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LA IMPUNIDAD

EN LOS

COMETIDOS
CONTRA

EN EL DISTRITO DE
EL AGUSTINO
La Impunidad en los Delitos Sexuales cometidos contra Niñas, Niños y
Adolescentes en el distrito de El Agustino

© Asociación Solidaridad Países Emergentes, ASPEm


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Esta publicación ha sido elaborada en el marco del Proyecto:


“Cerros Seguros en el distrito de El Agustino: Una respuesta social frente
al abuso sexual de niñas”. Financiado por el Fondo Italo Peruano (FIP)

Autor: Iván Montoya Vivanco


Asistente de Investigación: Ingrid Díaz Castillo
Diseño: Daniela Juarez
Diagramación e impresión:
Sinco Editores SAC
Jr. Huaraz 449 - Breña Teléfono: 433-5974
sincoeditores@yahoo.com

Primera edición: Noviembre 2011


Tiraje: 500 ejemplares
Impreso en Perú

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01053


Índice

Prólogo 5

1. Introducción 7

2. Marco jurídico del derecho penal sexual peruano en


caso de niñas, niños y adolescentes: su necesario
análisis desde una perspectiva de género 15

2.1 Violencia sexual, violencia de género y derecho penal:


la importancia del enfoque o perspectiva de género 17
2.1.1 Derecho penal sexual y perspectiva de género 19

2.2 El código penal peruano y la protección de la libertad


e indemnidad sexual 23

2.3 La investigación, instrucción y juzgamiento en casos


de violencia sexual cometidos contra niñas, niños y
adolescentes: procedimientos establecidos y
funciones de los operadores de justicia 34
2.3.1 El proceso sumario y ordinario 34
2.3.2 Las funciones de los operadores de justicia 37
A. La Policía Nacional del Perú 37
B. El Ministerio Público 41
C. El Poder Judicial 44
D. Defensorías de Oficio 45
2.3.3 La prueba en casos de violencia sexual contra
niñas, niños y adolescentes 46
A. Las pericias médicas y psicológicas 46
B. El valor de la manifestación de la víctima en
sede preliminar y judicial: Alcances de
la Sentencia Plenaria N° 02-2005/CJ-116 48
C. El uso de la prueba indiciaria en casos
de violencia sexual 50
3. Estado de la cuestión 53

3.1 Indicadores sobre la incidencia y características de


los delitos de violencia sexual cometidos en
agravio de niñas, niños y adolescentes en
el distrito de El Agustino 56

3.2 Indicadores con relación a las actuaciones realizadas


durante la investigación preliminar y judicial de los
ilícitos sexuales cometidos en agravio de niñas,
niños y adolescentes en el distrito de El Agustino:
el problema jurídico operacional de
la violencia sexual 65

3.3 Los problemas detectados: el problema social y


jurídico‑operacional en casos de violencia sexual 75

4. Enfrentando el estado de la cuestión: posibles


soluciones a los problemas detectados 91

4.1 Sociedad y violencia sexual: la respuesta social 93

4.2 Sistema de justicia y violencia sexual:


la respuesta del sistema penal 94

5. Conclusiones y Recomendaciones 99

Bibliografía 104
Prólogo

La presente investigación de ASPEm constituye un valioso aporte a la


comprensión de la problemática de la administración de justicia en casos
de abuso sexual infantil. Este delito es una violación flagrante y extrema a
los derechos de niños, niñas y adolescentes por las nefastas consecuencias
en sus víctimas. Por otro lado, un país como el Perú, presentado como
“una de las tres economías emergentes de la cuenca Asia – Pacífico”
durante el Foro de Cooperación Asia – Pacífico (APEC) celebrado en
noviembre de 2011, no puede permitir que su capital humano con mayor
potencial para el desarrollo sostenible se vea afectado, y es que en efecto,
el abuso sexual al ocasionar daños en las capacidades físicas, psicológicas
y sociales de las niñas, niños y adolescentes, restringe sus posibilidades
de realización personal, su productividad futura y por tanto, disminuye o
anula su aporte al desarrollo económico y bienestar social de sus familias,
sus comunidades y del país.

En este sentido, la administración de justicia, se convierte en un lineamiento


estratégico de intervención en tanto, es un instrumento de reparación para
las víctimas y a la vez, un elemento clave para la prevención de nuevos
casos de abuso sexual. Resulta particularmente interesante en este
informe, el análisis del marco jurídico del derecho penal sexual peruano
desde el enfoque de género. Se reconoce, con casuística local, que la gran
mayoría de víctimas de delitos sexuales son niñas o adolescentes mujeres
y que por tanto, la violencia sexual constituye violencia de género, debido
a que se basa en las características sociales y culturales de subordinación
que se le atribuye a las mujeres frente al poder masculino. Asimismo, en el
informe se hace una crítica constructiva pero frontal a las interpretaciones
sexistas de las normas que suelen realizar muchos administradores de
justicia, las cuales obstaculizan que las víctimas y sus familiares vean
materializado su clamor de justicia.

Esta poderosa información, de la mano de una acción transformadora en


su entorno, convierte al lector de este informe, sea integrante o no del
sistema de administración de justicia, en un actor clave para lograr un
efecto multiplicador del cambio, que lleve justicia real a las niñas, niños y
adolescentes víctimas de abuso sexual.

ASPEm, presenta en el documento “La impunidad en los delitos sexuales


cometidos contra niñas, niños y adolescentes en el distrito de El Agustino”,
un estado de la cuestión en la que señala indicadores sobre la incidencia
y características de los delitos de violencia sexual cometidos contra
niñas, niños y adolescentes en El Agustino, y las actuaciones realizadas
durante la investigación preliminar y judicial, señalando de manera
clara el problema jurídico operacional de la violencia sexual. Se ilustra
cómo las víctimas sufren la inoperancia del sistema de justicia penal,
siendo nuevamente víctimas de un proceso conducido por operadores y
administradores de justicia que en su mayoría, no se esfuerzan en atender
de manera diligente cada caso que tienen a su cargo y, no respetan el
principio del interés superior del niño. ASPEm presenta el análisis de
las actuaciones de los operadores de justicia del distrito de El Agustino,
con el propósito de aportar propuestas de solución a las deficiencias
encontradas, las mismas que son comunes a muchas realidades.

Finalmente, queremos señalar las recomendaciones que plantea el estudio.


Entre ellas, las referidas a la capacitación de los operadores de justicia
en el enfoque de género, la revisión de los manuales de intervención
para que no exista diferencia entre el abuso sexual y los delitos contra
la libertad e indemnidad sexual. Asimismo, es destacable resaltar el
valor de la prueba indiciaria, la necesidad de que el análisis conjunto del
certificado médico legal, los exámenes psicológicos y la manifestación de
los actores, entre otros, conduzcan a la imputación principal, que lleve a
un proceso riguroso pero con mayor celeridad, considerando el principio
del interés superior del niño.

Consideramos que esta investigación debería ser de obligatoria lectura


de quienes tienen dentro de sus funciones la administración de justicia o
colaboran con ella, así como también, por quienes tienen en sus manos la
atención y protección de niñas, niños y adolescentes, esto abarca tanto a
profesionales, técnicos y padres y madres de familia.

María Pía Hermoza Flores


Magister en Gerencia Social
Coordinadora Técnica del Fondo Ítalo Peruano
LA IMPUNIDAD
EN LOS

COMETIDOS
CONTRA

EN EL DISTRITO DE
EL AGUSTINO

1. Introducción
1. Introducción

La Asociación Solidaridad Países Emergentes (ASPEm), en el marco de los


25 años de labor en el Perú, afirma su atención al estado de vulnerabilidad
de las niñas, niños y adolescentes frente a la violencia física, psicológica
y sexual. De acuerdo a ello ha puesto en marcha el proyecto «Cerros
Seguros en el distrito de El Agustino: una respuesta social frente al abuso
sexual de niñas» como una propuesta que tiene por finalidad contribuir
al bienestar de la población de niñas y niños del distrito de El Agustino,
mejorando las capacidades de protección y seguridad contra el abuso
sexual.

En ese marco, el proyecto tiene como uno de sus componentes


(Componente 3) incidir en el mejoramiento de la administración de justicia
para los casos de violencia sexual cometidos contra este sector vulnerable
de la población local. Ciertamente, tratándose de graves agresiones
contra bienes jurídicos tan importantes como la libertad e indemnidad*
sexual de niñas, niños y adolescentes, la Asociación Solidaridad Países
Emergentes considera que el sistema penal debe responder de manera
eficiente a fin de cautelar el bienestar de las víctimas como de prevenir
este tipo de conductas.

Por estas razones, ASPEm solicitó la elaboración de una consultoría


titulada “La Impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas,
niños y adolescentes en el distrito de El Agustino”, la misma que mediante
la revisión y análisis de las denuncias formuladas por estos ilícitos, busca
identificar los problemas en el sistema de justicia penal del distrito para la
atención de casos de violencia sexual, así como, plantear respuestas a las
deficiencias encontradas.

En esa medida, el informe que se presenta a continuación analiza las


actuaciones de los operadores de justicia del distrito de El Agustino
durante el año 2009 en las denuncias interpuestas por ilícitos sexuales
en agravio de menores de edad. Dicho análisis enfatiza en la revisión
de la operatividad del sistema penal sexual con el fin de identificar
las deficiencias que merman su eficacia para posteriormente, aportar
soluciones a estas.

En ese contexto, se resaltará la repercusión de un elemento social


central en los ilícitos sexuales, a saber, el tema de género. En efecto,
observaremos que de manera contundente la gran mayoría de víctimas
por delitos sexuales son niñas o adolescentes mujeres, situación que

* Estado o situación de quien está libre de daño o perjuicio.


La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

permite caracterizar a la violencia sexual en El Agustino como violencia


de género y que requiere una respuesta específica de los operadores de
justicia.

De esta manera, ASPEm pretende aportar en el trabajo de los actores del


sistema y a su vez, en las instituciones públicas que tienen a cargo la
persecución penal de estos delitos a fin de tomar las medidas necesarias
para su correcta investigación y procesamiento, velando por el bienestar
de las víctimas. En ese afán, el informe otorgará herramientas jurídico-
operativas para el mejoramiento del sistema de justicia penal pero a su
vez, incidirá en la implementación de las mismas desde la perspectiva de
género, ofreciendo así una respuesta que integra el lado social y jurídico
del problema de la violencia sexual.

1.1 Objetivo general


Incidir positivamente en el mejoramiento de la administración de justicia
para los casos de violencia sexual cometidos contra niñas, niños y
adolescentes en el distrito de El Agustino.

1.2 Objetivos específicos


Identificar los problemas en la investigación y procesamiento de casos de
violencia sexual cometida contra niñas, niños y adolescentes en el Distrito
de El Agustino.

Proponer soluciones a las deficiencias encontradas en la investigación y


procesamiento de casos de violencia sexual cometida contra niñas, niños
y adolescentes en el distrito de El Agustino.

Promover el análisis y aplicación del derecho penal sexual desde una


perspectiva de género.

1.3 Metodología
El presente informe parte de la revisión de las denuncias interpuestas en
el distrito de El Agustino por ilícitos sexuales cometidos en agravio de
niñas, niños y adolescentes durante el año 2009.

A partir de esta revisión, se identifican dos tipos de información de vital


importancia para el informe:

a) Por un lado, aquella que aborda la violencia sexual como un


problema social, es decir, describe las características de los ilícitos
sexuales cometidos en el distrito de El Agustino. En esa medida, esta
información reporta datos como: sexo y edad de las víctimas, sexo
y edad del agresor, vínculo entre agraviado y agresor, tipos penales
recurrentes, etc.

10
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

En esta información observaremos la alta (casi total) incidencia de estos


ilícitos en niñas y adolescentes mujeres y la presencia de agresores
mayoritariamente de sexo masculino, situación que –entre otros datos-
permite abordar a la violencia sexual como un tema de género.

b) De otra parte, se presenta información que enfatiza en los problemas


jurídico-operacionales del sistema penal respecto de la investigación
y procesamiento de los ilícitos sexuales. Por ello, la información
incide en las actuaciones realizadas en la etapa preliminar y judicial,
mediante el análisis de documentos clave tales como atestados o
partes policiales, archivos o formalizaciones de denuncia, autos de
apertura de instrucción, entre otros.

Teniendo como base los indicadores referidos en la información anterior,


el informe desarrolla los problemas sociales y jurídicos que encuentra en
los casos de violencia sexual denunciados en el año 2009 en el distrito de
El Agustino. Una vez identificados los problemas, se procede a plantear
soluciones a cada de uno de ellos.

Cabe señalar que para la identificación como solución de los problemas


encontrados, los expedientes revisados han sido de suma importancia;
pero además, la presente consultoría ha tomado en consideración para
dicha labor lo señalado por los propios operadores de justicia durante las
visitas de trabajo hechas tanto en comisarías, fiscalías y juzgado mixto.

En esa medida, como podrá observar el lector, el informe que se presenta tiene
como punto de partida datos fácticos que permiten evaluar la operatividad
real del sistema de justicia penal en el distrito de El Agustino. Esto último
permite que las soluciones planteadas incidan efectiva y objetivamente en
el mejoramiento de la investigación y sanción de estos casos.

1.4 Universo de información recopilada


Para la elaboración del presente informe se ha partido del análisis de las
denuncias interpuestas ante la 1º y 2º Fiscalía Mixta de El Agustino por la
comisión de ilícitos sexuales en agravio de niñas, niños y adolescentes
durante el año 2009.

De esta forma, se revisaron 49 denuncias por ilícitos sexuales en agravio


de menores de edad, con las cuales se ha elaborado el perfil de estos
ilícitos en el distrito de El Agustino, determinando el grado de incidencia
y características de los mismos en el lugar. Por tanto, a partir de estas 49
denuncias se plantea el estado del problema social de los tipos penales
sexuales en el distrito.

11
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Universo Análisis
Indicadores sobre la incidencia y características de los delitos de
49 DENUNCIAS violencia sexual cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes en
el distrito de El Agustino.

Por su parte, el análisis de los problemas jurídico-operacionales de la


violencia sexual ha sido dividida en dos etapas: La etapa preliminar y la
etapa judicial. Respecto del funcionamiento del sistema penal en la etapa
preliminar (fiscal), hemos dividido el análisis –a su vez– en dos grupos,
según se correspondan con el archivo o formalización de las 49 denuncias
interpuestas. De esta manera, el análisis de las actuaciones preliminares
corresponde a 17 archivos de denuncia y 32 formalizaciones de denuncia.

UNIVERSO ANÁLISIS

ARCHIVO DE Indicadores con relación a las actuaciones


DENUNCIAS 17 realizadas durante la investigación preliminar
49 DENUNCIAS de los ilícitos sexuales cometidos en agravio
FORMALIZACIONES de niñas, niños y adolescentes en el distrito de
DE DENUNCIA 32 El Agustino.

Seguidamente, el análisis de la etapa judicial parte de las 32 formalizaciones


de denuncia, como únicos casos que son derivados al Poder Judicial. De
estos 32 casos sólo pudieron ser revisados 25, toda vez que los otros 7
fueron derivados a Juzgados de Lima por tener reos en cárcel.

UNIVERSO ANÁLISIS
Indicadores con relación a las actuaciones
25 PROCESOS ANTE realizadas durante la investigación judicial de
EL JUZGADO MIXTO los ilícitos sexuales cometidos en agravio de
32 PROCESOS DE EL AGUSTINO niñas, niños y adolescentes en el distrito de El
EN CURSO Agustino.
7 PROCESOS ANTE
Casos no revisados
JUZGADOS DE LIMA

En síntesis, la información que detalla los problemas tanto sociales como


jurídico-operacionales de la violencia sexual en el distrito de El Agustino
cometido en agravio de niñas, niños y adolescentes durante el año 2009,
se ha realizado sobre la base de las siguientes cifras:

Datos sociales de la Extraído de la revisión


violencia sexual de 49 denuncias.

12
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Extraído de 17 archivos
de denuncia.
Etapa
preliminar
Extraído de 32 formalizaciones
de denuncia.
Datos jurídico-
operacionales de
la violencia sexual Extraído de 25 casos
judicializados ante el Juzgado
Etapa
Mixto de El Agustino (7 casos
judicial
derivados al distrito judicial de
Lima por tener reos en cárcel)

1.5 Estructura del informe


El presente informe se ha dividido en cinco secciones:

a) La primera de ellas está destinada a establecer el marco jurídico


normativo de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en
agravio de niñas, niños y adolescentes.

Dicha sección presentará una parte penal material y otra de índole


procesal, que al constituirse en el campo de acción de los operadores
del sistema de justicia, tendrá por objeto comparar y analizar con
posterioridad los problemas y soluciones identificados respecto de
los ilícitos sexuales.

b) Una segunda parte del informe presentará el estado de la cuestión


actual de los ilícitos sexuales cometidos en el distrito de El Agustino
en agravio de niñas, niños y adolescentes durante el año 2009.
Dicha sección, que tiene como base la información recopilada en los
expedientes revisados para la elaboración de la presente consultoría,
ha sido dividida de la siguiente manera:

• Indicadores sobre la incidencia y características de los delitos


de violencia sexual cometidos en agravio de niñas, niños y
adolescentes en el distrito de El Agustino.

• Indicadores con relación a las actuaciones realizadas durante


la investigación preliminar y judicial de los ilícitos sexuales
cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes en el distrito
de El Agustino.

• La violencia sexual como problema social y jurídico-operacional


del sistema penal: Las deficiencias encontradas en el distrito de
El Agustino.

13
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

c) La tercera parte, propone soluciones a los problemas detectados en la


sección anterior.

d) La cuarta sección plantea las conclusiones obtenidas de la


investigación.

e) Finalmente, la última parte del informe realiza recomendaciones.

14
LA IMPUNIDAD
EN LOS

COMETIDOS
CONTRA

EN EL DISTRITO DE
EL AGUSTINO

2. Marco jurídico del derecho penal sexual


peruano en caso de niñas, niños y
adolescentes: su necesario análisis
desde una perspectiva de género
2. Marco jurídico del derecho penal
sexual peruano en caso de niñas,
niños y adolescentes: su necesario
análisis desde una perspectiva de
género

El presente capítulo expone el marco jurídico del derecho penal sexual


peruano para casos cometidos en agravio de niñas, niños y adolescentes.
En ese contexto, se trabaja de manera concisa los tipos penales sexuales
recurrentes tales como: violación sexual, violación sexual de menor de
edad, actos contra el pudor, actos contra el pudor en agravio de menores
de edad y seducción. Al mismo tiempo, se detallan los tipos de proceso
designados para estos casos y las funciones asignadas a la Policía Nacional
del Perú, Ministerio Público y Poder Judicial durante la investigación y
sanción de estos ilícitos. Además de ello, nos detendremos en el tema de
la prueba en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

Sin embargo, antes de analizar los temas mencionados en el párrafo


anterior, que serán el marco en el que revisaremos las actuaciones
realizadas por los operadores de justicia del distrito de El Agustino,
presentamos un primer bloque dirigido a entender la violencia sexual
como un problema de género y en esa línea, a exponer la necesidad de
implementar la perspectiva de género en el análisis de los ilícitos sexuales.

2.1 Violencia sexual, violencia de género y


derecho penal: la importancia del enfoque
o perspectiva de género
La violencia sexual implica la realización de actos de naturaleza sexual
por la fuerza o mediante coacción en contra de una víctima.1 Este flagelo,
cometido tanto en agravio de hombres como mujeres, ha tenido a lo
largo de la historia y hasta la actualidad, mayor incidencia en niñas,
adolescentes y mujeres adultas.

Estatuto de la Corte Penal Internacional. Elementos de los Crímenes, Artículo 7.1) g)–6: “Que el autor haya
1

realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más personas o haya hecho que esa o esas personas
realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante
coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica
o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona o aprovechando un entorno de coacción o la
incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento.”
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Por estas razones, la violencia sexual puede ser calificada – a su vez- como
violencia de género en tanto está dirigida esencialmente contra el sexo
femenino debido a las características que social y culturalmente se le ha
adscrito, en específico, la idea de subordinación y consecuentemente, de
poder que sobre éste "puede" ser ejercido.2

Frente a lo anterior, el Derecho Penal ha sancionado las conductas que


atentan contra la libertad e indemnidad sexual con el objeto de prevenir la
afectación de estos bienes jurídicos y velar por el bienestar de las víctimas;
sin embargo, en la tipificación y procesamiento de los ilícitos sexuales,
los operadores de justicia e incluso los legisladores, han tomado en
consideración elementos distintos a los jurídico-penalmente relevantes
para la configuración y prueba de estos delitos.

Efectivamente, se ha asumido que para la atribución de responsabilidad


penal por ilícitos sexuales resulta determinante la conducta de la agraviada,
la misma que debe coincidir con los roles, espacios y atributos de género
adscritos al sexo femenino por la sociedad. Así por ejemplo, el pasado
sexual de la víctima, su falta de recato o la realización de actividades que
se han asumido “propias” del sexo masculino, pueden tener un papel
negativo en la sanción de casos de violencia sexual.

