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JUZGADO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL 7 - SECRETARIA Nº 14


CFP 11219/2016

///nos Aires, 21 de mayo de 2018.-

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa nro. 11219/16 caratulada

“Echegaray, Ricardo Daniel y otros s/defraudación contra la

administración pública” y respecto de la situación procesal de RICARDO

DANIEL ECHEGARAY (DNI nro. 14.478.633, nacido el 27 de enero de

1966 en CABA, hijo de Juan Luis y de Carmela Munafó, de estado civil

casado, domiciliado en Echeverría, lote 418 1200, General Pacheco, Tigre,

Provincia de Buenos Aires); MARÍA SIOMARA AYERAN (DNI nro.

17.394.007, nacida el 7 de septiembre de 1975, hija de Said Adderjman (F) y

de Luisa Esther Chatellenaz, de estado civil divorciada, domiciliada en

Moreno 455, 8° B, de esta Ciudad); PEDRO GUSTAVO ROVEDA (DNI

nro. 17.565.311, nacido el 26 de noviembre de 1965 en CABA, hijo de Héctor

Pedro (F) y de Concepción Alonso (F), de estado civil casado);

Y CONSIDERANDO:

I- Hechos investigados.

En el marco de la presente se investigan las maniobras llevadas

a cabo en su conjunto por Ricardo Daniel Echegaray, en su carácter de

Administrador General de la Administración Federal de Ingresos Públicos-,

María Siomara Ayerán, en su carácter de Directora General de la Dirección

General de Aduanas y Pedro Gustavo Roveda, en su carácter de Subdirector

General Técnico Legal Aduanero de la Dirección General de Aduanas, en el

procedimiento que concluyó con el dictado de la Resolución General AFIP

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nro. 2900/2010 –de fecha 24 de agosto de 2010-, que ubicó dentro de la

Posición Arancelaria 8528.71.90 de la Nomenclatura Común del

MERCOSUR a la mercadería descripta como “aparato receptor, decodificador

y descifrador de señales de televisión” lo cual eximía del pago de tributos

internos por importación. En dicho contexto, la Oficina Anticorrupción

(carpeta de referencia n° 12146), destacó seis irregularidades: incumplimiento

del procedimiento establecido en la Resolución General de AFIP nro. 1618/03,

el informe negativo de las áreas técnicas de la Dirección General de Aduanas

elaborado al respecto en el marco de la Actuación SIGEA nro. 13289-121381-

2010 (extraviado) que se habría iniciado por petición de la firma Telecentro

SA, el extravío de dicho expediente, la falta de fundamentación suficiente en

la Resolución General de AFIP nro. 2900/2010, la participación de Telecentro

SA en las importaciones bajo régimen de dicha Resolución y las presiones

sufridas por las líneas técnicas de AFIP. De lo detallado hasta aquí se colige

que los nombrados se habrían interesado en el citado proceso que culminara

con el dictado de la Resolución General AFIP nro. 2900/2010, en miras de un

beneficio propio o de un tercero, dejando de lado el interés estatal. La

Resolución de referencia fue derogada con fecha 14 de septiembre de 2010

mediante Resolución 2911/2010, a raíz de los planteos efectuados por el

Secretario de Industria de Tierra del Fuego. Durante su período de vigencia de

la misma se registraron veinte operaciones de ingreso de mercadería al país

por un valor de U$S 1.086.355,36, (entre las cuales la empresa Telecentro SA

ingresó un monto total de U$S846.663,44; Fag Sistems SA U$S80.626,94; Air

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Computers SRL U$S59.959,94; Cablevisión SA U$S38.002,85; Free SA

U$S35.543,86; EMP Electronics SA U$S11.285,62; EXO SA U$S5.882,20;

Trejo Logistic SA U$S3.992,47; Network Bradcast SA U$S2.325,16; Leader

Electronic SA U$S813,36; Direct Tv Argentina SA U$S755,16; Microtrol,

TVR, INARCI, Zitro U$S499,98 y Grupo Loremar SA U$S 4,87). De no

haberse dictado dicha disposición habrían tributado impuestos por U$S

347.904,47.

Previo a adentrarnos al análisis del expediente, corresponde

reseñar el contenido de la RG 2900/2010: “VISTO: la Actuación SIGEA Nº

13333-71-2010 del Registro de esta Administración Federal, y

CONSIDERANDO: Que mediante el Decreto Nº 1148 del 31 de agosto de

2009 se creó el SISTEMA ARGENTINO DE TELEVISION DIGITAL

TERRESTRE (SATVD-T), basado en el estándar denominado ISDB-T

(Integrated Services Digital Broadcasting Terrestrial) el cual consiste en un

conjunto de patrones tecnológicos a ser adoptados para transmisión y

recepción de señales digitales. Que el Decreto Nº 364 del 15 de marzo de

2010, declaró de interés público la PLATAFORMA NACIONAL DE

TELEVISION DIGITAL TERRESTRE, destacando que el desarrollo de la

mencionada plataforma optimizará y garantizará el acceso al servicio de

Televisión Digital Terrestre (TDT), permitiendo el logro de importantes

objetivos, entre ellos proveer la infraestructura y equipamiento tecnológico

desde una visión federal e inclusiva. Que en los sistemas de televisión digital

se pueden encontrar señales codificadas de carácter abierto así como, por el

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contrario, señales donde los programas se encuentran cifrados y cuyos

contenidos resultan imposibles de visualizar si no se cuenta con el aparato

provisto y habilitado para tal fin. Que dichos aparatos pueden describirse

técnicamente como conformados por dos bloques a saber: el módulo

encargado de las funciones comunes de recepción-decodificación y el bloque

encargado de la función de descifrado. Que teniendo en cuenta esta nueva

tecnología resulta necesario definir su aspecto clasificatorio, dentro de la

Nomenclatura Común del MERCOSUR, debido a que los mismos cumplen

varias funciones alternativas y complementarias. Que a nivel de Sistema

Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías no cabe duda que

se está en presencia de un aparato receptor de televisión no concebido para

incorporar un dispositivo de visualización (display) o pantalla de video y por

lo tanto se encuentra su ubicación en la subpartida 8528.71. Que el

desarrollo previsto para esa subpartida, a nivel regional, no contempla una

posición específica para aparatos que cumplan simultáneamente las tres

funciones (recepción, decodificación y descifrado) por lo que los mismos

deben clasificarse en la posición arancelaria 8528.71.90 de la Nomenclatura

Común del MERCOSUR (NCM). Que han tomado la intervención que les

compete las Subdirecciones Generales de Asuntos Jurídicos y Técnico Legal

Aduanera y la Dirección General de Aduanas. Que la presente se dicta en

ejercicio de las facultades conferidas por el Artículo 7º del Decreto Nº 618

del 10 de julio de 1997, sus modificatorios y complementarios. Referencias

Normativas: Decreto N° 618/1997 Articulo N° 7 EL ADMINISTRADOR

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FEDERAL DE LA ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS

PUBLICOS. RESUELVE: Artículo 1: Ubícase en la Posición Arancelaria

8528.71.90 de la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) a la

mercadería descripta como "Aparato receptor, decodificador y descifrador de

señales de televisión". Artículo 2: Art. 2º - Regístrese, dése a la Dirección

Nacional del Registro Oficial para su publicación y publíquese en el Boletín

de la Dirección General de Aduanas. Cumplido, archívese. FIRMANTES.

Ricardo Daniel Echegaray” (https://www.boletinoficial.gob.ar/#!

Portada/Primera/all/20100827).

También, el contenido de la RG 2911/2010, que la dejara sin

efecto, la cual dispuso “VISTO: la Actuación SIGEA Nº 13288-1089-2010 del

Registro de esta Administración Federal, y CONSIDERANDO: Que la Ley Nº

19.640 y sus modificaciones creó un régimen fiscal y aduanero especial para

el ex Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico

Sur, con el fin de incrementar la actividad económica y asegurar, de ese

modo, el establecimiento permanente de la población argentina en la región.

Que la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana

Empresa emitió la Resolución Nº 104 del 20 de abril de 2010, a efectos de

fomentar la fabricación nacional de los bienes definidos como receptor/

decodificador integrado (IRD) de señales de video codificadas ("Set Top

Box"). Que la Resolución General Nº 2900 ubicó a la mercadería descripta

como "Aparato receptor, decodificador y descifrador de señales de televisión"

en la Posición Arancelaria 8528.71.90 de la Nomenclatura Común del

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MERCOSUR (NCM). Que la mercadería en cuestión se encuentra descripta

en criterios clasificatorios emitidos en los términos de la Resolución General

Nº 1618. Que, en tal sentido y a los fines de establecer un criterio uniforme,

corresponde dejar sin efecto la citada Resolución General Nº 2900. Que han

tomado la intervención que les compete la Dirección de Legislación, las

Subdirecciones Generales de Asuntos Jurídicos y Técnico Legal Aduanera y

la Dirección General de Aduanas. Que la presente se dicta en ejercicio de las

facultades conferidas por el Artículo 7º del Decreto Nº 618 del 10 de julio de

1997, sus modificatorios y sus complementarios. Referencias Normativas: Ley

N° 19640 (PROMOCION AL TERRRITORIO NACIONAL DE TIERRA DEL

FUEGO.) Resolución General N° 2900/2010 Resolución General N°

1618/2003 Decreto N° 618/1997 (DECRETO DE NECESIDAD Y

URGENCIA. ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS) EL

ADMINISTRADOR FEDERAL DE LA ADMINISTRACION FEDERAL DE

INGRESOS PUBLICOS RESUELVE: Artículo 1º -Déjase sin efecto la

Resolución General Nº 2900 a partir de la fecha de publicación, inclusive, de

la presente en el Boletín Oficial. Deroga a: Resolución General N° 2900/2010

Artículo 2: Art. 2º -Regístrese, dése a la Dirección Nacional del Registro

Oficial para su publicación y publíquese en el Boletín de la Dirección

General de Aduanas. Cumplido, archívese. FIRMANTES. Ricardo Daniel

Echegaray”. (https://www.boletinoficial.gob.ar/#!

Portada/Primera/all/20100917).

II- Inicio de las actuaciones.

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La presente causa se inició en virtud de la denuncia presentada

por la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

de la Nación con fecha 12 de agosto de 2016, a raíz de la investigación llevada

a cabo por la Dirección de Investigaciones de esa oficina como fruto de la

denuncia efectuada por el Subdirector General de Auditoria Interna de la

Administración Federal de Ingresos Públicos, en la que expuso que “(…) en el

año 2010…la empresa telecentro solicitó ante la dga importar

decodificadores sin impuesto interno. Los funcionarios aduaneros se

expidieron negativamente a la pretensión de la empresa y Echegaray,

evidentemente muy interesado en favorecer a la peticionante, traslada la

cuestión al ministerio…Ante la negativa, el ex administrador emitió la R.G.

AFIP 2900 con el alcance solicitado por la empresa. Funcionaros del

gobierno de tierra del fuego cuestionaron severamente la medida por su

grosera ilegalidad y dos semanas después, se emitió la resolución 2911

derogándola (…)”.

Destáquese que dicha Subdirección de AFIP tomó intervención

en dichos sucesos a raíz de dos correos electrónicos enviados por una persona

de la cual se protegió su identidad, uno de fecha 5 de enero de 2016, en el cual

se indicó que se había enterado que Echegaray iba a ser nombrado auditor

general de la nación por medios digitales y que “en el año 2010, cuando

Capellano ya era subsecretario, la empresa telecentro solicitó ante la dga

importar decodificadores sin impuesto interno. Los funcionarios aduaneros se

expidieron negativamente a la pretensión de la empresa y Echegaray,

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evidentemente muy interesado en favorecer a la peticionante, trasladó la

cuestión al ministerio. Resumiendo, en una reunión que el cobarde de

Capellano armó para satisfacer el pedido de su jefe, soporté un apriete de

parte de Resnik Brenner para que informara favorablemente un decreto que

exceptuara del impuesto a operación indicada. Ante la negativa, el ex

administrador emitió la resolución general 2900 con el alcance solicitado por

la empresa. Funcionarios del gobierno de tierra del fuego cuestionaros

severamente la medida por su grosera ilegalidad y dos semanas después, se

emitió la resolución 2911 derogándola. Es decir dándole tiempo a la empresa

para concretar su operación…”.

En el correo de fecha 7 de enero, se expresó que “en el exp.

CUDAP EXP-S01:0254625/2010 la empresa Telecentro S.A. solicitó ante la

Subdirección General Técnico Legal Aduanera la reclasificación arancelaria

de partidas de receptores de televisión por cable (Motorola, modelo DCT-700

y Coship CDVBT-5120) adquiridos en el extranjero a efectos de “…obtener

la exención de impuestos internos sobre los equipos de televisión digital

referidos,…”, fojas 49. Luego de la opinión de varias áreas de ese organismo

fiscal, interviene la Dirección Nacional de Impuestos en cuyo ámbito se

elaboró la Ley n° 26.539 por la cual se sustituyó la planilla anexa II al inciso

b) del art. 70 de la Ley de Impuestos Internos, t.o. en 1979 y mods., con el

objeto, por un lado, de que la codificación empleada en la nómina de bienes

gravados por el tributo quede expresada en posiciones arancelarias de la

Nomenclatura Común del MERCOSUR y, por otro, de incorporar al objeto

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del impuesto determinados productos. En el informe de la DNI recaído en ese

expte. se señaló que “…entre los bienes gravados por el impuesto se

encuentra la P.A. NCM 8528.71.19” y entre otros conceptos, que el art. 86 de

dicha ley faculta al PEN para dejar sin efecto transitoriamente el gravamen

siempre que la situación económica lo aconseje”.

Agregó que “el ejercicio de la facultad referida no era lo que

pretendía la empresa sino que buscaba una reclasificación arancelaria

postura al a que evidentemente adhería el ex administrador federal como se

verá a continuación. En efecto, a esos fines se llevó a cabo en sede de la

subsecretaría de ingresos públicos una reunión a la que concurrieron su

titular, Cr. Luis María Capellano, nombrado mediante dec. 851/10 B.O. del

17/06/10. funcionario perteneciente a la planta de la AFIP; abg. Rafael

Resnik Brenner jefe de asesores de Echegaray; Cr. Eduardo Carbone

Subdirector General de Legal y Técnica Impositiva y … a cargo… En dicha

reunión señalé que la única forma de alcanzar el objetivo buscado por

Telecentro era mediante el dictado de un decreto con arreglo a las

atribuciones mencionadas para lo cual se requería solicitar un informe

técnico al ministerio competente. El referido jefe de asesores presionó

durante toda la reunión destacando que la “decisión política” era que en el

expediente no figurara ningún informe y que se invocara “obsolescencia

social”. Mejor dicho, me presionó porque increíblemente parecía que

Capellano no estaba presente en la reunión, ni abrió la boca. El viernes 27 de

agosto de 2010 se publicó en el B.O. la Resolución General n° 2900 que en

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abierta violación a la ley del tributo, ubicó en la PA 8528.71.90 a la

mercadería “Aparato receptor, decodificador y descifrador de señales de

televisión”. La reacción de los funcionarios del gobierno de la Provincia de

Tierra del Fuego fue inmediata. El lunes 30 de agosto la Gobernadora de esa

provincia manifestó su preocupación porque la AFIP había modificado por

resolución lo establecido por una ley y Fabio Delamata, Secretario de

Promoción Económica y Fiscal, dijo “Yo huelo muy mal lo de los

decodificadores”. Después de 15 días hábiles de haber estado en vigencia,

plazo suficiente para que la empresa concretara su operación, el viernes 17

de septiembre de 2010 se publicó la resolución general n° 2911 cuyo art. 1°

dejó sin efecto a su par 2900 “…a partir de la fecha de publicación, inclusive,

de la presente en el Boletín Oficial”. El cuarto considerando justificó la

derogación en que la mercadería en cuestión ya se encontraba descripta en

criterios clasificatorios emitidos en los términos de la Resolución General n°

1618. Se refiere al criterio 81/06 –act. SIGEA 13289-2010 incluido en el

anexo a la resolución general n° 2134, B.O. 04/10/06, suscripta pro el actual

Administrador Federal”.

En relación con ello, el Coordinador de la Unidad de Admisión

y Derivación de la Dirección de Investigaciones de la Oficina Anticorrupción,

Dr. Matías Rey, destacó que “ante la situación planteada, el Sr. Subdirector

General de la UAI, llevó adelante ciertas comprobaciones con el claro objeto

de otorgar a los hechos un nivel de verosimilitud suficiente para proceder a

denunciar fundadamente ante esa sede. En tal sentido, pudo verificar, por un

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lado, la existencia de la R.G.AFIP nro. 2900/10 y, por el otro, la de la R.G.

N° 2911/10 cuyo contenido se desprende que el otrora Sr. Administrador

Federal de Ingresos Públicos, Dr. Ricardo Echegaray, habría dispuesto la

reclasificación de los objetos requeridos por la firma Telecentro dentro de la

Nomenclatura Común del MERCOSUR. Ello con el fin de que las mismas

resulten exentas del pago de tributos en concepto de arancel de importación.

En tal sentido, no resulta vano destacar que la mencionada Resolución

General poseyó una fugaz vigencia, comprendida entre los días 27/08/2010 y

17/09/2010, durante la cual la firma indicada logró ingresar mercadería cuyo

valor en aduana asciende a un total de U$S 846.663,44 (dólares

estadounidenses ochocientos cuarenta y seis mil seiscientos sesenta y tres con

44/100) y que por ello debería haber ingresado el total de U$S 271.000,45

(dólares estadounidenses doscientos setenta y un mil con 45/100)”.

En relación con las irregularidades indicaron:

a) Incumplimiento del procedimiento debido

según RG AFIP N° 1618/2003: Una de las principales observaciones de la

Unidad de Auditoria Interna de AFIP, fue el trámite dado en ese organismo al

Expediente SIGEA 13333-071-2010 (RG 2900/2010), que culminó con el

dictado de la RG AFIP n° 2900/10; el cual según se desprendía de la denuncia,

no cumplió con el procedimiento legalmente reglado para disponer de una

consulta o clasificación de la posición arancelaria. Según informaron, aquel

trámite incumplió los pasos o las intervenciones de las áreas técnicas fijadas a

tales fines por la Resolución General de la AFIP n° 1618/2003 del 29 de

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Diciembre de 2003 y la Instrucción General n° 8/07, ambas vigentes para la

fecha de los hechos investigados.

En tal sentido se explicaron las distintas intervenciones técnicas

que se dieron en el trámite del expediente SIGEA 13289-12138-2010

(EXPAFIP 255323/10), iniciado el 13 de mayo de 2010, en el cual la firma

Telecentro había solicitado la reclasificación arancelaria de la mercadería que

pretendía ingresar, en el cual Pedro Gustavo Roveda, antes de iniciar el

trámite del Expediente SIGEA 13333-071-2010 (RG 2900/2010), que dio

origen al acto cuestionado, ya había intervenido sobre esa cuestión recibiendo

la negativa de las áreas técnicas de la DGA, pero en esa segunda oportunidad

omitió completamente el criterio técnico emitido oportunamente.

Al respecto en el dictamen de la Unidad de Admisión se

destacó que “se observa claramente del cuadro explicativo confeccionado por

el denunciante y que detalla como Anexo I, que el trámite iniciado de oficio

habría eludido, al menos: 1.- el ingreso por Mesa de Entradas de la

Dirección de Secretaría General de AFIP; 2.- el análisis por parte de la

División Clasificación Arancelaria; 3.- el pase por el Departamento Técnica

de Nomenclatura y Clasificación Arancelaria; y 4.- el análisis por la

Dirección Técnica del Organismo”.

Se indicó que “las mencionadas dependencias revisten una

característica común: son las encargadas de aportar a la superioridad del

Organismo el contenido técnico arancelario que resulta la piedra basal de la

clasificación de un objeto en tal o cual posición arancelaria. Nótese finalmente

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que el mentado expediente ingresó directamente por la Subdirección de Legal

y Técnica Aduanera en fecha 19 de Agosto del pasado 2010 logrando su firma

en fecha 23 del mismo mes y año”.

