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Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
PO
C410.190 Congreso Internacional de Argumentación Jurisprudencial (2010 oct. 21-22 : México)
C664c Argumentación jurisprudencial : memoria del I congreso interna­cional de argumen-
tación jurisprudencial / [obra a cargo del Instituto de Investigaciones Juris­prudenciales y
2010 de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ;
presentación Ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón]. -- México : Suprema Corte de Jus­
ticia de la Nación, Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2011.
xxiii, 546 p. ; 27 cm.

Contenido: Conferencias magistrales: Argumentación jurídica en la impartición de
justicia electoral en México / María del Carmen Alanís Figueroa -- La argumentación con
excelencia: exigencia ética del juzgador / Juan Díaz Romero -- Análisis de las argumenta-
ciones jurídicas / Manuel Atienza Rodríguez -- Decisión judicial y teoría de la argumentación
/ Jorge Douglas Price -- Todo lo que usted siempre quiso saber sobre la (teoría de la) argu-
mentación jurídica y nunca se atrevió a preguntar / Juan Antonio García Amado -- ¿Cómo
enseñar a argumentar jurídicamente? / Rodolfo Luis Vigo -- Mesa 1. Sentencia y sociedad:
Lenguaje judicial, una resistencia cultural hacia el lenguaje ciudadano / Armando Ismael
Maitret Hernández -- Lenguaje judicial, lengua natural / Guadalupe Eugenia Quijano Villa-
nueva -- El sentido de justicia: imágenes desde la cultura jurídica / José Ramón Narváez
Hernández -- Mesa 2. Diagnóstico de sentencias: La sentencia / María del Carmen Platas
Pacheco -- ¿Diagnóstico de la sentencia penal en México? / Sergio Javier Medina Peñaloza
-- Desde la jurimetría a los esquemas de argumentación. Propuestas desde el CEAR y el
K+D Lab / Claudio Fuentes Bravo -- Mesa 3. Criterios argumentales para la elaboración de
sentencias: Sobre la estructura de las sentencias en México: una visión crítica y una pro-
puesta factible / Roberto Lara Chagoyán -- Criterios de interpretación y aplicación de textos
normativos en el juicio contencioso administrativo / Manuel L. Hallivis Pelayo -- Argumen­
tación, cultura jurídica y reforma de las facultades de Derecho: reflexiones generales sobre
las condiciones de posibilidad de la argumentación en la cultura jurídica latino-americana
contemporánea / Andrés Botero Bernal -- Mesa 4. Difusión y capacitación en la argumen­
tación jurídica: La teoría de la argumentación jurídica en los planes y programas de estudio
de la Facultad de Derecho de la UNAM y en la formación de los jueces / Mariza Martínez
Maravilla -- La relevancia de la argumentación jurídica en la enseñanza y en la jurispru­
dencia / Francisco Javier Dorantes Díaz -- Material adicional: La argumentación jurídica en
México. Primera aproximación en materia constitucional electoral / José de Jesús Covarru-
bias Dueñas.

ISBN 978-607-468-377-6

1. Argumentación jurídica – Derecho – América latina 2. Jueces 3. Ética 4. Deci­
siones judiciales 5. Impartición de justicia 6. Didáctica 7. Docencia 8. Lógica 9. Lexicología
jurídica 10. Lenguaje ciudadano 11. Justicia 12. Sentencias 13. Jurisprudencia 14. Interpre-
tación jurídica 15. Interpretación Judicial 16. Cultura jurídica I. México. Suprema Corte de
Justicia de la Nación. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difu-
sión de la Ética Judicial II. Azuela Güitrón, Mariano, 1936- , prol. III. t.

Primera edición: noviembre de 2011

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación
Avenida José María Pino Suárez núm. 2
Colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc
C.P. 06065, México, D.F.

Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los
derechos.

Impreso en México
Printed in Mexico

Esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.

La edición y diseño estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 2 31/10/2011 11:19:36 a.m.

ARGUMENtación
Jurisprudencial
Memoria del I Congreso
Internacional de
Argumentación Jurisprudencial

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 3 31/10/2011 11:19:36 a.m.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Juan N. Silva Meza
Presidente

Primera Sala
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Presidente

Ministro José Ramón Cossío Díaz
Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas

Segunda Sala
Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano
Presidente

Ministro Luis María Aguilar Morales
Ministro José Fernando Franco González Salas
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Sergio A. Valls Hernández

Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales
y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial
Ministro en Retiro Mariano Azuela Güitrón
Director General

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CONTENIDO

Presentación................................................................................................... XXI

Conferencias Magistrales

Argumentación jurídica en la impartición de justicia electo­
ral en México
María del Carmen Alanís Figueroa.................................................................. 3

1. ¿Qué es la argumentación?................................................................... 7

2. Panorama general de la teoría de la argumentación jurídica............... 8

3. Argumentación y decisiones judiciales.................................................. 12

4. La argumentación jurídica en la impartición de justicia electoral......... 14

a) La protección de los derechos de los pueblos y comunidades
indígenas ............................................................................................ 17

b) El control convencional.................................................................. 17

c) Rehabilitación de derechos político-electorales.......................... 18

V

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VI ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL

d) Libertad de expresión y medios de comunicación...................... 18

e) Integración del nuevo modelo de comunicación política........... 20

5. Conclusiones. ...................................................................................... 20

6. Bibliografía.......................................................................................... 22

La argumentación con excelencia: exigencia ética del juzgador
Juan Díaz Romero........................................................................................... 23

1. Introducción........................................................................................ 27

2. La argumentación judicial como legitimación democrática del Juez. ..... 28

3. Influencia de la argumentación en el concepto de autoridad................ 32

4. Importancia de la argumentación jurídica en la averiguación
probatoria................................................................................................ 36

5. La argumentación jurídica: Enfoque común en todas las
teorías del Derecho................................................................................. 41

6. Bibliografía.......................................................................................... 43

Análisis de las argumentaciones jurídicas
Manuel Atienza Rodríguez............................................................... 45

1. Analizar, evaluar y argumentar............................................................ 49

2. Concepciones de la argumentación y análisis de los argumentos.......... 54

3. Un método para representar argumentos. ........................................... 59

4. Bibliografía.......................................................................................... 82

Decisión Judicial y Teoría de la Argumentación
Jorge Douglas Price......................................................................................... 85

1. Argumentación y decisión..................................................................... 89

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 6 31/10/2011 11:19:36 a.m.

CONTENIDO VII

1.1 Argumentación y teatro................................................................ 92

2. El lugar de los tribunales en el sistema de Derecho............................ 96

3. ¿Qué hacen los tribunales cuando deciden?......................................... 101

4. Elementos de un problema de decisión. ................................................ 103

5. Sólo los Tribunales de Derecho deben decidir. ................................... 105

6. La confianza en los Jueces: ¿confianza en la confianza?...................... 108

7. La decisión judicial y la teoría de la argumentación............................. 115

8. El carácter de la argumentación jurídica. ........................................... 118

9. La argumentación jurídica según Habermas y Luhmann. ...................... 125

10. Bibliografía........................................................................................ 131

Todo lo que usted siempre quiso saber sobre la (teoría de la)
argumentación jurídica y nunca se atrevió a preguntar
Juan Antonio García Amado........................................................................... 133

1. ¿Por qué se considera que se deben argumentar las decisiones
jurídicas, o al menos algunas?................................................................. 137

2. ¿Qué y por qué tienen que argumentar los jueces?............................... 150

3. ¿Cómo sabremos si los Jueces han argumentado
(suficientemente) bien?.............................................................................. 164

¿Cómo enseñar a argumentar jurídicamente?
Rodolfo Luis Vigo.............................................................................................. 175

1. Aclaraciones preliminares. .................................................................. 179

1.1 La argumentación ha absorbido a la interpretación................. 180

1.2 La variedad de teorías de la argumentación.............................. 181

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VIII ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1.3 Una teoría no meramente descriptiva ni juridicista.................. 181

2. Elementos constitutivos de una teoría de la argumentación jurídica.... 183

2.1 Una pregunta, problema o caso jurídico.................................... 183

2.2 No hay una respuesta evidente o inequívoca............................. 183

2.3 Una confrontación dialógica....................................................... 184

2.4 Las respuestas apelan a razones................................................ 184

2.5 El director del diálogo (el Juez).................................................... 184

2.6 El Derecho como institución....................................................... 185

3. ¿Cuándo la respuesta jurídica es correcta?......................................... 185

3.1 Sincera........................................................................................... 185

3.2 Propósito de justicia..................................................................... 186

3.3 Respaldada en razones jurídicas válidas, verdaderas,
idóneas y suficientes.......................................................................... 186

3.4 Controversial................................................................................. 186

3.5 Persuasiva..................................................................................... 187

3.6 Formalmente correcta.................................................................. 187

3.7 Sistemáticamente coherente....................................................... 187

3.8 Universalizable.............................................................................. 188

3.9 Justa............................................................................................... 188

4. Funciones de la argumentación jurídica-judicial. ................................. 189

4.1. Valida la decisión......................................................................... 189

4.2 Posibilita el control....................................................................... 189

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 8 31/10/2011 11:19:37 a.m.

CONTENIDO IX

4.3 Legitima la función judicial.......................................................... 190

4.4 Determina en su mayor concreción al Derecho........................ 190

4.5 Facilita la eficacia del Derecho.................................................... 190

4.6 Enriquece al Derecho................................................................... 191

4.7 Identifica las razones o argumentos jurídicos válidos.............. 191

4.8 Facilita la estabilidad de las respuestas jurídicas...................... 192

4.9 Moraliza el ejercicio de la autoridad........................................... 192

5. ¿Qué enseñar y cómo?.......................................................................... 193

5.1 Exigencias conceptuales.............................................................. 193

5.1.1 Un concepto del Derecho................................................... 193

5.1.2 ¿Razón práctica?.................................................................. 194

5.1.3 Lógica.................................................................................... 195

5.1.4 Lenguaje............................................................................... 197

5.1.5 El proceso judicial................................................................ 199

5.1.6 El papel del Juez................................................................... 200

5.1.7 Nómina de argumentos....................................................... 201

5.1.7.1 Autoritativo o normativo............................................. 202

5.1.7.2 Principialista................................................................ 203

5.1.7.3 Axiológico o moral....................................................... 203

5.1.7.4 Consecuencialista....................................................... 203

5.1.7.5 Genético....................................................................... 204

5.1.7.6 Lingüístico.................................................................... 204

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X ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL

5.1.7.7 Doctrinario................................................................... 205

5.1.7.8 Jurisprudencial............................................................ 205

5.1.7.9 Lógicos......................................................................... 205

5.1.7.10 Analógico................................................................... 206

5.1.7.11 A fortiori...................................................................... 206

5.1.7.12 Apagógico.................................................................. 206

5.1.7.13 A contrario................................................................. 207

5.1.7.14 Sistemáticos.............................................................. 207

5.1.7.14.1 Coherencia.............................................................. 207

5.1.7.14.2 Jerarquía................................................................. 208

5.1.7.14.3 Plenitud................................................................... 208

5.1.7.14.4 Economía................................................................ 208

5.1.7.15 Teleológico................................................................. 209

5.1.7.16 Sociológico................................................................ 209

5.1.7.17 Comparativo............................................................... 209

5.1.7.18 Histórico..................................................................... 210

5.1.7.19 Retórico...................................................................... 210

5.1.7.20 Religioso..................................................................... 210

5.1.7.21 Científico no jurídico................................................. 211

5.1.7.22 Empírico, probatorio o fáctico.................................. 211

5.1.7.23 Conceptual o definicional......................................... 211

5.1.7.24 Pragmático................................................................. 212

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CONTENIDO XI

5.2 El análisis de jurisprudencia........................................................ 212

5.2.1 Redactando el enunciado normativo general

jurisprudencial.............................................................................. 213

5.2.2 Reconstruyendo el discurso judicial por medio

de preguntas y respuestas........................................................... 216

5.2.3 Identificando las premisas y los argumentos que

la respaldan................................................................................... 217

5.2.4 Análisis lógico de la sentencia........................................... 219

5.2.5 Análisis lingüístico............................................................... 220

5.2.6 Análisis valorativo................................................................ 221

5.3 La práctica de la redacción de sentencias argumentadas......... 222

5.3.1 Identificación del problema o pregunta a responder

(competencia, legitimación y debido proceso).......................... 222

5.3.2 Los enunciados fácticos...................................................... 223

5.3.3 Las respuestas jurídicas disponibles................................. 225

5.3.4 La construcción del silogismo práctico judicial................ 226

5.3.5 La elección de la respuesta jurídica................................... 227

6. Recapitulación..................................................................................... 228

7. Bibliografía.......................................................................................... 231

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............................................................................ Claridad en la motivación.... La suspicacia de Protágoras ....................................... 255 1................. Bibliografía............ Cervantes y el juicio de Sancho Panza...................................... cuando éstas se redactan?.........indb 12 31/10/2011 11:19:37 a...... Vulgarización de las sentencias judiciales..................... 269 1.................................................................................................... ..................................................................... Introducción....... XII ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL MESA 1 SENTENCIA Y SOCIEDAD Lenguaje judicial........................... ¿Qué ha pasado con los resultados de la Consulta... Bibliografía................................................. en cuanto a elevar la calidad de las sentencias?........ 246 4....................... ..................m.......... lengua natural Guadalupe Eugenia Quijano Villanueva....... 249 5........................................... Claridad del Juez ................................................... 253 Lenguaje judicial......................................... 267 El sentido de justicia: imágenes desde la cultura jurídica José Ramón Narváez Hernández.. 260 3....... 277 3.................... 242 3... 259 2...................... una resistencia cultural hacia el lenguaje ciudadano Armando Ismael Maitret Hernández............................... ................................. El lenguaje jurídico y su tradición cultural..................................................... El sentido de justicia y el sentido común................................................................................................ 273 2........ 262 4.... 235 1.......... 239 2............................................................. Lenguaje claro................... 281 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.... 264 5.... ¿Se piensa en el auténtico destinatario de las sentencias y sus necesidades.......

...... Algunos aspectos de la sentencia...................... 289 5.............................. 295 6.............................. 329 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.................................. .... 322 2................................. Bibliografía................................................................... ............... ¿Qué es la sentencia penal?................................ ....... 305 2.... 297 MESA 2 DIAGNÓSTICO DE SENTENCIAS La sentencia María del Carmen Platas Pacheco.............................................................. Bibliografía........................ 311 5.. La argumentación en la sentencia...................... ................................................................ Bibliografía........ Conclusiones.................................................................................................................................................................. El sentido de justicia en John Rawls...................... Partes de la sentencia...... 301 1.................................................... 317 1................................m....... 323 3...........indb 13 31/10/2011 11:19:37 a.. Introducción. 315 ¿Diagnóstico de la sentencia penal en México? Sergio Javier Medina Peñaloza....................................................................... CONTENIDO XIII 4.......... 307 4........................... ......................... 328 6.................................. 325 4.............. ¿Qué finalidades persigue la sentencia penal?.... El sentido común en “Ahí está el Detalle”............................ 326 5....... 306 3................ ¿La evaluación acerca de la calidad de las sentencias ha contribuido al objetivo de generar una argumentación judicial?.................. ¿Qué debería contener un diagnóstico de las sentencias penales?............

................................................................... 372 3.......3 Principio de economía de las sentencias.................. La buena sentencia: notas positivas y negativas............................... Primeros pasos............. Bibliografía.................................................. Inteligencia Artificial (IA) y el Razonamiento Jurídico (RJ)......................................... 369 3..... Introducción........................ Nuestra investigación......... ....... Jurimetría y estudios empíricos....................................................4 Principio de coherencia interna............................................... 341 4.......................................... 345 5......... 373 3................................................................. Desarrollos recientes............. 331 1................................................................................... 349 MESA 3 criterios argumentales para la elaboración de sentencias Sobre la estructura de las sentencias en México: Una visión crítica y una propuesta factible Roberto Lara Chagoyán.............................5 Principio de claridad. 338 3............ 374 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL....2 Principio de delimitación.................................. 335 2.............................. 355 1. 364 3...m...................................................................................1 Principio de precisión de los hechos.......................... XIV ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Desde la jurimetría a los esquemas de argumentación...............indb 14 31/10/2011 11:19:38 a................................. La estructura de las sentencias conforme al enfoque argumentativo del Derecho........ 361 3...................... Propuestas desde el CEAR y el K+D Lab Claudio Fuentes Bravo...... 359 2........................................ 371 3.......................

.......... A manera de conclusión............ 378 5.................. 390 6........................................ 417 3.......... 421 5.......... 423 6............................... Hallivis Pelayo......................... 410 2.............................. Tutela Judicial Efectiva........ Una propuesta de los apartados y las características esenciales que podrían constituir una estructura básica para todo tipo de sentencias...................1 Justificación del resultado de la interpretación............................ .... Bibliografía... 407 2............ 424 6....... .............1...2 Partes de la sentencia................................. Un mínimo metodológico: ¿criterios argumentales definidos?. aplicación..................... 420 4.......... 391 Criterios de interpretación y aplicación de textos normativos en el juicio contencioso administrativo Manuel L...............................Propuesta de algunas pautas..... 426 7......................... Criterios argumentales para la elaboración de sentencias contencioso-administrativas.. 425 6....................................................1 Rubros...............................................................2 Calificación de los hechos....................... Fundamentación y motivación...............2 Argumentación........ 398 2............ 417 3.....2 Cumplimiento de los principios de la sentencia............... 428 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL................indb 15 31/10/2011 11:19:38 a............................ Interpretación vs. Actuación judicial............. ......... 393 1......... Interpretación de textos normativos... 412 3................................ 376 4...................m....................... 376 4.............. Motivación................................................................................. CONTENIDO XV 4.1 Aplicación del Derecho............................................ La labor jurisdiccional y la seguridad jurídica................................................ presentación y otras cuestiones de forma................................................

XVI ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL

7.1 Sólo utilizar los argumentos pertinentes.................................... 428

7.2 Interpretar y aplicar adecuadamente.......................................... 428

7.3 Conexión con la realidad.............................................................. 428

7.4. Atender exclusivamente lo relevante......................................... 428

7.5 Cumplimiento de otros principios............................................... 429

7.6 Sugerencias “en detalle”.............................................................. 429

7.7 Adecuar todo al órgano jurisdiccional de que se trate............. 430

8. Recomendaciones finales a manera de conclusión. Cómo instrumentar
las pautas................................................................................................. 430

9. Bibliografía.......................................................................................... 431

Argumentación, cultura jurídica y reforma de las facultades
de Derecho: reflexiones generales sobre las condiciones de
posibilidad de la argumentación en la cultura jurídica latino­
americana contemporánea
Andrés Botero Bernal...................................................................................... 439

1. Introducción........................................................................................ 443

2. Nuevo enfoque de estudio: la argumentación en la cultura jurídica..... 444

3. La transformación de la cultura jurídica a partir de los sistemas

reproductores del saber y del lenguaje jurídico: la argumentación

como técnica y como teoría. ..................................................................... 453

4. La cultura jurídica y judicial: diagnóstico general del sistema de

estudios jurídicos..................................................................................... 458

5. Conclusiones. ...................................................................................... 464

6. Bibliografía.......................................................................................... 467

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 16 31/10/2011 11:19:38 a.m.

CONTENIDO XVII

MESA 4
difusión y capacitación
en materia de argumentación jurídica

La teoría de la argumentación jurídica en los planes y progra­
mas de Estudio de la Facultad de Derecho de la UNAM y en
la formación de los Jueces
Mariza Martínez Maravilla............................................................................... 477

1. Introducción........................................................................................ 481

2. Los planes y programas de estudio de la Facultad de Derecho
de la UNAM............................................................................................ 485

3. Las teorías de la argumentación jurídica y su contribución en la
labor jurisdiccional................................................................................. 489

4. Conclusiones. ...................................................................................... 495

5. Bibliografía.......................................................................................... 496

La relevancia de la argumentación jurídica en la enseñanza y
en la jurisprudencia
Francisco Javier Dorantes Díaz....................................................................... 499

1. A manera de Introducción. .................................................................. 503

2. La argumentación en la metodología del derecho................................. 504

3. Argumentar y abordar un problema jurídico. ...................................... 505

4 Argumentar en la defensibilidad de un caso.......................................... 507

4.1 Caso fácil....................................................................................... 508

4.2 Duda seria..................................................................................... 508

4.3 Causa honesta.............................................................................. 509

4.4 Mínima cuantía............................................................................. 509

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 17 31/10/2011 11:19:38 a.m.

XVIII ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL

4.5 Causa obscura.............................................................................. 509

5. La argumentación y la prudencia jurídica............................................. 510

5.1 Actos propios de la prudencia jurídica....................................... 512

6. Algunas conclusiones.......................................................................... 513

7. Bibliografía.......................................................................................... 513

Material adicional

La argumentación jurídica en México. Primera aproximación
en materia constitucional electoral
José de Jesús Covarrubias Dueñas............................................................... 517

1. Conceptos básicos, evolución y problemática....................................... 521

1.1 ¿Qué es argumentar?................................................................... 521

1.1.1 Significado etimológico............................................................. 521

1.1.2 Aproximación conceptual......................................................... 521

1.1.3. Formas de argumentar, discurrir, pensar y probar................ 522

1.1.3.1 Sócrates (470-399)............................................................. 522

1.1.3.2 Platón (427-347)................................................................. 523

1.1.3.3 Aristóteles (384-322).......................................................... 523

1.1.3.4 San Buenaventura (1221-1274)........................................ 525

1.1.3.5 Santo Tomás de Aquino (1225-1274)............................... 525

1.1.3.6 René Descartes (1596-1650)............................................. 525

1.1.3.7 Emmanuel Kant (1724-1804)............................................ 526

1.1.3.8 Federico Hegel (1770-1831).............................................. 527

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 18 31/10/2011 11:19:38 a.m.

CONTENIDO XIX

1.1.3.9 Augusto Comte (1798-1857)............................................. 527

1.1.3.10 Carlos Enrique Marx (1818-1883)................................... 527

1.1.3.11 Bertrand Russell (1872-1970)......................................... 528

1.2 ¿Qué es una argumentación jurídica?........................................ 528

1.2.1 Primera aproximación......................................................... 528

1.3 Problemática actual...................................................................... 530

2. Marco jurídico actual. ........................................................................ 532

2.1 Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (CPEUM)........................................................................... 532

2.2 Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales (CFIPE)............................................................................. 536

2.3 Ley General del Sistema de Medios de Impugnación
en Materia Electoral (LGSMIME)....................................................... 539

3. Conclusiones. ...................................................................................... 541

4. Bibliografía.......................................................................................... 542

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 19 31/10/2011 11:19:38 a.m.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 20 31/10/2011 11:19:38 a.m.

PRESENTACIÓN

La presente obra reúne los trabajos del Primer Congreso Internacional de Ar­
gumentación Jurídica, celebrado en la ciudad de México, los días 21 y 22 de
octubre de 2010, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurisprudencia-
les y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de este Alto Tribunal, en coor-
dinación con la sala Regional Toluca del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federación, la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia, A.C.
(AMIJ) y la Red Nacional de Argumentación Jurídica.

El Instituto ha asumido como una de sus tareas el desarrollo de foros
de diversa naturaleza que lleven a la reflexión y el intercambio de ideas, cuyo obje­
tivo primordial busca mejorar el trabajo judicial; en razón de ello, el Congreso
estuvo orientado a ofrecer a los encargados de la labor jurisdiccional, diversas
herramientas que permitan una adecuada redacción y estructura argumenta­
tiva del documento cúspide de dicha labor que es la sentencia.

Actualmente una debida argumentación en que el juzgador exprese
con suficiente fuerza y convencimiento los razonamientos de sus resoluciones,
es la única vía de legitimación de su actuar y es, también, la forma en que logra un
acercamiento con el justiciable; por ello, resulta primordial que la comuni­
cación entre ambos sea clara y sencilla, a efecto de lograr el convencimiento

XXI

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 21 31/10/2011 11:19:38 a.m.

XXII ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL

necesario para el cumplimiento de las resoluciones y alcanzar el objetivo de
cualquier Estado de derecho: la paz a través de la administración de justicia.
Así, también, resulta necesario, para una decuada argumentación, auxiliarse de
la lógica por medio de esquemas y diagramas para lograr un razonamiento idó­
neo, por lo que el conocimiento de la materia asume la importancia necesaria
para la enseñanza de la argumentación jurídica en los estudiantes de Derecho.

Esto fue considerado en los cuatro ejes en que se desarrolló el Con-
greso, con los temas: Sentencia y Sociedad; Diagnóstico de sentencias; Crite-
rios argumentales para la elaboración de sentencias; y Difusión y capacitación
en materia de argumentación jurídica. Para ello, se contó con la participación de
ponentes nacionales e internacionales titulares de órganos de impartición
de justicia y académicos expertos en la materia.

Asimismo, se impartieron Conferencias Magistrales, a cargo de la
Magistrada María del Carmen Alanís Figueroa, entonces Presidenta del Tribu-
nal Electoral del Poder Judicial de la Federación; el Ministro en retiro Juan Díaz
Romero; el Doctor Manuel Atienza Rodríguez, Catedrático en el Departamento
de Filosofía del Derechoy Derecho Internacional de la Universida de Alicante,
España; el Doctor Jorge Douglas Price, Juez de Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y de Minería de la Provincia de Río Negro y Profesor Titular
de Teoría General del Derecho de la Universidad Nacional de Comahue, Argen-
tina; el Doctor Juan Antonio García Amado, del Departamento de Derecho
Público de la Universidad de León, España; y el Doctor Rodolfo Luis Vigo,
ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, Argentina, y ex secre­
tario ejecutivo de la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial (CIEJ). En estas
Conferencias se abordaron temas como la evolución de la argumentación
jurisprudencial en materia electoral; la argumentación como una exigencia
ética para el juzgador; el análisi argumentativo y su representación a través
de esquemas con el auxilio de la lógica; la argumentación como herramienta del
juzgador en sus decisiones; una exposición analógica de la argumentación ju-
dicial, los motivos del porqué el juzgador debe hacer uso de ella y el cómo saber
que el uso fue el correcto; finalmente, después de una exposición exhaustiva
del cómo enseñar a argumentar jurídicamente, se concluyó con una serie de
recomendaciones para alcanzar esa tarea.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 22 31/10/2011 11:19:38 a.m.

presentación XXIII

Los trabajos aquí reunidos se recopilaron con la idea de ser en su
conjunto una obra de consulta recurrente en la labor diaria del juzgador y de los
intereses en el estudio de la materia de la argumentación jurídica, por lo que esta­
mos seguros de que con ello se contribuirá a mejorar el desempeño de los inte-
grantes del Poder Judicial de la Federación, y alcanzar la excelencia en su labor
diaria, uno de los principios de la ética judicial.

Ministro en Retiro Mariano Azuela Guitrón
Director del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales
y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 23 31/10/2011 11:19:38 a.m.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 24 31/10/2011 11:19:38 a.m.

Conferencias
Magistrales

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 1 31/10/2011 11:19:38 a.m.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 2 31/10/2011 11:19:39 a.m.

.indb 3 31/10/2011 11:19:39 a. Argumentación jurídica en la impartición de justicia electoral en México María del Carmen Alanís Figueroa* ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. . * Magistrada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.m.indb 4 31/10/2011 11:19:39 a.

5. 2. Conclusiones. Bibliografía. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 3.indb 5 31/10/2011 11:19:39 a. ¿Qué es la argumentación?.m. 4. 6. Sumario 1. Argumentación y decisiones judiciales. La argumentación jurídica en la impartición de justicia electoral. Panorama general de la teoría de la argumen- tación jurídica. .

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. .m.indb 6 31/10/2011 11:19:39 a.

m.indb 7 31/10/2011 11:19:39 a. insistía en que el poder judicial es el poder de la razón. los poderes judiciales. pp. La Lógica jurídica y la nueva retórica. 202-203. de las razones. Los motivos le invitan a comprender la sentencia y le piden que se abandone durante demasiado tiempo al amargo placer de 'maldecir Jueces'…1 1 ¿Qué es la argumentación? Argumentar es la actividad central del Derecho. La legitimidad democrática de los órganos jurisdiccionales se basa en los argumentos que plasman en sus sentencias. 7 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Madrid. los que se plasman en los agravios o conceptos de violación de las demandas. los que sistematizan el ordenamiento jurídico y dan propuestas de solución teóricas a problemas prácticos. En efecto. que encuentran su nicho en las sentencias de los juzgadores. Chaim. a tenerlas. consiguen su legitimación democrática al interpretar las leyes y dar argumentos que permitan hacer efectivos los derechos de los seres humanos y los demás valores de la democracia. los que fundan y motivan los actos administrativos. al no ser votados por los ciu- dadanos. 1 Perelman. Únicamente en virtud de los motivos el que ha perdido un pleito sabe cómo y por qué. o. Motivar una decisión es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma. los que justifican los fallos judiciales. en su obra. si bien los po­de­ res Ejecutivo y Judicial obtienen su legitimación democrática de los votos depositados en las urnas. Es alejar todo arbitrio. El Fede- ralista. Argumentos son los que se esgrimen a favor y en contra de proyectos legislativos. . Civitas. Alexander Hamilton. si me permiten.

2 Panorama general de la teoría de la argumentación jurídica La interpretación en el Estado constitucional de derecho debe estar enca­ minada.indb 8 31/10/2011 11:19:39 a. primordialmente. un diagnóstico sobre la forma en que se elaboran las sentencias en México. a hacer efectivo el texto constitucional como docu- mento jurídico con un contenido específico: principios y reglas esenciales y fundamentales del Estado moderno. 8 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Un tercer elemento respecto a la argumentación jurídica es que permite mayor transparencia y rendición de cuentas por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado. así como metodologías para la elaboración de sen- tencias. sobre todo. . la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Tribunal Electoral del Poder Ju­ dicial de la Federación han dado pasos importantes para transmitir las sesiones públicas del Pleno. No sólo circunscribirse a ser un pacto político entre las élites de una sociedad. sino las delibera- ciones que preparan la decisión judicial. Con esta premisa como bandera. Ahora compartiré con ustedes algunas experiencias recientes del Tribunal Electoral en argumentación jurídica. se plantean en este Congreso en posteriores mesas de tra­ bajo.m. los avances en las líneas argumentativas de los órganos cúpula del Poder Judicial de la Federación. los poderes judiciales están obligados a hacer públicas. Para dar un paso más en esta mecánica de transparencia y rendi­ ción de cuentas. permitan acercar a los ciudadanos con el sistema judicial de nuestro país. la Sala Superior y las Salas Regionales. a través de un lenguaje ciudadano y con la finalidad de simpli­ ficar las mismas. así como para di­ fundir las sentencias por internet. En este modelo de Estado. que. no sólo sus resoluciones. sino. una norma jurídica ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. de manera inmediata a su aprobación. Específicamente comentaré la evolución de las líneas argumentativas del Tribunal Electoral en temas de la agenda nacional. en el caso del Tribunal.

finalmente. desde el civil law o el common law. y que consiste en la interpretación armónica de todos los preceptos relacionados con un caso concreto. el sistemático (generado por la persec­ tiva de concebir al Derecho como un sistema. a fases de la evolución del Derecho moderno: el gramatical (derivado de la visión de la Escuela de la Exégesis. que. 64. en las tres últimas décadas del siglo XX. Buenos Aires. en México. 1993. una serie de académicos empezaron a explicar la importancia que adquiría gradualmente la argumentación jurídica. a su vez. destacan en Europa Chaim Perelman y Theodor Viehweg (sin desconocer que Luis Recasens Siches. con las posiciones de Jerzy Wroblewski. pp. desde la Consti­ tución hasta las normas jurídicas individualizadas). Entre los precursores. sino que. Abeledo Perrot. entre otros autores. Rodolfo Vigo. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Manuel Atienza.indb 9 31/10/2011 11:19:39 a. y. tenía una línea doctrinal similar a la de Viehweg). al concluir la Segunda Guerra Mundial no sólo apare­ ció en el discurso jurisdiccional la interpretación funcional. Pero la verda­dera consolidación de la corriente se alcanzará. Carlos Bernal Pulido. Lo anterior es lo que. La interpretación constitucional. entre otros. en su caso. de manera originaria en las naciones europeas después de la Segunda Guerra Mundial y que consiste en analizar los fines de la disposición jurídica en análisis). que encuentra en Savigny y Kelsen sus principales constructores. Georg Kalinowski. a fines de la década del 50. Neil MacCormick. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA ELECTORAL EN MÉXICO 9 vinculante. en la que lo fundamental es la letra de la ley o. Stephen Toulmin..2 Para cumplir con ese fin. a partir de la nueva forma de concebir el Derecho por parte de los tribunales cons­ titucionales. Robert Alexy. Rodolfo L. el legislador ha dotado a los órganos judi- ciales con tres criterios de interpretación que corresponden. En Iberoamérica. . En Europa. por encima de la descripción conceptual o legislativa que rigió la enseñanza del Derecho durante siglos. Francisco Javier Ezquiaga. Vigo o Zagrebelsky deno- minan como fuerza normativa de la Constitución. Aulis Aarnio. la interpretación teleológica). toman la bandera del aná- lisis de las decisiones judiciales como mecanismo legitimador y como modelo 2 Vigo. el funcional (producto de la evolución del control constitucional concentrado. Ruiz Manero. empiezan a generar teorías similares. sobre todo.m.

y pasa a ser reconocida como la fuente de las fuentes del Derecho y. . será cada vez más difícil: seguir identificando a la ley con el Derecho.m. el Estado de derecho legal o “débil” deja paso al Estado de derecho constitucional o “fuerte” (Ferrajoli). completo. La Constitución deja de ser un programa político diri­ gido al legislador. El Derecho se constitucionaliza y así. les pone límites y las orienta. En definitiva. se transitó ese nuevo camino. para comentar las sentencias de este órgano jurisdiccional. en él operan principios o dere- chos humanos. En Europa y en América. lo cierto es que. varios de los autores citados han sido convocados por el Tribunal Electoral. Más allá de quiénes y cómo comenzaron. o que los Jueces son la boca de la ley y que nada crean para el Derecho porque se limitan a aplicarlo silogísticamente. después de Nüremberg. confiar en que la voluntad legislativa es infalible. en nombre del Poder Constituyente. al mismo tiempo. a los demás poderes constituidos. jerárquico y coherente. 10 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL de transparencia. haciéndolos prevalecer incluso contra las decisiones mayoritarias o unánimes. dado que. Comienza así a desmoronarse el sólido y exitoso edificio que se había construido después de la Revolución Francesa.“el Derecho y la teoría del Estado en Europa ya no serán la misma”. mostrar piramidalmente el Derecho como un sis­ tema compuesto sólo por reglas.indb 10 31/10/2011 11:19:39 a. a través del Comité Aca- démico Editorial. como advirtió el mis- mo Perelman. que el único saber jurídico es aquel que se limita a describir sistemática y asépticamente al Derecho positivo. y. Aquí aprovecho para mencionar que. la más importante de ellas en tanto las define. Insistamos con una síntesis esquemá- tica de los cambios que nos parecen más relevantes y que tornan al Derecho y la cultura jurídica en la segunda mitad del siglo XX notoriamente alterado respecto del escenario decimonónico: ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. en la que se privilegia a su parte orgánica o funcional como la más importante. encomendando a los Jueces para que garanticen que en sus respectivas sociedades se tomen en “serio”. la democracia formal se con- vierte en democracia sustancial y se instituye un tribunal como el poder consti- tuido habilitado para controlar. por ende. esa nueva realidad torna necesaria una nueva teoría que permita comprenderla y orientarla.

regulativos (debes hacer eso porque es justo o bueno) o imperativos (haz eso que es justo o bueno) (Kalinowski). Los derechos humanos se tornan operativos. en la que los Jueces repiten dogmá­ ticamente la norma legal para el caso sin valoración ni creación alguna. En esa nueva Europa y en esta nueva América no se puede sostener una teoría de la interpretación jurídica formalista a modo de la originaria exégesis francesa. Las democracias dejan de ser meramente formales para conver­ tirse en sustanciales. La ley deja de ser igual al Derecho. .indb 11 31/10/2011 11:19:39 a. 2. Precisamente las teorías de la argumentación vienen a recuperar una racionalidad idónea para el campo de las conductas humanas. Por eso Perelman-Olbrechts al comienzo de su obra señala: La publicación de un tratado dedicado a la argumentación y su vinculación a una antigua tradición. La argumentación supone una ruptura con el modo más típico en que se entendió la razón en la modernidad y supone recuperar lecturas que se remontan a la filosofía antigua y medieval. La Constitución (con sus principios y valores) se judicializa. al estar contemplados en la Cons- titución y en los tratados internacionales. 3. con independencia de si están recogidos en las leyes.m. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA ELECTORAL EN MÉXICO 11 1. o también resultará difícil apelar al decisionismo irracionalista y voluntarista de Ross. la de la retórica y la ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. en un proceso que se ha denominado también la judicialización de la política. en donde el Juez crea su norma sin posibilidad de dar razones de esa elección meramente volitiva. 4. e irrumpe el principalismo (el Derecho es algo más que la ley). o de la perspectiva savigniana. 5. pues esa racionalidad práctica es capaz de enjuiciarlas por medio de juicios estimativos (es bueno o justo hacer eso). Las sociedades incorporan un relevante pluralismo cultural y axio- lógico. y.

Madrid. pues nuestra única arma para hacernos entender es la expresión escrita. cuando escribimos todo eso cambia.3 3 Argumentación y decisiones judiciales La argumentación es un elemento esencial en las decisiones judiciales. es preciso acudir inclusive hasta la redacción en términos muy comunes para que favorezca el entendimiento.indb 12 31/10/2011 11:19:39 a. actitudes. ponderando principios. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Tratado de la Argumentación. El medio de comunicación del juzgador con el justiciable es la argu- mentación escrita. en la que por medio de las palabras debemos hacer sentir a nuestro interlocutor los motivos y razones que descansan en lo que escribimos. valorando una constancia o bien simplemente refiriendo lo que otra autoridad tomó en consideración para de ahí evidenciar lo fundado o infundado de una alegación. Ed. desde gestos y ademanes hasta la simple actitud corporal que puede reflejar estados de ánimo. Sin embargo. 3 Vid. Sin embargo. ya sea interpre- tando una norma. p. . Argumen­ tar es precisamente favorecer con razonamientos el entendimiento lógico. 1994. 12 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL dialéctica griegas. Por eso es importante argumentar y comunicar mediante el len­ guaje escrito. adquieren el significado que se le quiera dar. tenemos muchos medios para hacernos entender. apertura o cerrazón. La única oportunidad que tiene para hacer entender sus concepciones mentales y sus decisiones. Cuando hablamos. plas­ mados en papel. o simplemente indiferen­ cia. para poder familiarizarse con la comunicación escrita. razonando una prueba.m. Gredos. 30. pues al fin de su lectura nada se entendería. es preciso conocer todos los ámbitos en los que esa comunicación se desenvuelve. Peralman-Olbrechts. constituyen una ruptura con la concepción de la razón y del razonamiento que tuvo su origen en Descartes y que ha marcado con su sello la filosofía occidental de los tres últimos siglos. es mediante razonamientos que. pues de lo contrario sería lo mismo que escribir una serie de palabras sin sentido.

Es aquí. donde considero se inserta la adecuada motivación como el significado del bien argumentar. Una de las formas en que la decisión puede ser arbitraria es por la falta de motivación o la motivación incompleta. es sentencia porque lo dice un Juez. pues si el que argumenta no tiene la posibilidad de comunicar. Es decir. Por ello. sin dejar hueco alguno que pueda hacer que la sentencia se convierta en una simple decisión y no en la comunicación de las razones que la orientan. La decisión judicial es vinculatoria a las partes por constituir un acto materialmente y formalmente jurisdiccional. si la argumentación es correcta. sin embargo una decisión judi­ cial puede ser producto del arbitrio o de la arbitrariedad y aun así tener efectos.m. sin perder de vista que algunos de ellos serán un tanto cuanto más indeseables que otros. El dar a entender un mensaje equi- vocado o un contexto diverso al de la realidad. y en tal circuns­ tancia no es comprensible.indb 13 31/10/2011 11:19:39 a. la sentencia adquiere otra dimensión. Sin embargo. entonces la sentencia adquiere su valor intrínseco en que es una decisión que emite un Juez para resolver una contro- versia y que define una situación concreta. porque al comunicar genera convencimiento y pretende cubrir todas las dudas del justiciable. considero que analizar el modo en el que argumentamos es definitivo para una buena administración de justicia. La decisión arbitraria no proporciona luz en cuanto a la licitud en el actuar del juzgador y si en cambio genera un ánimo constante de que la ac- tuación de éste último se ha apartado de su marco de atribuciones. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. no comunica sólo impone. Una motivación incompleta no permite al justiciable desentrañar las razones por las cuales se determina adoptar cierta decisión. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA ELECTORAL EN MÉXICO 13 Este es el riesgo de escribir mal. .

14 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Luego entonces. 300. UNAM.indb 14 31/10/2011 11:19:39 a. en la que afirmaba que el papel del Poder Judicial en una democracia es el de garantizar la estabilidad del sistema político. 2003. abril de 2003. se debe puntualizar que la argumentación en la materia no sólo debe cumplir con la finalidad de resolver una controversia. sino que debe comunicar a los justiciables las razones concretas por las que se adopta una determinada decisión. una parte de la doctrina ha señalado que la legiti­ midad de los órganos electorales deviene del cumplimiento de su misión constitucional. 27. una decisión bien argumentada tiende no solo a ser obedecida sino aceptada. p. 4 Nieto Castillo. Por ello. En ese orden de ideas. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. la pregunta es cómo hacerlo. por ejemplo. cuando colisionan con un principio de derecho o con otro derecho fundamental.5 Al respecto. cobra importancia aquella vieja premisa de Ernesto Garzón Valdés. 4 La argumentación jurídica en la impartición de justicia electoral En el ámbito electoral. Número 18. “El papel del Poder Judicial en la transición a la democracia”. lo que la convierte en un verdadero instrumento de paz social. la aceptación social de sus resoluciones. p. ¿Cómo se obtiene la legitimidad? ¿Resolviendo siempre a favor de los derechos fundamentales? Eso no siempre es posible. más allá de plantear el objetivo. 5 Garzón Valdés. en Isonomía. Ernesto.m. de las garantías judiciales que proporcionen estabilidad e independencia a los integrantes del Tribunal Electoral. de la aplicación de las normas electorales. Santiago. Interpretación y argumentación jurídicas en materia electoral. así como de la aplica- ción de criterios de interpretación y razonamiento jurídico en las sentencias. mantener su iden­ tidad a través de la tendencia de quienes detentan el poder a guiar su com­ portamiento de acuerdo con las normas básicas del propio sistema. México.4 Sin embargo. la actuación del Juez en regímenes democráticos requiere de una adhesión interna a las normas básicas y a ejercer una imparcialidad hacia los conflictos que resolverá. es decir. .

dado que en ejercicio de las atribuciones constitucionalmente reconocidas. Surge como una bandera de garantía en la legitimidad de las autoridades electas y como un estandarte de democratización de la cultura política de los mexicanos. por ejemplo. al argumentar en las decisiones judiciales vinculadas con la materia electoral. Segundo: el ámbito de derechos del partido político que lo postula.indb 15 31/10/2011 11:19:39 a. Luego. En estos días. Las decisiones jurisdiccionales en materia electoral tienen la capacidad de modificar en definitiva el rumbo que ha de adoptar un ayuntamiento. el país entero. una con- tienda política o incluso. ha decidido apoyar con su estructura a un candidato y ha determinado efec­ tuar todos los trámites internos y externos para presentarlo al electorado como una opción del ese instituto político. En el caso de que la cancelación no sea ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. confluye lo siguiente: Primero: un ámbito de derechos públicos subjetivos del ciudadano en cuestión que ha sido postulado por un partido político a un cargo de elección popular y que por razón de la aplicación de una normativa estatal es sepa­ rado de su candidatura. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA ELECTORAL EN MÉXICO 15 El riesgo de argumentar mal en una decisión electoral se multi­ plica exponencialmente cuando se sabe que la desinformación puede provocar una verdadera crisis política en una comunidad. el juzgador debe ser particularmente cuidadoso en definir los alcances de lo resuelto y hacerse entender mediante el uso del lenguaje ciudadano para no remitir al justiciable a conceptos jurídicos complejos o in- cluso latinazgos que sólo provocan confusión en quien recibe una resolución adversa. Quisiera en este sentido reflejar de manera muy gráfica la comple­ jidad de ámbitos de aplicación del Derecho involucrados en una decisión juris- diccional electoral. La justicia electoral es concebida como solución y contrapeso a los arreglos políticos que desconocían la volun- tad ciudadana. . En el caso de un ciudadano que le es cancelado su registro como candidato por haber realizado actos anticipados de campaña en una entidad federativa. debemos hacernos cargo de algo muy trascendente.m.

Luego entonces. deberá ser muy cuidadoso de las consecuencias jurídicas de su precedente. partidos políticos. el partido político deberá adoptar las medidas para postular otro candidato. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. con una interpretación extensiva y garantista.m. protegiendo los derechos fundamentales. Cuarto: El ámbito de las atribuciones de la autoridad electoral local que en ejercicio de sus funciones determina la separación de la contienda de uno de los candidatos por subsumir su conducta en un supuesto legal que no establece excepción alguna o aún cuando lo hiciera. pero no conforme con eso. No me cabe la menor duda que la Sala Superior y las Salas Regio­ nales al emitir sus fallos. servidores públi­ cos o ciudadanía en general. en el caso no estaría acreditada ésta. Quinto: El ámbito de derechos de los otros contendientes en el pro­ ceso electoral quienes se han ajustado a tiempos y reglas precisas para propi- ciar condiciones de igualdad en sus oportunidades frente al electorado. dado que en circunstancias similares pueden privar razones de decisión diferentes e incluso opuestas. Tercero: El ámbito del electorado quien es el destinatario de las campañas electorales y en quien recae de manera directa la responsabilidad de elegir a los representantes populares. 16 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL revertida. por lo que se debe evitar a toda costa la formulación de con- sideraciones que de manera generalizada den un mensaje equivocado a sus destinatarios. la función del Juez electoral será asumir la comple- jidad de su decisión y amalgamar de la mejor forma los ámbitos de aplicación de su sentencia procurando adoptar la decisión que haga siempre más fun­ cional el proceso electoral y garantice la legitimidad de sus resultados. llevar a cabo una nueva gestión para presentarlo a la ciudadanía. sean estos los candidatos. .indb 16 31/10/2011 11:19:39 a. Su decisión debe ser oportuna y eficaz. Este grupo de configuración plurino- minal y amorfo que nos hace saber su voluntad mediante las elecciones. han mostrado una adhesión probada hacia las normas del sistema.

En ese orden de ideas.te. Eduardo Hernández Sánchez y Andrés Vázquez Murillo.mx/documentacion/publicaciones/Serie_comentarios/19_SUP-JDC-11-2007. Auto­ ridad Responsable: Tribunal de Justicia Electoral del Poder Judicial del Estado de Baja California. Ponente José Ale- jandro Luna Ramos. la Sala Superior del Tribunal Electoral. consultable en http://www. 7 Cfr. Auto­ ridades Responsables: Quincuagésima Novena Legislatura del Estado de Oaxaca y otras. situación que atiende al cumplimiento de los mandatos impuestos por la ley fundamental.m. Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. consultable en http://www.pdf. en estos rubros. y para ello. los tratados internacionales suscritos por el Estado mexi­ cano y las leyes federales de la materia.gob. Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. tienen el deber de aplicar los tratados internacionales en su argumentación. Ponente Pedro Esteban Penagos López. que expresan la evolución de la argumentación jurisprudencial en la materia electoral: a) La protección de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas La actual integración del Tribunal Electoral ha emprendido una ardua tarea interpretativa y garantista en la protección de los derechos político electorales.mx/documentacion/publicaciones/Serie_ comentarios/09_SUP-JDC-0695-2007. legislativas. en el caso “Hank”.te. Secretarios Claudia Pastor Badilla. . Actor: Jorge Hank Rhon. Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.gob. Expediente: SUP-JDC-11/2007. 10 de agosto de 2011. Secretarios Marco Antonio Zavala Arredondo y Adín de León Gálvez. Esto im­ plica que las autoridades mexicanas. Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. ejecu­ tivas o judiciales.indb 17 31/10/2011 11:19:39 a. Actores: Joel Cruz Chávez y otros.6 En el precedente se resuelve a favor de la suplencia de la queja en juicios ciudadanos promovidos por pueblos y comunidades indíge­ nas con la finalidad de hacer efectivos sus derechos de sufragio (activo y pa- sivo). ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Expediente: SUP-JDC-695/2007. Sergio Guerrero Olvera.pdf. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA ELECTORAL EN MÉXICO 17 La labor de las Salas del Tribunal Electoral puede clasificarse.7 esbozó una línea argumentativa que ha sido denominada por 6 Vid. considero oportuno mencionar un caso emblemático que significó la defensa jurisdiccional de los derechos de los pueblos y comunidades indí­ genas: “Tanetze”. b) El control convencional El Estado mexicano al suscribir tratados internacionales de protección de derechos fundamentales ha quedado compelido a su cumplimiento. federales o locales. 10 de agosto de 2011.

Expediente: SUP-JDC-85/2007. Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. dicha circunstancia no le impide registrarse como candidato a otro cargo de esa naturaleza.107. aún cuando no hubiera con- cluido el periodo para el que fue electo. En el caso “Pedraza”8 se plantea que la suspen­ sión de derechos político-electorales del ciudadano sólo es procedente cuando se prive de la libertad y se impida el ejercicio de los derechos y prerrogativas constitucionales. al ser de inferior jerarquía normativa. consultable en http://200. ha fijado las condiciones de ejercicio de dicho derecho fundamental. . Ponente María del Carmen Alanís Figueroa. 18 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL la doctrina especializada como control convencional.23. Secretario Jorge Sánchez-Cordero Grossmann. Por tanto. que hace efectivas las disposiciones de los tratados internacionales a pesar de los preceptos de la nor­ matividad de las entidades federativas. La Sala Superior.m. que es la privación de la libertad. sus derechos político-electorales no pueden ser suspendidos. por cualquier causa lícita (preliberación.indb 18 31/10/2011 11:19:40 a. siempre y cuando se separe dentro del término legalmente exigido. suspensión del acto reclamado. si un ciudadano mexicano. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. conmutación de la pena. Juicio para la protección de los dere- chos político-electorales del ciudadano. Actor: José Gregorio Pedraza Longi. se resolvió que si un ciudadano se encuentra en ejercicio de un cargo de elección popular. c) Rehabilitación de derechos político electorales Otro tema fundamental que muestra la línea argumentativa expansiva de los derechos político-electorales que ha asumido el Tribunal Electoral tiene que ver con la interpretación del artículo 38. el ciudadano es rehabilitado.htm. Auto- ridad Responsable: Dirección Ejecutiva del Registro Federal de Electores por conducto de su vocalía en la 06 Junta Distrital Ejecutiva en el Estado de Puebla. d) Libertad de expresión y medios de comunicación Los temas relativos a la libertad de expresión son una de las materias más im- portantes hoy en día para la justicia electoral. en varias reso- luciones.66/siscon/gateway. por lo que. 8 Vid. dado que la pena de suspensión de tales de­ rechos es accesoria de la principal. indulto). fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En el caso concreto.dll/nJurisprudenciayTesis/ nVigentesTercerayCuartaEpoca/nsentencias/sup-jdc-0085-2007. al quedar sin efectos esta última. 10 de agosto de 2011. se encuentra gozando de su libertad.

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA ELECTORAL EN MÉXICO 19 En el caso “transformers” (SUP-JRC-375/2007). son los ST-JIN-07/2009 y SX-JIN-14/2009. Sin embargo. al igual que otros de carácter subjetivo o intrínseco de la persona. sino que encuentra límites en cuestiones de carácter objetivo. en la jurisprudencia 11/2008 del rubro: LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN. SU MAXIMIZACIÓN EN EL CONTEXTO DEL DEBATE POLÍTICO. y para vivir “en paz con tu familia”. por lo que los actos que se desarrollen en dicho ámbito periodístico no deben cuantificarse para efectos de determinar los topes de gastos.m. la Sala Superior señaló que el ejercicio de dicha libertad no es absoluto. De lo contrario. SDF-JRC-68/2009 y SDF-JDC-301/2009 acumulados). De igual forma. relacionadas con determinados aspectos de seguridad nacional.indb 19 31/10/2011 11:19:40 a. Años más tarde. puede ser considerado como propaganda electoral (SUP-RAP-48/2010). la Sala Superior deter­ minó la inconstitucionalidad de un promocional de un instituto político que fomentaba la violencia contra los adversarios políticos. por tanto. se vulneraría la liber- tad de expresión (criterio que fue reiterado por la Sala Regional Distrito Federal al resolver los juicios SDF-JRC-69/2009. orden pú­ blico o salud pública. fue preciso definir si el ejercicio periodístico de las entrevistas a candidatos vulneraba la equidad en la contienda. calificándolos como “enemigos” y sugiriendo que debían ser “aniquilados” porque era su “dere­ cho”. vinculados principalmente con la dignidad o la reputación. la Sala Superior señaló que la entrevista en medios masivos de comunicación no constituye propaganda política en época electoral cuando no se relaciona con la campaña o logros de los candidatos. no se considera transgresión a la normativa electoral la manifestación ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. En el recurso de apelación 234/2009 y acumulados (casos de Demetrio Sodi y Ana Gabriela Guevara). En los casos en los que la repeti­ ción de la entrevista sea excesiva o se descontextualice. Se consideró que dicho spot no estaba amparado por la libertad de expresión y que las referencias a la violencia vulneraban los principios y valores de la democracia. en el ámbito de las Salas Regionales. . que se fundamenta en una filosofía de la tolerancia y la pluralidad. Otras sentencias que maximizan la libertad de expresión. esto no implica que todo el ejercicio de entrevistas en medios de comunicación masiva sea lícito.

en las sociedades demo- ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. se consideró que si un concesionario de radio y televisión se abstiene de trasmitir un mensaje que favorezca a los partidos políticos. el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha dotado de sentido y de contenido diversas disposiciones de la ley electoral relacionado con el modelo de comunicación política diseñado por el legislador en el 2007. 5 Conclusiones Finalmente. deben elegir entre las diferentes res- puestas posibles desde el derecho vigente. con el pretexto de que el contenido de la revista versa sobre ello. información e imprenta ya que se está cumpliendo con el deber del artículo 41 constitucional impuesto a los concesionarios de no difundir la pro- paganda electoral fuera de la pauta por la autoridad administrativa electoral. y. la libertad de comercio. 20 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL de ideas. ya que es claro que se trata de un ejercicio encubierto de pro- selitismo político. Así se han delimitado las competencias y ámbitos de aplicación de las restricciones e infracciones en materia de propaganda elec­ toral difundida en radio y televisión y se ha dado una dimensión concreta a la prohibición de difusión de propaganda gubernamental durante los procesos electorales. . En el caso.indb 20 31/10/2011 11:19:40 a. el contenido comicial. se expresen las frases y lemas de uno de los candidatos. sin rebasar el derecho a la honra y dignidad reconocidos como derechos fundamentales. Otro mecanismo empleado por la propia Sala Superior para evitar la inequidad en la contienda es evitar que en la difusión de revistas de conte­ nido político en los medios de comunicación.m. recordemos que los Jueces deben dar respuesta a los problemas jurídicos que se les plantean. e) Integración del nuevo modelo de comunicación política A través de diversos precedentes. tal conducta no constituye un acto de censura que afecte el conte­ nido del mensaje. y por ende. ni los derechos de expresión. por tanto. expresiones u opiniones que apreciadas en su contexto.

con materiales jurídicos disponibles (argumen- tos) que encuentra en el derecho vigente. pues cualquiera de los casos se puede convertir en uno difícil. habría que hablar no tanto y sólo de elegir respuestas ya disponibles. 2001. Problemas actuales. adaptando o recreando solu- ciones y respuestas jurídicas. Liborio. sino de la compleja tarea que cumple el Juez a la hora de “fijar” el hecho que decide probado y también cómo en ese “ir y venir” (Engisch) al derecho vigente va modelando. pp. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. De una manera más correcta. 9 Hierro. Fontamara. los criterios ema­ nados de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fe­ deración.9 En el caso de la materia electoral. de ahí la importancia de la totalidad del iter recorrido judicialmente hasta la respuesta que autoritativamente se dispone o determina racional o argumentativamente. esto es. 17-44. Como Liborio Hierro ha comentado: “Bien podríamos decir que el derecho de nuestro tiempo es argumentación. En el proceso de reforma del año dos mil siete. México. en lo personal y en lo insti­ tucional.indb 21 31/10/2011 11:19:40 a. el Estado de derecho no es ya el imperio de la ley sino el imperio del derecho.m. el compromiso por comunicar en las sentencias una decisión judicial congruente y motivada para no permitir el silencio que provoca en todos los casos desinformación. constituyeron un elemento indispensable para su integración a la Constitución en algunos casos y a la ley en otros. Estado de derecho. . Los Jueces federales deben asumir. de la Constitución. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA ELECTORAL EN MÉXICO 21 cráticas se impone la necesidad de hacer públicas las razones o argumentos que justifican la elección. no se debe perder de vista que sus resoluciones son materia prima y viva de las modificaciones a las reglas electorales. En la práctica jurídica-electoral no hay casos fáciles o ellos resultan irrelevantes. de los principios y la labor de los intérpretes y argumentadores”.

Madrid. Ernesto. 2003. La lógica jurídica y la nueva retórica. Interpretación y argumentación jurídicas en materia electoral. 1993. Abeledo Perrot. “El papel del Poder Judicial en la transición a la democracia”. 2001. HIERRO. VIGO. La interpretación constitucional. Madrid. pp. Civitas. en Isonomía. UNAM. 202-203. Estado de derecho. abril de 2003. Problemas actuales. México. 22 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL 6 Bibliografía GARZÓN VALDÉS. Rodolfo L. PERELMAN. Gredos. Liborio.indb 22 31/10/2011 11:19:40 a. 1994.m. Santiago. Buenos Aires. PERALMAN-OLBRECHTS. Ed. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. . Chaim. NIETO CASTILLO. Tratado de la argumentación. núm. Fontamara. 18.. México.

indb 23 31/10/2011 11:19:40 a. La argumentación con excelencia: exigencia ética del juzgador Juan Díaz Romero* ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. .

m. .indb 24 31/10/2011 11:19:40 a. * Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

Bibliografía. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 3. 5. Importancia de la argumentación jurídica en la averiguación probatoria. La argumentación jurídica: Enfoque común en todas las teorías del Dere- cho.indb 25 31/10/2011 11:19:40 a. 4. 6.m. . 2. Influencia de la argumentación en el concepto de autoridad. La argumentación judicial como legitimación democrá­ tica del Juez. Introducción. Sumario 1.

m.indb 26 31/10/2011 11:19:40 a.ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. .

plataforma de los derechos funda- 27 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. la argumentación jurídica. partiendo de su connotación generalmente más aceptada de discurso jurídico que tiene por objeto convencer a la comunidad de que la conclusión con que culmina es justificada. y que ya se estaba genera­ lizando en el mundo el principio contenido en el artículo 1. posiblemente la razón de esa atrac- ción haya sido que por aquella época iban en ascenso los sistemas demo­ cráticos. 1 Introducción En la actualidad. in­ centivo que se ha venido incrementando con el paso del tiempo. ha descollado de manera natural en importancia como nunca antes. también se justifica el propio disertante. en el crucero de varios caminos que conducen. que el constitucionalismo europeo ya había rebasado el concepto meramente estructural y organizativo del Estado. a va­ rias materias trascendentes. se ha convertido en la encrucijada. con claridad. o cuando menos permiten el acercamiento y explicación. .1 de la Constitución de Bonn de 1949 sobre la dignidad humana. especialmente en la materia de la argumentación judicial. al mismo tiempo que con ello. especialmente la argumentación judicial. El último tercio del siglo XX vio germinar ya. trabajos filosóficos importantes sobre teoría de la aplicación del Derecho. que poco tiempo después despertaron un marcado interés en la práctica judicial.indb 27 31/10/2011 11:19:40 a.m. o más bien.

como invitado.m. en su práctica judicial. entre otros. . los con­ gresos estatales. Precisamente. durante su estancia ocupó la cátedra “Ernesto Garzón Valdés” que un año antes habían inaugurado. están legitimados en el ejercicio del poder que dentro de sus respetivas esferas de competencia les prescriben las normas constitucionales y legales. la argumentación adquiere validez relevante en varios temas de primer orden. Robert Alexy.indb 28 31/10/2011 11:19:40 a. reiteró sus reflexiones sobre la representación de la autoridad en el Estado democrático. los siguientes. el Presidente de la República. si en tales términos. sino que se ha mantenido la voluntad de procurar su progreso como discurso justificativo en la práctica judicial. puesto que ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. lo cierto es que el in- terés de la judicatura por las especulaciones teóricas sobre la argumentación jurídica fue muy acelerado. razón universal que constituye la esencia de dicha doctrina política. Por tanto. concertadamente. los gobernadores de los Estados y los ayuntamientos municipales. todo poder público tiene su génesis en el pueblo. invocando al respecto el artículo 20 (1) (1) de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana. el ITAM. “toda autoridad del Estado proviene del pueblo”. pero cualesquiera que hayan sido las razones. Parte del axioma político de que en el sistema democrático. así como los presidentes municipales. con referencia especial a la legitimación que en ese contexto corres­ ponde al Juez. En una de las lecciones que en aquella ocasión expuso el maestro. 28 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL mentales. 2 La argumentación judicial como legitimación democrática del Juez En 2004 vino a México. y no sólo eso. la Universidad Autónoma Metropolitana Azcapotzalco y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE). en cuanto establece que la soberanía reside esencial y originalmente en el pueblo y que “Todo poder pú­ blico dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste”. ninguna duda cabe de que el Congreso de la Unión. la Escuela Libre de Derecho. que en México equivaldría al artículo 39 de nuestra Constitución. el profesor de la Universidad de Kiel.

la elección popular de los Jueces y/o de los Agentes del Ministerio Público. es la culminación de una carrera técnica-jurídica. la independencia judicial “…es un hecho cultural.2 En otra publicación. y si bien es cierto que esta forma de nominación es susceptible de mermar la independencia judicial. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Madrid. sino por desig­ nación. pp.3 1 Cfr. profesional e imparcial. 589. Trotta.1 Ahora es comúnmente aceptado que los Jueces. como sucede en México según establecen los artículos 96 y 99 de la Constitución a nivel fe­de­ ral. 3 Ferrajoli. 526-527. Derecho y razón. ya que en la actualidad los Jueces. LA ARGUMENTACIÓN CON EXCELENCIA: EXIGENCIA ÉTICA DEL JUZGADOR 29 todos ellos tienen acceso al cargo autoritario mediante el mandato popular de las elecciones públicas. recoge una conferencia del mismo autor. debiendo ser ajeno a todo tipo de política partidista. Jorge. p. propuesta re- cientemente por la Liga Norte. quien relata lo siguiente: “En el caso de Italia. 2010. casi siempre. dado que por una parte. La independencia del Poder Judicial. Luigi. no son electos mediante comicios populares como no era raro en el siglo XIX. Jorge Chaires Zaragoza nos informa que el Constituyente francés instituyó el acceso a los cargos de Juez por medio de elecciones en 1791. ésta del INACIPE. 2 Ferrajoli. INACIPE. p. México. de centro y de izquierda. Traducción de Miguel Carbonell. en contraste con la lógica del Estado de derecho”. tal vez como el menos malo. 32. número 110. pero años después suprimió la medida por el escepti­ cismo que provocó. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. sin pasar por alto que como acertadamente dice Ferrajoli. mayo-agosto 2004. Chaires Zaragoza. año XXXVII. además de que las propias normas constitucionales rodean al Juez de una serie de garantías que frente a los otros poderes resguar- dan la autonomía de su criterio. provocaría la máxima politización de la jurisdic- ción: tendríamos Jueces de derecha. más que institucional”. de los poderes políticos constituidos. al menos los de más altos rangos accedan al nombramiento no por elecciones. el quehacer del Juez. .m. Las cosas ya no son tan claras cuando se habla de este tipo de legiti- mación en relación con el poder judicial.indb 29 31/10/2011 11:19:40 a. Ferrajoli. Luigi. 1995. Las fuentes de la legitimidad de la jurisdicción. el método se ha conservado. en la mayor parte de los sistemas nacionales.

modelo que denomina “democracia puramente decisionista” y que. 99. Porrúa. como de hecho ha sucedido.m. en el que “toda autoridad del Es­ tado proviene del pueblo”…el control de la constitucionalidad sólo puede legitimarse si es compatible con la democracia. el Ejecutivo y el Legislativo. Fontamara. En tanto que el parlamento es el representante del pueblo.indb 30 31/10/2011 11:19:40 a. Alexy. México. . 1992. Podría argumentarse. sobre todo cuando se otorga a los Jueces el control de la constitu- cionalidad de los actos de los otros Poderes. Burgoa Orihuela. parte de que en la representación democrática pueden distinguirse dos modelos. 246-247. Pero en el caso del control de constituciona­ lidad las cosas son bien diferentes. al menos en un aspecto general. los Jueces de los tribunales constitu- cionales no cuentan con legitimación democrática directa… ¿Es esto compatible con la democracia?5 Alexy concluye que sí existe tal compatibilidad. 2007. México.4 pero esta razón no es muy convincente. pp. Aquí es donde toma la palabra Robert Alexy para advertir: En un Estado democrático. que al repartir en las normas del Código supremo las diferentes esferas de competencia. p. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. que la legitimación demo- crática del Juez proviene del propio Constituyente. pues todos los miem- bros del parlamento son elegidos y controlados por elecciones generales y libres. Por regla general. y el otro esquema que no solamente toma en cuenta la pura decisión mayoritaria. El juicio de amparo. Ignacio. considera incompleta o inadecuada. Esta clase de representación es democrática. atribuyó expresa- mente al Poder Judicial las facultades que ejerce. que sí están legitimados directamente. por sí misma. 5 Robert. todas estas razones no liberan al Juez de la falla gené- tica consistente en que llega al poder público sin título democrático directo. lo lleva a distinguir 4 Vid. el ejer­ cicio de autoridad estatal del poder legislativo es legítimo. 30 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Sin embargo. uno de ellos que proviniendo de las elecciones se centra en la toma de decisiones por mayoría de votos. sino que in­ cluye también la argumentación en que se fundamenta. Teoría del discurso y derechos constitucionales.

concomitantemente. 100. funden y mo- tiven ésta. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.6 El órgano legislativo tiene. 7 Ibidem.m. sino qué es lo decidible lícitamente y qué es lo 6 Cfr. 102. que den a luz la argumentación jurídicamente aceptable. p.indb 31 31/10/2011 11:19:40 a. en esa misma medida están rin­ diendo cuentas al pueblo de la representación democrática que se les confió. y 2) la existencia de personas racionales que estén dispuestas y sean capaces de aceptar (tales) argumentos…”. de la “democracia constitucional”. Existe otra condición más. por tanto. De esto se sigue.7 lo cual permite entender que la argumentación plena es la que implica una línea de comunicación entre el argumentador y la comu- nidad pensante. se ha echado sobre los hombros de los juzgadores tan delicada responsabilidad ética: la de tener conciencia de que en la medida en que al dictar una resolución. por obvio. pocas veces se ha exaltado la argumen­ tación judicial a tan altas cumbres ni. pues como dice Alexy: “…existen dos condiciones fundamentales para una verdadera representación argumen­ tativa:1) la existencia de argumentos correctos o razonables. Ibidem. . sólo tiene la representación democrática argumentativa. De aquí deriva la gran importancia que el maestro de la Universidad de Kiel otorga al discurso argumentativo del Juez. en cuanto es titular de un poder público— que no llega a la titularidad por eleccio- nes públicas. en suma. donde no cuentan ya las mayorías para la validez de la decisión. quien la seña­ la con más precisión es Luigi Ferrajoli desde los conceptos que él maneja al distinguir la “democracia política” donde es omnipotente el voto de las mayo- rías. que se puede descubrir en el discurso de Robert Alexy. En cambio el tribunal constitucional —yo agregaría todo Juez. p. la tercera. LA ARGUMENTACIÓN CON EXCELENCIA: EXIGENCIA ÉTICA DEL JUZGADOR 31 lo que llama “democracia deliberativa” y que conforma la representación argumentativa. aunque no la enumere declaradamente. que para este efecto no es válida como argumentación cualquier inferencia lógica. expliquen las razones en que se apoyan. la representación democrática volitiva o decisionista y la representación argumentativa o discursiva.

105 y 106. como resultado de las discrepancias conse- cuenciales que presentan entre sí. pp. 2006. historia de su nacimiento. México. 3 Influencia de la argumentación en el concepto de autoridad Si retornamos a la imagen figurada del crucero de caminos que fictamente he atribuido a la argumentación jurídica. en virtud de que sus posiciones parecen hacer más comprensible la explicación que se pretende. al concepto de “coto vedado” de que habla Ernesto Garzón Valdés.9 aquí nos encontramos otra vez con los principios éticos. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.. otro sendero que conduce a esclarecer o cuando menos a coadyuvar a comprender los reque­ rimientos exigidos a los titulares del poder público en un Estado de derecho. . de acuerdo con el cual la organización de los hombres en sociedad con directriz gubernamental nació de una estipulación. Fontamara. se reserva un lugar destacado al contractualismo. p. 9 Vid. 66. “Hobbes parte de una visión egoísta del hom- bre…y entiende que todo individuo tiene derecho natural a todo. México. Es nutrido el número de pensadores que integran esta corriente con- tractualista. que: 8 Cfr. Aranzadi. “¿Cuál es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?”. “Jurisdicción y Democracia”. contrato o pacto social. conducen mediante cierta relación mental. Porrúa-UNAM. 10 Talavera. Coordinador: José Justo Mejías Quiroz. 54.indb 32 31/10/2011 11:19:40 a. Según Pedro Talavera.10 Johann Fischl agrega. pero de entre ellos cabe resaltar a Thomas Hobbes y a Juan Jacobo Rousseau. 2006. Pedro. Dentro de las doctrinas de orden político y social que tratan de expli- car el origen del Estado.A. Manual de derechos humanos. la afec­ tación a los derechos fundamentales y la violación de las autoridades a la ley. Varios Autores. en Positivismo Jurídico. Luigi. es posible encontrar en ésta. Navarra. en Jueces y Derecho. en el estado de naturaleza sólo podía verificarse la guerra de todos contra todos”. Garzón Valdés. Ferrajoli. por su parte. por lo que no existiendo límites a la ambición y al egoísmo de cada individuo. a saber. 2004. 32 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL que no es lícito decidir ni aun por unanimidad en el parlamento. S.8 observaciones que aun sin querer. p.m. Ernesto.

que por el terror que a todos inspira subyuga las voluntades. 12 Schmitt. entre indivi- duos que han renunciado a todos los “derechos” que tenían en el estado de naturaleza para traspasarlos al príncipe. 2008. Así se convierte el Estado en el Leviatán… que se ha tragado todos los derechos de los ciudadanos. pero impone la paz y la seguridad que permiten al hombre vivir en sociedad. pero Dios al fin— es el Estado.11 En unas conferencias que a mediados del siglo XX dictó Carl Schmitt y que fueron recogidas en una publicación titulada El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes.indb 33 31/10/2011 11:19:40 a. De ahí que cierren un contrato social en que renuncian para siempre a todos los derechos de soberanía que les diera la naturaleza y los traspa- san a una cabeza suprema. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Su voz es suficiente motivación. LA ARGUMENTACIÓN CON EXCELENCIA: EXIGENCIA ÉTICA DEL JUZGADOR 33 La inseguridad permanente y el miedo de ser muerto por otro. La relación que existe en una comunidad así concebida. tan fuerte y poderoso. el filósofo alemán dijo: Punto de partida de la construcción del Estado en Hobbes es el miedo en el estado de naturaleza. poseídos por el miedo. es claro que identifica al Estado abso- lutista donde el titular del poder público. 89-90. Sólo un poder estatal absoluto puede garantizar la ansiada seguridad entre los ciudadanos y frente al extranjero. 251. 2002. Frente al rey.. Fontamara.… resplandece una chispa de la razón y de improviso se levanta ante nosotros el nuevo Dios…12 Ese Dios —mortal. el rey está sobre toda ley. Herder. como el líder bien amado o como el tirano más cruel. El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes. meta y punto terminales la seguridad de la condición civil… El terror del estado de natu­ raleza hace que los hombres. el Leviatán. pp. S. sólo él es libre.A. ya sea que se conduzca ante sus súbditos como un padre benevolente y generoso. p. . se reúnan. Manual de historia de la filosofía. no necesita justificar sus actos ante nadie. 11 Fischl. el individuo no tiene derecho alguno. Carl. México.m. sólo ordena. no dejan al hombre gozar a gusto de la vida. como el hermano mayor que pone orden. Johann.

. Entrevista que se transcribe en Schmitt. como uno de los teóricos que más han contribuido a la instauración de los principios de la democracia moderna. se vieron en la nece- 13 Bobbio. 39. originalmente. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. así los pastores de hombres. p. 14 Rousseau. Los hombres. se integra con la voluntad de todos los individuos. son también de una naturaleza superior a la de sus pueblos. 1984. Juan Jacobo. como reprocha Bobbio. lo siguiente: Del mismo modo que un guardián es de naturaleza superior a su rebaño. “…la política es esencialmente ejercicio del poder y se manifiesta a través de la decisión”. Austral. 34 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Aquí. precisamente. que los reyes eran dioses o que los pueblos eran bestias. cit. Carl.14 En la visión política de Rousseau. Espasa-Calpe Mexicana. como consecuencia de tal analogía. y sacaba con razón. dice Rousseau que ante el peligro de que al trascender el estado de naturaleza los hombres perdieran su libertad y sus bienes. el emperador Calígula. El Leviatán en….13 Consecuencias diferentes a éstas se pueden deducir del pensamiento de Juan Jacobo Rousseau. pero cuando se fueron agrupando en comunidades tuvieron que pactar un “contrato social” a fin de salvaguardar. A sí razo­naba. que son sus jefes. su libertad e independencia. Norberto. cada hombre conserva su libertad puesto que él mismo ha contribuido a la ordenanza. Dice en las primeras páginas de su Contrato Social. op. así. vivían en plena libertad e independencia. lo cual puede lograrse a través de las leyes. obedeciendo la ley. . se aparta sin embargo de Hobbes. cuya formación es obra de esa “voluntad general” que teniendo como fin el bien común. También contractualista.m. la “voluntad general” de los indi­viduos juega un papel básico en la formación del Estado. según Philón. a quien se considera. 17. Contrato Social. a quien censura y compara con Calígula. En un pasaje particularmente claro de su obra política más cono­ cida.indb 34 31/10/2011 11:19:41 a. generalmente. El razonamiento de Calígula se asemeja al de Hobbes. p.

27. puesto que él mismo contribuyó a la ordenanza que lo obliga. p. en la concepción roussoniana se puede deducir que los hombres se hallan subordinados a las leyes que ellos mismos han tenido oportunidad de crear. y después de pulsar brillantemente ambos extremos de la opción.m. dice: Si para concluir el análisis se me pide quitarme la vestimenta de estudioso y ponerme la del hombre comprometido con la vida pública de su tiempo. LA ARGUMENTACIÓN CON EXCELENCIA: EXIGENCIA ÉTICA DEL JUZGADOR 35 sidad de “Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a las personas y a los bienes de cada asociado. no ve disminuida su libertad. cada hombre.”15 Esa anhelada forma de asociación fue encontrada a través de un “contrato social”. El go­ bierno de las leyes celebra hoy su triunfo en la democracia ¿Qué cosa es la democracia sino un conjunto de reglas…para solucionar los conflictos sin derramamiento de sangre? ¿En qué 15 Ibidem. al obedecer la ley. así. el bien común tutelable a nivel general.indb 35 31/10/2011 11:19:41 a. por virtud de la cual cada uno. uniéndose a todos. Parece que aquí se halla la diferencia primordial entre ambos con- tractualistas. . ¿Gobierno de los hombres o gobierno de las leyes? Esta es la pre­ gunta capital que se formula Norberto Bobbio en una de sus obras. no tengo ningún empacho en decir que prefiero el gobierno de las leyes y no el de los hombres. no obedezca sino a sí mismo y quede tan libre como antes. De esa manera práctica. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. esa “voluntad general” se logra a través de leyes en cuya formación intervienen todos los individuos. cuya base fundamental es la “voluntad general” que tiene como finalidad filtrar los intereses particulares de todos y cada uno para descubrir a través de esa criba. pues mientras en el pensamiento de Hobbes los individuos. desvalidos de derechos. están sujetos a la voluntad discrecional de las per­ sonas que tienen el poder público.

en el respeto riguroso de estas reglas?16 A propósito de este respeto a las leyes que señala el maestro de la Universidad de Turín. lo cual es lógico porque no siendo el ente autoritario el titular origi­ nario del imperio como lo es el autócrata.m. a tal punto que en el Estado moderno el discurso ar­ gumentativo es inseparable del concepto de autoridad. ya que el poder lo recibió del pueblo. México. en el área de murales de la Suprema Corte de México. Norberto. al pueblo debe rendir cuentas del uso que ha hecho del mismo dando las razones que lo justifiquen en la forma establecida por el propio sistema. no basta que el titular del poder público dicte un mandato a los particulares para que éstos obedezcan. por tanto. la argumentación permite seguir otro de los varios caminos que señala. recoge una frase de Cicerón en latín que dice: Omnes legum servi sumus uti liberi ese possumus. y sobre todo. p. Fondo de Cultura Económica. lo que bien puede resu- mir el principio democrático. Desde este punto de vista. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. y nos guía hacia un sector importante 16 Bobbio. la argumentación es una exigen­ cia inexcusable para la validez de los actos de autoridad. y que. y que. según me han explicado. al fondo. además. . se traduce: “Somos siervos de la ley para poder ser libres”. están a la vista: Aquí.indb 36 31/10/2011 11:19:41 a. 36 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL consiste el buen gobierno democrático. contrariamente a lo que sucede en el modelo hobbsiano. El futuro de la democracia. Las consecuencias derivadas del sistema democrático en relación con el concepto de autoridad. de los recursos natu­ rales. 129. 4 Importancia de la argumentación jurídica en la averiguación probatoria De regreso al crucero de donde partimos. especialmente cuando afectan a los particulares. si no. porque en el Estado de derecho la decisión autoritaria debe tener una argumentación que la funde y motive. hay una pintura de José Clemente Orozco que simboliza la norma constitucional que protege la propiedad para el pueblo. 2001.