En ese contexto, resulta de vital importancia analizar y aplicar la normativa


penal sexual desde una perspectiva de género, es decir, expulsando del
análisis jurídico-penal las expectativas del comportamiento “debido”
de la víctima basadas en la atribución social y cultural; por el contrario,
debe centrarse el estudio de los casos en datos objetivos que permitan
determinar la comisión de delitos sexuales.

Con esta finalidad, el punto que sigue pretende otorgar herramientas


que en primer término, nos permitan identificar las características que se
ha atribuido al sexo femenino y que –como hemos mencionado– no se
corresponden necesariamente con el natural y “correcto” comportamiento
de niñas, adolescentes o mujeres adultas. En ese marco, se presentarán
las serias irregularidades que produce la consideración de estas
características en el análisis de los ilícitos sexuales, para con ello, evitar
que temas distintos a los de relevancia penal influyan en la impunidad de
estos casos.

“El concepto de género sirve para identificar las características que social y culturalmente se adscriben
2

a hombres y a mujeres, a partir de las diferencias biológicas. De esta forma, se pone de manifiesto que
las características humanas consideradas “femeninas” y “masculinas” son adquiridas por las personas
mediante un complejo proceso individual y social, en vez de derivarse naturalmente de su sexo. Como estas
características son construcciones socioculturales, no naturales, pueden ser cambiadas.” (subrayado
nuestro) VILLANUEVA FLORES, Rocío. Derecho a la salud, perspectiva de género y multiculturalismo.
Palestra editores. Lima. 2009. p. 45.

18
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

2.1.1 Derecho penal sexual y perspectiva de género


Tal como se adelantó en el punto anterior, un Derecho Penal protector de
la moral o que no otorga una adecuada protección a la víctima, se enfrenta
al riesgo de convertirse en simple medio de realización de funciones
simbólicas, que traslada a un segundo plano la misión de prevención
y tutela de bienes jurídicos. En esa medida, como remarca el profesor
CARO CORIA “uno de los sectores más propensos a esta desviación es el
Derecho penal sexual”3.

Efectivamente, en muchas ocasiones se ha asumido que para la atribución


de responsabilidad penal por ilícitos sexuales resulta determinante
la conducta de la agraviada, la misma que debe coincidir con las
expectativas que posee la sociedad respecto del comportamiento de una
niña, adolescente o mujer adulta.

Así por ejemplo, en el Código Penal peruano de 1924 esta situación era
tangible desde la rúbrica utilizada, pues reguló los llamados “Delitos contra
la libertad y el honor sexuales” (Título I), dentro de la Sección Tercera del
Libro Segundo que sancionaba los “Delitos contra las buenas costumbres”.
La consideración de elementos empírico culturales en el tipo, como
mujer de “conducta irreprochable” (artículo 201º) o la imposibilidad de
considerar como sujeto pasivo de violación al hombre o a la mujer casada
(artículo 196º), constituían claras manifestaciones de una criminalización
moralista y discriminatoria, convalidada doctrinalmente y que dio lugar a
una extensa jurisprudencia preconstitucional que merece una valoración
similar y cuyas principales tendencias se aprecian hasta la actualidad.4

Ciertamente, incluso jurisprudencia basada en el Código Penal de 1991


señala –por ejemplo- respecto a la configuración del delito de violación
sexual lo siguiente:

“Para establecer la tipicidad del delito de agresión sexual mediante


coacción, que sanciona el artículo 170º del Código Penal vigente, es
necesario tener en cuenta que la menor de 17 años aceptó ingresar
voluntariamente a la habitación de un desconocido a sabiendas que
podría estar expuesta a requerimientos amorosos, considerando la
hora, el lugar y la soledad en que se encontraba, máxime si ésta ya
tenía alguna experiencia sexual anterior (…) la agraviada presenta
desfloración antigua y signos de coito contra natura antiguo.” 5

CARO CORIA, Carlos y César SAN MARTIN CASTRO. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.
3

Apuntes penales y procesales. Grijley Editores. Lima. 2000. p. 27.


CARO CORIA, Dino Carlos. Problemas actuales de la administración de justicia en los delitos sexuales.
4

Defensoría del Pueblo. 2000. Lima. p. 78.


CARO CORIA, Carlos y César SAN MARTIN CASTRO. Op. Cit. p. 27.
5

19
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Es decir, según el extracto de sentencia citado, el elemento del tipo


“coacción” que configura el delito de violación sexual se desacredita en
el caso concreto por la conducta de la menor agraviada. Así, se considera
que en tanto ésta mantuvo relaciones sexuales voluntarias en ocasiones
anteriores y distintas al hecho imputado, resulta a todas luces inverosímil
la agresión denunciada. En efecto, tratándose de una persona con pasado
sexual ésta tenía que prever que ingresar a la habitación del agresor
implicaría propuestas amorosas. Además de ello, puede desprenderse
del extracto que constituyen condiciones que desmerecen –aún más– la
versión de la denunciante, el hecho de haber ingresado a la habitación del
agresor considerando la hora, el lugar y la soledad en que se encontraba.
Aparentemente, para el juzgador dicha conducta resulta “temeraria” para
una mujer por lo que no ordena la realización de pericias psicológicas que
corroboren la versión de la víctima y el agresor.

Como puede observarse, tanto en el Código Penal de 1924 como en la


jurisprudencia citada del Código vigente, los legisladores u operadores
de justicia han manifestado un sesgo evidente respecto de la conducta
que debe mantener la víctima (sobre todo anterior al hecho denunciado) a
fin de considerar cierta la denuncia realizada y por tanto, ser beneficiaria
de tutela penal. Estos datos, sin embargo, podrían ser –en el peor de
los casos– tomados como elementos de valoración periféricos al hecho
concreto denunciado y no así, como determinantes para la desestimación
de la denuncia.

Evidentemente, la configuración de un ilícito sexual requiere que se


acrediten los elementos típicos del mismo a través de las declaraciones de
los actores, las pericias psicológicas, entre otras. Sin embargo, en ningún
caso resulta razonable que denuncias por estos delitos sean desestimadas
en base al comportamiento precedente de la víctima según lo “esperado”
por estándares establecidos en la sociedad.

En esa medida, para que el Derecho penal cumpla su misión de prevención


y tutela de la libertad e indemnidad sexual debe responder a motivaciones
que en vez de perpetuar condiciones que colocan en posición de
desventaja al sexo femenino respecto de ilícitos que se cometen de
manera mayoritaria en su contra, analice de manera real el problema y
evite tomar en consideración elementos valorativos “moralistas”.

En ese contexto, para la valoración de un caso por violencia sexual no


deberán tomarse como determinantes para la desestimación de la
denuncia, los roles, espacios o atributos asignados a las mujeres y que
–como ya hemos remarcado– no constituyen reglas de conducta naturales
y por tanto, obligatorias para éstas.

20
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Ciertamente, como explica la profesora VILLANUEVA FLORES6 las


construcciones sociales y culturales con relación a las mujeres y a los
hombres se expresan, entre otros, en roles, espacios y atributos:

• Los roles de género son las funciones que el grupo social asigna
a los varones y a las mujeres, basadas en actitudes y expectativas
sobre la forma de ser, sentir y actuar de unos y otras en las
distintas esferas de la vida familiar, sexual, reproductiva, política
o productiva. Por ejemplo, el rol vinculado a la crianza de los hijos
y a las actividades domésticas ha sido socialmente atribuido a las
mujeres, mientras que el rol de jefe de familia y de proveedor de los
recursos para la manutención del hogar ha sido tradicionalmente
asignado a los hombres. Ello explica que no sea común que los
varones voluntariamente se queden en la casa para atender el
quehacer doméstico, mientras es frecuente que lo hagan las
mujeres.

• Respecto a los espacios de género, el ámbito público (la calle, la


política) ha sido tradicionalmente identificado con lo masculino
mientras que el privado (la casa) con lo femenino. Ello explica por
qué en los Parlamentos hay más hombres que mujeres, por qué
suelen haber más ministros y presidentes varones, y por qué son
necesarias medidas como las cuotas electorales para promover la
participación política de las mujeres.

• Por su parte los atributos de género son características de


personalidad que se suelen identificar con cada uno de los sexos.
Se consideran atributos femeninos, la dulzura, la delicadeza,
la debilidad, la emoción, el sacrificio, la renuncia, el recato, la
inclinación por el cuidado de los otros, la inclinación por las
tareas domésticas y manuales o la menor capacidad abstracción.
En cambio, lo masculino se asocia a la agresividad, a la fuerza,
al egoísmo, la competitividad, la razón, una mayor capacidad de
abstracción, entre otros.

Género

Roles Espacios Atributos


de género de género de género

VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit. pp. 44-49.


6

21
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

De esta manera, debe buscarse un derecho penal que no perpetúe las


construcciones sociales reseñadas, debido a que colocan injustificadamente
en situación de desventaja a las niñas, adolescentes o mujeres adultas
que denuncian agresiones sexuales. Así por ejemplo, el Manual de
Procedimientos Operativos Policiales MAPROPOL 2000 establece los
puntos que debe aclarar una víctima de violencia sexual durante su
manifestación policial, ente los cuales se encuentra: si el presunto autor
empleó la fuerza o armas, si la víctima estuvo en condiciones de oponer
resistencia, a quien informó de inmediato lo ocurrido, si la víctima y
presunto autor se conocían de antes, si tenían citas o mantenían relaciones
sentimentales, qué otros actos sexuales hubo entre la víctima y el presunto
autor, entre otros. Al respecto, la profesora VILLANUEVA FLORES explica
el nefasto efecto de la regulación citada de la siguiente manera:

“(…) la manera en que la policía interroga a las mujeres víctimas


del delito de violación sexual responden, por lo menos, a cuatro de
los varios mitos sobre la violación sexual a los que hace referencia
la Organización Mundial de la Salud:

a) Sólo una clase de mujeres es violada;

b) La violación supone gran cantidad de fuerza física y el uso de


armas;

c) La violación deja signos obvios de lesión;

d) La violación es denunciada inmediatamente a la policía.

(…) Esta manera de evaluar e interrogar a las víctimas de violación


sexual contribuye con un frecuente argumento de defensa de los
violadores, que tienden a apelar al pasado sexual de la víctima
para sostener que determinadas mujeres no pueden ser víctimas
de violencia sexual. Y ello es posible pues al centrarse el examen
médico en la virginidad, descuidando la evaluación psicológica,
se refuerzan los atributos y la idea sobre el comportamiento
que socialmente se espera de las mujeres para que puedan ser
merecedoras de la protección penal, a pesar de que nada tiene
que ver con la forma en la que el Código Penal tipifica el delito de
violación sexual.”7

Por tanto, debe lograrse un análisis de género en derecho penal sexual,


el mismo que, a manera de una nueva mirada devele diferentes formas y
campos en que opera el ordenamiento social de los sexos y la circulación
de poder que ese ordenamiento acarrea. Esa nueva mirada debe entender
que el sistema jurídico no ha sido ni es neutral frente al género, sino que,
por el contrario, está atravesando por el género de diversas maneras.8

VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit. pp. 244-245


7

CARO CORIA, Carlos y César SAN MARTIN CASTRO. Op. Cit. p. 32.
8

22
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

En efecto, “hacer Derecho” desde la perspectiva de género implica mirar


debajo de la superficie del Derecho para identificar las implicancias
genéricas de las reglas y los supuestos adyacentes a ellas e insistir en la
aplicación de aquellas que no perpetúen la subordinación de las mujeres9.

Este trabajo resulta aún de mayor importancia en el caso de niñas y


adolescentes, pues, como ha dejado establecido la Defensoría del Pueblo:

La situación resulta más grave aún en el caso de las niñas y


adolescentes, quienes resultan doblemente victimizadas tanto por
su condición de mujeres como por la real situación de vulnerabilidad
en que se encuentran en su calidad de personas menores de edad.10

Por ello, “(…) en todo proceso de interpretación y aplicación de las


normas jurídicas vigentes en materia de niñez y adolescencia no puede
dejar de llevarse a cabo un análisis con enfoque de género, a fin de
contribuir al logro de una igualdad real entre los niños, las niñas y los
y las adolescentes en el país. Es precisamente esta la razón por la que
diversos informes internacionales en materia de niñez y adolescencia
vienen realizando este reconocimiento expreso. Tal es el caso del Informe
emitido por el experto independiente de Naciones Unidas para el estudio
de la violencia contra los niños, Paulo Sérgio Pinheiro, que recomienda
que los estados aseguren que las políticas y programas contra la violencia
se elaboren y apliquen con una perspectiva de género, teniendo en cuenta
los diferentes factores de riesgo a los que se enfrentan los niños y las
niñas en lo que respecta a la violencia. En tal sentido, recomienda que
los Estados promuevan y protejan los derechos humanos de las mujeres
y niñas y hagan frente a toda forma de discriminación de género como
estrategia amplia de prevención de violencia.” 11

2.2 El código penal peruano y la protección


de la libertad e indemnidad sexual
Luego de haber dejado establecido que la aplicación del derecho penal
sexual requiere del análisis objetivo de los hechos, procedemos a detallar
a continuación las conductas reguladas por el Código Penal que sancionan
la vulneración de la libertad o indemnidad sexual de niñas, niños y
adolescentes cuya comisión es recurrente.

BARTLETT, Katharine T. Métodos legales feministas, Artículo utilizado en el Seminario de Integración en


9

Teoría General del Derecho: Feminismo y Derecho. Título original: Feminist Legal Methods, publicado
originalmente en: Harvard Law Review, Vol. 103, N° 4, febrero de 1990. Citado por: MONTOYA VIVANCO,
Yvan. DERECHO PENAL Y MÉTODOS JURÍDICOS FEMINISTAS. A propósito de la lamentable actuación del
Ministerio Público frente a las masivas esterilizaciones involuntarias de mujeres en el Perú. En prensa.
10
Defensoría del Pueblo. Compendio de Normas Básicas sobre los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes. Tomo I. Lima. 2010. p. 19.
11
Ibid.

23
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

A. Bien jurídico protegido


Los ilícitos sexuales protegen dos bienes jurídicos: Por un lado la libertad
sexual y por otro, la indemnidad o intangibilidad sexual. En ese contexto,
de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia del Perú:

“(…) es de entender como libertad sexual la capacidad legalmente


reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el
ámbito de su sexualidad, y como indemnidad sexual la preservación
de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de
decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces.”12

En el último caso se debe considerar que el consentimiento del menor de


edad es irrelevante, por entenderse que la minoría de edad entraña una
inmadurez psicológica que impide la configuración de los presupuestos
(comprensión del hecho y autodeterminación conforme a éste) que
le permitan prestar un consentimiento jurídicamente válido para la
realización del acto sexual con terceros, inmadurez que por lo demás,
debe ser protegida por el Estado.13

En ese contexto, debe señalarse que serán pasibles de ejercer su


libertad sexual las personas mayores de 14 años mientras en el caso de
los menores de 14 años, se protegerá el bien jurídico “indemnidad”. Al
respecto, la Corte Suprema de Justicia del Perú ha señalado que:

“Así, el artículo 175° del Código Penal, que contempla el tipo


legal de seducción, sanciona al que mantiene relaciones sexuales
con una persona que se encuentra en una edad cronológica
comprendida entre catorce años y dieciocho años, viciando su
voluntad por medio del engaño. Esta norma trae como inevitable
conclusión que la víctima tiene, en principio, libertad para disponer
de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un
consentimiento obtenido mediante un medio ilícito (engaño).

De igual manera, el artículo 176°-A del mismo Código, que tipifica


el delito de atentado al pudor de menores, castiga a quien realiza
sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí
mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o
actos libidinosos contrarios al pudor, mientras el artículo 176° del
Código Penal comprende tales actos realizados a los mayores de
esa edad, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave
amenaza. El análisis sistemático de estas dos últimas normas
permite concluir que los mayores de catorce años, en ejercicio de
su libertad sexual, pueden consentir.”14

Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116. Párrafo N° 7.


12

Defensoría del Pueblo. p. 80.


13

Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116. Párrafo N° 8.


14

24
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

B. El delito de violación sexual (artículo 170º del código penal)


El tipo base de violación sexual, se encuentra regulado en el artículo 170º
del Código Penal de la siguiente manera:

“Artículo 170.- El que con violencia o grave amenaza, obliga a una


persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e


inhabilitación conforme corresponda:

1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.

2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier


posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima,
o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge,
conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de
un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si
la víctima le presta servicios como trabajador del hogar.

3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas


Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal
o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una


enfermedad de transmisión sexual grave.

5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro


educativo donde estudia la víctima.

En ese contexto, se considera típica la conducta de, mediante violencia


o grave amenaza, obligar a una persona a tener acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realizando otros actos análogos (introducción de
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías).

Respecto a los elementos típicos del delito de violación sexual: Violencia o


grave amenaza, debe señalarse que la primera exige los actos materiales
que recaen sobre la víctima, tales como golpes, laceraciones, entre otros,
que consigan someter al sujeto pasivo y consumar un acto sexual deseado
por el agente activo pero no consentido por el sujeto pasivo.15

Por su parte, “(…) debe entenderse la amenaza como anticipo de un mal


irreparable en la persona o afectos de la víctima; esta amenaza debe ser

Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. 2da edición, Grijley, Lima, 2007, p. 627.
15

25
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

persuasiva en el ánimo del sujeto pasivo, lo cual venza su resistencia y


conlleve a la perpetración del delito de violación.”16

En efecto, “(…) para la tipicidad del delito de violación sexual es suficiente


una amenaza o vis compulsiva que someta la voluntad de la víctima, en
cuyo caso ni siquiera es de exigirse algún grado de resistencia.”17

De otro lado, el tipo penal ha previsto una ampliación y precisión de los


actos análogos a la violación sexual, abarcando tanto la introducción de
objetos contundentes y artificiales (entiéndase sucedáneos del órgano
sexual masculino) como cualquier parte del cuerpo humano (dedos,
manos, codos, rodillas, etc.), siempre por las vías vaginal y anal.18

De esta manera, es posible afirmar en forma categórica que los problemas


de interpretación y aplicación que generaba la falta de concreción de la
conducta típica han sido superados a partir de junio del 2004, cerrándose
el paso a aquellas interpretaciones restrictivas que, en aparente respeto
del principio de legalidad, reconducían las conductas análogas al coito
vaginal a actos contra el pudor que, obviamente, no permitían una
adecuada protección del bien jurídico protegido.19

Por su parte, cabe mencionar que el tipo penal contiene una agravante
no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación cuando la
violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos, si el sujeto
activo se ha prevalido para la ejecución del delito de cualquier posición
o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, si fuere cometido
por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del
Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su
función pública, si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave, si el autor es docente o auxiliar
de educación del centro educativo donde estudia la víctima.

Finalmente, cabe señalar que es posible la tentativa en los casos en que el


agresor ha dado inicio a las acciones dirigidas a doblegar la voluntad para
acceder sexualmente a la víctima sin llegar a producirse esta. No obstante,
debido a que en ocasiones puede ser complicada su delimitación con los
actos contra el pudor consumados, es preferible atender al dolo de autor,
de forma tal que si falta la intención de acceder sexualmente habrá actos
contra el pudor.20

SPROVIERO, Juan. Delito de violación. Astrea. Buenos Aires, 1996, pp.148-149.


16

CARO CORIA, Carlos y César SAN MARTÍN CASTRO. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Op. Cit.
17

p. 79.
Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial Nº 126: La aplicación de la justicia penal ante casos de violencia
18

sexual perpetrados contra niñas, niños y adolescentes. Lima. 2007. p. 77.


Defensoría del Pueblo. Op. Cit. p. 78.
19

BOIX REIG, Javier y ORTS BERENGUER, Enrique. “Consideraciones sobre los delitos de violación de la
20

libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor público en el Código Penal Peruano”. En: Revista Peruana
de Ciencias Penales. Nº 11 y 12. Lima. 2002. p 152.

26
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

C. Violación sexual de menor de edad (artículo 173º del código


penal)
El delito de violación sexual de menor de edad se encuentra regulado en
el artículo 173º del Código Penal de la siguiente manera:

“Artículo 173.- El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de
edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de


cadena perpetua.

2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce,


la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y
cinco.

3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de


dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de
treinta años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar


que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a
depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos
en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua.”