Explicaron que una cuestión llamativa era que el Expediente

SIGEA 13333-071-2010 (RG 2900/2010), aparece iniciado de oficio

mediante la Nota SDGTLA n° 1670 del jueves 19 de agosto de 2010, suscrita

por el Dr. Pedro Gustavo Roveda, sin invocación de pedido alguno. Allí

simplemente Roveda mencionó la creación del Sistema Argentino de

Televisión Digital Terrestre- SATVD-T (Decreto n° 1148/09), los objetivos

genéricos de “la promoción de la inclusión social, la democratización de la

información, el estímulo de la investigación y el acceso a la tecnología digital”

y, en razón de ello, se formuló una supuesta necesidad técnica de contar con

“aparatos” aptos para visualizar determinadas señales cifradas, que no eran de

acceso público; como así también, la declaración de interés público de la

Plataforma Nacional de Televisión Digital Terrestre (Decreto nro. 364/10). Sin

embargo allí no explicó en qué medida la liberación de los derechos aduaneros

de las mercaderías en cuestión sería útil o lograría cumplir con los objetivos

propuestos.

Agregan que luego de un brevísimo pase y visto bueno por

parte de la Directora General de la DGA, Lic. María Siomara Ayeran, el

trámite fue remitido a la Subdirección General de Asuntos Jurídicos de la

AFIP, ya con un proyecto de resolución para consideración.

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Por otra parte se indicó que otro aspecto sorpresivo de ese

trámite fue que el mismo día de recibirse el expediente en la AFIP, el lunes 23

de agosto de 2010, la Jefa de Departamento de Desarrollo de Normas

Aduaneras de la Dirección de Legislación, Ing. Adriana Clara Gauna, no puso

reparo frente al proyecto de resolución y pasó el trámite a la Dirección de

Legislación. Sin embargo, en su intervención la Ing. Gauna dejó sentada la

siguiente salvedad: “Atendiendo a que, según lo instruido el mismo debe

hallarse a la firma del Sr. Administrador Federal en el día de la fecha, la

intervención de esta área se limitó a la adecuación del texto a la técnica

legislativa”; en otras palabras, que por instrucciones superiores no pudo

avocarse al análisis de las cuestiones de fondo propuestas.

Que ese mismo día, lunes 23 de agosto, dentro de la AFIP el

expediente pasó del Departamento de Desarrollo de Normas Aduaneras a la

Dirección de Legislación. De allí, a la Subdirección General de Asuntos

Jurídicos (donde la Sra. Beatriz Susana Scarpado ni siquiera firmó el visto

bueno y pase) y finalmente al entonces Administrador de Ingresos Públicos,

Ricardo Daniel Echegaray, de modo que la RG AFIP n° 2900/10 se tramitó en

menos de una semana, contando del jueves 19 al miércoles 24 de agosto de

2010, o en cinco días hábiles desde el inicio del trámite hasta la firma de la

resolución, lo cual demostraría un claro interés de las máximas autoridades del

organismo.

Finalmente adujeron que con ese trámite ad-hoc, por una vía

que no fue la reglamentaria se produjo una modificación o sustitución “de

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facto” de la RG AFIP n° 2134/06, que colocaba idéntica mercadería en el

criterio clasificatorio n° 81/2006 y además de ese trámite “express” que se le

dio a esta situación, se tiene en cuenta que la firma Telecentro meses antes

había iniciado un procedimiento por los carriles de la RG AFIP n° 1618/2003,

en donde las áreas técnicas competentes se habían pronunciado en sentido

contrario a la petición de la empresa, el nuevo trámite iniciado por el Dr.

Pedro Gustavo Roveda claramente parecía inducido a sortear deliberadamente

aquellas opiniones técnicas adversas favorecer el interés particular.

b) Negativa de las áreas técnicas DGA en la Actuación SIGEA

13289-12138-2010 (extraviado): apenas tres meses antes del dictado de la RG

AFIP n° 2900/10, la empresa Telecentro SA había solicitado ante la DGA

importar decodificadores sin impuesto interno, respecto de la cual los

funcionarios aduaneros se habían expedido negativamente.

Relataron que ese planteo fue formulado por el apoderado de la

empresa, Sebastián Carreira, en su nota de fecha 12 de mayo de 2010,

presentada en la Mesa General de Entradas de la AFIP al día siguiente,

dándose inicio a la Actuación SIGEA 13289-12138-2010 (extraviado). En

dicha presentación se informó que la empresa ya había adquirido en el

extranjero partidas de receptores de televisión por cable marca Motorola,

modelo DCT-700 y Coship CDVBT-5120 y adjuntó un dictamen que refirió

haber sido elaborado por la Facultad Regional Buenos Aires de la Universidad

Tecnológica Nacional (UTN), mediante el cual, según el apoderado de esa

firma, se explicaban las sustanciales y esenciales diferencias que existían entre

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un equipo que decodifica y otro que desencripta, motivo por el que solicitó la

reclasificación arancelaria respecto a los equipos previamente adquiridos,

destacando además que ninguno de ellos era fabricado en la Argentina.

Que de acuerdo con el procedimiento establecido para estos

casos por la RG AFIP n° 1618/03 y la Instrucción General n° 8/07 el trámite

de dicha actuación pasó al Departamento de Homologación y Clasificación

Arancelaria de la Dirección de Técnica de la DGA, donde el Jefe de dicho

departamento, Ing. Jorge Horacio Calviño, expresó su opinión técnica a través

de la nota nro. 359 de fecha 18 de julio de 2010, en la cual luego de evaluar

las características técnicas de los equipos en cuestión, dejó expuesto que “(…)

en consecuencia y a tenor de estar en presencia de equipos Receptores-

Decodificadores Integrados (IRD) que satisfacen las condiciones exigidas por

los textos citados, su clasificación en la Nomenclatura Común del

MERCOSUR (NCM) y por sus características propias es la P.A. NCM

8528.71.19. Vale recordar que la problemática planteada fue abordada

oportunamente por esta jurisdicción como consecuencia de la consulta

clasificatoria interpuesta mediante Actuación n° 13289-13563-2006

(extraviado); la evaluación practicada reveló que la misma se trataba de un

receptor-decodificador integrado (IRD) de señales de televisión codificadas,

marca Motorola, modelo DCT 1800. Su clasificación se concretó en la

entonces vigente P.A. NCM 8528.12.19 mediante criterio de clasificación n°

81/2006 (Resolución General AFIP n° 2134). La posición arancelaria

referida ha caído en desuso por imperio de la Enmienda IV del Sistema

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Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (SADyCM), siendo

su equivalente actual la P.A. NCM 8528.71.19, de lo que se infiere que la

presencia de cifradores o descifradores no vulnera la clasificación como

receptor-decodificador (IRD) (…)”. Sobre el punto me explayaré en párrafos

siguientes.

Que sin perjuicio de ello, propuso que se llevara a cabo una

consulta sobre la incidencia de los aspectos de tributación interna a la

Subdirección General de Asuntos Jurídicos. En la misma fecha dicho dictamen

contó con el visto bueno de la Directora de la Dirección de Técnica de la

DGA, Cont. Púb. Gladys L. Morando, quien dispuso el pase a la Subdirección

General Técnico Legal Aduanero (Nota DI TECN n° 1386/10).

Agregaron que siguiendo la recomendación del Ing. Calviño,

mediante nota SDG TLA n° 1183, el Dr. Pedro Gustavo Roveda, pasó el

trámite a la Subdirección a la Subdirección General de Asuntos Jurídicos y el

8 de julio de 2010 el jefe del Departamento de Asesoría Legal Tributaria, de la

Dirección Asesoría Legal Impositiva y De los Recursos de la Seguridad

Social, Dr. Marcelo A. Nieto, emitió su dictamen jurídico sobre el tema en

estudio, en el cual entendió que resultaba pertinente traer a colación el artículo

86 de la Ley del tributo (en referencia a la Ley n° 3764, t.o. en 1979) y el art.

71 de la ley de impuestos internos y al respecto entendió que esas

modificaciones podrían estar motivadas tanto por razones de índole técnica de

nomenclatura y clasificación arancelaria, como así también en virtud de

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necesidades relacionadas con el régimen tributario aplicable a las operaciones

de comercio exterior nacional.

Continúan relatando que finalmente consideró pertinente

sugerir que correspondería considerar la política implementada por el Poder

Ejecutivo Nacional a través del Decreto n° 1148/09 (B.O. 1/09/09), mediante

el cual se creó el Sistema Argentino de Televisión Digital Terrestre (SATVD-

T) y destacó que mediante Decreto n° 364/2010 (B.O. 17/3/10) se declaró de

interés público la Plataforma Nacional de Televisión Digital Terrestre, y en

ese contexto destacó que esas normas denotaban una política pública de

promoción y desarrollo del espectro radioeléctrico, que conlleva el aliento a la

expansión de tecnologías relacionadas con las industrias tecnológicas y la

optimización de los instrumentos y servicios digitales. Además consideró en

ese sentido que “podría desprenderse que las mercaderías de las que tratan

los presentes obrados, podrían resultar encuadradas en el marco de los

plausibles objetivos cuya instrumentación se prevé mediante el plexo

normativo aludido” y que “en tal inteligencia, la verificación de dicho

extremo tornaría razonable que la implementación de tal política

promocional resulte acompañada por un tratamiento tributario acorde con

ella, en el marco de las facultades concedidas al Poder Ejecutivo Nacional”.

Sintetizaron, que sin tomar una posición clara sobre la cuestión

técnica de fondo –la reclasificación arancelaria de las mercaderías a importar-,

la Dirección de Asesoría Legal y Tributaria sugirió el uso de facultades

discrecionales otorgadas al Poder Ejecutivo tendientes a la disminución o

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eliminación temporaria de tributos internos; o a la aplicación de una política

promocional acorde con los objetivos y el interés público de la Plataforma

Nacional de Televisión Digital Terrestre.

Por otra parte, se refirieron a los informes técnicos de la UTN

Regional Buenos Aires, presentados en dicho contexto, por la firma

Telecentro para fundamentar su solicitud, dirigidas al Ing. Carlos Barbieri de

Telecentro SA y suscritas por el Ing. Miguel Seoane, como profesor adjunto

de Sistemas Avanzados de TV de la UTN-FRBA; cada una de ellas con logo y

membrete oficial de la UTN, en las cuales se describieron las características

técnicas de cada uno de los equipos sobre los que la firma solicitó la

reclasificación arancelaria y se hizo especial hincapié en las diferencias entre

las funciones de decodificar y desencriptar o descifrar.

Destacaron que como respuesta a la nota OA/DI/NP n° 644/16,

el Rector de la UTN, Ing. Héctor Carlos Brotto hizo saber que según lo

informado por la Facultad Regional Buenos Aires, esa casa de estudios no se

podía expedir sobre la autenticidad de los informes elaborados por el Ing.

Seoane para la firma Telecentro, por no contar con originales de esos informes

y que se informó que el Ing. Miguel Seoane era docente de esa facultad, en la

especialidad Ingeniería Electrónica, pero no figuraba en su base de datos que

se le hubiera encomendado en el año 2010 dicho trabajo.

Concluyeron que todo ello generaba un cuadro de sospecha

suficientemente acreditado sobre que ante la negativa técnica de las áreas

competentes de la DGA, de proceder a la reclasificación de la posición

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arancelaria, tendiente a eximir la importación de las mercaderías adquiridas

por Telecentro SA de los gravámenes de importación correspondientes, esa

firma y las autoridades de la AFIP tuvieron que recurrir a otros mecanismos

para poder acceder a dicho beneficio.

c) Extravío del expediente SIGEA 13289-12138-2010 con la

petición anterior de Telecentro: En ese sentido indicaron que con posterioridad

a las intervenciones de las distintas áreas descriptas precedentemente, según se

consignó en la denuncia “dicha actuación se extravió luego de ser devuelta

por el entonces Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, motivo por el

cual se ordenó su exhaustiva búsqueda y ante el resultado negativo obtenido,

se procedió a disponer su reconstrucción y el inicio del procedimiento

tendiente al deslinde de responsabilidades por dicho extravío”.

Indicaron que, según pudieron constatar, ese extravío se

produjo luego de haberse encontrado en manos del Dr. Roveda no ya con su

cargo de Subdirector dentro de la DGA, sino de Sub-Secretario de Ingresos

Públicos del Ministerio de Economía, hecho por el cual se sustanció un

sumario administrativo con el objeto de deslindar responsabilidades.

Concluyeron que dicho extravío obedeció, ni más ni menos a la

intención de suprimir la opinión técnica brindada por el Departamento de

Homologación y Clasificación Arancelaria y el visto bueno de la Dirección de

Técnica de la DGA.

d) Falta de fundamentación suficiente de la RG AFIP n°

2900/10: Indicaron que si bien en los considerandos de esa resolución se hizo

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referencia a la creación del Sistema Argentino de Televisión Digital Terrestre

–SATVD-T (Decreto n° 1148/09) y a la declaración de interés público de la

Plataforma Nacional de Televisión Digital Terrestre (Decreto n° 364/10),

consideraban que la mención aislada sobre una cuestión de interés público no

permitía soslayar por sí, la debida fundamentación que todo acto jurídico

debía presentar.

Que en ese sentido, más allá del vicio en la finalidad de la RG

AFIP n° 2900/10 y de la omisión del criterio técnico sobre la clasificación de

la posición arancelaria, consideraban que la falta de motivación de ese acto

radicó también en que no se encomendó a los órganos técnicos de la AFIP que

hicieran una evaluación sobre el impacto económico de la medida y tampoco

se solicitó opinión del Ministerio de Economía sobre ese punto.

Agregaron que del mismo modo, no se hizo un análisis acerca

de si existía una producción nacional de esa mercadería, o si la importación

exceptuada de derechos de importación podía perjudicar los intereses de áreas

de promoción industrial dentro del territorio nacional, como habría sido el

caso de la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur,

que formalmente se quejó de la medida dispuesta por el ex Administrador de

Ingresos Públicos Echegaray.

Explicaron que sobre la queja formal formulada por dicha

provincia se destacaba que en su nota de fecha 31 de agosto de 2010, el

Secretario de Industria Provincial refirió que la posición original que se le

había otorgado a esa mercadería, “a efectos de proteger la producción

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nacional, es la 8528-71-19, que es la que entendemos corresponde por la

definición específica impuesta en el nomenclador arancelario” y además dijo

que la nueva posición no cambiaría la clasificación de la mercadería en

cuestión y que de mantenerse la vigencia de la RG AFIP 2900/10 se hacía nula

la posibilidad de fabricar decodificadores en Tierra del Fuego, por lo cual

solicitó se reviera la postura adoptada.

e) Participación de Telecentro en las importaciones bajo el

régimen RG AFIP n° 2900/10: Expusieron que tres meses antes de la RG

AFIP n° 2900/10 la empresa había solicitado la reclasificación de la posición

arancelaria para no pagar derechos de importación por mercadería que ya

había adquirido y fue una de las beneficiaria de la medida adoptada por el ex

administrador Ricardo Echegaray.

Indicaron que en el Anexo 3 de las evidencias remitidas por

AFIP, se envió un listado con las operaciones de importación correspondientes

a la Posición Arancelaria 8528.71.90.0000. Que tomando como referencia el

período de vigencia de la RG AFIP n° 2900/10, es decir entre le 27 de agosto

de 2010 y el 17 de septiembre de ese año, del que se desprende que, sin

tenerse en cuenta las operaciones que constituían muestras comerciales, en un

período de dos semanas transcurrido entre el 31 de agosto de 2010 y el 15 de

septiembre de ese año, la AFIP informó 20 operaciones por un total de U$S

1.086.355,36: Leader Electrónico SA 31/8/10 U$S813,36; Telecentro SA

31/8/10 U$S 25.003,44; Trejo Logistic SA 31/8/10 U$S3.992,47; Air

Computers SRL 1/9/10 U$S 59.959,45; EXO SA 01/09/10 U$S5.882,20;

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Telecentro SA 01/09/10 U$S 66.000,00; Telecentro SA 01/09/10 U$S

560.070,00; Network Bradcast SA 02/09/10 U$S2.325,16; Telecentro SA

09/09/10 U$S125.660,00; Cablevisión SA 06/09/10 U$S38.002,85; Directv

Argentina SA 08/09/10 U$S166.46 y Directv Argentina SA 08/09/10

U$S588.70; Grupo Loremar SA 08/09/10 U$S 4,87; Free SA 10/9/10 U$S

35.546,86; Microtrol, TVR, INARCI, Zoitro 10/9/10 U$S249.98; EMP

Electronics SA 13/9/10 U$S 13/9/10 U$S11.285,62; Fag Sistems SA 14/9/10

U$S80.614; Fag Sistems SA 15/9/10 U$S12.42; Microtrol, TRV, Inarci,

Zoitro 15/9/10 U$S250.00 y Telecentro SA 15/9/10 U$S 69.930.00.

En tal sentido destacaron que en la franja temporal citada se

llevaron a cabo un total de veinte operaciones de importación de las cuales

solo cinco encontraban vinculación con la firma Telecentro SA por un valor

total de U$S846.663.44 y las restantes quince operaciones ascendieron a un

monto total de ingreso en aduana de U$S239.691.92, es decir que la

operaciones de la firma Telecentro SA representaron un 78% del monto total

importado.

Adunaron que el monto de los impuestos que no fueron

ingresados, en virtud del cambio de clasificación de los productos incluidos en

al Posición Arancelaria 8528.71.90.0000, perjudicó al Estado Nacional en una

suma total de U$S347.904,47.

f) Presiones sufridas por las líneas técnicas de AFIP: en ese

sentido indicaron que de la denuncia se desprendía que “una reunión

mantenida entre el entonces Subsecretario de Ingresos Públicos Cr. Luis

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María Capellano, el Abog. Rafael Resnick Brenner (entonces jefe de asesores

de Echegaray) el Cr. Eduardo Cabone quien revestía como Subdirector

General de Legal y Técnica oportunidad en la cual “…el referido jefe de

asesores presionó durante toda la reunión destacando que la “decisión

política” era que en el expediente no figurara ningún informe y que se

invocara “obsolescencia social””.

Destacaron finalmente que en esa instancia se constataron las

funciones que los nombrados revistieron en AFIP y lo manifestado por la

persona que formuló la denuncia en el ámbito de la AFIP concordaba con el

trámite, cuanto menos acelerado, que las autoridades superiores de la AFIP le

dieron al Expediente SIGEA 13333-071-2010, que culminó con el dictado de

la RG AFIP n° 2900/10 y con el extravío del Expediente SIGEA 13289-

12138-2010 (extraviado), en donde las áreas técnicas de la DGA se habían

expedido en forma contraria a otorgar la reclasificación de la posición

arancelaria (fs. 1/12).

Ingresadas las actuaciones a este tribunal, se corrió vista al Sr.

Fiscal en los términos del artículo 180 del CPPN (fs. 14), el Dr. Federico

Delgado requirió la instrucción y solicitó se solicitó una serie de medidas (fs.

15/16).

III. Pruebas.

1) Informe de la Procuración del Tesoro de la

Nación de fs. 166/170 del que se desprende que el análisis de la Actuación

SIGEA 13289-12138-2010 (extraviado), en relación con su regularidad

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resultaba difícil de concretar porque solamente se contaba con fotocopias de

algunas de sus actuaciones, acerca de las cuales la Dirección General de

Asuntos Jurídicos señaló que no certificaban los originales y que no obstante

correspondía señalar que la irregularidad que de inmediato se advertía

resultaba de lo informado por la Subdirección General Técnico Legal

Aduanera en su nota n° 43 (fs. 69/70 carpeta 12146), de que tales actuados no

habían podido ser localizados en el ámbito de la Subdirección General.

Además, que no se detallaban otras indagaciones tendientes a

ubicar las referidas actuaciones, salvo la referencia de fs. 7 vuelta y su nota 5,

ni se dispuso su reconstrucción en los términos del artículo 105 del

Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto 1759/72 T.O. 1991,

ni una investigación al respecto.

