

Sólo se limita a enunciar cuáles entidades financieras están habilitadas para reali-
zar tales operaciones.
15.18.3.- Concepto
El leasing es una operación de financiación de mediano o largo plazo practicada por
una entidad financiera en favor de una empresa comercial o industrial, interesada
en instrumentar y modernizar sus actividades para incentivar su expansión, median-
te su óptimo equipamiento.
La entidad financiera, a petición de su cliente adquiere el bien de capital, previa-

mente seleccionado por este último, y le facilita su utilización durante un período
determinado de común acuerdo. Durante el período de utilización del bien, la socie-
dad cliente debe abonar a la entidad financiera una suma pre-establecida en con-
cepto de alquiler. El cliente asume a su cargo los gastos que ocasione el manteni-
miento y uso del equipo en razón de utilizarlos como propios.
La sociedad financiera reconoce a la contraparte al vencimiento del contrato, el de-

recho de ejercer la opción de compra del bien utilizado, abonándole, en ese acto,
una suma de dinero pactada de antemano y que constituye el valor residual de la
operación. Si por el contrario, el cliente, no hace uso de tal opción, al vencimiento
del contrato debe restituir el bien objeto del mismo o celebrar un nuevo convenio en
los términos y condiciones que se estipulen en esa oportunidad.
El único desembolso que hace la sociedad cliente es el pago del primer alquiler,
que, generalmente, se realiza contra entrega del equipo solicitado. Al retener la
entidad financiera la nuda propiedad del bien contratado, éste se erige en la mejor
garantía del pago de los alquileres pactados.
15.18.4.- Definición
El leasing es una operación financiera consistente en facilitar la utilización de

equipos y maquinarias a quien carece de capital necesario para su adquisición,
merced a una financiación a largo o mediano plazo, coincidente con el término
de amortización del bien en cuestión, y garantizada con el mismo bien objeto de
ella, cuyo dominio se reserva, mediante el pago periódico de un alquiler o canon,
con la posibilidad de adquirirlo a su conclusión por un valor determinado. (Marzo-
rati. (h)).
525
ACTIVIDAD Nº 110
a.- Elabore el siguiente glosario
- Joint Venture:
- Hipercentro de consumo:
- Leasing:
b.- ¿Cuáles son los nuevos desafíos legislativos respecto a los Hipercentros de
consumo?
526
15.18.5.- Las partes contratantes

Las partes contratantes son dos: un locador o empresa de leasing, que puede ser
una entidad financiera o compañía financiera y el locatario o usuario, aún cuando
en las operaciones, intervenga un tercero que es el vendedor del bien.
15.18.6.- Destinatarios del Leasing

Está dirigido a las empresas que pueden solucionar, por su intermedio, los proble-
mas de equipamiento, acorde con las necesidades cambiantes de la actividad eco-
nómica del país.
El leasing no sólo interesa a grandes empresas, sino también a las empresas fami-
liares y las medianas y pequeñas compañías. Los particulares también pueden utili-
zar el leasing pero su acceso resulta más dificultoso a raíz de la excesiva onerosi-
dad que reviste, en relación con otras alternativas habituales de financiación. Ello
hace poco común la contratación del leasing por personas físicas.
15.18.7.- Objeto del contrato

El objeto constituye el elemento externo de la relación jurídica. Configura lo que las
partes han tenido en mira al momento de contratar. Este debe ser material y jurídi-
camente posible, como para cualquier otro tipo de contrato.
La determinación del objeto de una relación jurídica nos conduce a la categoriza-

ción de los bienes a través de los cuales aquella se exterioriza.
Los bienes que pueden ser objeto del contrato de arrendamiento financiero, como lo
llaman algunos autores, son en principio, los de capital, tecnología, marcas, paten-
tes aeronaves y en general, los que están directamente destinados a ser utilizados
en un proceso económico y sean fácilmente individualizables, ya por descripciones
en registros o numeración específica. Los bienes de consumo se incluyen cuando
sirven para facilitar el uso de la cosa objeto del contrato, sea máquina, equipo, etc..
Este contrato puede ser hecho sobre todo tipo de bienes muebles nuevos, abar-
cando entre otros: aviones, embarcaciones, materiales de alta tecnología, contai-
ners, camiones, cintas transportadoras, grúas, elevadores, sembradoras, herra-
mientas pesadas, equipos contables, etc.. Incluso puede llegar a instalarse y equi-
parse un establecimiento fabril entero, mediante este convenio.
15.18.8.- Precio
El precio de la locación lo fija la entidad financiera y se funda en dos conceptos bá-
sicos:
a.- La amortización del bien; y