En su descripción típica, este delito no requiere, a diferencia del tipo de


violación sexual forzado (artículo 170º), de la concurrencia de medios de
coacción (amenaza grave y violencia), bastando solo el acceso carnal
(vaginal, anal o bucal) con el menor de edad o por éste a favor del autor o
de un tercero a través de la introducción de objetos o parte del cuerpo por
alguna de las dos vías mencionadas (vaginal, anal o bucal). No obstante,
es importante advertir que la existencia de violencia o intimidación debería
ser tomada en cuenta a fin de determinar la pena a imponer.21

De otra parte, debe mencionarse que este tipo penal ha planteado serios
problemas en su aplicación debido a que mediante Ley N° 28704 publicada
el cinco de abril de dos mil seis, se estableció como nueva modalidad del
injusto la violación de personas cuyas edades fluctúan entre los catorce
y dieciocho años. Incluso, la modificatoria criminaliza la relación sexual
sostenida con un adolescente de esas características que haya prestado
su consentimiento, cuando –como hemos dejado establecido en un punto
anterior– las personas mayores de catorce años pueden ejercer su libertad
sexual.

Defensoría del Pueblo. Op. Cit. p. 80.


21

27
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Esto último propició que un sinfín de relaciones sexuales consentidas


mantenidas por adolescentes mayores de catorce años con sus propias
parejas sentimentales sean criminalizadas, más aún, si producto de la
relación sexual la menor quedaba en estado de gestación.

Frente a ello, en el año 2007 se emitió el Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-


116, según el cual:

“12. (…) deberá atenuarse la pena, en los casos del artículo 173°,
inciso 3), del Código Penal hasta los límites considerados para
los delitos tipificados en los artículos 175°22 y 179° A23 del Código
acotado que tratan de conductas semejantes, en las que incluso –
como se ha indicado- median el engaño y la prestación económica
como determinantes de la práctica sexual antijurídica.

Por otro lado, si se asume, como corresponde, la plena vigencia


de los artículos 44°, 46° y 241° del Código Civil que afirman la
plena capacidad de las personas mayores de dieciocho años, que
las personas mayores de dieciséis años tienen una incapacidad
relativa, que la prohibición absoluta está radicada en las mujeres
menores de catorce años, y que pasada esa edad esa incapacidad
cesa por matrimonio, entonces, cuando la relación sexual es
voluntaria y el agraviado tiene entre dieciséis y dieciocho años de
edad, es aplicable el artículo 20°, inciso 10), del Código Penal –que
regula la institución del consentimiento– puesto que con arreglo a
lo precedentemente expuesto tiene libre disposición de su libertad
sexual, al punto que la ley civil autoriza que pueda casarse. Pero si
la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre catorce y
dieciséis años de edad, como se ha dejado sentado y conforme a
las pautas ya señaladas, se aplicará una pena acorde con lo previsto
en los artículos 175° y 179° A del Código Penal.

Es claro, por lo demás, que cuando el acceso carnal con una persona
entre catorce y dieciocho años de edad no es voluntario, y se hace
con violencia o amenaza, aprovechando el estado de inconsciencia
de la víctima o cuando esta última es incapaz, es de aplicación en
toda su extensión punitiva el artículo 173°, inciso 3), del Código
Penal.”

De esta manera, en un momento inicial se planteó la reducción de la


pena privativa de la libertad para el inciso 3) del artículo 173° del Código

Artículo 175°.- El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos
22

o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho
años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Artículo 179°-A.- El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso
23

carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

28
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Penal prevista entre veinticinco a treinta años a una pena no mayor a


los seis años. Ciertamente, se consideró que tratándose de un delito que
sancionaba una relación sexual consentida, resultaba desproporcional
que la pena asignada fuera mayor a aquella prevista para los ilícitos en
los cuales había un vicio en el consentimiento de la víctima, tales como
la seducción o el delito de usuario-cliente previstos en los artículos 175° y
179°-A del Código Penal, respectivamente. En esa medida, se determinó
que la sanción establecida para el inciso 3) del artículo 173° no podía
superar las penas máximas previstas para la seducción y el delito de
usuario-cliente.

Además de ello, el Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 señaló que las


víctimas mayores de 16 años y menores de 18 sí podían manifestar
consentimiento válido de acuerdo a las reglas del Código Civil, motivo
por el cual, en dichos casos debía aplicarse la causal de atipicidad
“consentimiento” prevista en el inciso 10) del artículo 20° del Código
Penal.

Sin embargo, ante la gran carga de denuncias interpuestas bajo el


mencionado inciso como debido a la absurda penalización de estas
conductas, a través del Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 las Salas
Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de
Justicia de la República determinaron la atipicidad de las relaciones
sexuales consentidas mantenidas con personas de catorce a dieciocho
años definitivamente. En efecto, se señaló lo siguiente:

“En cuanto a la exención de responsabilidad penal por


consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al
delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173°, inciso
3), del Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento
jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 a toda relación sexual
voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años
de edad.

Así, el artículo 175° del Código Penal, que contempla el tipo legal de
seducción, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una
persona que se encuentra en una edad cronológica comprendida
entre catorce años y dieciocho años, viciando su voluntad por medio
del engaño. Esta norma trae como inevitable conclusión que la
víctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad,
libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento
obtenido mediante un medio ilícito (engaño).

De igual manera, el artículo 176°-A del mismo Código, que tipifica


el delito de atentado al pudor de menores, castiga a quien realiza
sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí
mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o
actos libidinosos contrarios al pudor, mientras el artículo 176° del

29
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Código Penal comprende tales actos realizados a los mayores de


esa edad, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave
amenaza. El análisis sistemático de estas dos últimas normas
permite concluir que los mayores de catorce años, en ejercicio de
su libertad sexual, pueden consentir.”

De esta manera, quedó establecido que las adolescentes mayores de


catorce años pueden ejercer su libertad sexual, motivo por el cual, las
denuncias planteadas en base en aplicación del inciso 3) del artículo
173° del Código Penal se restringen a aquellas relaciones sexuales no
consentidas.

D. El delito de actos contra el pudor (artículo 176° del Código


Penal)
El delito de actos contra el pudor se encuentra regulado en el artículo 176º
del Código Penal de la siguiente manera:

“Artículo 176.- El que sin propósito de tener acceso carnal regulado


por el artículo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una
persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero,
tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos
contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor
de cinco ni mayor de siete:

1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el


artículo 170 incisos 2, 3 y 4.

2. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 y


172.

3. Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra


vinculación académica que le confiera autoridad sobre la
víctima.”

La conducta típica en este delito se caracteriza, a diferencia del delito de


violación sexual, por la intención del sujeto activo de realizar, sobre sí
mismo o sobre terceros, conductas sexuales distintas al coito, es decir,
otra clase de actos sexuales: tocamientos indebidos en partes íntimas
(no limitadas a los órganos sexuales) o libidinosos contrarios al pudor.
Este texto permite también la punición de conductas que no impliquen un
contacto corporal directo con la víctima24, es decir, actos de exhibicionismo
impuestos, siempre que sean realizados mediante violencia o grave
amenaza.

Defensoría del Pueblo. Op. Cit. p. 82.


24

30
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Ahora bien, a fin de evitar equívocas interpretaciones de carácter


moralizante y prejuiciosa de la locución “contrarios al pudor” que, por
lo demás, no se corresponde con el principio de taxatividad debido a la
indeterminación del término “pudor”, se propone una noción más objetiva
y acorde con el principio de legalidad, que venga dada por la comisión de
actos de naturaleza lúbrica distintos al coito vaginal o anal, que incluya
no sólo los tocamientos de zonas íntimas, sino también los actos de
exhibicionismo impuestos.25

Es importante indicar que el tipo penal no exige la reiteración de estos


actos ni una determinada duración en el tiempo, por lo que basta con que
sea cometido en una ocasión para lograr la configuración del ilícito.

Por último, el tipo penal contempla como agravantes de la pena que el


agente para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición
o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, si fuere cometido
por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del
Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su
función pública y si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave. Al mismo tiempo, son agravantes
de la pena, la realización de tocamientos indebidos sobre personas que
fueron puestas en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir
por parte del agente; así como, cuando éste aprovecha la anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o incapacidad
de resistir de la víctima. Finalmente, la pena se agrava cuando el sujeto
activo del delito tiene la condición de docente, auxiliar u otra vinculación
académica que le confiera autoridad sobre la víctima.

E. El delito de actos contra el pudor en agravio de menores de


edad (artículo 176°-A del Código Penal)
Por su parte, el delito de actos contra el pudor en agravio de menores de
edad se tipifica en el artículo 176°-A del Código Penal de la siguiente forma:

“Artículo 176-A.- El que sin propósito de tener acceso carnal


regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años
u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos
indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al
pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la
libertad:

1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de


siete ni mayor de diez años.

2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no


menor de seis ni mayor de nueve años.

Defensoría del Pueblo. Op. Cit. p. 83.


25

31
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no


menor de cinco ni mayor de ocho años.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas


en el último párrafo del artículo 173 o el acto tiene un carácter
degradante o produce grave daño en la salud física o mental de
la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de
diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad.”

En su descripción típica, este delito no requiere, a diferencia del tipo


base de actos contra el pudor (artículo 176º), la concurrencia de medios
de coacción (amenaza grave y violencia) en contra de la víctima. Por el
contrario, para la configuración del ilícito basta con que el autor realice
o promueva sobre sí mismo o sobre terceros menores de catorce años,
conductas sexuales distintas al coito.

En ese contexto, se han agravado las penas dependiendo de la edad


del menor agraviado como cuando el agente posee cualquier posición,
cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima
o le impulse a depositar en él su confianza; así como, si el acto tiene un
carácter degradante o produce grave daño en la salud física o mental de
la víctima que el agente pudo prever.

F. El delito de seducción (artículo 175° del Código Penal)


El delito de seducción se encuentra tipificado en el artículo 175º del Código
Penal de la siguiente manera:

“Artículo 175.- El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años
y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.”

Este delito se configura cuando el agente mediante engaño tiene acceso


carnal u otro análogo con una persona de 14 y menos de 18 años de edad.
Así, el agente debe emplear el engaño para viciar, a través del error, el
consentimiento de la víctima a fin de realizar el acto sexual, es decir, el
engaño no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la
víctima, sino facilitar a través del error la realización de la práctica sexual.26

Al respecto, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de


Justicia de la República ha señalado en el precedente vinculante recaído
en el Recurso de Nulidad N° 1628-2004 lo siguiente:

Segunda Sala Penal Transitoria. Recurso de Nulidad N° 284-2004- Junín.


26

32
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

“Tercero: Que el delito de seducción, tipificado en el artículo ciento


setenta y cinco del Código Penal, se configura cuando el agente
mediante “engaño” tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal
con una persona de catorce años y menos de dieciocho años de
edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el
empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica
sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente
induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el “engaño”,
pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento
de la victima sino facilitar la realización del acceso sexual. El
agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando
su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si ésta
es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente,
a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo
ciento setenta y cinco del Código Penal se habrá configurado. Por el
contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que éste
acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen,
no se dará el delito.”

De esta manera, la Corte Suprema de Justicia ha circunscrito la


configuración del delito de seducción cuando se vicie el consentimiento
de la víctima mediante un error en el sujeto activo, es decir, cuando el
agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su
parecido físico con la pareja sentimental de la víctima.

Además del criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia,


vinculante para todas las instancias especializadas en materia penal del
país, el Pleno Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
del 2006 acordó la derogación tácita del delito de seducción debido a que
el inciso 3) del artículo 173° del Código Penal, adherido por la Ley N° 28704
sancionó las relaciones sexuales consentidas entre personas mayores
de catorce años y menores de dieciocho. Al respecto, el Acta de sesión
plenaria menciona:

“Setiembre 2006

ACTA DE SESIÓN Plenaria del Pleno Jurisdiccional Penal de la


Corte Superior de Justicia de Arequipa

Por Mayoría: Que se ha producido la derogatoria tácita del art. 175


del Código Penal modificado por la Ley 28704, referido al delito de
seducción o estupro por engaño al haberse modificado el artículo
173 del mismo Código Sustantivo al incluir en su inciso tercero
como víctima del delito de violación presunta a menores entre
catorce y menos de dieciocho años de edad.”

En ese sentido, para los magistrados del distrito judicial de Arequipa la


conducta tipificada en el artículo 175° del Código Penal se subsume dentro

33
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

del delito de violación sexual contemplado en el inciso 3) del artículo


173° del Código Penal, pues este inciso comprende incluso las relaciones
sexuales en las que la víctima (menor de dieciocho y mayor de catorce
años de edad) otorgó su consentimiento. Sin embargo, debido a que
mediante el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 del 18 de julio de 2008 las
Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema
de Justicia de la República determinaron la atipicidad de las relaciones
sexuales consentidas mantenidas con personas de catorce a dieciocho
años como delito de violación sexual, el criterio asumido por la Corte
Superior de Justicia de Arequipa no puede ser admitido. Por lo demás,
dicho acuerdo nunca fue vinculante para el resto de distritos judiciales
toda vez que se trató de un criterio asumido sólo por los magistrados del
mismo.

En esa línea, el criterio para determinar la configuración del delito de


seducción se circunscribe a lo señalado por la sentencia vinculante N°
1628-2004, la cual enfatiza que el delito requiere de un engaño que genere
error in persona, es decir, en el sujeto activo del injusto.

2.3 La investigación, instrucción y juzgamiento


en casos de violencia sexual cometidos
contra niñas, niños y adolescentes:
procedimientos establecidos y funciones
de los operadores de justicia

2.3.1 El proceso sumario y ordinario


En atención a la naturaleza de la infracción penal, la legislación procesal
divide los procedimientos, desde una perspectiva general, en: a)
procedimiento común, destinado a los delitos graves; b) procedimiento
sumario, para los delitos menos graves; y, c) procedimiento por faltas,
circunscrito a las faltas.27

Para los casos de violencia sexual, el ordenamiento jurídico peruano


emplea tanto el primero como el segundo de los procedimientos. En
esa medida, de acuerdo a la Ley N° 26689 del 30 de noviembre de 1996,
el delito de violación sexual de menores de edad y violación sexual de
menor de edad seguida de muerte o lesión grave se tramitan a través del
procedimiento común u ordinario; mientras, el resto de ilícitos sexuales
se siguen mediante el procedimiento sumario contemplado en el Decreto
Legislativo N° 124 del 15 de junio de 1981.

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Editorial Grijley. Lima. 2003. p. 1241.
27

34
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

En ese contexto, conviene señalar que el proceso ordinario o común tiene


tres etapas bien definidas llevadas a cabo ante órganos distintos. Tal como
enseña el profesor SAN MARTÍN CASTRO28:

• La etapa de instrucción está a cargo del Juez Penal. En ella se


realizan, bajo la dirección del Juez Penal y la colaboración del Fiscal
Provincial, el conjunto de actos de investigación y se llevan a cabo
lo esencial de las medidas limitativas de derechos.

• La etapa intermedia se lleva a cabo ante el órgano sentenciador,


esto es, ante la Sala Penal Superior, que es un órgano jurisdiccional
colegiado integrado por tres vocales superiores. Esta etapa está
determinada a establecer si existe fundamento suficiente para
enjuiciar a una persona.

• La etapa de enjuiciamiento se realiza igualmente ante la Sala


Penal Superior. Está destinada a verificar las afirmaciones de las
partes mediante la actividad probatoria y, en su virtud, a establecer
finalmente si el imputado ha cometido un hecho calificado en la
ley penal como delito, correspondiendo en su caso imponer las
sanciones penales y reparación civil a que hubiere lugar.

Etapa de Etapa Etapa de


instrucción intermedia enjuiciamiento

Juez Sala Penal Sala Penal


Penal Superior Superior

Por su parte, el proceso sumario se tramita íntegramente ante el Juez


Penal, persona que investiga y posteriormente, emite pronunciamiento
sobre la responsabilidad penal del procesado. En esa línea, no existe
etapa de enjuiciamiento a pesar de ser la parte central de todo proceso
en tanto permite verificar con mayor acuciosidad las pruebas presentadas
como el debate abierto sobre el delito imputado.

Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Op. Cit. pp. 1246-1247.
28

35
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Etapa de Etapa
Sentencia
instrucción intermedia

Juez Penal

Ciertamente, la ventaja de la centralidad del juicio oral ha sido


destacada por la unánime doctrina procesal penal, es así que la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Constitucional español, sintetizando todo ello,
afirma que la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de
inocencia, debe tener las siguientes características: a) En primer lugar,
que, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan
a los Tribunales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en
el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del
proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad,
concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que
la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en
contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las
partes; b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción

36
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

2.3.2 Las funciones de los operadores de justicia


En el punto anterior se especificaron las dos clases de proceso que
permiten el juzgamiento de ilícitos sexuales. Al respecto, debe señalarse
que esta clasificación se basa en las etapas y actuaciones judiciales toda
vez que el proceso penal se inicia con el auto de apertura de instrucción,
es decir, con la resolución que da inicio a la etapa judicial.

Sin embargo, antes de ésta existe una etapa preliminar encargada al


Ministerio Público con el apoyo de la policía. Dicha etapa preliminar se
practica tanto antes de los procedimientos sumarios como ordinarios,
motivo por el cual será abordada de manera única y en ese contexto se
revisarán las funciones de dirección de la Fiscalía y de apoyo de la Policía
Nacional del Perú.

Además, en tanto estas dos instituciones también realizan actividades en


etapa judicial (aunque no de dirección) se analizarán las mismas en dicho
espacio.

Etapa
judicial

Etapa
preliminar

Procedimiento Procedimiento
sumario ordinario

Dirección:
Dirección:
Poder Judicial
Ministerio Público

Apoyo:
Policía Nacional
Ministerio Policía Nacional
del Perú
Público del Perú

A. La Policía Nacional del Perú


De acuerdo al artículo 166° de la Constitución Política del Perú, la
Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y
restablecer el orden interno. Prestar protección y ayuda a las personas y a
la comunidad. Garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del

37
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

patrimonio público y del privado. Vigilar y controlar las fronteras. Prevenir,


investigar y combatir la delincuencia.

Respecto a esta última función, el artículo 7° inciso 2) de la Ley Orgánica


de la Policía Nacional establece que:

“Artículo 7.- Son funciones de la Policía Nacional del Perú las


siguientes:

2. Prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas


previstos en el Código Penal y leyes especiales, perseguibles de
oficio (…).”

En ese contexto, son facultades de la Policía: Realizar registros de personas


e inspecciones de domicilios, instalaciones y vehículos, naves, aeronaves
y objetos, de acuerdo a la Constitución y la ley; así como, intervenir,
citar y detener a las personas de conformidad con la Constitución y la
ley (Artículo 9° de la Ley de la Policía Nacional). Esta labor, deberá ser
realizada bajo la dirección del Ministerio Público toda vez que, según el
artículo 159° inciso 4, de la Constitución Política del Perú le corresponde
a esta institución la conducción de la investigación del delito, por ello, el
artículo 9° de la Ley Orgánica del Ministerio Público señala:

“Artículo 9.- El Ministerio Público vigila e interviene en la


investigación del delito desde la etapa policial. Con ese objeto las
Fuerzas Policiales realizan la investigación. El Ministerio Público
interviene en ella orientándola en cuanto a las pruebas que
sean menester actuar y la supervigila para que se cumplan las
disposiciones legales pertinentes para el ejercicio oportuno de la
acción penal.”

Ahora bien, respecto a los delitos contra la libertad sexual cometidos


contra niñas, niños y adolescentes, la Policía Nacional del Perú debe
realizar sus labores según los lineamientos del Manual de Procedimientos
Policiales Operativos en la Intervención con Familia (Resolución Directoral
N° 1724-2006-DGPNP/EMG-PNP) aprobado el 17 de agosto de 2006. El
objeto de dicho manual radica, según su propio tenor, en optimizar los
procedimientos policiales operativos en la intervención de niñas, niños y
adolescentes y por violencia familiar.

Sin embargo, este manual adolece de un serio problema y es que


considera que el abuso sexual no se encuentra comprendido dentro de los
delitos contra la libertad e indemnidad sexual. De esta forma, se asevera
lo siguiente:

“Se consideran víctimas de delitos contra la libertad sexual o


infracción a la ley penal contra la libertad sexual, a las niñas, niños
y adolescentes que han sufrido violación sexual, actos contra el
pudor, tocamientos u otros ilícitos contra la libertad sexual”.

38
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Por su parte, respecto al abuso sexual se señala:

“Existe más o menos acuerdo en denominar abuso sexual a todo


acercamiento de claro contenido sexual por parte de una persona
mayor (adulto, adolescente) a niñas, niños o adolescentes, haciendo
uso de su poder para obtener placer o beneficio sexual a través
de palabras insinuantes, caricias, besos, tocamientos disimulados
de los genitales u otras partes del cuerpo y observar a solas y a
escondidas el desnudo de la niña, niño o adolescente. Puede haber
ocurrido una sola vez, varias veces al año o durante años, y muchas
veces los padres o responsables ni siquiera lo sospecharon.”

Como puede observarse, no existe mayor diferencia entre abuso sexual


y delitos contra la libertad e indemnidad sexual; por el contrario, la
definición otorgada al primero detalla las conductas comprendidas dentro
de delitos tales como, actos contra el pudor, violación sexual, etc. En esa
línea, el propio manual no logra explicar la diferencia realizada y se limita
a señalar lo siguiente:

“El abuso sexual no se encuentra dentro de la tipificación de los


delitos y faltas contra la libertad sexual (violación sexual, seducción
y contra el pudor).