En referencia a la Actuación 13333-71-2010 (RG 2900/2010)

se advirtieron desde la óptica del derecho administrativo, diversas

irregularidades. En primer término, que las distintas intervenciones de fs. 81

vuelta y 82 carecían de firmas, especialmente se resaltó la correspondiente a la

Subdirección General de Asuntos Jurídicos, que solamente era un visto bueno

indicado con abreviaturas, y que tenía un sello que mencionaba que se

encontraba a cargo de esa área una persona que no poseía el título de abogado.

Indicaron que la firma era un elemento necesario en toda

declaración de voluntad, pues probaba su autoría y ello resultaba aplicable a

todos los actos jurídicos, incluyendo los actos administrativos y los

preparatorios de estos.

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Que respecto del dictamen de los servicios permanentes de

asesoramiento jurídico, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos,

en su artículo 7, inciso d, disponía que se trataba de un procedimiento esencial

previo a la emisión del acto administrativo.

Adujeron que además de no cumplir con tales características y

de no tener firma que se advierta en la fotocopia autenticada acompañada, la

indicación del sello situaba a cargo de dicho servicio jurídico a una agente

que, aparentemente, carecía del título de abogada, en contradicción con lo

dispuesto por el artículo 11 de la Ley n° 12.954 de creación del Cuerpo de

Abogados del Estado, siendo que en caso de acefalía de un servicio jurídico,

su intervención solamente podía ser suplida por otro servicio jurídico, de

acuerdo con lo que dispusiera esa dependencia en ejercicio de sus funciones

de Dirección de dicho cuerpo.

Por otra parte explicaron que en el informe que inició la carpeta

de referencia 12146 de la Oficina Anticorrupción, emitido por la Subdirección

General de Auditoría Interna (fs. 5/8), se señaló que la Resolución General n°

2900 de la Administración Federal de Ingresos Públicos carecía de causa y

que esa exigencia, impuesta por el artículo 7, inciso b de la ley Nacional de

Procedimientos Administrativos, se refería a la existencia y correlación de los

antecedentes y circunstancias de hecho y de derecho que justificaban el

dictado del acto administrativo, o en otras palabras que en cada caso llevaban

a producirlo.

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Que en definitiva, el elemento causa comprendía los hechos y

el derecho en que el Estado apoyaba sus decisiones y tal falencia, resultaba de

acuerdo con el informe referido, por una parte, de que los antecedentes tenidos

en cuenta para derogar dicha Resolución General, expuestos en la Actuación

SIGEA 13288-1089-2010 cuya copia autenticada obraba a fs. 93/104 que

culminó con el dictado de la Resolución General n° 2911 del 14 de septiembre

de 2010 (es decir sólo 20 días posterior a la 2900), resultaban preexistentes a

su dictado y por otra parte, en dicho informe se omitió el procedimiento

establecido por la Resolución General AFIP n° 1618/03, tal como se advirtió

del cotejo de las previsiones del punto 2 del Anexo I (fs. 21/22) con las

constancias de fs. 78/84.

Finalmente, compartieron la conclusión de la Subdirección

General de Auditoria Interna, que señaló que se hizo caso omiso a las

opiniones técnicas preexistentes, ello en referencia a aquellas obrantes en al

Actuación Sigea 13289-12138-2010 (extraviado).

2) Declaración testimonial de Jorge Horacio

Calviño, Director de Técnica del Departamento Técnica de Nomenclatura y

Clasificación Arancelaria de la Dirección General de Aduanas de fs. 171/173,

en al cual al referirse al trámite que se le dio a la actuación SIGEA 13289-

12138-2010 (extraviado) y su intervención en la misma, indicó que como jefe

de departamento había intervenido en el análisis de la consulta, en conjunto

con el equipo técnico de la División Clasificación Arancelaria y aprobó y

elaboró un informe sobre la cuestión de la reclasificación planteada, que fue el

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informe 359/2010 (de TNCA), en virtud del cual se estableció que la

clasificación arancelaria de los bienes citados era 8528.71.19, en virtud de la

cual correspondía la tributación de impuestos internos a dichos bienes, que

entendía era la cuestión de fondo que preocupaba a la firma Telecentro para

iniciar la consulta.

Que presentaban dos modelos de aparatos, los dos cumplían la

glosa completa de la posición arancelaria citada, el argumento que planteaba

la empresa era que había una función accesoria que no estaba comprendida en

esa glosa que era el encriptado, lo cual no dejaba de ser un codificado y

posterior descodificado de la señal que ingresaba al equipo.

Explicó que el equipo recibía una señal, la decodificaba y la

ponía en un lenguaje legible y que independientemente de eso existían dos

resoluciones generales de clasificación como antecedente para equipos de las

mismas características, e incluso uno de ellos el mismo modelo, resolución

general 2134 AFIP y antes de la resolución se había un criterio que era el

dictamen nro. 81/06 y el criterio de la misma resolución que era el 78/06.

Agregó que la nomenclatura de posición arancelaria tenía

enmiendas cada cinco años, por ese motivo en esos dos últimos casos, el

código numérico no coincidía exactamente con el código numérico actual,

pero de acuerdo con la tabla de correlación estas dos últimas mercaderías que

fueron clasificadas en el año 2006 en la posición 8528.12.19 correspondían a

la actual 8528.71.19. Que dicha enmienda era internacional, de la

Organización Mundial de Aduanas.

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Relató que en la nota se había expuesto entonces que no

correspondía la clasificación arancelaria, ya que no era un trámite pedir la

reclasificación arancelaria, se pedía la clasificación y se entendió que no

correspondía la clasificación porque existía la posición específica que

describía perfectamente a los equipos, por interpretación general de la regla

interpretativa número uno y número seis del sistema armonizado, en virtud a

que lo solicitado tendría que ver con la aplicación de eventuales

modificaciones a la posición arancelaria con consecuencias en la aplicabilidad

de impuestos internos, se recomendó la intervención del área técnica de la

AFIP DGI a los fines de emitir opinión en el área de su competencia.

Indicó que en este caso resultaba así, pero no siempre las

clasificaciones arancelarias repercutían en los impuestos internos, la

presentación de la empresa Telecentro correspondía que se hiciera, como se

hizo, ante la Dirección General de Aduanas y el trámite que siguió esa

presentación de Telecentro había sido el siguiente, ingresó a la Subdirección

General Técnico Aduanera y de allí pasó a la Dirección de Técnica y al

Departamento Técnica de Nomenclatura y Clasificación para su análisis por la

División Clasificación Arancelaria.

Al ser consultado respecto de si a su entender la actuación

SIGEA 13289-12138-2010 (extraviado) siguió todos los pasos acordes a la

normativa interna, manifestó que si, dejando constancia que no era una

presentación en los términos de la Resolución General 1618 de AFIP, que era

el régimen que regulaba las consultas a pedido de parte, porque pidieron una

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reclasificación, que sería como un informe por mantener un interés legítimo en

una cuestión reclasificatoria.

En relación con el procedimiento por el cual se modificó la

clasificación arancelaria que presentaba la categoría de productos clasificados

como “aparatos receptores, decodificadores y descifradores de señales de

televisión, ubicándoselos dentro de la posición arancelaria 8528.71.90 de la

nomenclatura común del MERCOSUR dijo que había salido una resolución,

pero el área de su dependencia se había enterado por el Boletín Oficial, que no

tenía conocimiento de cómo fue el trámite ya que no había pasado por su área

y que dicha posición implicaba que no se debían pagar impuestos internos.

Agregó en referencia a la derogación de la resolución AFIP

2900/10 que cuando tomaron conocimiento de la clasificación, lo pusieron en

conocimiento de la Dirección de Técnica, su jefatura directa, que no

compartían el criterio y en esos días hubo una presentación de la Secretaría de

Industria de la Provincia de Tierra del Fuego, en discrepancia con esa

resolución general, por lo cual se tramitó la actuación 13288-1089-2010 y se

elaboró la nota nro. 861/2010 (de TNCA) proponiendo la derogación de la

Resolución General, lo cual prosperó produciendo la nueva resolución que

derogó la RG 2900.

Al referirse al procedimiento según RG AFIP nro. 1618/03 y la

instrucción general 8/07 explicó que dicha resolución reglamentaba la consulta

a pedido de parte de clasificación arancelaria, así como la intervención en

casos infracciónales y supeditación clasificatoria y que la instrucción 8 no la

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tenía presente. Que las consultas debían ingresar por Mesa General de

Entradas dirigidas a la Subdirección General Técnica Aduanera, Dirección de

Técnica Aduanera y el último era el Departamento.

Finalmente en cuanto al trámite que debió haber seguido el

expediente SIGEA 13333-071-2010 (RG 2900/2010) dijo que si era una

consulta a pedido de parte, era el que reglamentaba la RG 1618, anexo I y si el

trámite era de oficio desconocía el procedimiento a seguir. Asimismo, indicó

que los criterios de clasificación los firmaba el Departamento y las

Resoluciones Generales el Administrador Federal que era quien tenía la

facultad y que los dictámenes en materia de clasificación no tenían carácter

vinculante para la autoridad llamada a resolver.

3) Declaración testimonial de Gladys Liliana

Morando, Subdirectora General de Técnica Legal Aduanera de la Dirección

General de Aduanas de fs. 174/176, ocasión en la que manifestó en relación

con el trámite que se le dio a la actuación SIGEA 13289-12138-2010

(extraviado) y que su intervención en la misma, que se inició por una

presentación de la firma Telecentro pidiendo una reclasificación técnica y ella

en ese momento era Directora de Técnica. Que el que interviene en ese trámite

es el Departamento Técnica de Nomenclatura y Clasificación Arancelaria que

dependía de la Dirección de Técnica.

Dijo que ellos hicieron el informe técnico de su competencia y

ella compartiendo el informe se lo elevó a la Subdirección General Técnico

Aduanera. Que la reclasificación que solicitó esta firma no era un trámite

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reglado, sino que en el trámite del mismo se consideró la intervención de otra

área de la AFIP por tratarse de cuestiones de impuestos internos y en la misma

nota dijeron que el tema técnico estaba cerrado en la cuestión y sugirieron el

tratamiento del tema de impuestos internos.

En relación con el procedimiento habitual y la autoridad

facultada para realizar tal modificación, manifestó que eso estaba delegado por

el decreto 618/97 en el Administrador Federal.

Indicó que el trámite que estaba reglado para un criterio de

clasificación era la Resolución General 1618, eso si se hacía el informe

técnico por el Departamento Técnica de Nomenclatura y Clasificación

Arancelaria, ellos emitían un criterio y esos criterios eran elevados para la

firma del Administrador Federal. Que en general los interesados se

presentaban y pedían una definición clasificatoria para todos los trámites que

era el criterio de clasificación y que de oficio, creía que no esta previsto que se

pudiera realizar, que no lo recordaba y de acuerdo a la Resolución General de

AFIP 1618 en el anexo I, decía que era a pedido de parte, sin perjuicio de que

el Administrador General tenía facultades para hacerlo de acuerdo al Decreto

618/97.

Agregó que a su entender la actuación SIGEA 13289-12138-

2010 (extraviado) siguió todos los pasos acordes a la normativa interna, ya que

respecto a la reclasificación no había una norma y con relación al faltante de

dicho expediente, expuso que cuando asumió en la Subdirección General

Técnico Legal Aduanera en diciembre del año 2015, a pedido de la

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Subdirección General de Auditoria Interna de localizar el expediente notaron

el faltante y ordenaron la reconstrucción.

Además manifestó en referencia al procedimiento por el cual se

modificó la clasificación arancelaria, que presentaba la categoría de productos

clasificados como “aparatos receptores, decodificadores y descrifradores de

señales de televisión”, ubicándoselos dentro de la posición arancelaria

8528.71.90 de la Nomenclatura Común del MERCOSUR, que de eso se

enteraron a través del boletín oficial cuando se publicó la resolución 2900 y

que no tuvieron intervención en ese caso en el área técnica.

Dijo que esa modificación repercutió en los impuestos de orden

interno y en torno a la derogación de la resolución AFIP 2900/10 explicó que

después si llegó una actuación iniciada a su área técnica derivada de la

Subdirección General Técnico Aduanera, donde se refería que esa cuestión a

partir de una nota que había emitido una dependencia del Área Aduanera

especial que hacía alusión a que esa Resolución 2900 le traía inconvenientes,

entonces se envió para analizar en el área técnica.

Que creía que hablaba de lo que implicaba la diferencia de

clasificación, como que la dejaba fuera de competencia, y en esa actuación se

hizo un informe técnico y se elevó con el proyecto para dejar sin efecto la

Resolución 2900. Agregó que a su entender el Administrador Federal tenía

facultades para dictar resoluciones de ese tipo.

Manifestó que los dictámenes técnicos en materia de

clasificación no tenían carácter vinculante, porque no tenían la facultad de

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emitir por el decreto 618/97 las clasificaciones y que el alcance de un criterio

era general.

Finalmente, dijo que había varias circunstancias que podían

hacer que se pidiera un nuevo criterio, como el paso del tiempo o

modificaciones específicas.

4) Declaración testimonial de Néstor Abelardo

Sosa, Subdirector General de Auditoria Interna de AFIP de fs. 184/187,

ocasión en la cual se refirió al trámite por el cual se modificó la clasificación

arancelaria que presentaba la categoría de productos clasificados como

“aparatos receptores, decodificadores y descifradores de señales de televisión”

ubicándoselos dentro de la posición arancelaria 8528.71.90 de la NCM

mediante el dictado de la Resolución 2900/10 y dijo que no había seguido

todos los pasos establecidos en la normativa que regulaba dichos asuntos,

porque el procedimiento estaba establecido en la Resolución 1618/03, que

establecía cómo era el origen de la consulta, dónde se debía originar y cuales

eran las instancias internas pre-intervinientes antes de su firma por la máxima

autoridad.

Dijo que la autoridad dentro de la AFIP poseía facultades para

dictar criterios en materia de clasificación arancelaria de mercaderías era la

línea jerárquica, que sería la Subdirección General Técnico Legal Aduanera

que era la autoridad técnica y finalmente el Administrador Federal que era

quien terminaba firmando la resolución. También la Subdirección de Asuntos

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Jurídicos eran instancias previas para la firma por el Administrador General,

uno desde el punto de vista técnico aduanero y otro de legislativo.

Explicó que para una modificación en los criterios en materia

de clasificación arancelaria de mercaderías había que seguir un procedimiento

que era la Resolución 1618/03 que establecía cuáles eran los pasos a seguir

para la aprobación de una modificación arancelaria y que los dictámenes

técnicos en materia de clasificación no tenían un carácter vinculante para el

Administrador General.

En relación con el extravío del expediente SIGEA 13289-

12138-2010 indicó que tenía conocimiento que no se lo pudo localizar a los

efectos de la auditoria, y que la Subdirección de Técnica Aduanera había

iniciado una reconstrucción del expediente con las actuaciones que tenían y un

sumario administrativo para el deslinde de responsabilidades.

Por otra parte, en relación a las denuncias recibidas, dijo que no

todas iban al sector de auditoria, solo las que contenían la inconducta de algún

funcionario de AFIP y que las funciones de la Dirección de Auditoria eran

auditar la razonabilidad de los controles internos en materia legal en el ámbito

de la AFIP, así como el adecuado ambiente de control.

Finalmente explicó que la resolución que dictó el Administrador

Federal era de alcance general.

5) Escrito presentado por Néstor Abelardo Sosa

Subdirector General de Auditoria Interna de AFIP a fs. 198/200, en el cual

refirió que el trámite que derivó en el dictado de la Resolucón 2900/10 no

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siguió todos los pasos establecidos en la normativa que regulaba dichos

asuntos porque la actuación que dio origen a la misma no se ajustó al

procedimiento de consulta de clasificación arancelaria establecido mediante

Resolución General nro. 1618/03, ya que no se emitió Criterio de

Clasificación por parte de la División Clasificación Arancelaria, el que debía

ser aprobado por el Departamento de Técnica de Nomenclatura y

Clasificación Arancelaria, ni se dio debida intervención a la Dirección

Técnica.

Que a diferencia de ello, el procedimiento se inició de oficio

mediante nota de propuesta n° 1670/2010 de la Subdirección Técnico Legal

Aduanera en la que se clasificó en el ítem NCM 8528.71.90 a los aparatos que

cumplían simultáneamente las tres funciones de recepción, decodificación y

descifrado de señales de televisión, área que elaboró el correspondiente

proyecto de resolución general, que fue conformado por la Dirección General

de Aduanas y la Subdirección General de Asuntos Jurídicos, contara con las

intervenciones de las Direcciones de Legislación y de Secretaría General y el

análisis, consideración y firma del Administrador Federal.

Explicó que en la referida actuación, no se hizo referencia a la

presentación efectuada en el mes de mayo de 2010 por la firma Telecentro SA

en la cual se solicitó “reclasificar” a los receptores de televisión por cable

marca Motorola, modelo DCT-700 y Coship CDVBT-5120.

Asimismo, dijo que a tenor de ello se expidió oportunamente el

Departamento Técnica de Nomenclatura y Clasificación Arancelaria,

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clasificando en el ítem NCM 8528.71.19 de conformidad con la nota nro.

359/2010 (de TNCA) avalada por la Dirección de Técnica y haciendo

extensiva al caso la conclusión recaída en la Resolución General n° 2134/2006

(AFIP) mediante la cual se ubicó, entre otras mercaderías, a un receptor-

decodificador integrado, similar al aparato que nos ocupaba en la posición

arancelaria NCM 8528.12.19, conforme Criterio de Clasificación n° 81/2006,

posición arancelaria que cayó en desuso a partir del 1 de enero de 2007 por

aplicación de la enmienda del Sistema Armonizado de Designación y

Codificación de Mercancías (SADyCM), siendo su equivalente la posición

arancelaria NCM 8528.71.19.

Adunó que la Resolución General n° 2900/2010 (AFIP) no

modificó, sustituyó, ni derogó a la Resolución General n° 2134/2006 (AFIP),

en orden al cambio producido en la clasificación arancelaria de los equipos

Receptores-Decodificadores Integrados (IRD), acción que hubiera resultado

procedente por cuanto una mercadería no podía tener dos clasificaciones

diferentes.

En relación con la autoridad dentro de la AFIP que poseía

facultades para dictar criterios en materia de clasificación arancelaria de

mercaderías, expuso que el procedimiento de consulta de clasificación

arancelaria estaba normado por la Resolución General n° 1618/2003 (AFIP) y

que dicho marco normativo establecía que los criterios de clasificación eran

emitidos por la División Clasificación Arancelaria y aprobados por el

Departamento Técnica de Nomenclatura y Clasificación Arancelaria, ello sin

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perjuicio de considerar que la misma norma preveía la intervención posterior

de la Subdirección General Técnico Legal Aduanera, de la Dirección General

de Aduanas y de la Subdirección General de Asuntos Jurídicos, como

instancias previas al análisis, consideración y firma de las correspondientes

resoluciones generales por parte de la Administración Federal.

En cuanto a si el Administrador Federal tenía facultades para

realizar una modificación en los criterios en materia de clasificación

arancelaria de mercaderías de oficio, manifestó que la Resolución General n°

1618/2003 (AFIP) establecía el procedimiento de consulta clasificatoria y en

su Anexo I constaban los pasos a seguir para la aprobación de Criterios de

Clasificación y eventualmente para proceder a la modificación de los mismos,

sea que se tratara de trámites a pedido de parte o de oficio.

Que para hacerlo de “oficio” debería avocarse, pero que

estimaba que la avocación no resultaría aplicable ante casos netamente

técnicos, ya que para decidir sobre cualquier tema técnico el Administrador

Federal debía contar con un informe previo del área o áreas técnicas con

competencia en la materia, por la sencilla razón –totalmente práctica- de que

el no necesitaba para tomar la decisión y plasmarla en un acto administrativo,

luego el Administrador Federal podía decidir basándose en esos antecedentes

de acuerdo a su criterio, empero sin dichos antecedentes se hallaba en materias

técnicas totalmente ciego ante la decisión a tomar.

