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AGRADECtrMIENTOS PRESENTACIÓN fo'
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T Este trabajo se originó con motivo de ,-,na extensa inves- Muchas constituciones procu.ran institujr una democra- ) ¡{
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tigación que cornencé hace varios años, bajo Ia dirección de
Carlos Nino- A él Ie debo mi mayor agradecimiento, aun en
su ausencia- Quiero tarnbién dar las gracias a Cass Sun-
cia deliberativa, esto es, un sisterna en el que las decisiones
pollticas están sujetas al control popular pero en el que la
deliberación y eI interca¡nbio de razones juegan un rol deci-
)
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stein, por sus lúcidas expücaciones y su afectuoso apoyo. A sivo. En los Estados Unidos, por ejemilo, el compromiso
Ernesto Garzón Valdés, por su constante estfmulo, y a Al- general con la idea de una democracia deliberativa encuen- CU;
rl
t, berto Calsarniglia, por las oportunidades y por el respaldo
que me dio para que pudiera completar este escrito durante
tra sus primeros ecos en el nperfodo fundacional". E;nEI Fe-
deralista, núm. 1O -que constituye la contribución más ex-
)
r1
HI rni estancia en la Uniwersitat Pompeu Fabra, de Barcelona. traordinaria de Japsg5-Med¡ggn al pensarniento polftico-,
)
f'1
ul A Vfctor Ferreres, por librarme de la igrrorancia repetidas
veces. A mi famüa, por su incondicionalidad. Y a los ami-
el sistema representativo es defendido como un mecanisrno
que orefina y extiende la opinión prlblica, pasándola a trq-
) Ct
gos y annigas, porque todavla me quieren. vés del tamiz de un cuerpo escogido de ciudadanos, cuya
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sabidu¡fa les perrnite discerni¡ los verdaderos intereses del
pafs y cuyo patriotismo y amor a la justicia hace que tengan
) c1
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Hi una menor propensión a sacrificarlos por consideraciones
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parciales o temporales". Conforrne con esta üsión, los re-
presentantes de la nación, elegidos a todo lo largo del terri-
) c1
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torio, resultarfan imparciales y apárecerfan situados en -) ,,{i
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condiciones óptirnas para actuar por encima de los meros
Hlf intereses privados El fin perseguido entonces no era, sim- )
Hli plemente, eI de proteger ciertos derechos privados, ni el de i"J
üfl[
I fijar las precondiciones para-irna luchá-ágofsta entre diver- ) c.j
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sos grupos de interés. EI fin era asegurar que las decisiones
polfticas resultasen apoyadas por razones e i¡frcrmación su- ) iü
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ficiente.
En su búsqueda de un gobierno deliberativo, los "padres
fundadores" de la constitución norteamericana moderniza-
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70-o
presencia
CAPITULo 2 por ejernplo, sostenfa que "la esencia áe Ia liberiáálá'iffil
consistfa en darle "eI oodgr a los orie;aben", dad^o que la
EL CARACTER CONTRAMAYORITARIO qUdadaniaglqrin
auoaqarua coT:n deglser
debfa sér Fprevenida
revenida .bénte
Fénte a .sus propias
DroDias
DEL PODER JUDICIAL: SOLUCIONES r?Tez,asJ_=
<CONSERVADORAS" srmDollzo y ctetenctró rnás insistentemente este tipo de pen_
samiento elitista fue el intelecrual y polftico ineiés nddund
-BuI&e, En sus mh_ltiples escritos, nük" p.o.lfdrttirlgoi,
Conservadr:¡isrno y elitisrno entre las meras (opiniones) de lá gente, y sus verdadJros
E-n esta sección voy a ocuparme de Io que denominaré
"i'' dereses>,_para decir luego que la mayorfl de los ciudada-
nos --:-guiados por opiniones- preéipitádas, prejrriciadas, o
justificaciones (conservadoras> del control de consufucio- poco reftexlvas- no alcánzaban a reconocer los rnejores
nalidad. rnedios para defender sr.¡s proplos intereses obietivos. La
La tradición idea era oue el .rr:ue}¡lcr> fcl.r.lfá á drriárca ^^- su --¡-rr
-,, sirnple^ll-
vo-
nar sostenÍa que
tas o inzparciales no de
¡, En uE rnuy
su pensamiento, señaló
aislada de sufren de-
individuos, proPon- I
¡
pación y/o discusión oel
a una vertiente
dentro de esta tadiciórr conservadora. La vertien-
, según voy a definirla, no sólo enten-

cru¡do en Rrch¿rd &re and th. E¡hícat Fout,aia",- tti *,liii Ááii"r-.
U P , 1979), ed. por Bernard pcach, pp. 253_ZóO "¡ <o"v,
I - 3 Véase, por cjemplo, Mtchacl Frcéma , Bu''.¿ and thc Crltiqa. of potrtrc¿I R dí-
Ie8o), p. r24-uéase. tarr¡bl¿¡, Hanna pitron,'ni con."pt o¡
:a-túli !9dod,,l\:kwe¡t, u¡¡verlrry of ca.lforn¡s prcss.
I I La Fad¡clón conscrvadora ¡ro cl¡a¡s¡a qu¿da dc6n¡da, entonces, por cxc¡ustón,
R.pre-s¿nta.rcn
.(c^tfor¡ra,
santc a¡áltsls dc
cJiaÁi"Jóáii u" ¡"**-
r¿speclo dc la rradlclón co¡¡servadoÉ el¡trsra En esr.c scnt¡do, la rndrc¡óD'corscrvadora cstc
.ipo de crircrios, tánbién, cn Erncsro carzón úaldés: .Represcn-
lación y Dcmocracia". Doaa, n " ó (A¡¡cánrc, España, r989)
t,l,l CaaJ.t (rr*¡.¡¡<,¿¡la'rc frLe.to^a A.'v-!€.*o,^t
t--tf:n*l g''*
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I-A J US rICIA FRENTE AL COBIERNO
ü SOLUCIONES <CONSERVADORASD 5l ) ¿¿
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pfl Esta convicción acerca de la necesidad de diferenciar a
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los firncionarios públicos respecto de los ciudadanos cornu_ ) d
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t: -,
nes tuvo su expresión ¡nás alta,

tancia sobre
os jueces no sólo
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st.s particulares reco¡nendaciones institucionales. aouella
-Lajdea,-e!,_tgs!gs
j.v * ) ¡-1
dad de una decisión no re- ) s'1
,) c'7
erfa a los piéiirpüé$!{áites ) s*f
lj" ;;:l3i"il t"i:"i#ffi ,'?",T :i
-conforme
contar con un cuerpo de ir¡ec.s a) rnuy
1:1
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forrnaoo por t'
rndtvrduos especial[rent€_laD.acitados. Esta
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:"":lff .::;:l$:l':":"f tn""ffilfl?li":,1:
citada, en su p-resuposición de que Ias decisiones irnparcia-
,l

.) S' "l
confiaban en qr-re algunos de los rnecanismos que defendfan les eran completamente independientes de las decisiones a ) ti
-corno,
típicarnente, los dislrilos extensos, las elecciones
p u' glg¡¡ ¿
las que-puüese llegarse a través del debate público. X por
, "ll: J:S", deiab-a.ent.ever Sq correspondencia co¡ l¿
) r!
ad o de t erm ina- el i ti s ta' en Já-iés uÉ@¡lsue 91
l"S*,^t_T -.1 c_.1.i3:
.'l oos esrudlos para
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acceder a c¡9!!9S cargos_"d iban a garanti_ **' sólo
t'.¡ ::l^ec^t,A.a---
algunos -i5t $i9,i
indivi duoTE$".i ^ I Á..'i¡-i l
-¡¡{5 -)
zar la elección de individuffiffiirnente¡jlus.;Eados,, ,--É_-_- "-"r'" d-os, esra oan ) g-'r
gue.no- p4r:ticlp?sen de las caracte,rfsticas n:rás difundidas L:n conlic.rones de.deterrninar qué decisio¡1sc eran adecrra-
J - ) ¡' 'i
\ ffi i; *i;l ""i'"?ñ,3i13' 3,il 8LT-
l_ógico,' propio de la clase dirigente norteamericaná, que les
ron dé dejar claro que el siste\tnalde contiol judicial que de-
fendfan no se vinculaba, en absoluto, bot. pré.rrpuestos con-
)

)
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IIevó a pensar que la ciudadanla comúrn no estaba capacita- servadores o (rnucho menos) elitistas../
d.a para su autogobierno, y que
"sólo aqtrellos que [podfan]
) ¡a
. superar la ambición, las malas predisposiciones, lot prejui-
cios, Ios intereses parciales, y los intereses inrnedialos -del
) €1
CoNSERVADURISMo, ELrrIsMo y LA DEFENSA DEL coNTRoL ,. )t li 1
hornbre ordinario estar[lan] capacitados para ver cuáles
[eran] los verdaderos intereses dL la cornuñdad.a En senti-
do similar, Bernard Manih ha tratado de dernostrar hasta
:

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-!3ti.' "ollX.'oo$P a o.' n t" /o
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-/ 4 ""'
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{4 ¿ I
qué punto era cierto, para los II La visión de los " acerca del control {.
¡ "federalistas" norteamerica-
nos, que "las elecciones conduc[ían] aI de co¡lstitucio oasrcarnen-
selección de representantes diferentes de
inlerenternente a la
srrperiores a-
Fl
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los representados> -s -y el que 61,
I
4. Morton whtte, pritlosophy ,op,ctt-,p Zt6
a
61
_. 5. Véase Bernard Manrn, ¡Elegtrons, El¡tes and Democracj, On the A¡isrocrar¡c
characrer of Elcct|ons (manuscnto, únrveBtdad de chicaso, l9i I )
üo aI que debfa enfrentarse, en tal sentido, estaba vincula- G'
" do a preguntas como las siguientes: ¿córno puede ser que
\ Q.
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a4
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;-../
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LA JUS:TICIA FRE¡{TE AL GOBIERNO SOLUCIONES (CONSERVADORASD 53

:ü -fi-¡ncionarios

:|t , la verdadera
Áup."ma del pueblo surgfá E
su lo mlsmo_

La argumentación presentada por .Hamilto4 fue luego


r:lonlad? po_r_el _juez_!!els.@.11, en la. éitáda ápinióri en
< Ivr-4!!l]ryJ.-q4j14¡son D, pzu"a decir que
"hay sólo dos alter_
natirias dernasiado claras para ser discuüda-s; o la Constttu_
ción 'contro eua, o Ia Legtslatura
Constitución te una ley ordinaria>,
bre las léyes inconstitucionales. Este tipo de justificaciones,
desde entonces, pasó a constituir una de IaJ rnás sólidas v
¡ '., supone
ditundidasderáisas-¿.il'á-"ilii'¡iá:HiT:.T:'""J:l'"tI
quier pafs donde se acepta la reüsión ¡uditlal de las leyes,
.Á blo". se reclrrre a principios simi-lares a los sostenidos por Hamil-
firrna¡, peso voluntad
!\-
'¡' debe a que, al anu-lar una
ton, y Iuego por Marshall, porque cuando se ¡]retende el
<(autogobierno" del pueblo, y se pretende rnanteiter inviola_
'i prerrtac{a de da la autoridad del pueblo
d! enraizada en la Cons_
,'v
¡Lu
-voluntad
titución-, se -está_ requiriendo
revisar Ia validez de las leves.
un órgano capacitacio para
, l', I sobre eI legisla-
)rr
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í3' encLrenka
DEL R-ENAcrMrEl.¡To DE LA cRÍTrcA
A LA REVISIÓN ruDICIAL DE LA,S LEYES
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6 El Fcd¿ral$td, n. 7 A.
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54 LA tusrrclA FRENTE AL GoBTERNo SOLUCÍONES (CoNSERVADOR SD