Los delitos contra la libertad sexual están contemplados en el


Código Penal y son delitos comunes, perseguibles de oficio por la
autoridad.

Los hechos denominados violencia sexual (Ley de protección frente


a la violencia familiar) y abuso sexual (Teoría del Maltrato Infantil)
están confusamente definidos en el ámbito clínico y social. Sin
embargo, al no estar contemplados en el Código Penal, no califican
en la categoría de delitos y son investigados como:

• Violencia familiar-violencia sexual.

• Presunción de abandono-maltrato- abuso sexual.”

El gran problema de esta diferenciación radica primero, en señalar que


para situaciones evidentemente similares corresponden procedimientos
distintos a pesar de que en ambos casos se vulnera la indemnidad o
libertad sexual. Así, se señala equivocadamente que sólo los casos de
vulneración a la libertad e indemnidad sexual reciben tutela penal y no los
supuestos de abuso sexual.

De otra parte, se han presentado lineamientos de intervención diferentes


para los atentados contra la libertad sexual de niñas, niños y adolescentes
y para la intervención en casos de abuso sexual en agravio de los mismos.
Ciertamente, el literal B. Sugerencias para la intervención policial en casos
de abuso sexual en agravio de niñas, niños y adolescentes, del Manual

39
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

de Procedimientos Policiales Operativos en la Intervención con Familia


ha planteado como reglas de la declaración policial de las víctimas –entre
otras– las siguientes:

“DURANTE

• Prever que la víctima (declarante) se sienta cómoda, segura (…)

• Hacer las preguntas de manera adecuada, en lenguaje sencillo


y con un tono de voz suave y familiar.

• Dar credibilidad a la versión de la niña, niño o adolescente.

• Abstenerse de formular comentarios sobre los hechos o


censurarlos por lo que hicieron o dejaron de hacer.”

Sin embargo, estas reglas no están comprendidas para la investigación


de delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos contra niñas,
niños y adolescentes (Capítulo IV del Manual de Procedimientos Policiales
Operativos en la Intervención con Familia, literal A. Procedimientos
Policiales Operativos en la investigación, punto 5 que regula la “Atención
de niñas, niños y adolescentes víctimas del delito contra la libertad sexual o
infracciones de la ley penal, contra la libertad sexual”), por lo que, durante
la manifestación policial de estas víctimas no necesariamente se aplican
las reglas señaladas (por interpretación a favor del interés superior del
niño) sino que, como veremos más adelante, parece que la policía se guía
por el Manual de Procedimientos Operativos Policiales MAPROPOL 2000
que establece los puntos que debe aclarar una víctima de violencia sexual
durante su manifestación policial y que no prevé un tratamiento especial
para menores de edad víctimas de ilícitos sexuales, entre los cuales se
encuentran:

• Forma y circunstancias del hecho;

• Si el presunto autor empleó la fuerza, sustancias tóxicas o


armas y de qué tipo;

• Si la víctima estuvo en condiciones de oponer resistencia y


hasta qué punto resistió o si efectuó gritos de auxilio;

• A quien informó de inmediato lo ocurrido;

• Si le fue posible a la víctima denunciar el hecho tan luego se


perpetró, o el motivo por el cual se demoró;

• Hizo el relato de lo acaecido voluntariamente o la persuadieron


o presionaron;

• Si la víctima y presunto autor se conocían de antes, desde


cuándo:

40
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

• Si tenían citas o mantenían relaciones sentimentales;

• Si se conocían, cuándo hizo el presunto autor las primeras


insinuaciones;

• Qué otros actos sexuales hubo entre la víctima y el presunto


autor o con otras personas;

• Cuál es el vínculo de la víctima con el autor; (…)”30

De esta forma, la manifestación policial de la víctima menor de edad


por violencia sexual carece de un tratamiento cuidadoso a pesar de la
gravedad de los hechos y la situación de las víctimas. Así, las preguntas
no están formuladas de manera adecuada ni en lenguaje sencillo, no se
exige dar credibilidad a la versión de la víctima ni prever que se sienta
cómoda; así como, no se prohíbe la formulación de comentarios sobre los
hechos o la censura por lo que la víctima hizo o dejó de hacer.

B. El Ministerio Público
De acuerdo al artículo 159° incisos 4 y 5 de la Constitución Política del
Estado, corresponde al Ministerio Público la conducción –desde su inicio-
de la investigación del delito; así como, debe ejercitar la acción penal de
oficio o a petición de parte.

En esa línea, el artículo 11° de la Ley Orgánica del Ministerio Público


establece que esta institución es el titular de la acción penal pública, la que
ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si
se trata de delito de comisión inmediata o de aquéllos contra los cuales la
ley la concede expresamente.

Por estas razones, en su calidad de titular de la acción penal, el Ministerio


Público interviene tanto en la etapa preliminar como judicial: En la
primera de ellas, dirigiendo la investigación del delito y en la segunda,
como acusador público.

En ese contexto, el profesor SAN MARTÍN CASTRO31 explica las facultades


del Ministerio Público de la siguiente manera:

a. Poder de dirección jurídico-funcional de la Policía

La investigación del delito, desde su inicio, está constitucionalmente


atribuida al Ministerio Público, Con esa finalidad, el Fiscal puede
requerir el apoyo e intervención de la policía, la cual, en lo
estrictamente funcional, está obligada a obedecer sus órdenes.

Citado por VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit. p. 242.


30

Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Op. Cit. pp. 242-246.
31

41
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

b. La investigación del delito

Una vez que ha promovido la acción penal el Fiscal debe: 1.


Intervenir en todos los actos de investigación. 2. Proponer la
prueba pertinente. 3. Interponer los recursos que correspondan.
4. Solicitar el embargo y demás medidas cautelares y restrictivas
de derechos, etc.

c. Conclusión de la investigación y etapa intermedia

Corresponde al Ministerio Público determinar, al final de la


investigación, si la causa debe ser sobreseída o pasar a juicio oral.
Sólo cuando el Fiscal formula acusación es dable que el juez dicte
el auto de enjuiciamiento.

d. El juicio oral y el procedimiento recursal

El Fiscal comparte con la defensa el derecho a preguntar, tiene


el interrogatorio directo y puede requerir pruebas. Al finalizar
el debate propiamente dicho, tiene la posibilidad de retirar
la acusación, ratificar la acusación escrita o pedir acusación
ampliatoria. Emitida la sentencia puede, si considera ilegal el
fallo, interponer el correspondiente recurso impugnatorio.

Etapa preliminar Etapa judicial


(Funciones del Ministerio (Funciones del Ministerio
Público) Público)

Poder de Investigación
Acusador público
dirección del delito
jurídico-
funcional de
la Policía

Ahora bien, respecto a la participación del Ministerio Público en casos


de violencia sexual, todas las funciones reseñadas deben ser cumplidas
a lo largo de la etapa preliminar y judicial. Sin embargo, existe una
particularidad en cuanto a la etapa preliminar debido a que no sólo
interviene el fiscal penal sino que, inicialmente lo hace el fiscal de familia.

42
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

En efecto, según el literal b) del artículo 144° del Código de Niños y


Adolescentes, corresponde al Fiscal de Familia:

• Intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase de


procedimientos policiales y judiciales en resguardo y protección
de los derechos del niño y del adolescente.

Es obligatoria su presencia ante la Policía en las declaraciones


que se actúen en casos de violencia sexual contra niños
y adolescente, bajo sanción de nulidad y responsabilidad
funcional. En este último caso, ordenará la evaluación clínica y
psicológica de la víctima por personal profesional especializado
y, concluida dicha evaluación, remitirá al Fiscal Penal Provincial
de turno un informe, el acta que contiene el interrogatorio de la
víctima y los resultados de la evaluación.

De esta manera, el Fiscal de Familia tiene la obligación de estar presente


en la manifestación policial del menor de edad agraviado, para –luego
de ella, remitir un informe al Fiscal Penal con su evaluación del caso,
incluidas las pericias psicológicas y clínicas realizadas a la víctima.
Posteriormente, corresponde al Fiscal especializado en lo penal continuar
con la investigación del delito y de abrirse instrucción, asumirá la función
propia de la parte acusadora en el proceso penal.

Etapa preliminar Etapa judicial

Fiscal
Fiscal Penal Fiscal Penal
de Familia

El Instituto de Medicina Legal


El Instituto de Medicina Legal forma parte del Ministerio Público y tiene
como finalidad contribuir con la Administración de Justicia a través de las
ciencias forenses.

Así, dentro de sus funciones se encuentran: Emitir dictamen pericial


científico y técnico especializado en contribución a la administración de
justicia; brindar asesoramiento científico forense a Jueces, Fiscales y otros
del Sistema de Administración de Justicia; realizar estudios en personas
vivas, practicando exámenes forenses físicos y/o de salud mental, entre
otras.

Para el caso específico de casos de violencia sexual, el Instituto de


Medicina Legal es el encargado de realizar los exámenes médico-legistas

43
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

a fin de determinar indicios de agresión sexual física; así como, realizar las
pericias psicológicas sobre las víctimas y presuntos agresores.

C. El Poder Judicial
Tal como se adelantó, los casos de violencia sexual contra niñas, niños
y adolescentes son tramitados a través del procedimiento ordinario o
sumario, según corresponda. En ese contexto, las labores que deberán
llevar a cabo magistradas y magistrados durante la etapa judicial de
instrucción, intermedia y de enjuiciamiento, pueden ser resumidas de la
siguiente manera:

• En la instrucción que tiene como objeto fundamental averiguar y


comprobar los hechos aparentemente delictivos que conforman la
noticia criminis, deben realizarse un conjunto de actos específicos
y heterogéneos de investigación, en orden a determinar los
dos extremos de la imputación: a) la realidad del delito; y, b) la
intervención del imputado como autor o partícipe en el delito, así
como, el aseguramiento de las responsabilidades penales y civiles.

Constituye medios directos de investigación: La inspección ocular,


la reconstrucción del hecho, la revisión o registro de personas,
el reconocimiento de personas, el reconocimiento de cosas, las
diligencias especiales (reconocimiento médico legal), la identidad
del imputado y sus circunstancias personales, la declaración del
imputado (instructiva), la declaración del testigo, la confrontación,
las pericias y los documentos. Paralelamente, durante la instrucción,
aunque no de manera exclusiva, se llevan a cabo diversos actos de
aseguramiento, tales como las medidas cautelares y las medidas
instrumentales restrictivas de derecho, constituyendo estas últimas
medios indirectos de investigación.

• Por su parte, debido a que la etapa intermedia tiene por objeto


revisar y valorar los resultados de la instrucción examinando
la fundamentación de la acusación y resolviendo sobre el
reconocimiento de la pretensión penal, con el fin de decidir si
procede o no abrir el juicio; corresponde ponderar los hechos que
previamente han sido objeto de investigación.

• De otro lado, el juicio oral está destinado al aporte de las pruebas


y a la producción de los informes de los defensores, tanto de la
sociedad (Ministerio Público) como privados (imputado, parte o
actor civil y tercero civil), frente al órgano jurisdiccional. Como tal
el juicio oral es la discusión de la prueba reunida en el proceso, que
se lleva a cabo en forma acusatoria.

En ese marco, la nota característica más esencial del debate es la


observancia plena de la imputación y del contradictorio. El primer

44
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

principio, consiste en la obligación de comunicar al imputado


la imputación precisa y las pretensiones de las otras partes; el
segundo –contradictorio– consiste en el deber del juez de escuchar
a todas las partes.32

Ahora bien, una vez culminado el juicio oral en los procedimientos


ordinarios o la etapa intermedia en los procedimientos sumarios, los
magistrados deben emitir una sentencia. Al respecto, conviene remarcar
que ésta como cualquier otra resolución judicial emitida por el Poder
Judicial deberá respetar el deber de motivación consagrado en el artículo
139° inciso 5) de la Constitución Política del Estado.

Ciertamente, como ha tenido oportunidad de señalar el Tribunal


Constitucional:

“El derecho a la motivación debida constituye una garantía


fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida
se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de
las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación
adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión
arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”33.

En esa medida, debe exigirse que “(…) una resolución cuente con
suficiente motivación tanto de los hechos como de la interpretación y/o
razonamiento de normas invocadas. Por otro lado, la motivación de una
decisión no solo consiste en expresar la norma legal en la que se ampara,
sino fundamentalmente en exponer de manera suficiente las razones de
hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada.”34

D. Defensorías de Oficio
De acuerdo a la Ley Nº 27055 “Ley que modifica diversos artículos del
Código de los Niños y Adolescentes y del Código de Procedimientos
Penales, referidos a los derechos de las víctimas de violencia sexual” se
ha señalado que:

“Artículo 170.- El Estado, a través del Ministerio de Justicia, designará


el número de abogados de oficio, que se encargarán de brindar
asistencia judicial integral y gratuita a los niños o adolescentes
que lo necesiten. En los casos de violencia sexual contra niños y
adolescentes, la asistencia legal gratuita al agraviado y a su familia
es obligatoria.”

Cfr. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Op. Cit. pp. 519-639.
32

STC Expediente Nº 728-2008-HC/TC. Fundamento N° 8. Publicada el 23 de junio de 2008.


33

STC Expediente Nº 03283-2007-PA/TC. Fundamento Nº 3. Publicada el 14 de octubre del 2007.


34

45
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

En ese contexto, según el artículo 15° del Decreto Supremo N° 005‑99‑JUS


“Reglamento de la Ley de Servicio Nacional de Defensa de Oficio” se
señala que:

“Artículo 15°.- El defensor de oficio asignado a juzgados de familia


ejerce patrocinio gratuito en las áreas civil tutelar, penal y fiscal de
familia, a favor de:

3. En el área penal: De los infractores y de los menores agraviados


en los delitos contra la libertad sexual.”

De esta manera, desde el punto de vista normativo no cabe duda de


que las niñas, los niños y los adolescentes víctimas de delitos sexuales,
gozan del derecho no sólo a una asesoría legal, sino a ser defendidos y
representados en todas las etapas del procedimiento penal, incluida la
policial. En esa medida, es indispensable la presencia y asesoría de un
abogado de oficio durante la declaración de la víctima en sede policial,
más aún si esta equivale a la manifestación preventiva, así como en las
demás diligencias que se actúen durante la tramitación del proceso, a
efectos de evitar la indefensión material de la víctima.35

2.3.3 La prueba en casos de violencia sexual contra


niñas, niños y adolescentes

A. Las pericias médicas y psicológicas


El artículo 144° del Código de Niños y Adolescentes estatuye con carácter
imperativo que el Fiscal de Familia debe ordenar la evaluación clínica y
psicológica de las víctimas de violencia sexual que sean menores de edad.

En ese contexto, de acuerdo al artículo 3° de la Ley Nº 27055 “Ley que


modifica diversos artículos del Código de los Niños y Adolescentes y
del Código de Procedimientos Penales, referidos a los derechos de las
víctimas de violencia sexual” publicada el 7 de agosto de 2000:

“Artículo 3.- Para el examen médico legal del niño o adolescente,


víctima de violencia sexual; el Fiscal de Familia podrá recurrir al
Instituto de Medicina Legal, a los establecimientos de salud del
Estado, y a los centros de salud autorizados. Los certificados que
expidan los médicos de los establecimientos en mención, tienen
valor probatorio del estado de salud física y mental en los citados
procesos. La expedición de los certificados médicos y la consulta
que la origina son gratuitas.”

Defensoría del Pueblo. Op. Cit. p. 102.


35

46
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

De esta manera, se ha resaltado que los certificados médicos tanto físicos


como psicológicos tienen valor probatorio del estado de salud física y
mental de las víctimas de violencia sexual, motivo por el cual, no sólo se
trata de pericias obligatorias sino que además, el Estado debe proveer las
instalaciones y profesionales para su realización.

En esa línea, el examen médico legal está destinado al esclarecimiento de


los hechos. Esta pericia, para casos de violencia sexual, tiende a establecer
el perjuicio sexual de la víctima e importa la revisión de esfínteres y
de lesiones sufridas por ésta. A menudo este examen trae consigo la
realización de intervenciones corporales mínimas para ubicar huellas
y rastros del delito, así como para determinar la existencia de lesiones
propiamente sexuales o vinculadas a una agresión sexual.36

Cabe agregar que dicho examen médico será practicado previo


consentimiento de la víctima, exclusivamente por el médico encargado
del servicio con la asistencia de un profesional auxiliar y se permitirá la
presencia de otras personas previo consentimiento de la víctima.

Por su parte, la pericia psicológica puede comprender dos ámbitos


propios, aunque íntimamente relacionados, como son: a) la presencia
de algún desajuste emocional y de traumas que el testigo víctima ha
podido sufrir como consecuencia del ataque de que fue objeto, en suma
de su estado de salud psicológica; y, b) la apreciación psicológica del
testimonio en cuanto la víctima es un testigo presencial del delito, a fin
de ayudar al tribunal a valorar adecuadamente la información que aquella
proporciona: interesa que el testimonio sea verdadero y no únicamente
sincero subjetivamente.37

Sobre el particular, la Defensoría del Pueblo ha remarcado que:


“Consideramos que el carácter imperativo de esta disposición
en el caso de las niñas, los niños y los adolescentes se justifica,
sobre todo, en la necesidad de verificar el estado de salud (físico y
psicológico) de los menores de edad víctimas de violencia sexual.
Complementariamente, es de considerar que la evaluación psicológica
puede ayudar a la determinación de la fiabilidad del testimonio y los
daños causados por la conducta sexual ilícita del agresor, que en el
caso de los menores de edad adquieren especial relevancia.”38
Además de lo anterior, consideramos que la pericia psicológica también debe
ser practicada sobre el presunto agresor debido a que los resultados de ésta,
serán indicios necesarios para determinar la veracidad de la imputación.

SAN MARTÍN CASTRO, César. “La prueba en los delitos sexuales”. En: Delitos contra la libertad e indemnidad
36

sexuales. Aspectos penales y procesales. Editorial Grijley. Lima. 2000. p. 259.


Ibid. p. 267.
37

Defensoría del Pueblo. Op. Cit. p. 114.


38

47
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

B. El valor de la manifestación de la víctima en sede preliminar y


judicial: Alcances de la Sentencia Plenaria N° 02-2005/CJ-116
De acuerdo al artículo 143° del Código del Niño y el adolescente:

“Artículo 143°.- La declaración preventiva de la parte agraviada


es facultativa, salvo mandato del Juez, o solicitud del Ministerio
Público o del encausado, caso en el cual será examinada en la
misma forma que los testigos.

En los casos de violencia sexual en agravio de niños o adolescentes


la declaración de la víctima será la que rinda ante el Fiscal de
Familia, con arreglo a lo dispuesto en el Código de los Niños y
Adolescentes, salvo mandato contrario del Juez.

La confrontación entre el presunto autor y la víctima procederá si es que


ésta fuese mayor de 14 años de edad. En el caso que la víctima fuese
menor de 14 años de edad, la confrontación con el presunto autor
procederá también a solicitud de la víctima.”

Tal como puede observarse, para los casos de violencia sexual cometidos
en agravio de niñas, niños y adolescentes la declaración de la víctima será
la que rinda ante el Fiscal de Familia, salvo disposición contraria del juez.
En ese contexto, ocurre en la práctica que los menores de edad no sólo
rinden su manifestación policial con presencia fiscal, sino que además,
se requiere su manifestación preventiva (conocida como declaración
referencial) en sede judicial.

En esa medida, conviene analizar los lineamientos establecidos por la


Corte Suprema de Justicia del Perú en el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/
CJ-116 para determinar la objetividad de la imputación realizada por la
víctima, en base al contenido de sus manifestaciones preliminar y judicial.

En esa línea, debe recordarse que para el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/


CJ-116:

“10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando


sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio
jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada
prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para
enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando
no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones.
Las garantías de certeza serían las siguientes:

• Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan


relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio,
resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la
parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud
para generar certeza.

48
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

• Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de


la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas
corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten
de aptitud probatoria.

• Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se


señalan en el literal c) del párrafo anterior.”

Sobre el particular, el análisis de estos requerimientos debe ser realizado


teniendo en consideración el tipo de delito que se investiga, toda vez que
los delitos sexuales poseen especiales repercusiones en la víctima que
deben ser valorados en su total dimensión. Así por ejemplo, acerca del
literal c) aludido en el punto anterior, el propio acuerdo plenario señala
que:

“(…) debe observarse la coherencia y solidez del relato del


coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla
que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones
en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado
no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y
en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo
coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador
puede optar por la que considere adecuada.”