Dijo que los dictámenes técnicos en materia de clasificación

parecería en principio que no serían vinculantes para el Administrador

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Federal, aunque la especificad de los conocimientos técnicos que traía

aparejada la individualización y clasificación arancelaria de mercaderías, dio

lugar a la definición del procedimiento de consulta clasificatoria referido.

Que en igual sentido debía considerarse que entre las áreas de

la Dirección de Técnica dependiente de la Subdirección General Técnico

Legal Aduanera de la Dirección General de Aduanas, estaban las de asesorar

en materia técnica aduanera a la Superioridad y demás dependencias, propiciar

actos normativos de carácter general en materia de importación, exportación y

nomenclatura y clasificación arancelaria e intervenir en las solicitudes de

emisión de normas en los aspectos de su competencia impulsados por las áreas

de la Administración Federal.

Agregó que los criterios técnicos que elaboraban las áreas

inferiores y que luego subían en la estructura de AFIP hasta la consideración

del Administrador Federal, eran el producto de los antecedentes de

clasificación, los análisis técnicos y demás tareas que desarrollaban las áreas

técnicas con competencia asignada específicamente en esa materia y estimó

que el Administrador Federal no estaba obligado a receptar el Criterio Técnico

sustentado por el o los órganos inferiores, pero creía que si no los aceptaba,

debería devolverlos para su revisión, porque si dictara una resolución general

contraria, para que esta se encontrara debidamente motivada resultaría

necesario que los antecedentes que la sustentaran fueran válidos, completos y

congruentes con la resolución que estaba emitiendo, más claramente debería

estar sustentado el apartamiento al criterio del área técnica en forma plena.

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En referencia a la derogación de la Resolución 2900/2010 de

fecha 14 de septiembre de 2010 dijo que a días de su publicación se presentó

el Secretario de Industria de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas

del Atlántico Sur ante la Administración Federal cuestionando la citada norma

y en particular, el criterio de considerar que la función de descifrar la

información que procesaban estos equipos diera lugar a cambiar la

clasificación de dicha mercadería y se planteó que el ítem NCM 8528.71.19

estaba incluido en la ley nro. 26.539 de impuestos internos con el objeto de

proteger la producción nacional.

Que a dicha nota se le dio trámite según los lineamientos de la

Resolución General n° 1618/2003 y se expidió el Departamento Técnica de

Nomenclatura y Clasificación Arancelaria mediante la Nota n° 861 del 8 de

septiembre de 2010 informando la existencia de antecedentes clasificatorios

para esas mercaderías, en particular los casos tratados en los criterios de

clasificación n° 78/06 y 81/06 que dieron lugar, entre otros, al dictado de la

Resolución General n° 2134/2006 y en consecuencia dicha área sugirió dejar

sin efecto la norma en cuestión y acompañó un proyecto de resolución general

que dio origen al dictado de la Resolución General n° 2911/2010, publicada en

el Boletín Oficial del 17 de septiembre de 2010.

Explicó que mediante la actuación SIGEA n° 13289-25977-

2016 –nota n° 2828/2016 (DG ADUA) del 22/12/2016 se informó a la

Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Hacienda y

Finanzas Públicas que los antecedentes administrativos fueron reconstruidos y

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remitidos bajo el SIGEA n° 1-251498-2016 a la Oficina Anticorrupción el

22/03/2016.

6) Actuaciones remitidas desde la AFIP de fs.

184/197; 204/233; 244/367 y 375/293.

7) Declaración testimonial prestada por Ignacio

Martín Irigaray, a cargo de la Subsecretaría de Investigaciones de la Oficina

Anticorrupción de fs. 427/429 quien manifestó que en primer lugar no era

cierto que las empresas mencionadas a fs. 1/11 del expediente no fueron

denunciadas, porque el listado completo que aportó la auditoria de AFIP fue

remitido junto con la denuncia, con lo cual era una cuestión del Ministerio

Público si requería por un hecho o más de uno y contra quien dirigía la acción.

Que lo que denunció la OA no fue una evasión, sino una

posible administración fraudulenta en perjuicio del Estado Nacional, que no

era sólo aprovechar el dictado de la resolución que dejó sin arancel el material,

sino haber participado de un procedimiento que estimaron ilegal destinado a

dejar “ex profeso” sin arancel el material que Telecentro ya había comprado.

Refirió que había dos diferencias entre Telecentro y el resto de

las empresas, una cuantitativa (casi el ochenta por ciento del material auditado

había sido ingresado por Telecentro, mientras que la mayoría de las

operaciones de las demás empresas del listado eran de escasa cantidad e

incluso algunas parecían el ingreso de muestras para la posterior

comercialización.

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Que resultaba normal que ante una clasificación en la que un

producto dejaba de estar arancelado hubiera empresas que ingresaran ese

producto para intentar aprovechar la posibilidad de mayor margen que daba el

producto) y la otra cualitativa (Telecentro había solicitado la nueva

clasificación de esos productos, había realizado un informe técnico previo para

tratar de obtenerla y había documentado que ya había comprado el material

antes de que saliera la resolución).

Indicó que por lo tanto, era razonable sospechar que todo el

procedimiento y todas las irregularidades señaladas en la auditoria estaban

dirigidas a beneficiar a Telecentro y aclaró que el principal enfoque de la OA

se relacionaba con la conducta de los funcionarios públicos y por lo tanto

alcanzaba a los particulares en su relación con esos actos funcionales.

Que en este caso el vínculo encontrado era el interés expuesto

expresamente por Telecentro atendido de manera –a criterio de la OA ilícito-

por el Administrador General de AFIP, en relación con la obligación de

tributar y con el perjuicio que podría haber sido ocasionado a la Dirección

General de Aduanas, que debía surgir de la auditoria de la AFIP, ya que

existían variantes que desconocía, por ejemplo si el material pagaba arancel el

ingreso de unidades de muestra podría tener un régimen distinto, lo que

carecería de sentido si el material no paga.

Por otra parte, refirió que las razones por las que la OA

consideró una hipótesis no fueron sólo de ilicitud en términos generales sino

específicamente de comisión de delito penal, eran las razones expuestas en el

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dictamen y que motivaron la denuncia. Que en términos generales según

recordaba la auditoria de AFIP y el análisis de esos antecedentes indicaban

que frente a un pedido de clasificación de cierto material para que no hubiera

arancel de ingreso que había sido desaconsejado por las áreas técnicas del

organismo y después de una supuesta intervención del Ministerio de

Economía, el trámite administrativo se había truncado, el organismo había

iniciado de oficio uno nuevo y el Administrador General Ricardo Echegaray

había dictado una resolución a la medida de aquél interés en un expediente a

parte en el que se había omitido la opinión técnica en el que por lo menos uno

de los funcionarios firmantes de una de las áreas indicaba expresamente que

limitaba su intervención a una revisión formal por expresa indicación de sus

superiores y en el que Echegaray dictaba una resolución que formalmente

podía estar entre aquéllas a las que estaba facultado, pero a juicio de la OA

lucía irrazonable, carente de sostén técnico y aparentaba ser con el rigor

propio de una investigación preliminar un desvío de poder.

Agregó que a eso seguía la sospechosa desaparición del

expediente original y la necesidad de revocar aquella resolución por ser

contraria a un régimen específico de promoción que alcanzaba a una

provincia.

Dijo que no había impedimento para que el particular de una

empresa solicitara una clasificación o una reclasificación arancelaria del

material y en este caso según recordaba, el pedido era de reclasificar, pero por

las razones técnicas dadas por la empresa, las áreas técnicas entendían que era

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un pedido de clasificación, porque la razón específica del pedido era que el

material tenía características distintas a aquél incluido en la categoría

arancelada.

8) La carpeta de referencia nro. 12146 de la

Oficina Anticorrupción, que contiene la documentación que avala la denuncia

que dio origen a la presente.

De aquella se pueden extraer los siguientes hitos que se fueron

sucediendo en marco del caso en estudio, los cuales se presentan de manera

cronológica:

Actuación SIGEA nro. 13289-12138-2010 (extraviada):

• Se inició a raíz de la presentación efectuada por la firma Telecentro SA

con fecha 12/5/10 en la cual se puso en conocimiento que la firma había

adquirido en el extranjero partidas de receptores de televisión por cable marca

Motorola, modelo DCT-700 y Coship CDVBT-5120 y solicitaron la

reclasificación arancelaria de los mismos destacando que se trataba de equipos

descifradores o desencriptadores, adjuntando un dictamen elaborado por la

Universidad Tecnológica Nacional (fs. 30/31 carpeta de referencia nro. 12146

OA).

• Nota nro. 359/10 suscripta por el Ing. Calviño, Jefe el Departamento

de Normativa y Clasificación Arancelaria de la Dirección de Técnica de fecha

18/6/10 con el visto bueno de la Cont. Púb. Morando, Directora Técnica de la

Subdirección General Técnica Legal Aduanera de la misma fecha (Nota nro.

1386/10), se desprende que la problemática planteada ya había sido abordada

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en el trámite de la Resolución General nro. 2134/06 mediante el Criterio de

Clasificación nro. 81/06 y que dicha posición arancelaria había caído en

desuso por imperio de la Enmienda IV del Sistema Armonizado de

Designación y Codificación de Mercancías, de lo que se infería que la

presencia de cifradores o descifradores no vulneraba la clasificación como

receptor-decodificador integrado (IRD). Además, se agregó que siendo que se

estaba en presencia de dos categorías de aparatos con prestaciones distintas

por cuanto uno de ellos resultaría un aparato IRD que podría calificarse como

“básico” y el otro un IRD con funciones adicionales, se estimó apropiado

consultar si esa condición tenía incidencia en el aspecto de tributación interna

atento que compartían una misma designación y codificación en términos de

clasificación arancelaria la que se encontraba mencionada en la Planilla Anexa

II al inciso b) del artículo 70 de la Ley de Impuestos Internos, por lo cual

podría darse intervención a la Subdirección General de Asuntos Jurídicos (fs.

48/51 carpeta de referencia nro. 12146 OA).

• Nota nro. 1183/10 de fecha 18/6/10 suscripta por Pedro Gustavo

Roveda, en su carácter de Subdirector General Técnico Legal Aduanero,

dirigida a la Subdirección General de Asuntos Jurídicos solicitando

intervención de la misma en virtud del informe producido por el Departamento

Técnica de Nomenclatura y Clasificación Arancelaria (fs. 23 carpeta de

referencia nro. 12146 OA).

• Nota nro. 21/2010 de fecha 29/6/10 suscripta por el Dr. Requeijo,

Director de Asesoría Legal Aduanera, dirigida a la Dirección General de

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Asuntos Jurídicos a raíz de dicha consulta (fs. 24 carpeta de referencia nro.

12146 OA).

• Actuación nro. 648/10 (DI ALIR) de fecha 8/7/10, suscripta por el

Dr. Marcelo A. Nieto, Jefe del Departamento Asesoría Legal Tributaria de la

Dirección de Asesoría Legal Impositiva y de los Recursos de la Seguridad

Social, en la cual se indicó que en virtud del artículo 86 de la Ley del tributo el

Poder Ejecutivo Nacional se encontraba facultado, previos informes técnicos

favorables y fundados de los ministerios que tuvieren jurisdicción sobre el

correspondiente ramo o actividad y, en todos los casos, del Ministerio de

Economía a disminuir o dejar sin efecto el gravamen previsto en dicha ley.

Además, que el artículo 71 faculta al Poder Ejecutivo para introducir

modificaciones a dicha planilla motivadas en razones de técnica de

nomenclatura y clasificación arancelaria o derivadas de necesidades

relacionadas con el régimen tributario aplicable a las operaciones de comercio

exterior nacional. Así, se concluyó que en la medida en que se considere que

las mercaderías involucradas en autos resultaren encuadradas en el plexo

normativo del Sistema Argentino de Televisión Digital Terrestre, resultaría

razonable que su tratamiento tributario fuera acorde con tal política de

promoción, en el marco de las facultades concedidas al Poder Ejecutivo

Nacional, remitiendo lo actuado a la Subdirección General de Asuntos

Jurídicos para su consideración (fs. 54/61 carpeta de referencia nro. 12146

OA).

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• Nota nro. 512/10 (DI ALIR) de fecha 8/7/10 mediante la cual la Lic.

Celeste Ballesteros, de la Dirección de Asesoría Legal le eleva las actuaciones

con el informe elaborado por el Departamento Asesoría Legal Tributaria a la

Subdirección General de Asuntos Jurídicos, haciendo referencia que las

compartía (fs. 64 carpeta de referencia nro. 12146 OA).

• A fs. 65 de la carpeta de referencia OA obra constancia de su

recepción en la Subdirección General Técnico Legal Aduanera con fecha

8/7/10.

• Luego de ello, según surge de los autos principales fue remitido al

Ministerio de Economía en los términos del artículo 71 de la Ley de Impuestos

Internos.

• Constancia de recepción de dicho expediente desde el Ministerio de

Economía de fecha 10/8/10 suscripta por Pedro Gustavo Roveda.

Actuación SIGEA nro.13333-71-2010

• Se inició por nota nro. 1670/10 con fecha 19/8/10 suscripta por Pedro

Gustavo Roveda, Subdirector de la Subdirección General Técnico Aduanera

con el visto bueno de María Siomara Ayerán, Director General de la

Dirección General de Aduanas, en la cual impulsó un proyecto de resolución

en los términos del artículo 7 del Decreto nro. 618/97 para ser suscripto por el

Administrador Federal, en el cual solicitaba se clasifique a los aparatos que

cumplieran simultáneamente las tres funciones (recepción-decodificación y

descifrado) en la posición arancelaria 8528.71.90 de la NCM en virtud del

Decreto nro. 1148/09 que creó el Sistema Argentino de Televisión Digital

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Terrestre y el Decreto nro. 364/10 que declaró de interés público dicho sistema

(fs. 77/78 carpeta de referencia nro. 12146 OA).

• Nota nro. 302/10 de fecha 23/8/10 firmada por la Ing. Adriana Clara

Gauna del Departamento Desarrollo de Normas Aduaneras, dirigida a la

Dirección de Legislación en la cual eleva el proyecto de resolución general

elaborado por la Subdirección General Técnico Legal Aduanera y conformado

por la Dirección General de Aduanas, dejando la salvedad que según lo

instruido, el mismo debía hallarse a la firma del Sr. Administrador Federal ese

día, por lo cual la intervención de esa área se limitó a la adecuación del texto a

la técnica legislativa (fs. 79 carpeta de referencia nro. 12146 OA).

• Resolución General nro. 2900/2010 de fecha 24/8/10 mediante la

cual se dispuso ubicar en la Posición Arancelaria 8528.71.90 de la

Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) a la mercadería descripta

como “Aparato receptor, decodificador y descifrador de señales de televisión”,

ello fundado en el Decreto 1148/09 mediante el cual se creó el Sistema

Argentino de Televisión Digital Terrestre y el Decreto 364/10 que declaró de

interés público la Plataforma Nacional de Televisión Digital Terrestre,

suscripta por Ricardo Daniel Echegaray en su carácter de Administrador

General (fs. 26/27 carpeta de referencia nro. 12146 OA).

Actuación SIGEA nro. 13288-1089-2010

• Se inició por nota del Secretario de Industria de Tierra del Fuego,

con fecha 31/8/10, en la cual expuso que a partir del dictado de la RG 2900/10

se decidió clasificar los decodificadores para señales de tv en la posición

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8528-71-90, que no se encontraba alcanzada por impuestos internos y que la

posición que se aprobó en la Ley de Impuestos Internos , a efectos de proteger

la producción nacional era la 8525-71-19, que era la que entendían

correspondía por la definición específica impuesta en el Nomenclador

Arancelario. Por otra parte destacó que la nueva posición amplia la

tipificación bajo la denominación descifrador, lo que no cambiaría su

clasificación y que de mantenerse su vigencia hacía nula la posibilidad de

fabricar decodificadores en Tierra del Fuego (fs. 86 carpeta de referencia nro.

12146 OA).

• Nota nro. 1819/10 de fecha 8/9/10 dirigida al Departamento

Nomenclatura y Clasificación Arancelaria, suscripta por Pedro Gustavo

Roveda, en la cual solicita se indicara si existían antecedentes de clasificación

para ese tipo de mercaderías, solicitando se le de urgente trámite (fs. 92

carpeta de referencia nro. 12146 OA).

• Nota nro. 861/2010 de fecha 8/9/10 dirigida a la Dirección de

Técnica, suscripta por el Ing. Jorge Calviño, Jefe del Departamento Técnico

de Nomenclatura y Clasificación Arancelaria en la cual estimó correspondía

dejar sin efecto la norma en cuestión, acompañando un proyecto de

Resolución, citando lo actuado en el marco de la Actuación nro. 13289-16563-

2006 y nro. 13289-10265-2006 (fs. 93/94 carpeta de referencia nro. 12146

OA).

• Nota nro. 2123/10 de fecha 8/9/10 dirigida a la Subdirección General

Técnico Legal Aduanera, suscripta por la Gladys L. Morando, Directora de la

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Dirección Técnica, en la cual le remite lo actuado a consideración con el visto

bueno de la misma fecha (nota nro. 1825/10) de Pedro Gustavo Roveda,

Subdirector General Técnico Aduanero (fs. 96 carpeta de referencia nro.

12146 OA).

• Nota nro. 1119/2010 de fecha 9/10/10 dirigida a la Dirección de

Legislación, suscripta por María Siomara Ayerán, Directora General de

Aduanas, en la cual solicita se adecúe el proyecto a los requerimientos de la

Disposición AFIP nro. 446/09, previo a la suscripción por parte del

Administrador Federal (fs. 97 carpeta de referencia nro. 12146 OA).

• Nota de fecha 10/9/10 dirigida al Departamento Desarrollo de Normas

Aduaneras, suscripta por la Ing. Gauna de la Dirección de Legislación con el

visto bueno del Cont. Javier Alejandro Duelli, Jefe del Departamento

Desarrollo de Normas Aduaneras, en la cual dan traslado del proyecto

normativo. Luego contó con el visto bueno de la Subdirección General de

Asuntos Jurídicos (Nota nro. 329/10) de fecha 10/9/10 firmado por el Dr.

Simón Pedro Antonio Zárate, Director de Legislación y de la Dirección de

Secretaría General (nota nro. 1713/10) sin fecha, suscripto por Beatriz Susana

Scarpado, Subdirectora General. Posteriormente y sin fecha dieron el visto

bueno, Nélida Zulema Jaume, Directora de la Dirección de Secretaría General

y Pedro Gustavo Roveda, Subdirector General Técnico Legal Aduanero (fs.

98/99 carpeta de referencia nro. 12146 OA).

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• Nota 1176/10 de fecha 15/9/10 María Siomara Ayerán, Subdirectora

General de Aduanas, dio el visto bueno y lo pasó a la Administración Federal

(fs. 100 carpeta de referencia nro. 12146 OA).

• Resolución General nro. 2911/2010 de fecha 14/9/10 mediante la

cual se dispuso dejar sin efecto la Resolución General nro. 2900 a partir de la

fecha se publicación, inclusive, de la misma en el Boletín Oficial, ello toda

vez que la mercadería en cuestión se encontraba descripta en criterios

clasificatorios emitidos en los términos de la Resolución General nro. 1618, a

los fines de establecer un criterio uniforme, fue suscripta por Ricardo Daniel

Echegaray en su carácter de administrador General (fs. 28/29 carpeta de

referencia nro. 12146 OA).

9) Escrito presentado por los abogados del

Departamento de Gestión, Asesoramiento y Coordinación Judicial de la

Dirección de Asuntos Legales Administrativos de la AFIP de fs. 522/545, en

el cual solicitaron ser tenidos como querellantes, y en tal contexto realizaron

una sucinta exposición de los hechos denunciados, en el marco del cual

relataron que la actuación SIGEA n° 13289-12138-2010 luego de su paso por

el Departamento Asesoría Legal Tributaria de la Dirección de Asesoría Legal

Tributaria, dependiente de la DI ALIR, donde se dejó sujeta la gravabilidad de

los equipos a una evaluación en los términos del artículo 71 de la Ley de

Impuestos Internos, fue elevado por la Subdirección General Técnico Legal

Aduanera al Ministerio de Economía de la Nación –entidad competente para

dicha evaluación-, y que en paralelo se produjo una reunión en la que

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funcionarios de AFIP requirieron a la Directora Nacional de Impuestos –

funcionaria que a la postre resultó, quién anotició de tales extremos a

funcionarios de AFIP-, una opinión favorable respecto a la aplicación del

artículo 71, y que finalmente el expediente regresó a la AFIP y habría

contenido una respuesta negativa, extraviándose posteriormente en la misma

Subdirección General.