)
)
le) El prirner argumento, al que podríamos llamar el de creación constitLrcional- S.-.re-p¡res, que en di-
procura negar cl valor de la r:remisa ¡l:
I se autoconvocó
I

"@*o-,
tffi l?éI-razonarnientodeHamilton-Marshall.Seafi rma, á que tal )
en este caso, que la Constitución refleie la
t tu
edarfa con una sun investiga- I
t r
P¿¡.rre ,)
.9J€LE¡dO, macfa constitucional Sin embargo aquf es donde co- )
: los escla- Í
f
-y intertenporal-, se
m.iertza a desarrollarse el argumento
)
Dersonas de color. Ias muieres v los-que no tenfan
vos. las ,.--. afirma lo siguiente:
|
una posici6leconómica d€céñ-te no parti ciparon-+i -dirlecta, í o constitrrci 1
!
ni indirectarl,jlnte-.
en {¡"oceso conEifuiional. A.lgo simi- t
IaI;' aunque co4 drstrntos matrces, puede constatarse en rnu- r
-
chos prqcesos-conslilucionales_g@{nos: ¡
ente a l. a terref, si
es que se caso semejante, para hacer prevalecer
la voluntad de td, vez ya muertos hace mucho
t4riag¡- . --......_-
Obviamente, cste argr-Lmento es adecuado, sobre todo
;. I | ., En los es,l1Funrercre?rgühenro in-tertemporal ha
| 1,. sido desarrol.lado, muy particularmente, por Bruce Acker-
para refutar ciertos criterios que hoy se presentan como in- ,. I' men, de quien hablaré más adelante. Sin-emffivez
I áiscutibIes,Peroqrredistanriucho"desirIo-pgLqLe!qpLo,:|^ÉEat@f."*Giis;];u.,¿i
l'"'
Ia amoulosa invocación ¡lel rcsneto a la-voluntad oooular.
{o, : | ^-AEat@fe'€€r€qd.Ek¡qáúoliudi_
lS_ , ; Lfcial
'-l-cial,de de las leyes.tienen
leves tienen al menofdos rénlicrs prontas
menofjg¡-p¡pliggs nrnnras Frr'ñrÉ
q )ix
l16
vo- ^-b,
fTente
a tal posrble obJecrón. La primera (que serfa rechazada por
d"g.,.E$da. Sin. .T!ur- fi.qp0.^s¿"¡.rman) düfa Io siguiente: esrr;i
ruda.5rn.T?*-ú4e.i.FUaJ{cKerTnan,,olIlaIosIgurente:.Siey?5rtoquesecuentacon
I lpogo, aqllf cletenerme"i"gag
aqul no voy a detenerme -si
más en el argumento filstónco, a¡JtlE ra 4ln consenso tan artlP¡Iq y profundE¿bor qué no se reforma
dada la debilidad que en el fondo presenta, puesto que bien -- . -lq Constitr+ción? La\'égúnda réplica (á lalffiffin, de
I
l!
puede darse el caso de que nos _encontrernos frente a un
proceso corrstituyente irreprochable, perfectamente. respe- .
i al$ln,rnodo, se va a adherir) serfa: pues hie\admitimqs el
Posible surgirniento de nueyos consensos. a¡np,!_ioq y p4fun-
tuoso de la voluntad mayoritaria, y, entonces, este¡ipotéti- i . dóS:TI6-6EtáñE rnantenerrros trr.r"itfa-delens" SLSl cóÁtrol
co caso bastarfa para anular Ia crftica de carácter histórico I judicial de las leyes, sólo que ahora les recoméndamos a los
i t.¡
recién esgrimida. Por eIIo, la irnpugnación a la "Iirnpieza, o I jueces que, en vez de controlar la validez de las leyes (exclu-
I i!¡¡ aceptabilidad moral del rnisrno proceso constituyente sólo i sivamente) a la luz de la voluntad originaria de la ciudada-
noJproporciona una herramientá muy débil para-criticar el I tt¡", realicen dicho análisis la luz de- todos Los <acuerdos
--E6¡!qól de constitucionalidad- fundamentales¡ alcanzados por la sociedad a lo largo de su
p [
< B) Un segundo arglrrrrento en contra de Ia defensa de I historia. Esta lfnea de argurnentación da lugar a problemas
{
HMlton-Marshall acerca de la revisión judicial es ei lla- I bastante cornplejos qr.re, por el rrrornento, piefierb dejar en
r rnado. aryry4lglleftljoral. En este cáso, se acepta la I ,etS¡g,tto, para ietornarios al final de mr tiabajo. I
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peculi@tivo- del proce- l, tg a"iu- "n"di. una t"rc . b"-


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'rnfld"^ Il-'¡' LA JUSTICIA FRENTE AL COBIERNO SOLUCIONES (CONSERVADORASD >T

deración constitucional explftica acerca de determinados


afirrna lo siguiente (casos diffciles". Bien
Constitución hicieia una
órr exacta

tal y leerlo. Lueqo. v dada Ia a


-:::-:::-':.-- de este
proce-16ñodrÍa afirmarse no hacen nada
ygz". tlgrhacen_saben
, o algunos de entre nosotras,

gLrnos casos, los iuéEEE-? o al texto soluciones

: la nrayolfa de las constituciones


no dicen absolutamente nada acerca del aborto josro no
s'""i:?.:ffff
tución
ms*#H:íffi :H%:iL,i:
de una extensión infinita. Sin ernbargo, la mayorÍa
]"-lsÉb:!+.,o
nos encontramos con ,yno
sus representantes, estarfan déCidGndo so-
Í. l"g.j.WE4ggISSn ese caso, como en tantos orros- bre Tá-'poSibilidad de que se difu¡rdan, o no, ciertas ideas,
-en posibles respuestas
-ta tarea de (desentrañar" a tales dile_ sobre Ia posibüdad de que se consuÍran, o no, publicaciones
mas, corno sfffiii?lierán, supuesta?nente, en los inters- que ----conforme a cierto sector de Ia población- resultarfan
ticios de la Constitución. Obvia¡nente, en este tipo de casos, rnmorales, sobre la posibilidad de que algunos accedan al co-
una defensa como la de Ha¡nrlton-Marshal relulta insufi_ nocimiento de información potencialmente dañina. Y es este
poder extraordinano, que quedaría conceüdo a los jueces y
no al "pueblo", lo que resulta razonable¡nente cuestionable.
esa voluntad
CRtTrcAs AL ( CARACTER DEL poDER
JUDICIAL Y AITERNATryAS"o*o*rtoooD
FRENTE A ELLAS

A partir de este tipo de criterios, el jr:rista ALexander


Bickel contlqibuvó a hacet r.na a a (1o16él?e-
nominó) el (carácter contramavoritario" del poder ¡udicial.
osm no se pre- Desde Ias prirnerZs=[ZliG-EE.i famóso libro Títe Least
casos en que falta una consi- Dangerous Branch, Bickel negó Ia validez de Ios arsumentos
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58 LA JUSTICIA FRENTE AI GOBIERNO
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. APENDTCE AL cApfrul-o 2*
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i InterXrretación de las leyes y control judicial 'a
Las,-principales\qrfticas,,á1 car'ácter có¡¡¡¡a.Ee¡¿gritario i
,i-., -\._-, '1 t
Ia! del poder iudjcial_nacEir, al rnenos en buena medida, rrna q
t vez que se abre (lo qLle podrfarnos llarnar) la brecha inter- I
pretath,a. Es deci¡, si se acusa al poder judicial de adentrar-
se en campos que deberfan s9rf,o.-nn.ler a los ciudadanos,
I
o a sr¡S_IgplgggEgrtes, ello se debe a que ahora se advierte
¡ algo que antes,-pgr-algr rna razón, ¡'.r se advertía clararnen-
I te: a través de su inevitable tarea interDre
t

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J

a
.rr La estrategia que se adopta,
á Si$iFnte: dernostrar que existen forrnas más o rnenos ob-
:¡ vlas no arottranas- Cle lnterDretar la uonstlmclon v las
-v
?,"ü:'^''¡
' Este apartado se ehcuedtra diriardo a complcm€ntar cl capftulo adterlor. El
¡nismo puede ser de particuler inrerés pa.ra Juristas o lectores especralmente interesa-
dos en plofundi¿ar l¿s cucshoncs plantcadas e¡ ¿l capftulo 2 El léctor que lo cooside¡e
apropiado, puede contnuar drrectarbenté la lectu¡a de los capltulos posterrores. ob-
üando cl p¡escntc apalado, ff!ás técnrco.
, .. . 7. Ale-.cander
blishttA,
Ei.kcl, Th¿ ,zast DanA¿¡"o¿6 Arur¡c¡r (Bobbs_Merrlt Educariorar pu-
Indran6pohs, 1978), D. rZ.
1l- Po. supuesto, las táreas de desa¡rollar ufra t.orfa mt¿rprctatlva adecuada y
justrfi?ar el control Judrcta¡ de consiituclonalidsd no ster¡pr€ van Juntas. Sino que son
8. Ibtd , p.2O, ta cr¡¡srva e3 ofa ta¡eas que han nactdo y se han desa¡rollado s¿pa¡adamcnte. De todos rnodos. y con el
_ ? Am.^can Cofistrtutío¡út ¿¿¡y (Mh¿ota, Nueva york, The Foundat¡on prars, rnero fln exposltivo, aquf las prescnto d. forma unlda, rcfl¿Jando algún modo-
lnc , 1978), p.48. -de
una unidad que suele encontra¡se en rnuchos escrttos de derccho coñstltucional, en los
lO _Véase, por ejemplo, John Agresto, m¿ Sup?n\¿ Court ¿¿rrd Colastúunonat De_
_ que s. dc6cndc la Eusrón judrc¡a.1, asurorendo, srmplemente, Ia obvtedad de alguna
,roc¡aqy (Corncll Untversiry p¡ess), p 52 teorfa interpretátiva o la coúrbi¡acrón c¡rtre algunas de cllas
I LA JUSTICIA FREÑTE AL GOBIERNO
Ll ^ fI. g*,'h Lt^t'-*s'¡"'\a'ro
-áL'r¡wr
fle¡'rlrrl*r