17 La observación es certera. en la controversia que han de resolver. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. La investigación de la verdad de los hechos relevantes jurídica­ mente por parte del Juez. otra forma de transparentar los principios éticos de imparcialidad y autonomía del criterio.indb 37 31/10/2011 11:19:41 a. en Jueces y pondera- ción argumentativa. donde predomina la búsqueda de la verdad. con mayor razón cuanto que dentro del procedimiento las pruebas adquieren una forma especial. los litigios parten del disentimiento en los hechos con repercusiones al Derecho aplicable. Luigi Ferrajoli observa que las sentencias Son siempre verificaciones de una violación y exigen. LA ARGUMENTACIÓN CON EXCELENCIA: EXIGENCIA ÉTICA DEL JUZGADOR 37 del quehacer judicial que es la indagación probatoria.. México. p.m. por tanto. 23. Luigi. op. pues en la práctica ordinaria de los Jue- ces sólo en muy raras ocasiones. y es aquí donde el impartidor de justicia se ve en la necesidad de averiguar la verdad. de cuya verdad —aunque sea de forma aproximativa. . 2006. cit. La aptitud de los datos em­ píricos para integrar la cuestión fáctica… de un… proceso se debe a la razón artificial de que interesan…”18 17 Ferrajoli. Perfecto Andrés Ibáñez lo dice con claridad: “…los hechos no ingresan en el proceso como entidades natu­ rales. debe ser objeto de un discurso argumentativo que sea convincente porque en un Estado constitucional no hay. una motivación fundada en argumentos cognitivos respecto de los hechos y recognitivos respecto del derecho. como punto de partida confiable para el razonamiento jurídico. las partes están de acuerdo en los hechos y sólo discrepan en lo jurídico. Perfecto Andrés. como es toda verdad em- pírica— depende tanto su validez o legitimidad jurídica como su justicia o legitimidad política. por ahora. ya que son talladas reglamentariamente para que puedan caber en el hueco de las normas. como porciones de pura realidad en bruto. Las fuentes de…. 30. p. estos casos son excepcionales pues en una mayoría que es abrumadora. “La argumentación probatoria y su expresión en la sentencia”. de modo que el Juez se limita a decir el Derecho para dirimir la contienda. 18 Ibáñez. UNAM.

pp. .19 Entre los guerreros de aquella época el juramento era un medio de conocer la verdad en una disputa.m. 40-41. La historia enseña que el hombre ha seguido el rastro de la verdad por muchas otras veredas. Foucault. él la conocía perfectamente. cuando durante el sitio de Troya los argivos orga­ nizan varios torneos. le preguntan si está dispuesta a sostener su inocencia bajo tortura. fue quedando en desuso ante la reflexión de que en realidad la verdad de los hechos estaba dentro del acusado. sino que se utilizaba ordinaria­ mente la tortura. y Antíloco no se atreve a jurar. de modo que cuando el Juez le pregunta: “¿Estás dispuesta a con­ 19 Cfr. Michel. con lo cual pierde un valioso tiempo y llega último a la meta. En El jorobado de Nuestra Señora de París. Esta práctica. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. en que sobre la base de que Dios no podía permitir que un inocente fuera con­ denado injustamente. pero en una curva Antíloco le da un cerrón a Menelao que está a punto de volcar. es que era inocente. 38 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Mas la búsqueda de la verdad y su demostración no siempre se ha dado mediante el discurso argumentativo. A veces ha recurrido a la fuerza del juramento. sabiéndose libre de culpa. como ella alega inocencia y los Jueces no le creen. para lo cual no sólo se le sometía a interrogatorios muy ceñidos. uno de los cuales consistió en una carrera de carros donde compiten. ha habido otras formas en que el hombre ha tratado de llegar a la verdad. Menelao y Antíloco. Además del juramento. como los juicios de Dios y las ordalías. entre otras parejas. La verdad y las formas jurídicas. los dos contendien­ tes van muy parejos. se sometía a los acusados a pruebas terribles como la de tomar en su mano un hierro al rojo vivo y si a los tres días la quemada no se le infectaba. pero apenas empieza el tratamiento jurídico aúlla de dolor. Víctor Hugo narra el pasaje en que la gitana Esmeralda es acusada de apuñalar al capitán Febo con ayuda del Diablo. lo único que debía hacerse es que esa verdad aflorara. Gedisa. 2005. Menelao le increpa diciendo: “Jura ante Zeus que no cometiste irregularidad”. como Antíloco niega haber actuado incorrectamente.indb 38 31/10/2011 11:19:41 a. con lo que se admite su falta. como aquel suceso que narra Homero en La Iliada. Ella acepta. lo mismo que la lucha entre las dos partes en contro- versia.

tomando como modelo la trágica historia del rey Edipo. el Oráculo se negó a contestar. Edipo ordenó que se investigara quién había matado a Layo para que se le desterrara de Tebas como castigo. así. Así lo hizo Edipo y el Oráculo. Pero tal vez la búsqueda de la verdad mediante la prueba de indi­ cios sea la más cautivadora cuando la cuenta Michel Foucault. Edipo logró acabar con la Es- finge y los tebanos agradecidos. el Oráculo contestó: “A causa de un asesinato”. consistente en que él habría de matar a su padre. contestó: “Sí. Con tan escasos elementos.indb 39 31/10/2011 11:19:41 a. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. . Edipo pasó su infancia lejos de Tebas. según las obras de Sófocles. Poco tiempo después apareció una peste que diezmaba a los teba- nos. Años más tarde. Así. Layo. se encontró con la Esfinge que era un ser monstruoso que asolaba a toda la región. una vez llegó a una encrucijada de tres cami- nos donde un desconocido lo maltrató. el jurado la condena a muerte. que no llega a ejecutarse merced a las acrobacias de Quasimodo. ella acepta todo. se pelearon y Edipo le dio muerte. pero cuando se le pre­ guntó quién era el asesino. Andando por el mundo. a tal punto que el pueblo rogó al rey que debía consultar al Oráculo de Delfos para saber si la enfermedad era causada por alguna maldición. al lado de su padre Polibio. pero cuando era joven abandonó el hogar al saber de una profecía o maldición de los dioses. ya que el ante- rior. que era la voz de Apolo.m. había muerto y sólo vivía su viuda. lo hicieron rey. se hicieron de palabras. yendo a Tebas. en recompensa. Yocasta. LA ARGUMENTACIÓN CON EXCELENCIA: EXIGENCIA ÉTICA DEL JUZGADOR 39 fesar hija mía? dime ¿Tú mataste a Febo con las malas artes del maligno?”. con la satisfacción de haber encontrado la verdad. indicios vagos. el Oráculo contestó: “El rey Layo”. A otra pregunta sobre cuál era la causa de esa maldición. a la otra pregunta sobre quién había sido el asesinado. hay una maldi­ ción de los dioses que está causando la peste”. Edipo fue rey y casó con Yocasta.

Edipo localizó al pastor.indb 40 31/10/2011 11:19:41 a.20 Por supuesto que de este relato mítico.” Esto causó barruntos de suspicacia al rey. hijo del rey Layo y de la reina Yocasta. cit. Éste sólo le dijo: “Debes abandonar Tebas. . supuesto padre de Edipo. Ante esto. que ya era un hombre muy viejo.” De esta manera. pp. Edipo cae de rodillas y da gracias a los dioses porque no se había cumplido la maldición de que él habría de ser el asesino de su padre.m. así que lo llevé a Polibio. él te crió cuando un pastor te llevó a su casa. op. Edipo fue a consultar al adi­ vino Tiresias. el esclavo le dijo: “Polibio no era tu padre. Michel. atando todos los cabos de los indicios divinos y humanos. si el adivino le aconse­ jaba desterrarse ¿No sería él mismo el asesino? Los indicios se van acomo­ dando como en un rompecabezas. como juguete de los dioses. implícito. La verdad…. destiérrate. Al oír esto. pero en la base elemental lo que aquí interesa queda. se fue cerrando sobre su alma el círculo cruel de la convicción de que. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Las sospechas subieron de tono cuando supo que a Layo lo habían matado en una encrucijada de tres caminos. conforme a lo que Foucault llama la “Ley de las mitades”. con el encargo de llevarlo muy lejos y dejarlo en poder de un hombre bueno. se había cumplido su maldición. 42-50. 40 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Dentro de las labores de investigación. otro acercamiento a la verdad. pero no eres su hijo”. Poco después llegó al palacio un esclavo de Polibio. y él había matado a un descono­ cido en un lugar como ése: otra inferencia de su probable responsabilidad. para darle la noticia de que el anciano había fallecido de muerte natural. el razonamiento que 20 Cfr. Foucault infiere profundas reflexiones políticas y filosóficas acordes con su reconocido talento. quien tengo entendido lo crió como un hijo. Foucault. quien atestiguó: “Yo recibí en este palacio a un niño recién nacido.

En ese punto de reunión. entre el hecho en que se funda la presunción y la inferencia en qué consiste la propia presunción [y agrega] Cumplido este requisito. de la que don Eduardo Pallares observa que su valor probatorio “…está sujeto al requisito de que haya un enlace preciso. “La argumentación…”. 616. . deben salir a la luz mediante argumentación convincente. Diccionario de Derecho Procesal Civil. también puede ser un cen- tro donde confluyen. en realidad. como crucero de varios caminos que conducen a destinos diferentes. LA ARGUMENTACIÓN CON EXCELENCIA: EXIGENCIA ÉTICA DEL JUZGADOR 41 enlaza indicios como un alegato más a favor de la necesaria argumentación para transparentar la verdad en la averiguación probatoria.. dentro de la práctica judicial.”21 Sólo habría que agregar —o más bien remarcar— que tanto esa infe- rencia lógica como el ejercicio ético del “arbitrio justo” de que habla el maestro Pallares.indb 41 31/10/2011 11:19:41 a. 22 Ibáñez. remi- te a un asunto de fondo que es el modelo de Juez que. Todo mundo sabe. el Juez goza de un arbitrio justo para apreciar el valor de las presunciones. p. las teorías iusfilosóficas. op. Y aquí vale traer a cuento la reflexión de Perfecto Andrés Ibáñez.”22 5 La argumentación jurídica: Enfoque común en todas las teorías del derecho La argumentación. todas las escuelas tienen la tarea ineludible de adoptar una actitud propia frente a la argumentación jurídica. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. se quiere o no se quiere.m. que en la gran mayo- ría de los procesos el Juez sólo puede aproximarse a la verdad de los hechos a través de la prueba indiciaria o presunción humana. algunos de los cuales se han apuntado. desde el positivismo más puro tipo kelseniano para el cual la apli­ cación del Derecho (interpretación y argumentación) se limita a la voluntad y 21 Pallares y Lara. lo cual da como resultado una extensa gama de posiciones con texturas y colores muy variados. 1970. México. 47. cit. Eduardo. más o menos necesario. Perfecto Andrés. p. forzosamente. para quien “practicar la motivación es bastante más que una cuestión técnica. Porrúa.

en que cabe efectuar con ella cambios para el bien de los hombres. en la cúspide del Derecho positivo. dice. vuelven por sus fueros los princi- pios morales. con éstos. fortaleció el concepto de legalidad. Los impartidores de justicia y demás aplicadores del derecho necesitamos conocer las investigaciones que hay al respecto para utilizarlos en la práctica cotidiana de manera seria. 353-355. pp. lo cual sirvió de estímulo al positi- vismo jurídico en menoscabo del iusnaturalismo teológico de entonces. El constitucionalismo actual.indb 42 31/10/2011 11:19:41 a. que en la argumentación se pueden unificar y utilizar los diferentes presupuestos filosóficos. México. Hans. 24 Vid. este pragmatismo. 1982. México. las sociedades humanas se transforman y cam- bia también el mundo de las ideas. 2006. El derecho como argumentación. que descubre 22 reglas y 6 distintas formas de argumentar. México. Toulmin. y como sucedió por otra parte y con resultados diferentes. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Teoría pura del derecho. citando a Stephen E. 42 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL discrecionalidad del operador. con ese núcleo de argumentos morales que en esencia son los derechos humanos. esto es. Porrúa.23 hasta las atemorizantes y complicadas fórmu- las algebraicas de ponderación que para el control de la constitucionalidad se deben a las investigaciones metódicas de Robert Alexy. 25 Atienza. Pedro. 126 a 129. pp. Manuel. p. 78. después de la Segunda Gue- rra Mundial con la proliferación de un constitucionalismo que en Europa reba- só el establecimiento de la estructura y organización del Estado e instituyó el respeto a los derechos humanos. viene siendo una nueva palestra para que las diferentes doctrinas iusfilosóficas aporten su punto de vista sobre la argumentación. Fontamara. ahora.24 La diversidad de posturas filosóficas no debe extrañar. Así como el planeta gira constantemente. UNAM.m. . Kelsen. Desde tal perspectiva vale la pena tomar en consideración las re- flexiones que don Manuel Atienza hace sobre el pragmatismo jurídico en el enfoque argumentativo del Derecho. Serna. Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicas. 2004. es “una actitud mental en que el valor de la teoría se juzga por el grado en que esa teoría puede ponerse en práctica. como sucedió por ejemplo con el movimien- to de formulación de códigos jurídicos que tendiendo a generalizarse durante el siglo XIX.”25 Ojalá que a ello apunte este Congreso internacional. 23 Vid. pero razonable y accesible.

Porrúa-UNAM. Johann. Herder. Teoría Pura del Derecho. Diccionario de Derecho Procesal Civil. . en Jueces y Derecho. Traduc­ ción de Miguel Carbonell. México. Jorge. UNAM. FOUCAULT. IBÁÑEZ. México. 1992. “¿Cuál es la relevancia moral del concepto de dig­ nidad humana?” en Positivismo Jurídico. El derecho como argumentación. 1970. UNAM. Michel. Porrúa. México. 1982. Hans. Alexy. 1995. 2004.m. BURGOA ORIHUELA. 2010. Fontamara. PALLARES Y LARA. Perfecto Andrés. México. ROBERT. S. en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Ernesto. México. 2005. La verdad y las formas jurídicas. Teoría del discurso y derechos constitucionales. . FERRAJOLI. “Jurisdicción y Democracia”.. Luigi. 2006. Norberto. México. Derecho y razón. Manuel. “La argumentación probatoria y su expresión en la sentencia”. FISCHL. México. El futuro de la democracia. 2006. Fonta- mara. GARZÓN VALDÉS. “La independencia del Poder Judicial”. Gedisa. Eduardo.indb 43 31/10/2011 11:19:41 a. El juicio de amparo. 2007. BOBBIO. Fontamara. Trotta.A. México. México. Fondo de Cultura Econó- mica. Las fuentes de la legitimidad de la jurisdicción. Ignacio. CHAIRES ZARAGOZA. Porrúa. 2001. Manual de historia de la filosofía. número 110. 2002. KELSEN. mayo-agosto 2004. Madrid. 2004. LA ARGUMENTACIÓN CON EXCELENCIA: EXIGENCIA ÉTICA DEL JUZGADOR 43 6 Bibliografía ATIENZA. . INACIPE. México. en Jueces y Ponderación Argumentativa. año XXXVII. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

Fontamara. SCHMITT. México. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. TALAVERA. 1984. .indb 44 31/10/2011 11:19:41 a. México. S. Juan Jacobo. Carl. Manual de Derechos Humanos. SERNA.. Historia de su nacimiento. Pedro. 2006. Porrúa. Varios Autores. Contrato Social.A. Austral. Aranzadi. 2008.m. 44 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL ROUSSEAU. Filosofía del Derecho y paradigmas epistemológicas. Espasa-Calpe Mexicana. Coordinador: José Justo Mejías Quiroz. Pedro. Navarra. El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes. 2006.

m.indb 45 31/10/2011 11:19:41 a. Análisis de las argumentaciones jurídicas Manuel Atienza Rodríguez* ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. .

* Doctor en Derecho.indb 46 31/10/2011 11:19:41 a. . Catedrático de la Facultad de Derecho.m. Universidad de Alicante. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

Analizar. evaluar y argumentar. . Un método para representar argumentos.indb 47 31/10/2011 11:19:41 a. Concepciones de la argumentación y análisis de los argumentos. 3. 4. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Bibliografía. Sumario 1. 2.m.

m. .ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 48 31/10/2011 11:19:41 a.

mate- riales y pragmáticos (dialécticos y retóricos) que existen en toda argumentación. simplemente. A partir de ahí —esa era mi pretensión— se estaba en condiciones de poder afrontar las tres grandes preguntas que plantea ese enfoque del Derecho: ¿cómo analizar una argumentación jurídica?. en la situación de un Juez de apelación que debe resolver un recurso: para hacerlo debe analizar la fundamentación del tribunal apelado 1 Editorial Ariel. Pién­ sese. . 1 Analizar. 49 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. suele ser una preparación para llevar a cabo una argumentación. 2006. no puede separarse tajantemente de las otras dos: el análisis de una argumentación puede —suele— ser empren­ dido con vistas a detectar cuáles son sus puntos fuertes y débiles lo cual.indb 49 31/10/2011 11:19:41 a. Barcelona. para luego integrar en una teoría compleja) los componentes formales. La tesis fundamental allí defendida venía a ser ésta: para dar cuenta adecuadamente de la dimensión argumentativa del Derecho habría que considerar (distinguir. ¿cómo evaluarla? y ¿cómo argumentar en el Derecho? Lo que en este trabajo me propongo es contestar a la primera de las preguntas que. a su vez. evaluar y argumentar En mi libro El Derecho como argumentación1 traté de ofrecer lo que podría consi­ derarse la parte más general de una teoría de la argumentación jurídica. de todas formas.m.

el jurista (el Juez. quizás mejor. como una actividad. además de) entender la argumenta- ción que alguien ha realizado —o está realizando— el jurista (o. quien examina una argumentación) puede pretender enjui- ciarla. esto es. evaluar la calidad de los argumentos empleados y. y se trata de entender en qué consiste esa operación o el resultado de la misma (ya hemos visto que la argumentación podía entenderse como un proceso. 50 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL y de las partes. esto es. su propia argumentación. Una buena (correcta) argumentación desde el punto de vista formal puede ser muy poco sólida desde el punto de vista de las razones que in­ corpora y resultar o no persuasiva. qué fases cabe distinguir en la misma. Por supuesto. y como hemos visto. qué tipo de problema desencadenó la argumentación. producir su propia fundamentación.m. qué propósito perseguía el que produjo la argumentación. un órgano legislativo. para persuadir al abogado de la otra parte de que lo mejor para ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. el abogado. . En todo caso. 3) Finalmente. el teórico. por qué se argumenta. etcétera. a partir de ahí. Para ello es necesario mostrar cuáles son los diversos elementos de la ar­ gumentación y cómo se relacionan entre sí. También aquí. un abogado.indb 50 31/10/2011 11:19:42 a. materiales y/o pragmáticos. la “bondad” puede verse en términos formales. contestar a la pregunta de si se trata o no de una buena argumentación. entender así el análisis de las argumentaciones supone no ver la argumentación puramente desde el punto de vista lógico-formal. para presentar un recurso que persuada al Juez o a algún órgano administrativo para que decida en tal sen­ tido. tiene sentido dis- tinguir entre tres situaciones en las que alguien —un jurista. el análisis no es únicamente aná­lisis de la forma de los argumentos. en el sentido más amplio de la expresión— puede encontrarse en relación con la argumentación: 1) Un órgano judicial. etc. etcétera) puede estar en una situación en la que debe argumentar: para fun­ damentar una decisión. o bien como un resultado). en general. y por lo menos a efectos didácticos. ha llevado —o está llevando— a cabo una argumentación. 2) En lugar de (o.

sino también (al menos en ocasiones) a comprender. en el caso de 1) y de 2) se trata de actividades ex post. . presuponen una argumentación ya dada. puede caracterizarse en términos de lenguaje descriptivo o prescriptivo. en ambas cosas). o sea. el Juez que tiene que dictar una resolución. la corrección o incorrección de tal teoría. pero eso es algo que no puede hacerse sin interpretar. alguien que trata de elaborar una teoría no sobre cómo debe él argumentar ante una determinada situación. esto es. Pero eso no quiere decir exactamente que se trate. por lo común. en fin. y de un participante en la argumentación. el análisis no va encaminado únicamente a entender. en un caso. respectivamente. evaluar una argumenta- ción supone asumir una actitud bastante comprometida. sino sobre cómo se debe argumentar (o cómo se argumenta) en clases de situaciones (la del abogado que debe preparar un recurso. etcétera) o absoluta- mente en general. cuando uno analiza una argumentación —por ejemplo. La distinción —como ya antes he señalado— tampoco tiene que ver con considerar la argumentación como resultado o como proceso: se puede ana­ lizar o evaluar tanto una cosa como otra. la posición ex ante es aquella en que puede encontrarse alguien que asume un punto de vista muy abstracto. no se trata sólo de evaluar la correc- ción lógica de los argumentos. para mostrar la nece­ sidad de un cambio jurisprudencial en tal sentido.indb 51 31/10/2011 11:19:42 a. en el otro. haciendo abstracción de cualquier situación. Para entender una argumentación hay que analizarla. la injusticia de determinada medida legislativa. puesto que (con­ viene insistir en ello) la argumentación no debe verse exclusivamente en términos formales. Como es obvio. de la posición de un observador o espectador. Así. esto es. Ni. Además. y el que tiene que argumentar (o señalar a otro cómo hacerlo) puede fijarse tanto en el proceso como en el producto (y. etcétera. y la evaluación no lo es sólo en términos lógico-formales.m. si se quiere. mientras que 3) tiene lugar ex ante. sobre todo. mostrar —describir— cuáles son sus componentes y cómo se relacionan entre sí. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 51 ambos es encontrar una solución negociada. Entender y. la motivación de un Juez— hay muchos pasos en los que el analista tiene que tomar una decisión: por ejem­ ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

En fin. pp. o la discusión sobre si hay o no una única respuesta correcta en el Derecho (si son posibles diversas justificaciones y. mejor dicho. Von Wright. eso quiere decir que no debería haberse ar­gumentado así. si un argumen- to se califica como falaz. la respuesta a la misma envuelve tanto aspectos descriptivos como prescriptivos.indb 52 31/10/2011 11:19:42 a. del que se trata de analizar. de manera que el discurso usado para analizar (el ana­ lysans) no puede verse como una simple descripción del analysandum. la de cómo argumentar. 32-34. la fijación de los criterios de evaluación se asemeja a la elaboración de reglas ideales (en el sentido de Von Wright). por lo tanto. incorpora un aspecto prescriptivo: por ejemplo. Todo ello supone adoptar algún principio interpretativo (por ejemplo. entender que hay una premisa implícita de cierta forma y contenido o que tal argumento (tal razón) se dirige más bien en una dirección que en otra. es esen- cialmente ambigua. la tercera de las cuestiones.2 una operación que tiene más que ver con el análisis de un concepto (el de “buen profesor” o el de “buena argumentación”) que propiamente con la prescripción de conductas. Por lo que se refiere a la evaluación de las argumentaciones. En ese sentido. diversas argumentaciones). Norma y acción. Una dificultad importante al afrontar el problema de cómo analizar las argumentaciones jurídicas es que existen tipos y contextos muy distintos: la 2 Vid.m. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. en relación con la división del discurso en descriptivo y prescriptivo: puede entenderse en el sentido de cómo se argumenta de hecho o cómo se debe argumentar. Pero hay problemas de evaluación de las argumentaciones que no tienen que ver con prescribir en sentido es­ tricto: Por ejemplo. 52 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL plo. Y tampoco tiene que ver propiamente con prescribir la elucidación de por qué la coherencia juega un papel tan importante en la argumentación jurídica. Madrid. podría decirse que entonces lo que es o ha sido la argumentación es lo que debería ser. tam­ poco se trata estrictamente o exclusivamente de prescribir. Tecnos. el llamado principio de caridad). y si la evaluación es positiva. El juicio evaluativo se basa en una comparación entre la argumentación que ha tenido lugar y algún modelo de lo que puede considerarse como una buena argumen­tación. o. Una investigación lógica. . George H. 1970.

Allan. El modelo de análisis de Toulmin (el de la lógica informal. Por ejemplo. etcé­ tera. La nueva retó­ rica.m... 1958.. Cambridge University Press. la teoría de los estados de la causa en relación con la argumentación judicial). Toulmin. por sí mismo. Desde la perspectiva pragmática parece que se estaría en mejores condiciones para dar cuenta de todos los aspectos de la argumentación. es muy abstracto.. entonces quizás no sea de gran utilidad. sin duda. Madrid. Richard y Janik. Gredos. The Uses of Argument. Chaim y Olbrecht-Tyteca. MacMillan. 1989. Perelman. La riqueza analítica sólo se logra cuando se distinguen diversos géneros retóricos (deli­ berativo. Rieke. la del legislador. pero quizás no sea completamente general. que se basa en dis­ tinguir entre el orador.. resulta útil pero que. T. ¿Cabe a pesar de ello pensar en un modelo común de análisis? La lógica formal suministra un modelo (o más de uno) que. en el caso del Juez. en muchos aspectos. no permite captar muchos aspectos relevantes de las argumenta­ ciones. sirve para todas las argu­men­ taciones pero ello. o la plasmada en el texto de la sentencia. etcétera) y su peso relativo que.. y si resulta útil (capta los elementos relevantes de la argumentación). y Stephen E. el de la dialéctica)4 es.. Stephen E. entonces no es ya completamente general. pero sigue existiendo la dificultad de que. inevitablemente. . A diferencia de lo que 3 Vid. el modelo de Perelman. si es un modelo completamente general. la del abogado. Tratado de la argumentación. no da un gran poder de análisis. sustantivas..indb 53 31/10/2011 11:19:42 a. distinciones. esto es. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 53 argumentación del Juez. de un gran interés. New York.3 el de la retórica. 1978. Lucie. epidíctico) y se proponen clasificaciones. judicial. Tampoco parece que a partir de los elementos materiales de la ar- gumentación pueda elaborarse un modelo de carácter general y que resulte útil: el análisis de una argumentación jurídica no puede consistir exclusiva­ mente en identificar el tipo de razones esgrimidas (si se trata de razones formales. por lo demás. An Introduction to Reasoning. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. el discurso y el auditorio. esencialmente. y. es diferente según el tipo de argumentación y según el contexto. en seguida se verá esto con un poco más de detalle. para cada uno de esos géneros (por ejemplo. la argumentación que tiene lugar durante la deliberación dentro del tribu- nal. 4 Vid.

la argumentación que ha llevado a cabo el propo- nente. los de Toulmin. un modelo abstracto (o la base de un modelo) que luego podría enriquecerse con otros elementos. material y pragmática) que se han distinguido lleva también a una manera distinta de analizar los argumentos. Naturalmente. como se sabe. esto es. Y el primer paso para el análisis pa- rece que tendría que consistir en un método para representar los argumentos. porque las reglas de la argumentación (de la carga de la prueba. por otro lado porque. La estrategia que yo seguiré aquí va a consistir en partir de un tipo característico de argumentación jurídica. la justificación judicial. . 2 Concepciones de la argumentación y análisis de los argumentos Cada una de las tres concepciones o. pretenden captar la argumentación en cuanto interacción humana. La concepción formal —como se ha dicho— se centra en los argu- mentos cuando se prescinde de lo que es su contenido y su contexto. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. mejor. puede pensarse en (y se han elaborado) esque- mas que corrigen ese déficit (o sea. básicamente. etcétera). entonces un esquema basado en la distinción entre los dos roles de proponente y de oponente no parece el más indicado. no logra dar cuenta del todo del proceso dialéctico de una argumentación. y construir un modelo adecuado a la misma pero que pueda con cierta facilidad exten­ derse (con añadidos y con alguna modificación) a otros tipos de argumentacio- nes jurídicas. puesto que cada una de ellas comporta (o. si se pretende por ejemplo analizar una sentencia judicial. Pero lo que reflejan los esquemas es. etcétera) son muy distintos según el tipo de discurso de que se trate (discurso racional. del juego de las presun- ciones. que tiene lugar entre un proponente y un oponente. pone el énfasis en) un determinado aspecto de la argumentación. Podría suministrar. pero su utilidad analítica parece ser limitada: por un lado.indb 54 31/10/2011 11:19:42 a. perspectivas de la argumen­ tación (formal. 54 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL ocurre con los esquemas de la lógica formal estándar. estratégico. que incorporan también la actividad del oponente).m. por lo menos. entonces.

indb 55 31/10/2011 11:19:42 a. por ejemplo. (4) Quien mata a una persona mientras está dormida. se aprovecha de su estado de indefensión. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. (5) X mató a Y mientras este último dormía.m. la lógica formal estándar pone a disposición un mé- todo de representación que se ha usado con frecuencia en relación con las justi­ ficaciones judiciales y que es. Así. a X se le debe imponer la pena de reclusión mayor. actúa alevosamente. (3) Quien se aprovecha de la indefensión o buena fe de otro. (2) Quien mata a otro alevosamente comete asesinato. . ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 55 Como es obvio. 5 Robert. (6) Por lo tanto. el que utilizan los autores de la teoría estándar de la argumentación jurídica. Alexy. Alexy5 elabora un modelo general de justificación interna (de silogismo subsuntivo) cuya forma (simplificada) sería: • (1) (x) (TxOrx) • (2) (x) (M1xTx) • (3) (x) (M2xM1x) * * * * * * • (4) (x) (SxMnx) • (5) Sa • (6) Ora (1)-(5) Un ejemplo de argumento que llenaría el anterior esquema sería: (1) Quien comete un asesinato debe ser castigado con la pena de reclusión mayor. Centro de Estudios Constitucionales. 1989. Madrid. Teoría de la argumentación jurídica.

entonces existe un con- trato de venta de esas mercancías entre ambas partes. entonces el comprador está autori­ zado para obtener del vendedor los daños y perjuicios equivalentes a la pérdida resultante directa y naturalmente por el incumplimiento de la condición por parte del vendedor (el comprador tiene otros de- rechos que no vienen aquí al caso).m. una persona (la señora Tarbard) transfirió la propiedad de un bien (una botella de limonada) a otra persona (el señor Daniels) por una suma de dinero. la parte vendedora ha roto una condición del con- trato. (3) En este caso.con la lógica de predi- cados) para representar la justificación del tribunal en un caso famoso del common law: el caso Daniels vs. cuyo cumplimiento le había sido requerido. White and Sons and Tarbard. Concreta­ mente. . Legal Reasoning and Legal Theory. se efectuó un contrato de venta de esa mer- cancía (una botella de limonada) entre la parte vendedora (la señora Tarbard) y la compradora (el señor Daniels) * * * * * * * (15) Si un vendedor ha roto una condición de un contrato cuyo cumplimiento le es requerido. (16) En este caso. 56 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL MacCormick6 utilizó la lógica de proposiciones (pero lo mismo podría hacerse –para evitar ciertos problemas técnicos. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Oxford University Press. R. llama- das “vendedor” y “comprador” respectivamente. 6 Maccormick. la fundamentación aparecía representada como una serie de modus ponens.indb 56 31/10/2011 11:19:42 a. Neil. (17) En este caso. 1978. el comprador está legitimado para obtener del ven- dedor los daños equivalentes a la pérdida resultante directa y natural- mente por el incumplimiento de la condición por parte del vendedor. cuyo principio y final sería: pq (1) Si una persona trasfiere la propiedad de sus mercancías a otra persona por una suma de dinero. (2) En este caso.

que se contienen en la sentencia valen lo mismo. de los argumentos. . aspectos retóricos de la argumentación) que tienen que ver con ello. Pero cuando alguien trata de entender la argumentación contenida. Una razón puede tener muy poco peso o. ser desplazada —derrotada— por otra más fuerte. es obvio que no todas las razones. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 57 Este método de representación tiene. o de insuficiencias.m. En la lógica formal estándar. que no puede interpretarse como la aserción de que ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. todos los ar­gumentos. Eso quiere decir. la actividad de argumentar. por ejemplo. una serie de in- convenientes. Lo que se representa no es el proceso. 3) No da cuenta de la variedad de actos de lenguaje en que consiste argumentar. sino el resultado de la ar­ gumentación: el conjunto de premisas y de conclusiones —parciales y finales— y de reglas que justifican el “paso” de las premisas a la conclusión. en el aná- lisis de una argumentación jurídica hay muchos aspectos (por ejemplo.indb 57 31/10/2011 11:19:42 a. sin embargo. ligados a la naturaleza de la lógica formal: 1) No da cuenta del flujo de la argumentación. todas las pre­ misas (no superfluas) valen lo mismo. La idea de Toulmin de comenzar con la preten- sión (con la conclusión) obedece precisamente a un propósito de captar el proceso real de la argumentación. y un juicio de adhesión normativo —la premisa normativa—. y en el caso de la lógica jurídica utilizada por MacCormick y Alexy cabría decir que se combinan dos tipos de actos de lenguaje: las aserciones de que ha tenido lugar un hecho —la premisa fáctica—. En la lógica formal estándar todas las premisas apare- cen como aserciones. en el sentido de que cada una de ellas es condición necesaria (y el conjunto de las mismas. condi- ción suficiente) para llegar a la conclusión. sencillamente. que el orden de las premi- sas es indiferente o. en una motivación judicial. con el orden. 2) No da cuenta de la diferente fuerza que tienen cada una de las razo- nes. Naturalmente. que el orden en que son presen­ tadas no coincide con el orden en el que aparecen en el proceso real de la argumentación. simplemente. por ejemplo.

Berlin-Heidelberg. en la lógica formal es­ tándar. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. el Juez— se adhiere a esa norma. Henry y Sartor. suprimidos cuando se toma como ejemplo de argumentación (tal y como lo estamos haciendo aquí) la motivación judicial que se plasma en el texto de una sentencia (no la deliberación interna del tribunal). Pero en la argumentación de una sentencia uno se encuentra también con otros actos de lenguaje. pero las argumentaciones reales se asemejan más bien a la trama de un tejido (la metáfora es de Perelman) o a las patas de una silla (Wis- dom): lo que da solidez a la conclusión es —naturalmente— un con- junto de argumentos. es plasmar la argumentación tal y como aparece reflejada en el texto de la sentencia. Giovanni. la concepción pragmática pone el énfasis en los as­ pectos dinámicos de la argumentación. “The Role of Logic in Computational Models of Legal Argument: A Critical Survey”. en la estructura de la argumentación. en las razones. en la estructura: el análisis material es compatible con —presupone— el de tipo formal. Pero los esquemas dialécticos pueden ser útiles para otros propósitos. señaladas las cargas de la prue- ba. lleva a un análisis de la argumentación que se centra en las premisas. Vid. Pero no todos ellos. como supo­ siciones e interrogaciones. de las razones. en la argumentación vista como una actividad.indb 58 31/10/2011 11:19:42 a. de cara a construir un método para la representación de los argumentos.m. lo que se quiere. 58 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL existe una norma. Muchos de estos elementos están. no debe si. dar cuenta de los elementos materiales de la argumentación supone reflejar de alguna manera la naturaleza y el peso de las premisas. Springer. como es obvio. por así decirlo. por así decirlo. las razones (cada razón) ocupa(n) un lugar en el conjunto de la argumen- tación. no se trata de reflejar la discusión que haya podido 7 O sea. Prakken. vinculados entre sí en forma muy variada. Finalmente. Un método para representar esa argumentación no tiene por qué —no debe— basarse en un esquema dialéctico en donde aparecen diferenciadas las actividades del proponente y del oponente.7 Es decir. en Computational Logic: Logic Programming and Beyond. lineal: de ahí —recuérdese—. como un proceso. la vinculación de la argumentación deductiva con la metáfora de la cadena. de razones. Pero. En ese sentido. sino de que uno —el argumentador. 2002. como hemos visto. y no en los elemen­ tos formales. La concepción material. etcétera. . 4) La representación de los argumentos es.

2007. Servicio de Publicaciones de la Universidad Autónoma de Madrid. un método de análisis (el “chart method”)10 que tenía grandes similitudes con ello. 9 Vid. Ese es tam- bién el propósito que se encuentra en los libros de lógica informal:8 una repre- sentación de las argumentaciones que se aproxima a cómo.9 La idea se me ocurrió leyendo un trabajo de Eike von Savigny sobre argumentación en la cien- cia de la literatura (1976) y me pareció que. ser sin más el método de la lógica formal. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 59 tener lugar en el interior del tribunal o las diversas vías argumentativas (con las posibles contra-réplicas. 3a. etcétera. John H. Terence y Twinning. del redactor de la sentencia. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. a partir de 1913. Analysis of Evidence. etcétera) que se le ofrecen. Williams. Wigmore.indb 59 31/10/2011 11:19:42 a. o generalización. Atienza. 1937. la gente argumenta. Brown. de alguna manera. Centro de Estudios Constitucionales. Las razones del Derecho. y que he tenido muy en cuenta en lo que sigue. 3 Un método para representar argumentos Un método para representar argumentos jurídicos (en principio. la argumenta- ción que lleva a cabo el Juez cuando motiva una decisión) debería entonces dar cuenta de los elementos formales. sino que interroga. de alguna forma. Boston. plantea los ar­ gumentos en un cierto orden. recoge las anteriores exigencias o. al abo­ gado que se plantea cómo construir una argumentación frente a un deter­ minado caso (o tipo de caso). buena parte de ellas. En algunos trabajos de años pasados propuse un método de repre- sentación de los argumentos mediante diagramas de flechas. Little. Teorías de la argumentación jurídica. Manuel. . sino que debería aproximarse más bien a un esquema como el de Toulmin que. How to Do Things with Facts Based on Wigmore´s Science of Judicial Proof.m. por ello. y en la medida en que haya quedado plasmada en el texto: la argumentación parte de algún lugar (de algún problema) y trata de llegar a otro (a una solución). Huberto. Madrid. discursiva.. The Science of Judicial Proof. aunque Wigmore lo había ideado como un instrumento específicamente para la argumentación 8 Un libro interesante en este sentido. Anderson. de los esquemas de Toulmin. por ejemplo. no sólo afirma. Pero sí debe reflejarse hasta cierto punto la actividad mental. Vid. lo que yo proponía podía verse como una extensión. 1991. No puede. Luego pude comprobar que el gran procesalista estadounidense Wigmore había propuesto y desarrollado. 1991 (capítulo séptimo). hace suposi- ciones que en algún momento confirma o no. de hecho. materiales y pragmáticos indicados. 10 Vid. Northwestern University Press. Methodus Argumentandi. edición. es el de Marraud. al menos.

Las relaciones de inferencia se representaban mediante flechas (con diversas orientaciones y fuerzas) que conectaban enunciados que eran el contenido de diversos actos de lenguaje que se simbolizaban mediante figuras geomé­ tricas:11 por ejemplo. una prueba circunstancial. estas han sido sustituidas por letras mayúsculas:12 Pa Ab 1b Qc Qj 1j 2j SPd SPe SPf 3j 1e 1f 2e 4j Qg Qh Qj 1g 1h 1i 2f Ak Ne 2g 2h 2i Af Ng Nh Ni Nd Sa 11 También Wigmore representaba con figuras geométricas los diversos “tipos de prueba”: la aserción de un testigo afirmando un hecho. un rombo para una pregunta que se planeta en el curso de la argumentación y que puede tener una o más salidas. 12 Atienza. Para hacerse una idea general reproduciré el esquema que representaba la argumentación de la Corte Constitucional colombiana en una sentencia (nº 221) del año 1994 en la que se declararon nulos (inexequibles) varios artículos de una ley de 1986 que tipificaba como delito el autoconsumo de estupefacientes. etcétera. Para evitar el engorro de reproducir figuras geométricas. La idea fundamental en mi modelo consistía en conce­ bir la argumentación como un flujo de información que va desde el plan­ teamiento de un problema a la propuesta (argumentativa) de una solución. . 60 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL en materia de hechos. Derecho y argumentación. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Manuel. etc. un hecho admitido por el Juez.indb 60 31/10/2011 11:19:42 a.m. Universidad Externado de Colombia. un rectángulo para representar la afirmación de enun­ ciados empíricos (universales o singulares). 1997.

La combinación de una letra minúscula y una o más mayúsculas representan los diferentes pasos del proceso argumentativo. sino un simple deseo. igualmente.indb 61 31/10/2011 11:19:42 a. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 61 En el diagrama. SPf: supongamos que (el artículo 49 de la Constitución) no es una norma. SPd: supongamos que se trata de un deber hacia con otros. la solución final. y N una negación. P representa la pregunta. Q. se indica con una doble línea. SPe: supongamos que se trata de un deber paternalista. Los símbolos. en el esquema. cada una de las ramas repre- senta un argumento). deben leerse así: Pa: ¿son inconstitucionales los artículos de la ley de 1986 que esta­ blecen la punición del autoconsumo de drogas (con la excepción de la definición del autoconsumo)?. SP. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. se señala con un arco el caso en que lo que funciona como argumento es el conjunto de las dos o más ramas que convergen ahí (si no existe ese arco. pues.m. cuando esa relación es deductiva —lo es en su tramo final—. Ab: el artículo 49 de la Constitución colombiana no puede entenderse en el sentido de que establece o justifica un deber consigo mismo. los vectores representan la relación de “ser un ar- gumento a favor de”. baste con decir que la minúscula representa un contenido pro­ posicional y la mayúscula el tipo de acto de lenguaje efectuado (lo que deriva de ver la argumentación como un acto de lenguaje complejo). . S. Qg: ¿sería un deber hacía los próximos?. Sin entrar en mu- chos detalles. una suposición. Qc: ¿cómo han de interpretarse esos artículos de la ley y el artículo 49 de la Constitución?. la respuesta. con que se abre el proceso argumen­ tativo. el problema. Qh: ¿sería un deber para con la comunidad?. A una aserción. una cuestión que se formula en el transcurso de la argumentación.

etcétera. 2g: el castigo no serviría para otra cosa que para acrecentar el dolor de los allegados. Nh: no es un deber para con la comunidad.m. lo que resulta igualmente absurdo. Sa: los artículos de la Ley de 1986 son inconstitucionales. 1g: quien no tiene allegados no podría cometer ese delito. negado. 62 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Qi: ¿sería un deber que deriva del peligro potencial que existe para terceros?. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. .indb 62 31/10/2011 11:19:43 a. no una norma. Ng: no es un deber hacia los próximos. Af: (el artículo 49) es la plasmación de un deseo. Finalmente. Nd: no es un deber hacia con los otros. Es decir: 1b: por razones ontológicas. el Derecho no puede regular tipos de con- ducta que no supongan algún grado de interferencia en la conducta ajena. en el paso). cada combinación de un número y una letra representa un argumento concreto que sustenta la realización de un paso argumentativo (o de lo afirmado. Ne: no es un deber paternalista. Ni: no es un deber que derive del peligro potencial que existe para terceros. Qj: ¿cómo debe interpretarse el principio de libre desarrollo de la perso- nalidad (artículo 16 de la Constitución)? Ak: el artículo 16 de la Constitución prohíbe castigar penalmente con- ductas que no supongan un daño para otro. lo que resulta absurdo.

. 1i: la ley establecería una discriminación entre el consumo de drogas y el de alcohol. carente de fundamento.m. o las grasas que aumentan el colesterol y propician enfermedades coronarias. “sólo las conduc- tas que interfieran con la órbita de la libertad y los intereses ajenos pueden ser jurídicamente exigibles”. lo que no es el caso. sino por lo que efectiva­ mente hace”. lo cual resulta obviamente absurdo. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 63 1h: los ya marginados e irrecuperables socialmente no podrían cometer el delito. 2h: tendría que prohibirse también el consumo de sustancias nocivas como el tabaco. 2f: aquí no cabría hablar de pretensor de ese deber pues. 1f: tanto la interpretación d (se trata de un deber hacia con otros) como e (se trata de un deber paternalista) son rechazables. pero. “el ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 2i: un sistema penal liberal y democrático no puede castigar penal­ mente conductas meramente peligrosas: “a una persona no pueden castigarla por lo que posiblemente hará. en aquel ámbito que no interfiere con la esfera de la liber- tad ajena”. 2e: pretender que el Estado conoce mejor que los súbditos lo que con- viene a sus propios intereses supondría “la negación de la libertad individual.indb 63 31/10/2011 11:19:43 a. pues la sociedad no tendría nada que perder aquí. de acuerdo con la filosofía liberal que inspira la Constitución. 1e: esa interpretación iría en contra de “la filosofía que informa la Carta Política del 91 [que] es libertaria y democrática y no autoritaria y mucho menos totalitaria”. 1j: el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene como límite (establecido en el artículo 16) “los derechos de los demás y el orden jurídico”. de acuerdo con el orden jurídico constitucional.

precisado y ampliado de la manera que voy a exponer ahora. en concreto. actos de lenguaje y enunciados que tienen lugar entre el planteamiento de una pregunta inicial (un problema). . Cada cual tiene derecho a decidir su propio plan de vida. 3j: considerar a la persona como autónoma (como hace la Constitución) implica que “los asuntos que sólo a la persona atañen. esto es. Pues bien. porque se trata de una Constitución liberal que viene a recoger el primer principio de la justicia de Rawls. 4j: “que las personas sean libres y autónomas para elegir su forma de vida mientras ésta no interfiera con la autonomía de los otros” forma parte del “interés común” de una concepción personalista de la socie­ dad como la que se contiene en la Constitución colombiana. y la respuesta a la misma (la solución —argumentativa— del problema). Antes de pasar a exponerlo con cierto detalle. Una argumentación es todo el conjunto de pasos. en cuanto permite dar cuenta de los diver- sos aspectos de la argumentación señalados en el apartado anterior. 64 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL legislador no puede válidamente establecer más limitaciones que aquellas que estén en armonía con el espíritu de la Constitución”. que significa el cierre de la argumen­ ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. como de los tipos de enunciados (de la naturaleza de las premisas y de su contenido proposicional) y de los diversos actos de lenguaje que se llevan a cabo en cada uno de esos pasos.indb 64 31/10/2011 11:19:43 a. aunque los demás no lo compartan: el gobernante no puede interferir en esa decisión “mientras esa forma de vida. de manera que “es en función de la libertad de los demás y sólo de ella que se puede restringir mi libertad”. es importante trazar una distinción entre argumentación. 2j: los artículos que sancionan el consumo de drogas van en contra del “espíritu” de la Constitución. tanto de las inferencias o del flujo de la argumentación (del paso de unos enunciados a otros). no en abstracto. me parece que ese método de representación. con que se abre la argumentación.m. sólo por ella deben ser decididos”. resulta un instrumento útil para el análisis de los argumentos. argumentos y líneas argumentativas. no se traduzca en daño para otro”.

pueden analizarse en términos de razones y de tesis. en el ejemplo que estamos manejando.indb 65 31/10/2011 11:19:43 a. 2h. a su vez. por ejemplo. una razón para considerar que “esa interpretación de la norma es absurda”. de premisas y de conclusiones. por tanto. O bien. 1h. Finalmente. Las razones (los argumentos en sentido estricto) pueden ser más o menos complejas. el argumento 1h (“los ya margi­ nados e irrecuperables socialmente no podrían cometer el delito. el argumento 1e del anterior esquema (“la interpretación paternalista de las normas legales va en contra de la filosofía libertaria y no autoritaria que informa la Constitución colombiana”) es una razón para negar (en contra de) la tesis de que la ley incorpora un deber de carácter paterna­ lista. Pero todos los pasos de una argumentación no son argumen- tativos. Un argumento es una razón (formulada por medio de un enunciado) a favor o en contra de una determinada tesis (expresada esta última también en forma de un enunciado). en su conjunto. por ejemplo. puesto que la sociedad no tendría nada que perder aquí. pero que “los ya marginados e irrecuperables socialmente no podrían cometer el delito. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 65 tación. 1j y 2j constituyen una línea argumentativa a favor de Nd. Por ejem­ plo. una línea argumentativa es un conjunto de argumentos orientados en un mismo sentido: a defender una tesis o a atacarla. a su vez. Así. No lo son aquellos que no requieren de ninguna razón para ser dados y que se representan mediante líneas (y no mediante flechas). 1g. . Consta. de tres elementos: la razón (la premisa). o sea. es lo que ocurriría con el paso de Pa a Ab o de SPd a Qg. puesto que la sociedad no tendría nada que perder aquí” es. la tesis (la conclusión) y la vinculación —el ser una razón a favor o en contra— que se establece entre ambos (la inferencia). puede tratarse de una razón compleja que da lugar a una serie de enunciados que. Básicamente consiste en un conjunto de argumentos y de líneas argumentativas. Qh y Qi. 2g. Quiero decir que puede tratarse de una razón que se expresa con un simple enun­ ciado. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. una razón para negar (en contra de) que el artículo de la ley deba interpretarse como un deber para la comunidad. de interpretar que la ley no establece un deber hacia los otros. lo cual resulta obviamente absur- do”) es.m.

Así: d. La crítica. pero en términos de razones en contra. un argumento simple se representa con una flecha que une dos enunciados: la razón (la premisa) y aquello a favor o en contra de lo cual es una razón (la conclusión. Pues bien.. esto es. y d.. para fundamentar c con ayuda de b. 66 ARGUMENtAcióN JURispRUdENciAl Además.n constituyen razones que tienen alguna relación de dependencia entre sí a favor de d. c . recuérdese. en cuanto que para ser considerado como tal basta con que cumpla la función característica de ser algo que el argumentador aduce a favor o en contra de una tesis. la evaluación. Lo que se pretende. engañosas o falsas. la misma relación que la anterior. es construir un método para analizar las argumentaciones. Y ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. .m. debe tenerse en cuenta que la noción de razón o de ar- gumento en sentido estricto tiene un carácter subjetivo. pueden combinarse entre sí de diversas maneras. representa la relación en la que a. la tesis): a  b se leerá como: a es una razón a favor de b. y a  b como: a es una razón en contra de b. esto es.indb 66 31/10/2011 11:19:43 a. Pero los argumentos pueden adoptar muchas veces formas com- plejas. sin impor- tar si es o no sincero o si se trata de buenas razones o bien de razones irrele- vantes. representa la relación en la que a es una razón para el paso de b a c. b. debe venir (metodológicamente hablando) después.

el conjunto de dos o más razones puede ser una razón a favor o en contra de algo.m. a su vez. a es una razón en contra de la fundamen- tación de c con la ayuda de b. y que puede representarse así: ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Además. la anterior relación es distinta a: que expresa que a y b son razones inde- pendientes entre sí. a es una razón contra el ataque de c con ayuda de b. la idea de ser un argumento a favor o en contra puede ser negada. lo cual es más débil que decir que a es una razón en contra de b. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 67 la relación en la que a es una razón para atacar c por medio de b. pero no completamente independientes O sea. es más débil que afirmar que a es una razón a favor de b. . Cuando lo que se quiere expresar es que la razón lo constituye el conjunto de a y b. lo que. 2) Pero cabe un sentido distinto. y a no es una razón en contra de b. pero no cada una de ellas por separado.indb 67 31/10/2011 11:19:44 a. Así: significa que a no es una razón a favor de b. en dos sentidos distintos: 1) En el sentido en el que hasta ahora se ha usado. tanto a como b son razones a favor de c. Por otro lado.

. 68 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Finalmente. dado que el peso de las razones puede ser muy dis­ tinto.m. cuyo peso no se especifica. la noción de inferencia deductiva. correcta. Así: expresará la relación en la que a es una razón a favor de b. la distinción justificación ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. aunque otros muchos no lo sean (sean argumentos derrotables). que sería siempre un paso deductivo. etcétera). de que algo es una razón a favor de otra cosa y que tiene tal peso que. y – la relación en la que a es una razón a favor de b. En todo caso. en cuanto permite representar adecuada- mente el último paso de una justificación judicial (la idea de la justificación interna). eso puede representarse añadiendo signos de “más” (+) o de “menos” (-) sobre el segmento correspondiente. Y. pero que tiene (el argumentador le atribuye) escaso peso. pero + b representa la relación en la que a es una razón de peso considerable (podrían incluirse más signos “+” para representar pesos supe­ riores). si la razón en cuestión es válida (verdadera. entonces también lo es aquello a favor de lo cual es una razón (si se quiere decirlo de otra manera: no es una razón derrotable) puede expresarse así: Y cuando se trata de una razón en contra: Esto último tiene interés. en fin. Por lo demás.indb 68 31/10/2011 11:19:44 a. otros pasos de la argumentación que correspondería a lo que suele llamarse “justificación externa” pueden tener también carácter deductivo. Etcétera.

Manuel y Ruiz Manero. Los enunciados del sistema jurí­ dico son. en todo caso. Ab.Nd sería una razón compleja (en favor de Nd). o bien directamente un enunciado (como ocurre con 1b en relación con Ab). teóricos. Qg. 213 y ss. Los enunciados de razón son únicamente aquellos que tienen el sentido (el sentido inmediato) de apoyar o atacar una determinada tesis. pp. Juan Ruiz Manero y yo propusimos una clasificación que. normativos. argumentos en sentido estricto. Qc. 2g. Atienza Rodríguez. a su vez. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 69 inter­na-justificación externa no coincide del todo con argumentación deductiva (no derrotable) y no deductiva (derrotable). etcétera.indb 69 31/10/2011 11:19:44 a. 1996. Así. El Derecho como argumentación.. provenientes de la práctica jurídica. 1g y 2g avalan el paso de Qg a Ng). como se ha visto. en esencia. Qg.. Atienza Rodríguez. Una distinción importante que. algunos expresan razones. es la siguiente:14 13 Vid.. en el ejemplo que se está manejando. una razón compleja a favor de Ng. cabe hacer (que se hizo en El Derecho como argumentación). de los enunciados de que consta una argumentación. Juan. 1g.13 es entre enunciados (o razones) del sistema jurídico y enunciados extrasiste- máticos. Las Piezas del Derecho. una razón compleja tiene que contener algún enunciado de razón en sentido estricto.m. Manuel. En realidad. Y lo que justifican las razones es bien el paso de un enunciado a otro (por ejemplo. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Ariel. . aunque también pueden figurar como compo­ nentes de la misma otros enunciados que no lo sean. SPd. 14 Cfr. y el conjunto SPd. esto es. En Las piezas del Derecho. no todos los pasos de una argumentación son pasos argumentativos (son argumentativos los unidos por flechas). En una argumentación jurídica pueden aparecer tipos muy dis­ tintos de enunciados: enunciados empíricos. De ellos. no hay ningún tipo de enunciado imaginable que no pueda llegar a integrar la premisa de una argumentación jurídica. no son razones en sentido estricto. y otros no puesto que. Pa. etc. Vayamos ahora a la representación del aspecto material de la ar­ gumentación. Barcelona. muy variados. Pero el conjunto SPd. no una flecha) y en los que cabe distinguir el enunciado o contenido proposicional (representado por las letras minúsculas) y la fuerza ilocucionaria del mismo (re­ presentado con mayúsculas). sino actos de lenguaje que representan momentos distintos de la argumentación (el paso de Pa a Ab está marcado mediante una línea. O sea.

1.1.2.2.1.1.1.1.1.1.1.1 Principios 1.1 Reglas puramente constitutivas 1.1.1 Deónticas o regulativas 1. .1.1. Por enunciados interpretativos puede entenderse los que aparecen en procesos de interpretación.1.2. los enunciados jurisprudenciales.2 No deónticas o constitutivas 1. pero cinco tipos importantes de enunciados serían: los enunciados interpretativos.2 De fin 1.2. De carácter no práctico 2.1 Reglas que confieren poder 1.2.1.1.1.1.1.1. los enunciados empíricos y los enunciados valorativos.1.1. o sea.1.1. es probablemente imposible hacer una tipología completa.1.1 Expresan normas 1.1 Definiciones Por lo que se refiere a los enunciados no pertenecientes al sistema jurídico.2 Directrices 1.1 Normativos 1.1 En sentido estricto 1. Enunciados de carácter práctico 1.1.1.1. cuando se trata de atribuir un ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. los enun­ ciados teóricos.1 Actos normativos 1.m.indb 70 31/10/2011 11:19:44 a.1.1 De acción 1.1.1.2 Expresan el uso de poderes normativos 1.2 Reglas 1.2 Valorativos 2.1. 70 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL 1.

como es obvio. Dentro de los enunciados empíricos habría que distinguir. muchos de ellos. en el penal. passim). Un problema. Anderson. los hechos prin­ cipales (los relevantes en base al supuesto de hecho de la norma de que se trate)16 pueden subclasificarse en hechos constitutivos (del delito o de la deman- da en un proceso civil) o excepciones (en los procesos civiles. a 8: aserción de un testigo.. año XLIX. corroboración de una prueba. por ejemplo. 794. los enunciados valorativos son los (enunciados que no forman parte del sistema jurídico) que 15 Por supuesto. Analysis of. extintivos o modificativos de la demanda. Williams. los hechos probatorios (los hechos secundarios. Los esquemas de Wigmore suministran un ejemplo de ello. Twining ha sugerido reducir todas las categorías de Wigmore (que. el artículo 15 de la CE “todos tienen derecho a la vida”) a un nuevo enun­ ciado: “todos los nacidos tienen derecho a la vida”.15 a su vez. el resultado de la interpretación: “todos los nacidos tienen derecho a la vida”. máximas de experiencia) que garantizan el paso de los hechos probatorios a los hechos probados. hechos impedi­ tivos. cum- plen la función de apoyar un canon o regla de interpretación. explicación alternativa. entre los que repre- sentan el hecho principal que se pretende probar. Aquí cabría distinguir. 3. prueba circunstancial o proposiciones inferidas.indb 71 31/10/2011 11:19:44 a. 16 Vid. inferencia. o sea. que son relevantes para probar los principales) y las regu- laridades (leyes científicas. en relación con todos estos tipos de enunciados. Taruffo. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. cit. los que servirían para rechazar la hipótesis acusatoria ). y las reglas o cánones de la interpretación (las razones para entender que “todos” debe entenderse aquí como “todos los nacidos”). 1995. de todas formas. que permite pasar de un enunciado del sistema (por ejemplo. Michele.. si el tipo de representación pretendida lo requiere. etcétera. el tribunal lo acepta sin apoyo en pruebas. 1b: “El Derecho no puede regular tipos de conducta que no supongan algún grado de interferencia en la conducta ajena”). los enunciados interpreta- dos. fasc. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 71 significado a un texto dudoso.. Finalmente.. op. generalización (Vid. p. a su vez. en relación con los tipos de prueba (de “evidence”). Los enunciados teóricos son aquellos extraídos de la dogmática (de cada rama dogmática) o bien de la teoría general del Derecho (en el ejemplo que se viene manejando. es que el análisis se lleve tan lejos que el resultado del mismo resulte de difícil manejo. Terence y Twinning. entre los enun- ciados propiamente interpretativos como “'todos' en el artículo 15 de la CE sig- nifica todos los nacidos”. en realidad. no lo son sólo de tipos de enunciados). el Juez o fact finder lo percibe con sus sentidos.m. en Rivita Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. pueden hacerse análisis más finos. . “Elementi per un´analisi del giudizio di fatto”. Por enunciados jurisprudenciales se entienden los elaborados por los Jueces y tribunales en las fundamentaciones de sus decisiones: bien se trate de rationes decidendi (y valgan éstas o no como precedentes) o de simples obiter dicta.

y. a su vez. Etcétera. Ahora bien.indb 72 31/10/2011 11:19:44 a. de argumentar. En la argumentación ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. etcétera. j. Así. puesto que. cabría decir lo siguiente. es posible que lo logre o no. Lo que se representa en el esquema es el aspecto ilocucionario. . por ejemplo. preguntas. provocar una cierta acción.m. es un enunciado de principio. el Juez que no justifica (o no justifica bien) su decisión o que no logra persuadir a los otros miembros de un tribunal colegiado o a los de algún tribunal superior no ha dejado. Ese aspecto de la argumentación (como aparece en el ejemplo que estamos utilizando) apa- rece señalado con una letra mayúscula que se antepone al enunciado corres- pondiente. etcétera. persuadir a un cierto auditorio. en cada uno de los pasos en que consiste la argumentación. aunque un Juez argumenta para justificar una decisión. Una argumentación puede verse como un acto de lenguaje complejo en el que lo que se hace al decir o escribir determinadas oraciones (el aspecto ilocucionario) es dar razones a favor o en contra de alguna tesis. evento o es­ tado de cosa. Los que aparecen en el esquema (y que probablemente pueden considerarse como los actos ilocucionarios —simples— más característicos de una argumen­ tación) serían. el acto ilocucionario complejo de argumentar consiste en una serie de actos ilocucionarios simples de tipos muy variados: en una argumen­ tación se hacen afirmaciones. los que incluyen términos valorativos. y Qj (PR) que el enunciado que se cuestiona. 1b (ET) expresaría que 1b es un enunciado teórico. lo cual. el acto ilocucionario de argumentar requiere que el ar- gumentador diga o escriba oraciones. Si se quisiera representar en el esquema el tipo de enunciado cuyo contenido aparece con letras minúsculas y números se podría. etcétera (eso serían los efectos perlocucionarios). naturalmente. a continuación del mismo (y entre paréntesis). puede producir el efecto (aspecto perlocucionario) de justificar una decisión. cuya fuerza o intención no es siempre la misma. En cuanto a los aspectos pragmáticos de la argumentación. incluir una letra mayúscula. o sea. persuadir a otro. 72 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL expresan aprobación o desaprobación hacia cualquier tipo de hecho. o dicho de otra manera. por ello. los siguientes: – El planteamiento de un problema con el que se abre la argumenta- ción y que se representa con la mayúscula P. entonces. suposiciones. por ejemplo.

m. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 73 judicial. se trata siempre de un problema que se ha “simplificado” para traducirlo al código binario característico de la instancia de la apli­ cación del Derecho (sería muy distinto si se tratara de una ar­ gumentación legislativa). entonces la conclusión que se sigue necesariamente de las premisas es que se debe entregar la custodia a la madre. La explicación es que la ponderación judicial (como se detalló en El Derecho como argumen­ tación)17 es un procedimiento de justificación o de argumentación que requiere dos pasos: en el primero (que es el crucial) se produce el tránsito de los principios a la regla. esto es. a quien corresponde la custodia de los hijos en un pleito de divorcio. el argumentador se plantea una serie de cuestiones más precisas y de las cuales depende la so- lución final. el último paso de la argumentación tiene un carácter deductivo (aunque en algún caso pueda ser un razonamiento entimemático. por ejemplo. etcétera. Así. p. El Derecho como argumentación.p. el problema consistirá en determinar si alguien es culpable o inocente. – La respuesta final. . si X es o no el propietario del bien Y. Algo parecido ocurre con la adecuación: si se parte de que el Juez. Repárese en que estoy usando “problema” y “solución” 17 Atienza. al decretar. Como se ha dicho. Manuel. si una ley (como en el ejemplo) es constitucional o inconstitucional. luego se aplica la regla al caso. es posible que alguna de las premisas —necesarias— de la deducción no estén expresadas). que se representa con la mayúscula S. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. consiste en optar por uno de los dos miembros de la disyunción planteada. debe resolver según el mejor interés del menor y se acepta que en el caso en cuestión (o de manera general) ese objetivo se satisface concediendo la custodia a la madre.indb 73 31/10/2011 11:19:44 a. la solución al problema. incluso cuando la argumentación obedece funda­ mentalmente al esquema de la ponderación (entre principios o valores) o de la adecuación (razonamiento medio-fin). Ese último paso deductivo tiene siempre lugar en la ar- gumentación judicial. 163 y ss. – Entre el problema y la respuesta final.

. y la expresión “pregunta” la uso en un sentido genérico.indb 74 31/10/2011 11:19:44 a. “dónde”. “qué”. .philosophos.html 19 Vid. cuya respuesta es que el artículo prohíbe castigar penalmente conductas que no su­ pongan un daño para otro (Ak). pero quizás fuera útil distinguir entre: 1) Cuestiones orientadas o cerradas. Este tipo de cuestiones vienen a corresponderse con lo que Carnap18 llamaba “w-questions”. Stephen.19 18 Cfr. aquellas que pue- den concebirse como una disyunción de dos o más miembros y cuya respuesta. Por ejemplo.. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. “cuál”. 2) Cuestiones abiertas. aquellas en que la pregunta está formulada de tal manera que no está delimitado el número de respuestas posibles. la pregunta sobre si el artículo 49 de la Constitución colombiana debe interpretarse como un deber hacia los próximos (Qg). al igual que “respuesta” (puede ser la respuesta a un problema o la respuesta a una cuestión). O la pregunta sobre si el mismo artículo 49 debe interpretarse como un deber hacia los próximos. C. 74 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL para referirme a la pregunta inicial y a la respuesta final de una argumentación. Por ejemplo. como luego se verá. esto es. New York-London.. en The Enciclopedia of Philosophy (ed. Lewis. “cómo”. En el ejemplo que se está viendo. el término “cuestión” lo reservo para ese tipo pecu- liar de pregunta que. L. MacMillan. que sólo admite una respuesta: Si o No. la cuestión (Qj) de cómo debe interpretarse el principio del libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 Constitución colombiana). versión on line: www. esto es. Hamblin. voz “Questions”. las introducidas por expresiones como “quién”. un deber hacia la comunidad o un deber que de- riva del peligro potencial que existe para terceros (Qc). Edwards). no se hace ninguna diferenciación entre tipos de cuestiones (se representan todas con la Q mayúscula). o sea. está en la base de la tipo­ logía de casos difíciles. de P.com/philoso- phy_article_81. 2004. por lo tanto. “por qué”. “On the question of questions”.m. consistirá en optar por uno de ellos.

Para señalar los posibles sentidos u orientaciones de una cuestión cerrada (SPd. Pueden servir para introducir una forma indirecta de argumentar (reducción al absurdo). etcétera. en sentido estricto. se entiende que el que los enuncia está considerando las normas como juicios a los que adhiere. pero lo que se publica es la argumentación. valores. Las razones en sentido estricto (repre- sentadas en el esquema con letras minúsculas y números) son siempre afirmaciones o negaciones (y por eso no se ha antepuesto a los mismos ninguna mayúscula). se entiende que una razón en sentido estricto no puede consistir simplemente en una suposición o en una pregunta (aunque suposiciones y preguntas puedan for­ mar parte de razones complejas). No lo están. Etcétera. sino del mundo al lenguaje) del contenido propo- sicional respectivo. en el esquema). SPe y SPf. los aspectos que podrían denominarse. o sea. dialécticos. si fuera necesario. de que el texto publicado de una sentencia no tiene una forma dialógica: es (o puede ser) el resultado de una discusión. por ejemplo. el que los ejecuta (el argumentador) se compromete con la verdad o la falsedad o con la corrección o incorrección (si se trata de enunciados “prácticos”. como se dijo en El Derecho como argumentación. no está simplemente afirmando la existen- cia de una norma. Para introducir de manera tentativa una tesis que luego resultará con­ firmada (SPf. en relación con Qc). la deliberación que ha tenido lugar en el interior del tribunal. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 75 – Las suposiciones (SP) son actos de lenguaje que. Ello es consecuencia.m. Cuando se trata de enunciados normativos. en las argumen- taciones. pueden cumplir diversas funciones. Hay otros aspectos pragmáticos de la argumentación que en el esquema no quedan plasmados. . afirmar (A) y negar (N) son actos de lenguaje en los cuales.indb 75 31/10/2011 11:19:45 a. Naturalmente. que tienen una dirección de ajuste no del lenguaje al mundo. la fun­ ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. simplemente porque la argumentación aparece como una sucesión de actos de lenguaje realizados por un argumentador y no como una interacción entre un proponente y un opo- nente. podría pensarse en utilizar mayúsculas específicas para la aceptación o no aceptación de normas. – Finalmente.

etcétera. por ejemplo. p. Terence y Twinning. 76 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL damentación elaborada por el ponente. aunque el mismo puede facilitar un análisis de ese tipo. que dicho esquema no pudiera enriquecerse para dar cuenta. la de la mayoría del tribunal y la de los votos disidentes. nada impide poder construir. Ni es tampoco el que caracteriza al modelo que estoy proponiendo: la argumentación que ha llevado a cabo un Juez y desde la perspectiva de un Juez. al menos. en cada caso.. op.20 Naturalmente ese no es el punto de vista de un abogado que pre­ tende prepararse para un juicio. Analysis of. estos no aparecen tampoco reco­ gidos en el esquema.. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. una vez que se ha completado substan­ cialmente la investigación sobre los hechos.m. como ocurre con los diagramas de Wigmore.. . Puede hacerse presentando un esquema distinto de cada argumentación. o bien tratando de integrarlas en un sólo esquema y utilizando. Es importante. Por ejemplo. debe aclararse cuál es. El esquema no permite valorar si la sentencia está redactada en un estilo más o menos formalista. de algunos aspectos dialécticos de una argumentación judicial. a partir de un mismo pro- blema. si ha usado un lenguaje neutral o uno con profusión de tér­ minos cargados valorativamente. en todo caso. ese punto de vista. por ello. Anderson. el punto de vista adoptado es el del historiador (el observador) que da cuenta de los diversos argumentos presen­ tados por cada parte en un procedimiento contradictorio sobre cuestiones de hecho.indb 76 31/10/2011 11:19:45 a. Wiliam. Pero ello no quiere decir. sobre un mismo caso. 125. o sea. Según Twining y Anderson en el aná- lisis que permite los esquemas de Wigmore. O utilizando signos especiales que representen la argumen- tación de una u otra parte en un proceso. En cuanto a los elementos retóricos. y esto es lo que trata de representar el tipo de esquema de que se viene hablando. cit.. 20 Cfr. Pero sí permite hacerse cargo fácil­mente de la ordenación y disposición de los argumentos o de cuáles son los tramos o momentos argumentativos en los que el argumentador ha puesto un mayor o menor énfasis. argumentaciones diferentes: digamos. colores distintos para dar cuenta de cada una de las argumentaciones. reparar en un aspecto que ha sido muy subrayado por Twining al comentar los esquemas de Wigmore: una argumen­ tación puede interesar desde diversos puntos de vista y. sin em- bargo.

el embarazo es la parte del pro- ceso de la reproducción humana que comienza con la implan­ tación del embrión en el endometrio. esto es. las cuestiones y subcuestiones de las que depende la solución del pro­ blema. debe quedar claro que un esquema. Esencialmente. las respuestas a las cuestiones. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. no equivale a un análisis de la misma. que pasaban a estar redactados así: Artículo 144. Aborto es la interrupción del embarazo después de la décima segunda semana de gestación. Para los efectos de este Código. el planteamiento de uno o varios proble­ mas. las razones en que se basan esas cuestiones (procurando identificar la ratio o las rationes decidendi). no debe abusarse tampoco de ese recurso. Como ejemplo de esto último puede servir la reciente sentencia de la Corte Suprema mexicana a propósito del aborto. por entender que violaban diversos preceptos de la Constitución Mexicana. .indb 77 31/10/2011 11:19:45 a. quien pretenda analizar una argumentación judicial sirviéndose de los anteriores elementos no tiene que pensar que la esquematización será tanto mejor (y el análisis tanto más profundo) cuanto más símbolos de los propuestos utilice. yo diría que de lo que se trata es de dar cuenta de lo esencial de la argumentación con el menor número de elementos posible. Al contrario. sino que es un recurso para facilitar el análisis. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 77 Por lo demás. En realidad. es posible que todo lo que necesitemos para hacer un esquema adecuado de todos o de la mayoría de los casos sea dar cuenta de la secuencia de operaciones en que consiste una fundamentación judicial: la narración de un caso. se trataba de la despenalización del aborto durante las primeras 12 semanas del embarazo. y la solución del problema o de los problemas: la decisión. una representa- ción de una argumentación. La reforma modificaba los artículos 144 a 147. El caso era el siguiente: La Comisión Nacional de Derechos Humanos y la Procuraduría Ge- neral de la República promovieron acción de inconstitucionalidad (146/2007 y 147/2007) contra varios artículos del Código Penal (CP) para el Distrito Federal y otros de la Ley de Salud para el Distrito Federal. Precisamente por ello.m.

en cualquier momento.indb 78 31/10/2011 11:19:45 a. Por lo que se refiere a los artículos de la Ley de Salud para el Distrito Federal. Para efectos de este artículo. el delito de aborto sólo se sancionará cuando se haya consumado. filósofos. esencialmente. después de las doce semanas de embarazo. enfermero o practicante. Aborto forzado es la interrupción del embarazo. se le impondrá de cinco a ocho años de prisión. juristas. Se impondrá de tres a seis meses de prisión o de 100 a 300 días de trabajo a favor de la comunidad. el cual elaboró un largo texto en el que proponía. Durante el proceso hubo numerosos informes tanto por parte de los órganos que habían dictado las normas en discusión como de expertos en muy diversas materias. Artículo 147. se le impondrá de uno a tres años de prisión. se impondrá de ocho a diez años de prisión. Al que hiciere abortar a una mujer. las novedades consistieron en establecer la obligación para las autori- dades sanitarias de atender las solicitudes de interrupción del embarazo (en los supuestos permitidos de acuerdo con el nuevo Código) y practicar las inte- rrupciones requeridas en un plazo breve (5 días). al que hiciere abortar a una mujer por cualquier medio sin su consentimiento. ade­ más de las sanciones que le correspondan conforme a este capítulo. Si el aborto o aborto forzado lo causare un médico cirujano. Artículo 146. etcétera. Si mediare violencia física o moral. declarar la invalidez de la reforma en lo que se refería ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. En este caso. . sin el consentimiento de la mujer embarazada. se celebraron también seis audiencias en las que partici­ paron políticos. a la mujer que voluntariamente practique su aborto o consienta en que otro la haga abortar. La ponencia se encargó al Ministro de la Corte Aguirre Anguiano. con el consentimiento de ésta. 78 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Artículo 145. médicos.m. se le suspenderá en el ejercicio de su profesión u oficio por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta. comadrón o partera.

Para ello comienza haciendo una distinción entre: 1. 146 y 147 del CP del Distrito Federal.m. en consecuencia. la Corte entiende que su constitucionalidad o no de­ pende de las tres siguientes cuestiones (que agrupan el con­ junto de argumentos vertidos por quienes habían promovido la acción).2 Los artículos 144. el artículo 16 Bis 6 tercer párrafo y el artículo 16 Bis 8. La respuesta a la cuestión es que el órgano tenía com­ petencia. sobre esta base.indb 79 31/10/2011 11:19:45 a. Respecto de ellos. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 79 a la despenalización del aborto durante las primeras 12 semanas y.1 De si la Asamblea Legislativa del Distrito Federal care­ cía de competencias por razón de la materia para efectuar la reforma. pero siempre y cuando la misma se hubiera ejer­ cido dentro de los límites establecidos por la Ley General de ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. el artículo 16 Bis 7 de la Ley de Salud del Distrito Federal y el artículo tercero tran­ sitorio del Decreto de Reformas. Ocho de los once Ministros de la Corte. decide sobreseer. sin embargo votaron en contra de esa propuesta y sostuvieron la constitucionalidad de la reforma.2. 1. Pues bien. y en relación con el tercero. la argumentación llevada a cabo por la Corte parece estar estructurada así: 1. porque no habían sido objeto de reforma por el Decreto de 2007. en conse- cuencia. por considerar que la acción de inconstitucionalidad es improcedente: respecto de los dos primeros artículos. . una nueva redacción de dos de los artículos (el 145 y el 146) impugna- dos. El Ministro Cossío (uno de los que formaron la mayoría del tribunal) fue el encargado del “engrose”. 145. El problema que tuvo que resolver la Corte es. 1.1 El artículo 148 del CP del Distrito Federal. último párrafo. de la Ley de Salud para el Distrito Federal. porque el precepto —transitorio— ya había cumplido el objetivo para el que había sido emitido. el de si los artículos impugnados son o no inconstitucionales. En relación con ellos.

m.2.1. 1.1.2. 1.4 El precedente del “caso Nayarit” (sobre armoni­ zación de conceptos) no es aquí aplicable.2 La definición que aparece en el Reglamento de esa Ley sólo es aplicable a efectos de investigación.2.1. la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contaría con autonomía calificadora en materias de su compe­ tencia (como es el caso de la materia penal). se efectúa una subdivisión entre las dos cuestiones siguientes: 1.. A partir de aquí. a su vez.1.2 De si la nueva regulación atenta contra el derecho a la vida.”.1 No hay ninguna definición de embarazo en la Ley General de Sanidad..2. La respuesta de la Corte es que la Constitución mexi­ cana no reconoce un derecho a la vida “en sentido norma- tivo”.2. Aquí. . ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.3 Aun cuando el legislador federal hubiera estable­ cido en la Ley General de Salud una definición de emba­ razo. pero no es una definición de carácter general.2. 1.indb 80 31/10/2011 11:19:45 a. básicamente por las siguien­ tes razones: 1.2. el derecho a la vida establecido en el Derecho internacional no tiene un carácter absoluto. pero una vez dada la condición de vida “existe una obligación positiva para el Estado de promocionarla y de- sarrollar condiciones. 1. y México no está obligado a proteger la vida desde el momento de la concepción.1 Si la Constitución mexicana reconoce un derecho a la vida y cómo debe entenderse el valor o el bien vida. se plantea una nueva cuestión: si la definición de “embarazo” (del artículo 144) transgrede ese límite. 80 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Sanidad. La respuesta es que no.

2. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 81 1. La respuesta de la Corte es que no..2. de dos cuestiones: 1. . por entender que no hay motivos para pensar que las reglas sobre consentimiento in­ formado aplicables de manera general no sean ade­ cuadas para estos casos.2. 1.2. Ello depende. madre o tutor.indb 81 31/10/2011 11:19:45 a.2. al no haber previsto la ley la obligatoriedad de recabar el consentimiento del padre.2.2.3. que jus­ tifica que sea ella quien decida.2 Si discrimina a la mujer menor de edad.2 Si las disposiciones impugnadas violan el princi­ pio de igualdad. 1. a su vez. Aquí. La respuesta aquí es también negativa: el único cambio al respecto (y que la Corte estima razo­ nable) es la atenuación de la pena a la mujer que se practique o consienta que se practique su aborto después de las 12 semanas. a su vez hay que distinguir dos nuevas cuestiones: 1.. sino “el contexto de condiciones en las que.2. 1. esencialmente porque considera que los nuevos artículos son suficientemente claros y precisos.1 Si discriminan a los varones involucrados en el embarazo. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.sitúa el ejercicio de su autonomía”.1 Si se contraviene el principio de legalidad.2 Si las penas establecidas son desproporcionadas (por insignificantes). el ordenamiento. fundamentalmente por la singularidad de la posición de la mujer. a quienes se niega la capacidad de decidir.. La respuesta es también negativa. certidum­ bre y exacta aplicación de la ley penal.2.3 De si las disposiciones impugnadas violan principios fun­ damentales del Derecho penal.2.2.3.m. lo que importa no es “la edad biológica”. La respuesta de la Corte es que no..

Barce­ lona. 82 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL 2. De manera que el esquema de la argumentación (en el que. se ha prescindido en muchos casos de utilizar los símbolos antes introducidos) podría ser éste: 4 Bibliografía ANDERSON. En consecuencia.m. . . Madrid. Universidad Externado de Colom- bia. Derecho y argumentación. Las razones del Derecho. la Corte declara la constitucionalidad (la va­ lidez) de los mencionados artículos. Analysis of Evidence. 1991 (capítulo séptimo). Manuel. para facilitar su comprensión. 1991. ATIENZA. Williams. El Derecho como argumentación. Terence y TWINNING. Centro de Estudios Constitucionales. Editorial Ariel. . Teorías de la argumentación jurí­ dica. How to Do Things with Facts Based on Wigmore´s Science of Judicial Proof. 1997. Northwestern University Press. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 2006.indb 82 31/10/2011 11:19:45 a.