b.- El beneficio que la empresa desea obtener con la operación.
Los pagos suelen documentarse a través de títulos de crédito, obligándose el usua-

rio al pago del monto establecido en ellos, sin poder discutir ningún problema deri-
vado de la causa de la obligación y el locador puede hacer efectivo su crédito con la
sencillez y rapidez características de los procedimientos ejecutivos.
527
El pago es exigible en tanto se hubiera entregado el bien arrendado, o puesto a

disposición del usuario.
15.18.9.- Plazo
El plazo de duración se encuentra vinculado al tiempo útil de disposición del bien.
Cuando termina el plazo, el locatario debe devolver el bien u optar, según lo pacta-
do, por adquirirlo en compra o continuar alquilándolo, para lo cual debe celebrar un
nuevo contrato a menos que se haya previsto expresamente la prórroga, porque no
hay tácita reconducción.
La opción de compra de los bienes, hecha a favor del usuario, generalmente se

prevee a través de una cláusula adicional. La opción debe ejercerse en el plazo
estipulado antes del vencimiento del término de duración, la misma constituye una
oferta irrevocable y sólo puede ser retirada cuando se agote el término fijado.

De lo expuesto, resulta que la operación de leasing constituye en su estructura, un
negocio o contrato jurídico complejo integrado, para lograr sus efectos por un con-
junto de obligaciones en sí mismas autónomas, pero vinculadas de modo interde-
pendiente, nacidas de una misma causa y que persiguen la consecución de un re-
sultado determinado. Se trata de un contrato "sui generis", que responde a una si-
tuación económica dada como solución para lograr un mejoramiento de las condi-
ciones para el sector empresario.
Se presume que se trata de un acto realizado por dos empresas comerciales en

ejercicio de su actividad lucrativa, de allí deriva su naturaleza comercial.
Para la jurisprudencia se trata de un acuerdo innominado, consensual, conmutativo,
de tracto sucesivo, que recae sobre bienes de capital, y que tiene por misión esen-
cial, transmitir el uso y goce de un bien y no su propiedad, sin perjuicio de la opción
para el tomador de adquirir el bien por un valor residual predeterminado.
15.18.11.- Formas o tipos de Leasing

1.- Leasing Operativo: Se produce cuando un fabricante o proveedor destina un
bien de su propiedad para darlo en locación, directamente sin intermediarios,
garantizando su calidad y funcionamiento. La firma más conocida e importante
en la utilización del leasing operativo es la I.B.M..
Las principales características de este contrato son: el locador o propietario
asume la obligación de conservar y mantener en buen estado de funcionamien-
to el bien facilitado y hacerse cargo de todos los gastos de reparación que no
sean originados por culpa del locatario. Asume también la contratación y el pa-
go de las primas de seguro correspondiente.
Otra de las características, es que ambas partes tienen la facultad de revocar el
contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso, con la
antelación necesaria según lo pactado.
También se le reconoce al locatario la posibilidad de renovar el contrato por
otros tantos períodos como le sea conveniente a su extensión.
La característica más importante es que no lleva implícita la opción de compra
o transferencia de propiedad al locatario, ya que consiste en una alternativa de
los fabricantes para colocar sus productos; de lo contrario se trataría de una
venta a plazos.
528
Este tipo de contrato se utiliza, generalmente, con respecto a bienes de rápido

