You are on page 1of 6

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO DO ESTADO

Curso: DIREITO ADMINISTRATIVO I


Professor: Marcos Augusto Perez

SEMINÁRIO 11: Contrato Administrativo: Conceito. Características. Formalidades.


Celebração e Extinção.

NOME DO ALUNO: ...........................................................................................


NÚMERO USP: ...............................................................................................
TURMA: ................................

Leia os textos obrigatórios da semana e responda às seguintes questões:

1) Suponha que o Estado de São Paulo tenha a intenção de construir uma ferrovia entre
Campinas e São Paulo. Nesse contexto responda:

a. O contrato de empreitada para a construção do conjunto de túneis e demais


infraestruturas necessários à implantação da nova ferrovia será um
contrato de direito privado? Explique.
Não. A finalidade de tal construção de ferrovia pelo Estado é a melhoria do
transporte e mobilidade entre as cidades de Campinas e São Paulo, fim que é
eminentemente ligado ao interesse público. Dessa forma, por sua finalidade,
presença da Administração e o objeto relacionado a serviço público exige-se um
regime jurídico que se diferencia do direito privado para a formulação do contrato
com os objetivos descritos. O contrato de empreitada em questão possui
disposição normativa que o caracteriza sob um regime jurídico de direito público
(Lei 8.666/93), sendo concebido, assim, como um contrato administrativo
clássico – contrato de obras – pois consiste na “construção, reforma, fabricação,
recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta” (art. 6 º da
Lei 8.666/93). Sendo assim, sobre tal contrato irá incidir algumas características
peculiares de contratos administrativos, os quais seriam incomuns ou ilícitos no
caso de contrato redigo pelo direito privado, a saber: prerrogativas da
Administração em decorrência do interesse público envolvido, cláusulas
exorbitantes, possibilidade de alteração unilateral do contrato por parte da
Administração, direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
contratual do contratado, prerrogativas de fiscalização pela Administração,
mitigação da exceptio non adimpleti contractus, imposição de sanções e rescisão
unilateral. Além disso, o contrato se caracteriza como um contrato de adesão, por
não possuir a opção de negociação entre as partes de suas cláusulas, sendo exigido
o respeito às formalidades prescritas em lei e a adequação ao procedimento
necessário – como no caso é necessário a licitação por se tratar de um contrato de
obra.
b. O contrato poderia ser regido pela Lei 8.666/1993 ou alternativamente pela
Lei 12.462/2011? Há uma lei estadual aplicável a este contrato? Caso não
exista, poderia em tese existir? Justifique.

Sim. O contrato poderia ser regido pela Lei 8.666/1993, visto que se trata de um
contrato de obras, o qual prevê o contrato de obra (art. 6 º, I) por meio de
execução indireta (art. 6 º, VIII) e também pela Lei 12.462/2011 que, pela
alteração da Lei 13.190/2015, institui a possibilidade de licitação e contrato por
Regime Diferenciado de Contratações Públicas “das obras e serviços de
engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de
infraestrutura logística” (art. 1 º, VIII). O Estado de São Paulo possui em vigor a
Lei Estadual 6.544/1989, a qual “dispõe sobre o estatuto jurídico das licitações e
contratos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações, concessões e
locações no âmbito da Administração Centralizada e Autárquica”, a qual exige
que em seu art. 2 º que a contratação para empreitada (entre outras) seja precedida
de licitação, ressalvados os casos previstos na lei. A existência normativa dessa
lei é compatível com o dispositivo constitucional, o qual determina a
competência legislativa da União para a instituição de normas gerais de licitação
e contratação, ou seja, há a permissão normativa para que os entes federativos
produzam as normas específicas relativas à contratação e licitação, conforme é o
caso do Estado de São Paulo.

c. A Administração poderia alterar unilateralmente esse contrato? Essa


alteração seria livre ou há limites para tanto?

Em se tratando de contratos regidos pelo direito público, como os


administrativos, temos que estes podem ser alterados unilateralmente pela
Administração, quando tal atitude for imprescindível e indispensável para se
alcançar o interesse público.
Esta prerrogativa está prevista na lei 8.666/93, mais especificamente nos
artigos 58, I e 65, I, a e b, os quais estão assim escritos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por essa