De la lectura de lo anterior, algunos operadores de justicia peruanos han


considerado que la manifestación de la víctima debe ser idéntica en sede
fiscal y judicial a pesar de la lejanía temporal en que éstas son tomadas
y en el caso específico de la violencia sexual, sin tomar en cuenta las
secuelas psicológicas que produce. Así, ante cualquier matización sobre
asuntos periféricos a la imputación principal, se asume un problema en la
coherencia y consistencia de la narración, por lo que se determina que la
incriminación ha sido desacreditada.

Sin embargo, tratándose de actos sumamente violentos que afectan de


manera grave la integridad psicológica de la víctima; así como, debido
al tiempo que transcurre entre la comisión de los hechos, la denuncia
y el posterior juzgamiento, no se puede pretender que la víctima de un
delito de violación sexual recuerde al detalle las circunstancias periféricas
al hecho principal. Por ello, el juzgador deberá analizar la persistencia
en la sindicación principal, referida a la comisión del hecho delictivo y
a la individualización del autor, luego de lo cual, deberán analizarse
las situaciones de contexto que permitan determinar la ausencia de
consentimiento de la víctima.

49
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

C. El uso de la prueba indiciaria en casos de violencia sexual


A través de la prueba indiciaria se acredita “no tanto la propia existencia del
hecho delictivo –lo cual en muchos casos devendría imposible, lográndose
de esa manera la impunidad - sino la existencia de otros hechos de los
cuales, una vez probados, se infiere lógicamente la comisión y autoría del
delito”39.

En esa medida, la prueba indiciaria es una prueba de contenido complejo


constituida por tres elementos fundamentales: el indicio o hecho base de
la presunción, el hecho presumido o conclusión y, por último, el nexo o
relación causal que une el indicio o hecho base con su correspondiente
conclusión. Por tanto, lo que se obtiene mediante la prueba indiciaria
es un razonamiento fundado que, una vez probada la existencia de los
indicios o hechos base, proporciona un convencimiento respecto del
hecho consecuencia que se puede plasmar en la sentencia de modo que
sea racionalmente comprendido y compartido por todas las personas.40

En el Perú se ha aceptado la validez de la prueba indiciaria para la


acreditación de la comisión de delitos. En efecto, el Tribunal Constitucional
peruano ha establecido que:

“Si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre


son comprobados mediante los elementos probatorios directos,
para lograr ese cometido debe acudirse a otras circunstancias
fácticas que, aun indirectamente sí van a servir para determinar
la existencia o inexistencia de tales hechos. De ahí que sea válido
referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal
indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga
referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a
través de la prueba indirecta, se prueba un “hecho inicial -indicio”,
que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata
de acreditar la existencia del “hecho final - delito” a partir de una
relación de causalidad “inferencia lógica”. 41

En ese contexto, conviene señalar que la prueba indiciaria resulta de gran


importancia para los casos de delitos contra la libertad e indemnidad
sexual. Efectivamente, en tanto los actos sexuales poseen naturaleza
íntima, es decir, sólo son -realmente- conocidos por la víctima y el
agresor, es el análisis conjunto del certificado médico legal, las pericias
psicológicas, la manifestación de los actores, entre otros, lo que permitirá
acreditar mediante una inferencia lógica la comisión de la imputación

FUENTES SORIANO, Olga. Valoración de la prueba indiciaria y declaración de la víctima en los delitos
39

sexuales. En: Problemas actuales de la Administración de Justicia en los Delitos Sexuales. Defensoría del
Pueblo. 2000. p. 168.
Ibid. p. 169.
40

STC Expediente N° 00728-2008-PHC/TC. Fundamento N° 24.


41

50
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

principal y permitirá salir del círculo de afirmación y negación de los


hechos por parte de la víctima y el agresor, respectivamente.

En ese orden de ideas, es vital que los fiscales y jueces practiquen todas las
diligencias que consideren necesarias para poder determinar la comisión
de ilícitos sexuales y no se limiten a solicitar el examen médico legal o
a tomar la manifestación de la víctima y el agresor; por el contrario, las
autoridades deben apoyarse en los exámenes psicológicos o psiquiátricos,
en el análisis minucioso de la imputación realizada, entre otros, a fin de
poder acreditar la comisión del ilícito.

51
LA IMPUNIDAD
EN LOS

COMETIDOS
CONTRA

3. Estado de la cuestión
3. Estado de la cuestión

Luego de haber presentado el marco normativo de los ilícitos sexuales y


de haber expuesto la importancia de su análisis desde una perspectiva de
género, la presente sección pretende mostrar a través de cifras y gráficos,
el estado de la cuestión en la investigación y/o procesamiento de delitos
de violencia sexual en agravio de niñas, niños y adolescentes iniciados en
el año 2009 en el distrito de El Agustino.

Así, se presentarán dos tipos de información:

• Por un lado, aquella que aborda la violencia sexual como un


problema social, es decir, describe las características de los ilícitos
sexuales cometidos en el distrito de El Agustino. En esa medida,
esta información reporta datos como: sexo y edad de las víctimas,
sexo y edad del agresor, vínculo entre agraviado y agresor, tipos
penales recurrentes, etc.

En esta información observaremos la alta (casi total) incidencia


de estos ilícitos en niñas y adolescentes mujeres y la presencia
de agresores mayoritariamente de sexo masculino, situación que
–entre otros datos– permite abordar a la violencia sexual como un
tema de género.

• De otra parte, se presenta información que enfatiza en los


problemas jurídico-operacionales del sistema penal respecto de
la investigación y procesamiento de los ilícitos sexuales. Por ello,
la información incide en las actuaciones realizadas en la etapa
preliminar y judicial, mediante el análisis de documentos clave
tales como atestados o partes policiales, archivos o formalizaciones
de denuncia, autos de apertura de instrucción, entre otros.

Teniendo como base los indicadores referidos a la información


anterior, esta parte del informe expone los problemas sociales
y jurídicos que encuentra en los casos de violencia sexual
denunciados en el año 2009 en el distrito de El Agustino.
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

3.1 Indicadores sobre la incidencia y


características de los delitos de violencia
sexual cometidos en agravio de niñas,
niños y adolescentes en el distrito de El
Agustino
De acuerdo a la información recabada luego de la lectura de las 49
denuncias encontradas en la 1º y 2º Fiscalía Mixta de El Agustino
interpuestas en el 2009 por ilícitos sexuales cometidos contra niñas, niños
y adolescentes, se tiene la siguiente información:

3.1.1 Indicadores con relación al sexo de la víctima


de los delitos sexuales cometidos contra niñas,
niños y adolescentes durante el año 2009 en el
distrito de El Agustino
Respecto a la incidencia por razón de sexo de los delitos bajo estudio, se
ha determinado que de los 49 casos revisados en sede fiscal, 47 tienen
como víctimas a niñas y adolescentes mujeres, mientras que sólo 2 casos
fueron cometidos en contra de niños o adolescentes varones. Así, según
reporta el siguiente cuadro, el 4% de los 49 casos revisados representa a
las víctimas de sexo masculino, mientras el 96% representa a las niñas y
adolescentes víctimas de este flagelo.

Indicadores con relación al sexo de la víctima de los delitos sexuales


cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante
el año 2009 en el distrito de El Agustino

4%

Hombre

96% Mujer

56
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Esta información revela que los delitos contra la libertad e indemnidad


sexual se cometen en su inmensa mayoría contra mujeres, situación que
demuestra que dichos ilícitos constituyen un problema de género, en
tanto inciden en el sexo femenino. En esa medida, el tratamiento de estos
casos requiere de un análisis desde la perspectiva de género que permita
una correcta investigación y sanción de estos delitos.

Ciertamente, tratándose de víctimas del sexo femenino en su gran mayoría,


los operadores de justicia no pueden perpetuar a través de las diligencias
de investigación los roles, espacios y atributos de género asignados
por la sociedad a las mujeres, tanto niñas como adolescentes. Por el
contrario, los operadores de justicia deberán realizar una investigación y
procesamiento según datos objetivos que incidan en la imputación.

3.1.2 Indicadores con relación a la edad de las víctimas


de los delitos sexuales cometidos contra niñas,
niños y adolescentes durante el año 2009 en el
distrito de El Agustino

Indicadores con relación a la edad de las víctimas de los delitos sexuales


cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en
el distrito de El Agustino

6%
14% 0 a 4 años
39%
5 a 9 años
10 a 14 años
41%
15 a 18 años

De otro lado, siendo las mujeres el grupo de mayor incidencia en la


comisión de delitos sexuales, éstas suelen ser víctimas de los mismos
entre los 10 a 14 años. En efecto, de los casos revisados 20 corresponden a
hechos denunciados por víctimas que fluctúan entre estas edades, lo que
constituye el 41% de los 49 casos estudiados en sede fiscal.

57
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Si bien el cuadro muestra que el 39% de casos corresponden a víctimas de


entre los 15 a 18 años, debe acotarse que dicho porcentaje hace referencia
a 19 casos de los cuales 15 corresponden a denuncias interpuestas frente
a relaciones sexuales consentidas entre adolescentes y sus parejas, por lo
que, en su momento, dichas denuncias fueron archivadas.

De otro lado, 7 casos (14%) corresponden a víctimas de entre los 5 a 9


años y en menor porcentaje (6%) se refieren a los 3 casos encontrados con
víctimas de 0 a 4 años de edad.

3.1.3 Indicadores con relación al sexo del denunciado


por delitos sexuales cometidos contra niñas,
niños y adolescentes durante el año 2009 en el
distrito de El Agustino

Indicadores con relación al sexo del denunciado(a) por los delitos sexuales
cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en
el distrito de El Agustino

0%

Hombre
100%
Mujer

De acuerdo a las 49 denuncias revisadas para esta consultoría, en todos


los casos los denunciados por ilícitos sexuales contra niñas, niños y
adolescentes en el distrito de El Agustino son del sexo masculino. Esta
situación reafirma que la violencia sexual es un problema de género en
tanto no sólo incide mayoritariamente en contra de las mujeres, sino
que –por lo menos en el distrito señalado– es realizado básicamente por
hombres.

En ese sentido, tal como se señaló en puntos anteriores, urge que se


considere a la violencia sexual como un problema de género y que los
operadores de justicia analicen los casos denunciados de manera objetiva
a fin de lograr su sanción.

58
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

3.1.4 Indicadores con relación a la edad del denunciado


por delitos sexuales cometidos contra niñas,
niños y adolescentes durante el año 2009 en el
distrito de El Agustino

Indicadores con relación a la edad del denunciado(a) por los delitos sexuales
cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en
el distrito de El Agustino

5% 2%
7%
18-29 años
30-41 años
44%
42-52 años
42%
53-64 años
65-76 años

En cuanto a la edad del denunciado el 42%, es decir, 29 casos tienen


como presuntos agresores a personas de sexo masculino de entre 30 a
41 años. Si bien del gráfico puede desprenderse que la edad de mayor
incidencia está entre los 18 y 29 años pues representa el 42% del total, lo
cierto es que de esos 20 casos deben restarse 15, toda vez que se trataron
de denuncias interpuestas a pesar de mediar el consentimiento dentro de
una relación sentimental.

Seguidamente, sólo se encontraron 3 casos con agresores de 42 a 52 años


(7%), 2 casos con agresores de 53 a 64 años (5%) y 1 caso de una persona
de entre 65 a 76 años (2%).

59
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

3.1.5 Indicadores con relación al nivel de parentesco


entre víctimas y agresores de delitos sexuales
cometidos durante el 2009 en el distrito de
El Agustino

Indicadores con relación al nivel de parentesco entre víctimas y agresores


de delitos sexuales cometidos durante el 2009 en
el distrito de El Agustino

2%
2%
4%
4%

60
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

que en muchos casos los agresores han ingresado a viviendas de precaria


construcción (esteras o triplay) cuando los menores se encontraban sin
la presencia de sus padres; así mismo, los agresores han aprovechado
el envío de los niños o adolescentes a comprar en tiendas, mercados o a
recibir alimentos en los programas del vaso de leche.

Finalmente, existieron 15 casos denunciados en los que se trataba de


enamorados que mantuvieron relaciones sexuales consentidas.

3.1.6 Indicadores con relación a la interposición de


denuncias por delitos sexuales cometidos contra
niñas, niños y adolescentes durante el año 2009
en el distrito de El Agustino

Indicadores con relación a la interposición de denuncias por delitos sexuales


cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en
el distrito de El Agustino

14% Por familiares

Flagrancia
84%
Por terceros

Durante el año 2009, las denuncias por delitos sexuales en el distrito


de El Agustino fueron interpuestas, en su mayoría, por familiares de las
víctimas. Efectivamente, en 41 casos los denunciantes fueron padres,
tíos o hermanos de los agraviados lo que representa el 84% de los casos
revisados. Por su parte, sólo en una ocasión, la denuncia fue interpuesta
por la profesora de un centro educativo.

De otra parte, se reportaron siete casos de flagrancia delictiva en los


cuales la Policía Nacional del Perú intervino oportunamente.

Llama la atención que de los 49 casos revisados en ninguno ocurrió que


la propia víctima realizó la denuncia ante las autoridades. Si bien se
revisaron casos contra niñas, niños y adolescentes, ni siquiera aquellas
que tenían entre 16 y 17 años acudieron a denunciar los hechos solas, sino
que, en todos los casos se requirió del apoyo de un familiar.

61
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

A nuestra consideración, esto revela que luego de una agresión sexual las
víctimas no sólo entran en un estado de shock bastante grave, sino que
les cuesta comentar – y más denunciar ante las autoridades- lo sucedido,
por lo que recurren a personas cercanas para ello. En ese contexto, la
interposición de denuncia puede demorar varios días toda vez que las
embargan sentimientos de miedo, temor, frustración, etc.

3.1.7 Indicadores con relación a la fecha de comisión


de los hechos y a la fecha de interposición de la
denuncia

Indicadores con relación a la fecha de comisión de los hechos


y a la fecha de interposición de la denuncia

19% 44% Denuncian


el mismo día
Denuncian entre
el 2do y 10mo día
37%
Denuncian fuera
de los 10 días

Tal como consta en el presente cuadro, son pocos los casos denunciados
el mismo día de su comisión. Así, sólo 9 de los 49 casos (19%) fueron
denunciados el mismo día de la perpetración del hecho.

Normalmente, los hechos se denuncian entre los diez días siguientes


a su comisión o pasado dicho periodo. En la presente investigación 21
casos, es decir, el 44% del total, se denunciaron luego de los diez días de
cometidos los hechos. Por su parte, 18 casos (37%) fueron denunciados
entre el segundo y noveno día de su realización.

A nuestra consideración, la demora en la denuncia revela que luego de


una agresión sexual –tal como se señaló líneas arriba-, las víctimas no
sólo entran en un estado de shock bastante grave, sino que les cuesta
comentar lo sucedido y pueden demorar varios días en hacerlo, toda vez
que las embargan sentimientos de miedo, temor, frustración, etc. Por ello,
no debe ser extraño para las autoridades la demora en la interposición de
la denuncia.

Así por ejemplo, entre los casos revisados se encuentra el de una


menor que fue ultrajada por su padre durante diez años e incluso quedó
embarazada producto de estas agresiones. Esta persona no tuvo apoyo

62
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

familiar para realizar la denuncia pues su madre sabía de los hechos


pero no los comunicó a la autoridad pertinente. Luego de diez años de
vejaciones y habiendo sido obligada a abortar, la menor acudió a una tía
para comentarle el caso, por lo que la denuncia fue interpuesta bastante
tiempo después de las agresiones cometidas.

3.1.8 Indicadores con relación al lugar de interposición


de denuncias por delitos sexuales cometidos
contra niñas, niños y adolescentes en el distrito
de El Agustino

Indicadores con relación al lugar de interposición de denuncias por delitos sexuales


cometidos contra niñas, niños y adolescentes durante el año 2009 en
el distrito de El Agustino

2%

Policía
98%
Ministerio público

Tal como se muestra en el presente gráfico, la inmensa mayoría de


denuncias por ilícitos sexuales son interpuestas ante la policía (48 casos),
lo cual consideramos responde a la cercanía que tiene la población con
sus respectivas comisarías. Por ello, sólo 1 de las denuncias interpuestas
fue realizada ante el Ministerio Público.

En esa medida, debe quedar establecido que la Policía Nacional del Perú
juega un rol muy importante en la recepción y gestión de las denuncias
interpuestas por ilícitos sexuales en tanto la población local acude
masivamente a las comisarías para denunciar estos ilícitos.

63
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

3.1.9 Indicadores con relación al delito investigado

Indicadores con relación al delito investigado

8% Seducción

25% Actos contra


49% el pudor
Tentativa de
18% violación sexual
Violación sexual

De acuerdo a los casos estudiados, en el distrito de El Agustino el delito


que posee mayor incidencia es el de actos contra el pudor o tocamientos
indebidos. Ciertamente, de los 49 casos, 12 corresponden a este ilícito,
representando el 25% de las denuncias realizadas. Si bien del cuadro
puede desprenderse que la mayoría de casos denunciados hacen
referencia al delito de violación sexual, debe señalarse que de los 24 casos
reportados deben restarse 16 en tanto corresponden a relaciones sexuales
consentidas.

Por su lado, los casos de tentativa de violación sexual son bastante altos,
así, se han presentado 9 casos en los que debido a la resistencia de la
víctima o a la intervención de terceros, se ha logrado evitar la consumación
del delito de violación sexual.

Finalmente, se presentaron 4 denuncias por el delito de seducción.

64
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

3.2 Indicadores con relación a las actuaciones


realizadas durante la investigación
preliminar y judicial de los ilícitos sexuales
cometidos en agravio de niñas, niños y
adolescentes en el distrito de El Agustino:
el problema jurídico operacional de la
violencia sexual

A. Etapa preliminar

3.2.1 Indicadores con relación a la toma de


manifestación de la víctima en sede policial

Indicadores con relación a la toma de manifestación de


la víctima en Sede Policial

0%

Sí declararon
100%
No declararon

De las 49 denuncias interpuestas en el año 2009, se tomó la manifestación


de la víctima en el 100% de los casos.

En tanto se trataron de víctimas menores de edad, el fiscal de familia


estuvo presente en la declaración y los (as) agraviados (as) tuvieron
que responder sus preguntas como las realizadas por el efectivo policial
a cargo del caso. Entre las preguntas recurrentes de los operadores de
justicia tenemos:

“Para que diga: Si anteriormente ha tenido relaciones sexuales.

Para que diga: Si anteriormente ha tenido relaciones sexuales


contra natura.

65
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Para que diga: Cuándo fue su última relación sexual consentida.

Para que diga: Si siempre sale con sus amigos a la calle a altas
horas de la noche”

Estas interrogantes en muchos casos inciden en elementos periféricos a


la imputación criminal; al mismo tiempo que conllevan problemas para la
persecución que realizará el fiscal penal (tal como desarrollaremos más
adelante).

3.2.2 Indicadores con relación a la asistencia legal


durante la manifestación de la víctima

Indicadores con relación a la asistencia legal durante


la manifestación de la víctima

0%

Sí participó
100%
No participó

La asistencia legal hacia las víctimas es básica para el buen desarrollo


del proceso que se llevará a cabo luego de la manifestación. Por ello, la
presencia de la misma es necesaria y obligatoria cada vez que uno de
estos casos es denunciado. En esa medida, a través del Programa de
Asistencia a Víctimas, éstas pudieron ser asesoradas en el 100% de casos.

3.2.3 Indicadores con relación a la participación del


ministerio público durante la manifestación de la
víctima
Debe señalarse que durante todas las manifestaciones de las víctimas
en sede policial, se contó con la presencia del Ministerio Público, en
específico, de los fiscales adjuntos o del fiscal titular de la Fiscalía de
Familia del distrito de El Agustino dando cumplimiento a lo dispuesto por
el artículo 144º del Código de Niños y Adolescentes.

66
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Indicadores con relación a la participación del Ministerio Público


durante la manifestación de la víctima

0%

Sí participó
100%
No participó

3.2.4 Indicadores con relación a la toma de


manifestación del denunciado en sede policial

Indicadores con relación a la toma de manifestación


del denunciado en Sede Policial

49% Sí declararon
51%
No declararon

La participación de la parte denunciada en los casos investigados por


violencia sexual no es regular. Sin importar que sean llamados a dar su
manifestación, los supuestos agresores no se presentan en la dependencia
policial, haciendo que la investigación se retrase. Así, sólo en un 51% de
casos (25 denuncias), los denunciados rindieron su manifestación en sede
policial. Por su parte, en 24 casos (49%) los denunciados no se apersonaron
a sede policial a pesar de haber sido debidamente notificados, y, en otros
casos no se pudo contar con su presencia debido al desconocimiento del
domicilio de los denunciados.

67
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

3.2.5 Indicadores con relación a la asistencia legal


durante la manifestación del denunciado

Indicadores con relación a la asistencia legal durante


la manifestación del denunciado

40%
Sí participó
60%
No participó

De otro lado, debe señalarse que del total de denunciados que participaron
en la manifestación policial (25 casos), el 47% de los mismos contó con apoyo
legal contratado, es decir, 15 denunciados fueron asesorados legalmente
por un abogado elegido libremente por estas personas. Por su parte, en 10
casos el presunto agresor no contó con la presencia de abogado.