he
il del texto fundamental. En mi análisis, de todos modos'
Ios problernas de estos intentos por de-
J
.
;;;;;¡;;;sit^.
-fender
^*;;;-bi;;eI control judicial
, , "ái"lo.t.Iát. imPortante clariticar
ip"r" lo q.e sigue, es Ios
de.;;;;;i;, Primero, problemas de in-
,l
ieforetacion normativa Pennanecen, obviarrrente' .ya que
in-
t_ ;;¿il;;-;.;..i,"t r"t "tei''," teorfa que nos diga córno
;;;;;'i;i;;* v ¡+--t rnecanismó insütucional destina- CAPfTULo 3
t i"Til""". áááí""á t"T interPretación' Lo dicho-Ias hasta aquf'
i básicamente, estuvo destinado a: 1) demosrrar- enormes
interpre- E,L CARACTER CONTRAMAYORITARTO
q dificultades que sr'rrgen a partir de l-a necesidad de
óBr PoPBnruDrcrAL:
;;i;;t;; -pot que tienden-a ser minirnizadas' o (POPULISTAS"
p oas^das alto, por.r,,t.Éo. de los defensores de la tarea
=fi"Jtadei -- SQLUCIONES
á" r"G"iárl.ái.ial-, y 2) destacar los problernas de justih-
t? cación que- sr¡rgen, dentro de r.rn sistema dernocrático,
tF cuando je le otoiga aI poder judicial Ia---------.--
"úItirna palabra" en
1, la interpretación áe IaJ Ieyes
,7
r¿/ 5o,
lF
:F
t, l: -T
Co*"e \ ef
F "'
.TüSJ vadora, los radicales tendieron a sostener que
''" ¿t'#,-. I
-liar..-é'1d¡ezle restrins"irse- la intefven(
"'d k--fu'"*"
¡'.1 Ait ( ciudadanos comunes t en
directarnente. En la enunciación de
7
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'n
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¿''U
.(,'
.-"t. ^iipo de principios, los radiiales defendieron algunos
todajvÍa rnás básicos, corno eI de qr:e todas las per-
I'ñ \ . e "Jt"¡á.
sonas se encuentran igualmente dotadas de <raz(P, y, en
-capaciáaas-
'A
r,
, .lr+"úo lo- )¿ .;;r;;;;;

i..r".a"
p"i" á.**-.tffito
tales consideraciones corno punto
que'
fundarnentales'
de partida' en
F
h.
lo oue siqr¡e deFiniré a la
a.i" vinculación
tradición
que
radical,
estableció entre
básicamente'
¿4 reflexión
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co-
I- c-
""i',ii Io torno de decislones Pollticas ítnparciales ' La idea
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q,lÁ Ia deterrninación de soluciones iriParciales.EgÉEg-
ia ti c o ns ult eA,JeLcons ensa--d-4to ilos.b's'iadi*i&+os¡ o ten'

aaa
,a fff"t''
t;

€,

82 LA JUSTICIA FRENTE AL GOBIERNO SOLUCIONES (POPULISTAS" 83


t
q
de criterios, según verernos, la tradición radical siempre se bres".a Cabe señalar que rrn sermón previo de Price había :q
w mostró favorable a1 .l#ELE!gEi,El4¡..9i4d"n"

J¿.D -En el
- J,FF--En siglo xvrn,
e;l srglo
una mayor intervenciórl ciudadana .t'
xvrtr, por
i-l* -faine defendió la idéa de que
el pensador inglés
ejernpl,o, el
Por eJernPio,
olas
er eI suscitado Ias Reflexionei de Burke sobre la Revolución fran-
cesa
das por-reflexiones
Paine.
que luego, como ü¡nos, sgrfan,respond.i-
,.,"1 '!i1|" .4'( sr cnl'^ ¡c/'f e¿
Por entonces, Priestley y P7íce foffiáEán parte de'la so-
)
)
:q
:q
'if
lf:t;,Év\ ciedad de los Radical Disserít-e¡s, que er:r u¡.a asociación
Lo;i
71"n" el mundo rgli giosa que agrupa@Cllligslel sis tema pol f ti co inglés. :q
Y Eüos, como otros adisidentes> de la épocá, denuncia-ban la
:q
paulatina decadencia de l. sociedad inglesa, que atribufan a
s.-la-corrupción ¡einante en el Go6ffiilPara rnuchos de es-
tos disidentes radiéalEslElTildfáácanzan' tenfa que ve4 de
:q

sa. De acuerdo con Paine, la defensa del "angjg¿g5len", y algún rnodo, con una vuelta a las viejas tradiciones de wir- )d'
particular- Ia idea de la sucesión hereditaria, era in- tud cfvica, que debfan distinguir nattrralmente a todo go-
-en
sostenible, fundarnentaknente porque no eYistla u¡Lsj¡ono-
polio" de la sabid¡¡la. ni tarr¡poco era razor-rable pensar que
bierno, y que actualrnente se enconfraban qn crisis por las 'a
rnaceptables acciones de un grupo de polfticos de talante )É
'1U ll La sabrcturla podla transrutrrse nefedttarrarTrente. (rooos"
,¡'lll''¿'- conservador. Agrupaciones como la Constitutional Sociefy,
? \ ll I os-i¡:di¡¡i.l r ros. estahan dot¡dos de razón o la Society of the Sq:porters of the Bill of Rights se desta- )sl 1

' [\n".ello, en,todo caso.@ -decfa?áTñFv caron entonces, también, por sus crfticas de tipo "radical" y rg
'-sli.r¡gia¡ol¡-y la <(lgrtoranclar, exten_oloos por aquer entonces.' sus propuestas de cambio polf tico.
a)f.1,'- Principios-€ó-mo los citados forrnaron parte de lo que )€
.r Las propuestas de refo¡rna defendidas por
p,r"a. - los_ radjcales
{-¡ofl
{-' f
[airrarse la tradición radical inglesá. Muchos cón-
temporáneos de Paine, en este sentido, participaron con él
se orientaron cla¡arnente a asegurar un mayor ñtádonió- )q
iblicos. En
,/ \ en esta creciente polérnica frente al conservadurisrno de coEárencia con los cñterios de los que partfan, los radicales ){
J /'\ tipo rnás elitrsta, defendido por autores corno Burke- Jo- ' defendieron, antes que nada, una arnpliación del entonces
-Síñ:ffibziÉ;Ia )q
Y ) sepb Priestley, por ejernplo, - atac6 la distinción burkeana rnuy resrringido derccho de. Fl¡-ftagi o. tjsta
(/ entre (razón' y .voluntad", que era sostenida por los pen- de-@?6pué5tas- sE-E*t-endió rnuctro rnás allá de aquella )q
sadores elitistas, según los cuales eI "pueblo" actuaba rne- fundzirnental reivindicación. Asf, por ejemplo, diferentes )€
rarnente a partir de srr voluntad.3 En su trabajo Genetal radicales defendieron: un incre¡nento en eI número de los
fntoduction, donde se enfrentó d)rectarnente a Burke, Ri- representantes; rrna redúcción de los términos de los man-
chard Price apoyó la idea de que cada Persona debfa auto- datos; eI fin.de las sesiones parlamentarias secretas; el dere- l-{
gobernarse cada cornunidad debía procurar lo rnisrno-, cho de instruir a los representantes; el derecho de revoca-
creando sus-ypropias leyes. Lo que debfa evitarse, en su opi- ción de los mandatos, o la obligatoriedad en la rotación en )q
nión, era el "dominio de algunas cornunidades sobre otras los cargos.s )'q
cornunidades, o de algunos hombres sobre otros From- A pesar de lo significativo de sus crfticas, la traüción ra-
dical inglesa tuvo un inpacto relativarnente rnenor dentro )'1
t. Asl, de acuerdo con Bernard Kukl¡ck, e¡r su ntroducc¡ón a la cohPllactón,
zhorlr¿s Paíft¿ , op, cLa. 4. Véase, por cjimplo, én-Isaac l<faE¡nick, Í1c Ra€¿ . , op ci.
)1
2 véáse, sobre Lodo, "The Rights o[ Man', en Pdít1c - ,op cía
3 véase, por ejémplo, Joseph Prl*tley, Iz¿tul¿s orr H'story, did GaErdl PoIiry
5. vé!se, ent¡e ot¡.¡s trabajos, Carl Co e, Th¿ E'rglísh Jacoáns (Nueva York )"q
(DubüD, r79r); o Col|n Bolhick, -E rg¡úA R^&caL, atd th¿ Atr¿ñéat¡ R¿,o¡u.¡or (Chapct
I{rll, Univ. of Norü Ca¡olina Press. 1977)-
Scrtbner, l9ó8); Ca¡la}{'ay,.Ianus AurEh, Spok¿snn r for R¿fornr tn Har@v¿narr Et8latd
(Un¡r'cÉlty Press of Amerlca, 1979); Alben Goodwin, Ih¿ Fn nds of üb.rtt (fta 'ard )!
U. P , 1979); Colin Bow'lict<" Enstsh Radí¿als. ., op. crt
)l
){
td
..(f
¡r
,F

SOLUCIONES (rPOPULIS:rAS> 85
84 LA JUSTTcIA FRENTE AL coBrgRNo
:r?