Al respecto se puntualizó que ante el rechazo del cambio en la

posición arancelaria por parte de las áreas técnicas y el encuadre –objetivo- de

los equipos en la posición arancelaria que implicaba tributación, sólo quedó el

camino del artículo 71 de la ley de Impuestos Internos, el cual requería la

intervención de la Dirección Nacional de Impuestos, dependiente del

Ministerio de Economía de la Nación y que enviado el expediente, tuvo lugar

una reunión en la Subsecretaría de Ingresos Públicos, por los motivos

indicados.

Se relató que la reunión fue descripta por Mabel Muguerza, por

entonces a cargo de la Dirección Nacional de Impuestos, en el correo

electrónico enviado en fecha 5/01/2016 al correo oficial del funcionario de

AFIP Ernesto Donato, por entonces Subdirector General de la Subdirección

General de Coordinación Técnico Institucional de la AFIP y el 7/01/2016 al

CP Néstor Sosa, Subdirector General de Auditoria Interna de AFIP.

Que en sus correos electrónicos, Muguerza relató como el Cr.

Luis María Capellano, Subsecretario de Ingresos Públicos a la fecha de los

hechos, organizó una reunión en la sede de la Subsecretaría de Ingresos

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Públicos y en ella, el Dr. Rafael Resnik Brenner –jefe de asesores de Ricardo

Echegaray- la instó a informar positivamente respecto del expediente

trasladado, APRA que el PEN dictara el decreto que exceptuara del pago de

impuestos a Telecentro por las operaciones efectuadas. A la reunión asistieron

Capellano, Resnik, Muguerza y el Cr. Eduardo Carbone, Subdirector General

de Legal y Técnica Impositiva de AFIP.

Se indicó que Muguerza explicó que Resnik presionó a toda la

reunión, indicando que refería una “decisión política” para acceder al pedido

de Telecentro, sin informe previo alguno y por razones de “obsolescencia

social”, lo que provocó que finalmente, en fecha 5/01/2016, frente al cambio

de autoridades del organismo, tomara la decisión de comunicar a los nuevos

funcionarios de AFIP dichos sucesos.

IV- Descargos.

a) Pedro Gustavo Roveda.

Al momento de prestar declaración indagatoria Pedro Gustavo

Roveda, presentó un escrito y se negó a contestar las preguntas del tribunal (fs.

438/465).

En primer lugar se refirió a la materia en trato y la normativa

aplicable, y explicó que cada servicio aduanero determinaba el lugar del

nomenclador en que ubicaba cada mercadería, de acuerdo a las reglas y notas

de la nomenclatura. Que era un sistema dinámico, ya que la ubicación de una

mercadería podía ser revisada y cambiada, por ser de actualización

permanente, modificable y no definitivo, ya que no siempre existía plena

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coincidencia sobre el lugar de nomenclatura en que debía ubicarse una

determinada mercancía y debía optarse por un solo lugar, el cual

posteriormente, podía ser revisado y cambiada su ubicación, inclusive podía

volver eventualmente luego de otro análisis a la primera clasificación o quizás

a una tercera, por diversas razones, como pudieran ser los avances

tecnológicos, ya que resultaba de consideración relevante para la clasificación,

el uso o función de los productos.

Puso como ejemplo de ello el caso de las tablets, un sujetador

de cabello y los porotos de soja desactivada y dijo que en los 3 ejemplos

citados, cada cambio de clasificación determinó una distinta carga impositiva,

siendo que durante la vigencia de alguna de ellas los importadores se

“beneficiaron” con el cambio de posición, ya que abonaron menos tributos que

los que correspondieron luego de los cambios de ubicación en el nomenclador.

Explicó que en virtud de que podía existir falta de coincidencia

en la clasificación era que podían producirse discrepancias con respecto a las

mismas, debido esencialmente a cuestiones de interpretación y aplicación del

nomenclador, razón por lo cual en la práctica se revisaban y se reubicaban las

mercaderías, a pedido de los particulares o de oficio por las aduanas a nivel

local o incluso a nivel del comité del Sistema Armonizado de la OMA, que en

determinados casos determinaba criterios de clasificación.

Indicó que a nivel local, a pedido de parte o de oficio, se

establecían criterios clasificatorios y en casos puntuales, normalmente

complejos o dudosos, el servicio aduanero establecía un criterio de

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clasificación, el cual era una decisión de la potestad del poder administrador

del estado y como acto administrativo que se plasmaba en una Resolución

General AFIP, se dictaba considerando las circunstancias de oportunidad,

mérito y conveniencia, ya que el acto administrativo no era más que una

decisión administrativa, por ello que la norma que lo facultaba al

Administrador Federal a su dictado no le imponía requisitos de dictámenes

técnicos o jurídicos previos y mucho menos vinculantes.

Expuso que el acto administrativo tenía límites jurídicos y que

la discrecionalidad del poder administrador del estado resultaba una cualidad

necesaria para poder administrar la cosa pública y por ello debía garantizar el

interés general o público y en algunos supuestos, la potestad de

discrecionalidad estaba reglada, mientras que en otros la ley permitía actuar o

no (criterio de proporcionalidad) elegir el momento, oportunidad o un medio

entre otros posibles para alcanzar un objetivo u otorgar a la administración un

margen de razonamiento y examen del asunto antes de la decisión.

Que en esos casos, el margen de la interpretación subjetiva por

parte de la administración pública era mucho más amplio, como en el caso que

nos ocupa, la ley permitía una discrecionalidad amplia, el Administrador

Federal podía dictar una R.G. estableciendo un criterio para esa mercadería, en

un momento determinado y de acuerdo a las circunstancias que rodeaban el

asunto en dicho momento, pero también estaba facultado para revisar ese

criterio posteriormente de acuerdo a nuevas circunstancias de ese momento y

modificarlo.

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Agregó que siempre debía respetarse el límite de que la

decisión administrativa no resultara arbitraria y dicho límite fue respetado en

la decisión administrativa que nos ocupa y que otro tema a consideración era

el de la motivación del acto y el acto en cuestión se encontraba debidamente

motivado.

Concluyó que, por ello y resultando ser en consecuencia dicho

acto administrativo un acto legítimo no era posible cuestionar las

circunstancias de oportunidad, mérito o conveniencia que se tuvieron en

cuenta para su dictado, mucho menos desde la órbita jurídico penal y que

sobre la presunción de legitimidad de los actos administrativos debía recordar

que poseían fuerza ejecutoria y plenos efectos, a menos que éstos fueran

suspendidos por decisión de la propia Administración o de un juez

competente.

Argumentó que en consecuencia, la RG AFIP n° 2900/2010 era

una acto administrativo que se presumía legítimo, poseía fuerza ejecutoria y

plenos efectos, a menos que fuera suspendido por decisión de la propia

Administración o de un juez competente para hacerlo, lo que ocurrió en el

caso de autos, motivo por el cual dicho acto no podía ser cuestionado por el

juez penal, porque se presumía legítimo y fue dictado dentro del ámbito de la

competencia reglamentaria que poseía el poder administrador para concretar la

aplicación de la ley a las circunstancias particulares que surgían de la realidad

de los hechos. Que siendo que definir las cuestiones vinculadas con las

posiciones arancelarias, era una cuestión técnica y científica confiada a un

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organismo especializado como la DGA, este último poseía la potestad de

precisar o modificar las posiciones existentes.

Dijo que la Administración –en este caso la DGA- poseía una

“discrecionalidad técnica” es decir, un ámbito de libertad en el cual

desarrollaba sus potestades, en materia en la que se requerían conocimientos

técnicos o científicos especiales.

También explicó que la doctrina sostenía que la experiencia y

capacidad profesional de la Administración sobre los conocimientos técnicos,

implicaba que los tribunales no estaban preparados para supervisar este tipo de

apreciaciones, valoraciones o decisiones y por ende, se indicaba que la

discrecionalidad técnica de la Administración no era revisable judicialmente,

salvo caso de arbietrariedad o ilegalidad manifiestas y la conclusión en

contrario a la que arribe un tribunal judicial, debía ser objetiva e

incontrovertible desde el punto de vista técnico o científico, además de no

estar influenciada por valoraciones de índole social, política o económica.

Concluyó que al establecer la posición arancelaria aplicable al

caso, el poder administrador ejerció una legítima competencia científica y

técnica, basada en criterios fundados y objetivos, que no podían ser

desconocidos por los jueces, salvo casos de arbitrariedad o ilegalidad

manifiesta y que existía un principio de deferencia a favor del criterio de la

autoridad científica, que no podía ser soslayado, ni desconocido por el Poder

Judicial, a riesgo de invadir competencias constitucionales de la

Administración y de violar el principio medular de la división de poderes.

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Que la clasificación que estableció la RG AFIP n° 2900/2010

era una solución válida y posible y se encontraba dentro del marco legal, del

mismo modo que aquella que reemplazo –RG AFIP n° 2911/2010- ambas eran

decisiones posibles y en determinadas circunstancias se prefirió una sobre la

otra y ante nuevas circunstancias se optó por elegir la otra solución posible.

Agregó que en este caso resultaba evidente que el órgano que

dictó la RG AFIP nro. 2900/2010 era competente para su dictado –conforme

decreto n° 618 artículo 7-, que el procedimiento para su dictado se cumplió no

se aplicaba la RG AFIP n° 1618, conforme dieron cuenta las declaraciones

testimoniales brindadas en autos de Jorge Calviño y Gladys Morando.

Explicó que no resultaba necesario un dictamen técnico, no

obstante lo cual existió un dictamen como antecedente, aun cuando fue

glosado al proyecto, que se plasmó en la actuación SIGEA 13289-12138-2010

y era de su conocimiento, el cual determinaba una forma de clasificar la

mercadería y fue producto de una decisión del área técnica, sin perjuicio de lo

cual existía otra posibilidad de clasificar la mercadería, y era en virtud de ello

que en su carácter de Subdirector General del Área Técnica y Jurídica,

jerárquicamente superior al órgano técnico que emitió dicho informe y con

facultades suficientes, realizó el proyecto de dicha resolución y lo elevó al

Administrador Federal para su consideración.

Indicó en cuanto a la motivación que perseguía los mismos

fines que el decreto n° 1148/2009 y que si bien no se enumeraron todos y cada

uno de ellos, era obvio que se desprendían de sus considerandos, pero no debía

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perderse de vista el principio de informalidad que regía el derecho

administrativo que dispensaba errores o faltas formales en pos de la validez

del acto.

En segundo lugar se refirió al trámite dado al expediente

SIGEA n° 13289-12138-2010 (extraviado) y dijo que al ser remitido al

Ministerio de Economía para intervención de la Dirección Nacional de

Impuestos se le otorgó número de expediente 1-255323-2010.

Que dicho expediente no siguió el derrotero que debía haber

seguido si se cumplía con la normativa de la Resolución General n° 1618 de

AFIP y sencillamente no lo hizo, porque no correspondía que lo hiciera,

porque la solicitud motivo del expediente no se encontraba alcanzada por la

norma y ello podía confirmarse con la declaración testimonial del Ingeniero

Calviño prestada en autos, motivo por el cual erraron el denunciante y el fiscal

amparados en el informe del procurador del Tesoro de la Nación, al afirmar

que no se cumplió con dicha normativa y efectivamente, si la misma no se

aplicaba al pedido realizado por la empresa, menos aún era de aplicación al

trámite iniciado de oficio por el suscripto en carácter de Subdirector General

Técnico Legal de la Aduana.

Manifestó que la RG n° 1618 se aplicaba exclusivamente para

la consulta en materia de clasificación arancelaria de mercaderías en la

Nomenclatura Común del MERCOSUR y los incidentes vinculados con la

clasificación de mercaderías; como se desprendía claramente del primer

considerando.

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Que el expediente n° 13289-12138-2010 (extraviado),

transformado en el n° 1-255323-2010 conforme surgía del sistema general de

movimientos de expedientes de la AFIP siguió su tramitación, figurando como

su último movimiento el ingreso a la Subdirección General Técnico Legal

Aduanera con fecha 23 de septiembre de 2010 y en función de ello, se rebatía

probatoria y objetivamente la afirmación del denunciante y del fiscal, en el

sentido que él recibió el expediente con fecha 11 de agosto de 2010 en mano y

luego se extravió.

Contó que si bien no recordaba haber recibido el expediente en

cuestión personalmente, atento a la cantidad que pasaban diariamente por sus

manos, negaba enfáticamente haber perdido el expediente señalado y adunó

que en la práctica normal y habitual el trabajo administrativo de la

Subdirección Técnico Legal en que se desempeñaba en esa época, el ingreso

de expedientes se realizaba a través de una oficina administrativa la que se

encontraba ubicada en otro lugar físico, oficina separada de la oficina separada

de la que ocupaba.

En relación con el expediente SIGEA n° 13333-071-2010 (RG

2900/2010) que dio lugar al dictado de la R.G. n° AFIP 2900/2010, dijo que

como consecuencia del informe del Departamento Asesoría Legal Impositiva

y de los Recursos de la Seguridad Social obrante en el primer expediente

quien recordó la existencia de la declaración de interés público de la

Plataforma Nacional de Televisión Digital Terrestre efectuada por el Estado

Nacional a través del Decreto n° 364/10, e independientemente del curso que

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se le diera a la petición de la empresa Telecentro en dicha actuación, decidió

impulsar el dictado de la R.G. que luego llevaría el número 2900/2010 porque

los proyectos que se impulsaban desde las diferentes áreas del Poder Ejecutivo

Nacional, normalmente se encontraban en sintonía con el programa de

gobierno dentro del cual los funcionarios se desempeñaban.

Que en esa época un hito importante había sido la sanción de la

llamada “Ley de Medios” del 10 de octubre de 2009 y los máximos niveles

jerárquicos de los diferentes organismos públicos se encontraban de algún

modo incluidos de los objetivos políticos emanados del Poder Ejecutivo,

siendo que a partir de ellos era que se proyectaron primero y luego se tomaron

las decisiones administrativas, considerando además de las razones políticas,

las de oportunidad y mérito, ya que el funcionario se encontraba dentro del

ámbito de su discrecionalidad para realizar actos para los cuales fue nombrado

en cada puesto público.

Explicó que habiendo tomado conocimiento del dictamen del

Departamento Asesoría Legal Tributaria de la Dirección de Asesoría Legal

Impositiva y de los Recursos de la Seguridad Social de la AFIP, entendió que

resultaría importante para los objetivos del decreto n° 1148/2009 del PEN

proyectar dicha resolución ya que como expresara dicho dictamen, la

mercadería en cuestión se encontraba en línea con los objetivos estratégicos

del decreto 1148/2006.

Que para ello utilizó un borrador informal existente en el área

técnica de la Aduana, que justificaba la clasificación de los productos en la

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posición arancelaria que finalmente quedó plasmada en la R.G. 2900/2010

AFIP, el cual habría sido materia de debate, previo al informe que el área

técnica plasmó en el expediente SIGEA n° 13289-12138-2010 (extraviado) en

el que finalmente determinó mantener la clasificación existente y notó que si

bien no mencionó en el proyecto el dictamen del Departamento Asesoría

Legal Tributaria de la Dirección de Asesoría Legal Impositiva y de los

Recursos de la Seguridad Social de la AFIP, no cabía duda alguna que se basó

en el mismo ya que utilizó los mismos fundamentos, en el proyecto que luego

se plasmaron en la Resolución.

Asimismo, indicó que el mismo se remitió a la Dirección de

Legislación, dependiente de la Subdirección General de Asuntos Jurídicos de

la AFIP para su conocimiento y consideración, toda vez que dicha área tenía

como responsabilidad primaria la de “…entender en la elaboración de

proyectos definitivos de normas en materia impositiva, aduanera, de los

recursos de la seguridad social y de administración técnico jurídica…”. Que

los proyectos definitivos que eran remitidos para consideración y firma del

Administrador Federal debían ser revisados por el Director de Legislación y

por lo tanto, no habiendo dicha dirección efectuado objeción alguna al trámite,

ni al contenido del proyecto en cuestión, era claro que el mismo se ajustaba a

derecho y podía ser suscripto por el Administrador Federal.

Por otra parte, se refirió a los límites a la discrecionalidad y

legalidad del acto en cuestión y a la afectación a su derecho de defensa.

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Concluyó que la R.G. AFIP n° 2900/2010 era un acto

administrativo regular, legítimo y no arbitrario y que fue dictado por el órgano

competente y conforme a derecho, no era de aplicación en su trámite la R.G.

1618 y además, se encontraba perfectamente motivado conforme se expresó,

siendo su finalidad de orden público.

Agregó que él, intervino en su calidad de Subdirector General

Técnico Legal Aduanero y conforme a derecho en las actuaciones

cuestionadas, no existiendo norma que lo obligase a incorporar un dictamen

técnico en el expediente que diera lugar al dictado de la R.G. AFIP n°

2900/2010 y mucho menos que no pudiese apartarse de un informe técnico

previo con respecto al tema, ni que dichos informes resultaran vinculantes (los

testigos que declararon en autos dieron cuenta que los mismos no eran

vinculantes para el administrador). Que él resultaba ser la cabeza del área

técnica de la aduana y como tal, estaba facultado para generar proyectos

normativos y elevarlos a su superioridad que eran el Director General de

Aduanas y el señor Administrador Federal de Ingresos Públicos.

Explicó que se cumplió en el caso con el paso previo por la

Dirección de Legislación dependiente de la Subdirección General de Asuntos

Jurídicos, área con competencia específica y primaria en la elaboración de

proyectos aduaneros entre otros y que actuó en un todo de acuerdo a la ley.

Dijo que aún en el supuesto extraordinario de que los dichos de

la denunciante, a quien la AFIP increíble e inadmisiblemente le reservó la

identidad, pudiesen resultar verdaderos, ello en nada podía afectar la tarea que

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realizó el suscripto en los dos expedientes SIGEA en cuestión, ya que ambos,

como se expresó tramitaron conforme a derecho, siendo que cualquier

circunstancia que pudiera haber ocurrido con el expediente SIGEA 13289-

12138-2010 (extraviado) luego que lo elevara al Ministerio de Economía,

excedía el ámbito de responsabilidad.

Finalmente en lo referente al Expediente SIGEA 13333-071-

2010 que fuera el origen de la R.G. AFIP n° 2900/2010 dijo que a raíz de lo

expuesto no podía efectuársele reproche alguno.

b) Ricardo Daniel Echegaray.

Al momento de prestar declaración indagatoria Ricardo Daniel

Echegaray (fs. 466/500), manifestó que el decreto 618/97 le otorgó al

administrador federal una serie de facultades, entre ellas, las que contemplaba

tanto el art. 7° como el 8° sobre las facultades, de reglamentación como de

interpretación y que en este sentido, la resolución 1618/03 e instrucción

general 8/07 se trataban de normas de ordenamiento interno que se daban para

instrumentar procesos dentro de la organización, y tal como claramente lo

expresaran los testigos técnicos convocados por el tribunal, tanto la Sra.

Gladys Morando como el Sr. Calviño, entendieron que se explicó claramente

que la determinación de criterios de clasificación arancelaria podía surgir por

distintas vías y que por tanto el proceso que instó la Dirección General de

Aduanas para el dictado de la Resolución 2900/2010 contaba con las

intervenciones de las áreas competentes, previo a la firma del administrador

federal.