3.2.6 Indicadores con relación a la participación del


ministerio público durante la manifestación del
denunciado

Indicadores con relación a la participación del Ministerio Público


durante la manifestación del denunciado

0%

Sí participó
100%
No participó

Al igual que su presencia durante la manifestación de la víctima, el


Ministerio Público ha estado presente en todas las manifestaciones
tomadas a los posibles agresores.

68
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

3.2.7 Indicadores con relación al tipo de documento


emitido al finalizar la investigación policial

Indicadores con relación al tipo de documento emitido al finalizar


la investigación policial

29%

Parte policial

71% Atestado policial

Del total de denuncias interpuestas sólo 14 fueron pasibles de un parte


policial debido –en su gran mayoría– a que se trataron de actos sexuales
realizados con consentimiento entre la supuesta víctima y agresor, por
tratarse de adolescentes que mantenían una relación sentimental.

Por su lado, en el grueso de denuncias realizadas el personal policial


consideró que existían indicios razonables de la comisión de ilícitos
sexuales por lo que, 35 casos permitieron la elaboración de atestados
policiales.

En esa medida, en el 71% del total de denuncias se encontraron indicios de


responsabilidad, mientras en el 29% se consideró no haber razonabilidad
en la imputación realizada.

3.2.8 Indicadores con relación al número de detenidos


durante la investigación preliminar de delitos
sexuales cometidos durante el 2009 en el distrito
de El Agustino

De las 49 denuncias revisadas para esta investigación, sólo 7 casos


presentan detenidos. Dicha detención ha sido solicitada en todos los
casos por los titulares de las Fiscalías Mixtas de El Agustino, debido al
peligro de fuga que presentaron los denunciados.

69
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Indicadores con relación al número de detenidos durante la investigación


preliminar de delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y
adolescentes durante el año 2009 en el distrito de El Agustino

22%
Detenidos

78% Sin detención

3.2.9 Indicadores con relación a la decisión asumida


por el ministerio público respecto de los delitos
sexuales denunciados en el año 2009

Indicadores con relación a la decisión asumida por el Ministerio Público

35%
Archivo
de denuncia

65% Formalización
de denuncia

Luego de las investigaciones preliminares, el Ministerio Público con sede


en El Agustino ha formalizado denuncia en el 65% de los casos, es decir,
ante 32 denuncias interpuestas por ilícitos sexuales.

Por su parte, los archivos encontrados (17) corresponden a casos en los


cuales las relaciones sexuales fueron consentidas, así como, a 2 casos
en que las víctimas dejaron el caso y uno en el que el agresor se suicidó.

B. Sede judicial
El análisis de la etapa judicial parte de las 32 formalizaciones de denuncia,
como únicos casos que son derivados al Poder Judicial. De estos 32 casos

70
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

sólo pudieron ser revisados 25, toda vez que los otros 7 fueron derivados
a Juzgados de Lima por tener reos en cárcel.

3.2.10 Indicadores con relación al auto de apertura o no


ha lugar de instrucción

Indicadores con relación al auto de apertura o no ha lugar de instrucción

8%

Auto de apertura
de instrucción
92% Auto de no ha lugar

El Juzgado Mixto de El Agustino, ha abierto instrucción en 23 denuncias


formalizadas por las fiscalías mixtas, lo que representa el 92% de los
casos denunciados. Los dos casos restantes corresponden a denuncias en
las que existió consentimiento válido por parte de las víctimas, motivo por
el cual no procedía abrir instrucción por el delito de violación sexual ni de
seducción denunciados.

3.2.11 Indicadores con relación a la toma o requerimiento


de manifestación referencial de la víctima en
etapa de instrucción

Indicadores con relación a la toma o requerimiento de manifestación


referencial de la víctima en etapa de instrucción

35% Manifestación
referencial
65%
No Manifestación
referencial

71
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Llama la atención que en 15 de los 23 procesos iniciados ante el Juzgado


Mixto de El Agustino se haya solicitado la manifestación referencial de la
víctima, es decir, su manifestación preventiva.

De esta manera, a pesar que la víctima prestó oportunamente su


declaración en sede policial con presencia del Fiscal de Familia, el Poder
Judicial en un proceso de revictimización vuelve a requerir la manifestación
de la víctima y se le preguntan por los aspectos esenciales de la denuncia
interpuesta, específicamente, la imputación delictiva, el vínculo personal
con el agresor, entre otros.

3.2.12 Indicadores con relación a la realización del


examen médico legista sobre la víctima

Indicadores con relación a la realización de examen


médico legista sobre la víctima

24%
Sí se realizó
el examen
76% No se realizó
el examen

El examen médico legista, que básicamente intenta determinar algún


daño físico en la víctima, ha sido realizado en 37 de los 49 casos (76%)
reportados en el años 2009 por ilícitos sexuales, quedando sólo 12 casos
sin investigación a este nivel (24%).

Las pericias médicas fueron realizadas básicamente en etapa preliminar


siendo que el Juzgado Mixto de El Agustino ha podido analizar las
conclusiones obtenidas en las mismas. Cabe señalar que incluso en
cuatro casos en los que medió consentimiento se ordenó la realización
del examen médico.

3.2.13 Indicadores con relación a la realización del


examen psicológico sobre la víctima
Respecto a la toma de examen psicológico, sólo el 16% de las víctimas
de violencia sexual fueron evaluadas psicológicamente durante la
investigación preliminar, es decir, sólo 8 casos recibieron esta atención.

72
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Por el contrario, 41 casos no fueron evaluados en este extremo, situación


que impide obtener indicios de veracidad en la imputación de la víctima
de manera oportuna.

Ciertamente, el Ministerio Público ha solicitado con la formalización de la


denuncia que se practique la pericia psicológica respectiva en la víctima;
sin embargo, tratándose de graves agresiones que dejan secuelas
psicológicas de diversa índole en la víctima, se requiere que su práctica
sea inmediata, más aún, en el caso de niñas y adolescentes.

Por lo demás, debe señalarse que el Juzgado Mixto de El Agustino ha


aceptado la realización de estas pericias en los autos de apertura de
instrucción pero el problema radica en que serán practicadas con fecha
bastante posterior a la comisión de los hechos delictivos.

Indicadores con relación a la realización de


examen psicológico sobre la víctima

16%
Sí se realizó
el examen
84% No se realizó
el examen

3.2.14 Indicadores con relación a la realización de


examen psicológico sobre el denunciado

Indicadores con relación a la realización de examen psicológico


sobre el denunciado

6%
Sí se realizó
examen
94% No se realizó
examen

73
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

La realización del examen psicológico a los denunciados en etapa


preliminar ha sido mucho menor al practicado en las víctimas, ya que sólo
3 personas (6% del total) fueron evaluadas en este aspecto.

Por su parte, sólo en 3 formalizaciones de denuncia el Ministerio Público


solicitó se realice esta pericia en el presunto agresor, siendo que el Juzgado
Mixto de El Agustino aceptó su realización pero en ninguno de los casos
se practicó toda vez que el procesado no se apersonó a la diligencia.

Todo lo anterior demuestra que se ofrece al valor probatorio de los


exámenes psicológicos a pesar de que, como se ha mencionado, las
pruebas físicas no permiten obtener en la gran mayoría de casos mayor
información o apoyo respecto de la versión de la víctima, sino que es
necesario el acopio de indicios que acrediten el hecho principal.

3.2.15 Indicadores con relación a la causa de envío del


expediente al ministerio público

Indicadores con relación a la causa de envío del expediente


al Ministerio Público

36% Dictamen
ampliatorio
64% Acusación
fiscal

Conviene señalar en este punto que de los 23 casos conocidos por el Juzgado
Mixto de El Agustino, todos se encuentran en etapa de instrucción (a junio
del 2011). En ese contexto, sólo 11 casos han sido remitidos al Ministerio
Público para dictamen ampliatorio y unos pocos para acusación fiscal.

Efectivamente, 7 casos (64%) fueron enviados al Ministerio Público


solicitando una ampliación en el plazo de la instrucción debido a que no
se completaron las diligencias requeridas. Por su parte, sólo 4 casos (36%)
fueron enviados al Ministerio Público para que se emita acusación fiscal.

Lo preocupante de este asunto es que a pesar de que los 23 casos fueron


remitidos al Poder Judicial en el año 2010, a junio de 2011, la mayoría de
ellos no tiene acusación fiscal, es decir, no se han realizado las diligencias
suficientes para la toma de una decisión sobre la responsabilidad penal
del procesado.

74
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Si bien el ente encargado de estos casos es el Juzgado Mixto de El


Agustino que tiene mucha y diversa carga procesal, lo cierto es que no
puede permitir que transcurra demasiado tiempo para la realización de
diligencias en casos por ilícitos sexuales toda vez que podría perderse la
esencia de las mismas.

3.3 Los problemas detectados: el problema


social y jurídico‑operacional en casos de
violencia sexual

3.3.1 La violencia sexual como un problema de género


De la revisión de los casos, se ha detectado que 47 de las 49 denuncias
interpuestas por ilícitos sexuales, tienen como parte agraviada a niñas
o adolescentes mujeres. Dicha situación revela que en el distrito de El
Agustino, la violencia sexual constituye violencia de género toda vez que
está esencialmente dirigida al sexo femenino.

Efectivamente, la incidencia de los ilícitos sexuales en niñas y adolescentes


mujeres revela la asunción de atribuciones al sexo femenino referido a la
subordinación o sometimiento de éste. Dicho “poder” se ha materializado
en diversos casos con ferocidad, así por ejemplo, en un de los expedientes
revisados se tiene que:

“Fluye de los actuados que en horas de la mañana del día 15 de


junio cuando la menor agraviada se dirigía a su domicilio por
inmediaciones del Parque Cahuide se percató de la presencia del
denunciado que se acercaba hacia ella, ante esta situación empezó a
correr y a gritar pidiendo auxilio, siendo alcanzada por su agresor y
sin tener reparo éste la cogió del cuello hasta quitarle la respiración
que le ocasionó un desmayo y al recobrar el conocimiento, se da
con la sorpresa que su agresor estaba encima de ella y que sus
pantalones así como su calzón se encontraban debajo de la rodilla,
motivo por el cual empezó a gritar solicitando auxilio; sin embargo,
el denunciado siguiendo con sus aberraciones sexuales, la golpeó
con una piedra en la cabeza que nuevamente le hizo desmayar,
siendo auxiliada por personal del parque, quienes la rescatan y
logran intervenir al agresor, para luego conducirlo a la Comisaría
del sector para investigar el caso.”

Otra situación que demuestra el nivel de agresividad que los denunciados


ejercen sobre la víctima de sexo femenino, la encontramos en el siguiente
extracto de uno de los casos revisados:

75
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

“Que se le imputa al denunciado alias “NegroTerry” haber intentado


ultrajar sexualmente a la menor identificada con las iniciales RESL
(8) hecho ocurrido el 14 de setiembre de 2009 en el interior de la IE
XXX, en circunstancias que el primer mencionado ingresó al colegio
aprovechando la falta de seguridad, siguiendo a la agraviada hasta
el interior de su salón ubicado en el segundo piso, donde observa
que se encuentra sola, decidiendo dar rienda suelta a sus instintos
para proceder a perpetrar el ilícito penal pero al haber encontrado
una férrea defensa por parte de la agraviada, éste la agredió
violentamente con golpes de puño en el rostro, así como, llegar a
morderle el rostro sin tener en consideración la diferencia de edad,
así como, de la fortaleza física entre la agraviada y el denunciado. A
fs. 34 obra el Certificado Médico Legal N° 001926-V practicado a la
menor donde fue agredida físicamente por el denunciado. Eventos
que revisten contenido penal.”

Frente a lo anterior, el Derecho penal ha sancionado –tal como dijéramos


al inicio de este informe– las conductas que atentan contra la libertad
e indemnidad sexual con el objeto de prevenir la afectación de estos
bienes jurídicos y velar por el bienestar de las víctimas; sin embargo, en
la tipificación y procesamiento de los ilícitos sexuales, los operadores de
justicia e incluso los legisladores, han tomado en consideración elementos
distintos a los jurídico-penalmente relevantes para la configuración y
prueba de estos delitos.

Efectivamente, se ha asumido que para la atribución de responsabilidad


penal por ilícitos sexuales resulta determinante la conducta de la agraviada,
la misma que debe coincidir con los roles, espacios y atributos de género
adscritos al sexo femenino por la sociedad. Así por ejemplo, el pasado
sexual de la víctima, su falta de recato o la realización de actividades que
se han asumido “propias” del sexo masculino, pueden tener un papel
negativo en la sanción de casos de violencia sexual.

En ese contexto, la policía y el Ministerio Público realizan durante la


manifestación de la víctima, preguntas que refuerzan el estado de
subordinación que “deben” tener las agraviadas y enfatizan en las
conductas de decoro que a éstas le son asignadas socialmente. Así
por ejemplo, todas las manifestaciones realizadas en sede policial con
presencia del fiscal de familia tanto en agravio de niñas como adolescentes
en el distrito de El Agustino, poseen preguntas como las siguientes:

“Para que diga: Si anteriormente ha tenido relaciones sexuales.

Para que diga: Si anteriormente ha tenido relaciones sexuales


contra natura.

Para que diga: Cuándo fue su última relación sexual consentida.

76
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Para que diga: Si siempre sale con sus amigos a la calle a altas
horas de la noche”

De esta manera, en vez de centrarse en la investigación del hecho


imputado, los operadores del sistema de justicia inciden en la realización
de preguntas no sólo inconducentes sino que en el fondo, cuestionan la
conducta previa de la víctima.

Esta situación, promueve no sólo la impunidad de los casos por violencia


sexual toda vez que su análisis puede cobrar matices perjudiciales en la
imputación realizada por las víctimas sino que, perpetúa roles asignados
al sexo femenino por la sociedad que no coinciden necesariamente con
el comportamiento de las mujeres. En ese contexto, no se afronta el
problemas de la violencia sexual como un problema de género y por tanto,
se exige para la configuración de ilícitos sexuales, elementos diferentes a
los penalmente relevantes.

3.3.2 La revictimización de la agraviada

A. Ausencia de especialistas en la toma de manifestación de la


menor
A lo largo de la investigación, se ha detectado que las preguntas realizadas
por el policía instructor o el fiscal de familia durante la manifestación de la
víctima en sede preliminar revictimizan a las agraviadas. Efectivamente,
dichos operadores no tienen formación en el campo psicológico para
poder realizar preguntas prudentes frente a casos tan graves, como las
agresiones sexuales. En esa medida, la policía e incluso la fiscalía realizan
las siguientes interrogantes durante la investigación preliminar:

“Para que diga: Si para rendir la presente manifestación requiere el


asesoramiento de un abogado.

Para que diga: ¿Qué grado de amistad, enemistad o parentesco


tiene con el denunciado?

Para que diga: Si tiene conocimiento de cuál es el motivo de su


presencia en esta comisaría.

Para que diga: Precise cómo sucedieron los hechos antes descritos.

Para que diga: Si el denunciado le llegó a penetrar.

Para que diga: Si puede indicar de qué forma le hizo los tocamientos
indebidos en sus partes íntimas.”

77
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Sumado a ello, los operadores de justicia realizan preguntas que no


guardan relación con el ilícito denunciado y que ciertamente, generan un
serio nivel de incomodidad en la víctima, así por ejemplo:

“Para que diga: Si el denunciado usó preservativo.

Para que diga: Si el denunciado se encontraba en estado etílico.

Para que diga: Si el denunciado le ofreció dinero o algún regalo a


fin de que mantuviera relaciones sexuales.

Para que diga: Que siente por su agresor.”

Por su parte, guiados aparentemente por el Manual de Procedimientos


Operativos Policiales MAPROPOL 2000 que establece los puntos que
debe aclarar una víctima de violencia sexual durante su manifestación
policial, los efectivos policiales tienen como marco para sus preguntas las
siguientes pautas:

1. “Forma y circunstancias del hecho;

2. Si el presunto autor empleó la fuerza, sustancias tóxicas o


armas y de qué tipo;

3. Si la víctima estuvo en condiciones de oponer resistencia y


hasta qué punto resistió o si efectuó gritos de auxilio;

4. A quien informó de inmediato lo ocurrido;

5. Si le fue posible a la víctima denunciar el hecho tan luego se


perpetró, o el motivo por el cual se demoró;

6. Hizo el relato de lo acaecido voluntariamente o la persuadieron


o presionaron;

7. Si la víctima y presunto autor se conocían de antes, desde


cuándo:

8. Si tenían citas o mantenían relaciones sentimentales;

9. Si se conocían, cuándo hizo el presunto autor las primeras


insinuaciones;

10. Qué otros actos sexuales hubo entre la víctima y el presunto


autor o con otras personas;

11. Cuál es el vínculo de la víctima con el autor; (…)”42

Citado por VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit. p. 242.


42

78
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Definitivamente, este tipo de preguntas formuladas en espacios no


acondicionados especialmente y por personas sin formación en psicología
revictimiza a las agraviadas, para quienes narrar las agresiones sexuales
sufridas resulta bastante sensible.

Esta situación puede generar que las víctimas realicen narraciones


aparentemente contradictorias de los hechos debido al tratamiento
no especializado que reciben durante la toma de su manifestación. Lo
problemático de esta situación es que posteriormente permitirá que la
Fiscalía Mixta que tiene competencia para temas penales archive la
denuncia señalando –como en uno de los casos revisados– lo siguiente:

“QUINTO: (…) así mismo, de la declaración proporcionada por la


menor se aprecia que da una versión incoherente al no detallar los
lugares donde se produjo el presunto ilícito penal, más bien, por el
contrario, por lo que se advierte que estaría mintiendo toda vez que
dicha versión entra en contradicción con la imputación del investigado,
así mismo, se aprecia de los actuados que esto se presume que es de
interés económico y no en el ilícito penal que se investiga, así mismo
el investigado no registra antecedentes penales (...).”

En esa medida, la toma de manifestación por personas sin formación en


psicología para tratar con víctimas de abuso sexual, no sólo revive de
manera incómoda los hechos en la agraviada, sino que, a posteriori puede
generar problemas en la sanción del ilícito sexual.

B. La toma o solicitud de manifestación referencial de la víctima


en sede judicial
De otra parte, otra situación que a nuestro parecer re-victimiza a las
agraviadas está constituida por la narración reiterada de los actos sexuales
perpetrados en su contra. Ciertamente, según artículo 143° del Código del
Niño y el adolescente:

“Artículo 143°.- La declaración preventiva de la parte agraviada


es facultativa, salvo mandato del Juez, o solicitud del Ministerio
Público o del encausado, caso en el cual será examinada en la
misma forma que los testigos.

En los casos de violencia sexual en agravio de niños o adolescentes


la declaración de la víctima será la que rinda ante el Fiscal de
Familia, con arreglo a lo dispuesto en el Código de los Niños y
Adolescentes, salvo mandato contrario del Juez.

La confrontación entre el presunto autor y la víctima procederá si


es que ésta fuese mayor de 14 años de edad. En el caso que la
víctima fuese menor de 14 años de edad, la confrontación con el
presunto autor procederá también a solicitud de la víctima.”

79
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Tal como puede observarse, para los casos de violencia sexual cometidos
en agravio de niñas, niños y adolescentes se ha establecido que la
declaración de la víctima será la que rinda ante el Fiscal de Familia, salvo
disposición contraria del juez. Sin embargo, en la práctica los menores de
edad no sólo rinden su manifestación policial con presencia fiscal, sino
que además, se requiere su manifestación preventiva (conocida como
declaración referencial) en sede judicial. Este requerimiento es solicitado
tanto por la Fiscalía Mixta de El Agustino como, en algunos casos, por el
propio Juzgado Mixto.

En estas declaraciones referenciales, el Juzgado Mixto vuelve a preguntar


a la víctima por la denuncia realizada, le pide narrar los hechos materia de
imputación y consulta por la relación mantenida con anterioridad con el
presunto agresor, entre otros temas.

De esta forma, las menores agredidas deben recordar los actos de violencia
sexual cometidos en su contra luego de un largo periodo de tiempo
posterior a la interposición de la denuncia. Esta situación definitivamente
no les permite superar la grave agresión sufrida y por el contrario las
obliga a recordar lo sucedido.

3.3.3 El valor del examen médico legal


Algunas de las resoluciones de archivo revisadas en sede fiscal, permiten
determinar que aún existen denuncias que son archivadas debido a que
no existe prueba directa fehaciente de la comisión del delito de violación
sexual o de tocamientos indebidos.