Tecnos. y RUIZ MANERO. edición. La nueva retórica. 2002. Ariel. Las Piezas del Derecho. 794. de P. y STEPHEN E. TOULMIN. Edwards).indb 83 31/10/2011 11:19:46 a. Giovanni. p. “Elementi per un´analisi del giudizio di fatto”. Henry y SARTOR. PERELMAN. 1970. Richard y JANIK. “On the question of questions”. New York-London. Michele. 3. en Rivita Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. RIEKE.... 1996. TARUFFO. Berlin-Heidelberg. . “The Role of Logic in Computational Models of Legal Argument: A Critical Survey”. versión on line: www. 1978. Neil. 1995. Cambridge University Press. MacMillan. ANÁLISIS DE LAS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS 83 . L. 2004. Centro de Estudios Constitucionales. LEWIS. Little. Madrid. Allan. Madrid. 2007. Gredos. en The Enciclopedia of Philosophy (ed. Boston.com/philosophy_article_81. VON WRIGHT. Lucie. 1958. ROBERT. MacMillan. 1937. Huberto. Juan. Norma y acción. en Computational Logic: Logic Programming and Beyond. Legal Reasoning and Legal Theory. Bar- celona. PRAKKEN. Alexy. New York.m. Stephen E. fasc. T. George H. Madrid. An Introduction to Reasoning. MARRAUD. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. HAMBLIN. Methodus Argumentandi. Chaim y OLBRECHT-TYTECA. 1978. John H. Oxford University Press.philosohos. Tratado de la argumentación. 3a. Teoría de la argumentación jurídica. WIGMORE. 1989. Brown. Servicio de Publicaciones de la Universidad Autónoma de Madrid. Una investigación lógica. The Uses of Argument. Springer. 1989. año XLIX.html MACCORMICK. voz “Questions”. C. Stephen. The Science of Judicial Proof.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. .indb 84 31/10/2011 11:19:46 a.

.m. Decisión Judicial y Teoría de la Argumentación Jorge Douglas Price* ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 85 31/10/2011 11:19:46 a.

Director del Centro de Estudios Institucionales Patagónico y del Proyecto Federalismo y Derechos Humanos de la misma Universidad. Juez de Cámara de Apelaciones en lo Civil. Provin- cia de Río Negro. Comercial y de Minería. . Universidad Nacional del Comahue. República Argentina. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. * Profesor Titular Teoría General del Derecho I y II.indb 86 31/10/2011 11:19:46 a. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.

La de­cisión judicial y la teoría de la argumentación.m. La argumentación jurídica según Habermas y Luhmann. 5. 1. Argumentación y decisión. 10.indb 87 31/10/2011 11:19:46 a. El carácter de la argumen­ tación jurídica. 4. 9. Sumario 1. Elementos de un problema de decisión. La confianza en los Jueces: ¿confianza en la confianza?. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 8. El lugar de los tri- bunales en el sistema de Derecho. Bibliografía. ¿Qué hacen los tribunales cuando deciden?. 6. Sólo los Tribunales de Derecho deben decidir. . 3. 2.1 Argumentación y teatro. 7.

indb 88 31/10/2011 11:19:46 a.ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. .

una referencia a la teoría de la argumentación? ¿No es que la decisión se adopta y luego de la decisión ya no hay otra cosa? ¿No es que hemos criticado la teoría de la decisión judicial como un encadenamiento deductivo de enunciados que “conducen” a una única so- lución-decisión? ¿No es entonces la decisión.indb 89 31/10/2011 11:19:46 a. “es imposible no comunicar”. aún cuando bajo este enfoque debamos también discutir qué significa argumentar. pues es necesario entender que —ya lo he dicho varias veces— que tal como enuncia el primer axioma de la comunicación según Watzlawick. hay una comuni- cación que se vuelve argumentación. sólo decisión? Entiendo que no. 89 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. de donde se sigue que aun en el caso de las sentencias no argumentadas. al menos no la nuda decisión vista como el corte del nudo. en todos los procesos comunicativos se “argumenta”. 1 Argumentación y decisión ¿Por qué plantear en una teoría de la decisión judicial. .m. porque como ha mostrado la etnografía del habla.

las objeciones de alter. llamando espe- cialmente la atención. se producen argumentaciones. el monólogo una patología del lenguaje. como he tratado hasta aquí. significa hablar. así lo observa Bitonte citando a Judith Johnston. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. desde esta perspectiva.1 Por eso es que podemos advertir diferentes concepciones de la de­ cisión judicial. es un eslabón de una cadena de actos que buscan influenciar otros actos. 2 Vid. como una interacción verbal. adecuadamente. según venimos viendo. el viejo afo- rismo “los Jueces sólo hablan por sus sentencias”. 2005.2 Remarca esta concepción el carácter espiralado (que no circular y por ende “no cerrado”) de la comunicación humana. ni concluye nada. Bertha y Otros. 89. según que analicemos un sistema político-judicial u otro. los argumen- tos. sobre las situaciones de simetría y asi­ metría en los intercambios. lo que nos lleva a observar que todo postulado es una construcción colectiva y. p. pero es también un acto de habla al que debemos observar. Entiéndase bien: monologar tampoco significa “hablar solo”. no importa cuántos hablen. Por eso no existe una diferencia substancial entre la sentencia de un Juez monocrático y la de un tribunal colegiado. afirma Bitonte. Etnometodología e interacción. Ibidem. ni mucho menos. 97. Zamudio De Molina. Proyecto Editorial.m. que la decisión es un punto en una cadena de actos que sostienen el obrar social. ni comienza. Es que una teoría de la decisión judicial como la presente exige ver. 90 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Desde ese punto de vista deben ser analizados los procesos de hegemonía y subordinación en la construcción de argumentos. supe­ rando la tesis austiniana. p. María Elena. Perspectivas para el abordaje de la argumentación en Vigencia de la Argumentación. por ejemplo.indb 90 31/10/2011 11:19:46 a. y en esa cadena. Si se la ve de este modo la decisión no es. resulta perogrullesco afirmarlo. sólo un acto de habla. . Por eso es que hoy en los foros judiciales se ha puesto en crisis. sino una dife- 1 Cfr. Bitonte. Buenos Aires. las modalidades de acceso a la toma de palabra y de posicionamiento de los sujetos. según que analicemos a la decisión vista desde la perspectiva de un tribunal de primera instancia o de última. sin contemplar las réplicas. lo que resulta completamente útil a proceso de validación de los mismos argumentos.

tanto como su pretendido contenido léxico (baste recordar cómo. el de asignación de valor. con la intensidad de la voz. con marcadores verbales de alocución. ese con- tenido variara de acuerdo con aquellos). el de asignación de sentido o. la decisión judicial incorpora en el proceso discursivo “argumental” incidencias de este tipo como pueden ser el acto de “selección” de las normas (o de su exclusión). final­ mente. Por eso es necesario que cuando abordamos una teoría de la argumentación en el campo del Derecho tengamos presente los aspectos interactivos y contextuales del dis- curso. según venimos advirtiendo.m. como bien señalara Kelsen. con retomas o reformulacio- nes. p. al mismo tiempo. en todo discurso. pero también hay que señalar cómo. que son parte del discurso. 91. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 91 rencia en cómo los argumentos son expuestos.4 Si se extiende esta observación al campo de la política en general. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.3 Pero eso tampoco nos priva de observar que. . y ello no es del todo incorrecto. y que estos. pueden ser internos y externos. como advierte Bitonte (que Kerbrat propone) debe atenderse preferen­ cialmente al dialogismo externo. considerando …el hecho de que el emisor no solo «habla». hay niveles monológicos y dialógicos. 89. Así podremos ver. Esto podría ser observado como un retorno a las posiciones más escépticas al estilo del “rea­ lismo” extremo. con la orientación de su cuerpo. o de la decisión judicial —en particular en los órganos superiores del sistema— resulta indispensable incorporar al análisis las incidencias “extralógicas”. 3 Ibidem. desde la perspectiva del segundo Wittgenstein. de registro de escucha. que con la teoría de los actos de habla para la lingüística “la unidad pertinente dejó de ser la frase para ser una secuencia de frases donde decir ya no es úni- camente transmitir una información”. 4 Ibidem. sino que se dirige a alguien con la dirección de su mirada. a su vez. por unos y otros. con apelaciones fácticas y con todo el conjunto de proce­ dimientos que usa el hablante para interpelar y asegurarse la escucha de su destinatario. pero indudablemente influyentes del “argumento”. no discursivas.indb 91 31/10/2011 11:19:46 a. p.

Polifonía de la enunciación. dependen del entorno en que se lo emplea.6 de allí que en el examen de los diálogos efec­ tivos. lo que hace que la frase varíe de valor según las circunstancias de su enunciación. Barcelona. 6 Ibidem.5 admi­ tido ello se pueden sentar otras observaciones. así desde el campo de la lingüística decía ya el mismo Ducrot. donde la primera va de la frase a la significación y la segunda de la significación al sentido (dos con­ ceptos que no siempre se distinguen adecuadamente en la dogmática jurídica 5 Ducrot. del decir y no decir. Paidós Comunicación. formular un súplica. lo cual no es necesario a priori. tal como podría titu- lar Ducrot.”.7 Por eso para ellos. . El decir y lo dicho.indb 92 31/10/2011 11:19:46 a. en la teoría de la decisión judicial. Oswald. p. 7 Ibidem. idealmente— el efecto que tendrá esta palabra en los discursos donde se la emplee. 92 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL 1. y lo mismo sucede respecto de lo que denominara con Anscombe las 'variables argumentativas'”. p. el encadenamiento se basa menos en lo que el locutor dijo que en las in- tenciones que el destinatario le atribuye al mismo. dirigir un reproche o un cumplido. 1996. la idea de “leyes de discurso” que enuncian suponen que un proceso de interpretación de un enunciado. esto deriva del hecho de que “el valor referencial del enunciado. por ejemplo: a) debemos distin- guir el enunciado (que es la frase general) de la enunciación (el acto particular donde la frase es pronunciada. afirmaba) “no es poner esta palabra en correspondencia con una determinada noción. 99.1 Argumentación y teatro La teoría del Derecho y sus investigaciones han incorporado el análisis de las dimensiones ideológicas del discurso. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. y por consi- guiente de las informaciones que éste da. que describir una palabra (suponiendo que se considere correcto describir a las palabras semánticamente. acto que se renueva constantemente). Esta dimensión ingresa por varias vertientes. de allí que una frase asertiva simple como “hace calor” puede servir para muchos propósitos diferentes como recordar. 51. en los años 80 del siglo pasado. por lo que “…hay que conocer no sólo la frase sino la situación de su empleo para saber qué está haciendo el que la enuncia”.m. supondría dos etapas sucesivas. es más bien indicar una regla que permita prever —o incluso calcular. 98. p.

p. 157. que denomina “polifonía”. afirma. es que los enunciadores no se confunden inmediatamente con el locutor. 9 Cfr. 156. habida cuenta de la polifonía de que se dispone. La paradoja del Derecho consiste en que algunos autores se pre­ sentan como locutores. efectivamente. por decirlo así. parcialmente pres­ tada a un personaje diferente de él y que es solamente un enunciador (en el mismo sentido en que el autor de teatro presta su enunciación a diferentes personajes). el enunciador puede ser homologado con el locutor pero a partir de una opera- ción específica de identificación. Para Ducrot. en la que se tienen en cuenta las circunstancias del habla.”.m. fácil es deducirlo. Ello según estos autores. 10 Ibidem.10 la genialidad de Pirandello consistió en invertir la fórmula para mostrar el proceso. la voz pública. p. “arrincona” lo que supone la expresión “sentido lite- ral”. Ello debe vincularse con las investigaciones de los mismos autores sobre la argumentación. Esta noción. p. como el sujeto que organizó la composición de palabras en las que el mismo consiste “son el ser y las marcas del yo y las marcas de pri­ mera persona…”. 157. es preciso describir también las res­ tricciones que imponen las condiciones semántico pragmáticas en que ellas aparecen. la conclusión es obvia y me reiteraré en la paráfrasis: los signifi­ cados andan en busca de un locutor. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 93 corriente). el enun­ ciado. análoga a la que permite homologarlo con el alocutario o bien con un tercero determinado o incluso. según su tesis a la mayoría (al menos) de las frases le 8 Ibidem. o sea los actores son autores del guión. . en tanto que el enunciador son los personajes que el enunciado propone como actores de los actos ilocucionarios9 la paradoja. el locutor es el autor que el propio enunciado reconoce como su generador. construcción o giro. lo que precisa o reclama distinguir al locutor del enunciador.8 en suma: la persona que produce. Ibidem.indb 93 31/10/2011 11:19:46 a. o sea que “la enunciación del locutor es. lleva a considerar que para describir deter- minada expresión. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

12 Vid.251-287. pp. Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos. Pierre Rivierre…’ y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias jurídicas y sociales”. aunque —a su vez— incompletas (aunque esta sea una crítica de la que nin­ guna teoría pueda escapar). Bitonte.indb 94 31/10/2011 11:19:46 a. también. Pierre Riviere. con la literatura12 y la conexión hecha por algu­ nos autores como Posner. Es esencial para ello. 107. cit. Marí. porque no registran suficientemente el dato de la continua reescritura de la obra que produce cada nuevo locutor/ alocutario. 53 y ss. pero en voz baja”. mientras que ésta no depende de que sus miembros compartan las mismas expresiones lingüísticas. una que asigna consecuencias a los actos de habla según ciertas reglas que han sido por ella misma construidas. p. y también existen estudios sobre las comunicaciones no verbales del Poder Judicial. María Elena. se presenta uno como si argumentara a favor de determinado tipo de conclusión”. Otras agudas observaciones provienen del campo de la Teoría Crítica. donde aquella es un “grupo de gente que se relaciona a través de la lengua” (Bloom- field). número 21-II. sino un repertorio mínimo de estrategias comunicativas que le permitan un intercambio discursivo satisfactorio. tal como en el caso del recordado Moi. Marí. 91. Más adelante diferencia entre comunidad lingüís- tica y comunidad de habla.14 esto es. 13 Vid. p. como sobre la esce- nografía del juicio. todo acto de habla es funcional en una comunidad tal. como Ost o el mismo Dworkin resultan iluminadoras. 1998. 14 Vid. op. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. observar la producción de lo que Bitonte llama con acierto comunidad de habla. “Derecho y Literatura.13 introducido entre nosotros por Enrique Marí. Enrique.m. En este sentido hay que 11 Ibidem. Etnometodología e…. 94 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL es inherente una orientación argumentativa. y son incompletas. Buenos Aires. pp.. Algo de lo que sí se puede hablar. en particular —como hemos visto— en el análisis de la diversidad de regis­ tros del lenguaje que ataca un mito consustancial a la pretensión del formalismo jurídico sobre el que se apoyan algunas visiones (no todas) de la teoría de la argumentación en el Derecho. por dejar fuera ese círculo de la interpretación al espectador. basadas fundamentalmente en la noción de ideología de la teoría marxista clá- sica. en Doxa. Enrique. . Por eso nos falta aún una etnografía de los tribunales. se ha dicho. “‘Moi. Hachette. 1982. en El discurso jurídico. esto es que “su significación contiene una instrucción del tipo al enunciar esta frase.11 Por esto es que se ha dicho que la argumentación jurídica tiene una fuerte conexión.

sobre el rol de la dogmática en la actividad de los Tribunales. o también. por encima de los valores de verdad de las premisas. 93. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. por lo que Robben afirma que la diferencia “entre razonamiento dialéctico (basado en pruebas e inferencias lógicas) y retórico (que persuade apelando a las emociones)”16 15 Ibidem. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 95 entender las afirmaciones de Luhmann. en lo que hace. Claro que un silogismo es sólo un modo de argumentar. Tal como lo entiende el etnógrafo. Por ejemplo. cómo argumenta. seguramente quisieran rechazar.15 Según esta posición los argumentos.indb 95 31/10/2011 11:19:46 a. no persuaden. la seducción —deliberada o inconsciente— forma parte decisiva de la argumentación. y él mismo carga aspectos que sus acérrimos defensores. según relata Bitonte. existen “argumentos”. a mi modo de ver. lo que convence es quién argumenta. de modo decisivo (aunque de modo alguno excluyente). refutación y configuración de la verdad”. mucho más cerca de Wittgenstein (por un lado) o de la teoría crítica (por el otro). cuándo argumenta (aquí las geniales observaciones de Austin sobre los actos de habla. esa comunidad. La dogmática y la jurisprudencia (que se entrecruzan repetidamente). La paradoja puede consistir en que. por sí solos. con su inevitable sesgo ideológico. nos vuelven a enseñar un aspecto frecuentemente descuidado). aunque puedan ser de aquellos que recurren a la “fe ideológica”. dónde argumenta. la que persuade (irracionalmente). la ar­ gumentación de la decisión adquiere un “aspecto” silogístico. ni con mucho el único. confor- man. 16 Idem. que aún en la “caja negra” de las deci­ siones. tal como que es la “forma” misma la que con- vence. aún con la insu- ficiencia planteada en relación al carácter interactivo de la comunicación. aún en esa “opacidad”. en un estudio realizado por Robben sobre la “construcción de la verdad” puede verse en toda su extensión la di­ mensión argumentativa del discurso y la relación entre seducción y persuasión. afirma “…a las estrategias de validación. existe una circulación discursiva. . dice Bitonte. Esto no implica desconocer. p. y aunque la seducción pareciera estar en las antípodas de la persuasión no es menos cierto que es una suerte de “concomitante universal”.

la diferenciación de la sociedad. si se da la diferen­ 17 Bien que debemos recordar que la posición de Aristóteles se aleja. Ello lleva. . según Schiffrin. María Elena. 20 Cfr..19 Se advierte. op. sociales y expresivos”.indb 96 31/10/2011 11:19:46 a. p.18 Para Deborah Schiffrin. situando la cuestión en el campo de la “doxa”. que está constituida por pura comu­ nicación. de modo sustancial de la de Platón. cit. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 19 Idem. a mi modo de ver. en cambio. p. Esto es radicalmente diferente porque. es una interacción que crea una gran polarización entre posiciones. al mismo tiempo. en cambio. Etnometodología e…. que equivale a decir de la “verdad”. 93. sitúa las decisiones en el campo de la cooperación discursiva y hace ver el impacto de la persuasión en el proceso de construcción de las premisas decisorias. en ambos tipos de argumentación. En él se advierte cómo sendos intervinientes necesitan utilizar estrategias discursivas que le per­mitan tornar a su interlocutor en vulnerable. el argumentador fortalece su posición estableciendo comparaciones con otras creencias y hace explícita la condición de su disputabilidad. En el argumento retórico.20 2 El lugar de los tribunales en el sistema de derecho Ahora bien. El argumento oposicional. “verdadero”. tal distinción no es correcta y apela a una diferenciación provisoria entre argumentación retórica y argumen- tación oposicional. que lo que aparece como rasgo estructu­ rante. Ibidem. aun en sus inicios más primitivos y antes de cualquier formación segmentaria de las familias. dice Luhmann. en cuanto rehúsa alcanzar en orden a las cuestiones políticas “la” verdad. 96 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL —retomando la distinción de Aristóteles y Platón—17 explica “el frecuente recelo hacia la retórica deriva de la desconfianza que produce la manipulación emocional”. es la necesidad de cooperación y esto es observable en indicadores semánticos concretos. resulta posible. dice. a que el balance “…entre competición y cooperación en la argumentación oposicional obliga a cada persona discur­ siva a participar de una negociación continua de significados referenciales. 97. “justo”. como lo puede ser el uso de adjetivos del tipo “correcto”. 18 Bitonte. no obstante.m. como ya hemos visto.

. Niklas. en una sociedad que se había diferenciado por estratos y por la distinción ciudad/campo.indb 97 31/10/2011 11:19:47 a. 359. Esto es que deba tomarse en cuenta lo que sucede entre los ausentes aunque sólo sea de manera selectiva. 2005. Una primera referencia se obtiene con la distinción legislación/juris- prudencia. En la visión de Aristóteles. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 97 cia entre interacción y sociedad. una temprana distinción. Ibidem. Herder. dice Luhmann. Por eso sos­ pechamos.m. Aristóteles ya vio. Trad. el legislador se encargaría de proveer normas generales cuyas repercusiones —en los amigos o los enemigos.21 aunque no se ha decidido todavía cuál sea la forma de la diferenciación interna.22 En Roma se agregó una diferencia adicional entre legislación popular y condicionamiento de la ejecución judicial por parte del Magistrado respon­ sable (el pretor). 22 Cfr. Idem. que es prominente. Javier Torres Nafarrate. la solución era la peculiar dife­ renciación de la administración de justicia entre legislación y jurisprudencia. que la in­ dependización de la jurisprudencia nacía del hecho de la necesidad de que el Juez se apartara de los lazos de parentesco y de las amistades. precisamente por el grado de generalidad. p. Por forma de diferenciación interna. pero hasta muy avanzada la modernidad se consideró que legislar y juzgar eran dos variables de una sola tarea: la jurisdictio. 23 Cfr. se entiende la forma por la que las relaciones entre los sistemas parciales (subsistemas) expresan el orden del sistema total: por ejemplo un orden de rangos jerarquizados. por consi­ guiente se independizara de la diferenciación segmentaria. bastaría con obligar al Juez a que cumpliera las leyes para impedir que favoreciera a los amigos o desfavoreciera a los enemigos. en la que el poder político se tendría que poner a disposición del Derecho. afirmaba.23 21 Luhmann. para la autodescripción del sistema del Derecho. p. México. en un pasaje de la Retórica. “que el sistema de Derecho sólo entra en un proceso de diferenciación una vez que internamente ya se ha diferenciado”. 362. El Derecho de la sociedad. señala. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. en los cercanos o los distantes— no se podrían anticipar.

Esta distinción. Esto cambia radicalmente. que son las variaciones que van de un estado estamentario a un estado absolutista. de modo casi inadvertido se produce un desplazamiento hacia la potestas legis- lativa. dice: 24 Vid. Ibidem. que im­ plica la potencialidad de anular y cambiar la ley. disputa en la que puede verse reflejada la cuestión de la lucha de clases y la democratización progresiva del sistema inglés. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. sin que su propuesta prosperase. La distinción entre una y otra función se basa en la diferenciación de los procedimientos correspondientes. todo lo que resulta en la nece- sidad de reformar el estado territorial y unificar el sistema de justicia. sostiene Luhmann. p. como recuerda Luhmann. supone la evolución de las normas de com­ petencia y su delimitación restrictiva. intere- sado en el contexto de las reformas jurídicas. la diferenciación del Derecho era aún escasa frente al orden estra- tificado y las influencias de las familias. en el siglo XVIII.indb 98 31/10/2011 11:19:47 a. para fundirse con el concepto de soberanía. puede entrar en escena como asi- metría que se puede utilizar de ambos lados: el Juez aplica las leyes. 98 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL En principio. Se trata. 363. y en este sentido. . lo que implica el concepto de innovación. En la temprana modernidad (segunda mitad del siglo XVI y siglo XVII). exigió una separación clara entre legislación y jurisprudencia. obedece las instrucciones del legislador y al legislador. donde la diferencia entre legislar y juzgar adquiere la fundamental im­ portancia que hoy conocemos y afirma que fue Jeremy Bentham quien. esto implica que la ley deja de decir conforme a Derecho. para esa área el poder político era el competente. que hacían todavía precaria la dife­ renciación del mismo sistema de la política.m. pero no podría cumplir su come- tido si no tuviese en cuenta cómo las leyes se integran en el conjunto de las premisas que usan los tribunales para decidir.24 distinción que además hay que comprender en el marco de la disputa largamente soste- nida entre el common law y el statute law.

y el método jurídico simple deducción. todavía las imágenes de la Edad Media no dejan pensar por separado la Ley y el Imperio. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 99 …de un círculo cibernético en el que el Derecho se observa a sí mismo como con una observación de segundo orden. un concepto de Estado civil-social. mutatis mutandi. el nexo debe garantizarse mediante la lógica. . Pero el recurso al référé legislatif se vuelve rápidamente insatisfac­ torio. Así.indb 99 31/10/2011 11:19:47 a. dice Luhmann. Frente al legislador se amplifican los poderes de inter- 25 Ibidem. deriva. que el método es una deducción que no tolera desviaciones. p. en la exigen­ cia de prohibir la denegación de justicia. es decir: bloquear el non liquet. El Juez debe tratar de entender qué es lo que quiso el legislador.m. el tribunal se entiende como un órgano de la competencia legislativa y la competencia judicial se construye sobre un de tipo jerarquía (que es la traslación del orden de la Iglesia adoptado a su vez del Imperio) concebida como una cadena de instrucciones ordenada de arriba abajo. estamos aún bajo el despotismo ilustrado. por eso se resalta. sin que el modelo haya sido en sí mismo criticado ni propuesto sustituciones. 364. el tribunal es el órgano de ejecución de la competencia legisla­ tiva.25 Pero en el siglo XVIII. axiomatizando las relaciones normativas. las concepciones de la verdad y del método que predominan por en- tonces son completamente empáticas con este concepto. Por eso se exige el référé legislatif para aquellos casos que presentan problemas de inter­ pretación y por eso no era ningún problema conceptualizar el sistema de Derecho como paralelo o idéntico al sistema político. el reclamo de cambios en el legislador. es decir exigir que todos los casos sean resueltos. Desde el siglo XIX se incrementan los cambios que van disolviendo el modelo de jerarquía. El legis­ lador también debe imaginar cómo serán acogidos y trabajados los casos en el tribunal. todavía no per­ mite diferenciar el estado de la sociedad. cómo observó el mundo. es decir. Por eso se desarrollan los métodos corres­ pondientes para “interpretar” la voluntad del legislador. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 100 31/10/2011 11:19:47 a. algunos institutos mantienen la diferenciación entre fun- ción legislativa y función judicial. A su vez. lo que se oculta aún si se aplica la regla del non liquet con el recurso a los principios generales del Derecho que obran como 26 Cfr. Ibidem. que ampara veladamente la función del Juez como pro­ ductor de Derecho. p. axiomas o teorías jurídicas se hace bajo el mismo aparato conceptual que instituye la ley o el Code. Para esto se desarrolló durante el siglo XIX el mito de la racionalidad del legislador con el que corría parejo el método de la escuela de la exégesis. seguida de la diferenciación entre la letra y el espíritu de la ley. dice Luhmann. la doctrina de la completitud del sistema o de la carencia de lagunas. esto mantiene la asime- tría entre legislación y jurisprudencia. cada vez se habla más de interpretación y menos de deducción stricto sensu. lo que por lo menos quiere decir aplicar la igual- dad a los casos particulares. no pueden dar inicio a juicios por sí mismos. esto en gran medida debido a la vetustez que alcanzan las grandes codificaciones. b) Los Tribunales no pueden fallar sino frente a casos particulares. son ellos: a) El desarrollo de principios. 366. .m. lo que hace posible que ese último partí­ cipe en la producción de textos. que imponía igual condición al Juez. 100 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL pretación de los Jueces. Se le añade a ello. y c) Se mantiene la idea de que el Tribunal aplica Derecho y no que lo produce. son instrumentos de naturaleza tal que permiten que cuando el Juez de- cide lo que entiende que debe decidir hace al mismo tiempo lo que quiere la ley.26 bien que asentado también sobre el mito de la uniformidad semántica de la ley. El Juez se encuentra frente a la doble exigencia de decidir sobre cada caso y hacerlo de manera justa.

dos posibles formas de actuar. alternativas o acciones. y por lo demás los Tribunales deciden en público y con dignidad. En el proceso pueden distinguirse las siguientes fases: I. generalmente del tipo medio-fines. b) mediante un cierto proceso se elige una. Sin embargo un pequeño y simple repaso teórico permite decir que un proceso de decisión presenta ciertas características principales: a) existen. la mayor parte de las veces. III. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. La literatura teórica sobre la decisión tampoco va mucho más allá. al menos.indb 101 31/10/2011 11:19:47 a. c) ese proceso está presidido por alguna forma de racionalidad.m. como vere- mos. escala de valores que da lugar a un sistema de preferencias (aunque también el sistema de preferencias per­ manece abierto para el decisor). como pretendería Dworkin. Identificación del ambiente. en el sentido de secuencia de pequeñas decisiones. Identificación de las consecuencias de cada alternativa en rela- ción al ambiente. IV. de manera que la actuación según una de ellas imposibilita cualquiera de las restantes. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 101 auténtica cláusula de cierre del sistema entero (aun si. se ocupa de la racionalidad o de la indagación empí­ rica del proceso de decisión. Identificación de las alternativas. excluyentes entre sí. el recurso a los principios lejos está de clausurar las opciones o. proporcionar una y sólo una solución correcta). dice Luhmann. II. 3 ¿Qué hacen los tribunales cuando deciden? Como la decisión. basada en la experiencia. es muy fácil que se pase por alto la particularidad de este procedimiento. Valoración de las consecuencias de acuerdo con una escala de bondad o deseabilidad. . es un comportamiento que cualquier per­ sona conoce.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Según sea el contexto. es decir. según mi tesis: bien argumentado. bien porque sea desconocida o porque no tenga sen­ tido hablar de ella. que son los restantes subsistemas de la sociedad.m. pero en principio una argumentación dirigida a los receptores. bajo riesgo o bajo incertidumbre. según mi entender. . apenas si con la orientación de la ana- logía y el criterio de estabilización de algún orden. el sistema opera en un alto número de casos en condiciones de “ceguera operativa”. se dirá que: El ambiente es de certidumbre cuando se conoce con certeza su estado. Así. El ambiente es de riesgo cuando cada decisión puede dar lugar a una serie de consecuencias a las que puede asignarse una distribución de probabi- lidad conocida. Elección de la alternativa mediante un criterio de decisión ade­ cuado. Los procesos de decisión se clasifican según el grado de conocimien- to que se tenga sobre el conjunto de factores o variables no controladas por el decisor y que pueden tener influencia sobre el resultado final (esto es lo que se conoce como ambiente o contexto). dependiendo del tipo de conflicto tratado. en la mayor parte de las ocasiones se trata de un ambiente de riesgo o lisa y llanamente de incertidum- bre. no son ambientes de certidumbre y. diremos que el proceso de decisión (o la toma de decisiones) se realiza bajo certidumbre. al menos lo suficiente como para ser aceptado. al menos por los restantes operadores del siste­ ma. 102 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL V. por lo cual. sino por los receptores direc­ tos de la decisión.indb 102 31/10/2011 11:19:47 a. cada acción conduce invariablemente a un resultado bien definido. El ambiente es de incertidumbre cuando cada decisión puede dar lugar a una serie de consecuencias a las que no puede asignarse una distri­ bución de probabilidad. El problema del Derecho es que su ambiente. en particular el de la política. lo que significa. respectivamente.

Ibidem. que bien recuerdan el célebre relato de Jorge Luis Borges. 29 Luhmann. p. Buenos Aires. 16. la del “reconocimiento” que opera como la ideología oficial de los Tribunales. 27 Cfr. sostiene Luhmann.28 Por eso.29 Esta doctrina. acontecimientos y también subsecuentes decisiones que resultan de esa primera decisión. 4 Elementos de un problema de decisión En un problema de decisión pueden identificarse los siguientes elementos: I. la decisión es el tercero excluido de la alternatividad de la alternativa. La senda del derecho. es. encargado de realizar la elección de la forma de actuar del sistema o de sí. El decisor. 370. dice el mismo Luhmann.27 Aspecto en el que habría coincidido Oliver Wendell Holmes. los que a su vez contienen situaciones.indb 103 31/10/2011 11:19:47 a. 369. Wendell Holmes. p. es a un tiempo un evitamiento del problema y una solu- ción de la paradoja por vía de su “invisibilización”. en suma. Los estados del ambiente. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 103 La decisión judicial misma siempre tiene que ver con una alterna­ tiva. Abeledo Perrot. Las alternativas o acciones. . III. p. al expresar que si alguna predicción se quisiese hacer sobre qué resolverán en el futuro los tribunales. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.. Esas decisiones subsecuentes son previsibles dentro de márgenes muy reducidos y si son una pluralidad. op. con uno o más senderos elegibles. 28 Vid. podría reconstruirse el corpus del Derecho en base a las sentencias de nuestra generación. cit. Niklas. Ya que de otro modo la decisión ya se hubiera decidido y solo se trataría de ‘reconocerla’”. Oliver. El derecho de….m. una paradoja: “la decisión se da úni­ camente cuando está presupuesto que algo es indecidible (y no sólo indeci­ dido). 1959. II. son imprevisibles.

apenas las que elabora la propia dogmática que no son. b) Tablas de Decisión en ambiente de riesgo y c) Tablas de Decisión en ambiente de incertidumbre. se podrían distinguir: a) Tablas de decisión en ambiente de certidumbre. afirmo. Por esto se puede comprender. que es la especificación de un pro- cedimiento para identificar la mejor alternativa en un problema de decisión. es decir que. qué tablas de decisión están disponibles. señala Luhmann. Piénsese por ejemplo en la insuficiencia de tablas comparativas en la atri­ ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. por ejemplo. La regla de decisión o criterio. y opera con los datos del presente y tiene consecuencias para los pre­ sentes futuros. atendiendo a la clasifi­ cación de los procesos de decisión. la decisión es algo que se adopta en el presente. Las consecuencias o resultados que se obtienen al seleccionar las diferentes alternativas bajo cada uno de los posibles estados del ambiente. V. lo que signi­ fica el cambio de orientación del pasado al futuro. la decisión presume un looping. aun cuando tienen pocas herramientas para ello (pienso por ejemplo en decisiones en el campo del Derecho económico o el de familia por ejemplo) pues intervendrán más decisiones que tampoco pueden prever. Por eso los Tribunales tratan de evaluar las consecuencias de su de- cisión.m. pues no se deja determinar por el pasado. más que conjeturas valora­ tivas. la vuelta de tuerca de la orientación jurisprudencial en lo que va del siglo XIX al siglo XX: de estar orientada al input pasa a estarlo al output. pero intenta determinar el futuro. por lo general. . pero en el futuro sólo habrá más decisiones. La descripción de los diferentes criterios de decisión que proporcio- nan la alternativa óptima será realizada de acuerdo con el conocimiento que posea el decisor acerca del ambiente. para un juzgador común de un sistema ordinario de decisiones judi- ciales hoy. Pensemos. Ahora bien. en tanto que elaboradas por la dogmática. 104 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL IV. pero. como veremos.indb 104 31/10/2011 11:19:47 a. Pocas o ningunas.

el sistema del Derecho procura resolver sobre una certeza que no puede producir. de esta relativa ceguera. Ceguera producida por el exceso de luz que le reclama la verdad. validez (qua decisión)/razones (qua ar­ gumentación). Algunas de sus fallas más notorias parten. como los baremos médicos o las tablas del DSM-V en psiquiatría. .30 Aclaro lo que puede resultar una obviedad: aún hoy no puede pen­ sarse que los tribunales adopten decisiones en base a criterios de certidumbre/ incertidumbre o tablas decisorias (tanto Viehweg como Luhmann entrevieron la posibilidad pero la desecharon en términos de las posibilidades fácticas de su época. 371. p. que no se pueden reducir a un principio. a un origen. writ) en la transición a la modernidad se ha generalizado que toda demanda debe responderse con una decisión. a mi modo de ver. a una razón”. que se puede mistificar en un sistema que sólo puede echarse a andar mediante distinciones. aunque no esté estipulada en la ley como lo vemos al estudiar el principio contenido en el artículo 4 del Code.31 30 Ibidem.indb 105 31/10/2011 11:19:47 a. tal vez hoy el herramental cibernético que hemos desarrollado podría permitirlo al menos en algunas regiones del Derecho). ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. En todo caso este tipo de aclaraciones muestra cuán lejos está aún el sistema del Derecho de verse a sí mismo como un sistema que produce decisiones. normas/hechos. 31 El ya mentado non liquet.m. como las “de Derecho/no Derecho. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 105 bución de indemnizaciones por daño moral. Por esto la decisión es una paradoja. aunque podrían contribuir. 5 Sólo los Tribunales de derecho deben decidir Mientras el Derecho romano y el Derecho de la Edad Media solo ofrecían pro­ tección a las demandas definidas con exactitud (actio.

al propio tiempo 32 Cfr. tales argumen- taciones están implícitas en todo razonamiento judicial.32 hay que suspender la interpretación eterna del mundo y de los textos. Madison. es necesario actuar. tal como quedó marca- do en el célebre Marbury vs. op. al mismo tiempo que Kant anunciaba el primado de la praxis sobre la razón. p. Esta es la doctrina que se ve aparecer en los paí- ses del Common Law. 33 Vid. La validez del Derecho.indb 106 31/10/2011 11:19:47 a. Luhmann. el rol de desprender a la jurisdicción del poder político. pero no puede discutirse. análisis que no debe separarse de aquél refe­ rido al control de la política por el Derecho en el punto de diferenciación de ambos. . hay que comportarse como si hubiese algo en lo que uno pudiera confiar. Buenos Aires. pero en virtud de aquél principio.m. es que junto con la percepción de la complejidad del mundo que adviene con la modernidad se hace evidente que esa complejidad excluye la posibilidad de trabajar los problemas del mundo de manera sola­ mente lógica o teórica: la condición existencial obliga a la reducción. cit. a los Tribunales. por lo que se ven forzados a construir principios de decisión o ratio decidendi. La reducción de la complejidad del mundo y de la variación social es la tarea del Derecho y es una labor encomendada. es decir en el del control de constitucionalidad. Nino. los Tribunales no pueden dejar de decidir. Niklas. que permiten enlazar unos casos con otros. Se trata de los casos en que no basta el conocimiento disponible del Derecho puesto (positivo) para indicar quién tiene Derecho. 374. aun en el más simple33 y concuerdo). ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. se discute la influencia de las argumentaciones morales en la decisión de los casos difíciles (en opinión de Nino. cuando menos en cuanto a los límites. puede ser una casuali- dad. en la doctrina del Chief Justice Marshall. 106 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Este principio cumple. pero lo que no lo es. como doctrina de los “hard cases”. 1985. El Derecho de….. Carlos Santiago. Astrea. una fórmula que podría coincidir con la del pragmatismo de James o Peirce. lo que por cierto puede llevar al problema por la representati­ vidad de estas reglas de decisión. casi insensiblemente. En ese contexto. Que los Tribunales se vean forzados a decidir.

Por eso el proceso debe presentar y de hecho los Tribunales así lo hacen. y deben hacerlo aun fuera de los están­ dares admitidos hasta el presente. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 107 su validez. op.34 En rigor el problema de los casos difíciles ya existía antes de la dife- renciación del derecho de la religión. 35 Cfr. p. . si el sistema no decidiera la sociedad se bloquearía. El Derecho de…. Sin embargo. y si se quiere su ad- hesión a la moral media de su comunidad son un equivalente funcional del juicio divino. cit. al final como forzosamente indeciso. algunos procedimientos que han introducido algunas de las técnicas novedosas en materia de solución alter­ nativa de conflictos. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. respecto de las audiencias de concilia­ ción que se fijan como uno de sus pasos necesarios. hasta el momento de la decisión. el sis­ tema puede prosperar porque decide. 377. no al menos en el sentido descriptivo o de validez como pertenencia a un orden en la terminología de Kelsen. si no encuentran derecho deben inventarlo y como las consecuencias de una invención no pueden preverse desde que de ellas no hay experiencia.indb 107 31/10/2011 11:19:47 a. de allí la prohibición al Juez de emitir enunciados que pudieran dar a entender su precomprensión del caso (o prohibición de “prejuzgamiento”). 36 Así muchas de las leyes de procedimiento laboral en la Argentina. puesto que los Tribunales siempre deben decidir. y se resolvía con apelación a las ordalías o juicios de dios.. Luhmann. en forma creciente. podemos observar que. pero la argumentación es necesaria para persuadir de su aceptabilidad. se puede actuar socialmente porque el sistema decide.m. permiten al Juez ofrecer fórmulas conciliatorias sin que impliquen prejuzgamiento.36 en tanto que al mismo tiempo se debilitan los requi­ 34 Lo que reclama —a su vez y colateralmente— atención sobre la forma de elección de los Jueces. Las convicciones morales de los Jueces. Niklas.35 como hay que decidir y es preciso fundamentar. En este punto renace la cuestión por la validez del Derecho. es preciso también un mínimo de autodeterminación para tomar la decisión en el caso concreto. entonces tampoco pueden inspirarse en un cálculo consecuencialista.

6 La confianza en los Jueces: ¿confianza en la confianza? Esto hace evidente que el sistema apoya su confianza principalmente en los Jueces. Este es el modo en que se construye la confianza. dice Raffaele de Giorgi: Mientras la textualización del Derecho hará estable la distinción entre texto y sentido: de aquí la necesidad de someter el Derecho continuamente a interpretación. empleada para adoptar medidas cautelares. tal como la fórmula bonus fumus iuris. vinculando la producción de sentido al reconocimiento jurídico de la plausibilidad de los ar- gumentos. resul- tado de procesos de interpretación. A través de este cír- culo el sistema del Derecho es capaz de evolucionar en la 37 El que prosperen cada vez más tipos de medidas de este tipo.m. en su narración.37 Ambos recursos hacen ver que la función principal del Juez es la de resolver. 108 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL sitos de certeza por parte del Juez al decidir. En la base de este trabajo en torno al texto está la distinción entre reglas y decisiones. . lo permite ver. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. como las llamadas por la doctrina argentina como autosatifactivas. Pero ¿qué es la confianza? ¿En qué confía el sistema? ¿Cuál es la natu- raleza de la confianza? ¿Qué hace que los Jueces obedezcan las restricciones que se imponen a su conducta como órgano decisorio? ¿Por qué las decisiones de los Jueces son aceptadas y por qué los Jueces restringen el ámbito de sus decisiones? La explicación es circular: son aceptadas porque se restringen y se restringen para ser aceptadas. muestran hasta qué punto la decisión se vuelve más nuda. él mismo. Un reconocimiento que es también. Una distinción cuya función presenta Luhmann. de la siguiente manera: “Las reglas hacen posibles decisiones por- que las decisiones hacen posible reglas”. aún reduciendo el requisito de la argumentación a un mínimum minimorum.indb 108 31/10/2011 11:19:48 a.

las escuelas o las relaciones médico/paciente. por eso un minúsculo número de las incidencias de conflicto son llevadas efectivamente a ellos. lo que se ha expresado tradicionalmente con la expresión “lo que no está en el expediente. 39 Luhmann. Dürrenmatt y la idea de Luhmann sobre el camello. lo que reclama por la vieja cuestión planteada por el realismo sociológico sobre la preeminencia de la primera decisión. en muchas ocasiones no puede decidir y si mira solo las conse- 38 De Giorgi. Al propio tiempo del acontecer de las incidencias. se puede practicar «la argumentación puramente jurí­ dica» que decide por sí misma los espacios de interpretación que se pueden permitir.. los Tribunales tienen que decidir. en el centro del sistema social. el sistema del Derecho tiene que decidir. Kafka. si mira solo a las reglas puestas. El Derecho de…. 379.m. por eso el acceso a los Tribu- nales se organiza de manera selectiva. como el interior de la vida familiar. . cit. Raffaele.. A su vez.39 Los Tribunales reconstruyen el pasado en el formato del caso que se hace presente. por eso los Tribunales a su vez deben trabajar en un aislamiento cognitivo más drástico. op. y en el que se puede rechazar la defor­ mación pretendida. cuando esto ocurre. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 109 medida en la cual es capaz de mantenerse abierto en las dos direcciones. pero sólo tomarán en consideración aquello que decidan que es necesario para decidir el caso. pero. 2006. Lecce. inde- pendientemente de lo mantenedor o innovativo del resultado: Y por eso el derecho debe aprehenderse como un universo cerrado en sí mismo en el que.38 En la periferia del sistema las relaciones se formalizan creciente­ mente y espacios antes libres de derecho. un número de hechos a su vez considerable- mente menor. no está en el mundo”. Pero. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. El sistema puede decidir en base a reglas con omisión de las con­ secuencias o puede tentarse de sólo observar a éstas. Ined. es rescatado como la secuencia fáctica. Sobre el Derecho. se juridizan pero conservan garan- tizada su autonomía al no tener que decidir. p. aún bajo tensiones sociales extremas. Niklas.indb 109 31/10/2011 11:19:48 a.

para deci- dir interpretan de un modo diferente a como lo hacen los operadores de otros sistemas (vgr: el de la economía. 1992. lo que comporta un requisito sistémico desde que en el Derecho moderno —por una adquisición evolutiva— la decisión no puede presentarse desnuda de razones.41 no permite prever las consecuencias. la química y la biología. tienen que construir reglas que aceptan el test de aplicabilidad futura.42 esto es que el método de la decisión es muchas veces invisible en la decisión (aunque no siempre). Sociología del Riesgo. 45. Buenos Aires. Ibidem. pasa que —como lo han señalado doctrinarios relevantes— también en ello se ha dado la oscilación —que veré oportunamente— entre interpretación histórica orientada por la fuente. aunque en ocasiones se asimilen). ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. esto es reglas que puedan sostenerse en deci­ siones venideras. Niklas. Por ejemplo Vid. Pero una vez que la decisión se adopta ya está en el pasado. p. inclusive en el caso de situa­ ciones específicas”.m. 41 Cfr. Luhmann. México. e interpre- tan de un modo diferente porque interpretan de manera argumentativa. Quiroga Lavié. Los operadores del Derecho. Benedetti y Cenicacelaya. pero esta es una condición connatural a una sociedad como la actual que denominamos de riesgo40 y es de riesgo porque la velocidad del desarrollo tecnológico en esferas que son científicamente de competencia de la física. no puede modificarse. Tratado de Derecho Constitucional Argentino. Me parece interesante señalar un apunte del autor: “Es posible que también tenga que conside- rarse que el umbral de riesgo puede fijarse de manera muy diversa. rara vez los Tribunales lo atacan como parte de la decisión misma en sus argumentaciones. hacia el pasado o restrictiva e inter- pretación consecuencialista. p.indb 110 31/10/2011 11:19:48 a. .. bien que será cuestión muy elusiva la de encontrar qué es lo quieren decir 40 Cfr. ni controlar los riesgos que desata (algo similar a los avances de la ciencia. 83 y ss. En este punto aparece con toda su fortaleza el problema de la metodología jurídica o de la interpretación que. p. Universidad Iberoamericana/Universidad de Guadalajara. 42 Así lo señala Luhmann en El derecho de la sociedad. es importante señalarlo. u orientada hacia el futuro. Rubinzal Culzoni Ed. passim. aún cuando profundamente rezagado por la teoría. los Tribunales. según sea el caso de que uno participe en el riesgo como portador de decisiones o como afectado por las decisiones riesgosas. 2001. precisamente). Todo esto hace difícil pensar que los cálculos de riesgo tengan posibilidades de suscitar consenso. principalmente los Tribunales. 110 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL cuencias ingresa en el terreno absolutamente resbaladizo de la imprevisibi­ lidad. 127. En tanto. no obstante en la tradición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina se ha dado que esta fijase posiciones sobre la metodología de la interpreta­ ción. por los intereses o las consecuencias.

sea como complementarios. “Elaboración de los conceptos de sentencia fundada. Son por tanto.44 porque (cita textualmente): Existen una diferencia de matiz aunque importante. autosuficiente y autónoma” en La Ley. entre quæstio facti y quæstio iuri. “fundar una sentencia no es lo mismo que motivarla”. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. que no podremos ver aquí. sea como sinónimos. Motivo es usado también en los códigos procesales como causa de justificación. fundamentos y razones. fundar significa “apoyar con razones eficaces [mientras que motivar significa]. dar o explicar la razón o causa que se ha tenido para hacer una cosa”. lo segundo lo hace a la conducta. en Revista de Derecho Procesal. que deploraba Carrara? 43 Falcón. citado por Ibidem. a la modalidad axiológica de la relación intersubjetiva cuya relación referida o enmarcada en aquella. pero que de todos modos corresponde separar. “Algunos aspectos de la sentencia civil”. Enrique M. creo necesario recordarla para señalar las diferencias. motivada.indb 111 31/10/2011 11:19:48 a.45 Y aunque la diferencia es elusiva. ¿es requisito de la creación de confianza el estable­ cimiento de razones decisorias en cada decisión? ¿No bastaría con una con- fianza personalizada en los Jueces o decisores. conduce al encuadre decisorio. al menos intelectualmente.43 Agrega que en las sentencias se habla indistintamente de motivos. dos tiem- pos distintos en la actividad del juzgador. para la mejor solvencia técnica de aquél encuadre. muchas veces difíciles de escindir. 44 Idem. por ejemplo. 131-65. p. 45 Passi Lanza. Año 2007-2. 28. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 111 concretamente los códigos procedimentales cuando reclaman la fundamen­ tación de las decisiones. 30. p. Ahora bien. sostiene que según el lenguaje ordinario.m. puesto que mientras lo primero apunta preferentemente a la norma. así como se confía la guardia a un centinela y no se le pide que dé razones de sus actos? La confianza aquella del Juez Cadí. Para Passi Lanza. . Falcón. señala el mismo Falcón.

indb 112 31/10/2011 11:19:48 a. la discusión por la vali- dez queda ligada a la historia. según la conocida expresión de Maturana). lo que no se puede conseguir. que deja sin expli- car porqué la función de estabilización de las expectativas que es como decir la de creación de confianza parece cumplirse.m. Agre- 46 Cfr. si aceptamos la del realismo o la del positivismo. más que nada es decisivo lo que en ella no se puede lograr. op. deci- didamente no. que ningún argumento. la construcción de la confianza necesita de una argumentación que pueda presentarse como objetiva. 112 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL En el cada vez más complejo sistema de la sociedad moderna. condición para que la argumentación jurídica se restrinja al derecho filtrado por el Derecho y que no resbale con los prejuicios morales o de otro tipo. ya que entonces no se trataría de operaciones de un mismo sistema. es decir a través de textos. dice Luhmann. Niklas. estas dos operaciones se en- lazan a través de acoplamientos estructurales. Según Luhmann. del contrato. 401. aún cuando deberemos precisar en qué sentido hablamos de objetividad (en nuestro caso hablamos de objetividad entre paréntesis. es capaz de cambiar el Derecho vigente.46 Es claro. p. o bien negamos el apego a las normas —en el primer caso— o bien llegamos a una postura esencialmente decisionista —en el segundo—. que ningún argumento es capaz de dar validez a nuevos derechos y obliga­ ciones y con ello crear condiciones que a su vez puedan ser cambiadas. que el movimiento de la validez y el de la ar- gumentación jurídica no operan con independencia mutua. Así la validez es. El Derecho de….. de un testa- mento o de una decisión legal. Luhmann. Y lo que no se puede alcanzar con la ar­ gumentación es alcanzar a mover el símbolo de la validez del Derecho. cit. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. ergo. para un entendimiento de la argumentación. . al mismo tiempo. también la argumentación es una forma provista de dos lados. pero no se trata de la diferencia entre buenos y malos argumen- tos. o argumentos convincentes o menos convincentes. aún cuando podamos plantear- nos serios interrogantes acerca de la eficacia del Derecho como sistema de control social. Si aceptamos la solución de la hermenéutica. aun cuando provenga de la ley.

existe una competencia especializada y esto constituye un momento constitutivo —a menudo pasado por alto— de la capacidad jurídica. al sentido de punto de vista interno acuñado por Hart)49 al interior del sistema del Derecho permiten ganar una seguridad relativa al decidir correctamente sobre los ca- sos. el sistema se observa a sí mismo no como sistema “en un entorno”. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 113 ga que ello es justamente porque los textos realizan el enlace de la argumenta- ción con la validez del Derecho. Ibidem. p. tienen un significado excepcional para la argumentación jurídica. y lo que se considera “texto” se reglamenta a través de la función con la que el sistema se representa dentro del sistema: se puede tratar de leyes. Con ello las observaciones de primer orden (observación de primer orden en el sentido de Luhmann es próxima. Recuerda que los antiguos tópicos todavía crecientes en culturas primordialmente orales habían enfatizado precisamente este instante. 111. Se habla entonces de intertextualidad. en frontal con- traste con lo que hoy se consideraría como “tópico”48 (podríamos decir lo ya conocido y lo descubierto o inventado). Lo decisivo es que el sistema mismo pueda actualizar los enlaces internos y también. p. tal como proponen Ta- ruffo y Summers. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. agrega en nota al pie: “Con una formulación más fuerte podríamos decir: como alguien que obtuvo la verdad a partir de falsas premisas. 49 Hart. . el de la inventio. de sus comentarios. 403. sino como una aglomeración de textos jurídicos que se remiten unos a otros.A.indb 113 31/10/2011 11:19:48 a. pero también de las decisiones de los tribunales o de otros documentos sostenidos con firme- za por la praxis jurídica. especialmente los textos jurídicos en el sentido normal y también en el especializado por la facilidad con que estos se ofrecen en comparación con otros medios de argumentación. En el hallazgo del texto relevante para tomar una decisión. Herbert L. Buenos Aires. dice Luh- mann.. 2004.47 En el fluir normal de las decisiones. los juristas denominan a esto “sistema”. el legislador ha decidido racionalmente”. Ibidem. 402. 48 Cfr. Abeledo Perrot. o al menos al informar correctamente: 47 Cfr. sus notas de elevación. a través de los enlaces de textos restringir las posibilidades de cada operación actual. El concepto del Derecho.m. p. aunque no igual.

El derecho de…. ya sea la forma invariante o la innovativa. . 403. nace la necesidad de buscar una argumentación convincente. 114 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL [L]as operaciones se dejan guiar por la idea de que el derecho se aplica a través de normas consumadas en forma de textos específicos.m. la regla decisiva. por esta razón la interpretación se entiende como producción de nuevos textos en base a viejos textos. La interpretación será después entendida como raciona­ lización posterior del texto.51 En cualquier caso la interpretación es la producción de más texto. y esto aparece sólo después de que se formula la pregunta de cómo se debe manejar el texto en la comunicación. p. de en­ contrar la razón. y ya sea porque no consulta los intereses propios o porque no se le puede atribuir seriamente al autor del texto. la lectura de los textos se tropieza con dudas. 404. sólo que con otros símbolos. o como cumplimiento de la premisa de que el legislador mismo ha decidido racionalmente. se trata de crea­ ción de texto dentro del texto En cambio. p. El derecho vigente es razón suficiente para decidir en el sentido del derecho. para algunos todavía la interpretación se entiende como el poner de manifiesto lo mismo. Neil MacCormick las denomina como justificaciones de segundo orden. 51 Ibidem. El sentido del texto que es lo indispen- sable. Es más. que subyace el texto para fundamentarla. 404..50 Esta tesis de Luhmann parece aproximarse a la vieja doctrina de la Escuela del Exégesis. para Luhmann sólo en el plano de observación de segundo orden (lo que aproxima al punto de vista externo de Hart) se llega al estable­ cimiento de reglas como la de que los textos no se deben de entender sino conforme a su sentido intrínseco. nota 9. especial­ mente cuando la decisión resulta insatisfactoria. cit. op.indb 114 31/10/2011 11:19:48 a. Niklas. 52 Ibidem. p. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.52 50 Luhmann. en ambas versiones.

la argumentación jurídica comporta. so pena de nulidad. p. muy por el contrario de aquella costumbre. y así. dando lugar a cavilaciones de los litigantes. .indb 115 31/10/2011 11:19:48 a. t. Sin embargo debemos resaltar que si bien en la tradición occidental la pretensión de que las disputas se resolviesen en base a argumentos se re- monta a la antigüedad greco-romana. en suma. 241. Emilio Reus53 señala que una real cédula dictada por Carlos III. Observa que en Francia. Ley de Enjuiciamiento Civil. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. de motivar sus sentencias. para luego abordar algunos de los aspectos de esta pregunta. el trabajo consistente en optar entre una u otra interpretación. por ejemplo. el 13/7/1778. que forma la ley 8 del título 46 del libro de la Novísima Recopi­ lación. Reus. Recuerda Olsen Ghirardi que el principio de que toda sentencia debe ser fundada. comenzó a imponerse recién a partir de la tercera década del siglo XIX.m. lo cierto es que no siempre se mantuvo la costumbre.I. una observación de segundo orden significa preguntarse qué es lo que el texto quiere decir. es un principio que ha logrado afirmarse en casi todos los sistemas de Derecho contemporáneo. 7 La decisión judicial y la teoría de la argumentación ¿Es la decisión judicial una decisión racional? Esto nos obliga a repasar en primer lugar la misma idea de racionalidad. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 115 Pero. consumiendo mucho 53 Vid. 1881. Los fundamentos de la real cédula. Emilio. Madrid. prohibía que la sentencias fueran fundadas. mientras que en España el tratamiento no fue mejor. son casi tan sorprendentes como la misma regla para nosotros: Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que ob­ serva la Audiencia de Mallorca. pero advierte sobre sus excepciones.

Rec. 116 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL tiempo en la extensión de las sentencias. como se observa en el mi consejo.54 Reus al comentar la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil observa que se había repuesto ya para la segunda mitad del siglo XIX la obligatoriedad para todos los tribunales de aquella práctica que había derogado la cédula de Carlos III. ¿Ahora. y en la mayor parte de los tribunales del reino. “Patologías lógico-formales de la sentencia”. con los vistos y atentos en que se refería el hecho de los autos y los fundamentos alegados a las partes.m. Y además lo hacemos así bajo el supuesto implícito o explícito de que lo Ghirardi. tít. en Revista Lexis Nexos. libro 3. 2004. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. mando cese en dicha práctica de motivar sus sentencias. Olsen. 54 Buenos Aires. ofrecemos lo que llamamos un ar­ gumento objetivo o racional: Hacemos esto bajo la pretensión implícita o explícita de que el otro no puede rechazar lo que nuestro argumento sostiene. el auto acor- dado 22. 3. como en esta parte derogo. u otra cualquiera resolución o estilo en contrario. por- que su validez se funda en su referencia a la verdad. excusen motivar las sentencias como hasta aquí. incluso los privilegiados. rechazando de plano las razones de los que sostenían que las sen­ tencias no debían fundarse (lo que por otra parte pone de manifiesto que el criterio de la cédula mantenía sus defensores). Fascículo 11.indb 116 31/10/2011 11:19:48 a. derogando. p. . ate- niéndose a las palabras decisorias. Jurisprudencia Argentina. los tribunales ordinarios. y no podemos o no queremos usar la fuerza bruta (esta sería para muchos la principal explicación de la aparición del Derecho como sistema de control social). y que a ejemplo de lo que va prevenido a la Audiencia de Mallorca. duda 4. ¿cuál es el sentido de argumentar? ¿Se puede argumentar no racionalmente? Afirma Maturana que cuando queremos convencer a alguien para que concuerde con nuestros deseos.2. que vienen a ser un resumen del proceso y las costas que a las partes se siguen. qué significa fundar?.

agrega: “¿nos da acaso la razón un acceso a lo real tal que podamos concederle el poder de compulsión u obligación y la validez univer­ sal que pretendemos que tiene cuando intentamos forzar a alguien con un argumento racional”. Dolmen Ediciones S. pero que es punto central (para rechazar la idea de un punto de partida) es que somos siempre observa- dores y observadores que existimos en la praxis del lenguaje. agrega. porque es independiente de lo que hacemos. o cuál sea el régimen constitutivo de la verdad..57 El tema que no podemos desarrollar aquí.58 En la primera solo hay una Realidad esto es el Uni-Verso. 14. ¿es esta actitud sobre la razón y lo racional. Santiago de Chile. y una vez que es indicado no puede ser negado. Un argumento para obligar. parafraseando.55 Sostenemos. Ibidem. esto es: la pregunta por qué es lo que sea la realidad. 27. significa la admisión de mayores o menores competen- 55 Maturana. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Pero. implícita o explícitamente que nuestros argumen­ tos son racionales y que los contrarios son arbitrarios. supone pues “una respuesta a tal cuestión como la fundación de un argumento racional que usamos para justificar nuestras acciones”. por- que poseemos un acceso privilegiado a la realidad (la verdad) que hace a nuestros argumentos objetivamente válidos. p. el Multi-Verso. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 117 real o la realidad es universal y objetivamente válido..A. 13. lo contrario en la se- gunda. La objetividad. 57 Ibidem.indb 117 31/10/2011 11:19:48 a. Podemos entonces hablar (o mejor dicho lenguajear como diría Maturana) acerca de la objetividad sin y con paréntesis. y del lenguaje con sus particularidades. 58 Vid. En la primera lo real existe independientemente de lo que el observador hace. una versión o muchas versiones. especialmente el denominado “Diagrama ontológico”. en la segunda.m. 1997. muchas realidades. p. se pregunta.56 Comparto con Maturana que es esta la cuestión central. lenguajeando. p. o. . 56 Idem. H. desde que hacemos lo que hacemos a partir de los supuestos acerca de ella.. ilógicos o absurdos. racional­ mente válida?.

o coordinamos las acciones a través de él. . La sinceridad es un juicio de un observador. provee la pretensión de racionalidad o razonabilidad (veremos si una u otra) que aporta un elemento indispen­ sable a la función sociológica de estabilización de las expectativas que cumple el Derecho. Debido a esto. el cual reflexiona sobre el curso de las acciones de otro ser humano en un dominio particular de expectativas. vivimos en comunidades cognitivas. ser miembro en cualquier comunidad humana es operacional: quien sea que satisfaga el criterio de aceptación para ser miembro de una comunidad particular. cada observador puede aceptar como adecuada la conducta de otro organismo (humano o no) con el cual él interactúa. Como tales. seres humanos. Tal como afirma Maturana.indb 118 31/10/2011 11:19:48 a.m. 118 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL cias de los Otros con los que practicamos el lenguaje. 78. afirma Maturana. La sinceridad no es el punto. especificando un dominio de sus interacciones: Nosotros. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. es un miembro de ella. “conocimiento es conducta aceptada como adecuada por un observador en un dominio particular que él o ella especi­ fica”.59 pero esto significa también que hay tantos dominios cognitivos dife­ rentes como criterios diferentes el observador pueda usar para aceptar una conducta como adecuada. 59 Ibidem. p. porque sinceridad no es una característica de las conductas o acciones ejecutadas. los dominios cognitivos son dominios consensuales en la praxis del vivir de los observadores. cada una definida por el criterio de aceptación de lo que constituyen las acciones o conductas adecuadas de sus miembros. Como resultado de ello. 8 El carácter de la argumentación jurídica La argumentación en el proceso judicial.

tiene a mi juicio como sustrato las distinciones apuntadas en el código de Maturana. el tipo de pensamiento que ha predominado en esta so­ ciedad patriarcal mercantil que desvaloriza las emociones. en cada dominio particular de coherencias operacionales. Es decir que. dice Maturana. en la praxis del vivir. aunque desilusionen inevitablemente a alguna de las partes en pugna o a ambas en tanto deci­ siones mismas.indb 119 31/10/2011 11:19:48 a. es un dominio racional”. la admisibilidad de las decisiones está relevan­ temente vinculada no sólo al hecho de que son decisiones (que también importa y mucho) sino a la pretensión de una cierta coherencia interna (en términos del dominio cognitivo específico) que las hace esperables. p. es el argumento para obligar. 61 Ibidem. p. y observarlo. El conocimiento. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. los do- minios cognitivos son dominios operacionales cerrados: un observador no puede salir de un dominio cognitivo operando en él. aquello que corres- ponde al razonar lineal causal que permite explicar (en tanto que construir) las coherencias locales. Similarmente. un observador no puede observar un domi- nio cognitivo operando en él. “especificado como tal por el criterio usado por el observador para aceptar ciertas acciones como acciones efectivas. sólo a través de la consensua­ lidad recursiva del lenguaje especificando consensualmente otro dominio cognitivo en el cual el primero es un objeto de distinciones consensuales. 79.61 Pero lo racional no es solamente.60 La discusión entre iusnaturalistas. Un observador puede salir de un dominio cognitivo. 81. así como la cursada entre formalistas y realistas. . Ese tipo de pen­ samiento ha servido para desarrollar tecnologías que han servido (que sirven) 60 Ibidem. esperables en tanto congruentes con las especificaciones de ese dominio. la objetividad (con paréntesis). DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 119 Como una consecuencia de su manera de constitución. más allá de los códigos empleados (que obviamente varían con cada marco cultural). positivistas y constructivistas.

indb 120 31/10/2011 11:19:49 a. dice Maturana. Y esta visión permite explicar mejor al procedimiento decisorio judi- cial como un procedimiento analógico. que le ha permitido fijar referencias. a mi modo de ver. y del discurso lineal causal. una posibilidad tecnológica. no una. un recurso natural. atiende las relaciones locales. que. se apoya en ese tipo de relaciones (o relacionamientos) que van más allá de lo local. prima facie. son los deseos los que hacen de algo una oportunidad material. 62 Ibidem. crear tiempo. 124. ya que nada es una opor­ ­tunidad material. . esto es que la lógica decisional de los Jueces. o un recurso na- tural en sí. estabilizar expectativas. Esto es. o una posibilidad tecnológica sólo si se lo desea así.62 Esto es lo que explica. en tanto discursos instalados en la senda de la objetividad sin paréntesis. el sistema del Derecho pueda indicar que todas las soluciones son posibles. Comparto entonces con Levi que el esquema de razonamiento que se usa en la argumentación jurídica se basa. Algo es una oportunidad material. coherentemente. y esto no quiere decir que aquél que procede con la lógica lineal causal (todos en algún momento del día la usamos) deja captar de modo inconsciente las relaciones de la lógica analógica sistémica. como el discurso tradicional tanto del formalismo positivista como del realismo iusnaturalista transmiten. El Derecho como sistema de coordinación de las conductas se ha especificado a partir de esa característica propiamente humana que es el len- guaje. p. de lo lineal. en la pretensión de analogía. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. o una posibilidad tecnológica.m. y dentro del lenguaje a partir de la invención de la escritura. El pensar lineal. 120 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL para dominios específicos de la supervivencia. pero su predominio con el consecuente desprecio o desvalorización de las emociones: Las emociones guían el devenir humano. un recurso natu- ral.

aparece como la responsable. 63 Vid. Buenos Aires. En rigor sostengo que el common law a través de su regla constitu­ tiva. criterio.m. la del stare decisis. . 1971. y renacentistas. restringirla y 2) resolver el caso aplicando la regla como si siempre hubiese sido el presupuesto o standard de resolución del caso bajo examen. de la aceptabilidad del método. prima facie. a su vez.63 La decisión se adopta a partir de declarar la analogía del caso a con el caso x. norma u orden. ampliarla. crearla.. E. Levi. los glosadores y postglosadores. 18 y ss.. en sí misma y con independencia de las diferen­ cias procesales y los aciertos o errores contingentes en que incurren los que las realizan. permite: 1) establecer o reformular la regla que rige esos casos. o los de standard. patrón. El análisis de esta secuencia supone varios problemas. Introducción al Razonamiento Jurídico. decisión que no es diferente (cuando no es la misma) que aquella que consiste en declarar subsumido el caso bajo la regla (esto es la regla contenida en la ratio decidendi de un caso precedente o en una norma legal stricto sensu). DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 121 Esto es lo que lleva a que el sistema judicial decida los casos a partir de analogías que exceden los registros locales. los pretores y Magistrados. cuya naturaleza no viene completamente develada. principio. establece el método del Derecho moderno. Eudeba. Ello. Esta operación. que no es diferente del método del cual se valieron sus antecesores griegos. p. los mismos conceptos de regla. Las reglas sirven de referencia a la decisión porque destacan las características relevantes que se han legitimado como diferencias que distin- guen el caso (y aquí entra todo lo referente a la quæstio facti) lo que autorizan a proclamar su igualdad y acogerlo en la regla. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. que tanto se debaten. los logó­ grafos (modernos en el sentido que aquí definimos como moderno).indb 121 31/10/2011 11:19:49 a. El análisis de la evolución del Derecho de daños en los precedentes estudiados por Levi así lo demues- tran. o romanos. im­ plican discusiones que traen colateralmente a las principales cuestiones de la teoría general.

. los sistemas sociales son auto- poiéticos. pp. Si los sistemas sociales son formas de relación comunicacional (Luhmann). 64 Maturana. que están conformadas por el tratamiento de lo social. elaboran las formas del tratamiento de lo social. para evitar cualquier tentación teológica. nacen si es que la misma palabra nacer estuviera autorizada aquí. todos los subsistemas de la sociedad también lo son. Francisco. ora en el campo de la teoría del Derecho como moneda co- rriente. de una operación (tal vez azarosa) en que lo que era una parte.64 ¿Qué postulo entonces? Postulo que se puede adoptar desde una perspectiva sistémica una afirmación que ha circulado ora en el campo de la filosofía moral. es un mecanismo que permite decidir a partir de tratar los casos a partir de la analogía. de otro sis- tema (probablemente menos complejo) que se diferencia hoy. Humberto y Varela.m. Es que. ergo el Dere- cho es una forma de relación comunicacional. se impusieron por su méto- do. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 122 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Entre todos ellos fueron configurando este método que emerge en el siglo XVII en Inglaterra y en el temprano siglo XIX en Francia. lo cual. hasta ayer. Editorial Universitaria de Chile. se autonomiza y: “se levanta por sus propios cordones y se constituye como distinto del medio circundante (entorno) por medio de su propia dinámica de tal manera que ambas son inseparables… El mecanismo que hace de los seres vivos autó­ nomos. si es algo diferente de la mera retórica argumentadora del desnudo ejercicio del poder. es decir son un producto de sí mismos. Los sistemas de la sociedad. 28. parafraseando la famosa frase atribuida a Napoleón. Esta es una de las paradojas de nuestro tema. que mucho más que por sus ejércitos. más bien todo lo con­ trario. como ha explicado Luhmann. es la autopoiésis que los caracteriza como tales”. El árbol del conocimiento. 30. su autorreferencialidad constante. 65 Tradición que a su vez impedía ver lo que se observaba como paradoja. 1984. aunque inspirada en ese caso en la tradición del sujeto cognoscente kantiano:65 el Derecho. podríamos decir. y que será dise- minado por el mundo a partir de las conquistas de estos dos imperios. Santiago. no significa que nacen de la nada.indb 122 31/10/2011 11:19:49 a.

que digo tratar casos. invitante a otra parte que se parece pero que no es lo mismo. 126. es un modo de mirar y pensar que él denomina poético. pero que ocurre de otra manera”. vuelvo a insistir. ella conduzca a una y solo una solución para cada disputa. a su vez.m.66. de ese tratamiento depende la generación de con- fianza. pensar que no se detiene en las rela­ ciones locales. y es por tanto —esencial- mente— comprensivo: “De ahí tanto su carácter metafórico.. Nótese a su vez. p. que siempre y en cada caso todas las opciones de tratamiento del caso están abiertas y que en esto consiste la mayor adquisición evolutiva del Derecho moderno: el tratamiento de la contin- gencia dejando abierta las opciones de innovación y mantenimiento. Humberto y Varela. conecta con el sistema del mundo. Francisco. El árbol del…. De ello dependen las “elecciones/selecciones” de hechos y de nor- mas que resultan determinantes en cada decisión concreta de los funciona­ rios autorizados por el sistema. por el contrario. Entonces. lo que constituye otro problema. no resolverlos. cit. . como isofónico. Insistiré. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. que invita a lo mismo. lo que no significa. dice Maturana. Paradójicamente. y que digo casos análogos (como vimos con Levi) y no iguales o similares. que tal pretensión resulte alcanzada o que si existe una posibilidad de argumentar racionalmente la reso- lución de conflictos a partir de las normas contingentes del Derecho positivo. a otro caso igual. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 123 Y el modo de pensar analógico sistémico.indb 123 31/10/2011 11:19:49 a. Esta parece ser la única lógica subyacente de la instauración de tal pretensión. op. debo advertirlo. la analogía depende de multitud de deci- siones parciales que encierran juicios de valor (emocionales) que. al mismo tiempo abiertas. 66 Maturana. expresiones que conllevan a otras consecuencias y dificultades. desde mi perspectiva metaética (constructivista) solo pueden ser controlados por la apertura constante a otras construcciones (lo que equivale a decir que cada juicio está él mismo entre paréntesis) y por ende no determinado.