¡! sentido un poco más estricto. Diré que una posición


de la polltica británica. Sin ernbargo, notablemente' el radi-
,t una influeicia decisiva en Estados
"irittí"-i"ele"-
Ú;á; en"don¿e el "tiiio
discurso antimonárquico y Ia crftica a
it 1""-l."tit."i".es de Ia realeza encajaron perfectarnente: los il n err este
.a el
rf
1F
-IiTfilreffi@€{ar a la .vg¿.,tCÉbuEblo en cada ocasión
en oue deba decidírse un pr6Slema moral básibo y, adernás
ü' aso-, con-
,i. siderará que lo que eI pueblo digd,'en dicha ocasión, será
correcto e indisct¡tible.
ir' Segurarnente el autor qr.re rnás influyó en la defensa .de
!t' lo que aquf llarno populisrno fue. Jean-Jacques-Bousseau-
pará el, tipicamenté, ,rrr* á..i.ion coffi surge
.'F Efi este resDecto corres-
@.)
pondé-áñSlFque Rousseau no idenüficaba la voluntad ge-
rF -neral
con lá voluntad de todos: cada decisrón rnayoritaria
'¡t podfa encontrarse con la opinión contraria de algunos ' Sin
'ftt iEaba dicbas-¡üelÉlsqglas
l¡ eran lo n__que habÍan, incr:rri-
rh sión---<xr-aRousseau-,
p ffirrzfaffiffipor
no lo era.e
la voluntad general Io que en realidad
;F n.ai"ati"rno(PoPulista' . Adoptando uná actitud tfpica del populismo, Rousseau
F , bartir.de r¡n presupuesto segrln eI cua\ Ia+++g|
¡hur"""
de los indivi dr¡qs--ge na(la. Ellos no
inada.
.,TF iñ.ñ;4. qu" drscuti.r entre sf, ni nada que aprender de
rtis I
terceros. Por lo tanto, cualqr.rier intento indiwidual de con- \
vencer a otros es visto, más bren¡ corno un irnpugnable ejer-
k. ,,cicio de retórica; y- cualquief acción grup..al ,o partidaria
,?é I f destinada a pqfsuadir a los demás es percrbrcra como lrna
,F l/f"r-.EéññEf" la voluntad genéral. Uno de Ios rne-
jores estudios qÑéT-lreho'-5ó-re esta Postura, en rni
7)
tá 8 Las poslclon€s radicalcs no poPultstas, e¡¡ Pnnciplo, qr¡edan defrn¡da_s por ex_
clusrón respecto dc lus posicron€3 radicalcs Popullsiás Bsto €s, co.oo aquéllss que en_
ó La Constitucrón de Pen¡sv¡va¡¡l-A, por cjemplo' inclula un legislatlvo unlcaEe-
*t un éofssls éD la dltu- trendcn qui la rooa de aeqsioncs lfnParcial€s requrcre de la ps¡bcipactón de todos los
."t t..pr'."¿" . p.i l' áu ,r. u lu senado)' poslbles;fucbdos, pcro que a ¡a vez codsidera¡ que dtcha pan¡crpaclón no conslituye
prbvcctos "'iritu;¡ó;del
lcgalé, ¡rD"cJccurtvo débrl' la obligación dé la
.b si¿n yLscusr¿n-pu¡lica de los 'e"r'aio
roi".-r¿tt .tt t"s,.;¡gos dc tobi€r¡o, térErlno3 dc g¡andato colos' atc Irb¿t¡v' a'¡d Mo'
'--t-
una conüción necesana y su6ctcntc dé asl lElpsrctal¡dld o correcciór¡, volveré sobre
cste punto E!ás Ádclante.
li.;; .'úo-l iopul¡s"r' aná oemoér'acv'' rncluldo''ñ la\v' 9- teán-Jscqucs Ro!$¿a!. El contra.o socíal (Méxlco, l9A4)
'Ft ral¡ry (Oxford U P, Oxford, l9aa),P 79-
ú|q
'!te

IJ
I
.l
.l
8ó LA JUSTICIA FRENTE AL GOBIERNO
T:rfry:Í* solucroNEs cpopu,-rsrAs, a7 ,I
M-lL{'r" ..
opinión, es el de Bernard Manin, quien sostiene, por ejem- ' 'como se estaba definiendo. Afirrnaron entonces: <Ustedes
1

plo,_Sy-e
"fl]os ciudadaftos de la democracia rousseauniana pelearon, conquistaron, y ganaron su libertad; ahora, rnan- ,I
no deliberan. ni siqgiefa_ggDsiIro fnrsño". En el proceso de ténganla [...] No la delegr.ren, ya que si lo hacen, uo lo du- .'l
torrnación de la voluntad general descrito por Rousseau, en den, no,rbJ¿ob4qrán a recobra¡.,r4 Para ellos estaba claro
efecto, la idea de deliberación es reducida (y asirnilada) a Ia que, e[ cuanlrl.se
que, lJ-s€'€sfabJeee. al$1n
de decisión, y toda (comunicación entre los ciudadanos, se gpo de":.ttFaffa3.r5 _g9ls+L-p9!lqr
Por este rnotivo, más que l)or ningúrl ,l
encuentra <rigr-rrosamente excluida¡.lo otro, éllólséfuán los principales defensores --dentro del
En Estados Unidos, esta vertiente más populista del ra- contexto norteamericano- de un aumento en el núrnero de rl
drcalisrno tarnbién encontró una acogida irnportante. Dicha representantesro y del estableci¡niento de mandatos ürurz re- tl
corriente, por ejernplo, prrede verse reflejada en ciertos es- ducidos. La idea que los anirrraba, en todos los casos, eia la
critos antifederalistas es, en los escritos desarrolla- de que los potenciales representantes tuvieran los <rnismos
dos por los que fueron-estocrfticos de la propuesta constitucio- intereses, sentirnientos, opiniones y puntos de vista que eI
¡¡al ngrtearqeficapa de L78t-, o en el-fum-T;;G;s misrno puebloo. | 7
de quienes detendieron experiencras de gobierno radicales, Basados en tales razones, y convencidos de que el buen
corno las de Pennsylvania, Verrnont o Rhode Island. Estos gobierno necesitaba de una estricta separación de podéres,
populistas nortearnericanos hicieron patente lá impronta y, fundamentalmente, de controleb diréctos por pai-te de la
rousseauniana que rnarcaba su pensa:rriento, en ideas tan ciudadanfa para con los representantes, los andfederalistas
contundentes corno aquella según la cual "cada ley que__gl populistas rechazaron la cornplicada ingenierfa del sistema
p-,:ebio no ratiiica en peryels-_9guia". t r ffi' de "frenos y contrapesosl>. Irlotablernente, err este sentid.o,
la mayorfa de las constituciones estatales, escritas inrne-
diatarnente después de la Independencia norteamericana, y )I
consideradas, en la mayorfa de los casos, corno experirnen-
tos constittrcionales radicales, diferfan entre sí en- rnuchos )

aspectos pero <todas ellas se adherfan a la doctrina de Ia se-


paración lestricta] de poderes, y todas ellas rechazaban, en
'mayor o menor grado, el concepto de frenos y contrape- ),
sos).18 En este sentido, por ejernplo, puede destacarse la Ir
que [es asurnida corno] la voz de Dios".r¡ |4. véase .A Fsrrner and planter!, cn f,t¿ Arútf.daa.líst.- , op c1a , p 72
Las reclamaciones del radicalismo populista, de todos 15. Tho¡r1as Your¡g, de VerEont Incluido en M Sl¡e't'j,at , A Moft pcl¿ct U,riort:
modos, no se agotaron en la fuerte reivindicación de la <voz V.n1.otrt b¿cotnca a S.a¡¿, 1777-1816 (Ed Verñonr, l99l), p l9O
16. Sosiu\reron entoncet quc .las asambléá-r y convcnc¡ores cstarales más nu.
del pueblo". Fueron ellos, tarnbién, los que con rnayor in- merosa3, en conJunto. dcscubrleron ta¡ta wcrdad y e.srablectéron tanto order como lBs
tensidad protestaron contra el sistena representatiwo, tal menos numerosas', cariB de.The Federal Farmer,, incluida én }I_ Stonng, rA¿ Co,?¡_
pLt¿ antvFzderdlE¡s (Chlcago, Untvet-slty of Chicago press, l98l ), vol. 2, p. 284 Vale tá
perra recordar lo establccldo por Thomas PaiDe, s.gún €l cua.l €ra co.ren,entc tenur
arambleas nuy numerosa-! dado quc .ls d¡werstdad td¡ñculral tos s¡restos tEeramen.c
poLticat Dehberarror,, potítícat Th¿ory,
. _10 ,Berna¡d Manrn, "On Legirtmacy and autolntcresádosl, y el número alto excluyc Ie corrupclóD,, véaje ThorDas parne, en
vol. 15, n'3 (agosto de 1987), pp.338-3ó8 P¿ttrtsyhrarlía Packzt, dicicmb!€, 5, 1778
_ - t ¡ Papcrs,
véase .A Ncwl'orr Ma¡l., .Wl'ar does history leach? (part tI)¡ ,.ñ rh¿ Arrtíf¿_ 17. Véase .The Federal Farmcr', cD II Stortng, The Conplete,. , op crt. vot.2,
d¿ralíst ed. por Mar.rr' Eorden (Micbtgan State Untversrty p;ess), pp. 4g-Sl p. 23O. Aslmlsmo, Charl.s Mec, rAé c¿,¡¿a s of.hc p¿ople lN$eva york, I 987), C Couie¡
rZ Véas. fh. R.cords.. , op. cit., eol. l, p 299 y r. Collier, D.ctsto'r ira Phnad.lphIa. (t.{lueea york, 198ó).
13. Fisher Ames, Wo* of Físh¿r Ant, ed. por Seü Añes (Nueva york, 1969). 18. M Vilc, Cons¡ttunotnlgñ ana th. SeparaholT of po\vers (Oxfora, tg67),
vol- 2- p. 133.
-o
I

l 88 ¡-A tusTrcrA FRENTE A! coarERño SOLUCIONES ..POPULISTAS' 89


inclusión de un legislativo unicameraJ, en las priÍreras
I constitt¡.ciones postindependentistas de pe''''sylvania, Ver_ Baja cuando se trata de un sisterna bicameral- v deberla
mont y- G_eorgia; un ejecutivo elegido por Ia legislatu¡a, en restringirse al máxim'o Ia posible interferencia de lás jueces,
I
nueve de las l8 pri:neras constitucionel postiláependentis- ya que no -son órganos directos, sino en todo caso indirec-
tas; la negación del poder de veto al ejeérrtivo; lá inclusión tos, de la soberanfa en esa expresión de la voluntad poptüar
I

de ul órgano popularrnente elegido, destinado a la evalua- sobera-na).zo


I
ción del funcionamiento de la Cónsdtución, en los textos de ,La ado,pción de presupuestos <populistasD como los
Pennsylvania y Verrnont; elecciones populares directas para mencionados tuvo en Estados Unidoi unas consecuencias
{
Ia rnayorfa de los puestos de gobierno; i:-a Senado interesan.tes. Particularmente, en la misina época en que
I existfa- tarnbién di_rectamente elegido (en todos --cuüdo
los casos
los franceses gonsoüdaban la Revolución, mulhos estaáos
nortearnericanos procr:raban organizarse sobre idénücas
I
excepto en Ia Constitución -de Maryland); rotacióri en los pautas de (( soberanfa popular". En materia institucional,
cargos de Ios principales funciona¡ios de gobierno, en las
I
Constituciop.es de Penrtsylvania, Delaware, MaryIand, Virgi- estos criterios lleVa¡on a subordinar el poder judicial a Ias
nia, North Carolina y Georgia, y una lista de deiechos, enla autoridades polfticas, organizadas en legislaturas rnr.¡y ac-
t.
casi totalidad de los casos.le tivistas. En algunos estados en particular, como Pennsyl-
ll vania, Vermont o Rhode Island, se desataron fortfsirnos
conflictos interpoderes tan pronto corno las autoridades
ll legislativas quisieron hacer valer el peso de su poder frente
Poprrlisrno y control consütucional a los jueces.
g
A continuación, y con el fil de ejemplificar las irnplica-
¡=¡ ¿CjáI:-"rfsn_¡?s exigencias del populisrno ei.r rnateria ciones del populisr.no respecto del control constitucional,
dec explicaré brewe¡nente Ios dos casos rrrencionados antes: el
¡l preuiisas como las citadas no puede üevar sino a resultádos
de Estados Unidos, despuéd de la Indeplndencia, y el de
rl Francia, apen.as terrrinada la Revolución.
-¡lgEsto es,

l,' El.poderc-legislativo contua el poder jrrdicial.