En efecto, se han reportado casos en los que las fiscalías requieren que
el certificado médico legal practicado a la víctima acredite la comisión de
un acto sexual en su contra, toda vez que consideran a este certificado
como prueba fundamental e indubitable para determinar la certeza de
la comisión de ilícitos sexuales. Así, resulta ejemplificador el siguiente
extracto de una resolución de archivo:

“QUINTO: Que si bien los certificados médico legales obrantes


a fs. 21 y 22 constituyen prueba fundamental e indubitable para
determinar con certeza la comisión del ilícito penal; sin embargo, se
colige de los certificados que no se advierten indicios de violencia
ejercida sobre la víctima (…)”

En esa medida, resulta preocupante que se considere al examen médico


legal como prueba indubitable de la comisión de ilícitos sexuales debido a
que –como expresáramos con anterioridad- muchas de las denuncias son
interpuestas con posterioridad a la comisión de los hechos, por lo que, el
examen médico no arrojará información que acredite el ilícito; así como,
puede tratarse de víctimas con pasado sexual.

80
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Ciertamente, la principal conclusión del examen médico legal se centra en


la fecha en la que la víctima perdió la virginidad. Según el actual formato
del Instituto de Medicina Legal, el reconocimiento médico a las víctimas
de violación sexual concluye en si la “defloración” fue antigua o reciente.

Así, se considera que la defloración es “reciente” si la víctima de violación


sexual era virgen antes del delito y se practicó el reconocimiento médico
legal dentro de los diez días siguientes al hecho, lo que supone que la
denuncia fue presentada en ese lapso. En cambio, el examen médico
determinará “defloración antigua” si la víctima no era virgen cuando
ocurrieron los hechos, o si siéndolo, pasó por el reconocimiento médico
legal después de diez días de perpetrado el hecho delictivo. De esta forma,
por ejemplo, si la víctima era una niña de once años que siendo virgen fue
violada por su padre durante dos años, el examen médico concluirá en
que la defloración es antigua.43

3.3.4 La escasa práctica de exámenes psicológicos


Sumado a lo anterior, llama la atención que en varios casos, la fiscalía no
haya ordenado la pericia psicológica de la víctima durante la etapa preliminar,
pues ésta resulta ser determinante para obtener una posible formalización
de denuncia y abrir instrucción; así como, para una futura condena.

Por el contrario, estas diligencias recién son solicitadas en etapa judicial


a pesar que, tal como hemos mencionado, el examen médico legista
no siempre (en realidad en muy pocos casos) arroja información que
acredite la comisión de ilícitos sexuales siendo determinante la práctica
de exámenes psicológicos en la víctima como en el agresor.

En ese contexto, pueden suscitarse casos como el que sigue, en el cual


se archivó una denuncia por violación sexual y afortunadamente los
familiares de la menor interpusieron recurso de queja, siendo que el Fiscal
Penal Superior ordenó:

“(…) ampliar la investigación fiscal a efectos de realizar las


siguientes diligencias: a) Determinar el perfil psiquiátrico de
la víctima; b) Tomar la manifestación indagatoria de la víctima y
su madre; c) Tomar manifestación indagatoria al denunciado; d)
Realizar el protocolo de pericia psicológica a la víctima y su madre.”

Por lo demás, debe remarcarse que la práctica de la pericia psicológica


en la víctima como en el denunciado recién en etapa judicial conlleva dos
graves problemas: El primero, que la víctima no recordará con claridad
los hechos; así como, será revictimizada. Lo segundo, que los presuntos
autores no se apersonarán con facilidad a la realización de la diligencia.

VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit. pp. 240-241.


43

81
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

3.3.5 Fiscal de familia y penal


Otro gran problema encontrado en la investigación y procesamiento de
casos por violencia sexual radica en que la manifestación de la víctima en
sede policial cuenta con la presencia del fiscal de familia y no del fiscal penal.

En ese contexto, un fiscal de familia que no posee especialización en


Derecho penal y por tanto que no conoce a profundidad los tipos penales
sexuales, realiza preguntas a la víctima que en muchos casos resultan
innecesarias o inconducentes para la acreditación del delito denunciado.

Como ejemplo de lo anterior, tenemos las siguientes preguntas realizadas


tanto a niñas como a adolescentes que son reiteradas de acuerdo a la
revisión hecha de los expedientes:

“Para que diga: ¿Si el denunciado usó un arma?

Para que diga: ¿Si el denunciado usó preservativo?

Para que diga: ¿Si el denunciado se encontraba en estado etílico?”

Estas preguntas resultan inconducentes por las siguientes razones:

• El delito de violación sexual de menor o de actos contra el pudor en


agravio de menores de edad (entiéndase, para menores de catorce
años) no requiere que el agresor haya actuado mediante violencia
o grave amenaza sobre la víctima. Por lo tanto, basta preguntar a la
agraviada por el acto sexual realizado en su contra.

• El delito de violación sexual o tocamientos indebidos en agravio


de mayores de catorce años y menores de dieciocho años de
edad, exige que la conducta delictiva se haya realizado mediante
violencia o grave amenaza.

En ese contexto, para la tipicidad del delito de violación sexual es


suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta la voluntad
de la víctima, en cuyo caso ni siquiera es de exigirse algún grado
de resistencia. Esa “amenaza suficiente” no está necesariamente
representada por el uso de armas para la perpetración del delito;
por el contrario, puede bastar –dependiendo del caso- de la
amenaza de mal grave sobre un tercero, como el padre o la madre
de un menor.

• De otro lado, es recurrente la pregunta realizada por el fiscal de


familia referida a si el agresor usó preservativo. No entendemos
el objeto de dicha pregunta; por el contrario, puede dar pie a
considerar que la agraviada prestó su consentimiento en la relación
sexual. Dicha situación constituiría una causa de justificación de la
conducta imputada, por lo cual, no sería sancionable penalmente.

82
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

• Por su parte, la fiscalía de familia suele preguntar si el delincuente


se encontraba bajo los efectos del alcohol o las drogas. Al respecto,
debe mencionarse que la pregunta resulta inocua toda vez que
dicho estado no constituye una eximente de responsabilidad penal
debido a que no se trata de los supuestos de grave alteración de
la conciencia que eliminan la culpabilidad y por tanto, impiden la
comprensión del carácter delictivo del acto.

De esta forma, las preguntas formuladas por el fiscal de familia generan


problemas en el trabajo del fiscal penal toda vez que no se orientan a la
acreditación del hecho imputado. Esta situación hace necesaria una nueva
manifestación de la víctima; así como, puede generar diferencias entre
las versiones de ésta, lo que permitiría que el agresor argumente una
imputación falsa.

3.3.6 Errores de tipificación: actos contra el pudor y


tentativa de violación sexual
Otro de los problemas detectados en la revisión de los casos, son los
errores de tipificación que tanto el Ministerio Público como el Poder
Judicial realizan respecto del delito de actos contra el pudor y la tentativa
de violación sexual.

En esa medida, se han tipificado como delito de actos contra el pudor,


hechos que encajan en tentativa de violación sexual y que, debido a su
mayor gravedad, requieren de una sanción mayor. Así por ejemplo, en el
presente caso se ha tipificado como actos contra el pudor en agravio de
menor de edad la siguiente conducta:

“De los actuados preliminares se establece que el día 1 de abril


del 2009, siendo las 21 horas aproximadamente, el denunciado RFL
se encontraba con su menor hija, cuyas iniciales de sus nombres
son ZNFM (7) en la habitación que lo utilizan como dormitorio;
el denunciado tendió una frazada en el suelo de la habitación en
la cual acostó a la menor agraviada y luego le bajó el calzón y la
puso echada boca abajo, para luego realizarle frotamientos con su
miembro viril; circunstancias en que hizo su ingreso a la habitación
la madre de la menor, quien se puso a pelear por los hechos con
el denunciado para luego interponer la denuncia. Recabada la
manifestación del denunciado, negó las imputaciones realizadas,
señalando que el mencionado día a la hora referida sí se encontró
con su menor hija en la habitación; habiendo preparado la cama para
que su hija se recueste, haciendo su ingreso de manera imprevista
la madre de su hijo, quien le comenzó a increpar falsamente y
muy enfurecida y con los ojos rojos, que le estaba violando a su
hija, denuncia que realizaría con la única finalidad de perjudicar
su relación con sus hijos y además porque tendría la intención de

83
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

que el inmueble que se encuentra a su nombre en el distrito de


Miraflores de Lima sea transferido a nombre de ella; versión que
no resulta creíble en mérito a lo señalado en la manifestación de la
menor, el acta de reconocimiento, las evaluaciones médico-legales
y psicológicas realizadas.”

Así, a pesar que la conducta del autor se encaminaba a producir la


penetración sobre la menor, no puede desestimarse dicha situación
debido a que la madre de ésta impidió que el agresor consume el acto
sexual. En un caso similar, los operadores de justicia volvieron a imputar
la comisión del delito de actos contra el pudor señalando lo siguiente:

“Se imputa a MAVN en su calidad de abuelo biológico de la menor


CIGV que con fecha 20 de marzo del 2009, el haber realizado actos
contrarios al pudor a la menor agraviada, a quien en circunstancias
que se encontraba solo únicamente con la menor, le bajó su pantalón
y truza para después bajarse el pantalón el denunciado, frotar
su miembro viril con la vagina de la menor agraviada, así como,
realizarle cevisias y besos causándole sugilaciones en el cuello y
brazos, tal como se advierte del Certificado Médico Legal N° 006912
y que se corrobora con la declaración de la menor agraviada a fojas
9, el Acta de Reconocimiento en Ficha RENIEC obrante a fs. 11, la
pericia de apreciación psicológica N° 10-2009MKPJ/PJJR/EAAVI; así
mismo, el denunciado registra antecedentes por los mismos hechos
conforme se extrae de la hoja de detalles de requisitorias de fs. 22,
hechos que merecen una exhaustiva investigación a nivel judicial.”

De esta manera, los operadores de justicia olvidan que si bien puede ser
complicada la delimitación de la tentativa de violación sexual con los
actos contra el pudor consumados, es preferible atender al dolo de autor,
de forma tal que si falta la intención de acceder sexualmente habrá actos
contra el pudor.

En esa medida, no debe esperarse que el dolo del autor se acredite con
situaciones de tentativa acabada como en los siguientes casos:

“Fluye de los actuados de investigación preliminar que el día


8 de abril del presente año a horas 7:00, la menor agraviada en
circunstancias en que se encontraba dormida en el único cuarto en
que convive con su madre, hermanos y el compromiso de su madre
(denunciado) sintió que el denunciado se encontraba en su encima,
tocándole sus partes íntimas, procediendo a quitarle su pantalón y
su calzón, tratando de introducir su pene dentro de su vagina, lo
que le produjo dolor e hizo que ella se moviera y despertara, ante
lo cual el denunciado bajó de su encima, se puso pantalón y actuó
como si nada hubiera pasado, después de un rato le dio la suma
de veinte nuevos soles, siendo quince para que pague una deuda
que tenía en una tienda y cinco para que se quedara como propina,

84
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

dinero que fue rechazado por la menor. Recabada la manifestación


del denunciado, refiere que sólo se echó en la cama al costado de la
menor agraviada y sin querer tocó la parte íntima de la menor. Así
mismo, quiso asustarla para que se fuera de su casa, bajándole un
poco el buzo y calzón que llevaba, ya que la menor propiciaba a que
su conviviente y su papá se encuentren a sus espaldas. Estos hechos
se encuentran corroborados con los siguientes elementos de juicio:
La manifestación de la menor agraviada, el informe psicológico de
la menor y la manifestación del denunciado, y demás documentos
adjuntos a la presente denuncia.”

“Que, se le imputa al denunciado haber intentado abusar


sexualmente de la menor agraviada con las iniciales SNNPM de
8 años de edad, hecho ocurrido el 8 de febrero de 2009 a horas
13:30 aproximadamente en circunstancias que la menor se había
constituido al Colegio 1185 en compañía de sus primos Alondra,
Jazmín y Flor con la finalidad de jugar , siendo el caso que al
dirigirse a los servicios higiénicos con la finalidad de lavarse
la cara, se presentó en forma sorpresiva el denunciado, quien
bajo intimidación la condujo a uno de los baños, procediendo a
desnudarla (bajándole el pantalón) lo cual motivó a que la menor
grite, haciéndose presente su prima Jazmín y seguidamente su
vecina Martha, llamando a su tía Marisol, quien al verla asustada
por lo que le había sucedido la sacó de dicho lugar e hizo llamar
a sus demás familiares, procediendo a denunciar los hechos para
luego ser intervenido el denunciado por el personal de la PNP. Quien
al ser interrogado, niega los cargos sindicados por la menor. Por
otro lado, en el reconocimiento médico- legal practicado a la menor
presenta integridad física: No lesiones recientes en área extra ni
paragenital. Integridad sexual. área Genital. No lesiones. Himen
anular interior. Ano eutónico. Pliegues perianales conservados.
Conclusiones: No desfloración. No signos de coito contranatura.
No requiere incapacidad. Hecho que amerita una exhaustiva
investigación a nivel judicial.”

3.3.7 La ausencia de debida motivación de las


resoluciones judiciales
De otra parte, hemos observado a lo largo de esta investigación, los serios
problemas que presentan los autos de apertura de instrucción como las
formalizaciones de denuncia en cuanto a su motivación. Ciertamente, el
Tribunal Constitucional peruano en la STC Expediente N° Expediente Nº
728-2008-HC/TC del 13 de octubre de 2008) señaló respecto al derecho a la
debida motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:

“7. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales


es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y

85
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en


el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que
proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso.
Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente
incurra una resolución judicial constituye automáticamente la
violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho
a la motivación de las resoluciones judiciales (…) este Colegiado
Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente
garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los
siguientes supuestos:

• Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de


toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente
motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la
misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta
de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que
no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o
porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato,
amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.

• Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de


motivación interna del razonamiento [defectos internos de
la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un
lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las
premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y,
por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la
postre se presenta como un discurso absolutamente confuso
incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las
que se apoya la decisión.

• Deficiencias en la motivación externa; justificación de las


premisas. El control de la motivación también puede autorizar
la actuación del juez constitucional cuando las premisas de
las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas
respecto de su validez fáctica o jurídica.

• La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo


de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o
de derecho indispensables para asumir que la decisión está
debidamente motivada.

• La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la


debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos
judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera
congruente con los términos en que vengan planteadas, sin
cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación
o alteración del debate procesal (incongruencia activa).”

86
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

A pesar de ello, el total de los autos de apertura de instrucción revisados


carecen de motivación, tal como podemos observar en el siguiente
extracto:

“Resolución Nº UNO

AUTOS Y VISTOS: A mérito de la denuncia formalizada por el


Representante del Ministerio Público de la 1º Fiscalía Mixta de El
Agustino, y demás recaudos que se adjuntan; y, ATENDIENDO

1. IMPUTACIÓN FÁCTICA RECAÍDA EN LA DECISIÓN FISCAL:


Que de las investigaciones preliminares se establece que en el
mes de diciembre de 2008, el denunciado conoció a la menor
agraviada cuyas iniciales son RMMM en circunstancias en que
ella ayudaba a su señora madre en el puesto ambulatorio de
venta de comida ubicada entre la Av. Garcilaso de la Vega y Pasaje
Bagua, distrito de El Agustino, relación que inicialmente fue de
enamorados y que en el mes de diciembre del 2008 la menor le
manifestó al denunciado que tenía problemas con sus padres,
por lo que éste indujo a la menor a fugarse con él, viajando a
la ciudad de Cañete a la casa de un familiar donde mantuvieron
relaciones sexuales por primera vez, lugar donde permanecieron
una semana, sin que sus padres tuvieran conocimiento de si
paradero, luego regresaron y mantuvieron relaciones sexuales
por última vez en el domicilio del denunciado, hechos que
ameritan una exhaustiva investigación.

2. PRESUPUESTOS QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 77º DEL


CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

Conforme señala el artículo 77º del Código de Procedimientos


Penales “El juez penal sólo abrirá instrucción si considera que
de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos
de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha
individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción
penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de
la acción penal.

Se resuelve: Abrir instrucción en la vía ordinaria contra XXX por


delito contra la libertad sexual (…)”

En estricto, los autos de apertura de instrucción repiten los hechos


denunciados por el Ministerio Público y no explican por qué los mismos
constituyen los delitos imputados. En esa medida, el Juzgado Mixto de El
Agustino incurre en motivación aparente toda vez que no da cuenta de
las razones mínimas que sustentan la decisión; por el contrario, intenta
dar cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún
sustento fáctico o jurídico. Al mismo tiempo, los autos de apertura de
instrucción carecen del mínimo de motivación exigible atendiendo a las

87
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión


está debidamente motivada.

En ese marco y teniendo en consideración que las decisiones asumidas por


el Ministerio Público también deben respetar el deber de motivación, debe
señalarse que se han presentado casos en los cuales la fundamentación
del archivo de denuncia resulta abiertamente inmotivado. Así por ejemplo:

“Que si bien la menor refiere en su manifestación rendida a nivel


policial obrante a fs. 14/15 que el investigado ingresó al restaurante
y sorpresivamente le agarró el pecho hasta causarle lesiones, no
existen indicios suficientes que acrediten su dicho, pese a que la
Fiscalía Provincial Mixta encomendó las diligencias necesarias a
fin de obtener mayores elementos probatorios que corroboren la
sindicación; sin embargo, ésta no concurrió así como, tampoco los
posibles testigos del hecho ilícito en su agravio; por su parte, el
investigado ha negado enfáticamente la imputación en su contra,
refiriendo por el contrario que lo que realmente sucedió fue una
discusión debido a que su persona luego de libar licor con unos
amigos se peleó con una persona, siendo en esos momentos en que
la menor sale con un palo y le golpeó con este objeto en el cuerpo,
reaccionando con quitarle el palo y tirarle a la menor, situación
que es observada por AML, tía de la adolescente, quien en su
manifestación refiere que en circunstancias en que se encontraba
lavando platos en la cocina del referido restaurant, escuchó gritar y
llorar a sus hijos, por lo que al salir a ver que ocurría observó que
su sobrina se defendía de un sujeto en estado de ebriedad por lo
que intervino agarrando un palo de escoba e intentando hacerlo
huir, sin embargo, éste reaccionó violentamente empujándola
contra la vitrina, de lo que se colige que los hechos corresponden a
una discusión suscitada por el estado de ebriedad del investigado
aunado al hecho de que este anteriormente había sostenido una
discusión con la madre de la menor, debido a su conducta agresiva
cuando se encuentra bajo la ingesta de alcohol, tal como la testigo
AML y la propia adolescente refieren; además, que la adolescente
refiere que el motivo del por qué dijo a los efectivos policiales que
el investigado le había intentado violar fue porque se encontraba
asustada, por lo que si bien producto del forcejeo entre las partes
de la presente investigación haya devenido en golpes, no existen
indicios suficientes que acrediten que una conducta dolosa de
parte del agente de tener conciencia y voluntad de realizar el acto
imputado.”

En este caso ocurrió que un sujeto realizó tocamientos indebidos contra


una menor mientras ella se encontraba sola en la caja de un restaurante
familiar. Al ser atacada, la adolescente empezó a gritar y a forcejear con el
agresor, por lo que su tía escuchó los gritos y salió a defenderla. En sede
policial, la agraviada, su tía y el agresor rindieron sus manifestaciones.

88
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

Sin embargo, en tanto la tía señaló que cuando el agresor salió del
restaurante llegaron unos familiares; así como, el agresor señaló que ese
día estuvo bebiendo con dos amigos, la fiscalía solicitó los testimonios
de los familiares y amigos mencionados a pesar que ninguno de ellos
observó los hechos.

De esta manera, se citaron a estas personas pero al no acudir a rendir


su manifestación se determinó que no existían indicios suficientes para
acreditar la imputación hecha por la adolescente, toda vez que a pesar
de haberse encomendado las diligencias necesarias a fin de obtener
mayores elementos probatorios que corroboren la sindicación, éstas no
se realizaron.

Luego de ello, la fiscalía narra en su resolución de archivo, básicamente


los argumentos esgrimidos por la defensa del denunciado e incluso
desnaturaliza lo dicho por la víctima en sede policial. En efecto, la resolución
señala que “la adolescente refiere que el motivo del por qué dijo a los
efectivos policiales que el investigado le había intentado violar fue porque
se encontraba asustada, por lo que si bien producto del forcejeo entre las
partes de la presente investigación haya devenido en golpes, no existen
indicios suficientes que acrediten que una conducta dolosa de parte del
agente de tener conciencia y voluntad de realizar el acto imputado”. Esta
redacción da la apariencia de que en realidad la menor no fue víctima de
violencia sexual, sino que mantuvo un forcejeo con el denunciado pero no
de matiz sexual. Sin embargo, la pregunta hecha a la agraviada en sede
policial y su respuesta, son las siguientes:

PARA QUE DIGA: Indique si podría explicar ¿por qué motivo es que
al personal PNP interviniente le informaron que la persona de JACR
había intentado ultrajarla sexualmente?