deterioro, envejecimiento u obsolencia prematura, muy costosos para su adqui-
sición y reposición acorde a los adelantos técnicos.
2.- Leasing Financiero: Es un contrato por el cual el usuario se obliga a pagar
mensualidades por el uso de un bien, facilitado por el propietario durante de-
terminado plazo, y a cuyo término puede optar por la adquisición del mismo.
Por su parte el dador adquiere dicho bien con la intención de dar su uso y luego
transferir la propiedad.
Se trataría del auténtico contrato de leasing al que el usuario recurre como me-
dio de financiación, con el fin de recibir el uso de un bien que necesita sin que
deba invertir inicialmente grandes sumas de dinero.
Las características más destacables de este tipo son: El tomador toma sobre
sí, la obligación de conservar el bien contratado, debiendo efectuar a su cargo
el mantenimiento, limpieza y reparaciones pertinentes, el seguro también corre
por su cuenta.
Generalmente, se pacta por un período determinado, que es irrevocable, de tal
modo que cumplido ese período los importes percibidos por él dados, deben
compensar el valor de compra originario. A la expiración del convenio se reco-
noce al tomador la facultad de optar por la adquisición del bien.
La operación encierra una nueva técnica de financiamiento, por lo que sólo
puede ser prestada por entidades bancarias o financieras, en razón de ser las
únicas autorizadas a realizar mediación entre la oferta y la demanda pública de
recursos financieros.
En el leasing financiero no se opera, la reunión de las calidades de locación y
proveedor en la misma persona como en el leasing operativo.
La diferencia sustancial entre los dos modos de leasing enunciados es que, el
leasing financiero es un contrato autónomo, típico, con individualidad propia en
razón de sus especiales características, por el contrario, el leasing operativo no
es otra cosa que el alquiler tradicional. El derecho de opción de compra que
lleva ínsito el leasing financiero, configura el factor distintivo esencial entre am-
bos institutos.

Antes hemos dicho que el contrato de leasing es un acto jurídico complejo integrado
por dos contratos típicos: compraventa y locación, que por las variantes que pre-
senta escapa a los límites que marcan cada uno de estos contratos nominados.
Por ello es que no puede aplicarse la disciplina que le es particular a ninguno de

esos contratos y sí se aplicaría el Art. 1.197 del Código Civil, según el cual, las par-
tes deben sujetarse al contrato por ellos celebrados como a la ley misma. Es decir
que se aplicaría la autonomía de la voluntad de las partes, porque en el contrato en
cuestión, la finalidad que persigue es sui generis, no ilícita.
Supletoriamente, según el caso, deberán aplicarse las normas relativas a los con-
tratos típicos, que se encuentran incluidos en el leasing.
Conclusión
El contrato de leasing, que hemos abordado anteriormente, es una institución que

nace concomitantemente con los avances tecnológicos, lo que demuestra una vez
más el ingenio humano, en este caso en el ámbito comercial, para adecuarse a
ellos.
529
Sin embargo, según lo vimos, el leasing está principalmente dirigido a las grandes
empresas, que solucionan sus problemas de equipamiento a través de esta opera-
ción financiera, y que la forma propiamente dicha es el leasing financiero.
De esto se deduce que el leasing tiene que ser, y es, una operación ventajosa para
adquirir bienes de capital que de otra manera resultaría imposible o muy costoso,
con el agravante del costo de producción que se vería elevado por el uso de equi-
pos o maquinarias obsoletas, de adquirir o comprar.
Es necesaria, en forma urgente, la regulación legal de esta institución, ya que de

esa manera sería tal vez una opción contractual de mayor alcance, incluso a mayor
número de empresas, que al encontrar delineada la figura, confiarían más.
530
ACTIVIDAD Nº 111
a.- En una síntesis caracterice la naturaleza jurídica del leasing.
Edición 2018
© UCASAL
Material para uso exclusivo con fines didácticos. Todos los derechos de uso y distribución reservados. Cualquier co-
pia, edición o reducción, corrección, alquiles, intercambio o contrato, préstamo, difusión y/o emisión de exhibiciones
públicas de este material o de alguna parte del mismo sin autorización expresa, están terminantemente prohibidos y la
realización de cualquiera de estas actividades haría incurrir en responsabilidades legales y podrá dar lugar a actuacio-
nes penales. Ley 11.723 – Régimen Legal de la Propiedad Intelectual; Art. 172 C.P.