El caso <Thevett ?. Weeden. y el coraienzo
l_i de un conflicto interpoderes

En Estados Unidos, durante el siglo xv¡n, rruchos esta-
,.) dos parecieron adherirse a concepcio-
nes de tipo populista. En la-i:nplfcitamente-
rnayorfa de los casos, el idea¡io
con el populista era alentado por lfderes polfticos (generalmente
fg.$_li¡g*q CarlosL.{ino ha eláFE?I6Trél[eCio' <si lg jus- acusados de "Uderes derragógicoso), y defendido a partir de
lr
tifi éa-éiZñ Zé- I a -dernbtfaciáa esra
e;ia boasao.a
áéádá- en
¿n Ia ób;ño¡" po-
fá Ésooeftrrua oo_ nurnerosos escritos periodfsticos.2r La ciudada¡rfa, e!. gene-
pular, en defi''itiva, el único órgano de expresión de esa so-
r_) beranfa eI 20. Ca¡los Nlno, Ir'fr.losoft,a .., op. ar.
"s lg4gllglfuyJ-especiaimente Ia Cá¡nara 21. Mnchqs de estos srtJcr.tlos son hoy co¡rocidos coEo los escrtaos dc los ¡anti-
fcderallstar'. Esto es, los escrilos d€ los oposrtor¿s a¡ dlctado dc la Codsrituctón Exce-
leDtcs coñpilaciones de los Elisrno3 pucdcn sér enconEadas en los Fabajos de tIcrbet
_ ¡9. Vé8c, fror ej€Erpto,
(Lordstans
Don!'td L!-r¡¿,7h¿ OríEifls of Ame carr Corls..tutionatlgi,fl Sror¡ng. Alh¿ Cot rpl¿t¿,.., op crr., o Ccclüa K€nyon, fh¿ Attttf¿¿¿rallt.s (Northcástcrn
U P., l9a8), pp. tO+lOS. Unlvé.sl!y Prcss, Boston, 1985)
alr t, 1'- ¡ruió\'
,,ir
I'
I d.o<.¡ot"t¿ ftLr^.J,r'-
5,r
- [:6'"F
.p 104 LA ruSTICIA FRENTE AL GOBIERNO I
t de de que Ias decisiones mayoritarias favorezcan a los inte_ L
J reses mayoritario_s, pero ese riesgo no se re¡nedla desplá_
a zancto esa decisión a u¡.a rninorfa, con lo que se corre eI
riesgo peor de que se favorezcan los iateréses rn-inorita-
rios''.al
+
t
.:t--
Por otro -Iado, eI poder judicial se enfrenta (talc.to o
que el leg"islativo) a problemas prácticos que afectanrrrás su
,t buen fi:¡rciona:rriento. Asl, por ejÁrnplo, lr"ro-o" gr" los
c€s se encuenfran sujetos a presiones por parte de o ¡ü
ocos Po-
+ deres; aJ. peligro de aislarse de la ciud;da;ja hasta el grádo
de perder contacto con ella; al riesgo de burocratiz-ar su
oo- CApfuuLo 4
¿ SOLUCIONFS
J¿ 9-o"i".:5ni.Tto. CIo que puede llevar á que Ia reflexión judi_
clar se düate nfinitarnente, o reemplazada por la actuación
de funcionarios interrnedios), etc.
-
"INTERMEDIAS,,
rARA EL pBoblEtr¿Á ñei^óóñiñor
DELASLEYES
En definitiva, la idea es que el. control de las leyes en_
¿ cuentra severos cuestionanientos posibles, tanto cu;do es Inhoducción
?D' ejercido ¡ror rrna elite de jueces, cámo cuando es üevado a
.¡7
p_l '
cabo por los mismod q-ue ileben ser controlados.
9_:::..:T.11".
.sras
para. tos problemas propio-s de
y popu_Listas súrgieron; -s,ráe
"omo .,r".
.'-D -l'
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"*_-.
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?D Pa¡a muchos, la única manera de tornar la práctica

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trrtSt.r
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judi e a la voluntad

J,.f c¿tq^ús
-]t!lr.&4t'
11
JPtt'¿
ser Provo-

.¿ 7 l-- .',ú'^.
.t :-_-______J
41. Ca¡Ios Nino, Fat¡d¿rÉ úos 1op c¿.,p.68?, q*
¡$r*saJt
l*-¡ deL
',D
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@Áre^u"" .o.n*- -(^r¡o.,.i1¿.' (^J'"e )
&-¡,^c.r. (, (*t-, a(.a,*t
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Ln,rLJ". ean'ltvo f"lrfu ¡'/t"..lt 8oÚ*/l