DIJO: Que, yo les dije a los policías que habían intentado violar
porque me encontraba asustada a la vez que éste me había
agarrado el pecho hasta causarme lesiones.”

En esa medida, una motivación coherente con la información contenida en


el expediente no puede devenir en la decisión asumida. Por el contrario,
el archivo de la denuncia desnaturaliza la manifestación e imputación
de la víctima, por lo que, deben respetarse los filtros establecidos por
el Tribunal Constitucional en cuanto al deber de motivación a efectos de
evitar decisiones arbitrarias.

89
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

3.3.8 La problemática de los juzgados mixtos: ausencia


de especialización y carga procesal
Finalmente, consideramos que resulta perjudicial para la investigación y
procesamiento de ilícitos sexuales, que el distrito de El Agustino cuente
con Fiscalías y Juzgados Mixtos.

Efectivamente, estos tienen una gran carga procesal debido a que deben
analizar casos de diversas materias, tales como: civil, penal, laboral
y derecho administrativo. Esta situación hace que los operadores de
justicia asuman la responsabilidad de una gran cantidad de expedientes;
así como, siendo de distinta naturaleza, evita que logren especializarse
en un área del derecho determinada y por tanto, respondan con mayor
preparación frente a los casos.

En definitiva, si los operadores de justicia tuvieran menor carga procesal y


estuvieran especializados en materia penal, entonces su trabajo respecto
de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual serían más eficientes.

90
LA IMPUNIDAD
EN LOS

COMETIDOS
CONTRA

EN EL DISTRITO DE
EL AGUSTINO

4. Enfrentando el estado de la
cuestión: posibles soluciones
a los problemas detectados
4. Enfrentando el estado de la
cuestión: posibles soluciones a los
problemas detectados

4.1 Sociedad y violencia sexual: la respuesta


social

4.1.1 La necesaria aplicación del análisis de género en


los ilícitos sexuales
La violencia sexual es un problema de género, en esa medida, resulta
necesario que los operadores de justicia tomen este elemento en
consideración durante la investigación y procesamiento de ilícitos
sexuales.

De esta manera, resulta de vital importancia analizar y aplicar la normativa


penal sexual desde una perspectiva de género, es decir, expulsando del
análisis jurídico-penal las expectativas del comportamiento “debido”
de la víctima basadas en la atribución social y cultural; por el contrario,
debe centrarse el estudio de los casos en datos objetivos que permitan
determinar la comisión de delitos sexuales.

Evidentemente, la configuración de un ilícito sexual requiere que se


acrediten los elementos típicos del mismo a través de las declaraciones de
los actores, las pericias psicológicas, entre otras. Sin embargo, en ningún
caso resulta razonable que denuncias por estos delitos sean desestimadas
en base al comportamiento precedente de la víctima según lo “esperado”
por estándares establecidos en la sociedad.

En esa medida, para que el Derecho penal cumpla su misión de prevención


y tutela de la libertad e indemnidad sexual debe responder a motivaciones
que en vez de perpetuar condiciones que colocan en posición de
desventaja al sexo femenino respecto de ilícitos que se cometen de
manera mayoritaria en su contra, analice de manera real el problema y
evite tomar en consideración elementos valorativos “moralistas”.

Por tanto, para la valoración de un caso por violencia sexual no deberán


tomarse como determinantes para la desestimación de la denuncia, los
roles, espacios o atributos asignados a las mujeres y que –como ya hemos
remarcado– no constituyen reglas de conducta naturales y por tanto,
obligatorias para éstas.
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

4.2 Sistema de justicia y violencia sexual: la


respuesta del sistema penal

4.2.1 La urgente implementación de cámaras Gesell


Hemos señalado entre los problemas detectados que las víctimas de
violencia sexual son revictimizadas por varias razones: la ausencia de
especialistas en psicología para su toma de manifestación, la solicitud
de manifestaciones referenciales en sede judicial, los interrogatorios con
preguntas de corte moralizador o impertinente, etc.

A nuestro parecer, todos estos problemas se solucionarían a través de


la instalación de cámaras Gesell. En efecto, se trata de una habitación
acondicionada para permitir la observación de y con personas. Así, la
habitación está conformada por dos ambientes separados por un vidrio
de visión unilateral, los cuales cuentan con equipos de audio y de video
para la grabación de las diferentes entrevistas.

En ese contexto, es un psicólogo el que entrevista a la víctima de violencia


sexual siendo que el representante del Ministerio Público, el policía
instructor y el abogado del agraviado pueden escuchar la entrevista.

De esta forma, el acto por el cual el psicólogo escucha el relato de


la niña, niño o adolescente damnificado, si bien debe ser llevado a
cabo observando ciertas previsiones instituidas para evitar su ulterior
repetición y a su vez garantizar el derecho de defensa en juicio, no guarda
las características propias de una declaración testimonial pues tan sólo
constituye una entrevista que se lleva a cabo en un ámbito especialmente
acondicionado a ese efecto y no en un despacho del órgano instructor, ni
mucho menos en la sala de audiencias de un tribunal oral.44

Como puede observarse, esta entrevista tomada por un psicólogo en un


espacio acondicionado que da mayor seguridad a la víctima y que se graba
con el fin de que ésta no repita su manifestación, posee varias ventajas a
efectos de evitar la revictimización. Así:

• Debido a la gravedad de la agresión, las niñas, niños o adolescentes


podrán ser atendidos por especialistas en psicología y no por
policías, fiscales o jueces que si bien pueden tener toda la intención
de apoyarlas, poseen limitaciones en cuanto a su formación.

Ciertamente, en tanto se trata de un evento traumático el tratamiento


de las víctimas requiere de un acercamiento especial a efectos de
determinar no sólo la imputación sino además, su veracidad.

Extraído de: http://www.revistapersona.com.ar/Persona55/55Zanetta.htm


44

94
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

• De otro lado, debido a los estados de temor, ansiedad, culpa,


entre otros que sienten las víctimas luego de la agresión sexual,
no puede someterse a éstas a las diligencias comunes practicadas
por el sistema de justicia, sobretodo, teniendo en cuenta que se
trata de niños y adolescentes. Por ello, el acondicionamiento de
un ambiente especial, alejado de los operadores del sistema de
justicia y en el que sea tratado por un psicológico será un espacio
propicio para que pueda narrar lo sucedido.

• Por su parte, la cámara Gesell graba la entrevista lo que permite


utilizar el video como instrumento de prueba en el juicio oral,
situación que evitará se solicite la reiteración de lo sucedido por
parte de la víctima.

Ahora bien, debe mencionarse que en la actualidad se ha instalado una


Cámara Gesell en el distrito de Ate, por lo que las niñas y niños (menores
de 12 años) son enviados a dicho lugar para la entrevista respectiva. Sin
embargo, conviene señalar que a esta cámara se envían a las víctimas
de seis distritos de Lima: Ate, El Agustino, San Juan de Lurigancho, La
Molina, Vitarte y Santa Anita; por ello, las víctimas deben esperar su turno
para ser atendidas.

Efectivamente, la cámara Gesell de Ate funciona sólo de lunes a viernes


y realiza dos entrevistas por día. En ese contexto, el tiempo de espera
aproximado para que las víctimas sean atendidas es de dos meses. Como
resulta evidente, en dos meses muchas cosas se han olvidado y la víctima
se presenta en una gran inestabilidad emocional por no haber recibido
ayuda psicológica oportuna. A lo anterior debe agregarse que si a algún
agraviado le resulta imposible asistir a la cámara en la fecha prevista, se le
reprogramará la entrevista nuevamente con dos meses de posterioridad.

Por lo demás, esta cámara no atiende casos de adolescentes que sí son


sometidas a manifestaciones en sede policial sin la presencia de un
especialista en psicología.

Por estas razones, urge que el distrito de El Agustino tenga su propia


Cámara Gesell a fin de atender de la mejor manera los casos de violencia
sexual que pudieran presentarse, pues lo contrario, seguirá implicando
revictimizar a las niñas, niños y adolescentes del lugar.

Por último, debe señalarse que durante las visitas a las comisarías del
sector recibimos una idea que podría irse aplicando mientras se instalen
cámaras Gesell. Esta consiste en que así como existen fiscales de turno, el
Ministerio Público tenga psicólogos de turno para atender a las víctimas
de violencia sexual, proporcionando por lo menos, apoyo psicológico
especializado al momento de la toma de manifestación.

95
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

4.2.2 La modificación del manual de procedimientos


policiales operativos en la intervención con
familia
Con el fin de evitar la revictimización, resulta oportuno que se modifique
el Manual de procedimientos policiales operativos en la intervención con
familia utilizado por el personal policial para la investigación de casos por
violencia sexual.

En efecto, este manual considera que el abuso sexual no se encuentra


comprendido dentro de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual
y por tanto, la especial atención en la manifestación preliminar para los
primeros no se aplica para los casos de violencia sexual.

Por el contrario, de acuerdo a la investigación realizada, consideramos


que en la práctica para la toma de manifestación policial en los delitos
contra la libertad e indemnidad sexual cometidos contra niñas, niños
y adolescentes (Capítulo IV del Manual de Procedimientos Policiales
Operativos en la Intervención con Familia, literal A. Procedimientos
Policiales Operativos en la investigación, punto 5 que regula la “Atención
de niñas, niños y adolescentes víctimas del delito contra la libertad
sexual o infracciones de la ley penal, contra la libertad sexual”) se utilizan
los lineamientos del Manual de Procedimientos Operativos Policiales
MAPROPOL 2000 que establece los puntos que debe aclarar una víctima
de violencia sexual durante su manifestación policial, ente los cuales se
encuentran: si la víctima hizo el relato de lo acaecido voluntariamente o la
persuadieron o presionaron; si la víctima y presunto autor se conocían de
antes, desde cuándo; si tenían citas o mantenían relaciones sentimentales;
si se conocían, cuándo hizo el presunto autor las primeras insinuaciones;
entre otras.

Evidentemente, las víctimas menores de edad de violencia sexual


requieren que las preguntas tengan especial cuidado, por tanto, a fin de
aplicar los lineamientos comprendidos para casos de abuso sexual debe
corregirse la supuesta distinción de éste con los ilícitos sexuales y plantear
un tratamiento especial para todos los casos.

4.2.3 La prueba indiciaria como esencial para la


acreditación del injusto y la pericia psicológica
como obligatoria para la determinación de
responsabilidad penal
La prueba indiciaria resulta de gran importancia para los casos de delitos
contra la libertad e indemnidad sexual en tanto los actos sexuales poseen
naturaleza íntima, es decir, sólo son –realmente– conocidos por la víctima

96
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

y el agresor. En esa medida, es el análisis conjunto del certificado médico


legal, las pericias psicológicas, la manifestación de los actores, entre otros,
lo que permitirá acreditar mediante una inferencia lógica la comisión de la
imputación principal y permitirá salir del círculo de afirmación y negación
de los hechos por parte de la víctima y el agresor, respectivamente.

Por tanto, los fiscales y jueces deben conocer con profundidad los
requisitos y lineamientos de la prueba indiciaria; así como, deben practicar
todas las diligencias necesarias para poder determinar la comisión de
ilícitos sexuales, no pudiendo limitarse a solicitar el examen médico legal
o a tomar la manifestación de la víctima y el agresor; por el contrario, las
autoridades deben apoyarse en los exámenes psicológicos o psiquiátricos,
en el análisis minucioso de la imputación realizada, entre otros.

En ese contexto, considerando que el examen médico legal no constituye


prueba indubitable de la comisión de ilícitos sexuales debido a que –como
expresáramos con anterioridad- es la pericia psicológica la que logrará
informar sobre la comisión del delito siempre que sea practicada en la
víctima como en el agresor oportunamente.

Por tanto, la pericia psicológica comprenderá dos ámbitos propios,


aunque íntimamente relacionados, como son: a) la presencia de algún
desajuste emocional y de traumas que el testigo víctima ha podido sufrir
como consecuencia del ataque de que fue objeto, en suma de su estado de
salud psicológica; y, b) la apreciación psicológica del testimonio en cuanto
la víctima es un testigo presencial del delito, a fin de ayudar al tribunal a
valorar adecuadamente la información que aquella proporciona: interesa
que el testimonio sea verdadero y no únicamente sincero subjetivamente.

Por su lado, respecto al agresor permitirá determinar sus rasgos de


personalidad, perfil sexual, etc. Estas pruebas permitirán tener mayores
elementos de juicio al momento de resolver el caso, lo que evitará la
impunidad de las denuncias por violencia sexual.

4.2.4 La asunción de casos por violencia sexual por


fiscales penales
Debido al nivel de especialización en derecho penal que requiere la
investigación y procesamiento de ilícitos sexuales, consideramos que
son las fiscalías penales las que deben encargarse de estos casos. Por
tanto, proponemos se modifique el Código del Niño y el Adolescente en
el extremo que encarga a la fiscalía de familia su intervención durante la
manifestación preliminar de la víctima.

97
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

4.2.5 La capacitación de jueces y fiscales en materia


penal sexual
De otra parte resulta importante que los jueces y fiscales especializados
en derecho penal sean capacitados en los tipos penales sexuales no sólo
para que conozcan los elementos típicos de los ilícitos, sino además,
para que se informen de los acuerdos plenarios o ejecutorias vinculantes
que sobre estos temas ha trabajado la Corte Suprema de Justicia de la
República y que vinculan a todos los órganos de justicia inferiores. En ese
contexto, también debe afianzarse las cuestiones de prueba indiciaria en
los ilícitos sexuales.

4.2.6 La creación de fiscalías y juzgados especializados


en lo penal en el distrito de El Agustino
Finalmente, se ha señalado que el Juzgado como la Fiscalía Mixta de El
Agustino tienen una gran carga procesal en tanto deben analizar casos
de diversas materias, tales como: civil, penal, laboral y contencioso
administrativo. Esta situación hace que los operadores de justicia asuman
la responsabilidad de una gran cantidad de expedientes; así como,
siendo de distinta naturaleza, evita que logren especializarse en un área
del derecho determinada y por tanto, respondan con mayor preparación
frente a los casos.

Por estas razones, consideramos que el distrito de El Agustino debería


tener siquiera un fiscalía y un juzgado especializado en los penal.

98
LA IMPUNIDAD
EN LOS

COMETIDOS
CONTRA

EN EL DISTRITO DE
EL AGUSTINO

5. Conclusiones y Recomendaciones
Conclusiones

• En el distrito de El Agustino, la violencia sexual constituye violencia


de género toda vez que está esencialmente dirigida al sexo
femenino debido a las características que social y culturalmente
se le ha adscrito, en específico, la idea de subordinación y
consecuentemente, de poder que sobre éste “puede” ser ejercido.

• En esa medida, resulta de vital importancia analizar y aplicar la


normativa penal sexual desde una perspectiva de género, es
decir, expulsando del análisis jurídico-penal las expectativas del
comportamiento “debido” de la víctima basadas en la atribución
social y cultural; por el contrario, debe centrarse el estudio de los
casos en datos objetivos que permitan determinar la comisión de
delitos sexuales.

• Así, para que el Derecho Penal cumpla su misión de prevención


y tutela de la libertad e indemnidad sexual debe responder a
motivaciones que en vez de perpetuar condiciones que colocan
en posición de desventaja al sexo femenino respecto de ilícitos
que se cometen de manera mayoritaria en su contra, analice de
manera real el problema y evite tomar en consideración elementos
valorativos “moralistas”.

• Al mismo tiempo, debe reconocerse que la violencia sexual


posee naturaleza íntima, es decir, los actos sexuales sólo son
-realmente- conocidos por la víctima y el agresor, por tanto, resulta
vital para su acreditación el uso de la prueba indiciaria. Es decir,
a través del análisis conjunto del certificado médico legal, las
pericias psicológicas, la manifestación de los actores, entre otros,
se podrá acreditar mediante una inferencia lógica la comisión de
la imputación principal, saliendo así, del círculo de afirmación
y negación de los hechos por parte de la víctima y el agresor,
respectivamente.

• En ese contexto, considerando que el examen médico legal no


constituye prueba indubitable de la comisión de ilícitos sexuales,
es la pericia psicológica la que logrará informar sobre la comisión
cierta del delito por lo que su práctica debe ser obligatoria en sede
preliminar tanto respecto de la víctima como del denunciado.
La impunidad en los delitos sexuales cometidos contra niñas, niños y adolescentes en El Agustino

• Así mismo, debe reconocerse que la violencia sexual produce


graves daños psicológicos en niñas, niños y adolescentes, por
tanto, debe evitarse la revictimización de ellas. En esa medida,
urge que se instale una Cámara Gesell en el distrito de El Agustino
a fin de que los agraviados puedan ser atendidos por psicólogos,
se les realice la entrevista en un lugar acondicionado y se grabe
la diligencia a efectos de que la víctima no reitere a lo largo del
proceso, la narración de los hechos cometidos en su contra.

• En esa línea, con el fin de evitar la revictimización y mientras


no se instale la Cámara Gesell, conviene modificar el Manual de
procedimientos policiales operativos en la intervención con familia
utilizado por el personal policial para la investigación de casos por
violencia sexual. Esto último debido a que el manual en mención
considera que el abuso sexual y los delitos contra la libertad e
indemnidad sexual son diferentes por lo que, sólo plantea un
tratamiento especial y cuidadoso para las víctimas del primero y
no así del segundo caso.

• Respecto al funcionamiento del aparato fiscal y judicial, se propone


en primer término que sea el fiscal penal el encargado de velar
por la legalidad a lo largo de la investigación y procesamiento de
casos por violencia sexual. En segundo término, consideramos
deben eliminarse los Juzgados y Fiscalías Mixtas pues no permiten
que sus agentes se dediquen de manera eficiente a los casos de
violencia sexual, por dos razones: La gran carga procesal y la falta
de especialización en materia penal.

Por lo demás, los operadores del sistema de justicia deben ser


capacitados en temas de derecho penal sexual y deben enfatizar en
el respeto al deber de motivación de sus resoluciones.

102
Recomendaciones

• Capacitar a los operadores de justicia del distrito de El Agustino en


temas de género a efecto de que apliquen la perspectiva de género
al momento de analizar la normativa penal sexual.

• Capacitar a los operadores de justicia del distrito de El Agustino en


temas vinculados a ilícitos sexuales, incidiendo en la importancia
de la prueba indiciaria para estos casos.

• Requerir la obligatoriedad del examen psicológico a las víctimas


como presuntos agresores en sede preliminar.

• Instalar en el distrito de El Agustino una Cámara Gesell a efectos


de evitar la revictimización de los agraviados menores de edad por
ilícitos sexuales.

• Modificar el Manual de procedimientos policiales operativos en


la intervención con familia a fin de que no exista diferencia entre
abuso sexual y delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

• Modificar el Código de Niños y Adolescentes a efectos que el


Fiscal especializado en lo penal se encuentre presente durante la
manifestación de la víctima, en reemplazo del fiscal de familia.

• Instalar juzgados y fiscalías especializados en lo penal en el distrito


de El Agustino.
Bibliografía

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Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Tomo I. Lima. 2010.

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la justicia penal ante casos de violencia sexual perpetrados contra
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• MONTOYA VIVANCO, Yvan. Derecho penal y métodos jurídicos


feministas. A propósito de la lamentable actuación del Ministerio
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mujeres en el Perú. En prensa

• SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. 2da


edición, Grijley, Lima, 2007.

• SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II.


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• SPROVIERO, Juan. Delito de violación. Astrea. Buenos Aires, 1996.

• VILLANUEVA FLORES, Rocío. Derecho a la salud, perspectiva de


género y multiculturalismo. Palestra editores. Lima. 2009.
La Asociación Solidaridad Países Emergentes, ASPEm, ha puesto en marcha el
proyecto “Cerros Seguros en el distrito de El Agustino: Una respuesta social frente
al abuso sexual de niñas”, como una propuesta que tiene por finalidad contribuir al
bienestar de este sector vulnerable de la población, mejorando las capacidades de
protección y seguridad contra el abuso sexual.

En ese marco, el proyecto ha considerado necesario identificar los problemas del


sistema de administración de justicia para estos casos; así como, aportar posibles
soluciones a los mismos. Por ello, a través de la revisión y seguimiento de las
denuncias formuladas por ilícitos sexuales durante el año 2009 en el distrito de
El Agustino, el presente informe analiza la actuación de los operadores de justicia
como las condiciones en que se tramitan los casos de violencia sexual cometidos
contra niños, niñas y adolescentes a fin de detectar las deficiencias del sistema y
plantear respuestas a las mismas.

Sumado a lo anterior, ASPEm ha considerado importante resaltar la repercusión de un


elemento social central en los ilícitos sexuales que ha impedido, en muchas
ocasiones, la sanción de estos graves hechos: el tema de género. En efecto, el lector
observará que de manera contundente la gran mayoría de víctimas por delitos
sexuales son niñas o adolescentes mujeres, situación que permite caracterizar a la
violencia sexual en El Agustino como violencia de género y que requiere una
respuesta específica de los operadores de justicia.