El Poder. piénsese en la paradoja tan bien explicada por Kelsen sobre la diferenciación de los sistemas jurídicos. a propósito del criterio de individua­ lización del orden denominado territorial. a lo ocurrido con Carlos I de Ingla- terra y la evolución de sus instituciones). deriva del hecho de que la noción de territorio es jurídica. lo que nos obliga a pensar. en términos de Raffaele de Giorgi. la insuficiencia de este criterio apun- taba Kelsen. los sistemas sociales operan sobre la dimensión del sentido y el sentido no puede explicarse sino a partir de los actos semióticos que lo producen. ciudadano Charles-Henri Sanson. Es decir.indb 124 31/10/2011 11:19:49 a. . cuando el verdugo. como el mismo profesor italiano dice. La anécdota que ejemplifica esto es aleccionadora: Luis XVI es por primera vez Luis Capeto a la hora de su juicio por alta traición en la Asamblea Nacional. como la toma del palacio de invierno lo ha demostrado por el absurdo. Los límites de los sistemas sociales no son fijos ni físicos. Es decir la idea de que el Derecho sean sólo órdenes seguidas de amenazas. ¿cuál es el derecho del derecho a ser derecho? Paradójicamente. no geográfica. de modo que tratar de individualizar la pertenencia de una norma ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. otra vez con Luhmann. la república estará reemplazando a la monarquía e incorporando al último de los habitantes de Francia (el rey muerto) al imperio de la ley (análogo. lo que es. es idéntica a considerar que el poder pueda consistir solamente en una cierta proporción de fuerza física o violencia controlada. el Derecho es Derecho porque sus operaciones se hacen efectivas por un Poder que las sostiene y ese Poder se sostiene por­ que las operaciones del Derecho hacen que continúen sus propias opera­ ciones de sentido. incluso en el trágico final. cum­ pla la condena el 21/1/1793. no pueden obtenerse de la fuerza porque la fuerza no obedece a la fuerza sino al Poder. como prego­ naba Max Weber. el monopolio de la fuerza. cuando menos. en ¿cuál es el poder del Poder? que es análogo a preguntarnos. menos para sentarse sobre ellas”. pueril y estrictamente insostenible. siguiendo la misma lógica de Napo- león “las bayonetas sirven para cualquier cosa.m. 124 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Nótese también que presupongo que el sistema del Derecho se hace necesario para resolver conflictos porque.

como decía Nietszche. Según el sociólogo sistémico. a su vez. Según Habermas los fallos emitidos por los tribunales. 401. sirve de descarga a la argumentación. El Derecho de…. Niklas.68 Reconoce que el mismo Habermas sostiene una concepción pare­ cida con el argumento de que se debería asegurar que la argumentación jurídica también pudiese reaccionar a premisas diferentes a las premisas morales. como explica De Giorgi.. condición para que la argumentación jurídica se res­ trinja al campo del Derecho filtrado por el sistema jurídico y que no resbale con los prejuicios morales u otros prejuicios. Y el sistema del Derecho.67 Pero. aunque nuevamente haya que recordar que los ejemplos de Vietnam o Afganistán. dice. la cuestión de fondo plantea el problema de la im­ probable existencia de la sociedad. op. esta dependencia de la validez es. Este no poder. produce a través de sus operaciones confianza en el futuro. que se desarrolla a partir del sutil instru- mento de la “confianza” que opera bajo la reflexividad de la “confianza en la confianza”. para cumplir con la función sociointegradora que se le atribuye al sistema jurídico. pueden ser cambiadas.indb 125 31/10/2011 11:19:49 a. en suma. dispen- sándola de tener que recurrir a otra disciplina. ningún argumento es capaz de dar validez a nuevos Derechos y obligaciones y con ellos crear condiciones que. Al fin y al cabo el hombre. . p. como sistema de la sociedad. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 125 a un sistema por el territorio incurre en la circularidad que supone el hecho de que en rigor el territorio es una delimitación de sentido hecha por el Derecho. el territorio de un sistema es el espa- cio planetario (hoy podríamos decir cósmico) dentro del cual un grupo detentador de fuerza física es capaz de hacer aplicar su propio método de Derecho. probaron una vez más el acierto de Napoleón. 9 La argumentación jurídica según Habermas y Luhmann Ya vimos que Luhmann afirma que la argumentación es una forma de dos lados y que no se trata —dice de distinguir entre argumentos buenos o malos. 68 Luhmann. con­ venientes o inconvenientes— dado que todos son argumentos. al mismo tiempo. es el animal que puede prometer. ningún argumento es capaz de cam- biar el Derecho vigente. han de cumplir 67 Aquí aparecerá la primera desagradable consecuencia de la grundnorm. cit.m. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

Allí. dice Luhmann. el espíritu del texto. son formas argumentativas. nos en­ trega la regla decisiva que subyace al texto para fundamentarla (recuerda que Neil MacCormick denomina a esto justificación de segundo orden). el sistema se observa a sí mismo. los textos permiten la autoobservación simplificada. Niklas. Ed.71 lo que lleva a buscar la argumentación convincente. 69 Habermas.indb 126 31/10/2011 11:19:49 a. aquella que entre diversas posibilidades. Madrid. el error textual. a no ser a través de la misma comunicación. como racionalidad de la intención del legis­ lador. p. Trotta. sino en su sentido intrínseco. cit. El problema es que entonces debemos distinguir entre argumen­tos correctos y erróneos y aquí es donde la lógica juega un papel de control. 403. etcétera. pero la teoría de la argumentación —afirma— va más allá: “evalúa los argumentos en vistas del poder de convencimiento en el proceso comunicativo.70 pero es sólo en la observación de segundo orden cuando se entiende que los textos no se pueden entender de manera literal. se entiende como la producción de nuevos textos en base a los viejos.m. 126 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL “a la vez los requisitos de representar decisiones consistentes y de ser racio­ nalmente aceptables”. en particular de su hermenéutica.. Agrega en nota al pie: Normalmente se diría: poder de convencimiento frente a otros participantes en la comunicación. 70 Luhmann. . en vistas también de imponerse en la comunicación”.72 Las construcciones de la teoría del Derecho. p. Facticidad y Validez. unas entre otras. 267. 72 Idem. op. 405. como una aglomeración de textos jurídi- cos que remiten unos a otros. como vimos más arriba. el bien jurídicamente tutelado. dice Luhmann. Jürgen. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. a esto los juristas llaman sistema.69 Para Luhmann los textos realizan el enlace de la argumentación con la validez del Derecho. aunque se hable últimamente con mayor lasitud de intertextualidad. el texto debe ser tomado como comunicación y la supuesta racionalidad del texto. pero admite que hoy la interpretación. 71 Ibidem. no de fundamentación de las decisiones. Pero de qué otra manera se comprobaría. 1998. tales como la intención del legislador. dice. El Derecho de…. p. Los textos permiten ganar en seguridad (relativa).

indb 127 31/10/2011 11:19:49 a. sin tener en cuenta como argumentan realmente los juristas en las situaciones prácticas. el problema es —dice Luhmann— que si la distinción de lo racional también se hace como una forma de dos lados. 75 Cfr. . Pero los principios tienen que ser distinguidos. p. Ibidem.75 Esto pueden advertirse en numerosos ejemplos del Derecho y las de- cisiones judiciales. p. en todo caso (que es también un interrogante sobre el mismo límite de la situación) ¿por qué sólo se puede argumentar sobre la situación una vez que la situación ha sido establecida?76 ¿Qué ocurre. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. lo que obliga a remitirse al entorno del sistema donde esos principios son reconocidos o aceptados como principios. Las teorías de la argumentación formulan distinciones que invisibilizan la paradoja de que ellas se ubican dentro del acon- tecer de la argumentación misma. la tesis de la clausura operativa del sistema. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 127 Otro es el papel de las razones. 408. la no menos conocida rebus sic stantibus? En opinión de Luhmann si se pretende argumentar en base a razones. 74 Vid. 76 Cfr. Ibidem. 407. no obs­ 73 Vid. p. dice. su complemento lógico (en tanto que necesario para continuar el operar). 409. Ibidem.74 por lo que se transforma más en un catálogo de recomendaciones sobre pro­ cedimientos adecuados. por ejemplo reglas como las que indican tomar en cuenta todas las circunstancias de la situación parecen tener escasa plausibilidad. 406-407. Ello obliga a no aceptar. o incluso que expresa la infundamentabilidad de todo fundamento?73 Para eludir los problemas derivados de ello. y. por ejemplo cuando aplicamos a renglón seguido de la cláusula pacta sunt servan- da. la teoría de la argumen- tación se traslada cada vez más al campo de los principios procedimentales. ¿cuál es el otro lado de una razón? ¿tal vez una sinrazón. y no analizan siquiera la operación que está dada en la misma plataforma de la decisión: ¿cuál es la situación?.m. y lo son por el propio sistema. Ibidem. pp. se necesitan principios sólidos. una no-razón?: ¿No será este otro lado solo el “valor de reflexión” que hace posible la contin- gencia de todo lo fundamentable.

especialmente nota 24. y lo admite Luhmann. se trata de recurrir como en la retórica o en la pedagogía a los exempla. y se construye en base a analogías. p. lo cierto es que esas razones deban estar referidas a una red que viene en su apoyo. 77 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina. . 410. no se tengan en cuenta también los principios en la praxis argumentativa. 79 Vid. op. El Derecho de…. 128 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL tante lo cual sirven para fundamentar decisiones contrarias y contradictorias. como lo hace la teo- ría sistémica que defiende.77 pero el principio sirve para ocultar la distinción y sirve “para simular unidad allí donde las reglas serán cambiadas con el paso del tiempo: ofrecer. en el modo de argumentar me- diante analogías.78 Esto no quiere decir. pero en ese caso se toman como formas de redun­ dancia que parecen ser compatibles con la necesidad de variedad del sistema (algo que está presente. como vimos con Levi. cómo la selección de la regla (o su creación o modificación) permite que se decidan casos simi­ lares de manera similar. cit. como lo que acabamos de plantear. en tanto —admite Luhmann— la conclusión analógica media entre redundancia y variedad. la resolución de cada caso individual.m. lo que hace ver a este proceso como más difícil y dife- renciado que el de copiar. producida a posteriori de la crisis econó­ mico-financiera de 2001/2002 en donde se abandonó la igualdad entre el peso y el dólar norteamericano produ- ciendo un catastrófico efecto en los contratos. 411. Ibidem. permite observar cómo fueron argumentadas opuestas decisiones con las dos partes del mismo aforismo pacta sunt servanda. que a su vez se construyen en base a distinciones. pues. inconsistencia para la consistencia”. envuelto en la red de decisiones. la argumentación se cons- truye no de Toto ad ipsum sino de parte ad partem. hace ver cómo la operación es recursiva. que permaneciendo en la autodescripción de la argumen­ tación. No obstante.indb 128 31/10/2011 11:19:49 a. que también cuando se parte del teorema de la clausura operativa del sistema del Derecho. Niklas. en el sentido de ser quien provee de razones convincentes para adoptar decisiones. rebus sic stantibus. p. 78 Luhmann. con referencia explícita a la obra de Edward Levi que ya he citado.79 Admite Luhmann. El caso es situado entre casos. ejemplos que sirven como orienta- ción de la decisión. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. entre conservación e innovación)..

que será responsable como nos recordará Camus en el Hombre Rebelde de los peores crímenes). ¿cómo entonces producir esta distinción? En el Derecho europeo antiguo.m. por eso es que se desechó la alta formalidad de los viejos sis­ temas o del mismo método de la interpretación exegético. esto se realizaba con el recurso a la sabiduría y la voluntad de Dios. de una razón excluyente. quienes pusieron fin a la esco­ lástica y dieron principio al pensamiento moderno. La naturaleza humana era la fuente de conocimiento de la voluntad de Dios y la razón era parte esencial de esa naturaleza (aquí se muestra la escisión y la proclama de una objetividad sin paréntesis.indb 129 31/10/2011 11:19:49 a. de suyo imposible. construye los ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 129 La identificación de los casos se corresponde con la medida de jus­ ticia: tratar como igual a lo que es igual y desigual a lo que es desigual. En efecto: ese movimiento llevó a quitar de la propiedad de los teólogos el análisis de Dios. ya que hay buenas y malas razones. Las buenas razones “deben” ser siempre interpretadas como posi- bles interpretaciones de un texto. como veremos al analizar la innovación propuesta por la escuela de Gény. la identificación se cumple pese a la no-identidad de los casos. sino que. Pero las razones necesitan ser fundamentadas. estas son las que los obligaron a variar el método. el iusnatu- ralismo clásico pudo concebir que la naturaleza del ser humano era cognos­ cible empíricamente y ello permitía fundar transnacionalmente el orden jurídico. la argumentación debe mostrar consis­ tencia en referencia al Derecho vigente y con base a textos “apropiados”. así. . Algo que de todos modos no era pacífico —agrego— por la extensa discusión sobre el predominio de la una sobre la otra —la voluntad sobre el entendimiento— lo que se muestra con la obra de Guillermo de Ockam y de Juan Duns Scoto. Así se puede ver al sistema del Derecho como un sistema dispuesto al aprendizaje. dice Luhmann. Pero esto presume una operación de reducción. porque no podían admitir sorpresas. el Derecho vigente. Pero el jurista no deduce en base a conceptos. antes bien.

en tanto que reconocibles. no lo serían.indb 130 31/10/2011 11:19:49 a. Son. Buenos Aires. obiter dictum. holding. pero las distinciones —como puede verse en Borges y Foucault— pueden ser hechas a partir de “lógicas” diferentes. las que. 81 Vid. Borges. a su vez. cumplen la función de permitir hacer aplicables las reglas que. y ellos no son meramente “didácticos”. en tanto ciencia descriptiva del mismo. citada en el relato del pri- mero llamado El idioma analítico de John Wilkins. más bien (y partir de Saussure así se 80 Ibidem. Emecé. Con esto se hará claro que los con­ cep­tos jurídicos no tienen la función directa de posibilitar una deducción lógica. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 130 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL conceptos a medida que argumenta. ello como consecuencia de entender que la misma dogmática completaba la “unidad” del sistema. Su carácter de fuente “aséptica” aún ocultaba las operaciones mediante las cuales se dejaban disponibles siempre nuevas decisiones: Los conceptos tomados en sí mismos no son instrucciones para la decisión. Jorge Luis.139-144. Son piedras de toque para las construc­ ciones de derecho. . 1971. las distinciones son conservadas para tenerlas disponibles en un sinnúmero de decisiones. los origina en el trato con los textos. sirve para conservar y para volver a aplicar las distinciones”. pp. Esto llevó a la teoría de la decisión judicial en el siglo XIX a pensar que los conceptos tenían que ser puntualizados tan detalladamente que no permitiesen la menor duda. 449. la de los conceptos. En otras inquisiciones.80 Con su ayuda.m. de suyo. p. afirma Luhmann. culpa. una teoría del Derecho —general o dogmática— debe proveerlos: Derecho sub- jetivo. como toda secuencia. y eso lleva directo a la pregunta por la construcción de equivalentes funcionales. dolo.81 Los conceptos deben ser identificables. así “el argumentar produce una secuencia de razones y de consecuencias que. ratio decidendi. están insertas en progra- mas condicionales cuya relevancia práctica producen efectos retroactivos en los contornos de los conceptos… La crítica a los conceptos hace necesario volverá al problema que hay que regular. etcétera. como lo recuerda el caso de la enciclopedia china del Emporio celestial de los saberes benévolos.

82 Así por ejemplo lo hizo la célebre monografía de Savigny sobre el derecho de posesión. DECISIÓN JUDICIAL Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 131 puede formular) distinciones. DE GIORGI. Enrique M. Lecce. pero eso es motivo de otro análisis. 1996. llaman la atención sobre las dife- rencias y con esto delimitan el espectro para la argumentación de lo que puede ser considerado como parecido o análogo. 1998. Emecé.. p. 1971. DUCROT. 452. . El decir y lo dicho. 2004. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. “Patologías lógico-formales de la sentencia”. La argumentación girará en torno a ello. Trotta. En Otras Inquisiciones. Etnometodología e interacción. Jurisprudencia Argentina. ZAMUDIO DE MOLINA. op. Bertha y Otros. Jürgen. Sobre el Derecho. en Revista Lexis Nexos. Facticidad y Validez. María Elena. Los conceptos permiten deslindar o precisar cuál es la quæstio iuris de un problema de decisión y también la quæstio facti. Kafka. Jorge Luis. Olsen. Proyecto Editorial. Ed.. Madrid. Fascículo 11. que permitió diferenciar entre propiedad y posesión.indb 131 31/10/2011 11:19:49 a. 10 Bibliografía BITONTE. BORGES. HABERMAS. Ese es el comienzo y el final de toda decisión. Polifonía de la enunciación. Dürrenmatt y la idea de Luhmann sobre el camello. Oswald. GHIRARDI. Buenos Aires. Paidós Comunicación. “Algunos aspectos de la sentencia civil”. Año 2007-2. Perspectivas para el abordaje de la argumentación en Vigencia de la Argumentación. Ined. Buenos Aires. 2006. en Revista de Derecho Procesal. El Derecho de…. Raffaele. Buenos Aires. 2005. 82 Luhmann. FALCÓN. Niklas. cit. Barcelona.m.

. Carlos Santiago. Madrid.I. Editorial Universitaria de Chile. La objetividad. Ley de Enjuiciamiento Civil. 2001. Trad. Buenos Aires. Oliver. Santiago de Chile. El árbol del conocimiento. t. Hachette. REUS. Buenos Aires. . WENDELL HOLMES. MATURANA.A. Benedetti y CENICACELAYA. NINO. 1971. El concepto del Derecho. en El discurso jurídico.indb 132 31/10/2011 11:19:50 a. 1881. número 21-II. 1959. Buenos Aires. Algo de lo que sí se puede hablar. 1982. “‘Moi. y VARELA. Santiago. Rubinzal Culzoni Ed. E. 1992. en Doxa. Un argumento para obligar. MARÍ. México.A. Niklas.. 1984. . Introducción al Razonamiento Jurídico. Universidad Iberoameri­ cana/Universidad de Guadalajara. Francisco. 1985. Herder. 251-287. H. 1997. Astrea. Herbert L. Emilio. 132 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL HART. LEVI. Pierre Rivierre…’ y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias jurídicas y sociales”. Dolmen Ediciones S. La senda del Derecho. Eudeba. Perspectiva psicoana­ lítica y otros abordajes epistemológicos. LUHMANN. Abeledo Perrot. México. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. ... 1998.. Buenos Aires.m. El derecho de la sociedad. 2005. pp. pero en voz baja”. QUIROGA LAVIÉ. Buenos Aires. Javier Torres Nafarrate. Enrique. “Derecho y Literatura. Abeledo Perrot. La validez del Derecho. . Tratado de Derecho Constitucio- nal Argentino. 2004. Sociología del Riesgo. Buenos Aires.

indb 133 31/10/2011 11:19:50 a. Todo lo que usted siempre quiso saber sobre la (teoría de la) argumentación jurídica y nunca se atrevió a preguntar Juan Antonio García Amado* ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. .

Catedrático de la Facultad de Derecho. *Doctor en Derecho por la Universidad de Oviedo.indb 134 31/10/2011 11:19:50 a. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. . Universidad de León. España.m.

indb 135 31/10/2011 11:19:50 a. ¿Por qué se considera que se deben argumentar las decisiones jurídicas. ¿Qué y por qué tienen que argumentar los Jueces?. 2. o al menos algunas?. ¿Cómo sabremos si los Jueces han argumentado (suficientemente) bien? ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 3. . Sumario 1.m.

m.indb 136 31/10/2011 11:19:50 a. .ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

que versa sobre tipos de racionalidad. Es más.m. y él mismo. pero por lo común ni nos sentimos obligados a dar cuentas ni se nos reprocharía que no lo hiciéramos. opta por ducharse con agua fría en lugar de agua caliente. .). Por ejemplo.indb 137 31/10/2011 11:19:50 a. gr. v. Algunas de tales decisiones solo conciernen de modo directo o relevante al sujeto que decide. pero no. En nuestras vidas tomamos decisiones continuamente. Justificar ante otro lo que de modo directo o relevante sólo a uno afecta. El porqué lo entenderemos mejor cuando hayamos explicado el punto central de este apar­ tado. es posible que tal sea el caso cuando alguien que vive solo y está solo en ese momento. en nuestra cultura jurídica y en nuestro tiempo. si se anima a explicarse. no hará mucho más que afirmar que es simplemente porque le gusta más o porque de esa forma se despierta mejor. Se pide tal cosa de las decisiones judiciales y de algunas otras (ciertas decisiones admi- nistrativas. por ejemplo. a menudo ni uno mismo se molesta en explicarse a sí mismo esas elecciones o no es capaz 137 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. o al menos algunas? La primera observación ha de ser que. es algo que se puede hacer por cortesía o especial deferencia. 1 ¿Por qué se considera que se deben argumentar las decisiones jurídicas. no todas las decisiones jurídicas deben ser argumentadas. Si se le pidieran explicaciones de porqué lo hace así. de las decisiones legislativas. la mayoría pen- saríamos que no tiene porqué darlas si no le apetece.

tome tal o cual opción de conducta. aunque no desconectados: el del cono­ cimiento y el de la acción. misteriosas más que nada o dependientes de facto- res que uno mismo no controla en absoluto o apenas. y se conforma con entender que cada cual es como es. No son los únicos. Yo sé que no suelo comer hígado porque no me gusta. pero son los que más nos interesan aquí ahora. tiene sus gustos o está al albur de mil circunstancias que se le imponen y no controla. Pero lo que yo había dicho era esto otro: “Todos los osos que existen son de color pardo”. Si no hay nada que discutir. pues en ese caso hablo de mí. podría tranquilamente contestar que esas cosas del gusto y la sensibilidad son como son. Es diferente cuando las decisiones que tomamos conciernen o afectan de modo directo. 138 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL de dar con argumentos de fondo.m. y no merece la pena pararse aquí en clasificaciones y supuestos. dar razón expresa de algo que se afirma o se prefiere. . inmediato o próximo a otras personas. sobre gustos no merece la pena discutir. el de la razón teórica y el de la razón práctica. Para lo que nos importa. y que. pero desconozco cuál será la causa de que no me guste. Simplemente estoy di­ ciendo algo sobre el mundo exterior a mí y no dependiente de mí. Es diferente si yo afirmo que “me gusta comer carne de oso”. repito) que alguien haga o deje de hacer algo. Sobre eso sí que se me puede pedir explicaciones. Pedirnos explicaciones de una afirmación así equivale a preguntarnos por qué sabe­ ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Con esa afirmación ni estoy exponiendo lo que me gusta o me disgusta ni estoy pretendiendo (con esta mera afirmación. la situación o la vida de los otros requieren justificación expresa y otras no. no hay nada que argumentar. Al decir “de algo que se afirma o se prefiere”. ya estamos dife­ renciando dos campos separados. aunque bien poco me importa ese desconocimiento. Veámoslos. Si alguien me pidiera razones justificativas de esa preferen­ cia personal mía. de un gusto mío. O. Argumentar es simplemente eso. Ese afectar o concernir puede ser de múltiples maneras.indb 138 31/10/2011 11:19:50 a. en terminología también usual. Yo puedo afirmar que “todos los osos que existen son de color par- do”. baste señalar que al- gunas de esas decisiones sobre la acción. en suma.

Y las razones de la razón teórica. mientras que si es mi vecino fontanero el que me cuenta la misma teoría. no asumiré que en verdad sea una teoría científica y pensaré que es una fabu- lación suya o un delirio. pues entiendo que a esa teoría científica se ha llegado con los depurados procedimientos del método más científico y en el más exigente ambiente de eminentísimos expertos. 1 Con este matiz de la capacidad del interlocutor que puede pedirnos razones y evaluar las que le demos. Lo bueno será cuando lleguemos a las normas sociales. normalmente no entiendo nada (o nada verdaderamente relevante o con la suficiente profundidad).. pero los fieles de esa confesión apli­ can su fe sin encomendarse a razones. un verdadero consenso basado en razones se dará. Aquí nos estamos moviendo en los márgenes del conocimiento. podemos ser usuarios de la ciencia. yo pensaré que seguramente es rigurosamente verda­ dero. Lo que a los ojos del no especialista (en términos más luhmannianos o sistémicos: lo que bajo la óptica exterior a un sistema dado. Cuando yo oigo algo que sobre física de partículas afirma un físico de gran prestigio. por mucho que él se esfuerce en ser claro y riguroso. entre teólogos y/o autoridades eclesiásticas. precisamente.m. 139 mos o creemos que es verdad. no se lo creeré por mucho que me diga y me demuestre. son de ese tipo. Y nos puede dar gato por liebre quien quiera. Si mi respuesta es un simple porque sí. o que me toma el pelo para dejarme en mal lugar. En cambio.. El “sostén” de lo que mantenemos son las razones en que lo apoyamos. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. que no pueden entender. Y pensaré que quién soy yo. Por eso. razones objetivas y demostrativas. de la razón teórica. si lo mismo que ese físico lo afirma mi vecino del quinto. Desde esta elemental idea del papel desempeñado por los mecanismos de legitimación por el pro- cedimiento. que es fontanero. estaré desautorizando cualquier pretensión de verdad de mi aserto. para pedirle a él explicaciones. Da igual. pronto. Dicha eva­ luación sólo podrá hacerla el que entienda o pueda entender algo de lo que se habla. en nuestro caso el sistema científico o el de la ciencia física) sea verdadero o falso no dependerá de las razones o argumentos materiales u objetivos. ¿Entonces por qué normalmente creo que es verdad lo que diga ese físico de gran renombre? Por razón de su renombre. o porque yo lo digo. aunque me consta que sucede así. con que se sustente. puede tacharse de idealista la tesis habermasiana de que verdadero es aquello con lo que cual­ quiera pueda estar de acuerdo sobre la base de la evaluación de las razones en que se sustenta. a ojos cerrados. Si no sé explicar por qué afirmo eso que sobre algo del mundo exterior afirmo. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. En nuestro ejemplo de la física de partículas. los demás. consiguientemente. en el mejor de los casos. y asumiendo que el misterio es el misterio y así está bien. razones que han de ser objetivas y demostrativas. . como si mantengo que “ninguno de los osos que existen son pardos”. Los demás. pobre mortal sin conocimientos de física de ese calado. un verdadero consenso apoyado en la evaluación imparcial de razones sólo surge entre científicos. aceptamos sin entender. cuatro gatos en todo el mundo. cuestionada mediante la petición de razones por cualquiera. mi afirmación tendrá a los ojos de mis interlocutores capaces1 tanto valor como si digo exactamente lo contrario. porque cuando lo que en la comunicación intersubjetiva se ha de dirimir es la verdad o falsedad de una afirmación sobre el mundo. por ejemplo. aserto que ya no habrá por qué creerme. no sé por qué y cómo es posible que este texto pueda transmitirlo por correo electrónico a cualquier parte del mundo en un segundo. Y así sucesivamente. pre­ tendo aludir al hecho de que no cualquier afirmación puede ser entendida ni. como mucho. de fondo. Sólo faltaba.indb 139 31/10/2011 11:19:50 a. lo que más cuenta son las razones con las que lo afirmado se respalda. si lo dice un premio Nobel de Física desde la Universidad de Cambridge. Todo ello es porque en nuestras comunicaciones opera lo que Niklas Luhmann llama la “legitimación por el procedimiento” (Legitimation durch Verfahren). con sólo usar el disfraz conveniente. y nos preguntemos cuánto queda para el consenso y las razones y cuánto para la fe acrítica en procedimientos e instituciones. las que aquí importan. Yo. En materia de religión. que es cierto eso que sostenemos. pues no admitiré que en el quinto piso de mi edificio y en el ejercicio de la fontanería puedan descubrirse teorías verdaderas sobre física de partículas. En materia de ciencia. pero no entenderemos de la misa la media. sino de quién y cómo lo diga.

no es norma. pero por culpa de perogrulladas así corren ríos de tinta entre teóricos del Derecho más o menos ociosos o perversos. referidas al mundo de los obje- tos. pero lo que me mueve es la intención de determinar o influir en el comportamiento de otra persona. Otra cosa es que. alguien puede preguntarme si en el país X está o no penalmente cas- tigado el aborto voluntario y yo puedo contestarle que sí. dándole una información y queriendo que ella acate la norma que le muestro. por ejemplo. para que yo decida si invierto o no en una granja de osos verdes el dinero que por e-mail me pide un supuesto príncipe nigeriano que me asegura que tiene un par de ejemplares de oso verde. por tanto. si me la cuestiona quien puede o es capaz de hacerlo. a su vez y en función de ese valor informativo. puedo mostrarle la gaceta oficial de ese Estado o cualquier otro documento o testimonio acreditativo. Hemos estado hablando de normas sin poseer nosotros ningún interés normativo y guiados únicamente por el afán de saber. Si me interroga mi interlocutor acerca de por qué lo sé. Por eso para ponerla en valor. lo que tenga de verdad. habré de respaldarla con las razones pertinentes. Por ejemplo. Otras veces yo aparentemente informo sobre una norma. Por ejemplo. . A su vez. Mi afirmación sobre los osos vale. mi afirmación sea im­ portante como base o apoyo para la toma de algún tipo de decisión prác­ tica. La intención del hablante es. macho y hembra.m. 140 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL El valor de ese tipo de afirmaciones. los seres y los estados de cosas es un valor directa o inmediatamente informativo. como tal saber. es saber.indb 140 31/10/2011 11:19:50 a. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. como tal afirmación. y que podemos hacernos multimillonarios los dos en cuanto yo ponga los miles de euros que a él le faltan para montar el negocio. Parece una perogrullada. y que nada más que por eso quería saberlo. aunque ésa no sea su función directa o inmediata. estoy. también de normas o decisiones de las que enseguida explicaremos como propias de la razón práctica se puede hablar con un sen­ tido informativo. Si yo le solicito a él la razón de su pregunta. cabe que me haga saber que está redactando la parte de Derecho comparado de su tesis doctoral sobre el delito de aborto. Porque el saber sobre normas. pues ni conoce a nadie de ese país ni piensa acercarse por él para nada. a la vez. cuando yo le digo a mi hija pequeña que está prohibido cruzar la calle con el semáforo en rojo. determinante de la índole del discurso en que nos encontremos.

Y también pasa en ocasiones que apa- rentemente nos limitamos a hacer saber algo que pasa ahí fuera. proferimos comunicaciones de esos dos tipos. sea la de clasificar los tipos de normas. para recordarle que ahora y en esta circunstancia. informativas o ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. se volvió tarumba y tuvo que dejar el trabajo a medias. a lo que aquí nos im- porta. está casi todo por hacer. pero para que no cruce. Cuando mi mujer va a salir de casa y yo le grito que va a llover. Cierto es igualmente. El sorprendente párrafo anterior viene a cuento de que ya se nos es- taba complicando demasiado el panorama. 141 si bien esa intención ha de quedar bien patente en el contexto comunicativo: mi hija ha de entender que quiero algo más que darle la noticia de que en nues- tro sistema jurídico rige la norma con aquella prohibición. práctica. así que no estamos los iusfilóso- fos para hablar demasiado alto o escupir muy arriba. siglo y poco de filo- sofía analítica. Tratemos de retornar. en el mundo de los hechos.indb 141 31/10/2011 11:19:50 a.m. Quizá rija una maldición sobre el que se aventure por tales vericuetos teóricos. aunque la forma de mi enunciado es aparente- mente informativa. si es que aún podemos. la intención determinante es normativa. al menos. y la teoría de las normas jurídicas y de sus elementos. sino que le pido o le aconsejo que coja el paraguas y se lo lleve con ella. para decirlo todo. y otras con el ánimo de influir en el modo de conducirse de los demás. sea la de catalogar los tipos de actos de habla. Llegamos mi hija y yo a un cruce en la calle y le digo: “El semáforo está en rojo”. tipos y presu- puestos resulta de una simpleza que da rubor. En otras ocasiones. presupuestos e implicaciones. pues teníamos que sobre normas se puede también informar y que unas veces lo hacemos nada más que para que algo sobre una norma meramente se sepa. sí. que alguno que otro que se tomó muy a pecho esas tareas... cualquiera que sea su forma sintáctica o su manera de enunciarse. pero lo que intentamos es que nuestro interlocutor haga algo. Asumamos que. Pero en materia de actos de habla y de sus tipos. Llevamos miles de años de filosofía y. También la Teoría del Derecho viene de largo. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. no debe cruzar. . no trato de emular a ningún meteorólogo. Le brindo una información.

probable o verosímil (según de qué estemos hablando y qué grado de certeza quepa en ese campo del cono­ cimiento) mi afirmación. I. A los soldados se les entrena en la obediencia. la competencia para mandar lo que más importe. Un capitán le ordena al soldado que avance por aquel camino. ante la duda que sobre la verdad de lo que yo digo me plan­ tea alguien que puede hacerlo. Tenemos una primera peculiaridad muy interesante. autoridad y libre ponderación de razones. Vamos con las explicaciones y los ejemplos. y vamos a verlo. al superior sí que se le supo- ne la capacidad. aunque nunca he entendido por qué—.m. no hablamos ahora de calificaciones morales) cuanto más ciega sea esa obediencia. en el ámbito de la razón teórica y en el de la razón práctica. En cambio. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. haciendo verdadera. quedémonos nada más que con estas últimas. En lo que viene. todo depende de cómo se combinen tres elementos: autoridad. El superior representa para el inferior pura autoridad. 142 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL normativas. Distingamos situaciones posibles. pro- bando o demostrando. sino para influir en alguna medida sobre la conducta de los demás. libre ponderación de razones y reflejo sobre la autoridad del resultado de esa ponderación de razones. no doy razones que respalden lo afirmado. ésta pierde todo su valor. no ocurre lo mismo. ¿Nunca? Depende. . y ese ejército será mejor (en términos funcionales o de eficacia. Hace un momento vimos que si yo afirmo algo sobre el mundo (que todos los osos son de color pardo. precisando más —y lo iremos explicando despacio en lo que sigue—. Para eso es su superior. Todo depende de en qué medida se combinen. por ejemplo) y. cuando de lo que hablamos es de normas y lo hacemos no meramente para informar. en el ámbito norma­ tivo de que se trate. O.indb 142 31/10/2011 11:19:50 a. aunque sea sin un enfermizo ánimo de exhaustividad. El soldado no puede replicar que por qué y que a ver qué razones hay para que su superior prefiera el avance en esa dirección y no en otra. para poder ordenarle sin que el otro tenga ni derecho a hacerle preguntas ni razón siquiera para plantear- se a sí mismo si conviene obedecer o no. Igual que al soldado el valor se le supone —dicen.

somos personal de tropa? Más o menos. pero no hay espacio institucional para la argumen- tación: está institucionalmente y normativamente excluida. ¿Entonces es el legislador como un general de un ejército del que nosotros. 143 A posteriori podrá juzgarse si tal general organizó bien la estrategia o tal sargento dio a los soldados que mandaba las órdenes más acer- tadas. . más que nada. pero algo habrá que matizar. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. II.indb 143 31/10/2011 11:19:50 a. En los Estados (y en los órganos normadores internacionales lo mismo. del tipo de legitimidad de que esté im­ buido ese legislador que nos da órdenes mediante sus leyes. pero ya se estará en otra cosa. Por mucho que en ciertas épocas —como ahora— se ponga de moda que las leyes vayan introducidas por prolijas exposiciones de motivos en las que el autor se deshace en justificaciones y parabienes. cualquier ponderación de razones destinada a evaluar positiva o negativa­ mente el mandato recibido.m.. pero no nos compliquemos con lo accesorio) los legisladores también mandan para ser obedecidos y sin tener que aportar expli­ caciones ni admitir discusión de sus órdenes por los destinatarios. pues si antes de cada batalla hubiera que hacer una asamblea para buscar el consenso de toda la tropa bajo los presupuestos normativos de la comunidad ideal de habla. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.. eso no es más que un lubricante como el que acompaña a ciertos objetos que se venden en determinados comercios. Es como la arenga que el ofi- cial lanza a su tropa antes de dar la orden de asaltar las casamatas del enemigo: excitante prosa que animará más al ya convencido y que no será alivio para el escéptico. pues el que tales expli- caciones introductorias no nos convenzan no se consi­derará razón admisible para que desobedezcamos. ganaría siempre el enemigo. Y tiene sentido que así sea en algunas actividades. Todo depende. pero con la boca pequeña. ciudadanos de a pie. ya no en el contexto normativo y operativo que hace que la orden del militar tenga el valor que tiene: el de autoridad que excluye. Se nos quiere ayudar o animar a obedecer. por parte del destinatario. y especialmente si el ene­ migo obedece y dispara mientras los nuestros discuten. O podrá hacerse eso en el fuero interno de cada soldado.

se justifique ante sus súbditos por el contenido de los mandatos que les dirige. . precisamente. aunque sea un enano histérico. contienen ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Por eso. 144 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Si nos referimos a una dictadura y es el dictador quien tiene (auto) atribuida la competencia legislativa o son sus delegados los que como legis­ ladores la ejercen o si se hace una pantomima electoral para que sean sus secuaces los que bajo apariencia democrática hagan las leyes. sea una virtud más alta o sean cualesquiera atributos físicos. sea el saber supuesto. clásicamente.m. intelectuales o morales que se le presumieran con presunción inapelable. como cuando es un dictador al que se le tiene por suprema encarnación de las vir­ tudes de la raza y de los intereses del Volk. Tal sucedía tam­ bién. Por mentar otro ejem- plo. y en esa condición —y sólo en ésa— obligan. cuando la de Franco en España. como aquel tal Adolfo en el que se mira­ ban los buenos mozos arios cuando perdieron el seso y la vergüenza. con la legitimación divina de los reyes. ridículo. y tal ocurre con cual­ quier forma de legitimación fuertemente metafísica del legislador. Pero las normas que nacen del legislador democrático del más puro Estado constitucional de Derecho tampoco valen por las razones con que su autor las defienda o pudiera defenderlas. Por eso. son súbditos sus súbditos. a ver quién y con qué legitimidad le tose. Igual es en las dictaduras. si tuviera ganas de hacerlo. el parecido con el orden jerárquico de los ejércitos se acentúa. El que mandaba tenía algo que a los otros les faltaba y que a él le hacía superior por definición. la Iglesia lo sacaba bajo palio y las monedas llevaban la leyenda de “Franco. son Derecho. Un legislador así legitimado es autoridad por antonomasia y ningún sentido tendrá solicitarle que. así era como funcionaban antaño las relaciones paterno-filiales o de ese tipo era la “autoritas” del marido sobre la esposa. argumentando.indb 144 31/10/2011 11:19:50 a. ignorante y mas feo que Picio. caudillo de España por la gracia de Dios”. Valen como jurídicas. Si ha sido Dios mismo el que lo ha señalado para dirigir la nación. O con cualquier otro ám- bito en el que la autoridad se ejerza por razón de la superior condición del que manda y la obediencia se fuerce por ser vos quien sois.

el Derecho y la moral son conceptualmente separados y en la práctica bien diferenciados por la doctrina jurídica positivista. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN.m. les gusten o les disgusten. En esos Estados el Derecho es de todos y la moral es de cada uno. ni en las dictaduras ni en las más exquisitas democracias son las razones del legislador las que hacen la ley obligatoria. por lo que. aunque sea sutil. racional o justa. el legislador se finja cercano porque se aviene a fundamentar sus órdenes en farragosas exposicio- nes de motivos. . junto a las de autoridad y competencia: la de legitimidad. un indecente y un malvado. Tiranías y demo­ cracias de Estado de Derecho tienen en común el que el legislador está reves­ tido por el propio sistema político-jurídico de una autoridad que es base de la obligatoriedad (jurídica) de sus normas. que es la propia y particular de ese tipo de sistemas. no me servirá de excusa para evitar el castigo el decir que aún no me lo argumentó bastante el que hizo la norma o que todavía no estoy del todo convencido y que en lugar de castigarme mejor sería que me hablaran otro rato. principalmente —pero no sólo— iusnaturalistas.2 porque provienen de ese legislador que es depositario de la competencia legislativa que el propio siste- ma jurídico le atribuye. además y por las mismas. amén de desobediencia a los códigos jurídicos. En los modernos Estados de derecho liberales y democráticos se separan ambas calificaciones con sumo cuidado y ni se consi- dera inmoral el comportamiento antijurídico por ser antijurídico. de completo descarrío.indb 145 31/10/2011 11:19:50 a. ni se considera antijurídico el comportamiento inmoral por ser inmoral. alguna diferencia hay. Sólo en las dictaduras se piensa que el que comete ilícito jurídico es. La diferencia entre tiranías y democracias se halla en que en estas últimas la persona (las personas) del legislador (las que ocupan el poder legislativo y desempeñan en él el papel institucional corres- pondiente) no tienen nada de particular: ni se presumen mejores ni más sabias ni más virtuosas ni más inteligentes.. en ese afán de que lo mío —en lo que yo soy libre y soberano— no se confunda con lo que tengo en común con mis con­ ciudadanos —y en lo que la soberanía es conjunta y la libertad se limita mediante acuerdos—. como hemos dicho. convenzan éstas o no a sus destina­ tarios. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 145 obligaciones jurídicas (no obligaciones morales). Por con­ siguiente. como cual- 2 La mezcla de obligación jurídica y moral en las mismas normas es propia de las tiranías.. En to- das partes es la legislación un ejercicio de autoridad basado en una atribu- ción de tal competencia por el mismo sistema jurídico-político de que se trate. ¿Entonces nada cambia de un sistema a otro? Sí. Que luego. Si yo no estoy de acuerdo en modo alguno con la norma que tipifica y castiga como delito tal o cual comportamiento. son enteramente del montón. y para captarla hemos de echar mano de una tercera noción. ni quita ni pone. mientras que las dictaduras y tiranías han sido siempre y sin excep­ ción sostenidas por doctrinas de corte iusmoralista. pues llevarle la contraria al tirano que se tiene por ser supremo y por el más virtuoso de los humanos parece allí síntoma de inmo­ ra­lidad.

arcadias y cuestiones de ese calibre. no en términos de aceptabilidad moral) a su obra.indb 146 31/10/2011 11:19:50 a. las razones que importan no son las de por qué ha parido tal o cual ley con ese contenido. a falta de acuerdo de todos. Ahora tratemos de dar cuenta de lo mismo. ya sabemos que en las tiranías el legislador es un tipo que se pinta de superior al común de los mortales. Y como ese acuerdo ni puede nunca ser pleno ni se puede esperar eternamente a que se haga verdad sobre la tierra la situación ideal de diálogo. Lo que legitima al legislador democrático y da un tinte más acep­ table (en términos de legitimidad o de razones para la aceptación de la com­ pulsión que supone. Esa argumentación. nos quedamos con el menor de los males: nos ponemos de acuerdo en que. pero hablando al fin de razones y argumentaciones. poniendo parches para nuestras averías sociales. Cuando en democracia y en Estado de Derecho hablamos del legislador. está ahí. Así que no necesita- mos abandonarnos a la estúpida fe en seres prodigiosos o en designios divinos. Nos bastan nuestros puntuales y prosaicos arreglos. en el mejor y más amplio sentido de la palabra. sino las de por qué los legisladores son Fulano y Mengano. para el toma y daca de razones. legislen y gobier­ nen los más. 146 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL quiera. Puesto que somos nosotros. en lugar de Zutano y Perengano. aunque respetando con mimo a los que hoy son minoría y pueden sacarnos de algún atolladero al hacerse mayoría mañana. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. los ciudadanos. será una argumentación política. la política no es más que el arte de ir componiendo arreglos para nuestros conflictos. nuestras con- veniencias y nuestras necesidades. naturalmente. no el arte de traer a la tierra el reino de los cielos o de construir aquí paraísos. decidi- mos en quiénes delegamos la capacidad para legislar a título de representantes nuestros. es que su autoridad proviene de nuestros acuerdos y esos acuerdos se alcan- zan en un contexto de argumentación sobre nuestros intereses.m. los que —al menos en el diseño ideal del sistema— entre todos y en procesos abiertos a la participación libre e informada. . la ley. en el proceso político que surte de personas la institución legislativa. como ha señalado aquel excelente pensador que se llamaba Michael Oakeshott. En cambio. el lugar para la argumentación. pues.

sino por la misión que le hemos encomen­ dado al apoyar el programa político con el que se aupó (lo aupamos) a su puesto. Lo mismo serviría para la norma administrativa a la que ya no quepa poner tacha de ilegalidad. Luego les tocaría obedecer en la batalla y no andar preguntando por razones a cada paso. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. pertinentes y convin- centes. somos nosotros los que hemos acordado ponerlo ahí y se supone que lo habremos buscado honesto y/o que le retiraremos nuestra con­ fianza y no renovaremos su mandato si nos defrauda por desleal. y en democracia en que. 3 Al menos cuando la sentencia ha devenido cosa juzgada y cuando contra la ley no cabe ya recurso ninguno o forma de anulación por razón de inconstitucionalidad. Esa presunción en las tiranías se basa en las bobas virtudes taumatúrgicas con que el legislador (o quien lo designa) aparece disfrazado. que no va a obrar por su personal capricho.. al fin y al cabo. sino el nuestro. III. el (I)? Pues esto de la democracia sería como si fuesen los soldados mismos los que escogiesen a sus mandos después de debatir sobre sus valores y destrezas. Es a los Jueces a los que muy especialmente pedimos que argumentan mucho y bien. O. al menos por comparación con los desastres de la competencia. ¿Por qué ellos? ¿Acaso no es auto­ridad también la del Juez y no van sus resoluciones a misa para las partes. que de sus fallos den razones suficientes. más claramente expuesto: al legislador la no arbitrariedad se la presumimos y. por lo que les aplicamos diferentes y superiores exigencias en términos de raciona- lidad. no ha ido del todo mal. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. . pero con los legis- ladores sí. damos por sentado que no va a buscar su interés. al menos en época moderna. ¿Y los Jueces por dónde andan? Ya vamos a llegar a la argumen­ tación jurídica y su mejor destino.indb 147 31/10/2011 11:19:51 a. Esto es. Con los ejércitos creo que no se ha probado tal sistema.m.. igual que a misa van las leyes para sus destinatarios?3 Lo que sucede es que sobre las decisiones de los Jueces tenemos otras expectativas. en virtud de esa presunción. 147 ¿Volvemos a la comparación con los ejércitos y demás casos que encajen en el apartado anterior.

igual que se confía en el legislador. Y problema resuelto: cuando el profesor legisla. ha de argumentarlas como es debido. O así era el plan. vuelve a confiar en derechos naturales y morales asentadas en la fe y la más rancia metafísica. por otro lado. además. al mejor servicio de la sociedad. sino que la rectitud de su intención y lo apropiado de su juicio queremos que nos la acredite en cada sentencia: lo obligamos a motivar sus sentencias y. Con lo que. De ahí que al Juez la ausencia de arbitra- riedad no se la presumimos. que de ella son íntimos. liberal y democrático. Al fin y al cabo. y a echarse en brazos de profetas y mesías. convertidos en maquinarias de poder perfectamente desideologizadas y dispuestas a venderse al voto más barato y menos ilustrado.indb 148 31/10/2011 11:19:51 a. desacreditan y dinamitan nuestro sistema político. ni tenemos ese control sobre las decisiones de los Jue- ces. recaídas a parte. los altos tribunales cada vez lo son más de este o aquel partido político. su formación o su forma de designación base ninguna para presumirlos honestos y entregados sin falta a nuestro servi- cio.m. somos nosotros o de nosotros depende de modo más directo. que. unos partidos políticos que. y los muy críticos e idealistas profesores sólo discrepan del gobierno de turno mientras de él no reciben puesto o encomienda bien pagada. . La última. y. poco importa el des- ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Y así vamos tirando. en época muy reciente. ni encontramos en su persona. 148 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL En cambio. bajo su pobre pero soberbia óptica. no nos vale que lo haga de cualquier forma. por un lado. Con la paradójica consecuencia de que mientras estos profesores de iusmeta­ física piensan que sólo los Jueces virtuosos pueden salvarnos de los desvaríos del perverso legislador democrático. de una doctrina jurídica y política que en lugar de empeñarse en la reparación del sistema y la restauración de un Estado que lo sea de Derecho y de una democracia que lo sea de la gente. es ponerlos a legislar a ellos. lo único que ha de hacer un go- bierno para dar con la justicia. a fin de cuentas. En el dibujo del moderno Estado de derecho. son aquellos partidos que se han adue- ñado de la democracia y colonizado de mala manera y con malas artes el poder legislativo los que nombran a o controlan la selección de esos Jueces llamados a salvarnos de esos que los designan. de cualquiera que asegure que sí sabe a ciencia cierta qué es el bien y dónde está lo justo. naturalmente. hay desconfianza frente a los Jueces. viene por la acción combinada de.

las circunstancias sociales. Nuestra teoría de ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 149 crédito institucional o el caos procedimental. logos. cosmos. los contenidos de la ley serán justos por defini- ción y eso es lo que más importa. Uno: la vinculación a la ley. physis y nomos de nuevo reunificados bajo el imperio de una razón abarcadora).. sino que sólo ponen el marco o límite externo de la misma. que las argumenten. ¿Y para qué motivar. no nuestro. Dos: que motiven esas decisiones.indb 149 31/10/2011 11:19:51 a.m.. bajo insoslayable incertidumbre. los iusmoralistas de hoy. además. que ni a sus propias convicciones per­ sonales tienen por palabra de Dios. es problema de ellos. Que sus decisiones sean derecho no supone que no haya más derecho que lo que ellos digan. Pero vayamos más despacio y expliquemos las cosas a nuestra ma- nera. Al menos para los positivistas. Al fin y al cabo. los hechos del caso. y no para dar cuenta de las razones que mueven a quien. se les somete a dos controles muy importantes. en el Estado de derecho moderno existe desconfianza frente a los Jueces. pues existe algo llamado discrecionalidad que es propio de la activi­ dad judicial. pues la legitimación ya será sus- tantiva o material: si legisla él. si hay defensores y cultivadores de la teoría de la argumen- tación jurídica que opinan que el Derecho se mueve en el campo de la razón teórica y que argumentar en Derecho vale para demostrar verdades sobre el perfecto encaje del cosmos (la norma moral —de una moral objetiva—. la norma jurídica. Porque. Ya que los positivistas piensan que el Juez debe argumentar para convencernos caso a caso de que su discrecionalidad no degenera en arbi­ trariedad. la ha encontrado en una parte del Derecho que no se estudia en las facultades de tal. opinan que el Juez debe argumentar para demostrar que ha dado con la única respuesta correcta y que. de quienes así casan argumentación y teología. al contrario de lo que piensan esos positivistas pasados de moda y tan descreídos. . TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. si ya están sometidos a lo que la ley disponga? Porque la ley (las normas jurídicas que tienen que aplicar) no determinan por completo su decisión. crisis y degeneraciones al margen. decide lo que a otros afecta. Otros. etcétera. sino que es aquella parte de la moral que es al mismo tiempo derecho aunque no lo parezca o no se supiera antes de que el Juez la trajera a colación. todo. elemento esencial y definitorio de la misma.

indb 150 31/10/2011 11:19:51 a. pues seguramente la voz de 4 Fuera de los supuestos tasados por el propio sistema normativo que sienta esas prohibiciones y esas san­ ciones.m.4 También se puede aducir que no es tanta la libertad que existe en los otros casos. sino que en modo alguno están permitidas. subir a la casa del vecino de arriba y destrozarle a martillazos esos altavoces con los que escucha música a todo volumen. Para empezar y para que se sepa desde ahora de qué estamos hablando. más de andar por casa: más real y realista. Ciertamente. como. pero para ambos casos rigen normas que dis- ponen las correspondientes prohibiciones. Alguno podrá ya objetar que aquel soldado puede desobedecer a su superior o que yo puedo optar por violar la norma y darle su merecido al toca- discos del vecino. No es que materialmente no se puedan hacer tales cosas. como el que acabo de men­ cionar para ilustrar la actividad totalmente libre. preguntémonos: ¿qué es eso que llamamos discrecionalidad? Una actividad discrecional es la que está en un cierto punto inter­ medio entre actividad totalmente vinculada y actividad totalmente libre. 150 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL la argumentación jurídica es de alcances más modestos y va unida a una noción de racionalidad más humana. Por ejemplo. 2 ¿Qué y por qué tienen que argumentar los jueces? En pocas palabras: los Jueces tienen que argumentar su ejercicio de la discrecio­ nalidad. . o la conducta del ciudadano para el que rige un precepto del Código Penal que le prohíbe realizar cierta acti­ vidad que le apetece mucho. Y como supuesto de actividad totalmente libre cabe citar la que resulte de mi decisión de ahora mismo: seguir escribiendo sobre estas cosas un rato más o echarme una buena siesta. Por ejemplo. podemos considerar totalmente vinculada la actividad del soldado que recibe una orden de su superior en ese ejército. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Pero esto es aquí escasamente relevante para el hilo principal de nuestra exposición. más próxima. por ejemplo. han de argumentar para hacer ver que en lo que sus decisiones tienen de discrecional no se cuela la arbitrariedad. las eximentes penales o las excepciones al deber de obediencia del militar. acompañadas de los castigos con­ siguientes.

así es.indb 151 31/10/2011 11:19:51 a. Recuérdese.m. Pero. como ahora en parte del primer mundo liberal y felizmente desencantado. o se exponen a muy graves sanciones de la colectividad. me caerá condena si se prueba que destruí a base de delibera­ dos y placenteros mazazos el aparato musical de mi vecino. cada uno se junta con quien le da la gana y bueno estaría que nos pidieran razones: simple- mente.. y vuelve a prevaricar si sentencia como le salga de la toga o de las entendederas. que ahora toca aclarar. me gritará que debo ser más laborioso y que ya está bien de siestas. salvo la remisión a la norma que fuerza. Y. En ciertas culturas o épocas los matrimonios se pactan entre las fa- milias de los novios y éstos no tienen nada que decir. . La labor judicial tiene de ambas cosas. releo este párrafo que acabo de redactar. códigos y reglamentos. pero téngase en cuenta que aquí estamos clasifi- cando acciones en más o menos libres a tenor de sistemas normativos sociales y prescindiendo de la moral como instancia de valoración individual de las con- ductas. dubitativo. es decir. ya que contiene aspectos en los que rige la perfecta libertad del Juez (¿redacto la sentencia de este caso antes o después de comer?) y otros en los que la vinculación a las normas es de lo más estricta. sin encomendarse a constituciones. Yo no tengo por qué dar cuenta de por qué me rasco la oreja o dejo de rascármela. Lo que es entera- mente libre no requiere justificación y en lo que es forzoso no hay justificación que valga. si ese ejemplo no nos vale. nada se les permite alegar. y por muchas vuel­ tas que le dé. Pero ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Volvamos a ilustrarnos con comparaciones y muestras traídas por los pelos. También está obligado a decidir con arreglo a Derecho y no a tontas y a locas. maldita.. y que si no lo hace incurre en uno de los supuestos del delito de prevaricación. se casan con quien se les dice sí o sí. 151 mi conciencia. entre esos dos polos está lo que llamamos discrecionalidad. sin más. Ciertamente. busquemos otro que sí: es totalmente libre mi conducta de rascarme o no rascarme la oreja derecha mientras. En otros lugares y tiempos. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. ésta es la persona que me gusta y la elijo porque puedo y quiero. que el Juez está obligado a dictar sentencia de los casos que conozca en el ejercicio de su función y dentro de su competencia. ¿Pero no decimos también que ejerce discrecionalidad y que por eso ha de argumentar para justificar (se)? Ciertamente.

indb 152 31/10/2011 11:19:51 a. y por eso les preguntamos por tales razones. etcétera. quiénes son sus padres. pero. si no se quería sufrir todo un calvario de reproches y desplantes. .m. precisamente. son ellos los que juzgan hechos aplicando el Derecho. 7 Alternativas que pueden venir imperativamente dadas o cuya lista quizá no ha sido a su vez elegida por este que ahora entre ellas ha de tomar partido discrecionalmente. tontín mío. en qué trabaja. Ahora lo de los Jueces. Por eso existía ahí discrecio­ nalidad: porque. si bebe o fuma.7 pero con arreglo a un modelo o ideal normativo que permite enjuiciar positiva o negativamente dicha elección en sí libre. la de 5 No tiene el Juez penal que justificar por qué aplica el Código penal vigente en lugar del Código de Hammurabi o los Mandamientos de la Santa Madre Iglesia. si sabe cocinar. ¡Uf! De qué razones diera uno dependía el beneplácito o la sanción. Se supone que uno podía elegir para ese trance del noviazgo serio a quien mejor le pareciera. pero. no lejanos pero distintos. pero de algunas de las razones de sus juicios juzgamos nosotros. 152 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL allá donde un servidor se crió y por aquellos tiempos. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. echarse novia (y más aún echarse novio una mujer) era una conducta discre­ cional. 6 No tiene que explicitar los motivos que le llevaron a comer ensalada de lechuga el día del juicio oral. Había que explicarse ante la mamá. no se podía elegir para novio a un hombre si uno era varón. nuestra elección iba a ser juzgada como mejor o peor e íbamos a ser alabados o vilipendiados según que nues­ tras razones convencieran o no a quien podía juzgarlas. etc. cuántos novios ha tenido antes que tú. por una parte. si le gustan los niños. que se correspondía exactamente con el modelo de esposa perfecta que entonces y allí estaba vigente y que cumplía esa función normativa. Queremos que nos expliquen por qué deciden lo que deciden en lo que sus decisiones no están totalmente vinculadas —eso no necesita explicación—5 ni reconocidas como libérrimas —de eso no se pide explicación—.).6 Así que quizá podemos ya dar una defi­ nición de discrecionalidad: es discrecional aquella decisión en la que se opta libremente entre alternativas. o a una niña o a una muñeca de por- celana o a una cabra. se debía superar con éxito un estricto interrogatorio de la santa madre: cómo es ella. se trataba de escoger libremente de entre una serie de alternativas bien acotadas (por ejemplo. Mi madre tenía en la cabeza un modelo ideal de novia para mí. En el ejercicio de su cargo y en lo que dicho ejercicio tiene de discrecional. y entonces. por otra.

. de patrón de juicio sobre las elec­ ciones.m. tanto respecto a la norma y su interpretación —entre otras cosas— como en cuanto a los hechos y la valo­ ración —-entre otras cosas— de sus pruebas. sobre todo. 153 servir de pauta de elección y. Lo intentaremos nosotros igualmente. por qué no.. deseamos que la decisión judicial sea lo más objetiva posible. Pues bien. no sea la vía por la que en el fallo campen por sus respetos las inclinaciones personales del Juez o sus intereses menos presentables. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. . aunque no podemos negar sus componentes subjetivos. pues se carece de referencia normativa segura que sirva de guía unívoca. Lo uno más lo otro constituye uno de los mayores enigmas de la contem- poránea Teoría del Derecho y son miles los profesores que compran papeleta en esa tómbola. ya que todavía tenemos que aclarar algunos asuntos previos y más elementales.indb 153 31/10/2011 11:19:51 a. pero aguarde el lector un poco más. sin margen para valoraciones o preferencias. como si éste no tuviera que enco­ mendarse ni a Dios ni al diablo ni más cuentas de rendir que ante su concien- cia. pues están sometidos ellos también a lo que podemos denominar la paradoja inherente a toda discrecionalidad y que se puede caracterizar de esta manera: se trata de decisiones que han de tomarse libremente. Hemos quedado en que ni pensamos que la sentencia del Juez pueda estar totalmente atada y determinada por la letra de la norma aplicable (y que la aplicabilidad de la norma también se imponga por sí misma y sin dudas de ningún tipo) y por la evidencia de los hechos en sí. al tiempo. A este paso acabaremos chocando con Dworkin y a lo mejor hasta entendemos y conseguimos aclarar a otros lo que significa la teoría de la única respuesta correcta o por qué niega don Ronald la discrecionalidad judi- cial. Con los Jueces sucede otro tanto. pero. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. queremos que la existencia inevitable de alternativas decisorias. ¿Que la norma lo mismo puede significar para el caso esto o lo otro? Tiremos la moneda y veamos qué sale. que es un ideal normativo socialmente impuesto y vigente. podría existir un procedimiento que acabara de un plumazo con tales dificultades: que el Juez lance una moneda al aire. pero no queremos que el fallo judicial esté guiado por las simples preferencias del juzgador. En otras palabras. a ver si desentrañan tan esotéricos misterios. que decida jugándoselo a cara o cruz. el resultado de tales elecciones va a ser juz­ gado por su cercanía a o discrepancia con un ideal que opera en el trasfondo.

sino el Derecho. un proceder objetivo que nos libre de los riesgos insoslayables de la subjetividad? El problema es que el azar no sabe de razones. ¿Y no es precisamente eso lo que buscamos. sino que la decisión viene de lo que es su visión del mejor Derecho posible. En suma. queremos convencernos de que se falla desde el Derecho y no desde la autoridad omnímoda del que sen- tencia. en suma. Aspiramos a que no sea el azar. el que nos hemos dado. inevitablemente la suya. Hay que argumentar el ejercicio de la discrecionalidad. Y al querer que sean razones damos por sentado que no son lo mismo móviles per- sonales que razones intersubjetivamente aceptables y que. en consecuencia. mientras que noso­ tros aspiramos a que razones sean las que orienten la decisión del Juez. ¿qué hay buenas razones tanto para dar la razón a esta parte en el litigio como a la otra? Que sea el azar el que determine quién ha de llevarse el gato al agua allí donde por sí sola no lo deter- mina la norma aplicable ni quedan los hechos probados hasta el límite de la perfecta evidencia. pero con el Derecho de todos: pues que se vea. con todo rigor— que no es él. ¿Dónde radica ese elemento de libertad del trabajo del Juez. aunque sabemos que las normas jurídicas por sí no son bastantes para imponer en todo caso el contenido preciso de la decisión. porque la sentencia la dicta el Juez. admisibles o no y más o menos convincentes para quien contemple el caso y la sentencia con los ojos con los que deseamos que el Juez las mire: con mirada imparcial. pero del Derecho de todos. .indb 154 31/10/2011 11:19:51 a. en el sentido de la discrecionalidad que definíamos hace un momento? Y otra pre- ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. de su concepción de la mejor manera de configurar nuestro sistema jurídico. Y de ahí que forcemos a éste a que nos haga ver —o lo intente. al menos. el vigente. Su visión. 154 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL ¿Que la prueba de marras parece convincente pero queda un pequeño resqui- cio de duda? Que decida la moneda. el que tenemos. entre las razones también las habrá mejores y peores.m. ¿Por qué no nos convence ese procedimiento aleatorio? Precisa­ mente porque mandaría el azar y no el Juez. lo que dirima los litigios judiciales y. su persona la que por sí libremente decide dentro de esos márgenes de discrecionalidad.

un sistema de gobierno de la sociedad por los Jueces.. y de ahí también que los sistemas jurídicos tengan que preestablecer órganos a tal efecto. Y para que todo esto tenga sentido. cognoscible y fuertemente perentoria. Tal es la razón de que cada sistema jurídico prescriba la obligación de los Jueces y demás órga- nos aplicadores de sus normas de atenerse a éstas y de que se prevean en cada sistema jurídico muy variados mecanismos para los casos en los que el Juez y el resto de semejantes órganos no saben o no quieren decidir “conforme a Derecho”: revisiones. etcétera. anulaciones. a la que se contestará en segundo lugar: ¿cómo hacer que esa libertad no degenere en libertinaje y qué sería. Pero las normas no se aplican solas. en soberanos de la sociedad y su Derecho. se atengan a ellas y no hagan de su capa un sayo y apro­ vechen su poder para decidir como buenamente se les antoje.. En realidad no se ha conocido nunca a lo largo de la historia. quizá. sino en ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. creo. un sistema casuístico en el que los Jueces se convirtiesen en señores. el libertinaje? El Derecho se compone de normas que tratan de predeterminar la solución de ciertos conflictos que en la respectiva sociedad se tienen por espe- cialmente graves o peligrosos para la convivencia ordenada y pacífica. desde su autoridad. sino. 155 gunta. aquí y en su caso. que ya no será la ley general. . decidir los conflictos como ella prefiera o como le ordene quien la gobierne.indb 155 31/10/2011 11:19:51 a. Siempre se ha usado el casuismo y la apelación a la justicia de los casos concretos para convertir al Juez ya no en servidor de la ley.m. Si decidir “confor- me a Derecho” no es decidir según las normas del Derecho positivo. tene- mos que o bien ese sistema jurídico confía en que el Juez estará y se sentirá atado por una moral común. o bien ese sistema jurídico ha mutado a un sistema de mera habilitación de la judicatura para. algún general. Volvamos a arrimar el ascua a nuestra sardina positivista y aprove- chemos para mencionar de pasada otra cuestión de calado. para que esas normas que com­ ponen el Derecho de tal o cual sociedad efectivamente predeterminen las soluciones de los litigios hace falta que esos órganos aplicadores de las mis- mas las obedezcan. sino que entendemos que un sistema jurídico también admite que los Jueces resuel­ van los casos en contravención de lo que para ellos las leyes prescriban. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. sanciones disciplinarias y penales. dotarlos de autoridad y distri­ buir entre ellos las competencias resolutorias de esos conflictos mediante tales normas.

Pero dejémonos de excursos y sigamos con la diferencia entre dis- crecionalidad y arbitrariedad. etcétera. por geniales. 156 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL esbirro sumiso de poderes con rostro. según los iusmo­ ralistas. como el Derecho. en cuanto profesor. para que el profesor pueda y deba dar satisfacción al alumno y explicarle sus criterios y razones para puntuar su examen mejor o peor. como profesor. Además.indb 156 31/10/2011 11:19:51 a. certeza y orden que el Derecho positivo brinda. por común. hay exámenes cuya calificación puede ofrecer muy pocas dudas. que esa moral que. mi margen de maniobra. será nula o muy escasa. pues o merecen la mínima. Esos son los casos fáciles y si alguien reclamara por la calificación bastaría mostrar esos ejercicios y decir “esto es lo que hay. inevitable y hasta sana. sino de las tradicio­ nalmente llamadas “de desarrollo”. por definición y si las cosas han de funcionar como se dice que pueden y deben funcionar. . Además. Una sencilla comparación nos puede procurar algo de luz. véalo usted mismo y juzgará como yo”. por ser indiscutiblemente desastrosos. no se puede dejar de señalar también que si pensamos que hay una moral sufi­ cien­temente precisa y cognoscible como para que pueda ser Derecho con los mismos efectos de seguridad. y si las preguntas no son de tipo test. en lo que a la corrección se refiere. Si la prueba es de una disciplina más “elás­ tica”. pistola y/o chequera. O sea. esa discre­ cionalidad. por decirlo del modo más suave. En disciplinas no exactas y con pruebas que no admitan una calificación ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. estaremos necesariamente pensando en una moral que. aunque sí pueda existir al tiempo de elegir las cuestiones. no una moral crítica y en un contexto de pluralismo ético. la moral dominante. Otras veces las cosas no están tan claras y dan para comentar. totalmente reprobable. o la máxima. me muevo con ciertos márgenes de discrecionalidad. será mayor. sirve para suplir a la ley positiva o enmendarla es. ¿Cuánta? Depende de la materia y del tipo de examen. Si el examen es de una disciplina muy exacta y las preguntas permiten ser corregidas con absoluta objetividad. corrijo y califico los exámenes de mis estudiantes. pues sabemos que la obligación de argumentar adecuadamente es un medio muy principal para procurar que el Juez no pase de la una. Por eso tiene pleno sentido que se organice un sistema de revisión de calificaciones.m. Cuando yo. a la otra. ha de ser la moral socialmente vigente. una moral ultraconservadora. al fijar el baremo para las distintas calificaciones.

sea mejor o sea peor que el de los demás. favorable o contrario. que aquí sólo podemos mencionar sin más. el problema de si cabría calificar como no arbitrario. Puede ser que este estudiante me haya sido recomendado por alguien que tiene in- fluencia o poder sobre mí o de quien busco a mi vez favor. Es decir. a justificarla mediante razones atinentes a los hechos —lo que el estudiante escribió o dijo— y a las reglas —las pautas de corrección y calificación— se fundamenta en el propó­sito de reducir el riesgo de error y en la finalidad de dificultar la arbitra­ riedad. pues ese mismo criterio especial tendría que poder aplicarse y debería ser apli­ cado a todos los individuos que se hallasen en las mismas circunstancias. Esto nos lleva a un interesante problema. sino que lo discrimino. . que me caiga bien o mal.indb 157 31/10/2011 11:19:51 a. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. sino también la que reza “Debe darse el trato T a todos los X. el obligar al docente a argumentar su nota. y en ese sentido racional. pues el examen del estudiante en cuestión no lo califico apli- cándole la regla común que aplico a los demás. no sólo tiene estructura universal la regla que dice “Debe darse el trato T a todos los X”. un sistema de decisión de pura equidad o de radical justicia del ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Ahora preguntémonos cuándo y por qué se podría tildar de arbitraria mi calificación. 157 cuasiautomática.. para los que procede el trato T”.m.. etcétera. Pero con esto último tampoco se contradiría el mandato de universalización. buenos o malos. Con la decisión judicial ocurre otro tanto. Aquí vemos la importancia del principio de universalización. que tenga algún rasgo que destape un prejuicio mío. que im- pone que con la misma regla que califico el examen de uno debo calificar el de todos. salvo que en alguno concurra una circunstancia tan especial como para que pueda —y deba— defenderse racionalmente que se le aplique un trato particular y distinto. el trato entre profesores y estudiantes o la vida aca­­ démica en general. Esto es. algún interés peculiar mío o alguna pasión personal interfieren en mi juicio y lo convierten en parcial y sesgado. ya sea negativa o positivamente. Me parece que la contestación mejor sería ésta: cuando resulte discriminatoria. que gaste con él tratos personales especiales. menos a los Xn que se hallen en la situación S. Y eso por lo común ocurrirá porque tomo en conside- ración algún aspecto del caso que lo hace para mí especial y que es un aspecto que resultaría inadmisible a la luz de las reglas establecidas para la califi­ cación de los exámenes.

y que les ponga tantas excepciones como le dicte su convicción profunda de que puede argumentarlas de ma­ nera solvente. En este punto es donde los partidarios de la derrotabilidad constitutiva de las normas jurídicas propugnan que el Juez aplique las normas del Derecho como si fueran suyas y no de él. Yo. En ese caso la arbitrariedad no irá ligada a discrimi­ nación en la calificación y es plenamente compatible con el mandato de uni­ versalización. También es posible que no haya discriminación de un caso. 158 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL caso concreto. no ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. son también normas de Derecho y. en el que la única regla universal fuera la de que cada caso debe decidirse individualmente a la luz de sus concretas y particulares circuns- tancias. la valoración de las pruebas. además. aun en los casos en que pudiera ser. etcétera. y también una excelente manera de indicar que si yo. del Derecho. Es un expediente óptimo para que ningún Juez reconozca nunca que desobedece el Derecho vigente. pues está la arbitrariedad en la regla misma con la que se califica. no en esta o aquella calificación. Seguro que a muchos Jueces les duele que ciertas conductas estén tipificadas como delito y les parece atroz tener que imponerles ciertas penas. además. . además de márgenes de discrecionalidad para tratar de atenuar esos efectos mediante recursos tales como la interpretación de la norma. sin condicionamientos derivados en la agrupación de casos unidos a soluciones estandarizadas para cada grupo de ellos. las más altas de todas las normas del Derecho. Juez. está o debe estar facultado para enmendar la norma misma y si eso se puede pro- piamente justificar o cualquier argumento resultará igual de arbitrario. La discusión está en si el Juez. la manera de que no chirríe ese contraste entre las normas del Derecho y las del Juez consiste en proclamar que las normas de su conciencia. si es una sana conciencia moral. moralmente loable hacerlo así. por ejemplo. midan más de un metro setenta de estatura. para muchos. Que me toque a mí o no tener que hacer frente a la objeción contra esa regla y argumentar para de- fenderla dependerá antes que nada de si yo la he fijado o me viene impuesta y de si tengo o no reconocida competencia (jurídica) para modificarla o alterar los resultados de su aplicación. Por supuesto.m. cuando así les toca.indb 158 31/10/2011 11:19:51 a. decido que sólo aprobarán mi asignatura los alumnos que respondan bien el noventa por ciento de las cuestiones y que.

por lo que no pretendo que valga para los demás Jueces como vale para mí. Se tiene en buen concepto y es alta su autoestima. lo cual podría ser digno de alabanza en algunas ocasiones. no está la moral excepcionando al Derecho sino una parte del sistema jurídico marcándole una excepción a otra parte del mismo sistema. La dife­ rencia entre este Juez. y más. pero asumo que ese juicio sobre la justicia es particu- lar mío. gracias a que su conciencia es el receptáculo de esa otra parte del Derecho. al que llamaremos relativista. pero incongruente no es a la hora de describir el sistema jurídico que él ve. como los niños cuando gritan ¡yo no he sido! o los que aseguran que actúan poseídos y sin ser dueños de sí. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. pues oyen voces o notan una fuerza irresistible que les mueve la mano o lo que sea.m. Nos gustará más o menos ese Juez que denominamos absolutista. En otras palabras. que es la moral verdadera. de forma que me parece bien que cada uno haga lo mismo y ponga a las normas jurídicas que está llamado a aplicar tantas excepciones como le dicte caso a caso su conciencia. . ni pro­ piamente le pone una excepción al imperio del Derecho “objetivo” para el caso. en consecuencia. Igualmente es posible imaginar que algún Juez razonara del si­ guiente modo: bien. por tanto. 159 desobedezco tal o cual norma. El Juez absolutista sigue pensando que aplica Derecho cuando decide en conciencia. y el que denominamos absolutista y que excepciona la aplicación de la norma jurídica desde la con­ vicción de que lo mueve una moral perfectamente objetiva. tan objetiva o más. la aplicación de las normas que vienen al caso yo la con­ diciono a mi opinión estrictamente personal sobre la justicia del resultado en ese caso y en cada caso. cuando en conciencia ina­ plica la norma jurídica que viene al caso. pues todo el Derecho que yo acato es por definición Derecho justo. es porque nadie puede desobedecerla. puramente personal. ni sobrepone su conciencia sobre el valor de la ley. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. reconozco idéntica potestad a los otros Jueces. una moral que está por encima del Derecho positivo o legislado y una moral que..indb 159 31/10/2011 11:19:52 a. por tanto. rige de idéntica forma para los mismos casos y para todos los Jueces que se pre­ tendan racionales y justos aplicadores del Derecho. ya que si esta norma o la otra fueran injustas yo las habría desatendido. pues entiende que la pauta que en su conciencia encuentra también es Derecho y que. está en lo siguiente. dictado por mi conciencia individual.. En suma.

sino que lo crean por completo. . Si éstas fueran nada más que cuestión de gusto. deberá asumir que los Jueces propiamente no aplican Derecho. Pero. no son tan narcisistas como para pensar que sólo con que a ellos se les ocurra que algo es injusto ya han dado con la moral verdadera que por arte de birlibirloque se transmuta a través de su pluma en Derecho supremo y perfectamente objetivo. ese modelo de Juez que ni está aquejado de depresión ni pletórico de soberbia es el que en el Estado de derecho presumimos cuando le exigimos que argumente sus decisiones.indb 160 31/10/2011 11:19:52 a. ¿Y las normas del llamado Derecho positivo qué serían. no viven tan pegados de sí mismos. al menos ése. por incongruente o por radicalmente cínico. Así que si quiere dar cuenta de su función. el Juez que hemos calificado como relativista es poco menos que un imposible. entre esos dos polos viciosos. del gusto de cada Juez. además. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. En realidad. el de la única respuesta correcta. y nada habría que argumentar. tendrá que describirla como mero ejercicio de un poder socialmente establecido y. tampoco darían para mucha argumentación. El Estado de derecho. pues diríamos que la verdad no tiene más que un camino y basta una sencilla demostración para poner de manifiesto que se ha seguido el único camino posible. en el sentido que acabamos de proponer. hacemos a los Jueces que justifiquen sus decisiones porque ni todo vale igual ni lo que digan ellos vale más por ser vos quien sois. no son tan escépticos res­ pecto al Derecho y se creen algo del llamado principio de legalidad. pues para él el sis­ tema jurídico propiamente no existe. entonces? Meras suge- rencias de respuestas posibles para los casos. funciona —en lo que funciona— gracias a que la mayor parte de los Jueces que en él ejercen no son ni relati­ vistas ni absolutistas. Si fueran las decisiones judiciales asunto de verdades incontestables. sino que piensan que deben aplicar las normas de un Derecho que no es suyo ni vive en sus gustos y sus opiniones. 160 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL En cambio. habría que aplicar aquello de que sobre gus- tos no se discute. Por un lado. Por otro. ya que no sería más que un conjunto de convicciones personales de los Jueces sobre la justa resolución de los casos. no creen que su conciencia personal sea reina y señora de las decisiones en los casos que juzgan. pero que pueden acatar o no según les parezca.m.

tiene menos importancia de lo que a primera vista parece. que cual- quiera que lea la sentencia quedará bastante convencido de lo correcto de la decisión y. inteli- gente también. bien traídos y sabiamente desarrollados. por sí. Cuando ve y oye al acusado —supongamos que el caso es penal— se esfuerza hasta el límite de lo humanamente posible para desterrar de sí todo prejuicio. Que algu- nos Jueces sean arbitrarios es algo que. unida al principio de legalidad o de sumisión del Juez al Derecho “objetivo”. medita cada decisión hasta el extremo. El Juez A es un santo varón —o una santa dama. el más honesto y esforzado de los seres humanos. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. no se delata. aquel al que su prejuicio le llevó. Lo relevante. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. será útil diferenciar entre sujeto decididor arbitrario y decisión arbitraria. además. asiste a cada trámite del proceso con la atención máxima.m. o al antiguo marido de su esposa. Al fin dicta el fallo que tenía predecidido. reflexiona con el mayor rigor y a la búsqueda de la más pura jus­ ticia. Ahora vamos con el Juez B. . por contraste con la arbitrariedad que mediante la exigencia de argumentación se quiere desterrar en lo posible. es para que no haya decisiones arbitrarias. 161 Al hablar de arbitrariedad. tal vez le recuerda el reo a un novio que su hija tuvo y que la trató mal. En cuanto echa un vistazo al caso y al procesado ya sabe que va a condenar. Se pasa el proceso medio distraído. pero lo motiva con tal cantidad de argumentos oportunos. no parece fácil que la parte perdedora pueda contra­ pesar con éxito esos argumentos en un hipotético recurso. Llamemos a esos Jueces A y B. Finalmente condena. No será difícil que el abogado del condenado recurra la sentencia ni que el tribunal superior se la case.indb 161 31/10/2011 11:19:52 a. Imaginemos dos Jueces que juzgan el mismo caso o casos perfec­ tamente idénticos. no es demasiado riguroso en su manera de actuar. pero sus argumentos son tan endebles como pro- funda e incontaminada era su convicción de la culpabilidad del reo. Veamos con más calma esta distinción. lo que sea. y para lo que sirve antes que nada la obligación de argumentar. lo decidió así porque detesta a ese tipo de per­ sonas. aunque.. pero no nos compliquemos también con los géneros—. la mejor persona que imaginarse pueda.. un prodigio de conciencia escrupulosa y de celo profesional. Es y se sabe tendencioso.

igual que no hay más cera que la que arde. Porque. pese a ello. es mejor ser humano y más honesto. pues. cómo se porta conmigo.indb 162 31/10/2011 11:19:52 a. si ella no me lo dice o no me lo cuenta su psicoanalista. si son secre­ tos. si el interrogante versa sobre cuál de las dos sentencias es mejor. no por lo invisible. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Y si me dijeran que la verdadera causa de que busque mi compañía y se acople a mi temperamento es que le recuerdo a su papá o a un perrito con el que jugaba de pequeña. Al fin. Mi pareja puede tener quién sabe qué móviles conscientes o qué in- conscientes impulsos para estar conmigo. de los Jueces normalmente ni conocemos ni tenemos por qué conocer mayor cosa que sus sentencias. A y B. Yo sé lo que sí me dice y lo que por mí mismo percibo: cómo me trata.m. y veamos ahora la razón. por pulsiones más o menos elementales. pues. que primero adopta intuitivamente su resolución de condenar o absolver o de dar la razón a una parte o a la otra. sino lo que puede ver y sentir. no por sus móviles secretos. A ella le pasa conmigo otro tanto. empezarán las dudas. . que para mí lo decisivo no son esos móviles originarios y ocultos. O sea. no podrán contar en mí ni para bien ni para mal. seguramente yo respondería que bueno y que qué im- porta. es por lo visible. por sus obras. Si la cuestión es la de cuál es mejor Juez. mutatis mutandis. Como nuestro Juez B y contrariamente a nuestro Juez A. Si yo pienso que me quiere —y si yo la quiero—. ¿Pese a lo reprobable de sus móviles? Sí. Veámosla. coincidiremos en que sin duda A. cómo nos entendemos. y después busca los mejores argumentos para revestir de la apa­ riencia de razones lo que propiamente no las tiene. Esto fue durante mucho tiempo una seria objeción para las corrientes de teoría del Derecho que querían dejar a salvo algo de racionalidad posible en la decisión judicial. Pero yo de eso no sé nada. la esperanza de que con algo de objetividad y racionalmente podamos distinguir entre deci­ siones mejores y peores. desde las filas de las teorías de la argumen­ tación jurídica salió la respuesta adecuada para evitar ese embrollo realista. estaremos de acuerdo en que la de B. pues estuvo guiado por las pasiones. Los de aquella corriente doctrinal de tierra fría que se llamaba rea­ lismo jurídico afirmaban que el Juez primero decide y después motiva. 162 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Si nos preguntamos cuál de los dos. Con los Jueces también ocurre algo similar.

sin razones de ningún tipo que justifiquen la opción como auténtica elección. A ese mal es al que quiere poner algo de freno la teoría de la argumentación jurídica. salvo en los casos marcadamente patoló­ gicos. del Juez sólo sabremos que obró por móviles indebidos si él es tan torpe como para dejar que se le vean. aunque. prescindiendo de los móviles personales del Juez. los argumentos con que se ampara. podemos calar mejor en el sentido último de algo que ya sabíamos: que de las sentencias lo más importante. como ocurre en el caso de que se decida lanzando una moneda al aire. no es el fallo en sí. pensa­ remos que cualquier Juez imparcial podría haber decidido así y probablemente habría decidido así. normalmente ocultos. para la raciona­ lidad de esas sentencias cuenta más su motivación que los móviles del Juez. inconfesables. . la sentencia del Juez la valoramos por las razones que contiene en forma de argumentos. y no hay más que leer abundante jurisprudencia para constatarlo. mientras tanto.. podemos acabar agrandando el desaguisado en lugar de arreglarlo. Pero. Serán inconfesables. tendremos luego y aquí que aclarar qué significa exactamente que los argumentos sean convincentes. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Pues bien. Será en el último apar­ tado de este escrito.m. sino la motivación que lo sostiene.. en este contexto de la decisión judicial.indb 163 31/10/2011 11:19:52 a. Algo hoy bastante común. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. Resumamos la diferencia principal. una decisión es arbitraria cuando o bien se toma al margen de cualesquiera razones. Y cuando son indebidos esos móviles y se pueden conocer. 163 Al igual que yo de mi pareja sólo conoceré los móviles recónditos si ella es consciente de ellos y me los confiesa. Y de la misma manera que del amor de mi compañera yo juzgo por sus acciones. en términos de racionalidad. a fin de cuentas. correlativamente. en este marco. al paso que vamos y cuando esa doctrina anda de la mano del iusmoralismo. y que. De ahí que. o bien las razones de la decisión son estrictamente per­ sonales y. aunque suene algo extraño. el problema más grave sea el otro: el de los Jueces con las mejores in­ tenciones que hacen las peores sentencias. que sus motivos personales. que no nos serán conocidos. Naturalmente. entre arbitrariedad y discrecionalidad. si éstos son convincentes para un observador imparcial. ya prevé el sistema jurídico vías para que la sen- tencia se invalide y al Juez se le sancione. Quedamos en que juzgamos por lo que vemos en la sentencia.

en el sentido que se acaba de exponer. al requisito de universalización. que precisar más en qué consiste una argumentación defectuosa. el poder que con las decisiones se expresaba. a un imperio que se ha tornado impersonal. donde cambiaron. hasta hace bien poco. Primero el raciona­ lismo sembró la ilusión de que el Derecho podía erigirse en ciencia exacta y de que la impartición de justicia era labor poco menos que mecánica. Por la misma razón que. Cuando la justicia impartida era absoluta. no podrán valer como razones aceptables para un observador imparcial. Esas razones parciales por palmariamente subjetivas. sí. Tendremos. las sentencias no debían motivarse. o se pretendía. denotarán parcialidad y ánimo discri­ minatorio. sino que los unos y la otra los recoge ahí afuera. El Juez ya estaba sometido a algo. por tanto. personales. genérico. Aquí es posible formular la siguiente tesis: una decisión judicial es tanto más sospechosa de arbitrariedad. pues el que da razón de sus decisiones se muestra con ello some­ tido a algún imperativo externo. los padres tampoco se veían en la necesidad de explicar a sus hijos pequeños por qué les ordenaban esto o lo otro. por- que absoluto era también. sea de las monarquías de antaño sea de las tiranías de hoy. 164 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL porque si se confiesan o se detectan.m. . el poder absoluto. los Jueces debían fallar sin explicar sus porqués. ve al súbdito como un menor de edad permanente. recogida en sus códigos nuevos. opuesto todo ello. la justificación que de ella se da en la motivación de la sentencia. y de eso nos ocupamos en el apartado que sigue. cuanto más defectuosa es la argumentación que la apoya. Luego las cosas cambiaron. en un mundo perfectamente ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Al fin y al cabo. en consecuencia. aunque fuera la autoridad delegada del monarca. debe el Juez mostrar ahora es que él no inventa ni los hechos del caso ni la norma que trae para el conflicto la solución.indb 164 31/10/2011 11:19:52 a. el im­ perio de la ley. pero la ley se piensa tan perfecta. Lo que. 3 ¿Cómo sabremos si los Jueces han argumentado (suficientemente) bien? Cuando la administración de justicia se tomaba por ejercicio de autoridad ante todo. que en la decisión judicial no se ve más que razonamiento silogístico puro y duro. al motivar.

si se compenetran. desde comienzos del siglo XX. de la razón práctica. es actividad parangonable a cualquier otra labor científica. en este momento. En la fase siguiente. elige entre alter­ nativas usando su discrecionalidad. o así se pretende. en el fondo de un ordenamiento que vuelve a ser perfecto. y. a la sentencia como producto de la razón cognoscente. únicamente los muestra y viene a decir ahí están. 165 objetivo en el que se encuentran acabados y a la espera de ser descubiertos hasta en su más mínimo detalle. el tránsito será a la autoridad. lo que el Juez acredita es que no es él quien aporta ni manipula los hechos ni las normas del caso. que cualquiera puede ser Juez a nada que no se le olviden los pre- ceptos del código. a la espera. Al motivar. como feliz alum- bramiento resultante de tal ayuntamiento y a modo de conclusión de un silogismo tan sencillo. ahora en tanto que sis­ tema axiológico u orden objetivo de valores. si encajan. nacida para ofrecer un modelo discursivo de racionalidad de las deci- siones se bifurca. Mas retornarán a lo largo del XX los intentos de hacer de la razón práctica una vía tan segura como la de la razón científica y reaparecerá cada tanto el viejo sueño de la única respuesta correcta para cada litigio y la ilusión de que la discrecionalidad puede desterrarse como un mal evitable. . de la razón teórica. De la sentencia como mandato y mero ejercicio de autoridad se pasó. Otra rama de la teoría de la ar­ ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. relativa. empezará a concebirse la sentencia como decisión propiamente dicha. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. más que nada. Júntense los hechos del caso con la norma perti­ nente y. la solución sale sola.indb 165 31/10/2011 11:19:52 a. la conclusión la saca cualquiera. el del elemental encaje de los hechos bajo las normas. allá por el XIX. y en la motivación se verá la exposición de los porqués de ese Juez que. La práctica del Derecho deja de consistir en mandar. ahora. Lo único que el Juez necesita es un buen mé­ todo y se cree que lo tiene en el de la subsunción.. de la razón cognoscente.. Por tanto. y se convierte en conocer. De la autoridad del que decide se había pasado a la autoridad de la ciencia. Una corriente pretenderá ofrecer las herramientas para con- vertir el razonamiento práctico del Juez en razonamiento cuasidemostrativo. En las últimas décadas del pasado siglo la teoría de la argumentación jurídica.m. el fallo se vuelve poco menos que indiscutible. a base de ofrecer el método para que quien decide pueda conocer la solución objetivamente correcta y verdadera que para cada asunto late.