'¡-t'
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l(

106 LA rusrrclA FREr.r¡E At coBIERNo SOLUCIONES < IT.T|ERMEDIAS > L07

sus problernas,
escuchar
Un últino y muy beneficioso método de respaldo a una
cierta causa consiste en la inclusión de escritoi de apoyo,
iü"
t.q
otro )en denominados g+iwlt¿i_ p. Esta úItirna práctica, müy -ai-
las que sÍ llegan a los tribunales, no es rnuy probabie que
| ¡ sl.rs intereses resulten victoriosos (por ejernplo, debido a
tuncrroa en itsrao'os UD.rctos, consiste en la Dresentación de
alegatos que cornplernentan g los ya presántados por las
?q
)íl
/ | que no suele¡-cos¡a.r,.coLlos-E-qioresreorpse-'tanles leeales
lfpara respaldarse; etc.). Problernas corno Ios citados tienen
partes. Estos escritos (amtcui) se introducen urla vez oue
son adrritidos por el tribunal, y suelen tener nor¡nalrne.ite
)'*b
vl una enorrne inbidencia en la afirrnación del carácter con-
lrl-!.
un peso irnportante. Redactados muchas veces F)or perso_ /
rjlo
- . nág4Fdé+jó-p-ñ96-s¡1. cn.ocida trayectoria, coni.ibüy.r,
inclinar al tribunal hacia ciertos restrltados, media¡rte ia in_"
)iilf
fluencia de nuevos argurr¡entos otorgados por personas o ,),*i
instituciones de reconocida seriedad y trayeitoriá. En Esta_
_-. dos Unidos,.por ejerhplo (r excluyendt loj casos (mercanti_
ld.
/, l;; ";1; ;¿;;ó;a;Aveisai asocialcioiés civile3-désti'rá¿ái-. Sl
_les"), el 53 .o/o de los caso-s decididos por la Corte.supre-
. .ina-entre'1979 y 198 O' jrr-cluyeron, al rienog;- rrl escrito de )t'
fV /::;H'r.*:*:t"
/ ya rrn gran creci-rriento de organizaciones de este tiPo. La
+ _
jI.¡.fRODUCCION
. .r,,-...-.
1:. ts-
DE JURADOS Y JUECES LEGOS
iF
d- Color); Iá ACLU (Unión por los Derechos Civiles Arneri-
ÉJaeO;
-a NOW (Organización Nacional de Mujeres); eI Otra forma de contribuir a Ia
"q¡gg¡Ia¡¡¡egióno de la -
incorporaciófiffiáG.
jl:,1!¡gi_,a consistió en la La rnera
)d'
Fondo- mexicano-améticano para Ia defensa legal y la edu- . exlstencla cte los -rnisrnos, se8rin/itlgédj€A,Sle
a permitir un
)¡.
cación, etc., han srdo algunos de los grupos que surgieron en i''p'.ortTrtee!ie+*áeU:"SgH¿"qiÉ**H:_ )ü'
este sentido. Más tardfamente, tales ejemplos ha¡r sido ernu- En rspana, eI srste
lados en otros pafses jurldicamente menos desarrollados. rnentarlo su puesta en práctica. En Argentina, )}5
El modo de actuar de estos grupos de presión ha toma- la insütución dei jr:rado se encuentra= previstalor
ejemplo, -p¿¡¿ en tÜ,'
do rruy üversas vÍas. Asf, por ejernplo, mrernbros de estas la Constitución (que establece, desde su artlcu-Ioi4, que ..el
asociaciones procuran <(construrrr casos, con el objeto de Congreso promoverá [...] eI establecirniento del juicio por )i+
obligar a la justicia a pronunciarse sobre ciertas cuestiones
que, por rnedios normales, ¡o suelen acceder a ella. Funda-
_,¡g¡_a-{*o¡")r, pero ésta no ha sido organizad-a. en la prácticá, a
pesar de los m.¡.rnerosos proyectos legislativos que se desti_
)bl
rrrentalmente, se presiona por esta vla cu'añáo se intuye qrre na-ron a su creactón.3 Curiosamente, la no irnplementación )'if,
la justicia podría acoger con benevolencia tales casos, aun-
que actualmente no Lo haga debido a la inexistencia de de- Véase, por ejernpio, lav,rcnce Bau¡D, ?n¡ unat Su?nz'|,o dc los Ettados U¡¡í-
)'x
rnandas en tal sentido. Otras tareas posibles de los mencio- dos d¿ Norr.añr¿nca (Barce.lo¡ta, 1987), cap. 3.
.Ef
)j'
nados grupos incluirfan: el financiarniento de las cargas irn- z. Los a¡aeccd¿nt s nacrons.les se r€rnoü¡sn a la Constitucrón d€ 1853 (que hscla
alustón al Jur¿do en los a¡tlculos 24, ó7. tnc. 2, y IOZ); pelo ramb¡én cncuen@d apoyo )i*
plicadas l)or una presentación judicial de grupos con
recursos lirnitados; el asesoramiento legal-ante causas ya
presentadas; lag-preglort@nal (ya
.n lá Constltuclón de ¡a Socredad Pahótica; en ta Co¡tsbrucróD de I El9. en eI plsj: c€-
ne¡d de- Organ¡zaclón Juüciat pa¡a Br¡énos Arles, d€ r 82a, y e, el JrlEdo por abigcato,
insuturdo por Lás Heras ea 1825, I
3. Entre eUos, cl proyecto de José Do6fr¡guez, de íe83; el de Edua¡do r¡/ dc, de
)c
).tF
sea a través de campañas públjcas), etc. 1886: cl dc Rodlaüez Larrcta y Fcdenco IbarAurcn; €t de¡Jutrán AsurE€. de lglO; cl de
)F
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1O8 , LA JUsr.rcLA FRENTE AL GoBTERNo
ü SOLUCIONES <I¡VTE RMEDIAS l'
l09
,l
del siltena de jurados contradice, tarnbién, una casi u¡ráni_
b rne opinión doctrinaria favorable.al urisrno.a p.::"Tii,.:ill üpo ¿J"a,r""i,respaldaba la participación del
- En Estados Unidos, la orgalización del régirnen de jr.rra_ jurado en todo -...T!Tc:, t"n..;;5J":;T:l-hffj
ó {os rjee desde los orfgenes d" ,, o.€!-*ir*ioo ,'.,"_ *o"t ^á^-"i, -o,r_¡-^
Ies. Tocqueville, I¡or ejerrplo, habfa mostrad."
ac'n'a'
& ,L titucional.s Las discusiones,-istr:o.
en aquello" *o-**"rrtoi iIli"i"- ción frente a esté hecÉo.,.:,
rrñi,t^€ 8 E_ r:^r_- ¿- st¡ üsitá
",;-;;:-;:;:"::i--'i "r,
a "a-i].-
Estados
-LJ \?,,lt:-.on, Oue ver principalrnente con las áreas t." qrr. ya1:":',::-"ii*"o""iió,.,^d;;;.;-üb;J,á:o.""ti:::
-
mento a la extendida creer -
-recordada
qd..., rr¡acta-
ctebla extend-erse Ja-práctica del jurado. -OcurrÍa que,
" au¡_ la intervención
que Ia totaUdad de los convencionaLes constituyentes esta_ jurados
de ros iu¡ados con rr.á --t:11^?tt^:lTlaba
cññ Lula radical demoératizació. d. illrl;
j ban de acuerdo en incluü la rnencionad.a instiúrción en el ticia-e
nuevo ordenamiento legal,c dirigentes (y especial_
'll mente llarnilton) preferfan _algrrnos
Limita¡ la intervencién dé ¡ura_
dos a causas criminales y no civiles.T La taüción nortea_ C) FoRMA DE DEsrcNAcróN DE Los JUEcEs.
EL.CoNsEro DE LA MAGTSTRATURá
'tT Orra forma de atem.ran" el conservadurismo
p_ropi.o de la
l._::.ó-1]"di.ial cortrsisre r..fo.rrr".
erormar rost"S ;-;;Í
modos
]t^.
p- u."r-l.ris-s.ii;";;:; "! :1' de selec-ción
de su'nbm-
dellos ¡ue-,
suele encóñr*rca
ces s-uele encontrarse a- cargo de las -á¡easr de
^-:'-lt?::t: (se
, ff#F¿-^';';*.#
Ft
sf
b
ir
rá __
glon ,5 _ :i +*9".:
(.rooos
Urudos, el ju-aao esrá contemplado ¿n et !;úculo rrr, scgunds sec.
]| los clelttos seránJuzgados por med¡o de u¡Jurado, excegto en los casos de
. aci¡sacfón por relponsab rdadcs oñcrales . .), y en la en-aienda
ao 6-
sarta
ED EI F¿d¿ralísta, n " 93, HarDrlton admitc pEcrsa¡ne¡tte quc .aunque los
a¡ni_
l:"i,:""1J::'*1.:.1"1111T1.-r;:l
l.s, su.3pl¡cacrón esiÁ.r ,.¿---"L""i- L"_r q rsdqo cs extetd¡ble
l-ju¡ado
la v¡sla' áfectá.a
exlendrbre los 6runtos
"5 todos los a ros asu¡rtos ctvr-
c¡v,-
lntcrescs; cáda cual
gos y los adr ersanos dd pla¡ ¿c la Conlcncrón no iograron porruis. con(rDuye áa su acciór,
con-.r¡buy€ p*.*
acció", e"..,r. ;;;;," :n ¡os usos
a. ac".r¿o soUr" no a sr¡s rortu v <¡ .^-..-r- ".1h.r:-"
- -, -:i
"n
usos-de la v¡di; plcgá a¡ espfr¡t.. huEqa-
de ta
runguna oara cosa, al mcnos conv¡cnen en el valor quJacibuyen a¡ ---
:,""iff *trT"1,:"":fjg.r-d.""iJ*,Gi."T."r"a"Tff;.;Jj:tr#,:::FH:tsE::
,b u1"-^d:'I'1?I5 .i.".les de Msryla.r¡d, cn ta con,Lc¡on, so'stuvo J,.¡icro.r porJuradós,.
r-a-oos crr¡ lrrás ¡mpoftantc aú¡ quc la represcnración lcgtsladva,
i"" i"i.i" e".¡"- iI m¡¡cnas
las H.""TJ".l*,:jl:*t*i.J:j*:$,jl#l;".ffi:
crv¡lein. ¿1.;:. J.-i*."-,=e¡rE
d u¡Eqoa ff.T:,:*á3::?:
que sc tnEo<luce r¡rás y Eás en
d:nocya.¿n Á,,¡énc¿ (Madrfd, ;.-_i:.;
;. cra_ racüraba .|.lsrrrpacion.s" quc, süenc¡osamenre, podtan .socava.r
dcbrdo a que su ausen_
el cspi;tu ae liUcr- oa¡
e. Ar rcsDccro. sost"",^;;l:.::li.:.Í
3,,1i;"::i';njy; I:rj::*:-r:: ::i;F{:#. yi'í"ílitslÍi:,jÍ31-
cl Juiclo y para a"oo"n,* Io"ii""i--
re6s).
ncrerDl'r¡e'¡c pa¡a for-
(ao'
F .
oc modo ñás pclrgroso quc los ataqués dt¡cctos y abterros po. pa.rte áel lc$slaovo
7.-DedaHa.Eilton,al¡rspecro,quc.rodosesraE¡oscoovcncrdo:de¡áuEhdaddeIa zoncs cons¿cu6.tÁ||",". -- --_.^ .-, T:lr_."rcs detjruebto,. á.
;:L** ":ffiT*:'3i.,::3".i3:1:l r:::*$;É;;ü_;.-.ei";1,T".!","" .,,"._
és.s suñaba ol¡as ra_
¡nssfr¡cron y d€ lo
_muc¡o que favorÉcc a lá ltbeftad. p.'o d€bo r€conoccr que no dlsci€ñlo 3T"fr *i:H":'ix"':xf :'i::Í,:r-i:i-q+i":#"f ,,i'xfl i::"-T"tr;
@ouu a raji::,::'.:i".i:
'3
,.p qaFmcnrc tu:á rc¡ación tan esdEche ent¡€ ta eristenc¡a d¿ ta übcrrad y eljutclo Flor jura_
dos cn los casos crv €s" ':¿ ag¡ecaba- ¡." ..,*""¡."* Ji*.rr*, rl"-á¿iJt".ro,*o"
de cqutdad [ 3"9::":,j.:*::l-:t*};_?
:'.""?iil.'? . I csda cua.l ;i il;;; i*
*..'É iliffi".I
vcz, y rÁrubrén rée;,:_" -;i-"::,:_::-1.cr¡ro, " pien3a que
'ffi u!¡¡ vocactón;
socrcdad de xHTi:jff
ét podrra ser juzgado a s;
cn rot proccsos por srErucstas ofc¡¡sas,los castrgos arbrEartos sobre
la bas¿ de soencras
@noenalorras lguatmentc fnjusr¿s, Ee he'r par€cldo sleropre los grsndes insrrur¡renros :.ft
a tr::*T:,'i:","
todosque denen débcre_s :*"
quc cumprirpara
;:.ü:¿-:.-¿ll;:"JJ5#"";il
:,:1",."4".c;;:;:ñ-J:"T":-.HL"i1;ilÍ
\ q6po(rsrnoluctrcráI, y roctos cllos se r€ldcionan del ":
con cl p¡occdimlcnro r,cnal,. tO
b
*b
Véase csrs a8¡.nac¡ón dc Madison cn Max Fa.r.a¡td, op cí.t., wol, p
t, IZO.


I -
110 I-A JUSTICIA FRENTE AL GOBIERNO SOLUCIONES ( II.I'ERMEDIAS, 111 ib
<selectaD.rr Lo cierto es que, desde entonces, tanto eD. E,sta- fuera de Estad.os Unidos, se presenta corno una áIterrratrva : f
dos Unidos como en otros pafses que conünuaron su tradi- ¡nuy polém.ica, también destinada a dotar de mayo, ;á;;": ' C
ción, el ejecutivo nornbra a lo's jueces con el acuerdo del Se- craticidad" a un cuerpo que hernos caracterilado cámt )ü
nado, y sin la participación de la Cárnara Baja. contrarnayontario. Frente a este tipo de situacio:
En Norteamérica, de todos modos, la práctica corriente chos podrian duda¡ d"-su actitlrd de ,"..r"^rrli";rTl- ) lL
I, jañ
""g,ri,
en eI proceso de selección de jueces tendió a rnorigerar los
discutibles presupuestos que caractenzaban el diseño origi- 3;titffl1'i:;r,H*"i:::i,"ff::ti#";t::":l;::
corno las rnencionadas ,suelen ser ,.st ingiiá., .;-i;;
nal de dicho proceso. Por ejemplo, y en pri.rrer lugar, se es-
tableció que las audiencias de Ia Comisión de Acue¡dos del ,caso, a los rpiembros de los tribunales inferi-ores y,;
r' --- ;- I*
--: ,)-¿-:
Senado (en las que el cuerpo otorga, o no, el advzce and con- de los dei tribunai máxirno. ,, f-
sent alas sugerencias del ejecutivo) fueral prlblicas.l2 Pero, y en Latinoamérica, las va_ f
y esto es lo más importante, existe también la tradición de riaciones o'ás interesantes qu-e sé han p.;";;;¿;;;;;;
-Ee-tó-d6iñ6tl63l-EñiEuropa )', 17
--. -convocar a tales auüencias a personalidades y-académicos de nor¡bramiento de,lo-s ¡ueces-lián_est"d" Y,.
-j:--- qrre fundarnentan su apoyo-o- su_crftica a losiu.ristas en - "ir¿J;a;-;;;
ergani€mos dgl:tipo del "cons$o aé U U"gi.i*t,-"".--Ei - -l f
- cuestión:
-_ Por ejernplo,
décadá.de .Ios <icháta -y-Édia-citár
!n caso de iñterés,-en-13¡:::-
ie-r--é¿háZó aI ir¡e? Robert Bork comb:---
:_:corrro un órgano formaao_ p:lj.+¡eggs, "¿."ii*l¿ó
pl¡.""i_
$if'
futuro miernbro del Triibunal Superior¡después.de un deci- -:- = -
. j -: siú-o-desffle-de aUtoridad_é_s que-se pronunciareñ en contrá:- -
v
- - _-dialineaté a;tqreas tales coñ61-6ZE'lloírbrai nuevos
- V€Sl:"¡_9e prjrrcipal ógg4qo {isjinlinario del:plant"i-t ¡,reces .-:
:t ó¡
--:)o.d}
áe su nom.braioiento.-d" clan. -El.mzonaJf,tiento que
b?. solÍdo acompañar- el diseAo"Ái. de-
- .) :--
A-lgr.rnos estados Nort"rinerica, más radibal¡nente, estos
-(consejos" ha sido dél tipo siguien-te: muchas a" i^. Af
han aceptado Ia inicrativa dé convocar elecciones ¡¡rra de- . posible." objeciones a la justiciá se ünculan l" f.lt" a. .)
)-
terrninaielnombrarnieri-todélos jüeces-T-.68áFÉ¡uec"s, jueces verdaderarrente probos e independienter. "o-, fJ.r-áU:*
en este caso, son designados a pafEir Eteeisü1n¡lg Ia vo- ciones-pueden surgir, sobre todo, a iartir de iá to.rrr" ,.ru._ ;:,