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Manifestó en relación con el expediente nro. 13289-12138-

2010 (nota nro. 359/10) que no intervino, ni tuvo conocimiento sobre lo

actuado, y no lo tuvo en ningún momento a consideración para dictar la

disposición 2900/2010. Que en la administración, que cuenta con 22.900

empleados, había distintas áreas de trabajo, de nivel de oficinas, secciones,

divisiones, departamentos, direcciones, subdirecciones generales y direcciones

generales, respecto de la tarea que desplegaban en cada momento, el

administrador federal no estaba al tanto de todos y cada uno de los procesos

que se llevaban adelante.

Explicó que a su firma, en materia de clasificación arancelaria,

llegaban proyectos de actos administrativos que ya contaban con el impulso

desde la Dirección General de Aduanas y la posterior aprobación y revisión

por parte de la Subdirección General de Asuntos Jurídicos de la AFIP y que a

lo largo de su gestión le ha tocado intervenir en la suscripción de centenares

disposiciones en materia de clasificación arancelaria, donde una vez que se

llevó a cabo la toma de decisión de la dirección general de aduanas, la

subdirección general de asuntos jurídicos de la AFIP procedía a revisar los

proyectos de actos administrativos propiciando o no su aprobación.

Insistió que en el expediente referido, no asumió participación

alguna, no obstante de lo cual, debía quedar en claro que los dictámenes en

líneas generales de casi todos los procesos que se llevaban adelante en AFIP –

tanto licitatorios, como otros procesos en general, resolución de controversias,

etc.- no resultaban vinculantes técnicamente para el administrador federal.

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En este sentido, expuso que a lo largo de sus dos períodos al

frente de la AFIP -2008/2015-; así como también el período en el que estuvo

al frente de la Dirección General de Aduanas -2004/2008- y a lo largo de toda

su carrera profesional como empleado de la Dirección General de Aduanas

-desde el año 1993-, nunca se apartó de los dictámenes técnicos, jurídicos, de

comisiones evaluadoras, contables, etc. y al momento de la toma de decisión

respecto de lo que propiciaban las distintas áreas de nivel inferior.

Manifestó que a lo largo de toda su carrera administrativa sólo

se apartó en un caso, que fue en el otorgamiento de un plan de pagos para la

firma Ciccone Calcográfica en la que se solicitaba una quita de intereses,

multas y capital y tal es así, que en la RG 2900/2010 se remarcó que había

tomado intervención que le era competente, tanto la Subdirección General de

Asuntos Jurídicos y Técnico Legal Aduanero y la Dirección General de

Aduanas, sin que se apartara en esa resolución de lo que las demás áreas

propiciaban.

Que así como también cuando dictó la resolución general

2911/2010, tampoco se apartó de lo que propiciaba la Dirección de

Legislación, la Subdirección General de Asuntos Jurídicos y Técnico Legal

Aduanera y la Dirección General de Aduanas y remarcó que todas las

resoluciones que fueron puestas a su firma para determinar la clasificación

arancelaria de mercaderías fueron firmadas dentro de los estándares y en el

marco de los procesos que las instancias técnicas que le dependían

impulsaron.

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Indicó que tanto la resolución 2900/2010 como la 2911/2010

fueron resoluciones impulsadas de oficio, una sustentada en el marco del

decreto 1148 del 31 de agosto de 2009, y la otra a partir de una nueva

interpretación del régimen de la ley 19.640, la resolución 104/2010 de la

Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa, ello tal

cual obraba en los considerandos de ambas resoluciones.

En cuanto a las medidas que se tomaron respecto al extravío del

expte. SIGEA nro. 13289-12138-2010 (extraviado) dijo nuevamente que se

trataba de un expediente en el cual no había tomado intervención, ni en su

inicio, ni en su extravío, que por lo reflejado en esta causa ese expediente

tramitó en el ámbito de la Dirección General de Aduanas y como bien

establecía el marco regulatorio de la AFIP, la Aduana era uno de los órganos

desconcentrados con facultades propias para llevar adelante sus procesos y

que tenía facultades para interactuar directamente con los privados desde el

inicio hasta la finalización de un trámite, motivo por el cual había que

dimensionar en el marco del decreto 698/97 cuál era el rol y la competencia de

cada uno de los 22.900 funcionarios.

Explicó que, el administrador federal no era la persona

encargada de llevar los millones de expedientes que se tramitaban en la AFIP,

así como tampoco era la persona encargada de resolver cada una de las

situaciones que se podían presentar y a lo largo de la historia de la AFIP los

administradores federales, no tuvieron injerencia directa en el proceso de cada

uno de los expedientes, así como tampoco respecto del extravío. Que si esto

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fuera así, sería imposible que en una organización que tenía tantos empleados

como el Poder Judicial de la Nación y en guarismo, la misma cantidad de

jueces administrativos, se aspirara a plantear que en la vida de cada expediente

judicial el presidente de la Corte Suprema de Justicia debía dar respuesta de

todos y cada uno de los trámites, así como también sobre los extravíos.

En relación con el expte. SIGEA nro. 133333-071-2010 (RG

2900/2010), manifestó que lo inició la Dirección General de Aduanas a partir

del dictamen del Subdirector Técnico Legal Dr. Pedro Roveda en el marco del

decreto 1148/2009 y que no conocía al Ingeniero Miguel Seoane.

Agregó que la conducta que se le endilgó era atípica, que

desarrolló su actuación tanto en la resolución 2900 como 2911, con arreglo a

las facultades que establecía el art. 7° del decreto 618/97, el cual rezaba

expresamente que el administrador federal estaba facultado para impartir

normas generales obligatorias para los responsables y terceros en las materias

en las que las leyes autoricen a la AFIP a reglamentar la situación de aquellos

frente a la administración y por otra parte, el art. 8° del citado decreto dispuso

que el administrador federal tenía la función de interpretar con carácter

general las disposiciones de este decreto y de las normas legales que

establecen o rigen la percepción de los gravámenes a cargo de la AFIP,

cuando así lo estimaran conveniente o lo soliciten los contribuyentes,

importadores, exportadores, agentes de retención, agentes de percepción, y

demás responsables, entidades gremiales, y cualquier otra organización que

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represente un interés colectivo, siempre que el pronunciamiento a dictarse

ofrezca interés general.

Dijo que, si cada vez que se dictó –no sólo en su gestión sino en

otras gestiones- una resolución de clasificación arancelaria que modificaba el

posicionamiento de una mercadería y, en consecuencia, el tratamiento

tributario, gran parte de las resoluciones sobre la materia acarrarían de

inmediato el desarrollo de una investigación en sede penal y que se estaba

juzgando la decisión de política fiscal que la ley expresamente reservaba a la

administración, como ocurrió en casos recientes donde el arancel informático

pasó de 35% a 0%, y no por ello se generó una investigación penal.

Explicó que había innumerables casos a lo largo de la historia

de la Aduana, de modificaciones de posiciones arancelarias que fueron objeto

de revisión de manera dinámica, y no por ello se generaron investigaciones en

sede judicial para evaluar la conducta de la administración por una facultad

que le era propia y que la administración tenía el deber de seleccionar o de

escoger un criterio de clasificación u otro de acuerdo al marco del contexto

político en el que se encontraba, obviamente dentro del marco de legalidad

porque estaban hablando de clasificación de productos técnicos dentro de

posiciones arancelarias técnicas que permitían la ubicación de una posición

arancelaria del producto.

Que no se estaba hablando de que el decodificador se lo quería

ubicar en la posición arancelaria del dulce de leche, que se estaba hablando –

como lo ha señalado en reiteradas oportunidades la Procuración del Tesoro de

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la Nación- que era propio del poder administrador, es decir, del Poder

Ejecutivo, el tener que decidir entre la aplicación de un criterio u otro y aún

así, en esa materia tan específica como era la regulada por el decreto 618 y en

particular la clasificación arancelaria que era materia de control, en cada caso

particular, por parte de los verificadores que pertenecían a la Dirección

General de Aduanas, la ley, es decir, el decreto 618/97 (ex DNU), disponía

expresamente en el art. 8° que no suspendía cualquier decisión que los demás

funcionarios de la AFIP hubieran de adoptar en casos particulares.

Manifestó que esto significaba que en cada operación de

importación al momento del libramiento, aún con el dictado de la resolución

2900, cada verificador contaba con la potestad suficiente como para adoptar

en cada caso particular su criterio en la aplicación de la clasificación, y nada

de ello ocurrió, la resolución 2900 dictada en el contexto en el decreto

1148/2009 y la resolución 2911 dictada en el marco de la interpretación del

régimen aduanera especial de Tierra del Fuego, se trataba de facultades de la

administración, de atribuciones legales que expresamente establecía la ley y

que en ambos procedimientos se cumplieron los recaudos normativos y las

intervenciones que un administrador federal necesitaba para tomar una

decisión.

Expuso que en las dos decisiones que adoptó fueron producto

de la gestión habitual, normal y ordinaria de la AFIP, donde no tuvo ningún

tipo de interés personal y que así como se dictó la resolución 2900 bajo un

contexto, cuando le propusieron dejarla sin efecto al poco tiempo en base a

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otro contexto interpretativo, así procedió y en su actuación no desarrolló

ninguna actividad en beneficio de un tercero y menos aún a título personal, es

abogado, empleado del estado, no tenía empresas, no se dedicaba a la

actividad de difusión televisiva por cable, así como su señora y sus hijos

tampoco, que no tenía familiares, ni amigos que desplegaran dicha actividad

comercial, por tanto rechazó la acusación que se le formuló.

Adunó que las sucesivas modificaciones que tuvo en la

clasificación arancelaria la pre-mezcla de harina y sus derivados, desde 1990,

se trataba de cambios dinámicos que hacían a la posición fiscal que adoptaban

los gobiernos a lo largo de la historia y en orden a los puntos a rebatir que

formaban parte de la acusación, entendía haber despejado lo relativo a la

resolución dictada.

En segundo lugar, adujo desconocer todo lo actuado en el

marco del expediente 13289-121381-2010 (extraviado) por cuanto si bien el

mismo ingresó por la Mesa General de Entradas de la AFIP, en su

sustanciación, no tuvo ninguna intervención.

En cuanto tercer punto de la acusación, relativa al extravío,

expresó que esa cuestión le resultaba ajena y respecto a la fundamentación del

acto administrativo, si bien no era materia penal y podría haber sido

eventualmente motivo de debate en el fuero contencioso administrativo, cierto

era que se ha seguido la técnica reglamentaria que ha empleado y seguía

empleando la AFIP.

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En el orden al punto 5 de la intimación, refirió que tanto la

resolución 2900/2010 como la 2911/2010, ambas eran de carácter general

aplicables a todos los importadores y exportadores por igual, no se trataba de

actos jurídicos de alcance particular, y por otra parte, todas y cada una de las

operaciones de importación a las que hicieron referencia, el administrador

federal de ingresos públicos no participaba, los funcionarios de la Dirección

General de Aduana eran los encargados de llevar adelante el trámite de control

para libramiento a plaza con el alcance del art. 8° del decreto 618/97. Insistió,

que no era una cuestión en la que pudiera participar el administrador federal.

Con relación al punto 6, donde se le imputaron presiones al

personal, debía dejar bien claro que estas no existieron porque no fue la forma

de gestión que llevó adelante en los cargos en que se desempeñó, pero además,

había que agregar que tanto para el dictado de la resolución 2900 como para el

de la 2911, no llevó a cabo reunión alguna de coordinación, que podría haber

sido lógico, pero como se trató de un proceso regular y ordinario impulsado

por la Dirección General de Aduanas en el marco del contexto del decreto

1148 y posteriormente en el marco de la interpretación del régimen legal del

área aduanera especial, ambos proyectos fueron tramitados como una

actuación más, sin necesidad de encuentros de coordinación, entonces, mal

podía endilgársele que hubiera formulado presiones al personal que intervino

en estos obrados.

Manifestó que no ejerció presión sobre ningún empleado, ni se

decía eso en ningún lado, salvo quizás lo que surgía de los dichos de la

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denunciante anónima que creía, debía ser citada como testigo y permitirles a

los acusados interrogarla, aunque no lo mencionó a él, ni mucho menos tuvo

algún tipo de contacto o relación con gente vinculada con Telecentro, ni

ninguna de las tantas otras compañías que importaron bajo ese régimen.

Que muchísimo menos tenía que ver con el extravío del

expediente, ni era algo que cupiera en su área de competencia, se suponía que

se había perdido en Aduana y además había una reconstrucción ya hecha, de

lo que se deducía la insignificancia de esa circunstancia.

Agregó que evidentemente el expediente estaba y si después

pasó algo con él era insólito que se le reprochara cuando estaba claro que no

era guardián de ningún expediente, ni tenía competencia normativa sobre su

resguardo o gestión, ni tuvo intervención en él y que era insostenible decir que

el acto administrativo no estaba fundado y sobre todo, cuando estaba apoyado

según el sistema de gestión normado en las instancias técnicas que

antecedieron a su firma y claramente, la supuesta existencia de un informe

negativo de las áreas técnicas, que no fue así, y el pretendido apartamiento de

la RG 1618/03 no incumbían en absoluto al funcionario que culminó el trámite

con la firma de la resolución apoyado en el visto bueno de las áreas técnicas

en las que por ley debía confiar.

Explicó que la RG fue dictada sobre la base de un proceso

regular que comenzó a tramitar en el área con competencia normativa

específica para el procedimiento y, asimismo, se cumplieron con todas las

instancias reglamentarias, rigiendo así el principio de confianza, que derivaba

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de que había numerosos ámbitos vitales en los que se precisaba una

coordinación más o menos intensa del comportamiento de una pluralidad de

personas y en todos estos sectores la actividad en cuestión exigía una división

del trabajo y de las esferas de responsabilidad de quienes en ella intervenían y

sería absolutamente imposible si cada uno tuviese que comprobar por sí

mismo en cada momento que todos los demás cumplían con el papel que les

correspondía.

Expuso que en el dictado de una RG regía, de modo drástico,

ese principio porque cada funcionario debía atender a su competencia

específica y en el ámbito de la imputación penal de este tipo de casos el

funcionario no podía responder de todo lo que sucediera en la institución que

servía y que estaba claro que en el caso no existió indicador alguno que le

hubiera permitido desconfiar de absolutamente todas las instancias

administrativas anteriores al acto de la firma de la RG.

Adunó que no existía prueba hábil que permitiera deducir que

del único hecho que se le imputó, esto era la firma de la RG, pudiera derivarse

un comportamiento delictivo, lo cual la misma procuración del tesoro aceptó,

eran decisiones discrecionales no alcanzadas por lo justiciable.

Que los testimonios del caso, de todos modos daban cuenta que

el trámite era el correcto, salvo la opinión del testigo Néstor Sosa que cuando

declaró como testigo se acordó poco y después se le admitió una presentación

explícitamente vedada y en rigor de su declaración no era propiamente la de

un testigo porque lo que decía no era algo que hubiera percibido por sus

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sentidos sino que era una simple opinión que, claramente era equivocada

porque partía de una premisa incorrecta, que el pedido de Telecentro había

sido de clasificación, pero claramente, para los testigos Calviño y Morando el

trámite era correcto y desde la perspectiva de la valoración del testimonio se

veían mucho más imparciales que Sosa, que tenía claramente interés en el

resultado del juicio al haber estado a cargo de la auditoria.

Agregó que lo mismo debía decirse del testimonio del Sr.

Ignacio Irigaray de la OA, quien no sólo opinó y no testificó sobre lago pasado

por sus sentidos, sino que además no era parcial porque fue denunciado por él

antes de declarar en esa causa –CFP 4171/16-.

Indicó que de todos modos no le cabía hacer una defensa de un

procedimiento que no le competía y que lo cierto desde una perspectiva

jurídica era que estaba facultado por ley para tomar esa decisión y que, desde

ella de su justificación y fundamentación, actuó apoyado en las áreas técnicas

que precedieron su decisión y que eso parecía una obviedad, el único hecho

que a él se le imputó fue la firma de la RG, que no había absolutamente nada

más –como por ejemplo, tener contacto con las áreas técnicas, con gente de

Telecentro, algún tipo de beneficio a cambio de la decisión, etc.), de modo tal

que no se podía entender cómo se podría predicar un desvío de poder o algún

tipo de interés a partir de la simple firma de un acto regular y estereotipado y

sobre todo, de su ámbito de competencia legal.

Explicó que de la lectura de las diferentes resoluciones

administrativas de AFIP, sus dictámenes, del propio expediente administrativo

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en cuestión y de las constancias arrimadas al presente trámite, se desprendía

claramente que el procedimiento llevado a cabo en relación a la mercadería

cuestionada fue realizado dentro del marco normativo que regía en aquel

momento las atribuciones discrecionales de la AFIP y en cumplimiento de los

objetivos propuestos por el Gobierno Nacional en materia de tecnología,

ciencia e inclusión social.

Adujo que no podía atribuírsele la figura de negociaciones

incompatibles y que cuando era la propia ley que establecía el tributo la que le

permitía la exclusión y la que delegaba la facultad en un funcionario concreto

para tomar esa decisión, eso jamás podía entenderse como una afectación

patrimonial a las arcas del Estado o el fisco por cuanto era el propio sistema

legal de recaudación el que preveía el recorte del impuesto bajo esas

circunstancias y en este caso, el Administrador Federal podía decidirlo con

simple apoyo en la norma y bajo imperio legal y entonces, no existía la

posibilidad de un perjuicio cuando el resultado económico de la decisión

estaba previsto en la propia ley del impuesto como posibilidad y como

facultad para el Administrador Federal, la expectativa de un impuesto máximo

no era abarcada por el patrimonio del Estado como bien jurídico penal

protegido bajo ninguna figura delictiva y mucho menos bajo la tutela de la

administración pública como en este caso.

c) María Siomara Ayerán.

Al momento de prestar declaración indagatoria María Siomara

Ayerán a fs. 510/515, manifestó que la resolución 1618/03 establecía el

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procedimiento que se debía seguir ante consulta de clasificación de parte, es

decir de un administrado, por ejemplo un importador y que también regulaba

el procedimiento a observar en los incidentes vinculados a la clasificación

arancelaria, tales como los casos de supeditación y en las instancias sumariales

donde se debaten cuestiones vinculadas con la clasificación.

Que de la instrucción constaba la declaración testimonial de

técnicos de la Dirección General de Aduanas, en particular la del Ingeniero

Jorge Calviño, quien se desempeñó como Jefe del Departamento

Nomenclatura y Clasificación Arancelaria, quien se expidió en relación con el

alcance y los supuestos que aplicaba dicha resolución.

Explicó que la Instrucción 8/03, la misma era una norma de

carácter interno que establecía las pautas que debían observar las distintas

áreas de la Administración Federal de Ingresos Públicos que promovían

proyectos normativos, es decir, normas de alcance general y era precisamente

esa instrucción que observó en el trámite que derivara en la Resolución 2900.

Que recibida la solicitud que impulsó la Subdirección de

Técnico Legal y que dio origen a esta causa, en un contexto legal dado por los

decretos 1148/09 y 364/10, en ese marco se planteaba en virtud de las

facultades de reglamentación que tenía la AFIP, la necesidad de que se dictara

por parte de la Administración Federal la normativa que posibilitó el registro

de las operaciones aduaneras vinculado con las mercaderías destinadas a la

finalidad que perseguían esos decretos y esa solicitud proveniente de la

Subdirección Técnico Legal, que era el área competente para promover este

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tipo de proyectos y a su vez competente en la materia de clasificación

arancelaria.

Manifestó que se entendieron razonables, atendibles y que a su

vez estaban suscriptos por la máxima autoridad del área, y así cabía dar

intervención al área jurídica que tenía competencia en el análisis, evaluación y

aprobación de los proyectos de normas de alcance general y que el trámite que

se impuso a esta actuación, fue de rutina para tantas otras actuaciones de

similar naturaleza, que a lo largo de los tres años que estuvo a cargo le tocó

intervenir.

Dijo que la modalidad en que intervino fue un pase simple,

observando las normas de gestión administrativa, que al respecto preveía el

decreto 333/85 y el trámite que impuso en ningún momento significó un

trámite preferencial, o sustraerlo de las áreas que estaban llamadas a intervenir

en esta tramitación y precisamente se giró a la Dirección de Legislación, que

era el área dependiente de la Subdirección de Asuntos Jurídicos, que conforme

a la instrucción 8 a la que antes hacían referencia, le correspondía recibir y

entender en este tipo de trámites.