Es cuestión de llevar bien las cuentas. sea del positivismo sociolo­ gista de parte también de los realistas y de muchos de los de la llamada Es­ cuela de Derecho Libre. en lugar de dejarse sin más guiar por sus móviles personales o sus intereses. se subraya que la discrecionalidad judicial es inevitable y que a ese dato básico hay que adaptar la exigencia de motivación de las sen- tencias. . Se trata de que mediante sus argumentos nos convenza de que cualquiera de nosotros pudo fallar igual que él. de calcular los pesos con ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. son intrincados y dramáticos algunos casos. renació en la teoría jurídica aquel viejo anhelo de que la discrecionalidad pudiera evitarse y de que el razonamiento judicial pudiera ser plenamente guiado por la razón cognoscente. en la idea de que sólo en la superficie o a primera vista. no son arbitrarias. necesitaremos nada más que un buen método para desen- terrarla y aplicarla al caso.indb 166 31/10/2011 11:19:52 a.m. Si existe y está predeterminada una solución correcta. que es al iusmoralismo actual lo que la subsunción fue al positivismo metafísico del XIX: una técnica soñada para que los casos difíciles tengan fácil solución. puesto que ha buscado las mejores razones del Derecho. Ahora la obligación de motivar se entiende como exigencia de que el Juez haga valer que sus valoraciones. prima facie. se conformará con ofertar las estructuras mínimas de la argumentación judicial razonable y ten­ drá como objetivo la detección de la arbitrariedad. latente en algún fondo del sistema jurídico. o casi. Otra vez la aspiración de que exista una razón práctica que no sea menos que la teórico-científica. sea del positivismo empirista del realismo jurídico. Con la crisis de aquel ingenuo y metafísico positivismo del siglo XIX. crisis que. curiosamente. Veamos todo esto algo más despacio. Ese método quiso brindarlo Alexy con la pondera- ción. En las últimas décadas del siglo XX. no la justificación de la res- puesta correcta única. llega ante todo de la mano de otras corrien­ tes positivistas. y especialmente a partir de la obra inicial de Dworkin. pero que en el fondo se com­ ponen las soluciones gracias a que el sistema jurídico tiene una interna armonía a tenor de la que cada asunto casa nada más que con una solución correcta. en lo que el Derecho es instrumento de todos. con el cambio de siglo. determinantes al apreciar la prueba y al interpretar la norma —entre otras cosas—. sea del positivismo normativista de Kelsen. objetivo. menos optimista o con menor idealismo. 166 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL gumentación.

167 la balanza de nuestra razón práctica.. a los esquemas colectivamente vigentes. habrá de realizarla con las claves que compar­ timos. no con valores prelingüísticos en un mundo de ontologías platónicas. el conjunto de los ciudadanos. por un lado. la de pretensiones menos idealistas. un fin o una obsesión particular. Tal es el sentido con que podemos recuperar. Porque también asumimos que el Derecho se compone con la materia prima del lenguaje y sus enunciados.. sí. ciudadanos gené­ ricos. Y. pero también para nosotros. si la argumentación busca el entendimiento tiene que hacerse sin trampa ni cartón. Entre cóm­ plices se puede argumentar al servicio de un interés. .m. entre conciudadanos indeterminados. puesto que esa justificación la hace para las partes. su argumentación servirá más que nada para justificar las valoraciones suyas que sean determinantes a la hora de seleccionar los hechos relevantes del caso. Con sus argumentos en la motivación de la sentencia el Juez dialoga con nosotros. sí. al tiempo de seleccionar la norma aplicable al caso y elegir una de entre las interpretaciones posibles de la norma en cuestión. con los patrones pragmáticos de racionalidad y razonabilidad que. por otro. de admitir las pruebas de los mismos y de valorar dichas pruebas. nos son comunes. nociones como la de auditorio universal de Perelman. pero cuentas. y. en este contexto. no de la manera en que un vendedor sin muchos es- ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. y debe hacerlo apelando a la razón común y compartida. más o menos precisa. Con un buen silogis­ mo lo solucionaban los de la Jurisprudencia de Conceptos y con una imagi­ naria balanza. Cuentas complicadas a veces. preci- samente porque el sistema jurídico ni es completo ni es coherente ni se expresa con total claridad a través de esas normas suyas que se escriben en el len­ guaje ordinario. lo arreglan los de la Jurisprudencia de Principios y Valores. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. la menos dada a mitificar las propiedades del sis­ tema jurídico y la que asume la discrecionalidad judicial como inevitable. Si el razonamiento del Juez no es demostrativo de que la suya es la única solución correcta en Derecho —asumamos aquí esa razonable tesis—. si bien adaptada al pesaje peculiar de lo jurídico.indb 167 31/10/2011 11:19:52 a. aquí y ahora. poniendo el énfasis en lo que todos pueden entender y cualquiera podría asumir en tanto que ciuda­ dano prototípico y comprometido con el interés general. Aquí asumimos la otra versión de la teoría de la argumentación.

una sentencia. y pasando por aquellos autores que a la racionalidad argumentativa llegan desde los rigores primeros de la lógica y la inteligencia artificial. Que el Juez dice que la voluntad del legislador al crear la norma era tal y cual: por qué. Vale pensar también que vamos a escribirla. manejables. desde las de Alexy. pues buena parte de la teoría de la argumentación ha pasado a circular por otros derroteros. nada más que para seducir. debemos hacernos siempre la siguiente pregunta. entre otros. salirse con la suya y ahí te las den todas y si te vi no me acuerdo. No es tan raro. No vamos a desconocer. También puede verse como modelo básico de construcción de sentencias argumentativamente racionales. a las de Manuel Atienza. Puede y debe ampliarse ese núcleo esencial.indb 168 31/10/2011 11:19:52 a. sorprendidos. . Que el Juez afirma que el testimonio de aquel testigo era difícilmente creíble o que el perito no parecía nada compe- ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. pero también porque recoge el núcleo o la esencia de la racionalidad de ese tipo. que los intelectuales tarden décadas en descubrir. Si lo tildamos de básico. al tiempo. que también se han hecho propuestas muy notables. al fin. en primer lugar. pero no será tarea que emprendamos en este trabajo. es por su evidente sen­ cillez. más cercanos a la ética que a la lógica y más afi- nes al lenguaje de los sacerdotes que guardan el Oráculo que al del común de los mortales juristas.m. Algunos ejem­ plos rápidos y bien elementales. ante cual­ quier afirmación de contenido no perfectamente evidente que en ella se contenga y que resulte o se presente como relevante para la justificación del fallo. Pues bien. en particular el primer Alexy. Aquí vamos a proponer lo que podría denominarse un modelo bá- sico de análisis de la racionalidad argumentativa de las decisiones judiciales. con propósito analítico y crítico. lo que ya sabían nuestras abuelas. 168 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL crúpulos se dirige a sus clientes o un político populista a sus electores. Es posible y deseable que la doctrina vaya elaborando modelos bien complejos y. con todo. Es grande la laguna que a tal propósito existe todavía. Así debería ser y sobre esa base podemos y debemos construir los instrumentos de control de la calidad y racionalidad argumentativa de las sen- tencias. para empezar: eso por qué. Supongamos que estamos leyendo.

TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. puede desglosarse o precisarse en tres preguntas que cabe enunciar así: ¿usted por qué lo sabe? (1). Si el Juez mantiene que tal afirmación está respaldada por este o aquel trabajo de campo. Y así siempre. .m. 169 tente: por qué. análisis fáctico o encuesta. que sea relevante para la resolución del caso y que no esté justificada con razones admisibles que la hagan o.. ¿eso a qué viene? (2). por qué ha de valer más su tesis que la mía.. al menos. Supongamos que. Si la única contestación con la que podemos contar es que porque él tiene una autoridad de la que yo carezco. razonable. o está avalada por algún tipo de estudio empírico.indb 169 31/10/2011 11:19:52 a. arbitraria del todo. se afirma en la sentencia que el ochenta por ciento de los varones españoles calzan zapatos de talla superior a la cuarenta y cuatro. sirvan para hacerla y pretendan hacerla. y ¿por qué tenemos nosotros que pasar por eso? (3). más que dudosa y discutible. que “A” y yo mantengo. que “no A” y si ni él ni yo aportamos ulteriores razones. al menos mínimamente. por ejemplo. 1) La pregunta sobre ¿usted por qué lo sabe? será aplicable siempre que en la sentencia el Juez haga una afirmación relevante y cuyo con­ tenido no sea del dominio común. no porque valga ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. nos hallaremos ante una deficien­ cia en la racionalidad argumentativa de la sentencia: el Juez solicita para su afirmación acatamiento por ser él quien es. no evidente en su contenido. sin más. con importancia para el caso que se está dirimiendo. la perspectiva crítica podrá trasladarse al método y fiabilidad de dicho material cien­ tífico. Que el Juez sostiene que el fin de la norma que interpreta y aplica es este o el otro: por qué. podremos considerar que sí se ha justificado la tesis. Esa idea general. o podrá tenerse por perfectamente gratuita. la de interrogar siempre sobre los porqués. La idea de fondo es que se puede tildar de arbitraria toda afirmación. pero. podre- mos aplicar la siguiente pauta crítica: si el Juez mantiene. en principio y mientras no conste o se haya aportado un análisis de contenido opuesto. Una tesis así. sin más. En caso contrario.

m. con dos partes prin­ cipales. conforme al artículo 25 de la Constitución Española. repeti- mos. Mencionemos la Sentencia 16/2004 del Tribunal Constitucional Español. En la primera. Nos estamos refiriendo. pero él sí puede conside- rar. le estaremos mentando el teorema de Pitágoras. con fundamento. aunque lo sea. en este primer apartado. Suenan a chiste los ejemplos y a simpleza el método. salvo que desarrollemos el argumen- to para mostrar la conexión entre aquel teorema geométrico y nuestra salu­ dable decisión. pero sólo hasta que aportamos algún caso jurisprudencial bien notable. que le estamos tomando el pelo o que no tomamos su pregunta en serio. Resquicios de aquel absolutismo de antaño. . concreta el significado del principio constitucional de legalidad sancionatoria. Y así será. que viene a expresar. Por muy verdadera que sea una afirmación o muy convenientes las razo- nes que se expongan. sen- tencia que tuvo gran eco mediático y favorable acogida en la opinión pública. de 23 de febrero. con seguridad. han de ser pertinentes para el caso. que no es broma. han de venir a cuento. tiene o no tiene el res­ paldo legal que para toda sanción administrativa se necesita. 2) La exigencia siguiente es la de pertinencia de los argumentos. para lo que concretamente se está debatiendo. El Tribunal Constitucional (TC) realiza a tal propósito un razonamiento interpretativo complejo. no es razón para el caso y su fallo. y buena. En caso contrario.indb 170 31/10/2011 11:19:52 a. al requisito de exhaustividad o de saturación de los argumentos. aclarando que para que tal requisito se cumpla ha ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. que toda afirmación no obvia debe aparecer justificada hasta el límite de lo razonablemente posible. 170 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL ella en sí e independientemente de la condición del que la sostiene. De ahí que siempre debamos tener lista esta pre- gunta al analizar los argumentos judiciales: ¿esto a qué viene? Si un amigo nos pregunta por qué hemos dejado de fumar y le res- pondemos que es debido a que en todo triángulo rectángulo el cuadrado de la hipotenusa es igual a la suma de los cuadrados de los catetos. por exceso de ruido. En esta sentencia se plantea el problema de si una sanción impuesta por un ayuntamiento al dueño de un bar. para otras cosas.

Y esta última asevera- ción la fundamenta el TC así: “El ruido en cuanto provoca determinadas ondas que se expanden en el aire. sino que fue este el que recurrió para hacer valer que... En la ley de la que se discute si ofrece o no cobertura para el reglamento municipal que preveía sanciones para el ruido. el Tribunal dice que “cualquiera que fuese la voluntad del Legislador de 1972 (. se definía contaminación atmos- férica. Pues bien. a tenor de la citada definición. . Se extiende la sentencia en amplias y muy fundadas consideraciones sobre lo dañino que el ruido puede resultar para la salud y la calidad de vida de los ciudadanos y sobre cómo una excesiva exposición al mismo puede con razón tenerse por atentado grave contra dere- chos tan fundamentales como el derecho a la intimidad y a la vida privada. se trata de ver si tales condiciones se cum­ plen para la ocasión. 171 de existir una ley habilitante que predetermine dos cosas: la “fijación de los criterios mínimos de antijuridicidad” y las clases de sanciones que la Admi­ nistración correspondiente puede establecer.m. ningún ciudadano que esti- mara dañados esos derechos suyos por causa del bar del propietario multado. si no había respaldo legal ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. pero hay un problema: al Tribunal no había acudido. Por tanto. a tal efecto. puede incluirse en esta expresión ‹‹for­ mas de energía››”. mediante recurso de amparo para proteger un derecho fundamental. Cierto. implica que. como “la presencia en el aire de materias o formas de energía que impliquen riesgo.. Tal subsunción será racional en la medida en que sea sostenible la verdad de que el ruido es energía y no otra cosa. tan endeble argumentación en lo procedente quedó oculta bajo la extensión de un argumento que no era pertinente para la ocasión.) el ruido puede encajar en algu- na de las expresiones citadas.indb 171 31/10/2011 11:19:52 a. la sanción reglamentaria del ruido sólo tendrá respaldo legal si el ruido constituye contaminación atmosférica de la referida por tal ley. a los efectos de la ley. la Ley de Protección del Ambiente Atmosférico. daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza”. no tanto como ‹‹partículas›› como más bien en el término ‹‹formas›› en general —se habla en el lenguaje común de ‹‹con- taminación acústica›› o en el de ‹‹formas de energía››”. El Tribunal no da más ar- gumento ulterior que este que acaba de citarse. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN. de 1972. Ahora bien.. el ruido ha de ser o materia o energía. lo que. En un segundo paso.

no aquellos otros. más vulgarmente expre- sado. su proceder no nos parecerá admisible. Se hace referencia a que todo argumento que pueda contar como sustento del fallo judicial ha de ser un argumento admisible. de la admisibilidad para el caso. 3) Decíamos más arriba que el tercer test al que podemos someter los argumentos judiciales es el que se plasma en las preguntas sobre por qué tenemos que pasar por eso o.indb 172 31/10/2011 11:19:53 a. S1 y S2. Pongamos que ese Juez adopta un punto de vista religioso y dice que se debe dar preferencia a S1 por ser el contenido resultante el que mejor se compadece con el credo cristiano. . el más acorde con las pautas vigentes de belleza literaria. O imaginemos que ese Juez se in­ clina por S2 con el argumento de que el sentido así resultante de N es el estéti- camente más bello. de cada una de las cuales van a derivarse diferentes consecuen- cias decisorias para el caso. consagrado en el artículo 25 de la Constitución. Y. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. es encubrir la débil protección que a ese concreto ciudadano se le otorgó de su derecho a no ser sancionado si no es con un apoyo mínimo en la ley. se violaba de modo muy grave su derecho a la legalidad sancionatoria. El argumento aquí sería de tipo estético. como en el punto anterior. 172 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL para la sanción administrativa. El Juez que interpreta el enunciado norma­ tivo N se ve en la necesidad de elegir entre dos interpretaciones posibles del mismo. Y al argumentar sobre otros derechos lo que se está haciendo. eso a nosotros qué nos importa. sin duda. no otro. por incompatible con los fundamentos de nuestro Derecho. Habría usado lo que podría- mos llamar un argumento teológico de interpretación para respaldar su prefe- rencia interpretativa. como argumento que pueda utilizarse en un razonamiento jurídico. del sistema jurídico de un Estado pluralista y no confesional. Tomemos un ejemplo. y más dentro de los márgenes del Estado de derecho. y nos provocará el mismo rechazo. sino de la admisibilidad general de un argumento. Aquí no hablamos. en una ley cabalmente interpretada y no de la manera absurda en que aquella Ley de Protección del Ambiente Atmosférico aparece interpretada en esta sentencia. Ese era el tema y ese era el derecho que estaba en discusión. posi­ blemente.m.

Nada se avanza para ese fin al negar la discrecionalidad judicial. no pueden ser los dirimentes cuando resuelve un asunto en materia de seguridad alimentaria. ni un patrón estético autoritariamente impuesto como único o supremo. o de uno sistemático. por ejemplo.indb 173 31/10/2011 11:19:53 a. de cual- quier religión o de ninguna y de cualquier inclinación ética o estética. oficial.. que hace que la interpretación resultante no nos parezca justifi­ cada en tanto que interpretación jurídica? Pues que se trata de dos argumentos interpretativos no admisibles en nuestra cultura jurídica. Los gustos culinarios del Juez. pero no diremos que carece de justificación admisible. o su credo religioso no ha de determinar su decisión en un pleito en que algún asunto de la fe ande de por medio. si tal Juez echa mano de un canon o argumento teleológico.. también pueda convencernos.. al camuflar la presencia de las valoraciones en las decisiones.m. En cambio. si la religión es de cada conciencia y el gusto pertenece a cada individuo. sino que sus argumentos los valoramos positi- vamente nada más que si en ellos vemos algo que. a nosotros. más allá de las divergencias religiosas y de gusto. etc. no pueden ser basadas en lo que nos separa o legítima­ mente nos diferencia dentro de un Estado y una sociedad que consagra el plu- ralismo y la libertad como valores constitucionales. en tanto que ciudadanos genéricos. Porque el Derecho es de todos las razones admisibles del Juez sólo pueden ser las razones que tenemos en común. y esa su naturaleza común se tergiversa cuando. Las creencias religiosas son de cada uno y los gustos estéticos son de cada cual en un Estado liberal y pluralista en el que no hay ni una religión común obligatoria. 173 ¿Qué tienen en común ese argumento teológico y ese argumento estético. No es que sus creencias o gustos no puedan influir de hecho en él. por tanto. o de uno social. Las sentencias de los Jueces también pueden y deben aspirar a ser elementos en el proceso de construc­ ción de lo común en nuestra diversidad legítima como ciudadanos libres. o de uno subjetivo. . se hace pasar por el tamiz de lo que es meramente personal del Juez. El único camino ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. alusivo a la voluntad del legislador. al aplicarlo. las que todos podamos admitir y. la interpre­ tación resultante nos convencerá más o menos. Pero. incluso de modo inconsciente. La pauta de admisibilidad nos la da el que pueda un ciudadano genérico compartir o no el argumento de que se trate. resulta que el Dere- cho es de todos. TODO LO QUE USTED SIEMPRE QUISO SABER SOBRE LA (TEORÍA DE LA) ARGUMENTACIÓN.

El control lo hacemos nosotros. también Derecho en mano. y lo hacemos. pueden tener varios caminos. no pueden provenir simple­ ­mente de la conciencia del Juez elevada a suprema. ni siquiera por concesión a la autoridad de los Jueces. pero que. en última instancia.m. una teoría de la argumentación jurídica que no quiera negarse a sí misma los fundamentos al convertir la argumentación en demostrativa de soluciones únicas correctas que aguarden la razón práctica que indubitadamente las descubra. Derecho en mano. 174 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL transitable es el de la exigencia de razonabilidad de las argumentaciones con que se fundamentan los fallos que. entre otras cosas. gratuita e incontrolada fuente del Derecho. . ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. sino que asuma que también en Derecho la gente se entiende hablando y que por eso dicha conversación no puede acaecer de cualquier manera.indb 174 31/10/2011 11:19:53 a. inelu­ dible. al tiempo. con el instrumental crítico que nos aporta una teoría de la argumentación jurídica tan poco pretenciosa como.

. ¿Cómo enseñar a argumentar jurídicamente? Rodolfo Luis Vigo* ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 175 31/10/2011 11:19:53 a.m.

* Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral. Argentina.m. . ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Santa Fe.indb 176 31/10/2011 11:19:53 a.

4. 4. 4.1 La argumentación ha absorbido a la inter­ pretación. 3. 5.3 Una confrontación dia­ lógica.3 Legitima la función judicial.2 ¿Razón práctica?.1.2 Posibilita el control. 5.1.8 Facilita la estabilidad de las respuestas jurídicas.2 No hay una respuesta evidente o inequívoca. 5. verdaderas.5 Facilita la eficacia del Derecho.6 El papel delJuez.7 Sis­temáticamente coherente.7. 5. 4.1. 2.2 La variedad de teorías de la argumentación.7.4 Deter­ mina en su mayor concreción al Derecho.1. Sumario 1. 3. 2.1.1.1 Una pregunta.1.indb 177 31/10/2011 11:19:53 a. 1. 4.8 Universali­ zable.6 Enriquece al Derecho. 4.m. 1. ¿Qué enseñar y cómo?. 4.1 Sincera.1 Exigencias concep­ tuales. 3.6 Formalmente correcta. 2. 3. ¿Cuándo la respuesta jurídica es correcta?. 4. 5.1. 5.9 Moraliza el ejer­cicio de la autoridad.7. 5. 3. 3. Funciones de la argumentación jurídica-judicial.3 Respaldada en razones jurí- dicas válidas. 2.1 Un concepto del Derecho. 3. 3. problema o caso jurídico. 3.4 Controversial. idóneas y suficientes. 2.5 Persuasiva. 5. 5.2 Principialista.1 Autoritativo o normativo. Elementos constitutivos de una teoría de la argumen­tación jurídica. Aclaraciones preliminares. 5. 4.7 Nómina de argumentos.9 Justa.5 El proceso judicial.1.3 Lógica. Valida la decisión.6 El Derecho como institución.3 Axio- ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.7 Identifica las razones o argumentos jurídicos válidos.1. 3. 4. 5.3 Una teoría no meramente descriptiva ni juridicista. 5. 1.4 Lenguaje. 2.1.2 Propó­sito de justicia. 2.5 El director del diálogo (el juez).4 Las respuestas apelan a razones. .

5. 5. 5.1. .7.14.13 A contrario. 5.1 Identificación del problema o pregunta a responder (competencia.7.7 Doctrinario.7. 5. 5.1. 5.1 Redactando el enunciado normativo general jurisprudencial.1.3 Las respuestas jurídicas disponibles.7.2 Recons­ truyendo el discurso judicial por medio de preguntas y respuestas.4 Consecuencialista. 5.1.2 Jerarquía.1.7. 5.indb 178 31/10/2011 11:19:53 a. 5. 5.2.7. 7.7. 5.7.20 Religioso. 5. 5. 5. 5.18 Histórico. 5.7.4 Análisis lógico de la sentencia.1.3.7.14.2.1.7.7.m. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 5. 5.1.8 Jurisprudencial.14 Sistemá­ ticos.6 Análisis valorativo.1.1.2 Los enunciados fácticos.1.1.1.7.7. 5.1.2.24 Pragmático: 5.7.1 Coherencia.2.17 Com­ parativo.3 La prác­ tica de la redacción de sentencias argumentadas.1.3.1.7. 5. 5.1.7.3. 5.19 Retórico.12 Apagógico.22 Empírico. 5. 5.7.14. lógico o moral. 5.1.7.9 Lógicos. 5.3 Identi- ficando las premisas y los argumentos que la respaldan.6 Lingüístico.3. 5.16 Sociológico.7.21 Científico no jurídico.7.4 La construcción del silogismo práctico judicial.1. 5.5 Genético.4 Economía.14.15 Teleológico.1.5 La elección de la respuesta jurídica.2 El análisis de jurisprudencia. 5. legitimación y debido pro­ ceso).1.3 Plenitud.10 Analógico.1. 5. Recapitulación.11 A fortiori.7. 5.2. probatorio o fáctico.3. 5.1.7.7. 5. 6.2.5 Análisis lingüístico. 5.7.1. Bibliografía.1.23 Con­ ceptual o Definicional. 5. 5.

indb 179 31/10/2011 11:19:53 a. Nos hacemos cargo que la estructura adoptada para la exposición. Traslado esa obviedad al punto que nos toca hablar. también corresponde precisar inicialmente. . procu­ raremos eludir cuestiones que son de interés de los doctrinarios o especialistas en el tema.m. 1 Aclaraciones preliminares Es indudable que cuando lo que se pretende enseñar es polémico. más concretamente y privilegiadamente: a los Jueces y sus auxiliares ofi- ciales. evitando los desarrollos respectivos. que estamos imaginando como destinatarios de esta exposición a los operadores del dere- cho. En consonancia con dicho propósito no apelaremos a citas (salvo las inevitables) y el discurso será in­ tencionadamente sintético. ha forzado a varias reiteraciones y su- 179 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. resulta necesario clarificar el punto. A tenor de esos destinatarios. aunque lo que digamos para ellos valdrá —mutatis mutandi— para los abogados en general. si bien preferentemente a lo largo del trabajo se adopta explícitamente el punto de vista judicial. es incuestionable que el mismo es sumamente polémico. y por ende. algunas aclaraciones sobre lo que entendemos por argumentación y sus im­ plicancias se imponen. Prueba de ello será que. simplificado y ágil. impone ser más bien esquemático. Por otro lado. Asimismo el espacio del que disponemos. a veces introdu- cimos la perspectiva del abogado litigante.

o sea en tiempos en los que entra en crisis el Estado de Derecho Legal (EDL) y empieza a construirse en Europa continental el Estado de Derecho Constitucional (EDC). 1. Una vez más. y de ese modo se sabía clara y anticipadamente cuales eran las conductas que estaban prohibidas. Ambas apuntan a la tarea del jurista que debe cumplir su función profesional respecto de un Derecho que ha cambiado. en tiempos del EDC la tarea del jurista se visualiza como mucho más compleja e indeterminada.Viehweg y Toul- min) comienzan a proponerse en la década del 50. puede advertirse la nuclear coincidencia entre el objeto de la “interpretación jurí­ dica” (ij) y la “argumentación jurídica” (aj). Sin perjuicio de las precisiones y ampliaciones que siguen. per­ mitidas u obligadas.m. En efecto. estaba en condiciones de evacuar las consultas o problemas de los ciu­ dadanos. la ij consistía en desentrañar o atribuir un significado jurídico a la ley por medio de los métodos interpretativos (básicamente el gramatical. él debe identificar las respuestas jurídicas disponibles en el derecho vigente (compren­ sivo de” normas” y “principios”). De ese modo. la propuesta de Montesquieu sobre el Juez como “ser inanimado. el lógico y el siste- mático) procurando ser fiel a la voluntad del legislador. . y que le exige capacidades o habilidades especiales que antes no se requerían. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 180 31/10/2011 11:19:53 a. queremos dejar constancia que en última instancia la argumenta- ción es en el EDC lo que la interpretación era al EDL. pues ambos rótulos señalan la tarea específica del jurista cuando pretende brindar una respuesta jurídica frente al requerimiento de un usuario de sus servicios profesionales. que de todas maneras pueden contribuir a insistencias en cues- tiones centrales e importantes. 180 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL perposiciones. Sin embargo. y escoger una de ellas brindando las razones o argumentos que la respaldan.1 La argumentación ha absorbido a la interpretación Las contemporáneas teorías de la argumentación (Perelman. El jurista en cuanto conocedor del derecho contenido en la ley. Es que más que atribuir un signi- ficado a una norma jurídica donde se subsumirá el caso que lo convoca. boca de la ley” resultaba elocuente en cuanto a aquél modelo.

es que ellas confían —en mayor o menor medida. las teorías de la aj que nos importan no se reducen a planteos logicistas o formalistas. Dworkin y MacCormick. lo constituye la cantidad y riqueza bibliográfica disponible. que a diferencia de las teorías de la ij que no suscitaron demasiado interés doctrinario. Para decirlo en negativo. Kant y la pragmática lingüística. ni tam- poco a lecturas exclusivamente pragmáticas o utilitarias. axiológico o de la justicia. En éste sentido. aquellas que resultan mejores o peores desde el punto de vista moral.m. no hay una preocupación de fidelidad exclusiva y excluyentes a autores o teorías. corresponde destacar que las nutrientes filosóficas relevan­ tes provienen de Aristóteles. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 181 1. las teorías de aj resultan un mundo creciente y de alta complejidad y sutilezas de análisis. Por ese terreno transitan principalmente filósofos del derecho que reflexionan con material jurí­ dico constitucional. Una prueba de la amplitud teórica sobre el tema.3 Una teoría no meramente descriptiva ni juridicista En general las teorías de la aj no se reducen a explicar describiendo como actúan los juristas cuando actúan como tales. nos parece que el panorama hoy es muy variado y rico. si hay un rasgo filosófico peculiar que alimenta a las teorías actuales de la aj. más bien predominan propuestas integradoras o eclécticas.2 La variedad de teorías de la argumentación Aún cuando se ha señalado en la actualidad la existencia de una teoría es­ tándar de la argumentación (Atienza) constituida básicamente por la propuesta de Alexy. y también constitucionalistas (Zagrebelsky es un ejemplo elocuente) que apelan a nociones iusfilosóficas para desarrollar su especialidad académica. lo que ellas buscan es proponer modelos o paradigmas de esa tarea. más bien. Igualmente puede destacarse. y con distintos fundamentos— en una razón práctica que es capaz de ocuparse de conductas humanas y dis- cernir con razones. aunque se detectan amplias coincidencias entre los principa­ les autores no obstante que la filosofías que las inspiran resultan diferentes. . sin embargo. como también los cursos que a nivel de posgrados (incluidas Maestrías) se ofrecen.indb 181 31/10/2011 11:19:53 a. De todas maneras. 1. desde donde se pueda juzgar a ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

. p. Esto conlleva que el corazón del concepto sobre el derecho coincida con su interpretación o argumentación. Por ello. Es que en la medida que el derecho se descubre como una práctica o conducta social y se confía en la razón práctica su dirección. la que es inescindi- blemente moral. Recordemos al respecto la enseñanza de Zagrebelsky cuando sim­ plificadamente sostiene que la relación entre “norma” y “principio” equivale a la relación entre “ley” y “Constitución”. en el sentido que dichos “principios” típicos del EDC son “con- tenido moral” y “forma jurídica”. hoy claramente se advierte que las teorías de la aj remiten a la razón práctica. por lo que sólo por motivos pedagógicos pueden separarse esas dimensiones que conlleva el derecho. Abeledo Perrot. y también la ense­ ñanza de Alexy. por eso se auspicia que si se pretende conocer el derecho hay que transitar el camino de su operatividad. se torna más difícil circunscribirse a perspec­ tivas meramente descriptivas. la política o la economía. 2000.m.. Buenos Aires. Un modo de explicar esa perspectiva gnoseológica es apelar al si- guiente texto de J. así el derecho se ha tornado un “concepto interpretativo” (Dworkin). Dworkin o Finnis). Finnis: “…las descripciones no se deducen de las valora­ ciones.1 Una de las características que se pretendió para el saber jurídico en el marco del EDL fue su “juridicismo” o “insularismo” (Nino). o sea una con- fianza en la posibilidad de conocer el derecho sólo con normas jurídicas. J.indb 182 31/10/2011 11:19:53 a. se lo ha moralizado. Frente a ese panorama. 1 Finnis. hoy parece superado en las teorías más influyentes de la aj. política y jurídica (Alexy. Ley natural y derechos naturales. a los fines de concluir si se trata de una correcta o buena argumen- tación. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 52. El clásico modelo de ciencia positivista o neopositivista que postulaba una tajante separación entre descripción y prescripción o valoración. en tanto ésta formula su derecho no tanto a través de “normas”—como la ley— sino de “principios”. al constitucionalizarse o principializarse el derecho. pero sin valoraciones uno no puede determinar qué descripciones son realmente iluminadoras y significativas”. 182 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL la misma. evi­ tando las “impurezas” o contaminaciones que podían venir principalmente de la moral.

. y nos limitaremos en éste punto a indicar genéricamente aquellos elementos que son característicos de una teoría de la aj.1 Una pregunta. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. por eso Cicerón ya destacaba la necesidad de res dubia. si ella resulta obliga­ toria.m. o sea. No se niega la existencia de postulaciones y prescripciones absolutamente irra­ cionales o patológicas. y es constitutivo a ésta que se susciten dudas jurídicas en los ciudadanos y las autoridades. 2.2 No hay una respuesta evidente o inequívoca Lo decisivo para la aj es que contemos con aquel interrogante jurídico frente al cual no cabe una respuesta unívoca o evidente.indb 183 31/10/2011 11:19:53 a. lo auspiciable es recurrir a casos reales donde se pone a prueba realistamente la capacidad del jurista. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 183 2 Elementos constitutivos de una teoría de la argumentación jurídica Conforme a lo señalado arriba vamos a obviar precisiones doctrinarias. 2. problema o caso jurídico El motor inicial de la aj lo constituye una duda mínimamente razonable acerca del status jurídico de una cierta conducta. Es cierto que es posible imaginarse dicha con­ ducta como se hace en el terreno doctrinario. pero para ello la humanidad con un objetivo altamente humani­ zador. pero ello excede el campo de la aj en tanto su presu- puesto es un jurista que intenta sostener con razones que su respuesta es correcta según el derecho vigente. pues ello resulta necesario en orden a lo que luego nos proponemos postular en el terreno de esta presente enseñanza. Hay muchas cuestiones que resultan indiscutibles o pacíficamente resueltas. pero hay un mayor número de problemas acerca de los cuales es posible racionalmente identificar más de una respuesta. creó la institución del derecho y sus profesionales. prohibida o permitida. El sentido del derecho y los juristas es proporcionar certeza o clari- dad sobre lo que se puede o no hacer según el derecho en la vida social. sin embargo.

contraargumentando. sino también avalarlos con razones o argumentos. que también cuenta con respaldo en razones o argumentos aducidos por el Juez. De ese modo se responde la pregunta jurídica. ellas centralmente tienen por objetivo garantizar la libertad e igualdad de los mismos a la hora de procurar hacer valer sus pretensiones. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. cuales son las razones que pueden invocarse lingüísticamente a favor de aque- lla que se pretende prospere. 184 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL 2. Tenemos una pregunta y más de una res- puesta.indb 184 31/10/2011 11:19:53 a. 2.3 Una confrontación dialógica Según Villey el derecho surgió en Roma gracias a que ahí habitó un pueblo orientado a los problemas concretos y que conocían los estudios de retórica que provenían de la Magna Grecia. por eso lo que se exige es mostrar en un marco de libertad e igualdad. 2. . hay que estar atento al discurso del contradictor para lograr destruirlo o debilitarlo afectando a sus respectivas razones. lo central consiste en las razones aducidas. de ahí la relevancia que ad- quiere el mismo en aras del logro del objetivo propuesto por cada una de las partes.4 Las respuestas apelan a razones En aquel diálogo regulado. o sea. Los oradores en sus dis- cursos incluyen afirmaciones o enunciados a los que no solo deben concatenar apropiadamente desde un punto de vista lógico. El debate debe llegar a su término y para ello la participación del Juez. y.5 El director del diálogo (el Juez) Los diálogos jurídicos suponen la presencia de un tercero imparcial o Juez en- comendado por la sociedad para que haga respetar las reglas que los dialo­ gantes deben respetar.m. y sobre el que volveremos. para ello. y éstas los juristas deben encontrarlas en el derecho vigente. El medio por el que se comunica el discurso es el lenguaje. pero además deben ocuparse de contradecir o neutra­ lizar las afirmaciones y argumentos esgrimidos por la contraparte. quien tiene por misión central el decir autoritativamente el derecho (iurisdictio) que ha derivado racionalmente para el caso.

de manera que se debilita o suprime la racionalidad cuando sostenemos tesis o enunciados que no compartimos. de ahí que interese establecer algunos criterios que permitan ese juicio calificatorio o valorativo de respuestas. 3 ¿Cuándo la respuesta jurídica es correcta? Queda claro que lo central del esfuerzo argumentativo consiste en proponer o establecer una respuesta al interrogante jurídico que la ha suscitado.m.6 El derecho como institución Alexy insiste que el derecho es un sucedáneo para superar las insuficiencias del diálogo social.1 Sincera Las teorías del diálogo racional como Habermas y Alexy postulan como una de sus exigencias. Así el derecho cuenta con reglas. que el hablante sólo puede afirmar aquello en lo que el mismo cree. pero también ella rige para el abogado de parte y para todo aquel ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Tratándose del Juez tal exigencia luce evidente. . supone conocer también esa cultura que le es propia y que ha sido forjada principalmente por los mismos juristas. Una parte central de esa cultura la constituye la teoría de la interpretación o argumentación. operadores habilitados y una cierta cultura que define y completa lo requerido para el funcionamiento del mismo. Conocer el derecho y estar en posibilidad de operarlo con inteligi­ bilidad y éxito. A éste respecto recordemos: 3. correctas. Pero como también hemos dicho. de ahí que no basta conocer las reglas jurídicas para operarlas. y las que no lo son. apropiadas o mejores respues- tas. no importa solamente contar con una respuesta. sino que la teoría se ha preocu­ pado por discernir entre las buenas. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 185 2. y que la respuesta que institucionalmente está destinada a prevalecer e imponerse imperativamente es la que brinda el Juez.indb 185 31/10/2011 11:19:53 a. Alexy al describir al sistema jurídico incluye una dimensión estática (constituida por las normas y principios) y otra dimensión dinámica (teoría de la interpretación o argumen­ tación) cuyo objeto es definir el modo en que según dicho sistema hay que operar a sus reglas.

Este punto. y así su material forzoso lo cons- tituyen los argumentos y contraargumentos ya invocados por los dialogantes. Así lo que interesa para la corrección de la respuesta es que la misma se proponga. idóneas y suficientes Ya hemos insistido que lo propio de la argumentación es postular lingüís­ ticamente argumentos o razones en favor de aquella respuesta que se pre­ tende prevalezca. auspicie o defienda en nombre o con intención de justicia. por ende. y c) que no resultan extremamente injustas o disvaliosas]. 3.m. sino que debe introdu­ cirse en el diálogo que le corresponde dirimir. sino aquellas válidas que se encuentran disponibles en el derecho vigente. sino porque objetivamente lo exige el derecho. No sólo válidas [o sea. pues el abogado le pide al Juez que le reco- nozca la razón.2 Propósito de justicia Reza el Código Iberoamericano de Ética Judicial en su artículo 35 que “el fin último de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del derecho”.indb 186 31/10/2011 11:19:53 a. 3. Pero por supuesto que no se trata de invocar cualquier razón que le parezca al orador. sino también ver­ daderas en tanto la racionalidad no es compatible con lo erróneo o falso. remite de manera directa a reclamar del jurista-Juez una cierta actitud ética en aras de lograr una respuesta apropiada y racional. que esas razones luzcan suficientes y eficaces en orden a brindar respaldo. y además. de lo contrario se estará minando la mejor respuesta. . ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. como el inme­ diato anterior. importa destacar que uno de los modos de la injusticia se da cuando el que opera el derecho se propone ser injusto (Finnis). a) dispuestas o consentidas por las autoridades con competencia jurígena.3 Respaldada en razones jurídicas válidas.4 Controversial El discurso jurídico tiene la señalada matriz controversial. tampoco el Juez hilvana un discurso a su antojo o conveniencia. 186 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL que promueve un diálogo racional. Nos parece procedente insistir en una enseña de Perelman: el modelo de la argumentación era el razonamiento judicial. justificación o motivación al discurso. no porque convenga a su parte. verdaderas. 3. pero más allá de ese objetivo institucional. b) que rigen en la comunidad jurídica.

sino que a veces el modo de decirlo y otras notas acci- dentales. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 187 El Juez respalda su decisión apoyándose en esos argumentos. y alen­ taba que la verdad y la justicia se valgan de ella con la confianza que siempre será más fácil hacerlo en su favor. distingue entre argumentos de persua- sión (retóricos). etcétera. hablando de lógica jurídica.m. propiamente jurídicos (ficciones. Es que para que triunfe una tesis no basta la solidez de la misma. sobre el que luego insistiremos. abortan el propósito del orador o rector. o sea la retórica. dado que el discurso tiene por finalidad lograr que triunfe racionalmente una propuesta. . aunque puede ampliar razones y no limitarse a repetirlas.indb 187 31/10/2011 11:19:54 a. en el sentido que debe privilegiarse el lenguaje corriente y afrontar apropiadamente sus problemas semánticos. pero al mismo tiempo debe desechar con razones aquellos que han sido aducidos por la parte perdidosa del pleito. En efecto. analogía.6 Formalmente correcta Si bien la lógica no es suficiente. dado que el argumentador debe respetar los principios y estruc­ turas lógicas bajo pena de tornar irracional su discurso. y en aras de ese propósito resulta conveniente que se recurra a la vieja ciencia y arte que tiene por objeto la persuasión. 3. principios (o va­ ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. sintácticos y pragmáticos. presunciones. El Juez no inventa la pregunta que responde. estable­ cidas por el derecho) y argumentos de coacción intelectual (proporcionados por la lógica: inducción. podemos incluir todo lo referente al lenguaje. En esta exigencia y en la inmediata posterior. hay un amplio campo para las ense­ ñanzas lógicas. Ya aconsejaba Aristóteles que no se debía dejar en manos del error y la injusticia a la retórica. deducción. Recordemos que Kalinowski. 3. 3. no cabe dudas que ella resulta necesaria para cualquiera que razona.7 Sistemáticamente coherente La respuesta jurídica esgrimida remite a un sistema jurídico compuesto como mínimo con normas (de conductas y constitutivas de poder). ni tampoco inventa lo que le corresponde traer a los dialogantes. reducción o abducción y razo­ namiento estadístico).5 Persuasiva No se trata de sólo de corrección sino de persuasión.

en MacCormick).m.8 Universalizable Cuando buscamos la respuesta para un caso. parece inevitable la refe- rencia a un derecho vigente que se esfuerza por configurar un sistema “débil”. está comprometida la “justicia formal” (Alexy) o también la seguridad jurídica. Fundación Cultural del Notariado. más o menos justas. 3. Aún cuando no resulta fácil seguir sosteniendo la visión de un sistema “fuerte” al modo en que lo propuso Kelsen con su pirámide (sólo constituida por normas). y ella vale para todos los casos iguales en los aspectos relevantes. Por supuesto que es posible encontrarse con respues­ tas jurídicas claramente justas.9 Justa La mejor respuesta jurídica es aquella que mejor responde a las exigencias de la justicia integral. es necesario racionalmente establecer alguna regla general o universal desde donde se infiere o sigue lógi- camente la solución para el mismo. En ese tratamiento reclamado por la razón práctica de tratar igual a lo igual. El sistema en la jurisprudencia. 188 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL lores) y definiciones. porque si el derecho tiene un sentido para la vida social. 1998. respectivamente. 55. . y claramente injustas (dado que —según Aristóteles— los opuestos pertenecen al mismo saber. dinámico o poroso. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 188 31/10/2011 11:19:54 a. Madrid. es que le reconozca a cada uno lo que le corresponda y no se lo sustraiga o tolere su sustracción. buen ejemplo del mismo puede ser la perspectiva de Ca- naris definiendo al sistema como “un ordenamiento axiológico o teleológico de principios generales del derecho”. p.2 3. En torno a éste precedente o enunciado normativo jurídico general judicial (premisa mayor del silogismo práctico judicial) volveremos adelante. y además respecto a la justicia podemos reconocer aquella del caso (equidad) y la que se proyecta en el todo social (justicia general o del bien común). o sea la injusticia). por ello se pretende que no entre en contradicción con el mismo y que sea armónico con los principios y valores del sistema (coherencia y consistencia. al que 2 Canaris. cuando hablamos de justicia estamos hablando al mismo tiempo de su opuesto. En esta exigencia descansa en gran medida el valor del precedente jurisprudencial que institucionalmente el derecho consagra. Aquí se introduce el criterio o argumento consecuencialista.

dado que más allá de los efectos que produce la respuesta jurídica judicial para las partes. de ma- nera ordenada y clara. de ese modo postulan que “motivar es justificar la deci- sión tomada proporcionando una argumentación convincente e indicando lo bien fundado de las decisiones que el Juez efectúa” (Perelman).m. 4 Funciones de la argumentación jurídica-judicial En la medida que los Jueces vayan disponiendo autoritativamente de res­ puestas jurídicas integralmente correctas. Apelando a lo que han ratificado las Cortes Supremas Iberoamericanas en el Código de Ética Judicial para Iberoamérica recordemos que “Motivar supone expresar. y solo cabe que ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. se derivan beneficiosas conse­ cuencias. Una respuesta jurídica brindada sin razones o argumentos que la respalden es —prima facie— descalificable jurídicamente. una decisión arbitraria.1. en tal caso. de ahí que es importante a los fines del estímulo respectivo para los juristas. que se repase las sobresalientes. el Juez comprenda los motivos de esa impugnación. Valida la decisión Las teorías de la argumentación en general pretenden reconciliar el derecho con la razón práctica.2 Posibilita el control Taruffo ha reconocido que la función de motivar posibilita en el ámbito “endo- procesal”: que las partes comprendan la respuesta judicial. 4. sino se proyecta —en mayor o menor medida— sobre toda la sociedad. ella no sólo se incorpora al derecho vigente. 4. sólo tolerable en la medida en que una expresa dispo­ sición justificada lo permita” (art. 20). . razones jurídicas válidas. definan la alterna­ tiva eventual de su impugnación y. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 189 con insistencia a remitido MacCormick. aptas para justificar la decisión” (artículo 19). en principio. y en el ámbito “extraprocesal”: posibilita el control demo- crático sobre el Juez.indb 189 31/10/2011 11:19:54 a. y por ende: “Una decisión carente de motivación es. Es evidente que respecto a una decisión carente de motivación resulta imposible realizarle una crítica racional.

3 Legitima la función judicial Más allá de la validación que proporciona la argumentación a la particular de- cisión judicial. circunstanciada e irrepetible. incompleta o inapropiada argumentación. termina minando la indispensable “auctoritas” que necesita la “potestas” de los Jueces. el adecuado control del poder del que los Jueces son titulares…”. Por el con­ trario. 4. se proyectan sobre el Poder Judicial brindándole la legitimidad que remite en última instancia a la constitución democrática. y apelar a su artículo 18 cuando señala que la “obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar…el buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones procesales.4 Determina en su mayor concreción al derecho Ollero ha llamado la atención que el derecho es un esfuerzo de ir determi­ nando el derecho desde lo más general a lo más circunstanciado. la tarea judicial ejercida con una inexistente.indb 190 31/10/2011 11:19:54 a. su destino intrínseco —aun de la Constitución— es dirigir conductas singulares definiendo si ellas están obligadas. prohibidas o permitidas. y a tales fines se requiere que aparezca la duda o la pregunta individual e histórica. una visión exclusivamente imperativista apuesta a la amenaza de la coerción. dada la “practricidad” del derecho.5 Facilita la eficacia del derecho Siendo el derecho no una realidad para ser contemplada sino concretada. El derecho está para ser operado. 190 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL guste o no guste. puede destacarse que las respuestas judiciales integralmente correctas. Enseñaban los clásicos que la prudencia (y los Jueces son iuris­ prudentes) era como una especie de puente que conectaba las exigencias generales o universales —incluso permanentes— con la realidad más con­ creta. 4. 4. En ese orden. . Una vez más podemos acudir al Código de Ética Judicial para Iberoamérica por el respaldo institucional con el que cuenta. es importante que el mismo logre la mayor eficacia. Esto mismo lo recuerda expresamente el Código de Ética Judicial para Iberoamérica en su artículo 18: “la obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del Juez”.m. pero en una sociedad democrática pareciera necesario apelar a convencer o persuadir a ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

está comprometido en su perma­ nencia.6 Enriquece al derecho Ya hemos señalado que el destino del derecho es su concreción. limitativas o exten- sivas. sólo sabemos con ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 4. 4. Es evidente que un derecho que no logra el auxilio de la aceptación consciente de los ciudadanos.7 Identifica las razones o argumentos jurídicos válidos Está claro que una teoría completa de la argumentación requiere explicitar la nómina de argumentos que en ése sistema jurídico se estiman idóneos como para justificar o validar respuestas judiciales. como un esfuerzo institucional. Precisamente. integralmente correcta y persua­ siva argumentación. Nadie puede pretender la aceptación voluntaria de un mandato. así Alexy advierte que el jurista puede encontrarse con: a) nor­ mas con varias propiedades alternativas respecto al supuesto fáctico.m. en tanto el derecho. Estimamos que para esa tarea se necesita acudir a la jurisprudencia. una norma no es sólo su texto sino también los casos a los que regula. La pretensión de una decisión judicial para que sea aceptada por los destinatarios. y d) normas cuyo lenguaje admite diversas comprensiones y definiciones. pero ésta función se cumple por medio de respuestas jurídicas que si bien han sido brin- dadas en relación a ciertos casos. Esas respuestas circunstanciadas van modelando incluso a las normas generales. está íntimamente ligada a la sólida. Los Jueces están para decir el derecho en última instancia.indb 191 31/10/2011 11:19:54 a. . social y crecientemente determinador de conductas jurídicas. por ende. c) normas que prevén diversas consecuencias. si éste no ha brindado las razones que lo justifican. como ha insis­ tido la hermenéutica jurídica en uno de sus “círculos”. tiene un momento culminante que es cuando el Juez dice finalmente cual es la respuesta jurídica que cabe brindar a la pregunta en cuestión. de manera que éstos van com- pletando a aquella. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 191 los destinatarios sobre los beneficios que proporciona el cumplimiento volun­ tario del derecho. valen como precedentes para otros casos análogos. b) normas que requieren ser complementadas con normas aclarativas.

c) descarga. En el punto 5.8 Facilita la estabilidad de las respuestas jurídicas Una respuesta que luce correcta.3 4.m. coherente. válida y persuasivamente argumentada. 366. es importante que los que lo son. sólida. completa.1. si las respuestas jurídicas son deficitarias o incorrectamente argumentadas se reduce o desaparece aquella posibilidad de seguimiento. al de “motivación”. 4. 192 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL certeza cuales son nuestros derechos y deberes después que los Jueces hablan. d) técnica. sin pretensiones de originalidad. y para ello está el camino de la argumentación. y f) heurística.7 de esta exposición señalaremos nuestra lista de argumentos. En tiempos de tanta desconfianza hacia toda autoridad. 2007. Es que un Juez cuando se esfuerza por encontrar la mejor respuesta y brinda de manera apropiada las razones que justifican esa opción.indb 192 31/10/2011 11:19:54 a. Por el contrario. p. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Lima. tiene mayores posibilidades de ser seguidas por otros juristas y constituirse en una pacífica o estable respuesta. e) control. b) progreso. acom­ pañen su ejercicio con una visible racionalidad en su ejercicio. quisiéramos destacarlo como lo hace el Código de Ética Judicial Iberoamericano al incluir entre los 13 prin­ cipios que concentran la ética judicial. No olvidemos que respuestas jurídicas estables conllevan una reducción de conflictos jurídicos y una potenciación de la paz social. Teoría de la argumentación jurídica. sino que traduce implícitamente su preocupación por aquél al que sirve desde la función judicial. comprensible. Palestra. . está poniendo de manifiesto no sólo un compromiso con la “excelencia” (propio de la ética) y un rechazo a la “mediocridad” tolerada por el derecho. Vale para la jurispru­ dencia las seis funciones positivas que Alexy reconoce a favor de una ciencia jurídica: a) estabilización. 3 Cfr. por supuesto que ellos hablan desde el derecho vigente y no desde sus propias convicciones.9 Moraliza el ejercicio de la autoridad Si bien ha aparecido éste beneficio más arriba. Alexy.

3). ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 193 5 ¿Qué enseñar y cómo? Nos parece que en aras del propósito formativo que alienta a esta presentación. requiere contar con una información que la posibilite.1 Exigencias conceptuales De algún modo con lo que llevamos dicho. 5. que no se pretende que el argumen­ tador se convierta en un teórico de la argumentación. la tesis central y mínima del positivismo vincula el derecho a deci- siones que lo hacen surgir integralmente (tesis de las fuentes sociales del derecho en Raz o tesis de la positividad del derecho en Bylygin) de manera que antes de esas decisiones no hay ningún tipo de derecho ni exigencias jurídicas. Por supuesto. en tanto se reduzca o no el derecho a lo puesto y reconocido como tal. dicho de otra manera.1 Un concepto del derecho Insistamos que a un profesional del derecho le resulta insoslayable respon­derse a esa pregunta primaria y principal por el derecho.2). se procura brindar un panorama al respecto variado y conectando las posiciones teóricas en cada uno de los puntos considerados. Señalemos enton­ ces algunos tópicos elementales que deben proporcionarse en aras de capa­ citar para la argumentación. pero para llevarla a cabo de manera apropiada. todas las demás preguntas y respuestas dependerán de lo que entiende por derecho.1. más aún. En las precisiones que siguen. Al res­ pecto. el siguiente analizando jurisprudencia desde el ángulo argumentativo (5. . 5. Más allá que en materia de teorías y doctrinas resulta necesario que se opte por alguna de ellas. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. y el tercero practicando la argumentación(5. cabe distinguir como un triple esfuerzo. dado que de lo contrario se carece de un punto de vista y fácilmente se incurre en contradicciones insalvables. el primero de orden conceptual (5.1).m.indb 193 31/10/2011 11:19:54 a. hay como una primera alternativa entre positivismo y no positivismo. aunque no se silencian algunas tesis que se suscriben personalmente. queda vislumbrado que para aprender a argumentar es necesario contar con algún aparato conceptual o teórico mínimo indispensable.

sólo confían en una razón teórica. 5. . 194 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Las teorías no positivistas coinciden en reconocer alguna juridicidad que corresponde ser reconocida y. enarbolan de manera privilegiada a los “principios” (los derechos humanos forman parte de ellos). adaptada a tiempo y lugar. las propuestas “críticas” que coinci- den en remitir el derecho a la política y al poder. Frente a esa doble alternativa teórica hay intentos de superarla. ellos se definen proyectan por medio de los nueve requerimientos de la razonabilidad práctica). de ahí que en “la injusticia extrema no hay derecho”). el de los juicios a posteriori o verificables (propio de la física por ejemplo) o el de los juicios apriorísticos o tautológicos (de la lógica y la mate- mática). Kelsen se propuso alcanzar una ciencia jurídica “objetiva” y “exacta”. Para decirlo como lo estableció el Círculo de Viena: hay exclusivamente dos caminos idóneos para conocer. Dentro de los no positivistas actuales podemos destacar la teoría discursiva de Alexy (hay una conexión conceptual y necesaria entre derecho y moral. com- promete la juridicidad de lo que pretende crear. capaz de describir la realidad sin ningún compromiso axiológico. sino más contemporáneamente. superando cualquier sospe­ chosa invocación a una justicia objetiva. y remiten los valores (y la moral) a la irracio- nalidad o al emotivismo.indb 194 31/10/2011 11:19:54 a. en ese sentido no sólo aparecen las propuestas “realistas” (Alf Ross) para quien el derecho es aquél que los Jueces utilizan en sus sentencias (o sea el derecho vigente). En sintonía con ese modelo.m.2 ¿Razón práctica? En general las teorías positivistas rechazan la alternativa de una razón que pueda dirigir conductas humanas. y por ende.1. para ello resultaba necesaria la depuración de las ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Dworkin (en tanto sus principios no son suscep­ tibles del test de origen o pedriguee y el Juez debe descubrir la “única respues- ta correcta” que tiene cada caso) y el iusnaturalismo clásico de Finnis (admite ciertos “bienes humanos básicos” que son el contenido último del derecho y la moral. por eso. eventualmente. Estas teorías no positivistas rechazan cualquier plan- teo que intente identificar el derecho con normas (enunciados condicionales: supuestos fácticos y consecuencias jurídicas). de ese modo el que crea derecho encuentra límites que si no los respeta.

indb 195 31/10/2011 11:19:54 a. a diferencias de las proposiciones científicas descrip­ tivas. Pasando a las teorías críticas mencionadas en el punto anterior. la mayoría o los sabios.1. Son tiempos de “rehabilitación de la razón práctica” y las teorías no positivistas acuden a ella. el derecho se torna inescindiblemente moral y político. Foucault). el derecho luce moralizado.3 Lógica Algo ya se mencionó sobre la necesidad de la lógica en la argumentación. . Recordemos que en Aristóteles los razonamientos jurídicos. debemos consignar que son hostiles a una razón práctica cognitivista y obje­ tivista. debemos advertir que no se asimila a su uso teórico. por lo que. por ende. eran centralmente razonamientos dialécticos que. partían de premisas no apodícticas. En aquel terreno de los valores propicio para la razón práctica. Aún cuando se reconozca el uso práctico de la razón. a aquellos que los postulan como exigencias deontológicas sujetas a las prue­ bas de un equilibrio racional (Dworkin. morales y políti- cos. y es posible que la razón establezca cual es la mejor respuesta jurídica. lo cual no compromete el saber con verdad. los no positivistas se inclinan por un cierto —mayor o menor— cognitivismo y objetivismo. necesarias o evidentes. por eso la certeza que ésta proporciona admite excepciones en los casos concre- tos. Los principios o derechos humanos son conte- nido moral. Nino) o como conocidos desde la expe- riencia humana (Finnis) o inscriptos en la realidad (Villey) o en la naturaleza humana (Kalinowski). no eran susceptibles de verdad o error. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 195 normas positivas que. 5. pero ésta en el terreno de lo práctico encuentra la necesidad de no perder de vista lo circunstanciado. parecieran inclinarse por una mera racionalidad instrumental o pragmática. De ahí que además de ciencia jurídica.m. sino “verosímiles” que eran respaldadas por la opinión de todos. sin perjuicio de marcar sospecha o desconfianza con los que invocan saber (Nietzche. pues los principios y estructuras o formas enseñados por la misma resultan insosla- ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. en consecuencia. Más allá de fundamentaciones y conocimiento moral. y así. hablen los no positivistas con insistencia de filosofía jurídica. cabe distinguir entre los no posi- tivistas a los autores que los identifican con presupuestos del diálogo (Alexy).

en tanto es posible constatar la abundancia de razonamientos incorrectos con apariencias de co- rrectos. Viehweg y Toulmin. todas las enseñanzas incluidas en ésta son trasladables para la formación de un argumentador. se desecha la ilusión de la seguridad jurídica entendida como la posibilidad de saber antici- padamente lo que se decidiría. En coherencia con éste irracionalismo o voluntarismo kelseniano. y la conclusión (término mayor y término menor) simplemente la proyec­ ción para el caso de las consecuencias previstas en la norma. tópica o dialéctica. Ese fue el caso de Perelman. Frente a ese positivismo legalista logicista. sin duda otro importante capítulo de la lógica. recorde­ mos que Kelsen con su positivismo normativismo. pero por supuesto asimilan los aportes desde otras lógicas. se inclina por remitir a un acto de la voluntad (y no de la razón) la interpretación o elección volitiva o irra- cional de una de las alternativas que le brindaba al intérprete la norma superior. específicamente recordemos del primero que se encargó de señalar que lo decisivo en el campo de la ar­ gumentación jurídica era la lógica no formal. material o retórica.indb 196 31/10/2011 11:19:54 a. Se trataba de la lógica no enseñada por Aristóteles en los “Analíticos” sino estudiada bajo el nombre de retórica. Los “críticos” aducen con fuerza esta dimensión retórica de las deci­ siones judiciales. por ende. Un rasgo que predominó entre los impulsores originarios de las teo- rías de la argumentación fue el rechazo a un reductivismo logicista formalista. Las teorías no positivistas en general admiten el papel de la lógica formal. aún cuando en el campo jurídico ello es manifies­ tamente insuficiente. donde la premisa mayor (término mayor y el tér­ mino medio) era el significado de una norma. . en especial cuando se trata de “casos fáciles”. la premisa menor (el término menor y el término medio) el caso individual del genérico contemplado en aquélla. boca de la ley (Montesquieu). 196 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL yables para el que razona. y ello es coherente con la instrumentalidad política del ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Las típicas teorías decimonónicas de la interpretación confiaron exclusivamente en que la tarea del Juez se desplegaría por medio de un silogismo deductivo. Igualmente corresponde hablar de las falacias.m. En ese marco podía sostenerse la pretensión de que el Juez fuera un ser inanimado. Se habló arriba de la íntima conexión que existe entre la pretensión de lograr una respuesta jurídica persuasiva y la retórica.

5. y resignándose a que las posibilidades de ese sistema “débil” se reduzcan no tanto a individualizar un lugar para cada norma y principio. jerarquía. siempre abierto a encontrar la respuesta que mejor convenga en la disputa política o de poder en cuestión. Dentro de la lógica resulta apropiado ocuparnos del sistema jurídico y preguntarnos si él es un sistema “fuerte” donde se comprueban las exigen- cias de unidad. Recordemos que una de las reglas fundamentales del discurso práctico racional en Alexy es.m.4 Lenguaje También hemos destacado ya la importancia que tiene la problemática lin­ güística en la argumentación. precisamente. apelando a tales fines a ciertos topoi (lugares o puntos de vistas comunes. Frente a esas opciones extremas. sino a establecer grandes criterios o principios que permitan una ordenación del material jurídico de manera dinámica. tal cual ellos se presentan (no como los pretende predeterminar el sistema). no se puede desconocer la relevancia que tiene el lenguaje en dicha tarea y comunicación. O por el contrario. Están al respecto las propuestas analíticas que reconocen al lenguaje como algo completamente convencional. también cabe la alternativa de seguir apostando a lograr que el derecho asuma la estructura sistémica.indb 197 31/10/2011 11:19:54 a. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 197 derecho. abierta y constatable o rectificable en cada caso.1. que es el que se debe procurar que prevalezca al comunicar el re- sultado argumentativo— tiene problemas semánticos (suscitados al designar o denotar cosas con palabras). sin exigencia a ninguna realidad que suponga preocupación por la esencia o naturaleza de las cosas. principios). pero sin que en aras de ese propósito haya que perder de vista el derecho tal cual se da en la realidad (como por ejemplo ocurrió con la teoría pura). si resulta más beneficioso rechazar esa posibilidad. . Igualmente es procedente no ignorar que el lenguaje —especialmente el corriente. Aún cuando no se compartan las visiones exclusivamente lingüís­ ticas de la argumentación. entre ellos los más relevantes son los de vaguedad ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. completitud. que “Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distinto signifi­ cado”. y asumir la alternativa “tópica” (Viehweg) que reduce el derecho a la responsabilidad de resolver casos. coherencia y economía (básicamente al modo de la pirámide kelseniana).

etcétera. resulta imprescindible frente a los problemas semánticos ape- lar a la comunidad lingüística argumentativa jurídica desde donde habla y a la que se dirige el argumentador. la tentación de recurrir a párrafos kilométricos don- de queda diluido el sujeto de quien se habla. un modo impor- tante de superar ésta dificultad es recurrir a la definición del término vago) y ambigüedad (generados porque el mismo término sirve para indicar cosas que nada tiene que ver una con la otra. 198 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL (por la “textura abierta” del lenguaje podemos reconocer claramente cosas que quedan abarcadas por el término. seguramente comprueba en buena parte de la jurisprudencia. las conectivas ‘y’ u ‘o’. Un estudio superficial de los estilos sintácticos que predominan en los ámbitos tribunales.m. recordemos algunos de ellos: artículo 6: “Todas las personas tienen derecho a que los actos de ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Pero además de problemas semánticos. . porque por medio de ellas hacemos cosas como prometer. ofender. reconoce varios derechos a los ciudadanos vinculados al lenguaje judicial. y para enfrentar esos problemas están las reglas del lenguaje que siempre viene bien recordarlas. juramentar. etc. Precisamente se detecta una fuerte conexión entre varios autores no positivistas con esa dimensión pragmática del lenguaje. La Carta de Derechos de las Personas en el Espacio Judicial Iberoameri- cano aprobada por la Cumbre Judicial Iberoamericana en el 2002. agradecer. y el predicado de la oración. Más allá de las dificultades de conciliar una teoría de la racionalidad argumentativa con una postura totalmente nominalista y con­ vencionalista. etcétera) en orden a lograr oraciones significativas. por ejemplo: banco. aunque a esa ambigüedad semántica cabe agregarle también la ambigüedad sintác­ tica. atento a que el uso del len­guaje en nuestras sociedades pareciera orientarse a un olvido o re­ chazo de las mismas. de todas maneras el recurso al contexto permite habitualmente resolver ese inconveniente). cuyo objeto es el uso que hacen las personas de las palabras. Finalmente están los problemas pragmáticos..indb 198 31/10/2011 11:19:54 a. o sea lo que se quiere decir de aquel sujeto. sin duda que el ejemplo más notorio es Alexy. están los sintácticos que aparecen en el campo de las conexiones entre términos o palabras (por ejemplo: los signos de puntuación. pero al mismo tiempo cosas que tenemos dudas si son o no comprendidas en esa referencia semántica. araña.

Pero quizás lo que nos interesa ahora destacar.m. pues el profesor italiano descarta como fin la mera ejecutoriedad de la ley. empleando una sintaxis y estructura sencillas. respetando las exigencias técnicas necesarias.1.5 El proceso judicial Un ejemplo de la institucionalización que conlleva el derecho lo constituyen las reglas que definen y regulan a los procesos judiciales. artículo 7: “Todas las personas tienen derecho a que en las vistas y comparecencias se utilice un lenguaje que. en tanto ella se puede llegar a lograr al costo intolerable de la justicia. evitándose el uso de elementos intimidatorios innecesarios”. dado que hay otros valores a los que debe recurrirse como para aceptar o descartar algunos de ellos (pensemos en la tortura o en el testimonio de parientes cercanos. sin perjuicio de su rigor técnico”. 5. y también la paz social. al modo que se pretendía por el iuspositivismo legalista. y lo que importa es destacar la íntima vinculación que ella guarda con la verdad. etcétera). Esta prevalencia epistemológica lo lleva a Taruffo a rechazar la clásica doctrina de las dos verdades (la verdad procesal o formal. dado que “la verdad es condición de la justicia”. el aludido procesalista se inclina por reconocer como fin del proceso a la justicia. sino que descarta las propuestas narrativistas o persuasivas del discurso fác­ tico (muy conectadas con las teorías críticas). Los Jueces y Magistrados que dirijan los actos procesales velarán por la salvaguarda de este derecho”. Al respecto. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 199 comunicación contengan términos sencillos y comprensibles.indb 199 31/10/2011 11:19:54 a. resulte comprensible para todos los que no sean especialistas en derecho. y ar­ tículo 8: “Todas las personas tienen derecho a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de tal forma que sean comprensibles por sus destinatarios. la verdad está en el juicio que se adecua a la realidad (en filosofía clásica se hablaba de la adecuatio intelecto rei) diciendo lo que las cosas son y lo que no son. es la pregunta relevante por el fin que se le asigna a los mismos. Por supuesto que la necesidad de la verdad en el proceso no implica aceptar cualquier medio que epistemo­ lógicamente sirva a tal propósito. De ese modo no sólo reivindica Taruffo a la verdad y a la posibilidad de su obtención. En definitiva. . nos parece significativa la respuesta que nos brinda Taruffo. y la verdad real o a secas) dado que según la teoría de la correspondencia que sigue (a Tarski). ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

el marginamiento de la verdad. sin obstáculos económicos insalvables. compromete el propósito cientificista y sistematicista que le es característico. conlleva una serie de exigencias desti­ nadas directamente al Juez (por ejemplo la inmediación) y también institu­ cionales (por ejemplo los requisitos y el control que se establece sobre los peritos judiciales). sino simplemente porque no existía una razón práctica. al que solo se le exigía que conociera la ley (idoneidad científica) dado que su tarea será aplicarla a través de silogismos deductivos. acceso comunicacional lingüístico. Al hilo de aquel derecho se abren una serie de exigen- cias (contar con abogado idóneo. en su función se pone en juego el poder y el control. pero ello no por maldad o cálculo político. 5. Precisamente. etcétera). . por eso utiliza la “indeterminación radical del derecho” (Kennedy) a los fines de optar por la alternativa más ventajosa desde un punto de vista pragmático o técnico. en tanto que una visión confiada en la realidad de cada caso. pensamos que ellas princi­ palmente son teorías de casos fáciles y genéricos (Calsamiglia).6 El papel del Juez El paradigma iuspositivista legalista diseñó un Juez como “convidado de piedra”. recordemos que uno de ellos —a tenor del Pacto de San José— es el acceso a la justicia.1. Advertir la importancia decisiva de la verdad en el proceso.indb 200 31/10/2011 11:19:55 a. En el marco del EDC está claro que lo importante del proceso y del Juez es su tarea en orden a que prevalezca la justicia y que no se tolere la más mínima violación a los derechos humanos. Ya hablamos del Juez kelseniano que debe resignarse a escoger emocional. y para velar por el respeto irrestricto de las mismas está el Juez.m. bajo la ame­ naza de imputarle el delito (prevaricato en la Argentina) de apartarse del sen­ tido de la ley. la dilación injustificada. A su vez un Juez “crítico” es consciente que cumple un papel político. lo cual implica no sólo una sentencia justa y razonada sino también el respeto irres­ tricto al debido proceso. la desigualdad entre las partes. no incurrir en formalismos excesivos. la ineficacia de las decisiones. volitiva o irracionalmente dentro de las opciones que le dejaba la ley. Pero éste Juez que le corresponde dirigir el proceso evitando que prevalezca la mala fe. 200 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Si vamos a las visiones iuspositivistas. la publicidad del proceso con las salva­ ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

conlleva exigencias de salud física.indb 201 31/10/2011 11:19:55 a. en la lógica democrática se impone favorecer un control eficaz sobre las dife­ rentes res­ponsabilidades judiciales: civil. y que cuenta con un creciente poder a tales fi- nes. como de la lectura de jurisprudencia nacional y comparada. . penal. como cual­ quier otro. los recursos humanos y materiales que se ponen a disposición). ya no se le puede exigir a ese Juez que sólo conozca el derecho porque lo demás vendrá por añadi­dura. Por ende. etcétera. En efecto. pacíficamente aceptadas por las diferentes escuelas sicológicas. sin las cuales el mismo no se puede cumplir satisfactoriamente). pru­ dencial u operativa (se necesita alguien no para dar clases sino para dictar sentencias). ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 201 guardas respectivas. sicológica (es indudable que hay enfer­ medades sicológicas. 5. y ética (el sucedáneo al poder discrecional del Juez es que cuente con una sólida y pública persona­ lidad moral).m. internacional. que resultan incompatibles con la tarea judicial).1. Kalinowski). por un lado. etcétera. y por el otro. Otra importante y obvia advertencia es que la clasificación tiene posibilidad de reformularse de manera de que algunos de los argumentos ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. gerencial (el Juez debe saber administrar el tiempo. disciplinaria o administrativa. aquellos que son jurídicos per accidens en tanto asumen tal carácter sólo porque son usados por los juristas con una finalidad jurídica (G. La nómina es de “argumentos jurídicos” aunque correspondería distinguir. académica o científica. lejos está de nosotros una pretensión de originalidad o de exhaustividad. Si bien el poder del Juez ha crecido notablemente en el EDC. hoy se señalan hasta seis idoneidades requeridas para aquel que pretenda desempeñarse como Juez: física (el trabajo de Juez. y al respecto hemos intentado elaborar la si- guiente nómina a partir de enseñanzas doctrinarias. política o constitucional. aquellos que lo son propio vigore o per se en tanto su objeto es regular directamente conductas y definir su status jurídico. técnica.7 Nómina de argumentos Los materiales disponibles para el Juez (o el jurista en general) en el derecho vigente constituyen los argumentos (o las razones) que soportarán sus deci­ siones o respuestas racionales. que por ejemplo se expresa en la variedad y calidad de las medidas cau­ telares que hoy admite el derecho procesal avanzado.

En buena me- dida este argumento también puede llamarse normativo en función de que las normas se invocan habitualmente per se. aun- que hemos omitido algunos dado su escaso uso o simplemente porque se lo emplea dentro de algunos de la nómina (por ejemplo el argumento a rubrica o el argumento sedes materiae que se abarcan dentro del genético o el siste­ mático). pero ello ha quedado totalmente desbor- dado en tiempos del Estado de derecho constitucional donde el derecho es centralmente una práctica argumentativa (Atienza).1 Autoritativo o normativo Es cuando el argumento se consuma con la mera apelación de la misma autoridad que lo estableció en tanto cuenta con evidente competencia jurí­ gena o poder normativo como para incorporar al derecho vigente a ese ar­ gumento. la doctrina ligada al Es­ tado de derecho legal los invocaba pero fundamentalmente para cumplir la función interpretativa del texto legal. sin ningún esfuerzo por justificar racionalmente lo que ellas disponen y limitándose a invocar la autoridad del que la dictó y su respectivo texto. Una última e importante advertencia: es evidente que los ar­ gumentos tienen un uso positivo y también otro negativo. y nos limitaremos a concretar una mínima consideración de los mismos con el único objeto de explicar su contenido esencial.indb 202 31/10/2011 11:19:55 a. pues se los puede usar para justificar o para descalificar un discurso en base a que los viola o los ignora.1. Por supuesto que la nómina y el peso de los argumentos dependerá de cada sistema jurídico y.7. El orden en la nómina de los ar­ gumentos que nos referimos a continuación no revela jerarquía o importancia entre ellos. Así cuando se invoca una ley basta esa explícita referencia en la que está implícitamente presente de que ha sido una autoridad que la ha dictado en base a la competencia que tiene atribuida. por ende. 5. En la nómina siguiente de los argumentos. No está de más recordar en este argumento la teoría de Raz en las que las normas se asimilan a razones para la acción. el detalle que se consigna a continuación remite en buena medida o privilegiadamente —más allá de las posibilidades de generalización— al derecho argentino.m. y eso basta para justificar con la misma alguna de las premisas incluidas en el discurso judicial. . 202 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL termine absorbiendo a otro u otros de los que a continuación se detallan. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

también cuenta con fuerza justificatoria en relación a las premisas de un discurso jurídico que resuelve un caso (por ejemplo: el valor de la igualdad entre los seres humanos se proyecta al campo del derecho como el principio de la igualdad jurídica o ante la ley o el derecho).7. 5. este argumento consiste en justificar invocando a un principio que forma parte del derecho vigente per se o propio vigore —sin nece- sidad de test de origen o pedrigrí— desde el cual se puede inferir la exigibilidad jurídica de una cierta conducta como la mejor según las posibilidades jurí­ dicas o fácticas implicadas en el caso. . Recordemos con Nino que la argumentación jurídica deviene —en última instancia— en justificación moral o axiológica.indb 203 31/10/2011 11:19:55 a. éste se identifica desde saberes filosófico morales o prácticos que trascienden lo jurídico y. Estas consecuencias pueden ser de orden jurídico o de otra índole como social. como cuando por ejemplo se apela en la juris­ prudencia argentina al principio de dignidad para justificar el otorgamiento del derecho de réplica. sus exigencias se proyectan sobre la totalidad de la ciudadanía y no sólo sobre las relaciones estrictamente jurídicas.m. cultural.2 Principialista A partir de la distinción entre norma o regla y principio postulada en autores como Alexy o Dworkin.1.1. por ende. etcétera. 5.7.3 Axiológico o moral Recurriendo a la distinción entre principio jurídico y valor. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 203 5. El operador jurídico respalda su premisa o conclusión desde ese principio jurídico que tiene una dimensión regulatoria y que goza de capacidad justificatoria. y en éste terreno que trasciende a lo jurídico es propicio para apelar —por ejemplo— a la igualdad o libertad a secas.7. económica. y son ellas las que respaldan el enunciado que invoca el argumentador jurídico. El “valor” explicitado moral- mente.1. Sólo una visión juridicista o insular pudo prescindir de esta inevitable dimensión de toda decisión. atento a que un Juez al decir prudentemente el derecho ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.4 Consecuencialista Con este argumento se procura justificar la premisa discursiva en base a que la misma implica —directa o indirectamente— consecuencias o efectos que se aprecian buenos o mejores que otros.

El lenguaje que se pone en juego podrá ser el “ordi­ nario” o “corriente”. El artículo 43 del Estatuto del Juez Iberoamericano impone que al decidir el Juez debe procurar “atemperar las consecuencias personales. comportamientos o propósitos refe­ ridos a alguien que adquiere relevancia en el caso.7. por ej.6 Lingüístico Cuando argumentamos necesitamos respaldar un enunciado y a veces lo hacemos invocando el lenguaje en sus diferentes dimensiones: semántica. aunque en este marco predominaba una matriz “mágica” ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Así en la resolución de un caso el Juez debe siempre considerar además de los intereses de las partes del proceso también los del todo social. Las eventuales dudas o el resultado interpretativo se justifican por medio de argumentos tomados del lenguaje o la ciencia que lo estudia. familiares o sociales desfavorables”.m. Este argumento encuentra alguna resonancia con el viejo argumento lingüístico postulado por la exégesis francesa.7. sintáctica o pragmática. etcétera.indb 204 31/10/2011 11:19:55 a. 204 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL no debe dejar de apreciar todas las consecuencias que se derivan de su deci- sión. Este argumento coincide con el decimonónico o “savigniano” método interpretativo “lógico” que man­ daba some­terse a la voluntad del legislador.5 Genético El argumento consiste en apelar al origen o gestación de por ejemplo una cierta norma o acto. . la expresión de motivos o el modo en que se han comportado las partes en el proceso o en relación a un contrato. por ej. 5. nos parece que sigue resultando útil en el terreno de la argumentación jurídica. y más allá de ese ámbito reducido de su postulación o de las dificultades que implica su uso. cosa) según el problema que se trate. hipoteca) o el lenguaje “juridizado” (aquel tomado del lenguaje corriente pero asignán­ dole un significado jurídico. como cuando se traen a colación a favor de un determi­ nado enunciado o premisa los trabajos preparatorios.1.1. Aquí el argumentador se remonta al origen del objeto jurídico a interpretar y procura formular una determinada interpretación o significado jurí­dico en base a ciertas expresiones. 5. el “científico jurídico” (aquel construido por juristas y que exige para el que lo emplee alguna analogía con su origen.

¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 205 del lenguaje. 5. la apelación a la doctrina es un camino para sostener una determinada solución.1. sentencias de casación. sino que la fuerza justificatoria dependerá del reconocimiento que en esa socie­ dad se le brinda al que emite la doctrina o de la unanimidad de la misma. incluso para algunas visiones la argumentación se reduce a esta dimensión formal o lógica. Hay que advertir también que corresponde distinguir entre el “autoprecedente” del mismo tribu- nal que ya se pronunció en casos anteriores análogos. Más allá de estos reductivismos. no cabe duda que rigen por ejemplo ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 5. puede concluirse que todo lo que ella enseña resulta operativo o aplicable en el razo- namiento o argumentación jurídica en general y judicial en especial.8 Jurisprudencial En este argumento contamos con una autoridad institucional —que es la de un Juez o un tribunal— que por ello cuenta con una capacidad justifica- toria superior a la doctrinaria. aunque la frecuencia del uso de este argumento es muy variable según las diferentes culturas jurídicas.7.indb 205 31/10/2011 11:19:55 a. De todas maneras ella no constituye decisiones obligatorias genéricas porque en el supuesto que la tenga —por ejemplo en el caso de fallos plenarios.1.7. 5. Pre- cisamente como el problema supuesto en la argumentación no tiene una respuesta evidente.9 Lógicos Si la lógica es la ciencia y el arte del razonar que procura su corrección.m. No hay aquí autoridad institucionalizada o explícitamente reconocida. Recordemos que en Aris- tóteles los silogismos dialécticos recurren a premisas respaldadas por la opi- nión de los más experimentados o sabios. muy lejos de las complejidades destacadas por la semiótica o el giro lingüístico de la filosofía en el siglo XX. quedaría asimilado al argumento autoritativo. jurisprudencia constitucio­ nal.7 Doctrinario Aquí el respaldo o argumento es la opinión de algún o muchos doctrinarios. el “precedente ver­ tical” provenientes de instancias judiciales superiores. . etcétera—.7.1. y el “precedente horizon- tal” brindado por tribunales que se ubican en el mismo nivel que aquel que decide y argumenta.

en tanto normalmente se re- curre al mismo para descalificar un discurso que no ha respetado las reglas de la lógica.1. 206 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL para el razonamiento judicial el necesario respeto a los primeros principios de la lógica o las reglas que regulan la inducción. y por ende. . 5. etcétera. Un uso muy habitual de este argumento es negativo. Si el derecho con- cede un beneficio o permite ciertas conductas a quien por ejemplo hizo algo muy grave corresponda que lo conceda a quien hizo algo menos grave.indb 206 31/10/2011 11:19:55 a. así por ejemplo determinar aquellos elementos que permiten afirmar que se trata de casos análogos o semejantes.10 Analógico El argumento remite a la semejanza de los casos o situaciones que cuentan con regulación o respuesta jurídica y el caso o situación que carece de ella. corresponde una equi- valente con “mayor razón” frente a una situación que es menos grave que la que está prohibida (a minori ad maius) o está ya incluida implícitamente entre lo autorizado dado que es menos relevante (a maiori ad minus). su ineficacia o su imposibilidad.7.1. que aquí también omitimos considerar una serie de dificultades que trae aparejado el argumento.m. idem ius). se justifica proyectar el discurso o la solución ya empleada al nuevo problema (en la fórmula romana: Ubi eadem ratio. Por supuesto.7. Claramente una vez más vemos por detrás de ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. y si el dere- cho prohíbe o impone sanciones a ciertas conductas muy graves están igual- mente prohibidas aquellas que son menos graves. 5. También en el mar- co de la teoría decimonónica se auspició este razonamiento dado que se podía presumir que si el legislador había brindado una solución a un determinado caso ella era aplicable para un caso análogo que el legislador no había tra­ tado específicamente.12 Apagógico Este argumento se emplea principalmente para descartar alternativas en tanto ellas suponen admitir un absurdo o algo irracional por su disvaliosidad.1. la deducción. 5.7.11 A fortiori Sintéticamente el argumento apela a que si resulta autorizado o prohibido jurídicamente una cierta conducta o respuesta jurídica.

7. que su contenido cuenta con diferente jerarquía. y por ende incompatible con aceptar absurdos en su seno. 5.1.14.1. aclarando el profe- sor polaco que si se demuestra la falsedad de unas consecuencias ello con­ lleva la falsedad de la hipótesis a las que ellas remiten. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 207 la justificación de los argumentos la visión del derecho como algo racional o razonable.7. Insistamos que en la visión de la teoría interpretativa decimonónica el presente argumento ha sido vinculado a la “letra de la ley”.m. “exclusivamente”. entonces no p. y si el operador constata su existencia se impone resolverla eliminando una de las soluciones o contemplando alguna armonización. y de esa manera. que- da abortada la alternativa de extender la solución jurídica a una situación diferente de aquella expresamente prevista por el derecho.1. La visión siste­ mática del derecho impone que si el discurso denuncia o constata una anti­ ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. que en él se encuentran explícita o implícitamente todas las respuestas jurídicas requeridas (plenitud) y que evita innecesarias redun- dancias (economía). “únicamente”. .14 Sistemáticos Los cuatro argumentos que siguen remiten a la visión que el derecho consti­ tuye o se pretende que sea un sistema —fuerte o débil—. Kalinowski precisa que el ar- gumento a contrario hace explícito el sentido de la expresión cuantificadora “solamente”.7. entonces no p”. y por ende. 5.13 A contrario En Perelman-Olbrechts este argumento se utiliza para impedir que se aplique una regulación a una especie distinta del mismo género de aquella especie a la que se ha dirigido expresamente la regulación. En pers- pectiva kalinowskiana el rechazo lógico al absurdo descansa en la llamada ley de Duns Scoto: “Si: sí p. exige o supone que no tiene contradicciones (coherencia). Indudablemente también encontramos aquí fuerte­ mente la presunción y la pretensión de que el derecho resulte una obra racional. 5. pero sin embargo es posible una ampliación del mismo a todo el derecho.indb 207 31/10/2011 11:19:55 a. y no sólo limitarlo a un empleo negativo o desca- lificador de alternativas sino como justificativo de una respuesta. etcétera.1 Coherencia La presencia de un sistema supone que sus elementos no están en contradic- ción.

14. existe entre ellas jerarquías. sin poder ignorar alguna de ellas en base a que resultaba una reiteración de otra en tanto brinda la misma solución al mismo supuesto. y así. en el supuesto de constatarse una antinomia se necesita que la opción privilegie la más elevada o de mayor jerarquía. de esa manera si hay dos normas que dicen lo mismo puede procurarse establecer que se trata de hipótesis o respuestas diferentes.14. 5. . 5. principios o valores): una jerarquía rígida.7. 5. hoy cabe justificar en este argumento la búsqueda del sentido jurídico de la ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 208 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL nomia se requiere necesariamente hacerse cargo de la misma y resolverla. éstos deben brindarle una solución sin poder apelar a que no existe ninguna. por ende.2 Jerarquía También la visión sistemática del derecho supone que sus normas (reglas o prin­ cipios) no están en el mismo plano y. y también las que proponen una tarea de balanceo y jerarquización en cada caso.3 Plenitud El sistema jurídico presupone que los Jueces no pueden abstenerse de fallar por la ausencia de respuesta jurídica.m. la presencia de un problema jurídico implica necesariamente que llegado el caso a los Jueces. y por ende.1. Se trata de un argumento que habitualmente funciona como exigiendo la respuesta o im- pidiendo la ausencia de la misma.1.indb 208 31/10/2011 11:19:55 a. y consiguientemente. El decimonónico “postulado del legislador racional” incluía la pretensión de que el legislador no se reiteraba.4 Economía Otra característica que se pretende de un sistema jurídico bien formado es que no incurra en redundancias o reiteraciones. y así en la nómina de Tarello se denomina argumento “a completitud”.7.7. el jurista puede apelar en su discurso a este argumento y en base al mismo realizar la opción o compatibilización que supere la antinomia. otras que niegan la posibilidad de contradicciones. Más allá de ese antecedente. estaba justifi­ cado buscar en cada norma el alcance jurídico que correspondía. Sabido es que al respecto hay teorías que establecen a grandes rasgos las siguientes alternati- vas en materia constitucional (derechos humanos. En definitiva.1.14.

aunque habitualmente también se in­ cluye una consideración ética del fin en tanto se lo considera bueno.16 Sociológico El argumento consiste en traer a colación un dato proporcionado por la vida social. 5. 5.m. correcto o justo. En dicho argumento se emplea una lógica propia de los razonamientos técnicos o pragmáticos en el sentido de que el medio en cuestión resulta escogible o defendible en razón de que se orienta a la obtención de un determinado fin. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 209 totalidad de las reglas jurídicas incluidas en el mismo cuerpo o sistema regulatorio. 5. . pues se trata de apelar a otro derecho distinto del de la sociedad en la que se ar­gumenta. relevancia de un problema a tenor de la mirada gené­ rica de la sociedad. La capacidad justificatoria del argumento consiste en que se está avalando un discurso porque con el mismo se facili­ tará la obtención de un cierto fin. Aquel dato en el que consiste el argumento puede ser de materia jurídica o extrajurídica. Aquí también comprobamos que este argumento desborda la visión reducida que lo asimilaba a la ratio legis. etcétera. a los problemas habitacionales que se viven en ciertas sociedades o a la inseguridad en las que padecen determinados barrios o sectores de la ciudad.1.1.1.7. etcétera. juicios de la moral positiva. como cuando se aduce a ciertos comportamientos extendidos.17 Comparativo Aquí el respaldo lo brinda algún derecho comparado o extranjero.7. para intentar traer una solución jurídica establecida en el mismo o respaldar la que se propone. ya sea este intrínseco al derecho o pro­ curado por alguna norma jurídica. pero lo decisivo que es visible a los ojos de un observador o un miembro de la sociedad en la que se está ar- gumentando.7.indb 209 31/10/2011 11:19:55 a. A modo de ejemplo pensemos en la posibilidad de recurrir en un discurso jurídico para intentar justificar una solución a la crisis actual de la familia.15 Teleológico Se invoca para justificar el discurso atento a que con el mismo o su solución se está sirviendo a un determinado fin. En la cultura judicial argentina es muy común. especialmente a ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

20 Religioso Hay derecho en ciertas sociedades que cuentan con elementos específica­ mente religiosos en tanto resultan asumibles desde una cierta fe o reve­ lación. el ar­gumento córax.1.7. y a ella se recurría cuando la solución más que apodíctica o necesaria era meramente probable o verosímil.1. etcétera. Más allá que en nuestro ámbito cultural no es común apelar a dogmas ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. el destinado a suscitar ciertas emo- ciones. 210 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL nivel de la Corte Suprema nacional. El modo habitual de recurrir a este argumento es considerar que se torna conveniente importar una determinada solución que ya ha sido consagrada en otro derecho.indb 210 31/10/2011 11:19:55 a. de una institución o de una norma.19 Retórico Recordemos que en la enseñanza clásica la retórica era una ciencia y un arte cuyo objeto era persuadir. 5. Aquí también nos encontramos frente a la posibi­ lidad de identificar este argumento con el sociológico. o también emplear en el discurso referencias al pasado no jurídico. 5.18 Histórico También se encuentra entre los argumentos invocables el aducir a favor de un cierto resultado o premisa que lo posibilite la historia de la sociedad.7. el apoyar el discurso en soluciones pro­ porcionadas por el derecho extranjero de aquellas sociedades a las que se las considera más desarrolladas o que pueden ser ejemplos.1. 5. . No es extraño en el discurso jurídico encontrar calificativos que son empleados por su fuerza emotiva diri­ gidos al “pathos” del auditorio o incluso encontrar sentencias judiciales donde el respaldo llega a ser una poesía. el argumento retorsivo. pero la diferencia puede apoyarse en que éste último remite a circunstancias de la vida social pre­ sente. alguna inducción incompleta. Precisa­ mente en Aristóteles aparecen reconocidos argumentos retóricos como invocar un ejemplo.m.7. el que recurre a una premisa probable como si fuera necesaria. mientras que el histórico se identifica con un tiempo pasado. No es extraño que los juristas al considerar una determinada regulación jurídica se remonten a sus orígenes y al modo en que fue desarrollándose a lo largo del tiempo.

7. su juridicidad es claramente accidental en función de que es usado por los juristas y a los fines de resolver un problema de esa índole.23 Conceptual o definicional Es el argumento que consiste en definir un cierto término y a partir de esa defi- nición se argumenta para establecer o proponer una determinada solución. ciertos pro- blemas en los que inevitablemente aparece esa dimensión que se acepta como algo dado o creído sin sometérselo a un análisis racional. etcétera. como por ejemplo testimonios.7. Pensemos en las demandas de filia­ ción cuando se trae a colación el informe de histocompatibilidad aportado al proceso como justificativo de acoger dicha acción. pensamos que cuando éstas tienen un valor definitorio (por ejemplo pruebas de ADN) pasaría al tipo de argumento anterior. probatorio o fáctico Aparece cuando se aduce como argumento el material probatorio acumulado. 5.1. pero también este argumento se hace presente cuando se apela a máximas de experien­cias o presunciones hominis. en la pericia que determina una enfermedad o en la que establece el nivel de ruido ambiente en un estable- cimiento industrial. no obstante ello. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 211 o consideraciones estrictamente religiosos.7. este argumento resulta imprescindible para la justificación de las premisas o enunciados fácticos que forman parte del discurso jurídico.m. sin embargo. El discurso del abogado y del Juez necesariamente se nutre de argumentos tomados de la prueba incorporada al proceso. documentos. existen. 5.21 Científico no jurídico No se trata estrictamente de un argumento jurídico dado que su objeto lo constituye información proporcionada desde afuera del derecho y con el aval que proporciona alguna disciplina científica. y si bien en un sentido amplio tendríamos que incluir aquí las pericias.1. 5. Somos conscientes que hablando en un sentido estricto este argumento puede ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. En definitiva.1.indb 211 31/10/2011 11:19:55 a. por ejemplo en los casos de testigos de Jehová que se niegan a recibir transfusión de sangre o cuando se ha invocado ciertas convicción religiosa para justificar la objeción de conciencia o para incumplir con cierta exigencia legalmente establecida. .22 Empírico.

y es ése mismo camino progresivo el que estamos diseñando para la materia en cuestión.m. si queremos ser músicos no sólo necesitaremos de teoría musical. 5. Debemos confesar nuestras propias dudas al incluir expresamente este argumento dado que pensamos que fácilmente se puede considerar incluido en algunos de los ya considerados o funciona subsidiariamente de otros. por ende. sin embargo.1. Es obvio que existe una especie de círculo virtuoso para aprender en el ámbito de la acción humana (ética. y el ejemplo más im- portante lo constituyen las “definiciones o postulados de significación”. corresponde en la segunda etapa formativa.24 Pragmático Si quisiéramos vincularlo al modelo decimonónico este argumento se conecta con las tesis comprendidas dentro del postulado del legislador racional de que éste no hace regulaciones inútiles o ineficaces. adentrarse en el campo de la jurisprudencia con el propósito de ir contrastando aquellos problemas y puntos que deben ser toma- dos en cuenta a los fines de la correcta formulación y argumentación de repues­ tas jurídicas. .indb 212 31/10/2011 11:19:55 a. sino también deberemos escuchar mucha música y finalmente ejecutarla. 5.2 El análisis de jurisprudencia Cumplida la primera etapa de suministrar un bagaje teórico conceptual mínimo y coherente a quien pretende capacitarse en argumentación. Por eso si queremos aprender a “hacer” jurisprudencia. resulta forzoso ir a ver y estudiar la juris­ prudencia “hecha” por otros. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. artística o técnica) a la que no escapa la capacitación en argumentación. Recordemos que Alchourrón-Bulygin entre los distintos elementos que reconocen en un sis­ tema jurídico están precisamente los “enunciados no normativos pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados”. debe favorecerse que lo dispuesto efectivamente rija o se aplique. es que en definitiva. De ese modo.7. 212 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL ser absorbido por el argumento lingüístico o el autoritativo. se privilegian las alternativas de facilitar la operatividad de la regulación en la medida que ella resulte valiosa (en Perelman aparece fuertemente conectado con el argumento consecuencialista). dado la relevancia que tienen las definiciones y los conceptos en el derecho nos parece que es conveniente su señalamiento separado.

El primero referido a un testigo de Jehová (“Bahamondez”) que pre- tende rechazar la transfusión de sangre que los médicos querían hacerle. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. no como un modo de suicidarse. que queda incorporado al derecho vigente y que obliga —en principio— a su seguimiento por parte de los que lo dictaron y también de los Jueces inferiores. que dispone respecto a las partes procesales cuales son los derechos y deberes que el derecho vigente les concede y sobre los cuales han estado debatiendo en el proceso. requiere a los fines de aquella decisión particular. pero también crean una solución jurídica para los casos análogos futuros (Bulygin) que es lo más importante para la comu­ nidad jurídica y la sociedad en general. . aunque un par de votos encuentran aquel derecho en el derecho natural.indb 213 31/10/2011 11:19:56 a. porque de lo contrario estarán incurriendo en arbitrariedad. De todas maneras. y para ello está la conclusión del discurso judicial que concluye finalmente estableciendo cual es la respuesta a la pregunta que fue objeto del mismo. contar con alguna premisa o enunciado universal o general. el máximo tribunal argentino acoge el pedido. Es- trictamente no había ninguna ley que regulara el caso. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 213 5.2. la sentencia propiamente dicha o la norma particular dictada por el Juez. sino de evitar perder la “vida eterna”. Si los Jueces en nuevas causas pretenden resolver de otra manera. Es cierto que si bien la jurisprudencia es para el caso “Bahamondez”. tendrán que justificar el apartamien- to del precedente. otro par de votos en la Constitución nacional y un tercer par de votos en la ley que regula el ejercicio de la medicina.m. Esa conclusión constituye el “resuelvo”. Pero ya hemos recordado la exigencia de “universalidad” en el sentido que el razonamiento.1 Redactando el enunciado normativo general jurisprudencial En un proceso de lo que se trata es de resolver un caso concreto. Los Jueces crean una norma individual (Kelsen) que es lo más im­ portante para las partes. Pongamos ejemplos de la jurispruden- cia argentina que aclaren el punto. e incluso cuando el ac- tor llega a la Corte ya tenía recuperada su salud. De ese modo queda ratificado el derecho a la libre convicción y práctica religiosa. no cabe dudas que se ha configurado un precedente general (o sea que sirve para resolver casos iguales futuros). que abarca el derecho de rechazar la transfusión de sangre fundado en el credo religioso al que se adscribe.

respaldándose en una Opinión Consultiva de la Corte Interamericana. El tercer caso argentino es el precedente en la causa “Ekmedjian c/ Sofovich”.indb 214 31/10/2011 11:19:56 a. En base a ese precedente puede concluirse que ha quedado incorporado al derecho vigente argentino el derecho de réplica en beneficio de los ciudadanos y ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. y por primera vez en la jurisprudencia argentina. 214 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL El segundo caso es “Portillo” donde el actor pretende no hacer el servicio militar. . entiende que por jurispru­ dencia se puede suplir a la ley. aunque con la salvedad que si bien se le impone cumplir con el servicio militar se lo preserva de la prepa­ ración militar con armas. por alguien que se ha mofado de las mismas. el precedente amplía el supuesto de hecho a cualquier otra convicción intima. La ley que regulaba aquella prestación no contemplaba la “hipó­ tesis de objeción de conciencia” para evitar su cumplimiento. No obstante ello. en donde la Corte. se reconoce ese derecho como para eludir el cumplimiento de una ley. Ese derecho consiste en que se le brinde en dicho medio un espacio equivalente como para replicar la ofensa recibida. No obstante que la actora funda su objeción en sus convicciones religiosas y la perturbación sicológica que le producía el seguimien- to de la ley. La mayoría del tribunal. apelando al Pacto de San José. Es importante consignar que en dicha sentencia se registra un voto disidente donde se aduce que el Pacto contempla el reconocimiento del derecho de réplica. había despreciado de manera burlona el dogma de la virginidad de María. Si bien el actor plantea una afectación a sus convicciones católicas porque el escritor Dalmiro Saenz en el programa de televisión conducido por Sofovich. pero su ejercicio lo con­ diciona a la sanción de una ley que establezca el modo y los casos en los que se habilitará su ejercicio. o concretamente “vestir armas”. el fallo de la Corte lo extiende a cualquier hipótesis de afectación irrespetuosa en las convicciones íntimas. reconoce por primera vez el derecho de réplica en favor de aquel que ha sido afectado en sus convicciones íntimas en un espacio de algún medio de comunicación social. aunque ella no sea religiosa.m. el modo en que está redactado el derecho de réplica en el Pacto permite concluir que no se requiere ninguna medida más a los fines de posibilitar su ejercicio. y además. dado que cuando un Estado firma un Tratado todos sus Poderes se obligan a que el mismo se respete. aduciendo sus convicciones católicas.

incluso la misma Corte advierte sobre la necesidad de ir viendo el volumen de los replicantes dado que pueden llegar a afectar a los mismos medios. o sea la tesis de “la injusticia extrema no es derecho”. ella no habrá nacido ni formado nunca parte del derecho vigente. y por ende. en base al cual se brinda la respuesta para las partes. En definitiva. Este voto particular justifica su decisión trayendo a colación centralmente la tesis esgrimida en Nüremberg y en la causa de los “guardianes del Muro de Berlín”. Ricardo Lorenzetti. . aunque la sen- tencia establece una legitimación activa no para todos los afectados sino en favor de aquel que viene primero a ejercer la réplica. de manera que es jurídicamente inviable intentar jus- tificar un comportamiento en base a una ley que incurre en “injusticia extrema”. es importante que luego de la lectura de una sentencia judicial se redacte lo que constituye el enunciado normativo jurídico general. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. por ello sólo aludiremos al voto del actual Presidente de la Corte Suprema.m. el mismo valdrá mien­ tras no se le introduzcan cambios con sus justificaciones adecuadas. existe una gran diversidad de fun­ damentación. el mismo genera responsabilidades penales porque esa ley nunca tuvo existencia en el derecho. y así si no se respeta ese requisito. El último caso es “Simón” donde se cuestiona la validez de la ley de “obediencia debida y punto final” en favor de los militares que no condujeron la represión a la guerrilla sino que obedecían órdenes de superiores. Como se ve. fue sólo un proyecto abortado por ausencia de requisitos a los fines de su existencia jurídica. Ese precedente queda asimilado a un enunciado normativo jurídico porque en definitiva reconoce autoritativamente derechos y deberes. y es “general” porque en principio vale para los casos análogos futuros eventuales.indb 215 31/10/2011 11:19:56 a. el precedente bási- camente consagra un límite moral a toda ley que intenta nacer al derecho. No obs­ tante que la Corte acogió esa invalidez. o define el status jurídico para ciertas conductas. pero que sin embargo se constata que a veces el supuesto genérico puede ser más abarcativo que el caso individual. el Dr. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 215 contra los medios de comunicación que permitieron la ofensa.

Las preguntas y respuestas pueden girar en torno a distintos problemas según el caso que está en resolución. y la participación de un Juez es para que brinde autoritativamente la respuesta jurídica sobre la que se debatía. la nómina de argumentos da una pauta de la variedad de aquellos. fue el que se practicó en Roma y en buena parte de la Edad Media. Este modo de ver y analizar una sentencia judicial puede resultar muy extraña desde la óptica del iuspostivismo legalista. Superando ficciones y procurando realismo nos parece importante ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. regulatorios. Desde un punto de vista lógico. el razonamiento judicial constituye una especie de polisilogismos o cadena de silogismos (Aarnio) en donde se van conca­ tenando unos con otros. etcétera.2. normalmente hay otras preguntas y respuestas que son accesorias de aquella principal. es muy visible este modo de enfocar el trabajo del jurista cuando vamos al trabajo abogadil donde centralmente lo que se plantean son preguntas que el profesional debe responderle al cliente o usuario. 216 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL 5. pueden ser fácticos. avizorar cual sería la respuesta judicial de llegarse a esa instancia.indb 216 31/10/2011 11:19:56 a. pero tiene ante sí respuestas contradictorias que le traen las partes con sus respectivas razones o argumen­ tos que la respaldan. El Juez debe buscar la respuesta en el derecho vigente. en definitiva.m. en tanto la van condicionando u orientándola. y la respuesta afirmativa o negativa que se brinde a dicho inte­ rrogante puede tener enorme relevancia a los fines de lo que se está juzgando. al mismo tiempo. Por poner un ejemplo ligero. como lo estudió exhaus­ tivamente Villey reivindicando la dialéctica aristotélica. Es evidente que esa respuesta no es la principal. Por supuesto que si bien hay siempre en el proceso una pregunta y respuesta central. por ende. puede debatirse en un proceso acerca de si corresponde reconocerle validez a un testigo que no ha prestado juramento.2 Reconstruyendo el discurso judicial por medio de preguntas y respuestas Reiteremos que la participación de los juristas se suscita cuando aparecen dudas o interrogantes jurídicos. en tanto se suponía que el trabajo judicial se reducía a subsumir el caso en alguna ley. pero tiene efectos sobre ella. Sin em­ bargo. lógicos. y. . lingüísticos. Incluso ese enfoque del trabajo jurídico centrado en preguntas y respuestas. También es familiar en general con el modo en el que hacen los juristas su tarea en el mundo anglo- sajón.

o sea donde algunas premisas ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. En un rápido ejemplo. o sea contarán con enunciados y razones justificatorias muy diferentes.indb 217 31/10/2011 11:19:56 a. Conforme a esa enseñanza. por un lado. Por supuesto que cada una de esas opciones que conducen al mismo final deben ser razonadas de manera distinta. y por el otro. y para ello es conveniente intentar recons­ truir las sentencias en base a esa matriz. a las premisas o enunciados que su redactor ha concretado. y también que se identifiquen los argumentos y razones esgrimidas en su res­ paldo. pero en el terreno de la justificación externa se comprueban tres argumentos centrales distintos: el derecho natural. que el actor es el único responsable del accidente o que no está legitimado para accionar dado que no es el titular del vehículo dañado. la “interna” que tiene por objeto las relaciones entre premisas o enunciados y que es controlada por la lógica. la Cons­ titución nacional y la ley de ejercicio de la medicina. En la filosofía jurídica clásica se ha insistido en conectar el razo­ namiento jurídico a silogismos entimemáticos. sin dejar de apreciar su corrección integral.2. pero al mismo tiempo es necesario ir brindando argumentos o razones que respalden o justifiquen a aquellas. Wróblewski. 5.m. imaginemos una demanda de daños respecto de la cual el Juez ha decidido rechazarla pero tiene como alternativas de justi­ ficación recurrir a que no se han acreditado los daños. . Un ejemplo real tomado de jurisprudencia argentina es el fallo “Bahamondez” de la Corte Suprema argentina ya citado. Aarnio y Alexy han difundido esa doble dimensión de la justifi­ cación. la “jus­ tificación externa” que atiende a cómo lograr fundar a los mismos. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 217 volver —junto a las teorías de la argumentación— a pensar jurídicamente desde las preguntas y las respuestas.3 Identificando las premisas y los argumentos que la respaldan Insistamos que el razonamiento jurídico se constituye con premisas o enuncia- dos que se van conectando lógicamente. el ejercicio que estamos auspiciando es que analizando las senten­cias judiciales se identifiquen en los razonamientos implicados inclui- dos en ellas. en el que tres pares de votos concluyen en el mismo sentido reconociendo el derecho a favor del testigo de Jehová de recha- zar la transfusión de sangre.

resultando in­ necesario hacer explícita la premisa que la Constitución es jerárquicamente superior a la ley. . el otro puede replicar que las opinio­ nes consultivas no son fuentes del derecho y. lo que se pretende es que se los identifi- que.m. y sin perjuicio de utilizar alguna otra lista. uno puede pensar que en abstracto un argumento proporcionado por la prueba de ADN es de mayor “peso” que un testimonio cualquiera. Pero el discurso judicial —abogadil y judicial— no es monológico sino dialógico (dialéctico diría Villey). Si uno sostiene que se puede suplir por sentencia judicial la ausencia de ley porque lo ha establecido una opinión consultiva de la Corte Interamericana (caso jurisprudencial argentino “Ekmedjian”). por ende. de manera que hay que relevar no solo las premisas y argumentos de una de las partes sino también los de la contra- parte. dado que es indudable que no todos tienen la misma eficacia justificadora. porque en teoría cada afirmación y sus argumentos van destinados al otro. En este punto es aconsejable tratar de establecer el “peso” que se le puede asignar a cada uno de esos argumentos que van en respaldo de la misma. Asimismo a la hora de ir identificando —conforme a lo aconsejado en el párrafo anterior— las premisas explícitas e implícitas. ello es muy común entre los juristas donde basta sostener para descalificar una ley que ella es inconstitucional. y así puede triunfar y ser reconocido por el Juez. Más allá que ese peso debe ser establecido en concreto respecto a la sentencia en estudio. motivadora o fundamentadora. Efectivamente.1. 218 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL están ocultas. Entonces lo que se busca es que al analizar la sentencia ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Uno de los momentos más importantes del trabajo sugerido es cuando se afronta la tarea de esclarecer los argumentos y razones que se han invocado en respaldo de las premisas o enunciados ya identificados. es posible reconocer más de un argumento en su respaldo. Con­ tamos para ello con la lista de argumentos sugeridos en el punto 5. a los fines que los acepte o los rebata con contraargumentos. Este debate supone establecer cual afir- mación y argumento tiene más peso justificatorio. A los fines de familiarizarnos con la argumentación nos parece conveniente que a la hora de identificar las premisas del razonamiento tam­ bién se busca sacar a la luz aquellas premisas o enunciados que están ocultos en la sentencia.indb 218 31/10/2011 11:19:56 a.7. el Pacto de San José no confiere esa facultad a los tribunales.

hay que incluir algunas nociones de lógica. y quizás una de las importantes a la hora de pensar en el razonamiento judicial sea que la conclusión sigue a la pre­ misa más débil.4 Análisis lógico de la sentencia En 5. tercer excluido y razón suficiente). de premisa falsa o dudosa. 5. es posible detectar con- sentimientos tácitos y también diferentes fortalezas argumentativas en lo que se ha ido afirmando.Recordemos que el sistema fuerte rehúye ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. a tenor de los argumentos esgrimidos en respaldo por uno y otro lado. También están las es- tructuras o formas lógicas que son acompañadas de ciertas reglas. de inducción incompleta. petición de principio. de manera que ello servirá no sólo para verificar si esa perspectiva se man­ tiene con coherencia a lo largo del razonamiento. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 219 se vaya configurando un lista de afirmaciones de uno y otro lado.1. será de utilidad trasladar a la sentencia si se comprueba una visión sistémica fuerte.1. débil o tópica en la misma. especialmente si es en materia de derechos humanos. pero el que luce más pacífico y frecuentemente invocado —especialmente para descalificar un razonamiento— es el de contradicción. Seguramente en una sentencia de un caso difícil.3 hemos indicado que en materia de capacitación inicial del ar­ gumentador. por ende.2. de los que re- chaza y los que agrega. de manera que si hay una individual o negativa. aquella será de éste tipo. así por ejemplo: la de atinencia.m.2. las confron­ taciones respectivas y los argumentos que se aducen en respaldo de cada una de ellas. ella se introduce y discierne la controversia ya planteada y desarrollada. sino también para establecer la corrección sistémica (coherencia y consistencia) del enunciado normativo general reconstruido según 5. Al respecto están los primeros principios lógicos que para algunos autores son hasta cuatro (identidad. Otro capítulo es el de las falacias dado que hemos podido com­ probar lo fácil que resulta constatarlas en el razonamiento judicial. A la hora de elaborar el mapa sugerido. etcétera. pues de lo que se trata en este ejercicio es de trasladar las mismas a la sentencia que se estudia. contradicción. Recordemos que la sentencia judicial es “controversial” y. haciéndose cargo de las premisas y argumentos que suscribe. así Aris­ tóteles enseñaba ocho en el silogismo.indb 219 31/10/2011 11:19:56 a. .

“en vista que”. “consecuentemente”. “atento que”. recordemos los problemas pragmá­ ticos dado que hacemos cosas con palabras. 5. Por supuesto que la importancia de esas fórmu- las es muy relativa. y entre ellos recordemos la necesidad de las oraciones cortas donde queden fácilmente identificados el sujeto y el predicado. y en ese terreno se han elaborado listas de indicadores de premisas y de conclusión del razonamiento. Así por ejemplo entre los primeros se menciona: “puesto que”. Entre las segundas se menciona: “como resultado”. 220 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL de principios (así Kelsen) dado que éstos impiden satisfacer la pretensión de unidad. de ahí que se han propuesto algunas medidas como que las frases no deben tener más de 30 palabras y que los párrafos no más de 9 oraciones y de 150 palabras. “de lo afirmado se concluye”. sino también distintas técnicas definicionales que gozan de mayor o menor preferencia. debe privilegiarse en su redac- ción el uso del lenguaje corriente u ordinario.2. unívocos o analógicos. Están también los problemas sintácticos. asi­ mismo las referencias semánticas son distintas según se trate de términos equívocos. “de todo ello se sigue”. . coherencia y completitud que le es característica. dado que a veces —como se comprueba en las indicadas— ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. “dado que”. y en este punto tienen un papel muy destacado el recurso a las definiciones. “es posible derivar”. “es posible inferir”. etcétera. Finalmente. Al respecto no sólo hay reglas que vienen desde Aristóteles (como por ejemplo que lo definido no puede entrar en la definición). confianza y corrección (por ejemplo definiciones estipulativas respecto a las esenciales). que generalmente corresponde que estén antes de la decisión o fallo dictado en el expediente.5 Análisis lingüístico No hay que perder de vista que los destinatarios de la sentencia son las partes.indb 220 31/10/2011 11:19:56 a. Además un término negativo (lo que la cosa no es) siempre será más impreciso que uno positivo (lo que la cosa es). En el terreno semántico debemos estar advertidos que una cosa es recurrir a términos descriptivos (Juan murió) y otra a términos valorativos (Pedro mató con premeditación y alevosía). jerarquía. Recordemos que entre los proble- mas lingüísticos estaban los semánticos. etcétera.m. “por todo lo señalado se concluye”. de manera que conforme a lo arriba visto.

justicia del caso y justicia general (consecuencialismo). por ende.indb 221 31/10/2011 11:19:56 a. conviene tam­ bién que se procure postular la resolución que el mismo alumno habría tomado en al caso. etcétera. brindando las razones de ese juicio. . utili- tarismo (las exigencias axiológicas se definen en función de la mayor felicidad para el mayor número). entre libertad y orden público.6 Análisis valorativo Ha quedado ratificado arriba que no tenemos duda de la dimensión valorativa de la decisión judicial tomada en la sentencia bajo estudio. Pero además de llevar a cabo el análisis señalado. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. buena o valiosa. por ende. teologismo (las exigencias axiológicas las define Dios y no la razón. y porque su uso está muy atado a la cultura jurídica judicial que se analice. el conflicto entre segu- ridad jurídica y equidad. dado que es posible optar por otra que se considera mejor axiológi- camente. y en éste punto existen algunas alternativas que resultan decisivas: objetivismo (hay algunas exigencias axiológicas que se pueden conocer racionalmente y valen no obstante que sean rechazadas por el sujeto individual o la sociedad) y relativismo (las exigencias axiológicas son establecidas raigal y exclusiva­ mente por cada sujeto o por cada sociedad). son accesibles solo por medio de la fe). se requiere algún tipo de conocimiento en materia de filosofía moral a los fines de estar en condiciones de poder aducir con alguna propiedad los valores en juego. entre privacidad y autoridad. Advirtamos que se dan con frecuencia algunos conflictos axiológicos centrales. jurisprudencial. corres- ponde concretar ese análisis a los fines de establecer si la misma es justa. cuya resolución im­ plica en buena medida una definición que se constituye en matriz para generar otras opciones futuras en ese terreno. y ella no necesariamente deben ser algunas de las que aparecen en la sentencia. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 221 coinciden las expresiones. Indudablemente para poder completar con el trabajo indicado. procedimen­ talismo (un procedimiento establecido racionalmente posibilita la definición de las exigencias axiológicas). legal. Así por ejemplo. Cada una de esas posiciones admite una gran diversidad de matices: escepticismo o emotivismo (los jui­ cios morales no son racionales sino responden a emociones o voliciones). juridicismo (las exigencias axiológicas son determi- nadas por medio de una norma jurídica constitucional. 5.m.2.

222 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL etcétera). aprendidos ciertos conceptos nece­ sarios vinculados con el trabajo argumentativo y. confrontados los mismos desde el ángulo de la mejor sentencia argumentada por medio del análisis concreto de jurisprudencia. Estamos hablando de competencia o si al que se le pide la respuesta ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. legitimación y debido proceso) La preocupación inicial del argumentador es tener en claro cuál es el pro­ blema o pregunta que debe resolver. concretamente si ellos valen universalmente —incluso en el terreno jurídico para juzgar la validez jurí- dica— aunque no hayan sido reconocidos por la sociedad o sus autoridades. permitidas o prohibidas por el derecho vigente.3. En efecto. ha sido puesto correctamente en manos de aquél al que se le requiere la res- puesta. Para ello lo más práctico será tomar expedientes ya tramitados y listos para dictar la sentencia respectiva. 5.indb 222 31/10/2011 11:19:56 a. 5. es necesario el ejercicio personal de esa práctica jurídica argumentativa expresándola al hilo de la resolución o respuesta que se brinde a casos jurídicos concretos. de aprender a argumentar sentencias haciendo argumentaciones al decidir en problemas jurídicos. . procurando a tales fines de controlar los gustos o preocupaciones personales y ser fiel a los que las partes han traído a su servicio profesional. Un buen banco de prueba de esas convicciones axiológicas puede ser el alcance que se le reconoce a los derechos humanos. La cuestión bajo análisis jurídico se traducirá final­ mente en torno a si ciertas conductas son obligadas. correspon- de comenzar a ejecutar música y no quedarnos con la teoría ni con escuchar interpretaciones musicales. e insistiendo con la metáfora. y si ellos pueden ser dejados sin efecto por voluntad individual o colectiva. se trata de definir derechos y deberes en relación a alguna situación particular.m. en definitiva.3 La práctica de la redacción de sentencias argumentadas Cumplidas las dos etapas anteriores.1 Identificación del problema o pregunta a responder (competencia. Se trata. Al hilo de este primer momento del trabajo profesional corresponde también esclarecer si la pregunta es procedente jurídicamente y si en su caso.

hechos probados y hechos fijados como verdaderos por el Juez. etcétera). pero lo que preten­ ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. lo habitual son donde éstos aparecen y de manera polémica acerca de la verdad. Básicamente se trata de comprobar si ha habido libertad e igual­ dad entre las partes a los fines de ejercer sus derechos destinados a brindar en tiempo y forma los argumentos con los que respaldan sus posiciones. Habrá en ese terreno actividades que al Juez le corresponde adoptar (inmediación. habilitar su jurisdicción o competencia en y para el caso. conocimiento del lugar donde sucedieron los hechos. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 223 está jurídicamente habilitado para otorgarla. Es esta la primera decisión del juzgador. en orden a brindar legitimación o la oportunidad de la misma. a aquellos que tienen interés en el caso. Como el proceso busca la justicia por medio del derecho y según la verdad de los hechos. hay hechos postulados. 5. o sea. pues puede ocurrir que el mismo sea incompetente. o sea estableciendo cuales de los enunciados fácticos en juego concuerdan con la realidad de lo que sucedió. de ahí que haya una preocupación generosa y todo lo informal que el derecho vi­gente permita. Una segunda definición del juzgador será en torno a quienes han sido convocados al proceso. . pero sabido es que no vale cualquier proceso sino que el derecho requiere del mismo varias exigencias.indb 223 31/10/2011 11:19:56 a. es decir. Hemos subrayado con Taruffo la tesis que “la verdad es condición de la justicia”. hechos pretendi­ damente probados. se supone que el Juez no puede dejar de ejercer aquel amplio reper­ torio de medidas (cautelares) destinadas a evitar que se frute aquella finalidad. de ahí la prioridad que tiene para el juzgador conocer los hechos en discusión con verdad. En definitiva. La respuesta jurídica autoritativa o imperativa que se solicita impactará en ciertos sujetos. si han participado en el mismo todos los que tenían el derecho o el deber de ser convocados.2 Los enunciados fácticos Sin perjuicio que hay casos de “puro derecho” en donde no se discuten acerca de hechos.3. deba inhibirse o que se hayan violado los pasos necesarios como para poner la pregunta en sus manos. Integrado apropiadamente el proceso se supone que el mismo ha ido marchando a los fines de obtener la respuesta buscada. también lo que le corresponde a las partes junto a lo establecido en las reglas procesales.m.

o también ninguna de las dos posibilidades dado que la prueba no las posibilita. Es importante que en ese esfuerzo se procure neu- tralizar la tendencia comprensible de ir conociéndolos por medio del derecho y no tal cual pueden ser descriptos sin recurrir al derecho y sus definiciones o calificaciones. Es decir. De todas maneras.indb 224 31/10/2011 11:19:56 a. de ahí el control institucional que cabe realizar por parte de los tribunales al respecto. es preterintencional. El juzgador finalmente concluirá en ciertos enunciados fácticos. De ahí. los enunciados fácticos postu­ lados por las partes podrán ser verdaderos o confirmados por las pruebas. hay que insistir que lo primero que corresponde en el razonamiento o discurso judicial es alcanzar un convencimiento sobre los hechos y cómo sucedieron. etcé- tera) sino tal cual ellos ocurrieron y cómo podrían definirlos quien no es profe- sional del derecho. pues Taruffo previene sobre la “ciencia basura” y que no todos los saberes periciales cuentan con la misma confianza o presunción de certeza (no es lo mismo la sicología que la física o la química). o refutados según éstas. . documentos. máximas de experiencia. no todos pueden ser convalidados por el derecho (por ejemplo la autoinculpación penal. no debo ir conociéndolos por medio de las alternativas definicionales que proporciona el derecho (que el homicidio es con alevosía. si hay que decidir en torno al asesinato de Juan o ese específico accidente de tránsito. En definitiva. etcétera. Es obvio que no obstante la pertinencia epistemo­ lógica de ciertos medios. y aquí puede haber conocimiento científico pericial. la tortura. la preocu- pación al respecto. genera el riesgo de ir distorsionán­ dolos. eticidad o actualidad con la que ella es practicada. Es que incurrir en esas calificaciones jurídicas de los hechos en simultáneo a su conocimiento. 224 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL demos destacar es el auxilio imprescindible (cada vez más) que le prestarán al Juez los peritos desde sus respectivos saberes no jurídicos.m. etcétera). aun- que lo fundamental serán los argumentos con los que son respaldados. testi­ monios. pero además estará en juego la eficacia probatoria de los medios producidos atento a que no todos ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. en orden a estar advertido sobre la confianza o certeza de esos informes periciales. etcétera. por eso lo primero es conocer el hecho y luego calificarlo jurídicamente. que hay “culpa” concurrente en el accidente o una conducción “imprudente” de uno de los intervinientes. Pero no sólo es un problema de tipo de ciencia sino también de la seriedad.

las condenas intermedias (de 12 a 14 años) son las justas. que en éste hay ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. y por supuesto. en este razo­ namiento fáctico judicial rigen las reglas de la lógica y demás requisitos ya señalados respecto a la corrección de las respuestas judiciales (punto 3 prece- dente). Así por ejemplo frente a un cierto homicidio cabe la alternativa de ab- solución o condena. se impone la realidad del EDC en donde se constata que frente a la misma pregunta cabe encontrar en el derecho vigente diferentes respuestas. y no se debe renunciar a alcanzarla. sino esforzarse por dilucidar las que tiene disponibles en el derecho vigente. pero esa hipótesis extrema no inhibe de la posibilidad de diferentes respuestas jurídicas racionales acerca de la misma respuesta (Finnis). en este punto juega el principio iura novit curiae en tanto se pretende que las partes pongan los hechos y que el derecho será proporcionado por el Juez. sin que el mismo esté restringido por las alter- nativas jurídicas postuladas por aquellas. fruto de un análisis racional siempre será fac­ tible determinar que.indb 225 31/10/2011 11:19:56 a. dado que siempre cabe la irracionalidad o la “injusticia extrema” en cualquier Juez.3. y en consecuencia.m. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 225 resultan equiparables a los fines de la verdad. No está de más recordar que el Juez no debe “inventar” la respuesta que más le gusta. en el sentido que ella es posible encontrarla. El juzgador una vez que ha conocido los hechos. Es cierto que la existencia de jurisprudencia o votos contradic­ torios no es prueba suficiente que todos ellos han sido inferidos del mismo de- recho vigente. pues el Juez debe identificar las pruebas. debe preocuparse por identificar las diferentes respuestas que es posible racionalmente encon- trar en el derecho vigente al respecto. al menos en algunos casos. establecer su valor probatorio —individual y de conjunto— en base a inferencias y razones. pero es inviable reclamarle a la razón práctica jurídica prudencial una definición o certeza que no puede otorgar. Por supuesto. dentro de ésta a una pena mínima (8 años) o extrema (25 años). Como es obvio. 5. que al condenado no le da lo mismo una que otra condena. Aquí es procedente insistir con la tesis de Alexy acerca de la respuesta correcta como “idea regulativa”. por ejemplo para ese caso.3 Las respuestas jurídicas disponibles Frente a la ficticia pretensión o postulación propia del EDL que el derecho habla por medio de respuestas unívocas. .

Una técnica muy recomendable en el trabajo argumentativo es la enumeración de los enunciados esgrimidos (por las partes o el juzgador) como así también las razones que lo respaldan. Normalmente el mismo está implícito. Ese análisis de las respuestas jurídicas disponibles hay que efectuarlo en simultáneo con la dilu­ cidación de los argumentos y razones que se pueden esgrimir a favor de cada una de ellas. y llevar a cabo más fácilmente la tarea de determinar la nómina y el peso de los argumentos y contraargumentos. pero es conveniente explicitarlo con sus diferentes premisas o enunciados. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. sino que también una lectura de lo redactado con posterioridad (algunos días después) nos advierte más claramente sobre los mismos puntos. También aquí hay que traer a colación lo indicado en el punto 3 respecto a las exigencias de una respuesta jurídica correcta. en el sentido que una vez adoptada la decisión proceder de in­ mediato a su redacción y consagración formal respectiva.3. dado que de ese modo es posible tener un panorama de la solidez de las posiciones y alternativas. es posible reconocer en el mismo varios silogismos conectados (polisilogismos o macro- silogismos) de manera de ir configurando una red o árbol con los mismos. 5. Ya se ha destacado que el razonamiento judicial si bien tiene siempre un silogismo “central” o “principal” donde se concluye la respuesta requerida. respecto de las cuales debe pronunciarse en orden a su aceptación o rechazo racional o argumentativo. .m. 226 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL respuestas jurídicas en potencias o concentradas en los principios jurídicos que pueden ser explicitadas en las normas jurisprudenciales.4 La construcción del silogismo práctico judicial Una sentencia judicial correctamente formulada es posible reconstruirla con la estructura propia de un silogismo. La experiencia judicial confirma que no sólo es conveniente no quedarnos con las conviccio- nes in mente sino redactarlas (a veces ese paso nos permite comprobar solidez y verdad o error de apreciaciones pensadas. pero no expresadas). Este trabajo de identificación de razones es —recordémoslo— controversial en tanto no puede el juzgador perder de vista las razones ya esgri- midas por las partes.indb 226 31/10/2011 11:19:57 a. También es aconsejable para el Juez no actuar de manera apresurada.

por ende. constituido por el enunciado normativo jurídico general o precedente que se incorpora al derecho vigente y que. importa para toda la sociedad (incluido los juristas). en consecuencia. sino principalmente con el respaldo de las razones o argumentos que la justifican. . constituido por el fallo o resuelvo judicial que impacta directamente sobre las partes.indb 227 31/10/2011 11:19:57 a. sino también comunicada a la sociedad en general. Esa respuesta se mueve. Una vez más cabe remitir a las exigen­ cias consignadas en el punto 3 en torno a la respuesta jurídica correcta.m. lo habitual es que el Juez tenga que moverse en el terreno de enunciados “verosímiles” cuya verdad tenga que ver no sólo con el propósito del juzgador. el Juez debe escoger una de las respuestas jurídicas disponibles (enunciado normativo jurí- dico general) y construir el razonamiento respectivo por medio de un silogismo práctico. permitirá valorar el precedente que se está configurando no sólo para el caso que se resuelve. 5. en un doble nivel: el gene- ral. en donde se expondrán enunciados o premisas. sino para ser jurídicamente usado en casos análogos futuros.5 La elección de la respuesta jurídica Más allá de las prevenciones señaladas (no tenemos en consideración los pro- blemas de tiempo que aquejan en la realidad al trabajo judicial). ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 227 Recordemos que un silogismo simple tendrá la premisa mayor (el enunciado normativo general). Éste. la premisa menor (el enunciado fáctico) y la con­ clusión (el resuelvo de la sentencia). Si bien podemos defender la existencia de enunciados jurídicos que lucen como verdaderos sin excepción alguna (por ejemplo. que ella sea comunicada no sólo a las partes y sus abogados. seguramente queda mucho por hacer en orden a lograr la mayor información posible para todos los ciudadanos de esos derechos y deberes que los Jueces ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. la prohibición de la tortura o la pena de muerte). Es importante a los fines de considerar total y formalmente configu- rada la respuesta jurídica. entre otros beneficios. conexiones entre las mismas y con- clusión. y el particular. argumentos o razones esgrimidas en su respaldo (justificación externa) y confrontables con las adu­ cidas por las partes (endo-procesalmente). A este respecto. de ahí que resulte apropiado que el Juez antes de dictar su jurisprudencia se esfuerce por confeccionar dicho silo­ gismo.3.

El foco de la misma será el punto de vista de un Juez. de ese modo se concreta una cierta responsabilidad científica o académica que pesa sobre los Jueces. dado que ellos “dicen el derecho” y el mismo no queda igual después que ellos han hablado. Al asumir un caso para resolver. por lo que al bajar a la realidad seguramente aparecen fac­ tores institucionales (especialmente carga de trabajo) o conectados con el proceso mismo. y qué postulan básicamente cada una de ellas. Si te interesa ser un buen argumentador. 228 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL van definiendo en procesos específicos. pero como ya hemos dicho. . ello vale —mutatis mutandi— para cualquier jurista que opera el derecho. Por supuesto que los pasos que siguen son los aconsejados desde una situación ideal. 1. 2. procurando asumir una cierta y elemental teoría o filosofía jurídica desde donde pensar y operar coherentemente el derecho. corresponde que aquellos que más conocen el derecho y que están encomendados de formar a los futuros juristas. precisa con la mayor exactitud posible cual es el problema principal y los accesorios o secundarios en torno a los cuales las partes discuten. pues quedará mejor o peor y es importante que ello sea señalado públicamente por los académicos o profesores. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. que lo ajustarán. asume la necesidad de capacitarte en temas prioritarios conectados con esa tarea.m. lleven a cabo una tarea crítica valorativa de la jurisprudencia a los fines de juzgar la corrección o justicia de la misma. Sé consciente que tu solvencia en una rama o ciencia jurídica no basta para afrontar apropiadamente aquella tarea. 6 Recapitulación Nos proponemos en este último punto confeccionar una lista de consejos que sintetiza lo medular de todo lo expresado y reiterado a lo largo de la expo­ sición. valiéndose al respecto de los medios electrónicos que hoy están disponibles.indb 228 31/10/2011 11:19:57 a. Asimismo.

a los fines de conocer la verdad de cómo sucedieron los hechos que se discuten en el proceso.indb 229 31/10/2011 11:19:57 a. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. procura adoptar todas las medidas que están a tu alcance y que están permitidas por el derecho. En conexión con el punto inmediato anterior. Fijados los hechos según su verdad o probabilidad.m. Identifica y enumera las razones o argumentos que avalan a cada una de las partes. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 229 3. 9. 5. confrontándo- las respecto a lo que las partes solicitan y valorándolas según justicia (en el caso y según la justicia general). En particular. y c) livianos o escasamente significativos]. Ten presente el impacto que en general tendrá el precedente que estás estableciendo para casos análogos futuros. no pierdas de vista que se requiere no sólo de una buena decisión sino que ella sea eficaz. por eso no pierdas en controlar ese aspecto adoptando las medidas procedentes y permitidas por el derecho. confeccionando la lista de los argumen­ tos que avalan esa conclusión y el peso que exhiben los mismos. 8. procurando establecer el peso de éstos [si son: a) “pesa­ dos” o significativos. . coherencia y consistencia con el derecho vi- gente. dado que su violación comprometerá la validez jurídica de cual­ quier decisión. identifica las respuestas jurídicas posibles que detectas en el derecho vigente. Establece la lista de los hechos propuestos por las partes y los hechos que han resultado probados. confron- tándolos con las pretensiones y argumentos esgrimidos por las partes. Elabora. b) más o menos pesados o intermedios. Al hilo del punto anterior confecciona la lista y peso de los ar­ gumentos que respaldan aquellas respuestas jurídicas disponibles. enumera y coteja el mapa de situación de las partes en relación a las posiciones sostenidas y argumentos esgrimidos. Controla el respeto de todas las exigencias incluidas dentro del debido proceso. 6. 4. 7.

230 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL 10. Habla en la sentencia con sinceridad (explicitando tus dudas). explicitando sus argumentos. sino que derives racionalmente desde el derecho vigente la mejor solución o respuesta al problema jurídico que los aqueja. 11. 13. claridad y persuasivamente. por ende. para luego hacer la lectura completa y ponderativa. a tales fines pon nombre a los temas a tratar y recurre a enume­ rar los diferentes párrafos que tienen un tema u objeto específico.indb 230 31/10/2011 11:19:57 a. se concluye para el caso. las posiciones de las partes y los argumentos que fueron esgrimidos 12. precisión. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 14. y los argumentos probatorios meramente postulados y los que efectivamente fueron produ­ cidos y constituyeron finalmente aval de aquél. procura redactarlas pensando en las partes. y procura resolver cada uno de ellos por separado. 17. ni sobreabun­ dancia argumental. teniendo presente quiénes son tus destinatarios. No olvides que las partes no buscan erudición. Escogidas las mejores (no todas. . 16. privilegia el lenguaje corriente u ordinario. Al mismo tiempo con- fróntalo con el enunciado fáctico afirmado por las partes.m. Establece lo que en base del enunciado fáctico principal y el enun­ ciado normativo jurídico general. 15. y al cabo de algunos pocos días vuelve sobre lo escrito a los fines de establecer cuál de ellas luce como la mejor integralmente. Establece el enunciado fáctico ajustado a la verdad según los ar- gumentos que lo avalan a tenor de su peso respectivo. Define la respuesta jurídica que escogiste con sus respectivos argumentos. lo normal es que sean dos o tres) respuestas jurídicas. Se prolijo al distinguir las partes de la sentencia y los diferentes problemas o preguntas que analizas. Concretada la elección de la respuesta jurídica y desde una clara competencia o jurisdicción sobre el caso. En el razonamiento distingue los diferentes problemas fácticos y jurídicos —principal y accesorios o secundarios— que son motivo de debate entre las partes. comienza la redacción de la sen­ tencia resumiendo qué es lo que se discute en el proceso.

Madrid. J. Fundación Cultural del Nota- riado. Abeledo Perrot. Palestra. ¿CÓMO ENSEÑAR A ARGUMENTAR JURÍDICAMENTE? 231 7 Bibliografía ALEXY. CANARIS.. 2007. FINNIS. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Ley natural y derechos naturales.m. . El sistema en la jurisprudencia. Buenos Aires. Lima. 2000. Teoría de la argumentación jurídica.indb 231 31/10/2011 11:19:57 a. 1998.

m.indb 232 31/10/2011 11:19:57 a. .ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

Mesa 1 SENTENCIA Y sOCIEDAD ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 233 31/10/2011 11:19:57 a.m. .

.ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 234 31/10/2011 11:19:57 a.m.

. una resistencia cultural hacia el lenguaje ciudadano Armando Ismael Maitret Hernández* ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. Lenguaje judicial.indb 235 31/10/2011 11:19:57 a.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 236 31/10/2011 11:19:57 a. . * Profesor de Garantías Constitucionales en la Facultad de Derecho de la UNAM y Magistrado del Tribunal Elec- toral del Distrito Federal.m.

Bibliografía. . 4. cuando éstas se redactan?. ¿Qué ha pasado con los resultados de la Consulta. Sumario 1. ¿Se piensa en el auténtico destinatario de las sentencias y sus necesidades. 2. 3. en cuanto a elevar la calidad de las sentencias?.m. 5.indb 237 31/10/2011 11:19:57 a. Introducción. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. El lenguaje jurídico y su tradición cultural.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. .indb 238 31/10/2011 11:19:57 a.m.

Libro blanco de la Reforma Judicial.1 La sentencia se visualizó como el medio de comunicación más im- portante de los órganos de impartición de justicia. la modernización de las sentencias. y la mejora de su argumentación. De esta forma. Suprema Corte de Jus­ ticia de la Nación.indb 239 31/10/2011 11:19:57 a. sintaxis y argumentación. con la finalidad de recibir críticas y sugerencias para mejorar la impartición de justicia en México. 2 Se llevó a cabo entre el 2003 y 2005. puesto que tiene un papel clave en la legitimidad y rendición de cuentas de los Jueces. se vinculó a los órganos judiciales para que a corto plazo determinaran los mecanismos institucionales para revisar las senten­ cias que se emiten y establecer lineamientos y buenas prácticas que permitan 1 Cfr. Una agenda para la justicia en México. y se exigió mejorar su cali­ dad. a iniciativa de la Suprema Corte de Justicia de la Nación e involucró a toda la sociedad. . 239 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. se señaló de manera reiterada que las sentencias son notoriamente deficientes. la revisión de su lenguaje. en cuanto a su estructura. En otras palabras. a través del rediseño de la estructura. la de mejorar la calidad de las sentencias de los órganos de impartición de justicia.m. 2006. México. 1 Introducción En el Libro Blanco de la Reforma Judicial se estableció como acción 23. Durante la consulta2 que originó la redacción del citado libro.

se requería una transforma­ ción de la cultura judicial para revalorizar la imagen de los Jueces. y por ahí muy buenos y loables deseos. Sobre el particular. Una parte fundamental del diagnóstico fue la necesidad de rediseñar la operación de los órganos jurisdiccionales para privilegiar las necesidades de los usuarios y no las del aparato burocrático. pues esa justicia próxima está en los órganos jurisdiccionales locales. sobre la poca cla­ ridad con la que se escriben las sentencias y su dificultad de comunicación con el lenguaje ciudadano. implementar una auténtica política de comunicación social. No obstante el interés que desde hace algunos años han tenido ju­ ristas y filólogos por el estudio del tipo de lenguaje que se emplea en los docu- mentos jurídicos. tal interés sólo se ha traducido en valiosos artículos. particularmente las sentencias. pero paradójicamente es la justicia más lejana a la gente común.m. para realizar las acciones legislativas o reglamentarias necesarias para incorporar en los cuerpos nor­ mativos esos cambios. algún manual.indb 240 31/10/2011 11:19:57 a. porque las pocas acciones visibles han ocu­ rrido en los máximos órganos de impartición de justicia (Suprema Corte de Justicia de la Nación y Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. intentos de implementar nuevas formas de hacer sentencias. algunas acciones concretas de capacitación. es de destacar que la Primera Sala de la Su­ prema Corte haya publicado el Manual de redacción jurisdiccional para la Primera ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Se sostiene lo anterior. y a mediano plazo. 240 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL mejorar continuamente su calidad. basada en la am­ plia consulta que significó la elaboración del Libro blanco. . pero no se perciben resultados tangibles que destacar. particularmente) y parece ser que ahora el Consejo de la Judicatura Federal están entrando en acción. y sensibilizar a todos los funcionarios jurisdiccionales —no sólo a los Jueces— sobre la trascendencia del servicio que prestan a la sociedad y de la que son responsables. mejorar la infraestructura judicial. De manera tal que se mantiene vigente la crítica.

Suprema Corte de Jus­ ticia de la Nación. UNA RESISTENCIA CULTURAL HACIA EL LENGUAJE CIUDADANO 241 Sala. en lugar de largas transcripciones. y en la respuesta se hace el análisis de fondo. Sin embargo. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. LENGUAJE JUDICIAL. ya que la elaboración de una síntesis. ¿por qué después de tantos años que se diagnosticó la necesi- dad. México. Por otro lado. Cossío Díaz. Carlos. observamos que esa tendencia no ha permeado sufi- cientemente en todos los integrantes de la Corte. Manual de redacción jurisdiccional para la Primera Sala. inclusive especializado en amparo. pues en no pocas sentencias se aprecia la formulación de síntesis de las consideraciones hechas por las partes. abordaremos aspectos que. Dicho manual es un complemento a las tareas que ya venía desarro- llando la Primera Sala de la Corte. se han im­ partido cursos y seminarios.indb 241 31/10/2011 11:19:57 a. mucho más comprensible para el ciudadano. relacionados con la argumentación jurídica. hay sentencias en las que metodológicamente el pro- blema a resolver se plantea a través de una pregunta. Pero. han impedido avanzar en la demanda ciudadana de que las sentencias tengan una mejor calidad. ni mucho menos en los de los Tribunales Colegiados de Circuito o Juzgados de Distrito. José Ramón. presupone un estudio y análisis de los textos. XIV. pues todavía se aprecian auténticos laberintos jurídicos de los cuales un ciudadano común no podría salir si no es con la ayuda de un abogado. el cual tendría también que armarse de enorme paciencia para des­ cifrar o decodificar algunas sentencias. p.3 en el cual se establecen reglas de redacción que pretenden ser comunes a todos los integrantes de la Sala. 2007. no es posible advertir un cambio sustancial? En la presente ponencia.4 Debe señalarse también que con mayor frecuencia se han realizado eventos como éste. “Presentación” en Ibídem. y se formulan guías o pautas para la presenta­ ción de los argumentos que sostienen las sentencias. lo cual no sólo es un cambio de forma. sino que esa labor permite la comprensión del problema a resolver. 3 Pérez Vázquez. . lo cual resulta ser una forma dialéctica de resolver. desde mi punto de vista. 4 Cfr. lo cual puede verse como un compromiso insti­ tucional para la formación de las personas que desempeñan la función.m.

edición. La trascendencia cultural de Roma.indb 242 31/10/2011 11:19:57 a. el cual se caracteriza por el empleo de un metadiscurso en el planteamiento y argumentación de las sentencias. distinto del lenguaje común del cual el Derecho toma su vocabulario. Rolando. 1998. 5 Cfr. . Elementos para una teoría general del derecho (Introducción al estudio de la ciencia jurídica). ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Algunos elementos que han provocado este alejamiento entre el lenguaje judicial y el lenguaje ciudadano devienen de la abstracción racional.m. entre muchos otros aspectos. su modo de aplicación y su significado interior pasa- ron a manos de una profesión sin cuya ayuda el lego no podía hacer uso de él. ¿Pero esto tiene alguna explicación? Lo anterior tiene varias explicaciones que habrá que traer a la discu- sión.5 Aunque el Derecho positivo. análisis. Tamayo y Salmorán. 242 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Tales aspectos son: a) Identificar los motivos que dificultan apartarse de la arraigada cultura judicial en que se redactan las sentencias. no se ha logrado identificar como una verdadera necesidad del usuario del servicio público de impartición de justicia. en su forma abstracta. era susceptible de ser conocido por todos. La tradición romana coloca como cuna de la jurisprudencia en el colegio de pontífices y en los jurisconsultos. 254-257. cuya función característica era la interpretación (estudio. Cabe recordar algunos aspectos importantes de la profesión jurí­ dica. 2a. y b) La escritura de las sentencia en un lenguaje ciudadano o llano. pp. determinación) del Derecho. de la tra­ dición jurídica y de la construcción de la disciplina misma. mismas que parecen ser únicamente asequibles a los expertos en el área jurisdic­ cional. México. Themis. se debe a que desarrollaron una importante actividad denominada jurisprudencia. 2 El lenguaje jurídico y su tradición cultural Para comprender los alcances culturales de la sentencia habrá que remitirse al uso retórico del lenguaje jurídico. quienes para interpretar y reformu- lar el Derecho se valieron de un metalenguaje.

la interpretación jurídica no sólo es significativa en relación al texto que emite el legislador o cómo lo percibe el Juez. “Sobre la ambigüedad semántica en la interpretación jurídica” en DOXA. que se encuentra en otro nivel más alto con respecto al Dere- cho positivo. Aarnio. Libri Quattour. El lenguaje jurídico se muestra como la expresión propia del Dere- cho y este mismo da razón de él a través de la interpretación y argumentación. p. pues sólo se materializan poste- riormente a que ocurra el hecho. ya que generalmente los textos jurídicos contienen ambigüedad semántica que se debe decodificar y para ello hay especialistas. en Imeratoris Iustiniani Institutionum. Oxford. 4. .B. como ciencia del Derecho romano. 1964. UNA RESISTENCIA CULTURAL HACIA EL LENGUAJE CIUDADANO 243 Tal profesión creó un cuerpo de reglas subsidiarias de proce­ dimiento e interpretación (derivadas de una abstracción racional) en virtud de las cuales el mero conocimiento del Derecho devino impráctico y casi inútil. p.indb 243 31/10/2011 11:19:57 a.6 pues la jurisprudencia. sino que se convierte en un 6 Moyle.7 De ahí que el Derecho deba ser interpretado y reformulado. LENGUAJE JUDICIAL. J. desde la antigua Roma se podía distinguir un lenguaje en el que el Derecho se prescribía (el utilizado para establecer disposiciones jurí­ dicas). pp. 43. citado en Ibidem. “General Introduction”.m. Por tanto. 109-117. con el arsenal conceptual y el lenguaje artificial (especializado). es el metalenguaje del Derecho romano. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. creado por la profesión jurídica. Así. sino que a veces es totalmente inevitable. 1987. y no pueden dar respuesta en todos los casos. 256.. y un metalenguaje en el que el Derecho se describía o explicaba por los jurisconsultos. 7 Cfr. Nivel de lenguaje Disciplina Objetivo N1 Ciencia jurídica Descripción o explica- ción del Derecho (me- talenguaje) N0 Derecho positivo (len- guaje objeto) Es indiscutible que tal distinción entre los niveles del lenguaje no sólo ocurre. Aulis. Oxford University Press. Tal como lo marca Aulis Aarnio: los textos jurídicos tienen lagunas.

interiorizados en la comunidad jurídica.indb 244 31/10/2011 11:19:58 a. 244 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL lazo vital de la relación con los ciudadanos. proviene de la imagen en la que el Derecho es un medio autori­ zado del poder social. Gran parte de la tradición jurídica está basada en las técnicas ar­ gumentativas. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho. entonces podemos entender porqué se ha mantenido y consolidado un discurso propio que no ha prestado atención al auditorio al que se dirige. y en especial. la argumentación es una contienda regu- lada y está sometida a reglas. algo que Aarnio llama comunica­ bilidad jurídica. Razonamiento y argumentación jurídica. Otro planteamiento que cimenta la utilización de un lenguaje jurídico especializado. Y si tenemos en cuenta que los principios que rigen el proceso tienen su origen en los textos o en la praxis jurídica. Así que las discusiones dentro del mismo son producto de la aplicación de la racionalidad en la interpretación jurídica. así que el lenguaje que este último muestra no sólo es parte de un pensamiento lógico deductivo. 195-211.m. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Instituto de Investigaciones Jurídicas. sino que implica que únicamente (en la mayoría de los casos) los profesionales son los que analizan los textos. puesto que se 8 Cfr. Tamayo y Salmorán. Rolando. los argumentos son indispensables para lograr una fun- damentación racional de la sentencia. El argumento se presenta en una estructura discursiva y como lo afirma Rolando Tamayo y Salmorán. se debe señalar que la interpretación jurídica se carac- teriza por dar fundamento a la autoridad que interpreta y otorga los principios que rigen su utilización. . UNAM. que se han aplicado desde la Grecia antigua. pp.8 No obstante. Por otro lado. ni mucho menos comprensión de cualquier ciudadano. lo cual marca la responsabilidad del Juez en los resultados de la interpretación. lo cual implica que estas reglas no siempre son del conocimiento. México. 2007. que dicho sea de paso son los que establecen el curso de otras argumentaciones. las cuales se rela- cionan con la educación de quien argumenta. para los casos difíciles.

dogmático y norma- tivo. se encuentran muy buenas razones prác- ticas para no cambiar. aunque claro que cuando la cantidad de asuntos a resolver es abrumador.indb 245 31/10/2011 11:19:58 a. estimo que buena parte de ese defecto deviene de una propia actitud del Juez. concisas y precisas. según esta posición. . no cuenten con el beneplácito de los abogados que ejercen la profesión y de quienes desempeñan la función de Juez. además de realizar una mejora argumentativa al fun- damentar y motivarlas. no es común su utilización. Eso evita. pues ello no ocurrirá mientras las propuestas que provienen de la academia o los reclamos de la ciudadanía. quien se asume diferente al ciudadano y al lenguaje que debe usar. y ni siquiera revisar críticamente las plantillas sobre las que tradicionalmente se han redactado las sentencias en todos los tribunales y a todos los niveles. son los propios juristas. pues éstos son los que tienen la última palabra respecto al lenguaje que consi­ deran apropiado emplear en sus textos y también corresponde a ellos hacer su mejor esfuerzo. En otras palabras. LENGUAJE JUDICIAL. las cuales recogen principios generales del Derecho. se tiene que hacer la tarea de elaborar sentencias. diversas interpretaciones dentro del gremio. Hay muchos ejemplos que apoyan esta visión. en las que se utiliza un lenguaje que si bien proviene del lenguaje ordinario. y los juristas defienden su utilización por la precisión y concisión con que pueden explicar una determinada figura jurí­ dica. En el entendido de que la expresión de buenas razones ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. poco comprensibles para el ciudadano común. cla- ras. sin duda alguna es una de la causas que impi- den la modernización en el lenguaje que se utiliza al redactar las sentencias. Esa añeja tradición. por lo que reproduce fórmulas o plantillas comúnmente acep­ tadas en el gremio. particularmente los Jue- ces. Pero no sólo. quienes debieran estar más interesados en que existan pautas o manuales claros para la redacción de documentos. UNA RESISTENCIA CULTURAL HACIA EL LENGUAJE CIUDADANO 245 requiere del manejo especializado de los lenguajes teórico. No obstante. como la utilización de expresiones jurídicas tomadas directamente del latín. pues milenariamente todos ya saben los alcances de la expresión.m.

9 Sobre el particular. sino que se deben mostrar las razones por las cuales se llega a cierta conclusión. puesto que la comunicabilidad está enmarcada en la racionalidad y el consenso que se logra a partir de ésta (con- senso racional) se encuentra invariablemente referido a la validez del discurso y a la comprensión mutua. por ello. De este modo.9 3 ¿Se piensa en el auténtico destinatario de las sentencias y sus necesidades. dando respuesta a cada una de las cuestiones que plantean las partes. de fijar los presupuestos racionales que están implícitos en el propio lenguaje. ni que éstos sean escuetos. puesto que no se exige por ninguna norma una determinada extensión o cierto modo de razonar. sólo basta citar al Tribunal Constitucional español quien ha sostenido que la “necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos. una motivación escueta y concisa no deja. así como una fundamen- tación por remisión deja tampoco de serlo. de ser tal motivación. 246 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL para la decisión no está peleada con la concisión y sencillez con que se re­ dacta. visto como la justificación y expresión de nuestra humanidad. para lo cual cabe recordar el planteamiento de Habermas. pues la motivación no necesariamente tiene que ser extensa. cuando éstas se redactan? La respuesta a la interrogante ¿de qué manera y bajo qué mecanismos puede acercarse el lenguaje judicial al lenguaje ciudadano? está en el lenguaje mismo. Dicho esto llanamente. De tal forma que propone como planteamiento central. sucintos o in­ cluso expuestos en forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso…” [STC 184/1988] o que “…la Constitución española no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos de las Sentencias. es decir. . el hablante mantiene la pretensión de validez de lo que dice. el reclamo de las necesidades como fundamento del Derecho.indb 246 31/10/2011 11:19:58 a. al mismo tiempo. y trata. de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva” [STC 177/1994]. con el fin de comprobar que el diá­ logo entre lenguaje jurídico y lenguaje común fortalece un sistema democrático. como un lenguaje válido para todos los seres racionales. la postura de Habermas puede contribuir al acercamiento entre un lenguaje especializado y tan conso- lidado como el jurídico y los consensos de comprensión en un lenguaje ciu­ dadano. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m.

en el proceso decisorio de los Jueces. y los textos jurídicos (como caso paradigmático. radica en la búsqueda constante del acercamiento entre la argumentación jurídica y el lenguaje común de todo ciudadano. son una verdadera necesidad de la sociedad. sin renunciar a las precisiones técnico-jurídicas. ante su superior jerárquico o la comunidad académica. ni pueden ser el producto simple de la mente humana. UNA RESISTENCIA CULTURAL HACIA EL LENGUAJE CIUDADANO 247 Para un acercamiento en el lenguaje. 2006. pp. 23-27. .10 Las necesidades no están relacionadas con las preferencias o gus­ tos o consideraciones personales. habrá que recor- dar que en la base del lenguaje y la argumentación jurídicos está el supuesto (esencial) de que cada ciudadano espera que sus demandas tengan protec­ ción jurídica y.m. 10 UNAM.indb 247 31/10/2011 11:19:58 a. a su vez. Necesidades. sino que las necesidades humanas son razones que estimulan a las personas a actuar de cierta manera. El punto de partida que se propone. en principio. lo cual a estas alturas debe verse como una necesidad social. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. intereses y Jueces. Cfr. se respeten sus Derechos a buscar justicia por medio de las instituciones y el aparato estatal. Instituto de Investigaciones Jurídicas. las sentencias). LENGUAJE JUDICIAL. y como tal se tiene el deber de satisfacerla. Carlos. Tal visión se apoya en que existe una relación íntima entre necesi­ dades sociales y el ejercicio de derechos fundamentales. encuentra su apoyo empírico en los resul- tados de la amplia consulta que trajo como consecuencia la redacción del Libro Blanco. sino que la claridad y sencillez del lenguaje con el que se redactan. Así. México. Y estas razones se conciben como argumentos que se expresan a través de un discurso racional y razonable y que permean. La visión de que la mejora de la calidad de las sentencias es una necesidad de la sociedad mexicana. lo que está faltando es trasformar la visión de los impartidores de justicia de que las sentencias no se redactan para un lucimiento intelectual y personal. Pérez Vázquez. o deben permear.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. p. el ciudadano se reconoce como el princi- pal actor. Oscar. Así que la propuesta pudiera ir en el reconocimiento y en el trata- miento de conceptos jurídicos que pudiera delimitarse y definirse claramente. Otro aspecto.m. así como de la construcción de un metadiscurso y de teorías interpretativas que suelen no tener demasiado interés en recuperar al Derecho como producto de las nece­ sidades humanas. La comprensión de una sentencia. está en la responsabilidad del Estado de propiciar el espacio común de diálogo y validez consensuada del lenguaje jurídico. 39. lo que le implica com- prensión y cercanía con el lenguaje jurídico.indb 248 31/10/2011 11:19:58 a. sin menoscabo de sus requisitos formales. pues de esta forma se centra al ciudadano como el destinatario principal y final de las sentencias. ya que “puede ser que unos entiendan poco y otros entiendan más. Sin duda resulta una tarea compleja plantear mecanismos de acer- camiento entre el lenguaje jurídico y el lenguaje ciudadano. “La mentira es absolutamente necesaria”. Este es el viraje fundamental que se debe dar para acercar el len­ guaje jurídico en el que las sentencias se expresan y el lenguaje ciudadano. en el cual el ciudadano viva una auténtica democracia. participe de decisiones públicas importantes. ya que desde el reconocimiento legal de las necesidades como fuente del Derecho se coloca al ciudadano en el centro de lo público. ya que la com­ prensión del primero ha requerido del tratamiento profesional. con el objeto de que puedan ser comprendidos desde cualquier caso y por cual- quier persona.11 11 De La Borbolla. . en Periódico Financiero. las necesidades cumplen con una función social. pero la distancia no es tan abismal”. jueves 30 de sep­ tiembre de 2010. 248 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Así. De esta manera. tendría que expresarse en términos de proximidad con el razonamien- to común en una comunidad política y la forma en que ésta se expresa. Esto significa que la identificación de las necesidades como elemento fundacional permite dar una perspectiva distinta del ciudadano.

por ejemplo. pues en general no son más cortas. tenemos una buena noticia. Por supuesto. y qué decir de la justica local. de capacitación de recursos humanos. con deficiencias de redac­ ción. a los Tribunales Colegiados de Cir­ cuito.indb 249 31/10/2011 11:19:58 a. no sólo para el público en general sino incluso para los especialistas. y con frecuencia difícilmente entendibles. hay valiosas excepciones. 4 ¿Qué ha pasado con los resultados de la Consulta. si hacemos una revisión aleatoria de las senten- cias que los tribunales federales y locales emiten. como algunas sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. cuyas sentencias siguen siendo un auténtico laberinto. a las ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. En efecto. UNA RESISTENCIA CULTURAL HACIA EL LENGUAJE CIUDADANO 249 por lo que el impedimento para el desarrollo de una vida democrática actual no está en la construcción de metalenguajes limitados para unos cuantos. ni reflejan adecuadamente los argumentos de las partes y las razones del juzgador para tomar su decisión. mal argumentadas. para implantar el rediseño en las sentencias. LENGUAJE JUDICIAL. pero en la justicia más próxima a los ciudadanos sigue habiendo lejanía entre el lenguaje jurídico y el ciudadano. . en cuanto a un cambio en la estructura de las sentencias. También a pesar de los esfuerzos particulares de la Primera Sala de la Corte. se visualizó que im­ plicaba no sólo los aspectos lingüísticos. de una reflexión profunda sobre el fin último de la sentencia. seguramente veremos que no ha mejorado considerablemente su calidad y su argumentación. hay que lamentarse de que eso no sea lo constante y que tales ejemplos no permeen. sino también dimensiones institucio- nales. de la cual poco se ocupan los investigadores. Sobre el particular. en cuanto a elevar la calidad de las sentencias? En general.m. las sentencias siguen siendo largas. de uso de recursos tecnológicos y. sobre todo. En otras palabras. se que al interior del Poder Judicial de la Federación se están llevando a cabo talleres y cursos de capacitación entre su personal. Para el proceso de reingeniería de las sentencias.