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1

RESEÑA DEL ESCUDO

1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

UNIDAD III ................................................................................................................................................................ 73

4.8.- Domicilio del Comerciante .............................................................................................................................. 101

UNIDAD V .............................................................................................................................................................. 144

UNIDAD VI ............................................................................................................................................................. 164

UNIDAD VII ............................................................................................................................................................ 212

7.6.- El Dinero en la Sociedad Moderna ................................................................................................................. 218

UNIDAD VIII ........................................................................................................................................................... 251

UNIDAD IX ............................................................................................................................................................. 287

UNIDAD X .............................................................................................................................................................. 320

UNIDAD XI ............................................................................................................................................................. 349

UNIDAD XII ............................................................................................................................................................ 397

UNIDAD XIII ........................................................................................................................................................... 415

UNIDAD XIV ........................................................................................................................................................... 447

14.3.- Extinción del Contrato .................................................................................................................................. 453

UNIDAD XV ............................................................................................................................................................ 475

- Año 1982, Auxiliar 3º

A partir del 1º de Mayo de 1987 se le encomiendan funciones Cargo Procurador -

Desde el 11 de Noviembre de 1990 se lo designa a Oficina de Sumarios Administra-

- Ayudante en Derecho Comercial Parte Gral. Desde 2º Sem./91 al 1º Sem./93

- Adj. a/c. Interino - Ingeniería Legal, desde el 1º/ 9 / 94 (continúa en funciones).

Página web. Internet.

PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL

CÁTEDRA: Derecho Comercial

AÑO: 3º RÉGIMEN: Anual

Prof. Raúl Aníbal Etcheverry -Titular-

La actualización y reformulación del Programa de la materia se ha fundado especialmente en la reciente

1.- Conocer los fundamentos científicos de la disciplina.

UNIDAD I: El derecho comercial y empresarial

UNIDAD II: El derecho civil, comercial y empresarial en argentina

UNIDAD III: La empresa

1.- La empresa: Definición, características, elementos que la componen e importancia de la empre-

Análisis Ley de Sociedades. Obligaciones y cargas subsistentes: Contabilidad y Registro Público,

UNIDAD IV: La empresa y hacienda comercial

1.- Elementos materiales de la empresa. Localización espacial: establecimiento, sede, sucursal y

UNIDAD V: La empresa, su inclusión en el mercado económico y en el medio social

UNIDAD VI: Sistema financiero

1.- El dinero: concepto, funciones, clases de moneda, naturaleza jurídica.

UNIDAD VII: Contratos bancarios

1.- Régimen general de la contratación bancaria en su carácter de profesional. Transparencia de las

UNIDAD VIII: Sistema bursátil

UNIDAD IX: Operaciones y contratos bursátiles

UNIDAD X: Contrato de seguro

3.5.- Extinción, rescisión. Resolución unilateral con o sin causa. Prescripción.

UNIDAD XI: Contratos de seguros en particular

1.- Distintas clases de seguros: sus diferencias.

UNIDAD XII: Contrato de transporte

UNIDAD XIII: Contratos típicamente comerciales

UNIDAD XIV: Contratos financieros

Solicitud de Emisión. Prórroga automática. Nulidades. Derechos y Obligaciones de las par-

UNIDAD XV: Contrato de fideicomiso

UNIDAD XVI: Contratos de distribución

UNIDAD XVII: Contratos asociativos

UNIDAD XVIII: Modernas formas de contratación con uso de informática y tecnología

FERNÁNDEZ; Tratado teórico práctico de derecho comer- Depalma

- el comercio y el derecho comercial,

Los estudiantes deberán investigar y profundizar en todo lo relativo a los antece-

EL COMERCIO. EL DERECHO COMERCIAL:

Una definición aproximada del concepto de comercio podría ser la siguiente:

Es toda aquella actividad de mediación entre la oferta y la demanda hecha

En esta definición se incluye en el concepto de comercio, la industria manufacturera

Obsérvese que, aún cuando en la Antigüedad no se conoció un derecho mercantil,