Que otro aspecto, en función de la intervención que le

correspondía, tenía que ver con la temporalidad, toda vez que se observó, que

esta actuación ingresaba a la Dirección General el día 19, que fue un día

jueves y se intervenía por parte de la Dirección General el día 20. Explicó que

hacía esta mención en función de que por el rol que desempeñaba la firma de

Despacho de la Subdirección General estaba sujeta a la agenda, que no todos

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los días firmaba, pero si era de práctica habitual sobre el cierre de la semana

abocarse a la firma.

Adujo que el pase para el área jurídica para el análisis

implicaba el inicio de tratamiento de la solicitud de norma general que se

tramitaba, de ninguna manera la intervención de la suscripta acababa con el

trámite.

Por otra parte, en relación con las opiniones de Calviño y de

Morando efectuadas en el marco del expediente nro. 13289-12138-2010 (nota

nro. 359/10), manifestó que desconocía la existencia de ese expediente y tomó

conocimiento del mismo a partir de la denuncia, que se había sustanciado en

oportunidad en que se encontraba desempeñando el cargo de Directora

General de los Recursos de la Seguridad Social, en un organismo ajeno a la

Aduana y aportó constancia de ello.

Explicó que asumió la Dirección General el 27 de julio de

2010, por cuanto fue ajena, no tuvo intervención en el mismo y obviamente no

fue de su conocimiento al intervenir en el expediente que derivara en el

dictado de la Resolución 2900 y con respecto a las opiniones técnicas vertidas

en la misma, dijo que no podía dar una respuesta, por la extemporaneidad,

porque no fue un elemento que hubiera tenido en consideración, pero si podía

decir que las opiniones o dictámenes técnicos no resultaban vinculantes, pero

eran base para la toma de decisiones.

En relación con el expte. SIGEA nro. 13289-12138-2010

(extraviado) y las medidas que se tomaron con respecto a su extravío reiteró

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que se enteró a través de la denuncia, que estaba fuera del cargo, en otro lugar

donde le era ajena cualquier circunstancia que pudiera impulsar al respecto y

que obviamente la Dirección General tenía en función de su estructura

organizativa responsabilidades en cada una de las distintas áreas que la

componían y sería ahí donde eventualmente se deberían haber sustanciado las

investigaciones o medidas pertinentes.

Indicó que el expte. SIGEA nro. 133333-071-2010 (RG

2900/2010) tuvo origen en la solicitud que promovió la Subdirección de

Técnico Legal Aduanero, que se encontraba registrada bajo la nota 1670 y en

ella el subdirector planteó en el contexto legal dado por los decretos ya

mencionados 1148/09, por el cual se creó el sistema argentino de televisión

digital terrestre y más contemporánea con la solicitud el decreto 364/09 por el

cual se declaró de interés público el mencionado sistema. Que en razón de las

facultades que posee la Administración, cabía dictar el régimen que

posibilitara el registro de las operaciones.

En relación con el dictado de la resolución 2911/10, manifestó

que tomó conocimiento de la presentación que formuló el Secretario de

Industria de Tierra del Fuego, solicitando que se revean los alcances de la

resolución 2900 en función a tutelar el régimen de fabricación obviamente de

su provincia, toda vez que manifestó que de mantenerse la misma resultaría

inviable la fabricación de los decodificadores, es que se dio intervención a la

Subdirección de Técnico Legal para su análisis, donde se hizo una evaluación

en base a la ley 19640, la cual concluyó, luego del mismo, merituando el

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nuevo contexto, el régimen de Tierra del Fuego, también la existencia de una

resolución de la Secretaría de Comercio y Mediana Industria y el criterio del

área técnica y en este nuevo contexto entendió procedente dejar sin efecto la

resolución promoviendo el acto pertinente.

Explicó que el acto de revisión no era una circunstancia ajena a

la materia de la clasificación arancelaria, que había ejemplos al respecto,

prueba de esto eran las resoluciones 2948/10 y 2981/10, por ellas las áreas

técnicas de oficio efectuaron un nuevo análisis de un criterio de clasificación y

concluyeron la necesidad de su modificación.

Finalmente concluyó que la actuación que tuvo en el trámite

del expediente se ajustó en todo momento a derecho, observando la normativa

vigente en la materia y dentro de la competencia que la misma le asignó a la

Dirección General y que en relación a la inobservancia del procedimiento

reglado por la resolución 1618, la misma no procedía toda vez que los

supuestos que reglamentaba la misma no se daban en el expediente en trámite.

Declaró el total desconocimiento con relación al expediente

13289-12138-2010 (extraviado), el cual resultó ajena a su trámite y

desconocía su existencia antes, ni durante ni después de la Resolución 2900,

como también la resolución 2911 y que el trámite que impuso fue el habitual,

normal y regular que para tantas otras actuaciones de naturaleza similar

adoptara a lo largo de la conducción de la aduana.

Que respecto la imputación que se le refirió a un interés

personal o propio, la rechazaba totalmente, que tenía 25 años en la

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administración pública, se dedicaba con exclusividad a la misma, no tenía

parientes ni conocidos que tuvieran que ver con esa materia, por lo cual

rechazaba esa imputación.

Agregó que igualmente en cuanto a que se hubiera perseguido

un interés de terceros, la norma que se propició era de alcance general, vale

decir de cumplimiento obligatorio para todos los administrados en el territorio

argentino y con relación a la observación en relación a la falta de

fundamentación de la resolución, la actuación que tramitó por la Dirección

General esbozaba los fundamentos que sirvieron para dar trámite a la misma,

por parte de la Dirección General y sentado ello, el texto definitivo no era

responsabilidad de la Dirección General de Aduanas, la estructura

organizativa de la AFIP asignaba a la Subdirección de Asuntos Jurídicos en

General y a la Dirección de Legislación en particular conforme la instrucción

8/03, la responsabilidad en la redacción del texto final.

Que más allá de eso, podía significar que de la lectura de la

Resolución la técnica legislativa aplicada era similar a otras utilizadas y con

respecto a la imputación sobre presiones sobre las líneas técnicas de AFIP,

rechazó totalmente dicha imputación, no fue un modelo de conducción en la

institución por su parte y se caracterizaba por el respecto en todo momento,

por las opiniones técnicas tanto de sus subordinados, pares o superiores y

reiterando que en la actuación del particular fue una más entre las tantas que

tuvo que intervenir en el cargo de conducción de la Dirección General.

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V- Materialidad y valoración de los hechos - Calificación

Legal.

(i) Introducción.

Ahora bien, y llegada esta instancia, es necesario poner de

relieve que el análisis de los hechos pesquisados debe necesariamente partir de

la premisa de que se evalúa la posible relevancia penal de determinadas

conductas de funcionarios públicos -art. 1 de la ley 25.188- en el ejercicio de

sus funciones.

Aquellas personas se enfrentan a un sin número de situaciones

que los colocan en la encrucijada de tomar decisiones que generen un

beneficio para un sector en perjuicio de otro, y ello es así en la medida en que

en estas diferencias radica la esencia de toda decisión de gobierno.

No obstante, en el recorrido de aquel camino el proceder de los

dependientes de la administración pública debe traducirse en un modo de

actuación que se encuentre a cubierto de toda sospecha de menoscabo al

interés general. Y es que el funcionario público debe proponerse la

consecución del bien común (tanto cuando ejerce facultades regladas como

discrecionales), objetivo que por definición es ajeno a cualquier interés

particular, pese a que en su procura puedan, además, satisfacerse determinados

intereses individuales.

Dicho esto, y como se expondrá a continuación, el presente

caso demuestra que el obrar de las personas imputadas estuvo lejos de aventar

esas preocupaciones, antes bien, los actos cuestionados estuvieron precedidos

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por una serie de irregularidades que, como se verá, no sólo pueden ser

atribuidas a una forma poco clara de conducción de la administración pública.

Por el contrario, exhiben una clara intención por parte de los funcionarios

de dejar de lado el interés estatal al momento de la emisión del acto en

miras a un beneficio particular.

En esa dirección, existen numerosos elementos que en su

conjunto provocan una fundada sospecha de parcialidad al momento del

dictado de la Resolución General AFIP N° 2900/2010. Dichas conductas,

en esas condiciones, poseen relevancia penal.

(ii) Contexto en el que fuera sancionada la RG 2900/10.

En ese sentido cabe traer a colación las irregularidades que se

sucedieron a lo largo de toda la trama de los hechos investigados:

1- El extravío de la actuación SIGEA 113289-12138-2010.

Como se dijo, dicho expediente se inició con motivo del pedido

de la empresa TELECENTRO -12/5/2010- ante la mesa de entradas de la

AFIP, por medio del cual solicitó la reclasificación arancelaria de partidas de

receptores de televisión por cable que había adquirido en el exterior en tanto a

su criterio poseían diferencias con el modelo genérico. En ese marco, se

colectaron las opiniones de dos áreas técnicas.

Por un lado la del (1) Departamento de Normas y Clasificación

Arancelaria, quien rechazó el cambio requerido, y por el otro del (2)

Departamento de Asesoría Legal Tributaria de la Dirección de Asesoría Legal

Tributaria, dependiente de la Dirección de Asesoría Legal Impositiva y de los

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Recursos de la Seguridad Social., que asimismo se expidió de manera

negativa pero, no obstante ello, dejó sujeta la gravabilidad de los equipos a

una evaluación en los términos del art. 71 y 86 de la Ley de Impuestos

Internos (cf. fs. 309/315 carpeta de referencia n° 12146 OA).

En favor de ello, dicho Departamento indicó que “(…) [e]n la

medida que se considere que las mercadería involucradas en autos resulten

encuadradas en el plexo normativo del SISTEMA ARGENTINO DE

TELEVISIÓN DIGITAL TERRESTE, resultaría razonable el tratamiento

tributario sea acorde con tal política de promoción, en el marco de las

facultades concedidas al Poder Ejecutivo Nacional.(…)”

El mencionado art. 71 faculta al Poder Ejecutivo Nacional a

“(…) introducir modificaciones en la Planilla Anexa a que se refiere el

artículo precedente motivadas en razones de técnica de nomenclatura y

clasificación arancelaria o derivadas de necesidades relacionadas con el

régimen tributario aplicable a las operaciones de comercio exterior nacional,

siempre que tales modificaciones no alteren, en modo alguno, el universo de

mercaderías alcanzado por las disposiciones de la presente ley, así como

también para eliminar aquellas que por su obsolescencia pierdan interés

fiscal. El Poder Ejecutivo nacional podrá delegar el ejercicio de esta

facultad en el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (…)”-Según Ley

Ley N° 3764 (T.O. 1979)- (el resaltado me pertenece).

En tanto el art. 86 faculta “(…) al Poder Ejecutivo para

aumentar hasta en un 25% (veinticinco por ciento) los gravámenes previstos

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en esta ley, o para disminuirlos o dejarlos sin efecto transitoriamente cuando

sí lo aconseje la situación económica de determinada o determinadas

industrias. La facultad a que se refiere este artículo, sólo podrá ser ejercida

previos informes técnicos favorables y fundados de los ministerios que

tengan jurisdicción sobre el correspondiente ramo o actividad y, en todos los

casos, del Ministerio de Economía de la Nación, por cuyo conducto se

dictará el decreto respectivo (…)” (el resaltado me pertenece).

Así el expediente fue elevado por la Subdirección General

Técnico Legal Aduanera al Ministerio de Economía de la Nación. En forma

concomitante se habría producido una reunión en la que funcionarios de la

AFIP habrían requerido a la Directora Nacional de Impuestos una opinión

favorable respecto de la aplicación del art. 71 de la mencionada ley. No

obstante ello, el expediente habría regresado a la AFIP (a comienzos del mes

de agosto de 2010) con una respuesta negativa, tras lo cual dichas

actuaciones se habrían extraviado en la misma Subdirección General, la

cual se encontraba a cargo de Pedro Gustavo Roveda.

Ahora bien, lo expuesto no hace otra cosa que demostrar la

intención de los funcionarios de AFIP de esconder el trámite dado a estas

actuaciones ante el adverso giro en contra de sus pretensiones, dado que en ese

contexto la modificación de la posición arancelaria de los decodificadores

planteada no podía prosperar siendo que se habían agotado todas las vías

administrativas posibles con respuesta negativa, tanto las dependencias

técnicas como dentro del ámbito del Poder Ejecutivo Nacional.

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2- El inicio de oficio de la actuación SIGEA 13333-071-2010

–RG 2900/10-.

Ante la situación en la que en definitiva había concluido el

trámite anterior (de manera infructuosa), la misma Subdirección General (es

decir, el área en donde se habían “perdido” las actuaciones con resultados

negativos a las pretensiones de reclasificación arancelaria y/o

disminución/eliminación del gravamen), a través del Subdirector General

Pedro Roveda, inició de oficio (a escasos días) un nuevo expediente

administrativo, con los argumentos que se habían citado para la aplicación

del art. 71, tendiente a la reclasificación de la posición arancelaria de los

equipos en cuestión. Es decir, claramente se estaba buscando otro camino que

sortease los escollos reglamentarios.

Allí se sostuvo (NOTA N° /10 1670 –SDG TLA de fecha

19/08/2010 –cf. fs. 77 carpeta de referencia n° 12146 OA), en resumidas

cuentas, que mediante el decreto 1148/09 se había creado el SISTEMA

ARGENTINO DE TELEVISIÓN DIGITAL TERRESTRE, entre cuyos

objetivos se encontraba la promoción de la inclusión social, la

democratización de la información, el estímulo de la investigación y el acceso

a la tecnología digital. Se agregó también que ello permitía concretar logros

muy importantes para el país.

En línea con ello, se indicó que resultaba necesario definir el

aspecto clasificatorio de los equipos que reciben, decodifican y descifran las

señales de televisión dentro de la Nomenclatura Común del Mercosur, debido

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a que los equipos citados cumplían varias funciones alternativas y

complementarias, con lo cual debían clasificarse en la posición arancelaria

8528.71.90 de la Nomenclatura Común Mercosur (NCM).

En esas condiciones, Roveda concluye en esa nota que

correspondía a la AFIP dictar la normativa apropiada para posibilitar la

registración de las operaciones aduaneras que correspondían, relacionadas con

la provisión de infraestructura y equipamiento tecnológico para el sistema, tras

lo cual elevó un proyecto de acto resolutorio en el marco de las facultades

previstas en el art. 7° del Decreto N° 618/97, para que fuera suscripto por el

Administrador Federal.

Corresponde detenerse por un momento aquí para poner de

relieve que lo expuesto en los párrafos que anteceden de esta apartado implica

un deliberado e irregular desconocimiento de todos antecedentes

contrarios.

La flagrante omisión en la que Roveda incurre al no formular

mención alguna al tratamiento con resultados negativos que hacía pocos días

había efectuado la administración sobre el tema (en parte incluso sopesando el

mismo argumento, es decir, la promoción del Sistema Argentino de Televisión

Digital Terrestre), exhibe un plan pergeñado por los imputados en pos de la

consecución de un fin propuesto al margen del interés administrativo: ubicar

en la posición arancelaria 8528.71.90 de la nomenclatura común del

MERCOSUR (NCM) a la mercadería descripta como "Aparato receptor,

decodificador y descifrador de señales de televisión", a pesar de todas las

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opiniones contrarias de las áreas pertinentes, para favorecer a un grupo de

empresas.

Retomando el derrotero de lo actuado, la Directora General de

la DGA, Lic. María Siomara Ayeran, impulsó con su “visto bueno” (“V° B°”)

el trámite mediante de la nota citada en este apartado, remitiendo las

actuaciones a la Subdirección General de Asuntos Jurídicos para su

intervención (NOTA N° /10 1670 –SDG TLA de fecha 23/08/2010 –cf. fs.

77vta. carpeta de referencia n° 12146 OA).

En este punto corresponde destacar que la Jefa del

Departamento de Desarrollo de Normas Aduaneras de la Dirección de

Legislación Ing. Gauna, indicó que, “según lo instruido”, el expediente debía

hallarse ese mismo día a la firma del Administrador Federal, es decir, el día

23/08/2010, por lo cual su intervención se había limitado a la adecuación del

texto a la técnica legislativa (cf. fs. 79 carpeta de referencia n° 12146 OA).

En esas condiciones, el día 24/08/2010 (es decir, a tan solo

unos días del tratamiento con resultados negativos sobre el tema), el Dr.

Ricardo Echegaray emitió Resolución General AFIP N° 2900/2010, por medio

de la cual se resolvió: “(…) Artículo 1º - Ubícase en la Posición Arancelaria

8528.71.90 de la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) a la

mercadería descripta como "Aparato receptor, decodificador y descifrador de

señales de televisión (…)".

(http://biblioteca.afip.gob.ar/dcp/REAG01002900_2010_08_24),

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reproduciendo entre sus fundamentos en un todo los argumentos esbozados

por Roveda en la citada nota N° 1570.

Como se expuso anteriormente, en el marco de ese breve

trámite se dejaron de lado los antecedentes técnicos de clasificación de dichos

equipos, así como la RG 2134 y la negativa emitida desde el Ministerio de

Economía.

Ahora bien, el análisis precedente no implica pretender

cuestionar el poder/deber que tiene la administración para aplicar una u otra

política en el ámbito de un determinado campo (esfera no susceptible de

evaluación judicial en tanto resulte razonable -Art. 28 CN-). Lo que se ha

puesto en evidencia es un procedimiento irregular que devela un abuso de

autoridad tendiente a asegurar una ventaja particular dejando de lado la

promoción del interés público.

3- El dictado de la RG 2911/2010.

A los pocos días de la aparición de la RG 2900/2010 (una

semana), se presentó el Secretario de Industria de la Provincia de Tierra del

Fuego e Islas del Atlántico Sur, alzándose en su contra (cf. fs. 86 carpeta de

referencia n° 12146 OA). Expuso que la nueva posición arancelaria ampliaba

la tipificación bajo la denominación descifrador, lo que no cambiaría su

clasificación y que de mantenerse su vigencia hacía nula la posibilidad de

fabricar decodificadores en Tierra del Fuego (fs. 86 carpeta de referencia nro.

12146 OA).

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El trámite dio lugar al expediente SIGEA 13288-1089-2010.

Allí se siguieron los lineamientos de la RG 1618/03, lo que dio lugar a la

intervención del Departamento de Técnica de Nomenclatura y Clasificación

Arancelaria el cual, mediante Nota N° 861/2010 (DE TNCA) del 08/09/2010,

informó la existencia de antecedentes de clasificación para el tipo de

mercadería en cuestión remitiendo a la resolución original que abordaba el

tema (RG 2134/06), y estimó conveniente que se dejara sin efecto la RG

2900/10 (cf. fs. 93/94 carpeta de referencia nro. 12146 OA).

Así, y a tan sólo 15 días del dictado de la controvertida RG

2900/10, el Administrador General, Dr. Ricardo Echegaray, la dejó sin efecto

mediante de la emisión RG 2911/10 -14/09/2010-

(http://biblioteca.afip.gob.ar/dcp/REAG01002911_2010_09_14).

Entre sus fundamentos se mencionaron, la Ley Nº 19.640 que

creó un régimen fiscal y aduanero especial para el ex Territorio Nacional de

Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, con el fin de incrementar

la actividad económica y asegurar, de ese modo, el establecimiento

permanente de la población argentina en la región, -y la Resolución 104 de

(abril 2010), de la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y

Mediana Empresa de la citada provincia, emitida a fin de fomentar la

fabricación de los bienes definidos como receptores/decodificadores

integrados (IRD) de señales de video codificadas (“Sex Top Box”)-,

concluyéndose que a fin de “(..) establecer un criterio uniforme, corresponde

dejar sin efecto la citada Resolución General Nº 2900 (…)”.

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Nuevamente corresponde detenerse aquí, para resaltar que la

corta vigencia de la RG 2900/2010 (15 días), sumado a los fundamentos

brindados para su derogación, ponen de relieve que en el dictado de esa norma

los funcionarios dejaron de lado el interés estatal, sustituyéndolo por uno de

corte estrictamente particular.