. mientras no exista voluntad y compromiso por hacer sentencias más cortas. que deben ser “claras. en relación con la redacción de las sentencias. secretarios y postulantes mismos a que se dé un paso definitivo para la reingeniería de las sentencias.m. que “no son necesarias antiguas fórmulas”. Hidalgo. precisas y congruentes”. Colima. claras. De nueva cuenta llegamos a un punto de partida fundamental para ese cambio sustantivo: mientras de manera generalizada no se vea con buenos ojos la necesidad y conveniencia de mejorar la calidad de las sentencias. es decir. Tenemos un grupo de legislaciones estatales que establecen. precisas y congruentes. al igual que el anterior. cuando debiéramos ser los más preocupados en mejorar. 250 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL cuales ya se hizo referencia y a la publicación de un Manual. A nivel de la justica local. el tema parece ser más dramático. pues el legis­ ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 250 31/10/2011 11:19:58 a. De manera tal que supongo existe resistencia en Jueces. ya introducen elementos que no sólo permitirían. Dichas legis­ laciones son: los Códigos de Procedimientos Civiles de los Estados de Baja California. precisas. como es natural. el avance será marginal y los grandes esfuerzos de algunos de los Ministros resultarán infructuosos. y el Código de Elecciones y Participación Ciudadana del Estado de Chiapas. bien argumentadas y en un lenguaje comprensible a todo individuo. San Luis Potosí y Sinaloa. como veremos enseguida. sino que desde cierta perspectiva obligarían a los Jueces a hacer un esfuerzo per­ sonal e institucional para mejorar la calidad de sus sentencias. los Códigos de Procedimientos Penales de Aguascalientes. pero se agrega algo muy particular. esta­ blecen que las sentencias deben ser claras. Quintana Roo. no se puede imponer a nadie un particular estilo o forma de cumplir su obli­ gación: resolver controversias. Hidal­ go y Veracruz. es decir. con respecto al grupo anterior. Oaxaca. Morelos. los avances son muy lentos. Aquí a pesar de que hay legislaciones que pretenden empujar un cambio. Otro grupo de legislaciones estatales. ya que es la justicia más próxima a los ciudadanos. esto es una pequeña gran diferencia.

Por otro lado. esto es. Estas legislaciones son los Códigos de Procedimientos Civiles de los Estados de Veracruz y Durango. es decir. pero la numeración de párrafos.indb 251 31/10/2011 11:19:58 a. por sí misma. Un caso paradigmático. y el de Procedimientos Penales para Michoacán. LENGUAJE JUDICIAL. Siguiendo con este ejercicio comparativo de normas procesales esta- tales. y el de Procedimientos Penales de Yucatán. desafortunadamente el legislador utilizó la expresión “preferen- temente”. las antiguas fórmulas de hacer sentencias. lo cual representan directrices adecuadas que tienden a hacer sentencias más sencillas y cortas. pues aunque explícitamente se refiere a cierto tipo de lenguaje a utilizarse al escri­bir una sentencia. que establecen la “numeración de los párrafos” de la sentencias como una obligación. . de manera tal que obviamente no se podría votar en contra de un proyecto que utilice viejas fórmulas. en todo caso estas normativas escépti- cas son las de los Estados de Puebla. no representa gran cambio. Sonora y Guerrero. encontramos diversos Códigos de Procedimientos Civiles donde se establece que la redacción de la sentencia “no requiere de alguna forma espe- cial”. sencillez y fortaleza argumentativa. pretendiendo erradicar. como el de Procedimientos Civiles para el Estado de Nuevo León. que significa que no es obligatorio hacerlo así. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Dichos Códigos son los de Procedimientos Civiles de Ta­ maulipas y Michoacán. que el juzgador o tribunal podrá adoptar la que juzgue adecuada. que “toda resolución deberá hacerse constar por escrito. hay un grupo de legislaciones procesales que estable- cen que en la redacción de las sentencias se deberán “evitar” detalles insubs- tanciales. si se quiere tibiamente. se introduce en la ley un elemento que puede ayudar a modernizar las sentencias. la reproducción innecesaria de constancias o insertar doctrinas. preferentemente en lenguaje llano”. si no viene aparejada de obligaciones de claridad.m. UNA RESISTENCIA CULTURAL HACIA EL LENGUAJE CIUDADANO 251 lador local establece una norma de cambio. lo cual es una norma abierta para que los Jueces mantengan viejas fórmulas o adopten otras mucho más modernas. Hay otro grupo de Códigos. lo encontramos en la Ley Procesal Electoral para el Distrito Federal que establece en su artículo 62.

Expresión verbal y escrita en el UNITEC. Taller de redacción ju- rídica en La Salle. taller de análisis y expresión verbal en el Tec de Monterrey. Finalmente. y no expresa reglas particulares de cómo debe hacerse el análisis de los agravios. en el Centro de Capacitación Electoral del Tribunal Electoral del Distrito Federal de 2005 a la fecha se han realizado catorce actividades relacionadas con la argumentación jurídica. estimo que la tradición jurídica. durante nuestra formación profesional a nivel licenciatura. debe señalarse como una excelente señal lo siguiente. taller de redacción judicial y téc- nicas para la elaboración de sentencias. Investigación y redacción jurídicas. por lo que cada uno de los integrantes del órgano sigue sus propias metodologías. Panamericana. observamos que en la última década se han introducido materias vinculadas con la argumentación jurídica. imparte como parte de su plan de estudios. Un ejemplo a destacar es lo que está haciendo el Instituto de la Judi- catura Federal. a pesar de que en algunos códigos procesales se han quitado atavismos sobre cómo debe elaborarse una sentencia. pero eventos como éste y tantos otros que con regularidad están llevando las instituciones académicas y los centros de formación o de capacitación judicial de los diversos órganos jurisdiccionales. . que incluyen un diplomado y un ciclo de conferencias. la redacción jurídica. Como se ve. la función judicial. lo cual es alentador. Anáhuac y UNITEC.indb 252 31/10/2011 11:19:58 a. Ibero. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 252 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Lo que sí es un avance es que la norma prevé que debe hacerse un resumen de los hechos o puntos de derecho controvertidos. en cuyos cursos de especialidad y de formación de secretarios del Poder Judicial de la Federación.13 harán el cambio. argumentación oral y escrita en el ITAM. De una revisión a los planes de estudio que ofrecen las diversas universi­dades.12 Sé que los que actualmente ejercemos la función de Jueces. así como cursos y talleres de argumentación y redacción general y de sentencias. pues en todas ellas. las materias de argumentación jurisdiccional. Fundamentos de la escritura. dentro de las que es imprescindible 12 Argumentación jurídica en la UNAM. ITAM. lo cual ha evitado transcripciones innecesarias. 13 Por ejemplo.m. Práctica jurisdiccional en la Escuela Libre de derecho. la actitud profesional y la falta de visión de las necesi­ dades de los ciudadanos. prácticamente nos fueron ajenos esos temas y materias. son materias de carácter obligatorio. siguen siendo ataduras que vinculan a los Jueces a las fórmulas del pasado. etcétera.

Aulis.indb 253 31/10/2011 11:19:58 a. “Presentación” en Manual de redacción jurisdiccio- nal para la Primera Sala. pp. “Sobre la ambigüedad semántica en la interpretación jurídica” en DOXA. Juan Carlos. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. una escenografía y un lenguaje de reliquia tan feo y rancio. Oscar. 31 de enero 2006. sino absolutamente arcaico.m. Quien lee una comu­ nicación judicial [en muchas ocasiones] no sabe si le llevan a la cárcel o si ha heredado.14 5 Bibliografía ARCE. 109-117. jueves 30 de septiembre de 2010. Juan Carlos. AARNIO. El ciu- dadano tiembla cuando recibe del juzgado comunicaciones diri- gidas a él que no es capaz de entender. siempre partiendo de la base de que se esté dispuesto a cambiar. 2007. 31 de enero 2006. que ya no basta decir que es barroco. “La mentira es absolutamente necesaria”. O nos decidimos a cambiar y modernizarnos. DE LA BORBOLLA. Claro. tan absurdo y desusado. o simplemente habrá que aceptar críticas como la siguiente: Hay en la administración de justicia un ceremonial. José Ramón. 4. “Lenguaje judicial”. poniendo en el centro de la función la necesidad del ciudadano y respetando la tradición jurídica de la profesión. en Perió­ dico Financiero. . El encorchetado es propio. “Lenguaje judicial”. un rito. COSSÍO DÍAZ. 14 Arce. a veces anterior al siglo XIV. con el ánimo de que sea uno sólo el común a ambos. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. LENGUAJE JUDICIAL. en La Razón. adaptarla a las sociedades modernas que se basan en el pleno ejercicio de los derechos. UNA RESISTENCIA CULTURAL HACIA EL LENGUAJE CIUDADANO 253 incluir contenidos que revolucionen la forma en que se comunica el lenguaje judicial con el lenguaje ciudadano. 1987. en La Razón.

Razonamiento y argumentación jurídica. Suprema Corte de Justicia de la Nación. edición.. Elementos para una teoría general del derecho (Introducción al estudio de la ciencia jurídica). México. intereses y Jueces. en Imeratoris Iustiniani Institutionum. Rolando. UNAM. 254 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Libro blanco de la Reforma Judicial. PÉREZ VÁZQUEZ. Themis. 1964. TAMAYO Y SALMORÁN. Oxford University Press. Manual de redacción jurisdiccional para la Primera Sala. J. Oxford.m. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Instituto de Investigaciones Ju- rídicas. México. México. . 2006. UNAM. MOYLE. México. Necesidades. “General Introduction”. 1998. Libri Quattour. . 2a. Una agenda para la justicia en México. México. 2006. Instituto de Inves­ tigaciones Jurídica. Carlos. 2007. . 2007. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho.B.indb 254 31/10/2011 11:19:58 a.

indb 255 31/10/2011 11:19:58 a. .m. lengua natural Guadalupe Eugenia Quijano Villanueva* ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Lenguaje judicial.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. * Presidenta del Tribunal Superior de Justicia de Campeche. .indb 256 31/10/2011 11:19:58 a.m.

4. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Claridad del Juez. 2. 5. Bibliografía. . Lenguaje claro. Claridad en la motivación. Vulgari- zación de las sentencias judiciales. 3.indb 257 31/10/2011 11:19:58 a. Sumario 1.m.

.indb 258 31/10/2011 11:19:58 a.ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m.

si toda sentencia judicial se dicta para ser cumplida por simples ciudadanos —no sólo por autoridades. lo dicho por el Juez. prohibiciones.indb 259 31/10/2011 11:19:58 a. . en pocas palabras. entonces. En esta ocasión hablaré cómo las expresiones que constituyen los conte­ nidos de las sentencias. En efecto. la estructura y estilo de las sentencias judiciales constituyen su­ puestos legales a satisfacer por aquéllos que tienen la encomienda de elaborar sentencias. las órdenes. y por ende. 1 Lenguaje claro La forma. sino que además debe expresarse en su lenguaje sin dejar a un lado los obligados e indispensables términos jurí­ 259 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. la fuerza argumentativa de las sentencias soste­ nido en un lenguaje claro posibilitan su entendimiento. es decir. no obstante. los términos de la resolución tendrían que manejarse en un lenguaje claro. esto es. especialistas o juristas—. debe y puede expresarse con claridad y sencillez para que el ciudadano que espera del órgano jurisdiccional la decisión sobre el litigio planteado cumpla de manera voluntaria con la de­ terminación judicial. motivan su cumplimiento. el Juez al resolver no sólo ha de asumir las circunstan­ cias de la sociedad a la que juzga. comprensible y entendible para el ciudadano común no especializado en materia jurídica. lo concedido. lo debido….

Por eso. aquellos requerimien- tos que le formule cualquier órgano jurisdiccional. Alcaráz Varó. esto es: que la regla jurídica o resolución sea com- prendida por todos los ciudadanos. cuando en su numeral 4 dispone: 4. edición.1 Así lo refleja la “Carta de derechos y obligaciones de los usuarios de la justicia en México” propuesta por la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia (AMIJ). Enrique y Hughes. citaciones.m. 2002. los usuarios tienen derecho a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de forma que. Ed. pues ¿cómo van a cumplirla los profanos en tales saberes si no la entienden? 2 Claridad en la motivación La crítica más común a las sentencias judiciales es su falta de claridad e inte­ ligibilidad para el ciudadano común debido a la presencia de dos rasgos que se perciben en los textos jurídicos: la opacidad y la falta de naturalidad. 1a. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Que en los actos de comunicación. como son. sean accesibles para los usuarios de los órganos que imparten justicia.indb 260 31/10/2011 11:19:59 a. Brian. evitando el uso de elementos intimida­ torios innecesarios. 260 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL dicos. especialmente tratándose de procedimientos en los que no sea obligatoria la intervención de abogado. se utilice un lenguaje claro que. El español jurídico. notificaciones. así como en las visitas y comparecencias. para cumplir con la función comu­ nicativa del lenguaje legal. pero siempre valiéndose de los conceptos usuales del más amplio y ade- cuado entendimiento. Ariel. propongo que se emplee en las sentencias una redacción clara y explicativa del tecnicismo jurídico. p. emplazamientos y. respetando las exigencias técnicas del caso. En igual sentido. resulte comprensi- ble para las personas. 1 Cfr. en general. sin perder el rigor técnico. 18. . por ello. España.

en ocasiones con olvido de las reglas gramaticales más básicas. tales como se perciben distintamente por lo sentidos)…”. p. “El lenguaje de las sentencias”. 4 Cfr.m. los axiomas matemá­ticos y los principios básicos morales y metafísicos). verdades contingentes (como los principios de la regularidad en la naturaleza y de la existencia de las cosas. 47-63. julio 2010.” 3 Ibidem.5 entendiendo por “sentido común”6 cuestiones de lógica y razonamien- to informal sobre los temas fácticos que se traten. 5 Guerrero Espinosa. 20. 6 Ibidem. pp. Sin embargo. 2 Malen Seña. verdades nece­ sarias (como los principios lógicos. sino fundada en Derecho. LENGUA NATURAL 261 las sentencias no son fácilmente comunicables a los usuarios de este servi­ cio público. José Martin. año 2006. “La racionalidad de la sanción”. pp. año VIII.indb 261 31/10/2011 11:19:59 a. LENGUAJE JUDICIAL. en Revista Contexto Electoral. consecuencia de la aplicación e interpretación de la norma al caso.. informar a los justicia­ bles del razonamiento lógico-jurídico seguido por el Juez para alcanzar tal decisión. Vázquez Vázquez. [Mientras que]…lo natural es más inteligible y gusta más que lo afec­ tado y rebuscado…”.2 Y cito: “…La opacidad conduce irremediablemente al ‘oscurantismo’ (…) que es la oposición sistemática a que se difunda la instrucción a las clases populares. 35-40. y. trimestre abril/junio 2010. 7. 170. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Es cierto que existe un lenguaje judicial que se articula o expresa según consideraciones o condiciones necesarias que pretenden justificar lo re­ suelto atendiendo el tema jurídico o la naturaleza de la cuestión normativa. “…todas las críticas dejan fuera de duda su evidencia inmediata”. pp. . 15. “…no resulta inusual el hecho de que las sentencias se formulan de un modo confuso. por eso hay que determinar el criterio conforme al cual se construye la decisión. 5. por otro lado. en términos ciudadanos. No. pero no necesariamente según la naturaleza de los hechos-objeto. diríamos que cualquier sentencia debe tener sentido común. a veces barroco y. 54-55 “…una de las características más común y menos elegante del estilo lingüístico utilizado en sede judicial es la extensión desmesurada de sus frase. con falta de signos de puntuación o con un uso inadecuado de ellos…La extensión de las oraciones contribuye en buena medida a la opacidad de la motivación. Jorge F.3 Sabemos que las sentencias judiciales son juicios valorativos que no son infalibles ni absolutamente ciertos. por un lado. en Revista Mexicana de Justicia.” p. No. No. 169-177.4 En otras palabras. Órgano infor- mativo del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. o sea explicar la de- cisión judicial. p. en Revista Academica. es decir. “El sentido común para Thomas Reid”. hay que motivar la sentencia. pues quien acude a los tribunales no pide una resolución sim- ple. “…y comprender que los principios del sentido común incluyen. Nicéforo.

m.indb 262 31/10/2011 11:19:59 a. debe expresarse en un lenguaje que sus destinatarios conozcan mejor: el len­ guaje natural. sin las insti- tuciones jurídicas que comprenden varios conceptos y principios?. porque no dice el Derecho como un mero sistema de acomodamiento de palabras y/o de relaciones silogísticas. No. Toda resolución judicial. “…la calidad de su actuar sea un indicador de la percepción de la sociedad”. ¿podríamos hacer o decir una sentencia judicial sin los conceptos jurídicos cuyos contenidos son necesarios en todo razonamiento judicial?. 3 Claridad del Juez Por otra parte. septiembre 2010. debe comprobar que la solución dada al caso es resultado de una inter- pretación racional del ordenamiento y explicarla para poder garantizar al justi- ciable su derecho a la defensa. puesto que ineludiblemente deben ser com­ prensibles y abarcar en plenitud los temas jurídicos y fácticos de la litis que trate. especializado como se construye y se hace el Derecho? Se acepta que la ciencia jurídica se expresa y se hace a través del lenguaje. la estructura del discurso en las sentencias tendría que ser lógico-jurídico y de sentido común. ¿puede existir una sentencia sin las ficciones del Derecho. “La concepción de la sociedad en torno a los Jueces”. en especial la sentencia que pone fin a un juicio. 84. José Faustino. en Foro Jurí­ dico. 7 Cfr. de sus decisiones. por lo tanto. Arango Escámez.7 más lo es la claridad de sus palabras. y como toda norma de con­ ducta humana para poder guiar tiene que ser comprendido. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 32-35. la convicción que puede crear en quien lo lee o escucha. pp. el Derecho está mediatizado por la lengua. técnico. aunque la actuación de los juzgadores es determinante en la credibilidad y eficiencia de las sentencias. técnicas. sino que en su discurso es- tán palpitantes las inquietudes sociales y las necesidades de justicia de los ciudadanos. Ahora bien. 262 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Entonces. ¿es solo me- diante el lenguaje jurídico. .

No pretendo. emplean en su texto un léxico tan especializado y técnico que se vuelve recargado. 29. haciendo prevalecer la pre­ cisión y la concisión sobre cualquier otro valor estilístico. Enrique y Hughles. p. 59. . LENGUAJE JUDICIAL. “La oscura transparencia del lenguaje jurídico”. objetividad y coherencia. pues su función princi­ pal es servir de vehículo de comunicación eficaz. No. op.m. pero sí es preciso definir ¿qué lenguaje es el propio de las sentencias judiciales? Parece que la mayoría de las sentencias en su búsqueda de preci­ sión o univocidad.. ni hace falta resaltar el papel de la lógica en la formu­ lación del razonamiento jurídico que se refleja en la expresión adecuada del len­ guaje. de indefen- sión jurídica. ambigüedad u oscuridad:10 se reafirma con las variadas ejecutorias sobre la interpretación de las tesis o acla­ 8 Cárdenas Gutiérrez. concisión. 10 Vid. que emplea el lenguaje como medio para expresar el pensamiento y no sólo para la recitación de la ley (…) el lenguaje no es sólo vehículo de la voluntad imperativa de la norma: lo es también de la inteli­ gencia del jurista que discierne lo justo y lo injusto en cada caso concreto…8 Sabemos que el lenguaje del Derecho es parcialmente tecnificado por su especialización. Salvador. rebuscado y con una sintaxis embrollada que la hace ininteligible. El español…. Alcaraz Varó. incomprensiones y. 15. La misma ley lo advierte al contemplar el llamado recurso de “Acla­ ración de sentencia” por razones de contradicción. en el sentido que se vuelve impersonal.indb 263 31/10/2011 11:19:59 a. p.9 En este sentido. Se vuelve fuente de ambigüe- dades. el lenguaje jurídico tiende a ser formal. Artículo 498 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Campeche. 9 Cfr. cit. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. incoherencias. LENGUA NATURAL 263 Cito a Salvador Cárdenas Gutiérrez: La ciencia del jurista es la prudencia humana. muchas veces. dudas. mayo-junio 2008. Malen Seña explica que como todo len­ guaje especializado. en Metapolítica. elimina expresiones emotivas. Brian.

además. México. p. 1335. 1º 197C. EL TRIBU­ NAL DE APELACIÓN ESTÁ OBLIGADO A EFECTUAR SU ESTUDIO OFICIOSO. Aclaración al texto del acuerdo número 5/2003 del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. “Pero el lenguaje del derecho.12 4 Vulgarización de las sentencias judiciales ¿Acaso motivar consiste en desentrañar el sentido de la norma y usar sólo los conceptos jurídicos?. ¿motivar solamente es dar las razones jurídicas que construyen los argumentos como estructuras lógicas? Considero que motivar implica. . Cualquier revisión a las sentencias mexicanas nos permite consta­ tar numerosas incorrecciones idiomáticas que han sido aceptadas sin crítica alguna. PÁGINA 8). cit. 1191. hasta el uso de expresiones difícilmente comprensibles. XXIV. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. abril 2003. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. t. op. 12 Cfr. pp. Malen Seña. no solo posee términos técnicos. XVII.”.m. y para la verificación de la existencia y aplicabilidad de la Jurisprudencia emitida por la Suprema Corte”.indb 264 31/10/2011 11:19:59 a. y el uso que de él se hace en sede judicial. saber comunicar independientemente de los razo­ namientos complejos de la subsunción de los hechos en las normas. MATERIA CIVIL.11 No quiero dejar de mencionar los problemas de gramática y sintaxis que aquejan las sentencias judiciales mexicanas: desde párrafos intermina- bles. 11 Vid. acepta la utilización excesiva en ocasiones de siglas y facilita que se haga una traslación mecánica de las formulaciones legislativas que no siempre resultan adecuadas… los textos judiciales hacen uso y abuso de las construcciones de gerundio. permite el uso de formulas inapropiadas. de veinticinco de marzo de dos mil tres. Jorge F. 264 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL raciones a las ejecutorias o tesis de la jurisprudencia federales.. octubre de 2006. de las consideraciones técnicas o de las especies de interpretación de las normas o de los hechos. TODA VEZ QUE EN ESTA INS­ TACIA NO EXISTE REENVÍO (EXCEPCIÓN A LA APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 5 PUBLICADA EN EL APÉNDICE AL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. “El lenguaje de…”. en Semanario Judicial de la Fede­ ración y su Gaceta. Novena Época. t.. CUANDO LA AUTORIDAD DE PRIMERA INSTANCIA DETERMINA QUE UNO DE SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS NO SE ACREDITÓ Y OMITE EL ESTUDIO DE LOS RESTANTES. 51-52. También véase “Acuerdo 5/2003. sino que admite en su seno palabras y frases arcaicas y ri­ tuales. p. relativo a las reglas para la elaboración. Novena Época. y con las aclara­ ciones de los Acuerdos Generales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. envío y publicación de las tesis que emiten los órganos del Poder Judicial de la Federación. TOMO IV. Tesis XX. También sabemos que mucho de esto se debe a la deficiente preparación de los Jueces en materia lingüística. palabras inven­ tadas y puntuaciones incorrectas. de rubro: “ACCIÓN. es decir..

una de las partes de la sentencia estaría dirigida a los es- pecialistas. la sentencia judicial debiera tener dos grandes partes. no todas sus expresiones son comunes. LENGUA NATURAL 265 No obstante pregunto si ¿toda la sentencia judicial debe ser compren­ sible para el ciudadano? No me parece que la respuesta sea absolutamente afirmativa. pero con tal claridad que también sea inteligible por los cientí­ ficos del Derecho. los efectos producidos por éste. 2001. 22a. Una parte antiformalista de la sentencia. hacer que el lenguaje de las sentencias sea comprensible para los ciudadanos no especialistas. que sin perder la forma esencial de las sentencias según las reglas. de sintaxis sencilla y lenguaje y de expresiones acos- tumbradas según las circunstancias culturales del lugar. a quo. de tal forma que resulta comprensible al paciente. porque siendo el Derecho una ciencia —como la medicina. el tipo de medicamento recetado. al mismo tiempo. Real Academia Española. al entregarla también puede por escrito. no todos sus argumentos son de sentido común. 13 V. es decir. voz: vulgarizar. y la otra parte sería simple. de manera coloquial o “vulgar”. sin embargo el médico. 14 Vid. deje de ser estereotipada. la comprensión de ellas por cualquier justiciable. la dosis recomendada y en su caso. entonces. la arqui- tectura. la forma de aplicación de la misma. En efecto. lo cual resulta incomprensible para el paciente. El médico después de revisar y diagnosticar al paciente. comprensible para cualquier lego. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. Diccionario de la Lengua Española. Diccio­ narios Espasa. elabora una receta en la que señala el nom­ bre científico de la sustancia del medicamento. no todos los pronósticos ni diagnósticos se escriben en lenguaje llano. ad quem. considero que para ser entendida y comunicable al justiciable. explicar al enfermo. Es decir. y otras son incomprendidas por los ciudadanos legos. 2 vols. entre otras— no todas sus manifestaciones son para legos. Espasa Calpe.gr. la técnico-científica y la natural o ciudadana. edición. que exista la vulgarización de las sentencias judi­ ciales y. redactada con respeto al lenguaje técnico que exige el Derecho.15 Atender estos aspectos permitiría respetar las exigencias técnico- científicas necesarias del Derecho y. exponer la parte técnico-científica en forma fácilmente asequible al vulgo14 y sin tanta formalidad. pero siempre ameritan una explicación sencilla para hacerla comunicable e inteli­ gible al que la recibe. vulgarizar el tecnicismo jurídico de la sentencia. .13 Así. LENGUAJE JUDICIAL.. decir lo mismo en diferente ca­lidad y clase de lenguaje. Madrid.indb 265 31/10/2011 11:19:59 a. el contenido técnico de la receta. 15 El uso de latinismos como presunciones iuris tamtum. Col. Una sinónima de la otra.

y estar con- vencidos o facilitar la discusión sobre ellos. para que al revisar las sentencias tanto juristas como ciu­ dadanos comunes. Filosofía del Derecho. arte del Juzgador. de tal forma que permita hacerlas cognoscibles. no como herramienta de corrupción. claridad. debe intentar ser lo suficientemente per- suasiva para que sea cumplida voluntariamente. sólo a través de argumentos coherentes y consistentes la sociedad percibirá al Derecho. pero como texto revestido de autoridad que soluciona contro- versias para contribuir a la paz social. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.mx/publica/librev/rev/facdermx/ cont/241/art/art3.juridicas. comunicables y per­ suasivas al mayor número de justiciables pues. p. 17 Cfr. Porrúa.pdf). y definirá el impacto para el logro de la justicia. 179.unam. con un esquema ordenado y coherente. 2009. José Alejandro. de la paz social. Prudencia. y por ende. deben deslindarse con claridad los hechos probados y el Derecho aplicado. respeto. arte del Juzgador: “Somos los juristas en general y de modo particular los servidores judiciales quienes esta- mos llamados a enderezar. El Juez prudente debe expresar los motivos de su decisión con sen­ cillez.m. elegancia. 16 Cfr. Es así que aún y cuando la sentencia contemplada como objeto es un documento. . 266 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Para ello. María del Carmen. (Se puede consultar: http://www. en definitiva. García Castillo Zoraida y Santiago Jiménez. por la vía del Derecho la sociedad en que vivimos…. también lo es que por su naturaleza y finalidad es y seguirá siendo una actividad humana17 cuyo valor será equiparable a lo que el Juez que la dicte valga en su más profundo sentido intelectual y moral. Finalizo citando una reflexión que en este sentido expresa María del Carmen Platas Pacheco en su obra Prudencia. puedan advertir los razonamientos jurídicos del Juez y la convicción alcanzada por éste reflejada en los hechos probados.16 Es cierto que el Juez en sus sentencias no puede usar palabras con libertad literaria. “Generalidades sobre la técnica jurídica para la elaboración de las sentencias”. México. esto es: la calidad de la sentencia refleja la calidad de quien la pronuncia. Platas Pacheco.indb 266 31/10/2011 11:19:59 a. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Uni­ versidad Autónoma de México. sino como instancia de protección y garan­ tía de libertades. precisión.

15. PLATAS Pacheco. pp. LENGUA NATURAL 267 porque nunca habrá pretexto para la injusticia. ARANGO ESCÁMEZ. Col. pp. 2009. María del Carmen. Brian. Diccionario de la Lengua Española. 18 Platas Pacheco. julio 2010.unam. El español jurídico. Salvador. “La oscura transparencia del lenguaje jurí- dico”. Espasa Calpe. en Revista Académica. en Metapolítica.. mayo-junio 2008. José Alejandro. “Generalidades sobre la técnica jurídica para la elaboración de las sentencias”. (Se puede consultar en: http://www. año VIII. edición. No. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. María del Carmen.juridicas. Enrique y HUGHES. “El lenguaje de las sentencias” en Revista Mexicana de Justicia. 59. José Faustino. GARCÍA Castillo Zoraida y SANTIAGO JIMÉNEZ. MALEN SEÑA.m. Diccionarios Espasa. Prudencia. CÁRDENAS GUTIÉRREZ. p. No. 179-180. cit. LENGUAJE JUDICIAL. 22a. 169-177. “La concepción de la sociedad en torno a los Jueces”. y la justicia es inseparable de la prudente decisión”. . “El sentido común para Thomas Reid”. Ed. en Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autó­ noma de México. 84. 2002. arte del Juzgador. voz: vulgarizar. Ariel. septiembre 2010. Porrúa. op. año 2006. 7.18 5 Bibliografía ALCARÁZ VARÓ. 179. No. Prudencia…. en Foro Jurídico. 2 vols.. Filosofía del Derecho.pdf). 1a.mx/publica/ librev/rev/facdermx/cont/241/art/art3. pp. México.indb 267 31/10/2011 11:19:59 a. Jorge F. Nicéforo. No. 2001. edición. Es- paña.. GUERRERO ESPINOSA. 32-35. Madrid. Real Academia Española.

5.m. pp. Órgano informativo del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 268 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL VÁZQUEZ VÁZQUEZ. trimestre abril/junio 2010. “La racionalidad de la sanción”. . ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. en Revista Contexto Electoral. No. José Martin.indb 268 31/10/2011 11:19:59 a. 35-40.

El sentido de justicia: imágenes desde la cultura jurídica José Ramón Narváez Hernández* ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. .indb 269 31/10/2011 11:19:59 a.m.

* Doctor en Investigación en Teoría e Historia del Derecho por la Università degli Studi di Firenze (Italia).indb 270 31/10/2011 11:19:59 a. . Investi- gador Jurisprudencial en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Suprema Corte de Justicia.m.

La suspicacia de Protágoras. El sentido de la justicia y el sentido común. 3. 2. Bibliografía. Sumario 1. . El Sentido de justicia en John Rawls. El sentido común en “Ahí está el Detalle”. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. 5. Cervantes y el juicio de Sancho Panza. 4.indb 271 31/10/2011 11:19:59 a. 6.

m.ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 272 31/10/2011 11:19:59 a. .

como algo ordinario o como algo que unifica. tacto. Son sentidos porque se correspon­ den al nivel de la vida sensitiva y no suponen razón. c. imaginación. 4 in. Tomás.”1 De cualquier modo ambos sentidos (común y de justicia) se en­ cuentran fuera del sector racional. I. el sentido común. 78 a. es en el hecho de unificar a los sentidos externos (vista. . por lo que en la frase “el sentido común es el menos común de los sentidos” se echa mano del doble sentido de la palabra común. pero no es el sentido común propia- mente dicho. 1 El sentido de justicia y el sentido común El sentido de justicia es común a todos. olfato y oído) formando parte de los internos (memoria.m. t. 273 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Tomás de Aquino nos dice que “Los sen­ tidos internos son algo común al hombre y a los animales aunque en los ani­ males el ‘aviso’ interno es meramente instintivo mientras que en el hombre se puede dar también el conocimiento racional. pues este último no es patrimonio de todos. gusto. estimativa que se divide en estimativa natural —intuición y estimativa cogitativa). Al final del día creemos que la propuesta es la 1 De Aquino.indb 273 31/10/2011 11:19:59 a. En lo que es común. Summa Theologiae. q. cuestión que nos pondría en una posición distante de la típica racionalista.

en cualquiera de los casos se sigue buscando “el parámetro” hermenéutico sin reparar que mucho depende del herme­ neuta el que este parámetro tenga una vida práctica.3 2 Ricoeur. sino como mencioné. es decir. México. Nuevamente la ciencia jurídica llega tarde a la cita. Paul. Caparrós Editores. Hermenéutica: arte y ciencia de la interpretación. Resulta además que las diferentes corrientes de la filosofía del Dere- cho no logran abandonar el espacio de las formas argumentativas y pasar al sujeto de la argumentación. a un escrito más que una facultad humana. . p. más que contribuir a acrecentar el sentido de justicia podría “…servir de coartada para distorsio­ nes sistemáticas”2 como lo apunta Ricoeur respecto de Alexy y Atienza. se teme tanto a lo subjetivo que se prefiere hacer referencia a objetos. Rosa María. Madrid. De tal suerte que el sentido resulta ser objeto y sujeto de la Hermenéutica porque capta­ mos el objeto (verdad-sentido) a partir del sujeto (razón-sentido).m. la cual refiere a un enunciado o peor aún. UNAM. un caso de lo anterior es relacionado con el uso de la palabra criterio. p. en otras ciencias sociales el descubrimiento del importante papel del elemento subjetivo en el proceso hermenéutico lleva ya algunos años de análisis: …el sentido en la Hermenéutica no es sólo el objeto de la com- prensión o interpretación. 1999. también lo es el sujeto que comprende o interpreta. pues resulta que se atribuye a la po­ blación el sentido de justicia. 3 Lince Campillo. todo esto es alimentado por el gran desconocimiento que el jurista tiene del ser humano. 21. además del análisis de la función que desempeñan como punto de contacto entre la administración de justicia y la sociedad. y al Juez el sentido común. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. hacerla menos técnica y formalista. aunque a veces el Juez debería también poner atención en el primero. Por otro lado parece ser un tema novedoso analizar el impacto de estos dos sentidos en la argumentación jurídica y sobre todo judicial. 274 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL misma que hemos manejado desde hace algunos años: humanizar la justicia.indb 274 31/10/2011 11:19:59 a. 2009. 166. Lo justo. Incluso la teoría de la argumen- tación jurídica tal y como está planteada hoy en día.

debiera ser una obligación del Juez despertar de vez en cuando su sentido de justicia pues eso lo preservaría de problemas como la falta de independencia o la imparcialidad como nos lo sugiere Calamandrei: También el Juez le puede ocurrir como al abogado. en fin. El Juez en principio. como autoridad. curiosamente el mismo argumento que se daba en el siglo XIX contra los Jueces legalistas que en lugar de “razonar” los asuntos preferían fundar en un pre­ cepto legal. irracional. que de ser valores en la argumentación judicial relacionados con la toma de decisiones de forma prudente y equitativa. En este contexto el sentido común se presenta no sólo como una opción lejana o extraña sino incluso como un peligro. Tomás-Ramón.m. El sentido común en cambio lo desarrollan sólo unos cuantos y debe ejercitarse. El sentido de justicia es ese llamado de la conciencia del que participa cada persona. 2005. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. un antivalor. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial. pero también puede echar mano de su sentido de justicia. EL SENTIDO DE JUSTICIA: IMÁGENES DESDE LA CULTURA JURÍDICA 275 El gran problema es el prejuicio formalista que lleva a pensar a al­ gunos prácticos de la justicia que la argumentación judicial se presenta como una excusa al trabajo que conlleva el fundar y motivar con la ley en la mano. injusta. pero mientras el abogado esta conclusión le está impuesta por el cliente. Iustel. lo relacionamos con el sano juicio. Madrid. con el buen cri- terio. debe buscar ejercitarse en el sen­ tido común. ahora una publicación de: Fernández.4 Para no perdernos retomemos la diferencia entre el sentido de jus­ ticia y el sentido común. y esto ha llevado a resig- nificar conceptos como el de discrecionalidad o arbitrio. es más. con la capacidad para percibir mejor las cosas y ofrecer soluciones para la mejoría personal y/o de la sociedad. al Juez se la im- 4 Una problematización de lo anterior un discurso de ingreso a la Academia de Legislación y Jurisprudencia. y que le ayudaría a distinguir lo justo de lo in- justo. . pasaron a identificarse con una decisión autoritaria. a partir de la conclusión para llegar a las premisas.indb 275 31/10/2011 11:19:59 a. también se le denomina de otras formas como clamor por la justicia o demanda social de justicia.

puede originar la perdida de esa ingenuidad que permite sin grandes formalidades vislumbrar lo justo. . volveremos a ello. 276 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL pone aquella misteriosa y clarividente virtud de intuición que se llama sentido de la justicia. por eso parece obvio que algunos operadores del Derecho piensen que la justicia es algo metafísico e inalcanzable e incluso llegue a plan- tearse un divorcio necesario entre el Derecho en su forma de ley y la justicia como una aspiración social válida.m. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Es en este punto. sabemos que es así. 46. o privilegios adquiridos. internacional— la exigencia de justicia surge en las situaciones de conflicto en las que el Derecho da la forma del proceso. México. 2000. p.5 Misterioso y clarividente es el sentido de justicia. en la medida en que se adquiere poder para juzgar a otros. ella misma car­ gada de dificultades y cuna de cuestiones sin respuesta. más exactamente. civil. Las cursivas son nuestras. vigor: las exi- gencias entre las que la justicia es llamada a mediar —o. de la jus­ ticia. Una teoría puramente procedimental re- quiere aquí la asistencia ética de los valores.indb 276 31/10/2011 11:19:59 a. Entre más inaccesible y codificado resulta el Derecho. Piero. en las que le es exigido hacer un reparto justo— son portadoras de valores. p. 76. Oxford University Press. de evaluaciones en términos de bienes. discursivo y mitológico. Ricoeur nos explica en unas líneas cómo se ubica la justicia en esta dinámica de las disciplinas y los saberes técnicos: Comencemos por las circunstancias. jerarquizar y aislar el Derecho de su fuente social. En todas las subdivisiones del Derecho —penal. por primera vez. intereses reales. misterioso porque como en la mitología griega es un don que si bien es para todos. pues entre más se afana y se ufana la ciencia jurídica en estrati­ ficar. más desvinculado del sentido de justicia es. Elogio de los Jueces escrito por un abogado.6 5 Calamandrei. social. en que las consideraciones tomadas de la concepción teleológica de la justicia retoman. Todas tienen la forma de un conflicto oponiendo derechos presuntos. y apariciones. más demuestra que dicho proceso es en gran medida arbitrario. 6 Ibidem.

como una Justicia sin amor no es Justicia. 35.7 una relación a veces conflictiva o dia­ léctica. p. He aquí la gran aportación de Ricoeur.m. 7 Un binomio del que por cierto escribió un filósofo del Derecho mexicano como lo fue Miguel Villoro Toranzo que ve en ambas virtudes sociales una estrecha relación “En la medida en que el grupo acepte al Derecho como un mínimo de amor. hasta se rebelará…Porque un Derecho sin Justicia no es un Derecho. México.” (Villoro Toranzo. en un contexto en el que se dan priorida­ des. tratará de esquivar su cumplimiento y. es decir. e incluso metiendo a todos los contendien- tes de Sócrates en un mismo recipiente. transformarla en reconciliación. 2004. aparece uno en el que se enfrentan dialécticamente Protágoras y Sócrates. llevar a un grado más alto la justicia. los mecanismos para acceder a la justicia. EL SENTIDO DE JUSTICIA: IMÁGENES DESDE LA CULTURA JURÍDICA 277 De ese modo el problema de la justicia no es sólo procedimental sino que se relaciona con una sociedad específica en la que existen estatus y roles sociales complejos. tendríamos que ser muy cautos pero de cualquier forma lo que Platón atribuye a Protágoras resulta bastante intere- sante para los efectos del sentido de justicia.) ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. pero como bien aclara Ricoeur no es en esa reducción absurda de los procesalistas (y de algunos argumentistas) como ese tramo final de asignación de lo justo. sino la secuencia general de lo jurídico (leyes- tribunales-sentencia y Jueces) lo que podríamos llamar el Derecho en acción o simplemente la práctica jurídica. hacerla funcionar en el terreno práctico a través de su interac- ción con otros valores menos jurídicos (como el sentido de justicia. 2 La suspicacia de Protágoras En los Diálogos de Platón. La justicia como vivencia. Pero si el grupo ve al Derecho como una mera imposición de la fuerza de autoridad. Porrúa. en los casos extremos. . a veces frágil y provisional. pero también lo es el con­ senso. la justicia necesita del amor para evitar convertirse en una simple regla utilitaria. por la forma en la que están escritos los Diálogos. Por ello la argumentación es tan importante. pero necesaria. el sentido común y la alteridad) pero no por eso menos importantes. en un tiempo determinado en el que los bienes en litigio tienen valores también complejos. lo acatará de buen grado y tratará que se cumpla. Pero falta aun un elemento más mencionado por Ricoeur el binomio amor y justicia. caricaturizando a los sofistas.indb 277 31/10/2011 11:20:00 a. el amor necesita la mediación de la justicia para entrar en la esfera práctica y ética. e incluso el Estado. para garantizar lo procesal. Miguel.

Protágoras. Hermes a Zeus la forma de repartir la justicia y el pudor entre los hombres: “¿Las distribuyo como fueron distribuidas las demás artes? Pues éstas fueron distribuidas así: Con un solo hombre que posea el arte de la medicina. Velarde. versión digital bilingüe: http://www. 1980.indb 278 31/10/2011 11:20:00 a. Preguntó. temiendo que nuestra especie quedase exter­ minada por completo. por qué los atenienses. Y si alguien que no sea de éstos se pone a dar consejos. Además. ¿Reparto así la justicia y el pudor entre los hom- bres. como una peste. . y con razón. envió a Hermes para que llevase a los hombres el pudor y la justicia. al igual que los de- más pueblos. Continuemos con Protágoras: Ahí tienes. establecerás en mi nombre esta ley: Que todo aquél que sea incapaz de participar del pudor y de la justicia sea eliminado. cuando deliberan sobre la virtud en arquitectura o en cualquier otra profesión. en- tonces. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. basta para tratar a muchos. sólo a unos pocos les consideran con derecho a dar consejos. “Entre todos” respondió Zeus “y que todos participen de ellas.org/cla/pla/protbil. jamás habrá ciudades. porque si participan de ellas sólo unos pocos. de J. Pentalfa Ediciones. 278 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Protágoras arranca su argumentación a partir de la mitología griega que para entonces era considerada una fuente de conocimiento práctico bas- tante autorizada: Entonces Zeus. y lo mismo ocurre con los demás profesionales. 8 Vamos a utilizar la versión: Platón. no le toleran.htm de 4 de julio de 2011.filosofia. o bien las distribuyo entre todos?”. legos en la materia. de la ciudad”. Sócrates.m. como tú dices. básicamente con el propósito de comenzar diciendo que la virtud de la justicia es patrimonio de todos pero además que es elemento necesario para la subsistencia de la vida pública. Oviedo.8 Este párrafo que podemos encontrarlo por ejemplo en Hesiodo y que como decíamos constituía parte del patrimonio cultural griego al que cual­ quier ciudadano podía acceder. como ocurre con las demás artes. dota a los argumentos de Protágoras de mucha autoridad. trad. a fin de que rigiese en las ciuda- des la armonía y los lazos comunes de amistad.

quien no simula la justicia. no participe necesariamente de la justicia. por ejemplo. lo sea o no. toda la cual deben abordar con justicia y sensatez. y sus parientes. el con- sejo de todo el mundo. he aquí mi respuesta: Que. en alguna manera. está loco. como tú dices. y con razón. le recriminan como si se hubiera vuelto loco. porque piensan que todo el mundo tiene parte en ella. si alguien. . entonces o se burlan o se indignan con él. se toma como una locura. ¿son necesarias tantas teorías de la argumentación? Protágoras va a concluir: En resumen. de quien saben que es in- justo. no habría ciudades. en realidad. Sócrates. he aquí una prueba de cómo todos los hombres. Y para que no creas que te engaño. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. con razón. ¿para qué tanta parafer- nalia procesal?. EL SENTIDO DE JUSTICIA: IMÁGENES DESDE LA CULTURA JURÍDICA 279 añado yo. dice que es un buen flautista o que sobresale en cualquier otro arte. de lo con­ trario. que en el caso anterior se consideraba como sensato. yendo por él. se pone a decir en público la verdad sobre su persona. Cuando. la causa de tal comportamiento. pues sos­ tienen que todo el mundo debe decir que es justo. sin ser verdad. en- tonces escuchan.m. en éste. esto. Pero cuando se ponen a deliberar sobre la virtud política. si alguien. si todos los hombres participan del sentido de justicia ¿por qué entonces deben existir Jueces y tribunales para decidir sobre la vida de otros?. a menos que deje de ser hombre. piensan que cada par­ ticular participa de la justicia y del resto de la virtud política: En las demás virtudes. cuando se trata de esta virtud. el decir la verdad. se trata de la justicia o del resto de la virtud política. como supo­ niendo que todos deben participar de esta virtud o. a todo el mundo. puesto que no hay nadie que. Lo que Protágoras está sugiriendo es bastante interesante. y que.indb 279 31/10/2011 11:20:00 a. los atenienses admiten. efectivamente. por el contrario. Esta es.

les sobrevienen a los hombres por naturaleza y por azar. o dicho de otro modo. en todo proceso judicial está comprometida la justicia distributiva como lo expresa Ricoeur: La justicia no puede ser más que distributiva y exige un modo de razonamiento altamente refinado como Aristóteles comenzó a hacer distinguiendo entre igualdad aritmética y proporcional.m. sino los defectos contrarios. de aquellas virtudes que se piensa son fruto de la aplica- ción. . se debe a su aplicación. con la expresión: “convicciones bien fundadas”. con los feos o los pequeños o los débiles? Pues se sabe. pero no de- bemos olvidar que al menos en el imaginario colectivo cuando se trata de la justicia “todos piensan que forman parte de ella” y por eso es necesario no perder de vista esta necesidad social que permite la vida en comunidad. si alguien posee. entonces sobre ese tal recaen iras. si en alguien se desarrolla. Para concluir. por otra parte. Cuando se trata. que todos estos defectos. Pues con respecto a los defectos que los hombres consideran unos de otros. etcétera. la ética judicial. el epíteto “bien fundadas” tiene tanto peso como el sustantivo ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. así como es necesaria la argumentación. de este modo sobre toda decisión judicial pesa una responsabilidad social. debidos a la naturaleza o a la casualidad. no éstas. es lo que a continuación voy a intentar demostrarte. sino que es enseñable y que. 280 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Que. creo. es claro que es necesario el proceso.indb 280 31/10/2011 11:20:00 a. en su opinión esta virtud no es por natura­ leza ni se desarrolla por sí misma. de la práctica y de la enseñanza. en cam­ bio. Por lo que hemos dicho en el primer numeral de este trabajo. como sus contrarios. sino que les compadecen. ¿Quién iba a ser tan necio como para intentar hacer algo de eso. incluso aquél patrocinado por el Estado. castigos y reproches. nadie se irrita ni reprende ni enseña ni castiga a quienes los poseen para que no sean así. por ejemplo.

98. 1999. Alicante. . Miguel. En este contexto. 1911-1913. EL SENTIDO DE JUSTICIA: IMÁGENES DESDE LA CULTURA JURÍDICA 281 “convicciones”. Paul. El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. maquilladas con un lenguaje técnico. es difícil encontrar parámetros para conocer el sentido de justicia pero de ningún modo podemos pretextar esto para descartarlo. bien fundado significa abierto a la crítica del otro. lo que contribuye a la simulación y al distanciamientos entre los operadores del Derecho y los destinatarios del mismo. p. las manifestaciones de la cultura pueden darnos idea de ese clamor por la jus­ ticia que a veces es sofocado por decisiones más argumentadas. Lo justo…. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes. Las caperuzas 2. en sociedades donde no existe esta institución. edición hecha a partir de la publicada en Madrid por Ediciones de La Lectura. sometido a la regla de la argumentación.La bolsa del ganadero 9 Ricoeur.9 Esto nos lleva a plantear la responsabilidad hermenéutica del Juez. confuso y opas que se justifica diciendo que es la socie­ dad la que no entiende y no tiene la educación suficiente para entender dichas decisiones. donde la opinión pública está mal informada o manipulada por medios de comunicación que lo único que pretenden son ganancia económica. todo Juez debería ser responsable de lo que dice porque eso contribuye o va en detrimento del sentido de justicia colectivo el cual permite una vida armo­ niosa pública. la institución del jurado con todos los defectos que pudiera tener es un esfuerzo por conservar dentro del juicio un portavoz del sentido de justicia.indb 281 31/10/2011 11:20:00 a. op cit. La vara y las diez monedas 3. y del modo que comenzó a gobernar”. al contrario el esfuerzo es mayor pero debe hacerse.10 vemos al fiel escudero de don Quijote administrar justicia en tres casos particulares: 1. 10 Utilizaremos la versión: Cervantes. 3 Cervantes y el juicio de Sancho Panza En el capítulo XLV titulado “De cómo el gran Sancho Panza tomó la posesión de su ínsula.

así que concederemos unas líneas a desbrozar los interesantes argumentos que Cervantes pone en boca del regordete e inculto Sancho Panza. y ahora en este punto acaba de venir por ellas. con perdón de los presentes. me preguntó: «Señor. que Dios sea bendito).indb 282 31/10/2011 11:20:00 a. pero hágale vuesa merced que muestre las cinco caperuzas que me ha hecho. e imaginé bien. fundándose en su malicia y en la mala opinión de los sastres. y poniéndome un pedazo de paño en las manos. y no me quiere pagar la hechura. 282 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Sancho Panza es el emblema del sentido común en la literatura. ¿habría en esto paño harto para hacerme una caperuza?» Yo. antes me pide que le pague o (de)vuelva su paño. y él. que sin duda yo le quería hurtar alguna parte del paño. tanteando el paño. caballero en su dañada y primera intención. soy sastre exami­ nado. y yo añadiendo síes.m. …entraron en el juzgado dos hombres. . — Sí. — De buena gana —respondió el sastre. el uno vestido de labra- dor y el otro de sastre. mostró en ella cinco caperuzas puestas en las cinco cabezas de los dedos de la mano. porque traía unas tijeras en la mano. a lo que yo imagino. yo y este hombre labrador venimos ante vuesa merced en razón que este buen hombre llegó a mi tienda ayer (que yo. le respondí que sí. y el sastre dijo: — Señor gobernador. y replicóme que mirase si habría para dos. hermano? —preguntó Sancho. adivinéle el pen­ samiento y díjele que sí. hasta que llegamos a cinco caperuzas. fue añadiendo caperuzas. señor —respondió el hombre—. — ¿Es todo esto así. y dijo: ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. yo se las doy. Y sacando encontinente la mano debajo del herreruelo. él debióse de imaginar.

Todos los presentes se rieron de la multitud de las caperuzas y del nuevo pleito. a este buen hombre le presté días ha diez escudos de oro en oro. y no solamente no me los vuelve. EL SENTIDO DE JUSTICIA: IMÁGENES DESDE LA CULTURA JURÍDICA 283 —He aquí las cinco caperuzas que este buen hombre me pide. por parecerme que se descuidaba en la paga. y dijo: —Paréceme que en este pleito no ha de haber largas dilaciones. y yo daré la obra a vista de veedores del oficio. Yo no tengo testigos ni del ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Cervantes presenta un asunto en el que los malos entendidos llevan a un conflicto a dos personas. pasáronse muchos días sin pedírselos. y el sin báculo dijo: —Señor. por no ponerle en mayor necesidad. pareciera in­ cluso que quieren burlarse del Juez nemo auditur turpitudinem alegans dice el adagio jurídico medieval. de volvér­ melos. el uno traía una ca- ñaheja por báculo. Veamos otro caso que también trata de engaños y doble sentidos: …se presentaron dos hombres ancianos. y no haya más. que ya me los ha vuelto. el otro le ha tomado el pelo a su contraparte porque intuyéndose fácilmente lo que pretendía ha echado a per- der un paño y no ha satisfecho a su cliente. que se traduce como a nadie se le escuchará alegar su propia torpeza. y las caperuzas se lleven a los presos de la cárcel. y el labrador el paño. Sancho se puso a considerar un poco.m. por hacerle placer y buena obra. y así. yo doy por senten- cia que el sastre pierda las hechuras. Sancho resuelve “nada para nadie” ambas partes parten del supuesto de cierto engaño y mala fe. con condición que me los volviese cuando se los pidiese. pierden por pluris petitio pedir desmedidamente.indb 283 31/10/2011 11:20:00 a. pero. pero me los niega y dice que nunca tales diez escudos le presté. y en Dios y en mi conciencia que no me ha quedado nada del paño. que la que él tenía cuando yo se los presté. sino juzgar luego a juicio de buen varón. uno por desconfiado ha creído obtener más de lo que le alcanzaba su tela. y que si se los presté. . se los he pedido una y muchas veces. curiosamente ambos pierden los bienes con­ trovertidos pero reciben una buena lección.

y baje vuesa merced esa vara. Trujéronsele. y luego puso la mano en la cruz de la vara. pues él lo deja en mi juramento. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. y que desde allí en adelante jamás le pediría nada. buen viejo del báculo? —dijo Sancho. que le he menester. y. —De muy buena gana —-respondió el viejo—: hele aquí. yo se los perdono para aquí y para delante de Dios. le dijo: —Dadme. ni de la vuelta. confieso que me los prestó. . y si jurare que me los ha vuelto. por- que le tenía por hombre de bien y buen cristiano. y en viéndole Sancho. y dijo que sin duda alguna su deudor debía de decir verdad. y que sin más ni más se iba. señor. y en tanto. señor. querría que vuesa merced le tomase juramento. Tornó a tomar su báculo el deudor. ese báculo. como si le embarazara mucho. —¿Qué decís vos a esto.indb 284 31/10/2011 11:20:00 a. estuvo como pensativo un pequeño espacio. se salió del juzgado. yo juraré cómo se los he vuelto y pagado real y verdaderamente. que se le tuviese en tanto que juraba. y luego alzó la cabeza y mandó que le llamasen al viejo del bácu- lo. pero que él se los había vuelto de su mano a la suya. el viejo del báculo dio el báculo al otro viejo. visto lo cual Sancho. que ya se había ido. y. y viendo también la paciencia del demandante. Viendo lo cual el gran gobernador. buen hombre. diciendo que era verdad que se le habían prestado aque- llos diez escudos que se le pedían. Bajó el gobernador la vara. A lo que dijo el viejo: —Yo. y que por no caer en ello se los volvía a pedir por momentos. 284 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL prestado. y que a él se le debía de haber olvidado el cómo y cuándo se los había vuelto. y poniéndose el índice de la mano derecha sobre las cejas y las narices. bajando la cabeza. preguntó al acreedor qué respondía a lo que decía su contrario. porque no me los ha vuelto. inclinó la cabeza sobre el pecho.

le dijo: —Andad con Dios. se fueron.m. Pues ¿vale esta cañaheja diez escudos de oro? —Sí —dijo el gobernador—. señor? —respondió el viejo—. hechos y movimientos de Sancho no acababa de determinarse si le tendría y pondría por tonto o por discreto. que ya vais pagado. Hízose así. no hubiera tal me­ moria en toda la ínsula. y que él tenía tan gran memoria. yo soy el mayor porro del mundo. y respondió que de haberle visto dar el viejo que juraba. que a no olvidár­ sele todo aquello de que quería acordarse. y tuvieron a su gobernador por un nuevo Salomón. y en el corazón della hallaron diez escudos en oro. o si no. Y mandó que allí. . a su contrario. el sentido común. Finalmente. tal vez los encamina Dios en sus juicios. Tomóle Sancho. y los presentes quedaron admirados. Y ahora se verá si tengo yo caletre para gobernar todo un reino. quedaron todos admirados. y que en acabando de jurar le tornó a pedir el báculo. Admiración causaban los juicios de Sancho Panza y aunque él se consideraba tonto. aun- que sean unos tontos.indb 285 31/10/2011 11:20:00 a. y dándosele al otro viejo. se rompiese y abriese la caña. Preguntáronle de dónde había colegido que en aquella cañaheja estaban aquellos diez escudos. en ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. y jurar que se los había dado real y verda­ deramente. el un viejo corrido y el otro pagado. y más que él había oído contar otro caso como aquél al cura de su lugar. delante de todos. el criterio jurídico. estaba consciente de una ayuda “sobrenatural” que le acla- raba los casos y le proponía soluciones. EL SENTIDO DE JUSTICIA: IMÁGENES DESDE LA CULTURA JURÍDICA 285 Y púsosele en la mano. y el que escribía las palabras. en tanto que hacía el juramento. De donde se podía colegir que los que gobiernan. —¿Yo. aquel báculo. le vino a la imaginación que dentro dél estaba la paga de lo que pedían.

cuatro puercos. y si no la hallo en la tierra. por su capacidad para desarrollar el sentido común y adquirir un saber práctico. y se ha apro- vechado de mi cuerpo como si fuera trapo mal lavado. la vida contemporánea prescinde de estos valores metaformales pero la literatura que funciona como un catalizador de los imaginarios sociales nos muestra cuán trascendente e importante puede ser este convencimiento y confianza de la comunidad hacia sus Jueces. la cual venía dando grandes voces. diciendo: —¡Justicia. y ¡des­ dichada de mí! me ha llevado lo que yo tenía guardado más de veinte y tres años ha. en muchas comunidades hay personas que destacan por su pru- dencia. todo turbado. siempre dura como un alcornoque. y yo. de naturales y extranjeros. yo soy un pobre ganadero de ganado de cerda. topé en el ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. se trata de figura del Juez natural que nos recuerda la suspicacia de Protágoras. 286 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL el Quijote aparecen como una característica no de una persona letrada e ins- truida en la materia sino de un buen hombre con una buena disposición para juzgar. Y volviéndose al hombre. conservándome entera como la salamanquesa en el fuego. y esta mañana salía deste lugar de vender. . justicia. que me llevaron de alcabalas y socaliñas poco menos de lo que ellos valían: volvíame a mi aldea. —Aun eso está por averiguar: si tiene limpias o no las manos este galán —dijo Sancho. con perdón sea dicho. respondió: —Señores. El cual. este mal hombre me ha cogido en la mitad dese campo. o como la lana entre las zarzas.m.indb 286 31/10/2011 11:20:00 a. para que este buen hombre llega- se ahora con sus manos limpias a manosearme. la iré a buscar al cielo! Señor gobernador de mi ánima. defendiéndolo de moros y cristianos. le dijo que qué decía y respondía a la querella de aquella mujer. Vamos al caso más complicado que tuvo que resolver Sancho: …entró en el juzgado una mujer asida fuertemente de un hom- bre vestido de ganadero rico. señor gobernador.

llevando la bolsa asida con entrambas manos. y quitadle la bolsa. Todos los presentes estaban sus- pensos. Apenas salió. tomóla la mujer. y miente. Entonces el gobernador le preguntó si traía consigo algún dinero en plata.m. que ya se le sal- taban las lágrimas. más asidos y aferrados que la vez primera. aun- que no quiera. hizo que yogásemos juntos. a la querellante. EL SENTIDO DE JUSTICIA: IMÁGENES DESDE LA CULTURA JURÍDICA 287 camino a esta buena dueña. con esto se salió del juz­ gado. que en mitad de poblado y en mitad de la calle me ha querido quitar la bolsa que vuesa merced mandó darme. sin faltar meaja. así como estaba. esperando el hombre y la mujer. ella la saya levantada y en el regazo puesta la bolsa. Y no lo dijo a tonto ni a sordo. en una bolsa de cuero.indb 287 31/10/2011 11:20:00 a. asió de mí. y los ojos y el corazón se iban tras su bolsa: —Buen hombre. mal contenta. él dijo que hasta veinte ducados tenía en el seno. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Mandó que la sacase y se la entre- gase. la poca vergüenza y el poco temor deste desal­ mado. cuando Sancho dijo al ganadero. señor gobernador. paguéle lo sofi­ ciente. aunque primero miró si era de plata la moneda que llevaba dentro. y ella. y no me ha dejado hasta traerme a este puesto. y ésta es toda la verdad. porque luego partió como un rayo y fue a lo que se le mandaba. él lo hizo temblando. según la mujer la defendía. o pienso hacer. y el diablo. y haciendo mil zalemas a todos y rogando a Dios por la vida y salud del señor gobernador. que así miraba por las huérfanas menesterosas y doncellas. y volved aquí con ella. y el hombre pugnando por quitársela. la cual daba voces diciendo: —¡Justicia de Dios y del mundo! Mire vuesa merced. id tras aquella mujer. Dice que la forcé. —Y ¿háosla quitado? —preguntó el gobernador. mas no era posible. que todo lo añasca y todo lo cuece. . para el ju­ ramento que hago.

so pena de docientos azotes. des- vergonzada y embaidora! Espantóse la mujer. honrada y valiente. para defender vuestro cuerpo. y déjola. y no paréis en toda esta ínsula. Andad con Dios. esa bolsa. Antes me dejara yo quitar la vida que me quiten la bolsa. las fuerzas de Hércules no os hicieran fuerza. . churrillera. Ella se la dio luego. y mucho de enhoramala. y de aquí adelante.m. y el go­ bernador dijo al hombre: —Buen hombre. ni en seis leguas a la redonda. notado de su ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. y el gobernador se la volvió al hombre. ¡Andad luego digo. mazos y escoplos no serán bas- tantes a sacármela de las uñas. que no esté desventurado y asqueroso! ¡Tenazas y martillos. y fuese. y no forzada: —Hermana mía. andad con Dios a vuestro lugar con vuestro dinero. y los cir- cunstantes quedaron admirados de nuevo de los juicios y sen- tencias de su nuevo gobernador. El hombre le dio las gracias lo peor que supo. si el mismo aliento y valor que habéis mos­ trado para defender esta bolsa le mostrárades.indb 288 31/10/2011 11:20:00 a. 288 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL —¿Cómo quitar? —respondió la mujer—. y yo me doy por rendido y sin fuerzas. si no le queréis perder. Entonces el gobernador dijo a la mujer: —Mostrad. procurad que no os venga en voluntad de yogar con nadie. Todo lo cual. y confieso que las mías no son bastantes para quitársela. y fuese cabizbaja y mal contenta. y dijo a la esforzada. ni aún garras de leones: antes el ánima de en mitad en mitad de las carnes! —Ella tiene razón —dijo el hombre—. ¡Bonita es la niña! ¡Otros gatos me han de echar a las barbas. y aún la mitad menos.

Superando entonces esta problemática. de Juan Bustillo Oro. . un filme muy apre­ ciado en Iberoamérica y que dio a Mario Moreno Reyes “Cantinflas” una fama mundial. intenta considerar a ambos liti- gantes en igualdad de circunstancias tratando de ser imparcial. esto demuestra que existía un cierto acceso a los tribunales por parte de las mujeres. Llama la atención además que la mujer entra al tribunal convencida de que obtendrá justicia aun cuando sabe (por los datos que conocemos) que no es justa su pretensión. Inscrita en la época de oro del cine mexicano esta película desa­ rrolla varios temas jurídicos.m. más allá de algunos lugares comunes. Obviamente no podemos descontextualizar el pasaje. tal vez sea la comedia más emblemática de nuestra cinematografía mexicana. fue luego escrito al Duque. como aquella escena en donde la prensa judicial devela sus prejuicios a través de un grupo de reporteros que sentencian a “Cantinflas” antes de iniciar el juicio: — Ya viste que cara tiene — Ya lo creo — En mi carrera de periodista nunca he visto uno igual — Es el típico criminal lombrosiano — El criminal nato ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. es claro que Sancho Panza apela nuevamente a su sentido común. aunque en cierto sentido también los Jueces de hoy en día en un caso así intentarían identificar si se trató de un acto de violencia o un acto consentido como lo de- mostró Sancho a la vista de todos. al contrario. 4 El sentido común en “Ahí está el Detalle” “Ahí está el detalle” (1940). considerada dentro de las 10 mejores películas mexicanas de todos los tiempos. EL SENTIDO DE JUSTICIA: IMÁGENES DESDE LA CULTURA JURÍDICA 289 coronista. que con gran deseo lo estaba esperando.indb 289 31/10/2011 11:20:00 a. de hecho Cervantes no hace ninguna mención sexista.

m. donde los hechos son distorsionados. 290 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL — Y hay que ver que cinismo —Verdaderamente merece el paredón O también aquella escena en la que le piden a “Cantinflas” que ponga sus huellas digitales durante el matrimonio civil “porque hay tantos que burlan la ley en estas cosas. esta comedia que podría ser calificada en algunos puntos como humor negro. todo el esfuerzo intelectual. económico y humano que comporta la justicia del que a veces se podría prescindir. aquella propia del proceso judicial. si se vieran las ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.” Pero obviamente la parte más celebrada de la película es el juicio. Es muy evidente que en Ahí está el detalle se da una dialéctica propia del proceso judicial. en el que “Cantinflas” y Bustillo Oro muestran sus genialidades. hasta ese momento la comedia mexicana era muy pobre porque debía hacerse dentro del contexto de un cine silente bajo la sombra de grandes figuras del cine norte- americano. tiene un drama detrás. una cosa son los hechos y otra distinta la verdad procesal. Bustillo Oro emprendió una investi­ gación concienzuda inspirándose en hechos reales sucedidos en el caso cri­ minal “Álvaro Chapa” de 1925. pues “la comicidad mexicana estaba en la carpa.indb 290 31/10/2011 11:20:00 a. simplemente si se apelara al sentido común. y a partir de las peculiares declaraciones del inculpado. Tanto el fiscal como el de­ fensor inventan historias paralelas a lo que realmente sucedió. el espectador ríe de la confusión que se origina en los elementos de valoración. . Se generan dos discursos para- lelos que el espectador va percibiendo.” Y justo aquí nos conec- tamos con el tema. pocos saben que para la elaboración del guión. el segundo al sentido común. pero en el fondo asistimos a una tragedia. en aras de sa­ tisfacer su argumentación jurídica se olvidan del más elemental sentido común representado de forma irónica e incluso dramática por el acusado. la argumentación propia de un proceso judicial. el primero ajustado a la técnica jurí­ dica. quien en tér­ minos llanos y chuscos trata de justificar una conducta que a él no le parece tan grave como para un juicio de tal magnitud. en donde los cómicos hacían gala de gran ingenio y agudeza verbal.

EL SENTIDO DE JUSTICIA: IMÁGENES DESDE LA CULTURA JURÍDICA 291 cosas menos formalmente y más contextualizadas en su sentido humano y social. —El Secretario a “Cantinflas”. ja. 12 Hart. pp. 126-128. Vamos a ver amiguito ¿cuál es su gracia? 11 Como veremos más adelante vid. edición. inherent in the nature of language.—A Dios ¿y cómo quiere usted que lo trate. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. que podría ser tan sencilla. —El Secretario— Sí señor Juez. there is a limit. A propósito del problema lingüístico que se da en Ahí está el detalle leámos un poco el maravilloso guión: — El Juez al Secretario— Tómele la protesta de una vez.m. 1994. to the guidance which general language can provide” (p. pero que en el contexto lleva a su­ poner que el acusado es un hombre despiadado que “trata como animal a su víctima”. 12 toda la confusión gira en torno a la idea de perro. Oxford University Press. El Agente del Ministerio Público tiene la palabra para interrogar al acusado.— Claro que protesto. ja pido al jurado tome nota de que el acusado insiste en tratar a su víctima de perro. “In all fields of experience. no era un perro? (Voces entre el jurado) —Juez. —“Cantinflas”.— ¿protesta usted? —“Cantinflas”. De ahí la importancia del lenguaje que puede ser la causa de una decisión justa o injusta. 2a.—¡Silencio! Proteste. The Concept of Law. Oxford. infra numeral 5.indb 291 31/10/2011 11:20:01 a. ¿no más por haber matado a un perro? —Agente del Ministerio Público: Aja. bueno (no lo haga). tanto estar que trai y que llévale a uno. 126). El problema incluso podría ser definido dentro de lo que Hart deno- minaba “palabras con textura abierta”. . Cuestión que llamaba Rawls11 la justicia del sentido común. —Agente del Ministerio Público: Pasaré a demostrar lo del nom- bre falso. Herbert Lionel Adolfus. not only that of rules.

—Agente del Ministerio Público. no me grite ¿Cuál quiere el de primero o el de después? —Agente del Ministerio Público.— ¿Pues qué no ya le contesté? —Agente del Ministerio Público. 292 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL —“Cantinflas”. . excúsese usted señor Agente. —“Cantinflas”.— No insulte… señor Juez yo protesto… salte pa’ fuera (al Agente) da coraje señor Juez que no insulte. —Agente del Ministerio Público. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.— ¡Silencio! El cinismo de este señor no tiene nada de risible y si mucho de indignante ¡Silencio! —Agente del Ministerio Público.m. (risas) —Agente del Ministerio Público.—La facilidad de palabra. Excú­ seme usted (a “Cantinflas”) —“Cantinflas”.— ¿Qué cuál es su nombre? —“Cantinflas”.— Conteste usted a lo que se le pregunta —“Cantinflas”.— ¡Ahí está la cosa! —“Cantinflas”.— Es usted un estúpido.indb 292 31/10/2011 11:20:01 a. (risas) —Juez.—y ¡Ahí está el detalle! Sí señor.— ¿Cuál es su nombre? —“Cantinflas”.— Así.— Desgraciadamente el acusado tiene razón.— Pos hable claro hombre.— Esta bien señor Juez. y usted que aquí es el mero sabroso que tenga la bondad de portarse correitamente con un individuo que… pa que no te sales hom- bre (al Agente)… déjenme salir… —Juez.— Es usted excusado.

para muestra un botón: La tesis con el rubro: “Reglas de la lógica y la experiencia. en la que se dice que: 13 Martinez Martinez. Al parecer el sentido común era uno de los elementos de la argumen- tación clásica.13 Diversas tesis de jurisprudencia federal mexicana destacan desde la 5a. el método nuevo (que es denominado cartesia- nismo) es un método esencialmente crítico que toma como punto de arranque una primera verdad indubitable.. la precisión). EL SENTIDO DE JUSTICIA: IMÁGENES DESDE LA CULTURA JURÍDICA 293 El sentido común del justiciable (“Cantinflas”) se topa con la formali- dad argumentativa de abogados y Juez. 2004/2005. La falta de definición legal para efecto de la valoración de pruebas en la decisión judicial. p. se hablan dos idiomas distintos. Faustino Martínez refiriéndose a los dos métodos propios de la jurisprudencia nos dice: El antiguo es una herencia del clasicismo grecorromano tras­ mitido desde Cicerón y se basa en el sentido común que se intercambia con lo verosímil. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. etc. cuyo desa- rrollo se efectúa por medio de criterios geométricos y con largas deducciones en cadena. 274. Sus ventajas son claras (la agu­deza. pero presenta inconvenientes como la pobreza de su lenguaje o la inmadurez del juicio dado. pp. número 8. de este modo en notificaciones. 273-296. uno nacido de la inmediatez de las palabras. valoración de pruebas. por sentido común se da por hecho que estos momentos son válidos jurídicamen- te.m. época que “los dictados del sentido común o de la lógica natural” sirven para dar mayor certeza a ciertas prácticas jurídicas y procesales. el otro fruto de una experiencia proce- sal con su propia lógica e incluso sus propios preconceptos. En cambio. “Teorías de la argumentación jurídica: una visión retrospectiva de 3 autores” en Revista Telemática de Filosofía del Derecho.indb 293 31/10/2011 11:20:01 a. no infringe la garantía de seguridad jurídica contenida en los artículos 14 y 16 constitucionales” En este amparo directo número 553/2008. se desprende la tesis aislada con registro ius:168056. Faustino. . acreditación de documentos. operando por medio de silogis­ mos. Madrid. del Tercer Tribu­ nal Colegiado en materia civil del Primer Circuito.

culturales. que acumula cono­ cimientos ordinarios del quehacer cotidiano en las actividades genéricas del ser humano mediante la observación de los fenó- menos sociales. ante la porosidad de la ley. serán valorados en su conjunto por el juzgador.m. pero no se trata de una laguna legal que propicie la inseguridad jurídica en contravención a la garantía de seguridad jurídica consagrada por los artículos 14 y 16 constitucionales. . es también un conocimiento que atañe tanto al individuo como al grupo social. y no define el conte- nido de los principios de esa ciencia. 294 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL El artículo 402 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal precisa que los medios de prueba aportados y admiti- dos. Como puede apreciarse. pero también hay el ingrediente que la propia experiencia proporciona a quien decide a través de la acumula- ción de “conocimientos ordinarios del quehacer cotidiano en las actividades genéricas del ser humano” podríamos decir “sentido común”. atendiendo a las reglas de la lógica y de la experiencia. de modo que no hay imprecisión ni incer­ tidumbre jurídica en el precepto impugnado. ni de la de la experiencia. el juzgador cuenta con el “arbitrio judicial” el cual no es “subjetividad inmanente” sino por el contrario la suma de las reglas de la lógica. lo que debe corresponder a un sentido común que es inherente a cual- quier otro humano. pues es justo esta parte humana la que permite presumir un sentido de justicia común a todos los seres humanos y esto en ningún modo puede descalificarse por con- ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. se regula como sistema de valoración el arbitrio judicial pero no es absoluto.indb 294 31/10/2011 11:20:01 a. En el pre- cepto de que se trata. políticos y de la naturaleza. ya que dispone la forma en que el Juez deberá valorar pruebas con certeza jurídica. sino restringido por deter- minadas reglas basadas en los principios de la lógica y la expe- riencia de los cuales no debe apartarse (…) la lógica es una dis­ ciplina del saber o ciencia que tiene reglas o principios que son parte de la cultura general de la humanidad y que se presume está al alcance de una formación profesional como la del juz­ gador (…) la experiencia.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica. 2a.indb 295 31/10/2011 11:20:01 a. Rawls. a medida que se van haciendo ajustes de acuerdo con las nuevas circunstancias sociales”16 por eso es necesario conservar cierta base “moral” que permita la pervivencia de la convicción social. 411. 5 El sentido de justicia en John Rawls John Rawls dedica un capítulo de su libro al sentido de justicia14 partiendo del presupuesto de una justicia colectiva que mantiene una idea de lo que debe ser el orden social. John. 16 Ibidem. que para Rawls se encuentra anclada en ciertos sentimien- 14 Vid. de este modo los miembros de la sociedad forman “…parte de estas disposiciones [y] adquieren el sentido de la justicia”15 que debe al menos generar la convicción de un compromiso permanente. 414. . siguen siendo exacta o aproximadamente las mismas. México. p. Lo interesante es que el sentido de justicia en Rawls es de alguna manera adaptable. 15 Ibidem.m. pues al haber variaciones en las disposiciones que per­ miten seguir conservando o no esa convicción de seguir viviendo en una socie- dad justa. EL SENTIDO DE JUSTICIA: IMÁGENES DESDE LA CULTURA JURÍDICA 295 siderarse incierto o inseguro. Lo anterior sólo es posible en la medida en que cada miembro de la sociedad acepte y obedezca los principios estable- cidos colectivamente. el sentido de justicia nace de esta consideración (plasmada en disposiciones que son propiamente el Derecho). 1995. edición. se entiende que en cualquier caso existe una consideración de reciprocidad entre los miembros de una comunidad que ayuda a mantener los estándares de justicia necesarios para conservar a la propia comunidad. Sin embargo Rawls se cuida de no mencionar si se trata o no de un acuerdo común. el sentido de justicia debe sufrir pruebas de subsistencia y seguir conservando un cierto estándar así “…por mucho que cambien las institucio- nes. p. Toda comunidad se establece en torno a un bien común que implica la posibilidad de que cada uno de los miembros de la misma pueda conseguir su propio bienestar. pues no es arbitrariedad sino simplemente una consideración desde la humanidad del juzgador.

indb 296 31/10/2011 11:20:01 a. de una comunidad. 424. los principios servirían como recor­datorio de los estándares de justicia colectivos. En el tercer escalón nos encontramos “la moral de los principios”. p. Ibidem. 18 Ibidem.. que a nuestro entender podrían ser patrióticos. el consenso. 419. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. debe darse un equilibro de perspectivas que genere “. lo miembros deben buscar armonizar sus necesidades y el modo de satis- facerlas con las demás opciones. en este sentido. p. se trata de un parámetro superior. cívicos o de solidaridad. te respeto porque me respetas. la primera escala la denomina “la moral de la autoridad”. ya no se trata sólo del sentido recíproco entre dos personas sino que ya está presenta la idea de más personas. de hombres que desean ser justos: “…una vez que las actitudes de amor y de confianza y de sentimiento amistosos y de mutua fidelidad han sido generadas de acuerdo con las dos leyes psicológi­ cas precedentes. la participación política. la teoría de Rawls podría ser demasiado ingenua respecto de problemas como la deli­ beración. la reciprocidad más sencilla se da en los niños respecto de los padres que representan la autoridad primaria. la comunidad va a decidir las pautas del respeto entre sus miem- bros. soy justo porque eres justo conmigo. pero necesariamente apelando a una ética. pero ¿qué sucedería en sociedades como la nuestra donde la institución familiar ha cambiado tanto?17 El segundo estadio lo llama “la moral de la asociación”.m.sentimientos de lealtad y confianza”18 incluso de amistad. etcétera. p. en fin. tal vez por eso es que Rawls cita a Lawrence Kohlberg quien escribiera sobre dilemas morales. 19 Ibidem. entre los miembros de una colectividad. Rawls va hablar entonces de diferentes estadios de evolución del sentido de justicia. en este contexto el núcleo familiar sería importantí- simo como lo había señalado en su momento Aristóteles. 296 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL tos. . 428. las discrepancias. entonces el reconocimiento de que nosotros y aquellos a quie­nes estimamos son los beneficiarios de una institución justa (…) tiende a generar en nosotros el sentimiento de justicia”19 la presunción de unos prin- cipios superiores tiene un efecto performativo.. lo 17 Cfr. y también como siguiendo a Aristóteles.

RICOEUR. LINCE CAMPILLO. de J.indb 297 31/10/2011 11:20:01 a. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. edición.htm de 4 de julio de 2011. edición hecha a partir de la publi- cada en Madrid por Ediciones de La Lectura. México. México. características que superan un análisis for­ malista y que requieren de conocimientos sociales de los que a veces el jurista carece pero que es necesario que empecemos a incorporar a nuestra teoría de la argumentación si es que en realidad buscamos tener una mínima retroali- mentación entre lo que los Jueces consideran justo y lo que por su parte con­ sidera justo la sociedad. 2000. FERNÁNDEZ. DE AQUINO. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes.m. VILLORO TORANZO. Lo justo. 6 Bibliografía CALAMANDREI. Porrúa. Piero. La justicia como vivencia. UNAM. Hermenéutica: arte y ciencia de la interpretación. El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha. PLATÓN. México. Alicante. Madrid. 2009. Pentalfa Ediciones. Oviedo. 2005. 2a. Velarde. EL SENTIDO DE JUSTICIA: IMÁGENES DESDE LA CULTURA JURÍDICA 297 cierto es que el sentido de justicia sigue conservando en esta teoría como en las anteriores que hemos visto. versión digital bilingüe: http://www. trad. Rosa María. Elogio de los Jueces escrito por un abogado. . Oxford University Press. Tomás. Fondo de Cultura Económica. John.filosofia. 1995. Teoría de la Justicia. Miguel. México. I. 2004. Tomás-Ramón. Iustel. 1999. Protágoras. Caparrós Editores. RAWLS. Paul. 1999. Miguel. t. CERVANTES. 1911-1913. Summa Theologiae. Madrid. 1980.org/cla/pla/protbil.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 298 31/10/2011 11:20:01 a. .m.