lei.
§1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso

particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%


(cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

Desse modo, enquanto o artigo 58, I possibilita a alteração unilateral do


contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público, as alíneas a
e b do artigo 68, I estabelecem, respectivamente, possibilidades de alteração
unilateral qualitativa (quando houver modificação do projeto ou das
especificações) e quantitativa (quando necessária a modificação do valor
contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto).
Contudo, conforme se pode observar da leitura das alíneas acima descritas,
na alteração quantitativa os valores devem respeitar os limites estabelecidos na
lei, não ocorrendo o mesmo com a alteração qualitativa.
Com efeito, o acréscimo ou diminuição do objeto (alteração quantitativa)
deve obedecer ao que está disposto no §1 do mesmo dispositivo, isto é, aos
limites percentuais que podem variar, em regra, entre 25%, para mais ou pra
menos, do valor inicial atualizado do contrato. Entretanto, no caso de reforma de
edifício ou equipamento, o valor pode variar em até 50% para mais e 25% para
menos.
De acordo com o §2, II, do mencionado dispositivo, nenhum acréscimo ou
supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior (§1),
salvo “as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes”. Ou
seja, o que este dispositivo quer dizer é que, havendo a concordância entre as
partes, pode-se reduzir mais de 25%, não existindo a possibilidade de ocorrer a
mesma coisa em caso de acréscimo, tendo em vista que a lei é clara ao limitar
este em 25% e 50%, a depender do caso.
Ressalta-se que lei estabeleceu limites apenas às alterações quantitativas,
deixando uma brecha à interpretação de uma possível limitação ou não nas
alterações qualitativas.
Para dirimir as divergências doutrinárias o Tribunal de Contas da União,
na decisão 215/1999, entendeu que se deve utilizar os limites estabelecidos na
alteração quantitativa por analogia, mas, excepcionalmente, pode-se ultrapassá-
los, desde que haja motivação e se respeite alguns pressupostos:

"I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos


oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público,
acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica
e econômico-financeira do contratado;
III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas
ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV- não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de
natureza e propósito diverso;
V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização
do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos
decorrentes;
VI – demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que
extrapole os limites legais mencionados (...) que as consequências da outra
alternativa (a rescisão contratual seguida de nova licitação e contratação) importam
sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser
atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto
à sua urgência e emergência".

d. As partes poderiam negociar livremente as cláusulas do contrato?

Não. O contrato administrativo, ao contrário do contrato privado que pressupõe


liberdade das partes para fixar seu conteúdo, deve conter cláusulas de privilégio
que o submetam a regime jurídico de direito administrativo, informado por
princípios publicísticos, colocando a Administração em posição de supremacia
no ajuste. Não há que se falar, portanto, em livre negociação dos termos do
contrato, posto que a própria condição da Administração implica em uma
desigualdade material entre as partes contratantes.

Esta confluência de direito privado e direito público na figura do contrato


administrativo faz surgir categorias próprias na doutrina, como distingue Odete
Medauar os "contratos administrativos clássicos" e os "contratos regidos
parcialmente pelo direito privado", ou Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao tratar
de "contratos de direito privado", "contratos tipicamente administrativos" e
"contratos administrativos que têm paralelo no direito privado".

Na prática, a “autonomia de vontade” da Administração esbarra na limitação


criada por lei, o que a impede de atuar como parte para contratar aquilo que bem
entender. Nesse sentido, a forma de contratação pelo processo licitatório, norma
de ordem pública que direciona a atividade administrativa em momento anterior
à contratação, já se encarrega de restringir qualquer voluntarismo por parte da
Administração.

O artigo 3º da Lei nº 8.666 de 1993 prevê que:

“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do


princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.”

Tal princípio da vinculação ao instrumento convocatório resulta em uma


obrigação de cumprimento estrito do edital de licitação sob pena de nulidade,
conforme dispõe subsequentemente o art. 41 do diploma legal supracitado:

“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e


condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

e. A Administração poderia rescindir unilateralmente e livremente o contrato?


A Administração pode rescindir unilateralmente, mas não livremente, o contrato.
O art. 79, I, da Lei 8.666/1993 estabelece esta prerrogativa ao contraente desde
que seja motivada pelas seguintes hipóteses elencadas pelo artigo imediatamente
anterior:

“I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou


prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e

prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a
impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos

prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e

prévia comunicação à Administração;


VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado
com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão

ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;


VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada
para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do
§ 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa,
que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,


justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a
que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que

se refere o contrato;
(...)
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente

comprovada, impeditiva da execução do contrato.”

A faculdade de rescindir unilateralmente o contrato é um reflexo do status de


superioridade conferido à Administração, que fica autorizada a exercê-la nas
chamadas cláusulas exorbitantes. Tal prerrogativa, no entanto, não exime o Poder
Público de motivar a rescisão contratual com base nas hipóteses pré-fixadas em
lei.

Assim é o entendimento sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de


Justiça:

"Ad-argumentandum tantum, sobreleva notar, que em face de contrato


administrativo seria cabível a rescisão unilateral pela Administração, calcada no
princípio da Supremacia do lnteresse Público sobre o privado, que norteia todo o
contrato administrativo, consoante se extrai do teor dos artigos 78, Xll c/c art.79,
l, da Lei 8.666/93.”
(STJ, RMS 20264, Rel. Min. Luiz Fux, 1" Turma, j.06/02/2007).
A Administração Pública tem a possibilidade, por meio das cláusulas chamadas
exorbitantes, que são impostas pelo Poder público, de rescindir unilateralmente
o contrato.”
(STJ, REsp 737741, Rel. Min. Castro Meira, 2" Turma, j. 03/10/2006).

f. Caso a Administração suspenda imotivadamente os pagamentos, o


construtor poderia paralisar a execução do contrato?