¡ffi
lr.Lnraq por
DoDLllan Dor
lggleg_populaD un tiernpo lirnitado, y tras cáñpañas /. dscr:ad^ en que se designa a los magistrados. En Latinoa_ ) '#
--i-_-:-.+_-.__.. - r

eleclorales en-las oLle eron informar a Ia ciu-


judicial,
dadanfa áEffiá
t::P¿qs¿try. Esta Práctica, Poco extendida
i*teyfóñAs tradicionales para la á""igrr""ió; il-dicial (oue
i¡.volucran exclusivamente a los órgalno, p"Uii.".f -rr" iá_
1;
,)
f^"¿¡
rantizan de modo eficaz el nombra¡nientó d. ios 'm.ioies
ll. MaüsoD comps¡te taEbién esta opi.oión, ¡¡¡d, véasc, adcE¡ás, vol. 1,pp 232
y 233. Una lntnorla, srn emba¡go, sostuwo que ladrpoco el Senado daba garantfas de im-
parcialidad suaclente, dado el (todávfa) elevsdo núrnero de ¡EreEbros qr¡c lo t¡tégra- )f
ba¡. El convencional choruE, por eJeFplo, ma¡tul.o esta postura ascver¡¡rdo que la
cá-Ea¡a de senado¡es const¡tufa un cuerpo .de!¡ásrado nuroeroso' cobo para asegurar
.dectsiones correctás' (ú!C., vol- 2, p.4l) En s€ntido srrni¡ar se proDu¡ció Jaúcs w¡l-
'.1?".i';J."":,ii:3il"o,:i,n*'*ffi;;:::?##ñF:**,1')'
datos, sino que se tot:nan-errcffipu_ .
V
) dF
son en drveÉas oportu¡udadas (¡D¡d , vol. l,p llg;wol.2,p 523)
12 En pafscs cosro A¡gcndna, e¡r car.dbio, la situacróP teDdJa a s€r Euy cltica ,. -rgas:-ftr Io ta¡rto, la idea del Consejo de la Maeistraiiiá ", 'V
dcbrdo al cs.rÁcter reservado o secreto que so¡fan ¡suEru'¡as sesiones dc nolr¡brafoicnto vlene aremedia_r carencias corno las señaladas prácrrrando I
) !t
,
de Ios jueces. Este rasgo a&cional de eht¡sÉo tu. reparado eD 1994, cuatrdo una refor- asegura.r, funda¡nenta-lmente, que la esfera i._rdicial se ¿ls_
r[a de la Co¡lstitución cstableció la obLgator¡edad de hacerptlbl¡cas tale-t ásatnbleas (d linga por la excelencia de ios miembro" q,,,é L componen.
nuevo a¡tlculo es eI 99, t¡¡c. 4, q!¡e establece que el eJccutivo no6bia a .los ú48¡sttados
de la Corte Suprema con acue¡do del Senado por dos Grcros de sus úrembros prese¡r- Como üré al fioal del capftulo, sin embargio, ú";;";;; ,. -lJ
rl ,
tes, en scstón f'úblca, convocada aI ¿fecio,) Esta actitud, sl llcnos, imPltcó u¡¡ pridcr razones para confiar en este tlpo de ¡necanisríos é, ,"1"_
cambio de rmportancia a los efuctos de l.dc¡¡ocrat¡zan, e¡ ps¡te, e¡ no!ñbra.6ic¡rto de
Ios ¡ueces. I ción con objetiwos co¡no los meicionados- ?;
!_b
)
)t4
)
.i¿.--a)
',P
I
I

tL2 LA JUSTICIA FRENTE AL GOBIERNO


(INTERMEDIAS,
SOLUC¡ONES 1l3
I

D) EL TRBUNAI. coMo LEGrsLc,DoR NEGAtwo I

La Corte Constitucio;al Itahana (asf como Ia d.e Alema_


nia) aparece hoy corno urna versión modificada de un r¡od-e-
lo diseñado en slr rnomerrto por el famoso jurista Hans I(eI_
sen. En el rnodelo ideado por I(elsen exis la un Tribunal
Constitucional con facultades (que podrfan ser denornina_
dásn€isfáfñFas-,@Éperrnitf airaé¡"rá"i"áál"!-oorrrl*
qüe resultaséE-contrarias a la Constitución. Aunqrre, en
principio, dicha +arffffiliar siInilar a Ia qul le co_
rrespond.e a otros rnecanismbs rnás traücionales de control
de las leyes, lo cierto es que entre ambos rnodelos existen
algu-nas diferencias significativas.
. En
na c?rlryFl_enh¡ge+),
ar,rtes que nada, en este caso se conta-
un organo .regrstatlyD escindido en¡es: un legislaü_
vo.pbsigi.vei>-q.ue-diigráfeves,pf ñ?nlé!átvooaurohzado
qaraatzqaná"-....ii"oi'.oirffi l-er.i.-..p"ci-
dad de este-riltrmo no se extieírde (como suele ocu-rrir e-n los
mecanismos de control rnás comunes) más a]']á de ésre paso-_
abrogátivo: -L.uego, aparecen ot¡os rasgos tarnbién distiii-.
tivos de este rnodelo..Por r'l.lado, y dado su carácter origi_
yl.ur.e_ag <legislativo>,__sqs-?_decisiones se extiendeo .ón,
"iu,erza=o.bügatoria ante iodós-lbs restantes drganos de .!ó_.
es, tieneil valid eT3rpl oÁnes).- poiotro Iadojse
!l-"-f*."
trai"a ddFna institución que"e¡erEe s., 1;;"- a;;;r-.;;lá;lñ

ff¡Ei#ffi-,W;;,9";g=u;=Há*:tn:*1' j*::
te u-D por m.edio
de todos Ios jtreces de la nación.
:odos los
Otras difereneias menores tarnbién marcarfan Ia Darti-
cularidad
aridad de este modelo. Por ejernplo,
eiern las acciones áirec-
Ias
tas de iaéondtirucionalidad, o Iá leg:itimidad para interpo-
ir
ner drchas acciones, legrtirnidad que .. re"tnoce aun a
Ios órganos po)fticos (y no exclusivamente a los indivi-
duos).

l98l); Piérn¡cola d¡ Leonard¡, .Tend€nzá de[a giu.sr¡aa cosoruuronate,, CEDAM


dua, 1985); Fra¡cesco T!¡ssa¡r, .Dtect anDt d¡ att¡ura deua Corte Cosrttuzlonale., ,?<Pa_po-
¿¡dcon, 2 (Univ. de Pavla)- Scgll¡l Eduardo Otéi¿a, .ola Corte Consdrucrona¡ es v¡sta
por losjuecas rtalianos como u¡ trrbu¡al cscncialmenté polftico, y
co¡Do un órgano Jr.rrrsdrccronÁl', ¿¿ Corr. Supr¿bra- En r. la
lror el poder poljtico
¡usticiÁ sin pbttnca y ta po"
It.rcd 3tn rustiaa (Ed. platensc, 1994), pp 3G36
714 I-A JUSTICIA FRENTE AI- GOBIERNO SOLUCIONES ( I¡¡IBRMEDI,A'S 1rq
'
.En_
primer lugar, las ideas de Ilelsen fueron adoptadas
en la CoD.stitución de Austria de l92O.rs Tribunaies especia_ -ttón-I11!aj[+]co.q%vad?E2, prol)ia del siste¡na que se pro-
'f,
ñqIa *gqifiEac--a !gq¡4r. En todos los {F
les sirnilares aparecieron luego en Ia Constitución dé Che_ e lndlvlcluos
coslovaquia de 792O, y en la española de 1931. Las Cons- rb
titucio-nes de Italia y Alemania, drctadas después de Ia
segrrnda grrerra rnr:-rrdial, tendieron a retomar áste tipo de ffi.""ror*s, es cierto, esras prop'estas procuran rne-
f.
controles concentrados. En ltalia, la adopcrón del mbdelo jorar Ia posibilidad de que ..el cornún de la gente" (o gru- d"
. - 3gsqf-acg;fue promovida por el famoso jr.rrista kelseniano pos especialmente desaventajados) lleguen ñasta el rnáxi- f
Pietro Calaman{¡gi, V en Alerrania, por Hans Nawiaski, un
discfpr-rlo diiéct-<j?é Kelsen. De todos modos, tantoGñ Ale-
mania como en Italia se terrninó por adoptar un sistema in_
.mo tribunal. Esta alternativa puede parecer efectiva-rrente
deseable, especiálmente en sociedad-es talr desisualitarias
corno las nuestras. Sin ernbargo, también paéce cierto
f
f"t
termeüo, que conservaba rasgos propioJ dei rnodelo norte_ que este tipo de iniciativas no hacen más que reañrmar Ios
p-eores rasgos qrre distingug]o a mrestrg sigt€ma- por urr f'
Iado., se está acéirtaDdo una visión
"coiporafivista", de.lá- f
d e.rpi-ggra ci a, u np'-vi s i ó n qu e ¿omp or¡átñ*-ffi ffi e,t entre
los.- d¡stintos. glupos de iñierés'. -En esG puntgl-ño_gan'a f.
i"
c
Críticas a las sol¡rciones $*
"interrrreil-ias,
La rnayorfa de los rernedios institr¡cionáles cornéntados {:,
en Ia sección anterior aparecieron con el objeto de aliviar n. Sólo para mencionar eI caso más importan-,
Ias crfticas que suelen drrigirse al llamado carácter contra- tel?-ñffiiffio" quJ Estados Unidos qet páts-pJr exce- flf
mayoritario_ de Ia justicia. La pregunta que conviene hacer- Iencia de los grúpos "n
se af¡ora es hasta qué tr)unto las mencionadas soluciones re_
sultan plausibles con respecto a los objetivos para los que
ruerorl Densadas.
de iuterés), Ia clase de lós ecónómica-
f
Corno co@,-ebrrespondería reafi rrnar )e.
er, caracrer meramente de las soluciones pro_ I
"rerned!3[,,
pge-stas. Esto es, ?a-leláGffi
1 a¡¡x =" = . I

)-. - ,l
,l
a Ia posibiüdad de incluir; dentro del rnáxirno tribunal,
t 5'
-
Er¡ srl tÍábajo rA comparatlvc study of üte AustriaJr and tbc Aft¡¿ricsn ConsÚ-
tutron', KelscD remeEtora el haber considerado y drscuddo gtras ahernativss de
puntos de vista más <politi-ados, es, más sensibles 'i
trol una, srr! ar a_ una- ácclón popula¡, otr¡, co; u-u msgistrldo géner¿l e¡,carÉadocon_
de . l^ otol!¡lrlellils.-laffáj6fris>-. -€sto
Jru-istas de rnucha i¡n-
exá¡.rlnar to.la la leg¡slasón y subsumr cusJqurcr lcy dudosa a consrde.acrón de Ia portancia, como Genaro Carrió, reconocen el carácter
corte: y uDa IDás, hacicndo p3fticrpar a la lar¡ota p€rjudrcada f,or la decis¡ón de
ra mayola Hans Kelsen, Th¿ Jounnl of po¡.¡.cs, \'ol 4, t9S2 Véasc, rañb¡én, Eü:tque contrarnayoritario del poder judicial, pero sostieD.en qr¡e td,
Dlaz de GuiJa¡ro, .El coDtrol dc corlstitucronal¡dad de lss le.yes en las constttucro;cs con algunas wariaciones rnenores, como la de
Édodcfiras', Jar¿tpru d¿rz.a AtEen.ina <B\tcnos Aires, 193O): Se8¡!¡do V Unares euinta- "poliüzár"
rná¡ la elección de los jueées (por ejernplo, recdnociendo :r
Da, TrataAo de la cQftcia dtl d¿rc¿ho cotlstLtuclonz'l argcnlLrto y conryamdo (Buenos Ai-
res, 1985) jf la facuitad de la Cá¡naia Éaja para intervenú en el nom- 't
,i
)v
1J