. Mesa 2 DIAGNÓSTICO DE SENTENCIAS ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m.indb 299 31/10/2011 11:20:01 a.

.ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m.indb 300 31/10/2011 11:20:01 a.

La sentencia María del Carmen Platas Pacheco* ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 301 31/10/2011 11:20:01 a.m. .

* Doctora en Derecho por la Universidad Panamericana. . ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 302 31/10/2011 11:20:01 a.m.

Sumario 1. 2. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. La argumentación en la sentencia. . 3. Introducción. Partes de la sentencia.m. 4. Algunos aspectos de la sentencia.indb 303 31/10/2011 11:20:01 a. Bibliografía. 5.

.indb 304 31/10/2011 11:20:01 a.ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m.

en la fase probatoria. es el medio por el cual la socie- dad. valora y aprecia la labor de impartición de justicia. Derecho procesal civil. José Ovalle.indb 305 31/10/2011 11:20:01 a. 1984. México. Es el punto de llegada a que se encaminan los esfuerzos argumentativos del juz­ gador. p. 152.1 1 Ovalle Favela. Con ese documento se pretende poner fin a las controversias jurídicas que mantienen en tensión a las partes. además. José. después de los alegatos. opina que: La conclusión natural del proceso conduce al juzgador a pronun­ ciar sentencia sobre el litigio sometido a proceso. 1 Introducción El producto acabado de todo el razonamiento jurisdiccional es la sentencia. corresponde al Juez. los hechos sobre los cuales trataron de fundar sus respectivas tesis o teorías del caso y que formularon sus conclusiones. 305 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. expresar en la sentencia su decisión sobre el conflicto. de hecho han suministrado los medios que consideraron pertinentes para verificar. y de manera especial el justiciable. Harla. negaciones y excep- ciones. .m. Una vez que las partes han expuesto sus pretensiones.

ante todo. sobre todo. 306 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Por naturaleza. aptitu- des y habilidades que le permiten precisión y acierto en sus razonamientos. José Ovalle opina que “El Juez es. . y mediante otro (de sus poderes). Al ser una obra humana. A través de uno de sus tres poderes. Al respecto. ejerce la potestad de imponer por medio de argumentos su cumplimiento. Las consideraciones que se siguen son respetuosas de la doc­trina jurídico-procesal vigente. Lo anterior con base en los preceptos 14 y 16 consti­ tucionales que instituyen.m. el Juez se hace sentenciador. también les imprime su sello personal. en este caso el Poder Judicial. un ser humano y social que vive en circunstancias históricas con­ cretas y participa de determinados valores. en consecuencia. va desarrollando las actitudes. A fuerza de juzgar. 2 Algunos aspectos de la sentencia La sentencia es expresión del poder del Estado. es decir. para el juzgador. la sentencia es un documento conclusivo donde el Juez debe establecer con precisión los derechos que se reconocen o se niegan a las partes en conflicto. compromete su integridad e impacta a la sociedad con la trascendencia de cada resolución que emite. De tal manera que el Juez no sólo firma sus sentencias. de las cualidades y defectos del Juez que la dicta. la sentencia es inseparable de las caracte- rísticas. En ellas manifiesta su personal expresión del Derecho. Al respecto. actitudes e ideologías. el Estado dicta las normas que han de regir la vida social e institu­ cional. es importante destacar diversas características en la integración de este trascendental documento. para la estabilidad y permanencia de las instituciones y del Es­ tado de derecho. con los años va adquiriendo la expe­ riencia de la función y. sino. a fin de ser capaz de desentrañar en el caso concreto qué es lo debido de cada una de las partes en conflicto. pero ésta no es materia de estudio para los efectos de las reflexiones argumentativas que aquí formularemos. no sólo para las partes.indb 306 31/10/2011 11:20:01 a. la obligación de motivar y fundar sus resoluciones. de los cuales ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

a través de argumentos lógicos. 3 Ibidem. a saber: 2 Ibidem. sino la capacidad del Estado para restablecer. mediante este instrumento de la racionalidad jurídica. p. el Juez realiza el análisis de los hechos y las pruebas. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. a efecto de lograr la adecuada subsunción de dichos hechos en las normas. mecánicamente. 153.indb 307 31/10/2011 11:20:01 a. la sentencia está integrada por partes. LA SENTENCIA 307 no se puede despojar. al momento de formar su decisión sobre el conflicto”. hoy ya no se plantea. la sentencia es un documento oficial donde. desde los remotos tiempos del De- recho romano. En cada resolución que se dicta. la posible conveniencia de que el juzgador pronuncie sus sentencias fuera o contra el derecho vigente. o si implica.m. sententia deffinit totam litem (la sentencia resuelve todo el pleito). el problema que se plantea es. con el propósito de —mediante la formulación de argumentos coherentes y consistentes— decir el Derecho con la fuerza coercitiva que el imperio del Estado ejerce. el orden societario y hacer po­ sible la paz como fruto concreto de la vivencia real de la justicia. Tomando como punto de partida que la sentencia debe sujetarse al derecho. si dicho acto procesal im­ plica sólo una aplicación concreta del derecho vigente. como alguna vez lo propusiera el denominado “movimiento del derecho libre” surgido en Alemania a principios del siglo actual. además. que a su vez se componen de argumentos. 3 Partes de la sentencia En cuanto documento argumentativo.2 La sentencia es el instrumento por el que se realiza y concreta la jus­ ticia como fin del Derecho. p. .3 En definitiva. no sólo se está poniendo a prueba al sentenciador. 153. Difundida y aceptada la concepción del Estado de derecho. la creación de una nueva norma dentro del derecho vigente. al menos en el plano teórico. Las partes de las sentencias son cuatro.

tal como se sucedieron durante el procedimiento. la narración de las cuestiones o hechos debatidos. La parte expositiva. 3... 230. nom­ bre de los abogados y el objeto del litigio. también llamada resultandos. Jaime Manuel. op. el Juez expone en detallado análisis las peti- ciones de Derecho fijadas por las partes. de los diferentes actos procesales re- feridos a cada una de las partes contendientes. contiene la his­ toria del proceso. p. p. de manera que: 4 Arellano García. a la luz de los defectos u omisiones en que pudieran haber incurrido. Derecho procesal civil.4 2. nombre de las partes contendientes y el carácter con que postulan la causa. ofreciendo las razones jurídicas y doc- trinales que sustenten el fallo que más adelante formulará.indb 308 31/10/2011 11:20:01 a. 460 citado en Marroquín Zaleta. 308 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL 1. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. México. El preámbulo: en éste se consignan los datos de identificación del juicio. 2003. Porrúa. Técnica para la elaboración de una sentencia de amparo directo. En su libro Derecho procesal civil. por así decirlo. En palabras del Magistrado Jaime Manuel Marroquín Zaleta: Los resultandos contienen la exposición sucinta y concisa del juicio. 5 Marroquín Zaleta. la comprensión histórica. p. En los considerandos. Carlos Arellano nos dice que: “Enseguida se acostumbra anotar la frase ‘VISTOS’ para resolver los autos del juicio” que es una fórmula que significa que “el juzgador ha realizado un estudio detenido de todas y cada una de las constancias que aparecen en el expediente del que dicta su fallo”. Casi resulta innecesario señalar que los resultandos de cada sentencia va- riarán en atención a las características propias de cada asunto. Técnica para la…. cit.. 229. 1997. éste es el momento dónde queda plasmada la “teoría del caso que cada parte sostiene”. México.m. Lugar y fecha donde se pronuncia: nombre del Juez o tribunal. .5 En consecuencia. Porrúa. En ésta se consignan con claridad y precisión los hechos en que se fundan las pretensiones de las partes y si éstas proceden.. no es posible pretender que preexista al caso con- creto un grupo de argumentos susceptibles de ser utilizados siempre. Carlos. Jaime Manuel.

Mucho ha favorecido a esta práctica el uso de recursos de informá­ tica y de paquetería especializada en el manejo de textos. En esta sección se advierte con facilidad un vicio. de manera que el Juez. 231. relacionada con elementos probato- rios aducidos y presentados o desahogados. debe su nom- bre a que en ella se consigna aquello que resulta de los autos en el resumen elaborado por el Juez. resulta indispensable señalar que el propósito de esta participación no es ofrecer un elenco de posibilidades argumen­ tativas. En consecuencia. a fin de ser acogidos o rechazados con toda cla- ridad en el fallo.m.6 4.indb 309 31/10/2011 11:20:02 a. . En los resolutivos el Juez cierra el análisis lógico argumentativo que de manera detallada y circunstanciada ha debido realizar en la sentencia. Habiendo planteado lo anterior. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. así como pérdida de tiempo para los lectores y para los tribunales. La sección de la sentencia conocida como resultandos. LA SENTENCIA 309 [L]os considerandos implican los razonamientos lógico-jurídicos formulados por el juzgador. Esta síntesis tiene un carácter cronológico e histórico que es indispensable respetar. o su personal. el esfuerzo argumentativo que el Juez realiza debe contener los fundamentos legales en que apoyó su decisión. p. que no aportan sino volumen al expediente. a los diversos momentos procesales implícitos en la formulación de cada sentencia. al utilizar en exceso la 6 Ibidem. y las situaciones jurídicas que resultan de la aplicación de la ley. de modo que hayan sido debidamente referidos todos los puntos de Derecho argumentados por las partes. en lugar de formular una síntesis conclusiva y com­ pleta reproducen extensos párrafos copiados una y otra vez. resultantes de la apreciación de las pretensiones de las partes. la tendencia a ela- borar extensas trascripciones de las posiciones de las partes.

310 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL función de “copiar y pegar”. es frecuente que. que en materia de argumentación son de especial relevancia. además de su prudente criterio para juzgar. Independientemente de la forma en como se redacten los conside- randos. a tres cuestiones. II) El conjunto de hechos probados que constituyen el aspecto mate- rial del caso. de manera que sean tratados con claridad suficiente. es decir. en esta sección. Ésta es la parte más importante. y precisamente porque se repiten párrafos una y otra vez. sin una labor de síntesis y cohesión. Así. Es indispensable establecer con toda transparencia qué cosa es sobre lo que se discute. sin embargo. III) Las razones por las cuales determinadas normas son aplicables al caso concreto. a saber: I) La materia jurídica sobre la que versa la decisión: a efecto de identificar con claridad los elementos que integran los motivos y fun- damentos incorporados a la resolución. es indispensable que atiendan. . el Juez muestra su capacidad argumen­ tativa de síntesis y su conocimiento del Derecho. en qué consiste la materia litis que da razón de ser al caso. una cosa es saber Derecho y otra saberlo argumentar en las resoluciones concretas. porque aquí se realiza la subsun- ción de los hechos narrados en los resultandos a la luz del Derecho aplicable. con base en los hechos probados se incorporan los elementos de Derecho que inciden en la valora­ ción legal del asunto. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. Es decir. a efecto de ser atendidos y evaluados en la medida de su trascenden- cia para la valoración jurídica que el Juez formulará en los resolutivos. la fundamentación que sostiene el fallo que más adelante se pronunciará. En la parte de la sentencia que hemos identificado como conside­ randos.indb 310 31/10/2011 11:20:02 a. El Juez se supone conocedor del Derecho y profesionalmente capaci- tado para ejercer la función. En esta parte de la sentencia. el Juez debe mostrar con argumentos los fundamentos de Derecho y de doctrina donde apoya la postura que sostiene. las resoluciones carezcan de unidad y de coherencia. por lo menos.

precisamente porque el Juez dicta sentencia. porque ya no se trata de argumentar para probar la pertinencia de la tesis que se sostiene.indb 311 31/10/2011 11:20:02 a. LA SENTENCIA 311 Para ello se requiere prudencia y experiencia. De esta manera. capacidad de razonamiento lógico para expresar con precisión las razones de pertinencia de la tesis que sostiene y que deben animarlo a restablecer el orden del caso sometido a su potestad. es decir.m. . una expresión de razonamiento lógico derivado de lo estipulado en los autos y en las normas aplicables al caso concreto. en la mayoría de los casos ocurre que por lo menos alguna de ellas queda insatisfecha. en el fallo se puntualiza con propiedad el imperio del juzgador como el aplicador del Derecho. sino que. y éstos no siempre resultan cómodos para las partes. Esta exigencia. 4 La argumentación en la sentencia Como es natural. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Como mencioné anteriormente. En ésta el lenguaje del Juez cambia. Esto es así porque el ajustamiento de la norma que realiza el Juez al caso concreto genera vínculos jurídicos que las constriñen. además. poner fin a la controversia. Es el momento de definir el sentido de la justicia. en cuanto a la forma. En esta parte el lenguaje es austero y rotundo. En este sentido la parte resolutiva es una subsunción. donde no sólo se imponga la ley al justiciable. es decir. aquí se concreta en breves párrafos el sentido de la resolución que se dicta. que con su decisión aspira a resolver la cuestión y. el contenido de la sentencia no necesariamente satisface a las partes en conflicto. el Juez debe —por mandato cons­ titucional— fundar y motivar sus resoluciones. ese fallo re­ sulte como consecuencia lógica de lo tratado en los apartados anteriores. Este imperativo no está en contradicción con la necesidad de realizar un trabajo argumentativo acabado. d) La última sección de la sentencia se conoce con el nombre de re- solutiva o dispositiva. en consecuencia. no es ajena al requi­ sito de claridad y pertinencia propia de todo buen argumento.

Al respecto. que sea sustentable. lo expuesto en la parte introductoria o expositiva. el Juez tiene el deber de motivar la tesis que sostiene. 100-103. y ésta es la importante para efectos del fin de esta participación. México. p. Adrián Rentería. jurídica y prudente esté suficientemente lograda. . su resolución. Entender de este modo la tarea de motivar supone erradicar la creencia —frecuente en el medio judicial o entre los justiciables— de que la sen­ 7 Rentería. Distribu­ciones Fontamara. Doctrina Jurídica Contemporánea. pp. en primer lugar. y precisamente por ello es indispensable que dicha sentencia se conciba como una unidad cuya integridad lógica. 387. 312 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Posiblemente. argumentativamente hablando. Adrián.8 La congruencia de una sentencia se establece en relación con ella misma. segundo. argumentativa. México. Luis. Luis Dorantes nos dice que: “La sentencia debe resolver todos y cada uno de los puntos cuestionados que fueron objeto del debate judicial entre las partes: el juzgador no debe dejar de resolver ninguno”. opina que: “El hecho de que la decisión judicial parezca descender lógicamente de las pre­ misas de hecho y de Derecho. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Teoría del proceso. Estrictamente hablando. Discrecionalidad judicial y responsabilidad. Una cosa es que no resulte del agrado de alguna de las partes y otra.indb 312 31/10/2011 11:20:02 a. éste sea el aspecto más delicado y frecuentemente dis­ cutido de las sentencias. 2004. lo que se ha meditado en la parte considerativa y tercero con lo que se concluye en la parte resolutiva.m. que es tanto como ofrecer argumentos para hacer pertinente al justiciable. ante la sentencia que dicta. De manera que al tomar una decisión el Juez se obliga a exponer las razones que lo llevaron a ello. es una conclusión lógica del proceso que se ha desahogado en diversas etapas y ha demostrado su consistencia. 2001. En consecuencia. 8 Dorantes Tamayo. Porrúa.7 En el razonamiento del Juez existe una continuidad temática que ha de verse reflejada en todas las etapas de la resolución: primero. constituye sólo un primer paso en la dirección que tiene como meta la justificación de tal decisión”. con los supuestos jurídicos que la constituyen y no sólo con los elemen- tos fácticos que pueden o no contradecirla.

Los motivos entendidos en profundidad constituyen una invitación a comprender el razonamiento del Juez y. a la luz de los hechos narrados y probados. el sentenciador está obligado a citar los preceptos jurídicos que hacen acertada la subsunción que realizó en los razonamientos que soportan su deci- sión o fallo. dar a cada quien lo suyo. la decisión que se toma y la sentencia que se dicta. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. En cualquier caso. En la integración de los argumentos de la sentencia. las partes pueden inferir las razones que el Juez exhibe para decidir del modo como lo hizo. la verdad real con la verdad histórica.m. en consecuencia. son razonables. lo razonable de una sentencia argumentativamente lograda.indb 313 31/10/2011 11:20:02 a. en consecuencia. entre los romanos se ofrecía como máxima aspira­ ción del sentenciador aquella de no sólo vencer. De la lectura de los resultandos. No es suficiente exponer razones estructu­ radas coherentemente y mostrar la pertinencia de la lograda subsunción. como si las decisiones que toma el juzgador no obedecieran a un con- junto de razones que él exhibe a lo largo de todo el documento que la integra. de continuo ofrece matices que confrontan lo legal con lo justo. En rigor. De manera que estamos en presencia de una resolución razonable cuando se percibe que. ade- más. es necesario que esa estructura persuada a las partes y esto se logra con argumentos suasorios. . según su mérito o demérito. Por su parte. En definitiva. efectivamente se han aplicado las nor- mas que les corresponden y. pero que en modo alguno es considerado como ejercicio de racionalidad judicial. se advierte en la proporción y adecuada subsunción. el Juez debe tener presentes los suasorios. conviene señalar que de una adecuada y correcta argumentación judicial no necesariamente se sigue una sentencia que satis­ faga la expectativa de las partes. el abogado postulante o el justiciable. LA SENTENCIA 313 tencia constituye un acto del sentenciador semejante a la arbitrariedad o a la suerte. sino convencer. estarán en posibilidad de decidir la conveniencia de una apelación o la de interponer algún recurso. la fundamentación supone un correlato jurídico que da pertinencia a la infraestructura racional y decisional que el Juez ha asumido. si consideran injusto el fallo.

UNAM. expresa su personalidad. Constructivismo ético y justicia procedimental en Rawls. Al respecto. sin embargo.10 Como mencioné antes. el abuso de la ley. es deber impostergable de los Jueces producir sentencias no sólo acabadas en términos procesales. la resolución resulta in- comprensible para el justiciable. pp. En cada sentencia que dicta. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Elogio de los Jueces (escrito por un abogado). de manera que al menos en su conciencia quede definida la intención de que con esa resolución está 9 Calamandrei. exige tanto de conocimientos jurídicos como de pers­ pectiva prudencial. lo que no es admisible es que desde la lógica y la argumentación. éste es el objetivo al que debe aspirar el Juez en todas sus resoluciones. sino argumentativamente justas. Carlos I. sólo si este hombre sabe pronunciar a mi favor la palabra de la justicia. exige entrar en el delicado análisis que se desentraña de la lec- tura atenta del expediente. pp.9 Decidir en nombre del Estado qué es lo justo de los casos sometidos a su potestad. la sentencia es susceptible de transitar por todo un elenco de posibilidades entre la justicia y la injusticia. 10 Cfr. Guanajuato. no puede. México. el Juez imprime su personal concepción del Derecho y. 2004. El Juez está obligado a resolver en torno a lo que se encuentra contenido en él y sobre ese documento versa la sentencia.indb 314 31/10/2011 11:20:02 a. que ha de pro­ curar identificar con una perspectiva prudencial. .m. 40-41. 1999. en su obra Elogio de los Jueces. de manera que la percibe como irracional. el razonamiento decisorio que el Juez plasma en todas sus resoluciones. ni debe exceder esos límites. es decir. Orlando Cárdenas Editor. Massini Correas. el exceso de formalismos jurídicos provoca exactamente el efecto contrario al deseado. Piero. la sentencia carezca de racionabilidad.. Piero Calamandrei nos dice que: “El Juez es el derecho hecho hombre. La racionabilidad de las sentencias se consigue formulando argu- mentaciones que eviten el abuso del Derecho. 10-11. En ocasiones. 314 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Desde la perspectiva del justiciable. y de modo más específico. además. oscura y desproporcionada. Para la construcción de gobernabilidad y lograr la paz societaria. podré comprender que el derecho no es sombra vana”. sólo de este hombre puedo esperar en la vida práctica la tutela que en abstracto me promete la ley.

op. dentro de su mundo. CALAMANDREI. efectivamente. como el mago de la fábula. negro. y porque. 1997. LA SENTENCIA 315 contribuyendo a restablecer el orden social que todo conflicto societario rompe.. Piero. ésta es una consideración de carácter ético de la mayor relevancia social.m. y en con­ creto cada justiciable. 11 Calamandrei. 2004. caracte­ rística distintiva de un Estado de derecho. debe- ría hacer temblar. sin embargo. En opinión de Piero Calamandrei: El aforismo tan estimado por los antiguos doctores según el cual res iudicata facit de albo nigrum et de quadrato rotundum [la cosa juzgada hace de lo blanco. p. 1999.. El Juez tiene. sentencia y verdad deben en definitiva coincidir. puede. Teoría del proceso. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Porrúa. puede salvar a nuestros Jueces de ese grave riesgo. 5 Bibliografía ARELLANO GARCÍA. Elogio de los Jueces (escrito por un abogado). Porrúa. el sobrehumano poder de producir en el mundo del derecho las más monstruosas metamorfosis. acceda a la justicia como condición de la paz. A la luz de las reflexiones anteriores. Carlos.11 Solo la argumentación prudente. porque depende del bien ser y hacer para que la sociedad. México. México. como fruto del estudio sereno. reducir la verdad a la medida de su sentencia. pensándolo bien. Luis. . y de dar a las som- bras apariencias eternas de verdades. Derecho procesal civil. Piero. si la sentencia no se adapta a la verdad.. 9.indb 315 31/10/2011 11:20:02 a. Orlando Cárdenas Editor. DORANTES TAMAYO. redondo] hace hoy sonreír. Guanajuato. y de lo cuadrado. cit.. el Juez está obligado a orien­ tar el ejercicio de su ciencia al cumplimiento del Derecho como condición de la justicia.

RENTERÍA. OVALLE FAVELA. Doctrina Jurí­ dica Contemporánea. MASSINI CORREAS. 1984. UNAM. México. 2003. Distribuciones Fontamara. 316 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL MARROQUÍN ZALETA. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Constructivismo ético y justicia procedimental en Rawls. 2001..indb 316 31/10/2011 11:20:02 a. . Carlos I. México. Discrecionalidad judicial y responsabilidad. Derecho procesal civil. Técnica para la elaboración de una sen­ tencia de amparo directo. Harla. 2004.m. José. Porrúa. Adrián. Jaime Manuel. México. México.

. ¿Diagnóstico de la sentencia penal en México? Sergio Javier Medina Peñaloza* ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 317 31/10/2011 11:20:02 a.m.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.indb 318 31/10/2011 11:20:02 a. * Doctor en Derecho por la UNAM y Doctor en Ciencias Penales y Política Criminal por el INACIPE. .m.

4. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Conclusiones. Bibliografía.indb 319 31/10/2011 11:20:02 a. ¿Qué debería contener un diag- nóstico de las sentencias penales?. 5. 2. ¿La evaluación acerca de la calidad de las sentencias ha contribuido al obje- tivo de generar una argumentación judicial?. ¿Qué finalidades persigue la sentencia penal?.m. Sumario 1. . 6. ¿Qué es la sentencia penal?. 3.

indb 320 31/10/2011 11:20:02 a.m.ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. .

dada su reciente incor­ poración. . con los que personalmente simpatizo a pesar de reconocer que su impacto en la sociedad mexicana. porque como nación. asumiendo reformas de gran calado con la implementación de los modelos acusatorios. A través de estas líneas.m. no ha sido aún evaluado. Por otra parte. porque por primera vez en años. en la práctica jurisdiccional por cons- tituirse en una preocupación fundamental de las instituciones encargadas de administrar justicia tanto para orientar sus líneas de acción respecto a la eficien­ cia de la función jurisdiccional como para definir las necesidades de profe­ sionalización del personal jurisdiscente. el país se ha dado a la tarea de instrumentar un cambio fundamental del esquema procesal penal. desde mi personal perspectiva intentaré dar res­ puesta a las que considero unas de las preguntas de mayor relevancia no sólo en el ámbito académico.indb 321 31/10/2011 11:20:02 a. más crítico ¿La evaluación institucional acerca de la calidad de las sentencias ha contribuido a generar una argumentación judicial? Como punto de partida aclaro que para abordar estos planteamien- tos me referiré en lo subsecuente concretamente a la sentencia penal por dos motivos que estimo destacar. sino sobre todo. Primero. ¿Será necesaria una argumentación judicial? Interrogante que nos con­ duce a un cuestionamiento más particular y. lo que da sentido a la creación de las escuelas judiciales en el país. por qué no decirlo. atra­ 321 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

precisando las circunstancias que concu­ rren o las causas inmediatas que se tomaron en cuenta para fijar su sentido. en su caso.m. es decir. tratándose de actos realizados en ejercicio de un poder. el principio de legalidad se concreta a través de la exigencia constitucional de fundamentación y motivación del fallo. . de un responsable a quien atribuírsela a fin de sancionarlo mediante la imposición de una pena. 322 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL vesamos por un lamentable derrotero histórico donde la criminalidad se ha infiltrado en todas las entidades federativas bajo formas delictivas e índices criminales francamente alarmantes siendo que el Derecho penal es el terreno bajo el cual confirmamos nuestros valores sociales. que implica darle transparencia a la actividad estatal como forma de control a cargo de la ciudadanía y. que si bien no está definida en la Carta Magna. implicaría un acto de responsabilidad del que no pretendo ser autor. 1 ¿Qué es la sentencia penal? Es el acto mediante el cual el Juez pone fin al proceso en su fase de cono­ cimiento. sustentadas en los principios de legalidad y racionalidad. es la jurisprudencia nacional la en- cargada de precisar el alcance de tales figuras. Dicha sentencia participa de dos cualidades funda- mentales en el contexto de los Estados Democráticos: a) Publicidad. pues hacerlo así.indb 322 31/10/2011 11:20:02 a. que se materializan mediante el em­ pleo de la argumentación judicial para lograr una decisión justa. como la sentencia penal. mientras que la motivación entraña explicar las razones particulares para emitir un fallo de condena o absolución. En nuestro Derecho. la obligación del Estado de determinar la existencia de un hecho que la ley califica como delito y. materializando el ius puniendi. que supone la proscripción de toda arbitrariedad al ofrecer razones en apoyo de la misma. sin que necesariamente pueda darse una lectura conjunta o una relación sine qua non entre ambos escenarios. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. estipulando que se fundamenta cuando se expresa el precepto legal exactamente aplicable al caso concreto. b) Justificación.

misma que constitucio­ nalmente se amplía también a la víctima. individualizar la pena o absolver al acusado. De este modo.m. • Hace efectiva la tutela judicial al permitir en su oportunidad. El imperativo constitucional que obliga a los Jueces a la fundamen­ tación y motivación de las sentencias representa una garantía estructural de una jurisdicción democrática. . Así. en cuanto a que: • Exige una resolución razonada lógica y jurídicamente basada en argumentos. Estos principios se encuentran consagrados en los artículos 14 y 16 de la Constitución General de los Estados Unidos Mexicanos y se garantizan mediante los artículos 103 y 107 de dicha Carta Magna. la sentencia penal persigue diversas finalidades que podemos concretar en los siguientes aspectos: a) Fin inmediato: Que una vez obtenido el conocimiento del asunto dada la aportación probatoria de las partes. la responsabilidad penal. el reexamen de fondo vía impugnación ante el ad quem. • Se integra en la esencia del Derecho de la defensa (para que el sentenciado sepa porque se le condena). como hemos dicho. al determinar el delito. el Juez penal se pronuncie sobre ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. es el principio de legalidad (fundamentación y moti- vación) que le da consistencia a la norma individualizada en que se trans­ forma. la principal exigencia de toda resolución penal. ¿DIAGNÓSTICO DE LA SENTENCIA PENAL EN MÉXICO? 323 debiendo existir una relación indispensable entre los preceptos citados y los motivos esgrimidos.indb 323 31/10/2011 11:20:02 a. configurándose como un elemento esencial en el análisis del proceso moderno. encargados de pro­ porcionar protección a todo el orden jurídico incluyendo el inherente a la sen- tencia penal. 2 ¿Qué finalidades persigue la sentencia penal? Las decisiones de justicia penal resuelven controversias judiciales aplicando la ley al caso concreto.

c) Fin último: La sentencia penal al final del camino es el mayor indi- cador de la percepción ciudadana acerca del funcionamiento de las institu­ ciones encargadas de administrar justicia. ya no como pregunta. científicas. sino como respuesta a la que aspiro haber contestado: Es indispensable entonces la existencia de una ar­ gumentación judicial en la elaboración de la sentencia. en lo futuro no realice comportamientos indeseables. y del Juez. o bien. y por tanto. resolviendo la controver- sia mediante la aplicación de la norma al caso concreto. lo que se conoce como “pre- vención especial positiva” (luego de lograrse el fin constitucional de su rein­ serción). a fin de inhibir conductas de la ciudadanía en general mediante la amenaza de la pena y la efectividad de la sanción o cualquier otra finalidad retributiva o preventiva que cada país asigne a la pena. la prevención general negativa. en su caso la refrendan con su diario actuar plasmado en la sentencia. en el contexto jurídico mexi­ cano se optó por el modelo de Jueces profesionales o de carrera. determine la existencia del delito y del responsable e imponga la pena que corresponda. que se traduzca en ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. con lo que retomo el planteamiento inicial.indb 324 31/10/2011 11:20:02 a. pero fundamentalmente sólo alcanzan materialmente su legitimación y. En la medida que las resoluciones judiciales sean cada vez más claras. racionales. En otras palabras. a diferencia de otros países donde el Juez se elige por voto democrático de los ciudadanos adquiriendo así legitimación en su función (llamada legitimación de origen). en lo particular. justas y dotadas de argumentación serán mayor- mente aceptadas por la ciudadanía y de ello depende la credibilidad del sis­ tema de justicia y el prestigio que adquieran los tribunales. . ejer­ ciendo su función a través de la argumentación. Conforme a tal premisa. y se fortalece la se- guridad jurídica. 324 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL el Derecho material probado y en su caso. b) Fin mediato: Que se obtenga la realización efectiva y material de lo resuelto a través de la ejecución de la pena. que se legiti- man formalmente mediante el sistema de selección que cada Estado asuma. dicha reso- lución se erige en el eje fundamental sobre el cual se sustenta la legitimación del Poder Judicial en lo general. se consiga el restable- cimiento de la vigencia de la norma para que el ciudadano sentenciado.m.

pues la elaboración de una sentencia se ciñe a formu­ lismos innecesarios que no son ulteriormente estudiados y sin que medie diagnóstico alguno. posibilite alcanzar la justicia. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Otros. por el contrario. con el fin de resolver problemas estructurales de las sentencias que se traduzcan en reglas técnicas y principios mínimos de racionalidad. incluso cuando haya que recurrir a técnicas de ponderación.indb 325 31/10/2011 11:20:03 a. creo que primeramente habría que preguntarse si hay diagnósticos de la sentencia judicial penal en México generados desde el interior de los Poderes Judiciales más allá de los que realizan instituciones inde­ pendientes con fines académicos o para indicadores económicos. lo que de suyo importa grandes diferencias. la calidad de las sentencias. como referente obligado de su actuar. De entrada reconocería la enorme necesidad de contar con ins­ trumentos de medición y diagnóstico del impacto de la justicia. México. Medina Peñaloza. aunque no con las variables deseables. entre otros rubros. siguen operando bajo un pragmatismo labo­ ral sujetos al vaivén de las necesidades eventuales. Hay Poderes Judiciales de algunas entidades federativas que utilizan sistemas de medición de su labor y que operan con Planes Estratégicos de Desarrollo y procesos cer- tificados de calidad (como el caso del Estado de México) donde se evalúan. 1 Vid. . Sergio Javier. En la actualidad en nuestro país tenemos dos posturas. La resolución penal: Errores frecuentes.1 a los que he denominado “Sistema Conterep”. 2 Por sus siglas: “Construcción Técnica de resoluciones penales”.2 generando mejores prácticas judiciales. ¿DIAGNÓSTICO DE LA SENTENCIA PENAL EN MÉXICO? 325 saber razonar y exponer en forma sistematizada la quaestio facti y quaestio iuris que. 3 ¿La evaluación acerca de la calidad de las sentencias ha contribuido al objetivo de generar una argumentación judicial? Para poder contestarla. Porrúa. 2009.m.

los referentes obligados para medir la eficiencia de la justicia a través de las sentencias serían: a) Medición externa: Sustentada fundamentalmente en la percep­ ción ciudadana. objetivos y concretos sobre las razones para tal determinación. que proporciona datos duros acerca de los parámetros para medir la justicia. b) El tiempo de duración de un juicio analizando si la sentencia fue emitida dentro del plazo legal. pero sin aportar elementos claros.m. lo cual entraña una invasión al ámbito de discrecionalidad por excelencia del Juez a quo. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. conforme a los sugeridos “principios mínimos de racionalidad” a que he hecho mérito. la estadística existente sólo evalúa criterios cuantitativos respecto a los fallos: a) El número de sentencias dictadas por cada Juez penal. 4 ¿Qué debería contener un diagnóstico de las sentencias penales? Desde mi perspectiva. la sentencia 3 Es decir.indb 326 31/10/2011 11:20:03 a. ya que en el caso específico del Estado de México que promueve la planeación estratégica conforme a resultados y pro­ cesos certificados. siendo que el motivo de la determinación ad quem puede ser para reducir en un grado la culpabilidad. las instituciones que administran justicia no pueden dejar a expensas de que surja un interés académico externo la elaboración de diagnósticos de la sentencia judicial. La sabiduría convencional o la preparación personal que aquilata cada Juez no puede hoy día prescindir de sistemas de evaluación y diagnóstico que aportan otras disciplinas como la estadística. c) La cantidad de sentencias de primera o segunda instancia que el órgano ad quem o la autoridad federal confirmó. a sabiendas que por sus propias características.3 Menos aún el diagnóstico acerca de la ligereza o fineza de la argumentación deducida. 326 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL En ese sentido. puede darse el caso donde se evalúe en forma baja a un Juez porque sus sentencias son constante- mente modificadas. modificó o revocó. aunque debo destacar que aún falta mucho camino por avanzar en este aspecto desde la perspectiva institucional. .

pues la falta de profesionalismo y la corrupción judicial son el cáncer que debilita las sociedades democráticas. a fin de conocer la influencia que puede tener en la resolución dentro del margen de legalidad y “ponderación”. Los factores institucionales que se vinculan directamente con la fun- ción de resolver. además de técnicas de resolver que con sarcasmo jurídico denomino “ten­ dencia sumatoria” y “recetario penal”). condenados o absueltos. ¿DIAGNÓSTICO DE LA SENTENCIA PENAL EN MÉXICO? 327 penal será aplaudida por unos y repudiada por otros. psicológicos o morales de los cuales el Juez no puede abstraerse. Los factores de orden ético profesionales vinculados con el Juez. pues muchos de los errores judiciales se producen por factores externos al fallo pero que finalmente quedan plasmados en el mismo.m. ejemplos como la falta de inde­ pendencia judicial exterior o interior. que pueden ser. al igual que las sen­ tencias de otras materias. . III. se nutre de elementos sociológicos. pero en este punto quiero ser enfático en un planteamiento personal. así como una innecesaria trascripción integral del material probatorio. II. o bien la denominada “justicia paralela” a cargo de los medios de comunicación masivos. encon­ trando también el paradigma del formulario penal) o materiales (factores de alteración de la prueba.indb 327 31/10/2011 11:20:03 a. Por tanto. discrecionalidad técnica en la elaboración del fallo. Se han hecho análisis académicos sobre el trabajo terminal del proceso judicial plasmado en un documento (sen- tencia). No debemos olvidar que la resolución penal. pues pese a su estricto ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. según resulten vence­ dores o vencidos. pero el diagnóstico de la resolución penal exige consideraciones defi­ nitivamente más amplias. víctimas o victimarios. propongo un diagnóstico integral apoyado en una esta­ dística sofisticada que abra un abanico mayor de posibilidades o variables de estudio del fallo desde tres perspectivas: I. negando a los ciudadanos el acceso a la justicia. b) Medición interna: Debe centrarse en analizar la calidad de las sen- tencias conforme a los argumentos deducidos. como se ha mencionado formales (redacción y uso incorrecto del lenguaje. menoscabando la cohesión social y generando el debilitamiento del Juez. Factores jurídicos vinculados con la resolución.

la argumentación judicial es indispensable en la elaboración de la sentencia penal a fin de cumplir con el mandato constitucional de que estén fundadas y motivadas en ley.indb 328 31/10/2011 11:20:03 a. es imprescindible que todos los pode- res judiciales del país realicen diagnósticos institucionales de las sentencias ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. TERCERA. como aquellas asociadas con la personalidad del Juez.m. el proceso de decisión no sólo se confor­ ma de la evaluación jurídica de la información que se concreta en una sentencia mediante uno o varios silogismos. La potestad jurisdiccional penal se encomienda en México a Jueces profesionales o de carrera que. que provienen tanto de condiciones situacionales institucio­ nales y sociales que rodean la función de juzgar. como al fijar el alcance de las premisas de tal silo- gismo o al optar por un criterio de ponderación. a fin de cuentas. pues esas cualidades constituyen el signo más importante de la racionalización de la función judicial a favor de sus destinatarios. reconducimos nuestros esfuerzos. sino que asimismo. legi­ timan su actuación al desarrollar el proceso. tanto en la interpreta- ción del Derecho concreto. refrendando la legitimación de los Jueces en beneficio de la sociedad ávida de justicia y hacia la cual. personas y otras influencias que intervienen en cada asunto y sólo abordándolos en su integridad como partes inherentes de la sentencia. Por ello. 5 Conclusiones PRIMERA. Bajo ese escenario. . su condición humana lo hace participar con sentimientos de adhesión o repulsa ante los acontecimientos. se abre la decisión a toda la teoría filosófica de la justicia. como órganos carentes de poder político. temerosa o con intereses subyacentes a la jus­ ticia que tanto nos golpean y han debilitado de manera perceptible el sistema judicial en nuestro país. SEGUNDA. pero fundamentalmente al con­ cretar la ley penal a casos particulares. Sin embargo. la decisión temeraria. 328 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL apego a la ley. pero también a la consideración de otras razones meta jurídicas. obtendremos diagnósticos fiables que gene- ren condiciones de desarrollo institucional en México posibilitando abatir la corrupción.

Dichos criterios deben abarcar la medición externa del fallo.indb 329 31/10/2011 11:20:03 a. así como la medición interna que analice tanto la calidad formal de la sentencia. Porrúa.m. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. México. La resolución penal: Errores frecuentes. ¿DIAGNÓSTICO DE LA SENTENCIA PENAL EN MÉXICO? 329 penales valorando índices de desempeño y resultado basados en las estadís­ ticas que fortalezcan los “planes estratégicos de desarrollo”. pero más allá. 2009. contribuyendo así a generar una argumentación judicial. también deben ser pondera- dos los factores institucionales que se vinculan con la función de resolver y los de orden ético profesional vinculados con la figura del Juez. como parte de un diagnóstico integral. 6 Bibliografía MEDINA PEÑALOZA. sustentada en la percepción ciuda- dana. Sergio Javier. como la material a través de los argumentos deducidos. .

m.ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. .indb 330 31/10/2011 11:20:03 a.

m.indb 331 31/10/2011 11:20:03 a. Desde la jurimetría a los esquemas de argumentación Propuestas desde el CEAR y el K+D Lab Claudio Fuentes Bravo* ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. .

Director “Centro de Estudios de la Argumentación y el Razonamiento”. .m.indb 332 31/10/2011 11:20:03 a. * Máster en Lógica y Filosofía de la Ciencia. Universidad Diego Portales. Chile. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 3. Nuestra investi­ gación.m.indb 333 31/10/2011 11:20:03 a. Primeros pasos. Sumario 1. 5. . 2. Jurimetría y estudios empíricos. 4. Desarrollos recientes. Inteligencia Artificial (IA) y el Razonamiento Jurídico (RJ). Bibliografía.

m. .indb 334 31/10/2011 11:20:03 a.ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.

(“Empirical Legal Studies Before 1940: A Bibliographic Essay”. se fundó la revista Modern Uses of Logic in Law (MULL). 09-27). 335 ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Lee Loevinger propuso el concepto jurimetría en su paper de 1949. p. esta revista fue rebautizada como Juri­ metrics Journal nombre que conserva hasta hoy. que cuentan ya con más de medio siglo de vida. Danièle & Casanovas. in American Political Science Review. La naciente disciplina abarcaría. El término ELS es un concepto que se popularizó en el contexto académico del Derecho anglo- sajón recién a inicios de 2000. Posteriormente. Complementariamente a los estudios jurimétricos. “Jurimetrics: The Next Step Forward”. No. en Minnesota Legal. Barcelona. University of Minnesota Law School. encontramos trabajos fundacionales para el estudio cuantitativo del derecho. 2009. a juicio de Daniele Bourcier y Pompeu Casanovas “el conjunto de investigaciones que tienen como finalidad medir cuantitativamente tanto los textos y fenómenos jurí­ dicos como los comportamientos judiciales”. 22. los enfoques empíricos de análisis. en esa línea de investigación. 2 Herbert Kritzer ha publicado recientemente un estudio histórico de los ELS. Editorial UOC.m. 2003. como el ELS2 (Empi- rical Legal Studies) que buscaban ampliar el estudio tradicional de la ley hacia un enfoque socio-jurídico incluyendo aportes metodológicos de las ciencias eco­ nómicas. 1957. . 1 Jurimetría y estudios empíricos.indb 335 31/10/2011 11:20:03 a. comienzan a sentar las bases de enfoques interdisciplinarios que 1 Bourcier. 51(1):1-12). Inteligencia artificial y derecho. Primeros pasos. Pompeu. Studies Research Paper. como el estudio de Fred Kort (“Predicting Supreme Court Decisions Mathematically: A Quantitative Analysis of the ‘Right to Counsel’ Cases”.1 Con la tarea de difundir la pro- ducción científica de la naciente disciplina. no obstante.

“teorías de la argumentación” y en particular la “argumentación jurídica”. 006. American Political Science Review.3 Según este enfoque el derecho no sería más que “lo que podemos discernir del comportamiento observable de los Jueces”. 1965. Predicting Supreme Court Decisions Mathematically: A Quantitative Analysis of the “Right to Counsel” Cases. “Inteligencia artificial”. shtml?x=206. Versión online: http://www. “teorías de la decisión”. 1957. venciendo lenta pero sistemáticamente arrai­ gados prejuicios del derecho tradicional.4 Con buenas razones Giancarlo Taddei Elmi ha expresado que la informática jurídica “Nace bajo la onda del entusiasmo cibernético. 4 Kort. Enero.alfa-redi. pp. Hoy por hoy son muchas las disciplinas o campos de investigación que convergen en el interés de estudiar los procesos de razonamiento propios de la praxis jurídica.5 Si bien el avance técnico de la informática jurídica en el último par de décadas ha sido espectacular. 1946-1963. Northwestern University Press. en Revista de Derecho Informático. 336 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL promueven la automatización de ciertos procesos decisionales propios de la praxis jurídica. “Informática jurídica en una Facultad de Derecho. no puede excluir el aporte de variadas disciplinas cuyo desarrollo puede brindar nuevas soluciones a viejos problemas. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.. es evidente que en su rol modernizador de la administración de justicia en sociedades de creciente complejidad. Glendon A. Marcelo. 5 Bauza Reilly. 51 (1). No.m. 3 Schubert. Un ejemplo de ese marriage of convenience es la publicación de The Judicial Mind de Glendon Schubert. La “decisión jurídica” en la tradición de los estudios empíricos fue abor­ dada fundamentalmente por enfoques cuantitativos de análisis de contenido. . Edita: Alfa-Redi. distintos “sistemas de representación del conocimiento”. No olvidemos a este respecto. que los paradigmas dominantes —anteriores a la eclosión de los enfoques interdisciplinarios ligados al desarrollo de la inteli- gencia artificial— se identificaban con el conductismo en psicología que se sentía muy cómodo con versiones iusnaturalistas en la teoría del Derecho. y cabalga sobre la for- tuna del neopositivismo lógico (…)”. The judicial mind: the attitudes and ideologies of Supreme Court justices. podemos nombrar a las “ciencias de la cognición”. Fred.org/rdi-articulo. Entre varios otros. 1-12. 1999. “lógica informal”.indb 336 31/10/2011 11:20:03 a. Roles y perspectivas”. “pragmática del len- guaje”.

Creación de ontologías forma- cimiento (IA) . ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Teoría de . les de conceptos jurídicos. ción de sentencias del cono­ .Toma de decisión bajo incerti- dumbre (fragmentación. descriptivos de MDMC y sistemas . . procesos o técnicas Posibles aplicaciones disciplinas en las que se involucra Ciencia .Estilos de resolución de pro­ nalidad limitada. impre- cisión. Lógica . apoyo a la toma de decisiones .Procesos de razonamiento li. con aplicaciones posibles (en la columna de la derecha): Campos o Tareas . .Sistemas abstractos o de lógi. Informal y ca basada en argumentación.Obtención de razonadores auto­ máticos.. 337 El siguiente cuadro nos permite apreciar cómo se vinculan los diferen­ tes campos o disciplinas (en la primera columna de la izquierda). PROPUESTAS. con diferentes tareas. blemas en contextos jurídicos . abstractos de argumentación. .Creación de bibliotecas onto­ lógicas. DESDE LA JURIMETRÍA A LOS ESQUEMAS DE ARGUMENTACIÓN.Sistemas de lógica derrotable.Métodos de Outranking.Métodos de decisión multi­ jurídicas combinando métodos criterio. to jurídico involucrado en la redac­ representación .m.Esquemas de argumentación.Creación de sistemas expertos de argumentación jurídica y de negociación.Investigación de los procesos cognitiva gados a la redacción de sen­ de toma de decisión de agentes tencias.. judiciales bajo enfoques de racio­ .Obtención de sistemas de la decisión basados en precedentes.Representación de razonamien- sistemas de .Redes neuronales.Sistemas expertos. procesos y técnicas propias (en la columna central). contradictoriedad de testi­ monios)... . y cómo se vinculan —estas últimas— a su vez.Diseño de sistemas expertos. .Sistemas expertos de decisión . Lógica. . .Lógicas descriptivas.indb 337 31/10/2011 11:20:03 a.

en Enciclopedia de Internet de Filosofía. Como señala Cartwright.Pragma-dialéctica. en casos especiales.Análisis y/o evaluación argumen­ argumen­ . 2005. tativa de sentencias basados en tación. . . . (Swartz.Análisis y/o evaluación argumen­ jurídica y tórica. 2 Inteligencia Artificial (IA) y el Razonamiento Jurídico (RJ) La inteligencia artificial es un campo interdisciplinar por excelencia. Armstrong y Nancy Cartwright han argumentado que las leyes actuales de la naturaleza son de roble en lugar de hierro. “Leyes de la Naturaleza. . . . argumentación . siendo todo lo demás constante.Análisis y/o evaluación de movimientos estratégicos pre- sentes en la actividad argumen- tativa. una infe- rencia basada en una ley de la naturaleza es siempre derrotable. Simon Fraser University” en Enciclopedia de Internet de la filosofía. la mayoría de los formulismos desarrollados por los pioneros de la IA exhiben una íntima conexión con desarrollos conceptuales de antigua data en la teoría del Derecho. . enfoques críticos o normativos.Análisis y/o evaluación de esti- los y formas retóricas presentes en la actividad argumentativa. Versión online http://www.iep. 2001. (Koons. Las leyes de roble admiten excepciones: condiciones ceteris paribus (todo lo demás constante) o condiciones ceteris absentibus (todo lo demás ausente). del lenguaje . ya que podemos descubrir que factores fenomenológicos adicionales se debe agregar a la ley en cuestión. Aunque en teoría esta distinción es bastante fácil de entender.edu/entries/reasoning-defeasible/) ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.edu/lawofnat/) Los filósofos David M.utm. aunque el segundo es consistente con la existencia de un fumador que no tiene cáncer.m. Versión online: http://plato. De hecho. Texas University. 338 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Teoría de la .Lógica informal. El contraste se supone que es entre las generalizaciones universales del tipo (…) (ejemplo: todos los cuerpos inerciales no tienen aceleración) y las generalizaciones aparentemente menos formales.Bloques semánticos Neo-re. en la práctica a menudo es difícil distinguir la generalización estricta de la ceteris paribus. el fumar causa cáncer. Norman. La idea es que el primero sería contradicho por una solo contraejemplo (un cuerpo de aceleración inercial).Esquemas de argumentación.Evaluación de valoración de medios de prueba. Robert. stanford. La rela­ ción que media entre la IA y el RJ se remonta al nacimiento de los primeros intentos de formalización del razonamiento de sentido común. a saber. en enfoques descriptivos. suposiciones “ceteris paribus”.Argumentación jurídica. “Razo- namiento derrotable”.indb 338 31/10/2011 11:20:03 a. como. tativos de sentencias basados pragmática .6 obligaciones “prima 6 Los filósofos distinguen entre generalizaciones estrictas y generalizaciones ceteris paribus.Argumentación en la lengua.

pp. J. Los “pantalones largos” de la informática jurídica se calzan recién en los años 60.doc).. 13. M. 1980. 2005. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 14-18. 2006.. y Orayen. Morelia. 11 Vid. Versión online: www. 6. 9 Esta afirmación la desarrolla con mayor profundidad Carnota. 2008. Madrid. 225-279. Raúl y Rodríguez. R. Handbook of Phil.org. pp. las que generaron una integración interdisciplinaria. No. n. La propuesta de Alchourrón.php?pid=S1851-96362006000100002- &script=sci_arttext 14 Cfr. “Logical Systems for Defeasible Argumentation”. 12 Vid. Prakken. AFM-UMSNH. p. “Counterfactual Theories of Causation”.1. En Iberoamérica tienen una especial importancia las investigaciones que Carlos Alchourrón desarrolló desde comienzos de la década de 1980.unam. p. Kluwer. “Abstract Argumentation Systems”. Versión online:http://www. 19. 1930. Versión online: http://plato. El saber filosófico. vol.8 entre otros ejemplos. in Stanford Encyclopedia of Philosophy. En Mode- lación de las obligaciones morales prima facie con la lógica no monotónica. “Carlos Alchourrón y la inteligencia artificial”. 90. Ricardo. in Gabbay. Reiter. Raúl. 8 La idea básica de las teorías de la causalidad hipotética es que el significado de las afirma­ciones causales puede ser explicado en términos de condicionales contrafácticos de la forma “si A no hubiera ocurrido. 339 facie”7 y “condicio­nales contrafácticos”. “ A logic for default reasoning”. 13. filos. Trad. 10 Vid.ar/scielo. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía Lógica. editors. “Derecho y Lógica”. in Artificial Intelligence. D. in Artificial Intelligence. 26. E. 13 Carnota. en Isonomía.9 Los formulismos de Raymond Reiter10 para representar inferencias por defecto.. Raymond. Versión online.. Méndez. (Menzies.stanford. Gerard.. 2002.indb 339 31/10/2011 11:20:03 a. en Alchourrón.m.mx/~morado/Cursos/05FallMono/ Roa. Henrya and Vreeswijk.filosoficas. —según Raúl Carnota— muy poco habitual para ese entonces en el panorama de la Universidad de Buenos Aires. DESDE LA JURIMETRÍA A LOS ESQUEMAS DE ARGUMENTACIÓN. Gerard. Peter. PROPUESTAS. Alchourrón. Cadena Roa. en virtud de ser de cierto tipo (por ejemplo cumplir una promesa). 2005. Vreeswijk. 144-183. los sistemas de argumentación derrotable de Gerard Vreeswijk11 y de Henry Prakken y Gerard Vreeswijk12 son buenos ejemplos relativamente recientes de la impronta inicial. Actas XIII Congreso de Filosofía. 81-132. en Anal. C no habría ocurrido”. Logic.edu/entries/causation-counterfactual/). Trotta. de ser un acto el cual puede ser un deber en sentido propio si éste no fuera al mismo tiempo de otro tipo el cual es moralmente significativo» (Ross. pp. F. Carlos. . “Su contribución a la construcción de una lógica de las normas se conectó rápidamente con la deducción automática y los Sistemas Expertos Jurídicos”13 (Legal Expert Systems). pp. M. cuando John Horty puso en marcha el proyecto LITE (Legal Information Through Electronics) con el slogan: Let there be LITE.. 2000. especialmente si consideramos su “en- foque disposicional de la derrotabilidad de las normas”14 —la última reflexión del autor sobre esta materia— constituye sin duda un aporte técnico relevante 7 «Propongo “deber prima facie” o “deber condicional” como un camino corto para referir la característica (bastante distinta de la de ser un deber en sentido propio) que un acto tiene. and Guenther. 1997. 219-318. “Lógica e Inteligencia Artificial”.scielo.

es decir una función de K × L  P (L). Raúl y Rodríguez.indb 340 31/10/2011 11:20:03 a. cit. en términos formales “La contracción de un conjunto de creencias K con respecto a una sentencia p. 23. se denota K – p.pdf 19 Firmeza epistémica. Ricardo. Ahora bien. 340 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL a la “(…) construcción de los cálculos lógicos adecuados para la reconstrucción formal de enunciados derrotables”15. en Revista Iberoameri­ cana de Inteligencia Artificial.” Fermé.ar/scielo.19 (…) 15 Caracciolo. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.br/pub/e-prints/vol. 2007. en el sentido matemático. aceptando que.. a juicio de Carnota la contribución más importante de Alchourrón la constituye su “(…) búsqueda de una solución al problema de los resultados múltiples que surgen de la derogación de una norma en un sistema jurídico”. estamos en presencia de una contracción. Vol. que modela el cambio de K en K – p. más conocida como AGM (Rational Changes of Belief) desarrollada junto a David Makinson y Peter Gärdenfors. n.9. habitualmente. Sin embargo. estamos definiendo en forma precisa una función de contracción.cle. 157.scielo.unicamp. Eduardo. filos. La intuición fundamental bajo el la pro­ puesta teórica general de Alchourrón sobre la derrotabilidad de las normas.m.16 Desde el enfoque epistémico de la teoría de revisión de creencias.17 el problema antes referido trataría de la “con- tracción” de un conjunto de creencias. Versión online:ftp://ftp. operaciones que. (Idem) 18 Eduardo Fermé ha definido la noción epistémica de “contracción” de la siguiente manera: “Cuando por im­ pulso de una entrada epistémica es necesario desprenderse de una pieza de conocimiento en un estado epis­ témico. “Normas derrotables: La concepción de Carlos Alchourrón”. 1. p.2005. 17 El enfoque AGM ha sido adoptado posteriormente en IA como un modelo standard para la especificación de las actualizaciones de “Bases de Conocimiento”.n.5. involucran la introducción de una nueva creencia que puede ser inconsistente con las anteriores.php?script=sci_arttext&pid=S1851- 96362006000100009 16 Carnota. Ricardo. op. Carlos Alchourrón y….18 concepto definido consistemente por el enfoque AGM. consistió simplemente en intentar aplicar la noción de “condicionales derro­ tables” y la formalización del “razonamiento no monótono” a situaciones de decisión que enfrentan a los Jueces con enunciados modales contradictorios dentro de un sistema normativo dado. en Anal. . “Revisión de Creencias”. p. de este modo. Versión online: http://www.org. 6. 2006. 11 [34]. Peter Gärdenfors y David Makinson describen su trabajo del si­ guiente modo: We introduce a set of computationally tractable constraints for an ordering of epistemic entrenchments. 26. p. Versión online.

David. También demuestran que la cantidad de infor­ mación necesaria para determinar de manera única el orden requerido es lineal en el número de hechos atómicos del sistema de conocimientos. Bourcier. 22   Las redes neuronales artificiales imitan los modelos descritos por la neurociencia. como por ejemplo. Morgan Kaufmann Publishers Inc. si y sólo si. los “sistemas expertos”21 (SE) y las “redes neuronales artificiales”22 (RNA).m. DESDE LA JURIMETRÍA A LOS ESQUEMAS DE ARGUMENTACIÓN..20 3 Desarrollos recientes La obtención de lenguajes de representación del conocimiento más expresivos o de paradigmas de programación orientada a objetos (POO) han permitido la creación de herramientas cada vez más fiables para el apoyo de tareas deci­ sionales en ámbitos jurídicos.indb 341 31/10/2011 11:20:03 a. if and only if. . Proceedings of the 2nd Conference on Theoretical Aspects of Reasoning about Knowledge.) El resultado clave es un teorema de representación que dice que un método de revisión de un sistema de conocimiento satisface el conjunto de postulados de racionalidad.. CA. Un argumento recurrente es el que presentan Berman y Hafner en re- lación a que la IA no podría hacer frente a la vaguedad. existe un orden de firmeza epistémica que satisfaga las restricciones apropiadas que este ordenamiento determina la prioridad de la retracción de los hechos del sistema de conocimientos. Idem. We also prove that the amount of information needed to uniquely determine the required ordering is linear in the number of atomic facts of the knowledge system. p. op. there exists an ordering of epistemic entrenchment satisfying the appropriate constraints such that this ordering determines the retraction priority of the facts of the knowledge system. 1988. Pompeu. 21 Los SE son sistemas de representación del conocimiento que nos permiten simular tareas propias del razona- dor jurídico como la decisión judicial. (. 341 The key result is a representation theorem which says that a revision method for a knowledge system satisfies the set of rationality postulates. la indeterminación y la 20 Presentamos un conjunto de restricciones computacionalmente tratables para un ordenamiento de la firmeza epistémica. Se basan en lógica y son capaces de gestionar su propia base de cono­ cimientos y explicitando el razonamiento involucrado. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. San Francisco. USA. 83. Inteligencia artificial…. Gardenfors. Daniele & Casanovas. Proceeding TARK ‘88.. PROPUESTAS. Son capaces de aprender a partir de ejemplos y muy útiles en el tratamiento de información incierta o incompleta. aún persisten dudas de la idoneidad de la Inteligencia Artificial (IA) para la modelización del razonamiento jurídico en los ambientes tenazmente tradi­ cionales del Derecho. Peter and Makinson. Revisions of Knowledge Systems Using Epistemic Entrenchment. cit.. No obstante el progreso técnico.

303-320..24 La evidencia que podemos ofrecer para respaldar la respuesta de Prakken la encontramos en diversos desarrollos técnicos recientes. Part II. pp. F. Berlin. Computational Logic: Logic Programming and Beyond. Watson. A. Carole. and Sartor. Computers and Technology. Henry. 6. La idea final de los RBCT es utilizar estas fuentes de conocimiento textual de una forma automática o semi-automatizada para el apoyo a la resolución de pro­ blemas mediante la comparación de casos. Giovanni. Yang. Modelling reasoning with precedents in a formal dialogue game. los sistemas RBC (razonamiento basado en casos) son especialmente prometedores para su aplicación en contextos de razonamiento judicial que se caracteriza por depender de un razonador (experto) que opera con precedentes y en razón de “experiencia acumulada”. Germany.23 Al respecto Henry Prakken ha afirmado que los métodos lógicos también pueden ser aplicados cuando los argumentos para conclusiones opuestas son posibles de representar consistentemente. K. 231-287. D. Ashley K. pp. R. Butterworths: London. 2005. Donald. 19. 1–35. “AI & Law.. S. 26 Vid. el RBCT es una aplicación específica de razonadores case-based en los cuales todas o algu­ nas de las fuentes de conocimiento están disponibles en formato de texto. Versión online: http://www. Brüninghaus. consideremos un par de ejemplos: (i) la capacidad de la lógica no-monótona para modelar el razo­ namiento con jerarquías de reglas posiblemente contradictorias25. Un sub-campo del RBC. 2001. Logic and Argument Schemes”. Lectures Notes in Artificial Intelligence. 2005. 30 July-2 August. 2002. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. in Kakas. “The Role of Information Extraction for Textual CBR”. PRAKKEN. 2080. Giovanni..cs. Q. S. “Indeterminacy: A Challenge to Logic-Based Models of Legal Reasoning”. D. con casos anteriores.pdf 25 Prakken. Logical Systems….. (eds. (editors). Vancouver.. Kowalski. 27 Cfr. 1–00. I. esto último desarrollado por Prakken junto a Sartor en 2002 y (ii) los modelos para repre­ sentar razonamiento con precedentes. and Brüninghaus. Essays In Honour of Robert A.28 23 Berman. Canada. “The role of logic in computational models of legal argument: a critical survey’”. 24 Cfr. 1998. (Special issue on ‘The Toulmin model today’). “Textual case-based reasoning”. Cambridge University Press. Springer Verlag: Heidelberg. H and Vreeswijk. 2001. Vol. in Artificial Intelligence and Law. G. in The Knowledge Engineering Review. and Sartor. 00:0. Henry. Prakken. cit. Springer Lecture Notes in Computer Science 2048. Weber. and Hafner. tb. . in Yearbook of Law. 342-380.).m. and Sadri.indb 342 31/10/2011 11:20:04 a.26 Por otra parte. Case-Based Reasoning Research and Devolopment: Proceedings of 4th International Conference of Case-Based Reasoning (ICCBR-01). Henry. 3. op. and Ashley. pp.27 El razonamiento basado en casos busca orientar la toma de deci­ siones a través de una estrategia que consiste en comparar un problema nuevo a resolver. Vid. 28 Cfr. in Aha.uu.nl/groups/IS/archive/henry/arg- spiss05. 1987. Prakken. in Argumentation. pp.W. 342 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL naturaleza contradictoria de la ley. Vol.

etc. Al respecto.indb 343 31/10/2011 11:20:04 a. Liang. En general los métodos pueden ser agrupados dentro de tres categorías: metodos basados en diccionario. Stalker (Muslea. 1-33. Information Ex- traction: Methodologies and Applications.). Muslea.. BWI (Freitag. PROPUESTAS. Jie. 1998). . aquella en la que no participan “múltiples agentes” con creencias potencialmente contrapuestas. Hershey. Un interesante enfoque teórico que ofrece mucho potencial para desa- rrollar soluciones tecnológicas de apoyo a las decisiones. 2007. 1995). 1993). en especial los conceptos ligados 29 Algunos de los algoritmos más conocidos son: AutoSlog (Riloff. (TANG. Zhang. SRV (Freitag. esto es.29 Una propuesta interesante para superar estas limitaciones la consti­ tuyen las técnicas de extracción de información que utilizan “argumentación abstracta”. Rapier (Califf.m. Whisk (Soderland. Con el fin de superar este obstáculo.. Hercules A. 343 El problema que arrastran los métodos de RBCT es que los casos se registran en forma de texto (datos no estructurados). 1998). Duo. circunscribiéndose explícita y específicamente a la argumen­ tación monológica. 2001). Mingcai. DESDE LA JURIMETRÍA A LOS ESQUEMAS DE ARGUMENTACIÓN. tales como “la planificación” y “la actuación en el mundo real”. pp. USA. 1997). es importante destacar que en los últimos 15 años se han desarrollado numerosos sistemas de NLP basados en métodos algorít- micos muy potentes. Idea Group Inc. que es información compu­ tacionalmente difícil de tratar. 2005b). (LP)2 (Ciravegna. iASA (Tang. 2000). Juanzi. Los elementos básicos de la argumentación que se ha considerado en los enfoques “abstracto” y “basado en lógica” incluyen la mayoría de los concep­ tos corrientes de teoría de la argumentación. Hong. Bangyong and Li. métodos basados en reglas y inducción envoltorio. Crystal (Soderland. es decir. 1999). En enfoque abstracto (o logic-based) de la argumentación.. es el de la “argumen- tación abstracta” (abstract argumentation) o “argumentación basada en lógica” (logic-based argumentation). Prado and Edilson Ferneda (Ed. WIEN (Kushmerick. In the book of Emerging Technologies of Text Mining: Techniques and Applications. se hicieron necesarias técnicas de procesamiento de lenguaje natural (NLP) para RBC más avanzados.) ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. 1999a). el estar disociada de ciertos objetivos de un agente epistémico —compu­ tacionalmente muy costosos—. 1998. permite ob- tener un requisito clave para la formalización de argumentación práctica.

2008.. Frans and Grootendorst. and shifting. Cambridge University Press. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Massachusetts. (4) técnicas de racio- nalización para los árboles de argumento que incluyen pruning. 33 Traducción propuesta: Compilación y modelado. compressing. London. y las estrategias de formalización de las conste­laciones de argumentos) —que no estaban presentes en las obras de origen de los con- ceptos citados— pueden ser perfectamente adaptados a otras propuestas basadas en lógica. 34 Cfr. Anthony. . contraer. 1992. A Pragma-dialectical Perspective. y el grado de antipatía. y (6) algoritmos para la cons- trucción de argumentos y árboles de argumentos que incluyen compilation.31 a saber. Elements of Argumentation. 31 Van Eemeren. Los elementos más avanzados (como el análisis de los factores in- trínsecos y extrínsecos.m. las nociones de “apoyo”. The MIT Press. 1989. (2) técnicas analíticas para factores intrínsecos incluido el grado de debilitamiento (undercut).32 (5) criterios de juicio para las constelaciones de argumentos para la determinación de las conclusiones justificadas (warranted claims). England.indb 344 31/10/2011 11:20:04 a. Cambridge. “ataque”. entre otros. “debilitamiento”. Argumentation.34 30 Vid.33 y técnicas de aproximación. D. “constelación” de argumentos y contra­argu­mentos. Besnard. el grado de empatía. (algunos de los términos no tienen una traducción fiel en el español). Rob. New York Hove and London. Philippe Besnard y Anthony Hunter presentan un marco teórico para la argumentación de primer orden y proposicional basada en lógica clásica que tiene las siguientes características: (1) definiciones de árboles de argumento. Lawrence Erlbaum Associates Publishers. comprimir y cambiar (algunos de los términos no tienen una traducción fiel en el español). 344 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL a la lógica informal30 y a la pragma-dialéctica. Philippe and Hunter. Informal Logic: A Handbook for Critical Argumentation Cambridge. compuestas de argu- mentos máximamente conservadores (maximally conservative arguments). 32 Traducción propuesta: Recortar o reducir. Communication. contouring. (3) técnicas ana- líticas para factores extrínsecos como el grado de resonancia. y otros análisis de los factores intrínsecos y extrínsecos. and Fallacies. contracting. Walton. usando caracte­ rísticas estructurales de la constelación.

. 43 Bouyssou.. Es interesante destacar. Dialectical proof theories for the credulous preferred semantics of argu- mentation frameworks. M. además. Walton. Pirlot..361.. y Simari.cl/k+d/index. Aunque si pueden tra- ducirse a lenguajes formales a través de formalismos no monótonos como la regla de modus ponens derrotable. Blackwell Publishers. que los EA no están en línea con la vieja aspi- ración.. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.. que a su vez es un temor de juristas y académicos. Douglas. García.). algunos ejemplos los podemos encontrar en Cayrol. P. y Giacomin.m. A. C. PROPUESTAS. de sistemas de apoyo o recomendación para la toma de decisión. USA. pp. G.. 4:95–138. 2001. S. 2006. Reed. C. y de argumentación aproximada. 38 http://www.. P. 2001. and Giacomin. in The Blackwell Guide to Philosophical Logic.35 Baroni. and Simari.. 4 Nuestra investigación En las propuestas de investigación conjunta del CEAR38 y el K+D Lab.php/Portada 40 “Ars-dynamo: un sistema de recomendación basado en argumentación para el proyecto Dynamo”. 2002.udp. Argumentation Schemes. (Horty. Marc. S. Reed y Macagno42 con métodos decisionales multicriterio43 (MDMC). DESDE LA JURIMETRÍA A LOS ESQUEMAS DE ARGUMENTACIÓN. Denis.cl/ 39 http://church. John. esto implica que no están limitados a su forma lógica. . sino más bien. Marchant.udp.36 García.cear. Doutre. Journal of Experimental and Theoretical Artificial Intelligence. propo- niendo técnicas de compilación. Doutre. 41 Los EA se basan en contenido.. G. de crear un “autómata razonador de sentencias”. y Mengin. (Traducción del autor).. Federico. Springer. New York. et.. Cam- bridge. 336 . Stepping stones for the analyst. Theory and Practice of Logic Programming. Defeasible logic programming: An argumentative approach. Besnard y Hunter en Elements of Argumentation abordan los problemas de viabilidad computacional. Christopher. and Mengin J.. se ha progresado relati­ vamente poco en el desarrollo de técnicas para superar los desafíos compu­ tacionales de la construcción de argumentos. pages 668–679. Thierry. and Macagno. Goble (ed. M. 35 Vid. L. 2004. “Nonmonotonic Logic”. 36 Vid. volume 2143 of LNCS. Baroni.indb 345 31/10/2011 11:20:04 a. In Quantitative and Qualitative Approaches to Reasoning with Uncertainty.39 especial­ mente para el proyecto “Ars-dynamo: an Argumentation Based-Recommender System for the Dynamo Project”40 hemos explorado la posibilidad de vincular el enfoque de los “esquemas de argumentación”41 (Argumentation Schemes) según la propuesta teórica de Walton. 2008. 42 Vid. sin embargo. Cayrol. de contouring. Springer. ECSQARU.37 quienes han proporcionado algunos algoritmos básicos para sistemas abstractos de argumentación. al. 37 Vid. 345 Mucho se ha avanzado en los últimos 15 años en el desarrollo de forma­lismos para la argumentación. Evaluation and Decision Models with Multiple Criteria.. A. 14 (4):273–301. J. Argumentation through a distributed self-stabilizing approach.

D.indb 346 31/10/2011 11:20:04 a. and Castelfranchi. Paglieri. 356-367. (Ed. Barcelona. podría asumirse que los enfoques que tematizan la derrotabilidad de las pretensiones de un argumento. y menos en la forma en que la toma las deci­ siones realmente se realizan (perspectiva descriptiva). Idem.. F. Marchant. nace de la hipótesis de trabajo que responde a la simple pregunta: “¿es posible integrar la teoría de la argumentación a las herramientas de apoyo a la toma de decisión?”. tendría además la cualidad de ser inmedia- 44 Cfr. 46   Vid. . ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. Península. De hecho.44 Por otra parte. es decir.45 han señalado que el propio modelo de análisis de Stephen Toulmin46 no solamente permite esta­ blecer una analogía general entre el matizador de la conclusión y la represen­ tación de una inferencia derrotable. Los usos de la argumentación. se ha discutido desde hace ya algún tiempo si algunos procedimientos de agregación pueden ser captados por un enfoque argumentativo. “Arguments as belief structures: Towards a Toulmin layout of doxastic dynamics?” in Hitchcock. 346 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Si nos planteamos la posibilidad de automatizar un proceso de recomendación. incluso en contextos de información contradictoria.. como aclaran Bouyssou. La perspectiva que hemos asumido. Hamilton. Los enfoques basados en argumentación. el cliente refina su formulación del problema cuando se enfrenta a posibles soluciones. y Castelfranchi. pp. deberíamos ser capaces de generar una recomendación dada. Stephen. C. Al respecto. el proceso de toma de decisión es típicamente constructivo. no han tomado mucho en cuenta —hasta ahora— los procesos de agregación de preferencias en la toma de decisión. No obstante.). los métodos de decisión tradicionales basados en la “teoría del valor” se han centrado más en cómo una “mejor solución” debe estable­ cerse (perspectiva normativa). Paglieri. 45 Cfr. Fabio. Cristiano. siguiendo el enfoque teórico de los autores ya citados. de un enfoque típico de IA porque no asumiría una discusión de las actitudes inten- cionales a la base ni se representan motivaciones subyacentes ni información de los agentes. Pirlot. 2007. No se trata. lo hacen. The uses of argument. Toulmin. Este es precisamente el aspecto —relativamente novedoso— de la posible convergencia entre los “métodos descriptivos multicriterio” y los enfoques basados en argumentación. 2005. Tsoukiàs and Vincke. En relación a este objetivo genérico. OSSA.m.

. 49 Los métodos de outranking (OMs) fueron desarollados en Francia a fines de los sesenta siguiendo la expe­ riencia dificultosa con el enfoque de la teoría del valor al enfrentar problemas prácticos. 1985) llamó “reglas preparatorias. and Morgan. in Cole. Bernard Roy define la relación de outranking como una relación binaria S sobre el conjunto X de alter- nativas tales que xSy si habida cuenta de lo que se conoce sobre la preferencia del tomador de decisión y teniendo en cuenta la calidad. (eds. J. Esta característica nos permite pasar de un ámbito muy restringido de inferencia formal a uno más expresivo que puede incorporar “implicaturas”. Uno de los principales puntos de nuestra propuesta de convergencia es que la forma básica de los “esquemas de argumentación” es derrotable. Estos métodos están íntimamente asociados con el nombre de Bernard Roy quien desarrollo la conocida familia de métodos ELECTRE. en el contexto de los MDMC. específicamente la rela- ción de outranking49 nos permite distinguir un aspecto interesante para los esquemas de argumentación derrotables. Cam- bridge. hay suficientes argumentos para declarar que x es al menos tan buena como y. DESDE LA JURIMETRÍA A LOS ESQUEMAS DE ARGUMENTACIÓN. Reed y Macagno (2010). Premisa menor: a afirma que A es verdadero (falso) Por lo tanto. las “preguntas críticas” que podemos producir a partir de la comprensión de un esquema dado. vol 3.). en su clasificación de los tipos de actos de habla. and Macagno. de sinceridad y esenciales”. P. son similares a lo que John Searle en Actos de habla (Ediciones Cátedra. confiable) fuente? PC3: ¿Afirmó a que A es verdadero (falso)? PC = pregunta crítica (Critical Questions) Por otra parte. PROPUESTAS. si la evaluación de las alternativas y la naturaleza del problema. Douglas. Premisa mayor: La fuente a está en posición de saber sobre algo en un determinado dominio temático S que contiene la proposición A.47 asumiendo por principio la hipótesis de que pueden ser impug­ nados y/o revisados. New York.. PC1: ¿Está a en posición de saber si A es verdadero (falso)? PC2: ¿Es a una honesta (verás. A continuación podemos ver al respecto un ejemplo de Walton. Reed. ya que son susceptibles de revisión a través de la formulación de “preguntas críticas”. A es verdadero (falso). 47 Los EA tienen una inspiración pragmática. . jerarquías de preferencias para un tomador de decisión. 2008. Federico. 1975. New York: Academic Press. “sobreentendidos” y formulismos abductivos en general. 347 tamente aplicable a sistemas derrotables o de revisión de creencias.48 Esquema de la “posición de saber” (to position to know). ya que definiría una estructura de datos específica. Argumentation Schemes. Syntax and semantics. mientras no hay razones esenciales para refutar esta sentencia.indb 347 31/10/2011 11:20:04 a. Esto último lo podemos leer en Grice. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL.m. esto es. Christopher. Paul. 48 Walton. “Logic and conversation”.

…. Por lo tanto.indb 348 31/10/2011 11:20:04 a. Este primer test expresa que una mayoría suficiente (nivel s) de criterios está de acuerdo con la aserción “a es al menos tan buena como b”. que para el caso de la argumentación. en el cual la minoría restante puede oponerse a la validación de la proposición. – Test de no-discordancia. es particu­larmente cercana a la justificación de una derrota para un argumento. se acepta la relación “a supera a b” si se satis­ facen dos test: – Test de concordancia. en el cual una mayoría sufi- cientemente fuerte de criterios mantiene la proposición de superación y otro. (2) de discordancia.  B es el resultado de las prefe­ rencias de un tomador de decisión sobre un par de alternativas. Tengamos presente que estamos asumiendo de manera general.m. para cada par de alternativas. Este segundo test expresa que en el seno de la minoría de los criterios en desacuerdo con la proposición “a es al menos tan buena como b” no existe nin­guno en el que la amplitud del desacuerdo justificara un veto. es preciso que no haya ningún criterio para el cual los resultados de a y de b impiden la superación de b por a.An. El índice de concordancia global debe ser superior o igual al nivel de concordancia s. ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. de la matriz de discordancia y de un nivel de concordancia s (nivel de mayoría requerida) fijado por el decisor. Para el par de alternativas considerado. que la conclusión de un argumento A1. y asumido lo anterior. 348 ARGUMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL Los procesos de agregación por el cual se construye una relación de outranking consisten en comparar las alternativas por pares y comprende básicamente dos aspectos: (1) de concordancia. Para el caso de la argumentación. implicaría la declaración de controversia para un par de puntos de vista en relación a un enunciado. la justificación de un veto. Una matriz de outranking se construye a partir de la matriz de con­ cordancia. .

en Isonomía. BESNARD. in AHA. Enero. M. Inteligencia artificial y Derecho. 1–35..W. in Yearbook of Law. 349 5 Bibliografía ALCHOURRÓN.org/rdi-articulo.unam. England.. P. Springer Verlag: Heidelberg. 2006. Bar­ celona. Thierry. 30 July.doc ARGUMENTACION JURISPRUDENCIAL. No. BRÜNINGHAUS. WATSON. and GIACOMIN. USA. Marc. 1999. “Indeterminacy: A Challenge to Logic-Based Models of Legal Reasoning”. Anthony. Danièle & CASANOVAS. London. pp. 2000..mx/~morado/ Cursos/05FallMono/Roa. Elements of Argumentation. 2001.. Cambridge. Lectures Notes in Artificial Intelligence.. 1987. Evaluation and Decision Models with Multiple Criteria.alfa-redi. 14-18. Computers and Technology. Canada. . I. Pompeu. 2005. 13. Argumentation through a distributed self-stabi- lizing approach. “Derecho y Lógica”. and ASHLEY. Vancouver. Marcelo. CADENA ROA. No. Editorial UOC. El saber filosófico. S. M. Vol. en Actas XIII Congreso de Filosofía. Germany. (editors). D. al. 2008.. en Revista de Derecho Informático. YANG. PIRLOT. Carole. 14(4):273–301. BARONI.filosoficas. K. Case-Based Reasoning Research and Devolopment: Proceedings of 4th International Confe- rence of Case-Based Reasoning (ICCBR-01). Versión online: www. Butterworths: London. Morelia. Springer.shtml?x=206. Journal of Experimental and Theoretical Artificial Intelligence. BERMAN. Roles y perspectivas”. Philippe and HUNTER. 2080. AFM-UMSNH. Stepping stones for the analyst. Donald and HAFNER. “Modelación de las obligaciones morales prima facie con la lógica no monotónica”.indb 349 31/10/2011 11:20:04 a. Massachusetts. “The Role of Information Extraction for Textual CBR”. et.. Denis.. 006.m.2 August. MARCHANT. DESDE LA JURIMETRÍA A LOS ESQUEMAS DE ARGUMENTACIÓN. Edita: Alfa-Redi. Carlos. 2003 BOUYSSOU. Versión online: http://www. BOURCIER. 2002. PROPUESTAS. “Informática jurídica en una Facultad de Derecho. Q. 3. BAUZA REILLY. The MIT Press. D.

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