(iii) Tratamiento de los argumentos de las defensas ante

los hechos expuestos.

Como fuera detallado en los párrafos anteriores, los descargos

de los imputados versaron en que se encontraban facultados para el dictado de

los actos administrativos aquí investigados y que los mismos fueron realizados

respetando las circunstancias de oportunidad, mérito y conveniencia, y en esas

condiciones no podían ser cuestionados desde la órbita jurídico penal.

Roveda insistió en que la Administración poseía

“discrecionalidad técnica” y que en ese contexto de libertad había desarrollado

sus potestades como Subdirector General del Área Técnica y Jurídica a fin de

cumplir con los objetivos estratégicos del decreto 1148/06.

Por su parte, Echegaray adujo que no intervino en el trámite de

la Actuación SIGEA 13289-12138-2010 (extraviada), ya que no era

responsabilidad del Administrador Federal intervenir en la totalidad de los

expedientes y que a lo largo de su carrera prácticamente siempre siguió los

criterios técnicos.

Finalmente, Ayerán basó su defensa en que al momento del

trámite de la actuación SIGEA 13289-12138-2010 (extraviada), no ostentaba

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el cargo de Directora General de Aduanas y que su única intervención en el

derrotero de las RG 2900/2010 y 2911/2010 fue en la modalidad de pase

simple.

Ahora bien, no resulta posible valorar los descargos efectuados

por los imputados desatendiendo al contexto en que fueron emitidos los actos

que pretenden (con esfuerzo) presentar como un ejercicio regular del

poder/deber de la administración pública y carente de motivaciones

particulares.

Es decir, ello conllevaría a minimizar las irregularidades que

fueran puestas en evidencia en el apartado que antecede (que rodearon y

dieron lugar al dictado de la Resolución General AFIP N° 2900/2010 y su

posterior derogación).

Dejando de lado la conveniencia o no de la adopción de un

determinado curso de acción en materia de tributos (evaluación, como se dijo,

ajena a los jueces) lo que sobresale es el contexto sumamente irregular de

actuación de algunos agentes estatales.

Los argumentos formulados por Roveda, Echegaray y Ayeran

carecen de asidero, y deben ser comprendidos como intentos infructuosos de

mejorar sus situaciones, amparándose en un supuesto ámbito de

discrecionalidad invocado para esconder una motivación ajena a los intereses

generales de la administración.

Las posiciones que ocupaban cada uno de los encausados en la

Administración, la proximidad temporal del intento frustrado a través de lo

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actuado en el marco del expediente SIGEA nro. 13289-12138-2010

(extraviado), y la existencia de antecedentes de clasificación para el tipo de

mercadería en cuestión (RG 2134/06) son suficientemente demostrativas de

cómo se torció una política general en función de intereses particulares.

La ubicación de Pedro Gustavo Roveda a lo largo de toda la

sucesión de hechos y su vinculación funcional con los consortes de causa, es

demostrativa de la existencia de un plan previamente concebido para torcer

ilícitamente la voluntad del Estado.

(iv) Calificación legal.

El tipo penal del artículo 265 del CP reprime en el primer

párrafo “con prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el

funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto

simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en

cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo”.

La redacción actual de la figura de negociaciones incompatibles

con el ejercicio de funciones públicas, proviene de la modificación introducida

por la “Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública” (25188) y las

modificaciones introducidas por dicha norma pueden interpretarse como el

cumplimiento de las obligaciones asumidas por la Argentina con el dictado de

la ley 24759, en virtud de la cual el Estado Nacional aprobó la Convención

Interamericana contra la Corrupción.

Dicho instrumento internacional en su art. VI, inc. 1.c, incluye

como “acto de corrupción” “(…) la realización por parte de un funcionario

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público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u

omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente

beneficios para si mismo o para un tercero (…)”.

La ley de ética pública, por su parte, establece en el art. 2 (entre

otros mandatos) que los sujetos comprendidos se encuentran obligados a “(..)

[c]umplir y hacer cumplir estrictamente Constitución Nacional, las leyes y los

reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema

republicano y democrático de gobierno; b) Desempeñarse con la observancia

y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley:

honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana; c) Velar

en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción

del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre

el particular; d) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la

realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni

imponer condiciones especiales que deriven en ello; e) Fundar sus actos y

mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir

información (…)”” (el resaltado me pertenece).

La figura penal se encuentra agrupada en el Título X del

Código Penal que se refiere a los delitos contra la administración pública.

El bien jurídico tutelado es el fiel y debido desempeño de la

administración pública en sentido amplio, de manera que la actuación de los

órganos no sólo sea plenamente imparcial, sino que se encuentre a cubierto de

toda sospecha de parcialidad (v. CCCF Sala II c. 26.839 “Del Valle Rivas,

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Olijuela” rta. 4/12.08, reg. 29.271, citada en c. 31.241 “Vetulli Héctor” rta.

8/12/12 reg. 34.215, entre otros). Se protege ante todo la transparencia de los

actos administrativos.

El tipo penal se refiere a la intervención de un “funcionario

público” en un contrato u operación “en razón de su cargo”. Cabe destacar que

la calidad de Ricardo Echegaray, María Siomara Ayerán y Pedro Gustavo

Roveda de funcionarios públicos no se encuentra cuestionada (art. 77 y art. 1

de la ley 25.188). Así tampoco la relación funcional de aquellos con los actos

en los que intervinieron.

La conducta punible es la de “interesarse en miras de un

beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que se

intervenga en razón de su cargo”, es decir, se exige que el funcionario público

realice algún tipo de actividad priorizando un interés particular por sobre el

público. Se habla de un condicionamiento de la voluntad negocial de la

administración, en cualquiera de los modos posibles de intervención, es decir

en forma directa, por persona interpuesta o por acto simulado (D’Alessio, A.

J.; “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”; Tomo II; La Ley;

2014, p. 1312).

Señala la doctrina que “…la conducta punible es la de

interesarse en el contrato u operación, o sea la de hacer intervenir en ellos un

interés propio y particular, situarse ante ellos no sólo como funcionario sino,

conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o

actuación de la administración…” (Carlos Creus, “Derecho Penal. Parte

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Especial”, T. 2, editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, páginas 308/309). Se ha

sostenido que “se interesa quien muestra que ese contrato u operación le

importa. En consecuencia, es necesario que el funcionario además de

participar en el acto como agente del Estado y como particular muestre de

alguna manera que éste le importa…” (Hegglin, M. F.; “La figura de

negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal”;

Nueva Doctrina Penal, 2000/A, p. 215).

En similar sentido, se ha pronunciado la Cámara Federal de

Casación Penal al definir la acción típica comprendida en el supuesto previsto

en el art. 265 del código de fondo como aquella consistente en “… interesarse

-esto es, volcar una pretensión de parte no administrativa en un negocio- en

miras de un beneficio propio o de un tercero en cualquier contrato u

operación en la que se intervenga por razón del cargo” (CFCP, Sala I. c.

8440 “Rodríguez”, rta. 4/10/2007, reg. 11082).

Así, “se puede concluir que, en concordancia con el bien

jurídico protegido en esta figura [transparencia de los actos administrativos],

interesarse supone perseguir un interés distinto al de la administración y, en

consecuencia, un interés contrario al fiel y debido desempeño de las

funciones públicas que el sujeto cumple, de manera que su actuación no sólo

sea plenamente imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha

de parcialidad (…)”(Hegglin, M. F, ob. cit., p. 212).

Por ello, carece de relevancia para considerar configurado el

tipo penal el hecho de que la administración pública haya sufrido algún

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perjuicio de índole patrimonial o entorpecimiento administrativo, o que el

funcionario público o un tercero haya obtenido efectivamente un beneficio a

raíz del contrato u operación.

Tal como se ha sostenido jurisprudencialmente, “lo relevante es

el desvío de poder que ejerce el funcionario en desmedro del necesario interés

unilateral que debe arrimar toda actuación de un órgano estatal, procediendo

con tendencia beneficiante, condicionando la voluntad negocial de la

administración por la inserción de un interés particular” (CCCF; Sala I;

“Alvarez, J. A y otros”; rta. 18/8/05, reg. 37.737).

Es por ello que, como destaca Hegglin, no se trata de una

posibilidad de parcialidad sino de una “sospecha de parcialidad”, la que

requiere de algún elemento que la provoque, por ejemplo, cuando el

funcionario actúa de tal manera que de su proceder pueda inferirse que no son

los intereses de la administración sino pretensiones particulares las que lo

inspiraban (Hegglin, M. F, ob. cit., p. 212).

La configuración de ese estado de sospecha en autos se

encuentra dado por todos aquellos actos irregulares que constituyen la trama

previa al dictado de la RG 2900/10 y su posterior derogación.

De lo dicho hasta aquí es posible colegir que los imputados se

interesaron ilícitamente –en los términos del art. 265 del CP- en la sanción de

la RG 2900/10.

El interés que requiere la figura –por fuera del interés estatal-

se traduce en el beneficio a las empresas Telecentro SA, Fag Sistems SA, Air

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Computers SRL, Cablevisión SA, Free SA, EMP Electronics SA, Exo SA,

Trejo Logistic SA, Networrk Bradcast SA, Leader Electronic SA, Direct TV

Argentina SA, Microtrol, TVR, INARCI, Zitro y Grupo Loremar SA, a través

de la modificación de la posición arancelaria de los aparatos receptores,

decodificadores y descifradores de señales de televisión eximiéndolos del

pago de tributos internos por importación durante la vigencia de la RG

2900/2010.

En cuanto al tipo subjetivo, el dolo está compuesto por el

conocimiento de las circunstancias que a nivel objetivo constituyen la

inserción del interés particular en el contrato u operación en que se interviene

en razón del cargo, y la voluntad de realizar tal actividad (D’Alessio; ob. cit.

p. 1312).

En conclusión, me encuentro en condiciones de afirmar con el

grado de certeza que esta etapa requiere que Ricardo Daniel Echegaray, María

Siomara Ayerán y Pedro Gustavo Roveda, participaron en los actos de su

competencia dejando de lado el interés estatal.

Es así que, teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde

calificar los hechos como constitutivos de la figura de negociaciones

incompatibles con el ejercicio de la función pública (art. 265 del Código

Penal).

(v) Autoría y participación.

Tal como surge del desarrollo del presente, Ricardo Daniel

Echegaray responderá en calidad de autor, ello teniendo en cuenta el cargo que

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ostentaba en función del cual ha realizado un aporte decisivo para la

configuración final del delito. Es decir, que posee las cualidades requeridas

por el tipo para ser autor (art. 265 CP -delito especial propio-) esto es, el tener

a su cargo la función de “intervenir en negociaciones o contratos” y en este

sentido era quien se encontraba facultado para el dictado de las Resoluciones

Generales en virtud del Decreto 618/97.

Respecto de María Siomara Ayerán y Pedro Gustavo Roveda

sus aportes los ubican en un lugar distinto. En tanto en este caso no reúnen los

requisitos típicos para obrar a título de autores (por cuanto no se encontraban

facultados para el dictado de las Resoluciones Generales) deberán responder a

título de partícipes necesarios conforme las reglas establecidas en el art. 45 del

Código Penal. La norma de referencia establece que son cómplices primaros

aquellos que “prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los

cuales el hecho no habría podido cometerse”.

VI- Medidas cautelares

(i) De carácter personal.

Llegada esta instancia corresponde analizar si concurren en el

caso respecto de los imputados sobre los que versa este pronunciamiento,

riesgos procesales que ameriten ser neutralizados mediante el dictado de la

medida de cautela personal prevista en el art. 312 del CPPN.

El reconocimiento constitucional de la garantía de toda persona

a ser tratada como inocente hasta que en un juicio respetuoso del debido

proceso se demuestre su culpabilidad (art. 18 CN) y el derecho general a la

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libertad ambulatoria del cual goza todo habitante (art. 14 CN) permite derivar,

como principio en la materia, el derecho a la libertad física y ambulatoria del

imputado durante el transcurso del proceso.

El axioma precedente no imposibilita todo uso de la coerción

por parte del Estado durante el desarrollo de la persecución penal-alternativa

estrictamente excepcional- y se erige como criterio rector para evaluar la

razonabilidad de las restricciones que se pretendan imponer respecto de dicha

libertad y la relación de proporcionalidad que debe existir entre tales medidas,

los fines que con éstas se persiguen y la prognosis de la pena para el caso

(conf. Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal I. Fundamentos, Editores del

Puerto, Buenos Aires, 1999, Pág. 512 y ss.).

Bajo esos presupuestos y atendiendo a que la restricción a la

libertad ambulatoria constituye la forma en la cual se materializa, en

definitiva, tanto el uso de la coerción material -prohibida antes del dictado de

una sentencia condenatoria firme-, como aquella propia del ámbito procesal en

su aspecto más gravoso -detención, prisión preventiva-, sólo podrá hallar

justificación esta última en la medida que resulte indispensable para asegurar

los fines que persigue el proceso, es decir: la averiguación de la verdad y la

actuación de la ley penal (conf. art. 280 del CPPN).

De tal modo, más allá de la procedencia en orden a la pena en

abstracto, deben evaluarse los parámetros vinculados concretamente al riesgo

de su fuga o de entorpecimiento de la investigación, únicas circunstancias que

previo juicio de proporcionalidad con la pena esperada, habilitarían tolerar en

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forma excepcional la restricción cautelar de su libertad ambulatoria en esta

instancia (Conf. CFCP fallo plenario nro. 13, “Díaz Bessone, Ramón Genaro

s/ recurso de casación”, del 30 de octubre de 2008).

En ese contexto, no es posible vaticinar en el marco de esta

instrucción riesgo de interferencias en los términos reclamados por el

legislador (cfr. art. 280 CPP). En lo que respecta a la posibilidad de fuga,

tampoco aparecen datos objetivos que nos permitan suponer que los

imputados intenten sustraerse del proceso. Siempre fueron ubicados en los

domicilios denunciados en el proceso. Debe ponderarse la predisposición de

Ricardo Daniel Echegaray, Pedro Gustavo Roveda y María Siomara Ayerán a

someterse al presente proceso, circunstancia que se desprende de la inmediata

presentación de los nombrados en estos estrados a través de sus respectivos

letrados ante sus citaciones, y en la medida en que han tenido conocimiento de

que se los ha sindicado como imputados en las presentes actuaciones.

(ii) De carácter patrimonial

En este punto, existiendo un grado de sospecha positiva, acorde

con la instancia del proceso que se transita, es necesario el empleo de

herramientas que permitan asegurar una eventual pena pecuniaria, la

indemnización civil derivada del delito y las costas del proceso.

El artículo 518 del ordenamiento procesal establece en su parte

pertinente que: “... al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenará el

embargo de bienes del imputado (...) en cantidad suficiente para garantizar la

pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas. Si el imputado o el

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civilmente demandado no tuvieren bienes, o lo embargado fuere insuficiente,

se podrá decretar su inhibición...”.

En torno a las costas del proceso, corresponde aclarar que

según el art. 533 abarcan el pago de la tasa de justicia, los honorarios

devengados por los abogados, procuradores y peritos y demás gastos

originados por el trámite de la causa.

En relación con los honorarios de los defensores particulares se

tendrá en consideración el tiempo que insumió el proceso, las medidas a las

que han asistido, la presentación de escritos y la tarea que desempeñaron en

defensa de los intereses de sus representados.

Siguiendo esos lineamientos se ha afirmado “…[s]e trata

entonces, de una medida cautelar de carácter real cuyo monto debe resultar

suficiente para afrontar el pago de honorarios profesionales y otros gastos

originados por la tramitación del expediente (D´Albora, Francisco J.:

´Código Procesal Penal de la Nación´, tomo II, 7° edición actualizada por

Nicolás F. D´Albora, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pp. 1142/1143)…”

(cfr. Sala III de la CNCP: c.n° 13.082 “Habib Haddad, Jorge y otros s/ rec. de

casación”, reg. n° 1821/10, rta. el 25/11/10).

En definitiva, tres son los conceptos que integran el instituto

analizado: 1) la pena pecuniaria que corresponda al delito o concurso de

delitos; 2) la indemnización civil que pudiera corresponder y 3) las costas del

proceso (art. 518 CPP).

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En cuanto al primero de ellos, habré de considerar que el delito

por el que los encartados resultarán procesados no prevé una pena de multa, a

lo que se agrega además la tasa de justicia para aquellos juicios de monto

indeterminado prevista por el art. 6 de la ley 23989, y respecto de la

responsabilidad civil emergente, se tomará en cuenta la inexistencia de actor

civil.

Por último, en relación a las costas del proceso, el

ordenamiento procesal regula que se encuentran constituidas por la tasa de

justicia, los honorarios de los profesionales actuantes y todo otro gasto que

demande la tramitación de la causa (art. 533 CPPN).

A partir de aquellos parámetros, en el caso habré de tener en

cuenta a) el monto de la tasa de justicia fijada en la acordada n° 498/91 de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, b) que la AFIP se ha constituido

como querellante y ha identificado el monto de U$S 347.904,47 como tributos

no ingresados como consecuencia del acto reprochado (al cambio del día de la

fecha -$24,90- tal suma representa aproximadamente $8.600.000

-http://www.bna.com.ar-), c) que no ha tomado intervención perito de parte, d)

que, a esta altura, no se verifica la ocurrencia de otros gastos que hayan

demandado la tramitación del expediente y con particular relevancia, e) la

naturaleza del ilícito aquí analizado, su modalidad comisiva y el ánimo de

lucro que conlleva, y lo que puede presumirse de la actividad que se le

endilga.

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Así las cosas, entiendo que corresponde disponer la traba del

embargo, según lo dispuesto por el artículo 518 del Código Procesal Penal de

la Nación, respecto de Ricardo Daniel Echegaray por la suma de diez millones

de pesos ($10.000.000), Pedro Gustavo Roveda por la suma de nueve millones

de pesos ($9.000.000), y María Siomara Ayerán por la suma de ocho millones

pesos ($8.000.000), de acuerdo a los roles asignados a cada uno

precedentemente.

Por lo expuesto es que,

RESUELVO:

I) DICTAR EL PROCESAMIENTO

SIN PRISIÓN PREVENTIVA de RICARDO DANIEL ECHEGARAY, de

las demás condiciones personales consignadas en autos, por encontrarlo prima

facie penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles con el

ejercicio de la función pública, en calidad de autor (Conf. arts. 45 y 265 del

Código Penal y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal).

II) Mandar a trabar embargo sobre los bienes y/o dinero del

nombrada hasta cubrir la suma de diez millones de pesos ($10.000.000),

conforme lo dispuesto por los artículos 518 y 533 del Código Procesal Penal

de la Nación.

III) DICTAR EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN

PREVENTIVA de PEDRO GUSTAVO ROVEDA, de las demás

condiciones personales consignadas en autos, por encontrarlo prima facie

penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles con el

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ejercicio de la función pública, en calidad de partícipe necesario (conf. arts. 45

y 265 del Código Penal y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal).

IV) Mandar a trabar embargo sobre los bienes y/o dinero del

nombrado hasta cubrir la suma Pedro Gustavo Roveda por la suma de nueve

millones de pesos ($9.000.000), conforme lo dispuesto por los artículos 518 y

533 del Código Procesal Penal de la Nación.

V) DICTAR EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN

PREVENTIVA de MARÍA SIOMARA AYERÁN, de las demás

condiciones personales consignadas en autos, por encontrarla prima facie

penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles con el

ejercicio de la función pública, en calidad de partícipe necesario (conf. arts. 45

y 265 del Código Penal y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal).

VI) Mandar a trabar embargo sobre los bienes y/o dinero de

la nombrada hasta cubrir la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000),

conforme lo dispuesto por los artículos 518 y 533 del Código Procesal Penal

de la Nación.

Notifíquese. A tal fin, líbrense notificaciones electrónicas.

Ante mí:

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En la fecha se libran oficios, cédulas y notificaciones electrónicas. Conste.-

En se notificó el Sr. Agente Fiscal y firmó. Doy Fe.-

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