116 , LA JusrrcrA FRENTE AL GoBTERNo


SOLUCIONES ( INTERMEDIAS > tt7
brarniento dellos ¡ueces),1ó o la de torna¡ más ágiles los me-
ca¡risrnos para su remoción (hoy resumidos en un muy ine- I La rnisma situación se Presenta resPecto del rrodelo de
fectivo y costoso proceso de juicio polftico), podrfan redu- Ia justicia como "legislador negativo>- Pese a sus aparentes
cirse sustanciaknente las crfticas-a-l elitisrno y/o conserva- Drómesas, lo cierto es que en el modelo kelseniano los jue-
durisrno propio de ese poder. Según Carrió: "[c]on la Zes sigrren teniendo 14 autoridad necesaria para descalificar
adopción de [este tipo de modi.ficaciones a Ia ad:rrinistra- ufla ley rnayoritariamente respaldada, y aun contra toda ra-
ción de justicial, Ia judícial rewiew quedarla bien parada, zonable insistencia de tales rnayorlas. Nr¡evarnente, D'o se
principalrc.ente desde eI punto de vista de la aprobación Dresentan mecanismos que permitan flexibiüzar la relación
-entre
del test dernocrático, respecto del cual sus crfticos la consr- la legislatr-rra y los órganos de controL- De hecho, en la
. práctica, este modelo de actuación judicial ha ido autorno-
deran deficitaria>.r7 De algún rnodo, Carlos Nino también
se rnuestra confiado en Ia posibi-lidad de mejorar Ia legiü- áifi.ár,.do.", y hoy Ios tribunales que se habfan inspirado
rnidad de Ia justicia, a través de una mayor (¡roUtizacíónn inicialmente en las ideas de l(elsen trabajan de un modo
de Ia rnis¡na. En su opinión, esto podrfa Iograrse reernpla- casi rdéotico a los tribunales norteamericanos, en su prácti-
zando la Corte por un Tribunal Constitucional (con Ítiem- ca del judícial revíew.
bros renovables periódicamente y desigrrados por los dife- La solución sugerida por los defensores del nConsejo
rentes órganos representativos de la soberanfa popular.r.¡8 de Ia Magistratu.raD parece dernasiado irnperfecta, ya que
- ----como diré más adelante-,no sóIo no resrrelve los'proble-
- ma! que prometfa-solucronar, sino que, adernás, comPorta,-
-r- btros adiéionales. Coirsidérense, aI respecto,-Ias:siguientes

./ ( observaciones: a) E Pp¡l#líJico, en todo caso, puede se-


.v --leuir eierciendo sulindeseadas presiones sobr.e eI Consejo-
ios .sugg$$gs no rnodiñcan,el cárééter propío de la judigial,--
reviewi rinos pocós sigueu deqi{i^errd9. acer!:a de cuestioneS, -_- l el (s-onselo,-
'r-líoc?nti.,a=di un rrÑ.o ffi-¡udi
- ' 'EraL c) La teorfa que subyage tras-r-de-l-?Consejgt- dgstansá
' a"€xageradamerite en ia g¿EiaLglgloral,- como.si uná- bue- --
i,a-eLección hubier¿:-i g¿r¿¡ti2¿5e r¡¡r buen eiercÍcio- '
-d---el AE:Éo-si-la ecés-
I I ser pasado por alto corno si no existiese, o como si pudiese - eléEdos por los mejores motivos, nada nos ga¡antizarÍa
-.-{
(por ejern- ----a¡ ¿!5sls¡6- que Ia tarea de los rnagistrados, en sus car-
I solucionarse mediarrte rneEg5j4pqb¡g5.-tgEgales
.'Y¿¡ gos, respondiese a las razo¡.es que dieron Fundarnento a su
plo-en eI ¡nodo de nombramiento de los jueces).
, eleccrón. lPiénsese que, en estd'caso, Ia situación es mucho
Y 16 "No es, pues, desatlnado prcgunaa.rse sr cn la dcalgnactón de tos Jueccs, pá.ra i/' ¡-rnas-d{arnatica que- Ia que slrrge a carsa de la elección de
que cua sÉa rnás dcmocráüca. no habrfa quc da¡ alguna lnjcrcncra a la Cá¡nara de Di- {' Ios funcronarios polfticos, ya que respecto de los polfticos,
puiados, que hoy no den€ ntÁguna, pase a scr cl úntco ótgano polftico de¡ GobterDo Fc-
déra.¡ elegldo por d pucblo dc rlancra dúccla PrEgr¡nra¡se por qué excluElá cs, pnr¡a
\I al menos, Ia crudadanía conserva la posibilidad de repro-
faa¿, hacer u¡a buena pregunrá', cena¡o Calrró, .Una defensa condrcronada de la t'¿r.
char la tarea de quienes fueron elegidos, no volviéndolos
d¡c¡al ¡evr¿rv', lnclurdo en Fundam.ntos ! alcenccs ¿¿l condol iudlcal d¿ corlshtucíona- a elegir en las elecciones siguientes. En cambro, Ios jueces
I
hdad, op. crt,, p lS9 circunstancias muy excepciorr¿ls5- n6 pueden ser
17 lbíd., p 164.
18. Carlos N¡no, .Los fundárñen@s dcl controt judic¡al dé constrrucionahdad., .\ -5¿lv9
reprochadós debrdarnente ni por los ciudadanos ni por sus
inclutdo e¡r F¿rrdartr¿nros t alcanccs. , op- cít ,9 135 Dc todos Eodos, d€b€ selálars€
qu. N¡no inclufa cste trpo de propu€stas denEro dé u¡ paquete basiánte oás af¡pl¡o y
,/ \representantes. d) En este sentido, y Io que es rnás grave, la
ipropuesta del. Conseio de la Masisfralura desconoce tam-
s¡smf¡c-st¡vo de reÍormas
I oren el proDr.erna qelGFffiorn:aTió-?i..-.e ra€¡'.s.r
) t*,
)i"
118 LA TUS'¡ICIA FRENTE A! GOBIERNO SOLUCIONES < INTERMEDIAS > 119 )fq
cia. En efecto, aun en eI hipotético caso en que Ia elección ) t'4
de los jueces haya sido realr.nente aproprada y que, aderrás, .r ?*
los jueces electos desempeñen sus funciones-en coherencia
con las razones que fundarnentaron su nombrarniento. el
)t5
. problema ..conrr;mayorirario' perrnanece' ¿que ¡ü3iffi )tó
p,tfq@ .o"ré.i..i qurenes i f t'
,b:I¡¡9" ot"bra en c'ilñtrclffi-ñfur iI pro-
) 14'
de ia sociedad?
Tampoco resulta suficientemente atractiva la idea de ) ?'{
"democratizar" la elección de los jueces, hasta el punto de y Ia ) f'd
permitir su elección directa por la ciudadanla. Esta solu-
_ c¡qn -r-iü es a@ero,
"de-
a la inefi-
la solución rnencionada, cabe. considerar el Id
'r
pañé'de Ia errónea, y muy peligiosa, ,¡iiusióE
T)orque siguiente punto: actuaknente, el poder Iegislativo y el ejecu-
tivo reclarnan, al mis¡no tiernpo, tener (Iegitirnldad aémo= ') f"
crática' para actuar en no¡nbre de los ciudádangs (lo:-cual, f'".
según dir{,.-es muy cuestionable). Esta sit,_raciOridá lusar.a ) f"'
',- tfpicos enfrentamientos eD.tre ambos ¡:ode¡ei-.-eLóra -blen. -.
.)'-l''',
| ¿qué pasafia. si el pg4e¡jr:dicizü-radbiédiiclainase tenLr-'
\ "Iegitimidad
"Iegitirnidad democráüca" en idéntico gildo¡¡rr_e
dernocrática"
J r€sTodúes?-$-ftere=as1:
giftqque_los,restan-
ios,resran- ) (r"
se nlul+ilrñ
el ca5ci d'e ün ¡uez elegido popularmente, digamos, por stls
posiciones <proabortistas,). ,Qué ocu.rrirfa si. en las
rF€=ñ srfF''EEi)'..<r-*lriE'= ='r-r , --
r€s-Foúeresrei-fi:r-eTa:asf
I'. existente,
. dandb lugar
dand'o
Egjt+ir@üp@.-"
^..r*.-d2+=-=-
Iugar (esto?5Tó-ñ?Tffi)
(ésfo eJT6E?Gfrávé) a unáb
_.-._Lr---,
;Eema
uná situación
y"
ya
rl'
rest-antes-suéstibhES*ilé rele-vancia. dicho-lii# paradójica: tal vez los tres poderes reclamen, aI ¡rrisrno ) f''
(y - - .tiempo, tener una
(real representatividadr,, cuando quizás
las sus representantes en deliberativas)? En Ia tenga reakneirte. Esto es, la elección dernocrá- ) f"',
rni opinión, volverfarnos a ver en toda su gavedad el pro- tica de los jueces podfa no sóIo resultar indeseable por
razones de principio, sino que, adernás, funcionaLnente,
)d'
$eI, caráater;E?¡lgg*y_.g+C5ro de Ia justicia: áebe
b]-eAa
ser ra clrlcladania, a través de Ia discustón, y no un cuerpo podrfa resultar ineficiente y aportarfa más conflicros que ) (-"
de elite (elégido de cualquier rnodo), quien áecida cómo re- soluciones. ) (='u
solver los conflictos constitucionales qtre aparezca¡¡.le Vol-
viendo al rnencionado caso, y para rema¡car Ia vigencia del t( llt
problerrra en cuestión, piénsese en la siguiente circunstan- )(
cia: dada Ia estructura habitual del ñ¡¡lcionarniento de la
justicia, eI mencionado juez .¡:¡oabortista,¿ podrla terrninar ) ¡f*
deciüendo conra de la ii$<jña-:uii ;;.;-á; ) (*
aborto por elrque fue elegido- si cambiase de ";;lopinión du- )f
)- f:'
aenso,
¡9. Obüament!,
r!ás adclante.
esre pl.nr.o cs.Lp"r de poner eD cuesrlón las rnlsÉas báses del
s¡sce.rna ¡Epresentatrvo. Por eUo, y dada la g¡-áwedad del plsnreo, Eoe ocupa¡é de él en cx-
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