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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

CONSORCIO E Y R S.A. - MONTES


HNOS. - ALFEYSER E.I.R.L.

CON

SERVICIO DE AGUA POTABLE Y


ALCANTARILLADO DE LIMA
- SEDAPAL

TRIBUNAL ARBITRAL INTEGRADO POR:

DR. ANTONIO MONTENEGRO GRIADO


PRESIDENTE
\
DR. ERNESTO FRANCISCO ORTIZ FARFAN
ARBITRO

DR. JORGE ADRIAN ALIAGA GALLO


ARBITRO

LIMA - 2013
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN EL ARBITRAJE SEGUIDO POR


CONSORCIO E Y R S.A. - MONTES HNOS. - ALFEYSER E.I.R.L. CON SERVICO DE
AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA - SEDAPAL ANTE EL TRIBUNAL
ARBITRAL INTEGRADO POR LOS DOCTORES: ANTONIO MONTENEGRO CRIADO,
ERNESTO F. ORTIZ FARFAN y JORGE ADRIAN ALIAGA GALLO.

RESOLUCiÓN N° 43.

1. LUGAR Y FECHA DE EXPEDICIÓN.-

El presente Laudo Arbitral se expide en la ciudad de Lima al primer dia del mes de
agosto del año dos mil trece.

11. LAS PARTES.-

DEMANDANTE: CONSORCIO E Y R SA - MONTES HNOS. - ALFEYSER


E.I.R.L. (en adelante el Contratista o la Demandante).

DEMANDADO: SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA


- SEDAPAL (en adelante la Entidad o la Demandada).

111. DEL TRIBUNAL ARBITRAL.-

Dr. ANTONIO MONTENEGRO CRIADO - Presidente del Tribunal


Dr. ERNESTO FRANCISCO ORTIZ FARFAN - Arbitro
Oc. JORGE ADRIAN ALIAGA GALLO - Arbitro
Dra. ALICIA VELA LOPEZ - Secretaria Arbitral

IV. TRAMITACiÓN DEL PROCESO ARBITRAL.-

1. EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL.

Con fecha 24 de junio de 2005, el CONSORCIO E Y R SA - MONTES HNOS. -


ALFEYSER E.I.R.L. y el SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE
LIMA - SEDAPAL, celebraron el Contrato N° 119-2005-SEDAPAL, para la

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elaboración del Estudio Definitivo, Expediente Técnico y la Ejecución de las: "Obras


Generales de Agua Potable y Alcantarillado del Esquema la Ensenada y Anexos",
ubicadas en el distrito de Puente Piedra, por un monto de 81.15'573,721.78 (Quince
Millones Quinientos Setenta y Tres Mil Setecientos Veintiuno con 78/100 Nuevos
Soles), materia de la Licitación Pública Nacional N° 0013/2004~CO-SEDAPAL.

Estableciéndose en la Cláusula Vigésimo Quinta del Contrato, que cualquier


controversia que surgiera desde la celebración del contrato, sería resuelta por el

mecanismo de la conciliación previsto en el articulo 1850 del Reglamento de la Ley


de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o mediante Arbitraje de Derecho,
conforme a las disposiciones establecidas según lo convengan las partes.

2. DESIGNACION DE ARBITROS, INSTALACiÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y


FIJACION DE REGLAS DEL PROCESO

Al haber sobrevenido una controversia entre las partes, el CONTRATISTA, designó


como árbitro al Dc. ERNESTO FRANCISCO ORTIZ FARFAN y la ENTIDAD,
designó como árbitro al Dr. JORGE ADRIAN ALIAGA GALLO; acordando ambos
designar como Tercer miembro y Presidente del Tribunal Arbitral al Dr. ANTONIO
MONTENEGRO CRIADO.

Conforme obra en el Acta celebrada el 20 de mayo de 2011, se procedió a la


instalación del Tribunal Arbitral, declarando sus miembros que han sido
debidamente designados de conformidad con el Convenio Arbitral celebrado entre
las partes, que no tienen ninguna incompatibilidad o compromiso con las partes y
que se desempeñarán con imparcialidad, independencia y probidad.

3. AUDIENCIA DE CONCILlACION y DETERMINACION DE PUNTOS


CONTROVERTIDOS Y ADMISION DE MEDIOS PROBATORIOS.

Mediante Resolución N° 16, se citó a las partes para la Audiencia de Conciliación y


Determinación de Puntos Controvertidos, la misma que se realizó el día 11 de Junio
de 2012, invitándose en dicho acto a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio,
. osperó, debido a que las partes mantuvieron sus posiciones.

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PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Teniendo en cuenta las pretensiones expuestas en la Demanda, en presencia de

las partes se procedió a fijar los siguientes puntos controvertidos:

1. Determinar si corresponde o no, que el Tribunal Arbitral declare que en

aplicación de lo dispuesto en el artículo 164 0


del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ha operado el consentimiento de la


liquidación de obra presentada por el Consorcio, mediante Carta N° 007-

2010/CONS.EYR-MONTES HNOS.-ALFEYSER, de fecha 06 de agosto de

2010; debido a que LA ENTIDAD no observó la liquidación, dentro del plazo de


ley.

2. De ampararse el punto controvertido No. 1, determinar si corresponde o no que

se ordene a LA ENTIDAD el pago de SI. 1'538,920.89 (Un Millón Quinientos

Treinta y Ocho Mil Novecientos Veinte con 89/100 Nuevos Soles), más los

intereses que se generen hasta su cancelación, por concepto de saldo

resultante de la liquidación; importe al que se le ha deducido el pago realizado

por la demandada en abril de 2011, conforme a lo ordenado en el segundo

punto resolutivo del laudo arbitral de fecha 05 de Julio de 2010.

3. De ampararse el punto controvertido No. 1, determinar si corresponde o no, que


LA ENTIDAD proceda a la devolución de la garantia que por Fiel Cumplimiento

del Contrato mantiene en su poder.

4. Determinar si corresponde que LA ENTIDAD asuma el pago de las costas y los

costos que el presente proceso arbitral genere

MEDIOS PROBATORIOS:

En esta diligencia el Tribunal Arbitral admitió los medios probatorios ofrecidos por el

Contratista con la presentación de su escrito de Demanda.

Asimismo se dejó constancia que mediante Resolución No. 12, el Tribunal resolvió

tener por n itida la contestación de la demanda presentada por LA ENTIDAD;

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sin embargo, amparado en el numeral 20 de las reglas del proceso, el Colegiado

admitió de oficio los documentos ofrecidos como medios probatorios presentados

por la Entidad en su escrito de contestación de demanda., requiriéndosele la


presentación del expediente Liquidación Final de Obra, la que finalmente puso a
disposición del Tribunal Arbitral.

4. AUDIENCIA DE SUSTENTACiÓN DE HECHOS.

Que, con la finalidad de que ambas partes expongan e identifiquen plenamente sus
posiciones, el Tribunal, citó a una audiencia de sustentación de hechos, la misma
que se realizó con asistencia de ambas partes el 17 de agosto de 2012.

5. PRESENTACiÓN DE ALEGATOS ESCRITOS.

Mediante Resolución N° 25 de fecha 28 de noviembre de 2012, el Tribunal Arbitral


declaró concluida la etapa probatoria y en observancia a lo previsto en los
numerales 25 y 26 de las reglas del proceso arbitral, se concedió a ambas partes el
plazo de cinco días para que presenten sus alegaciones y conclusiones finales y
soliciten informar oralmente de considerarlo necesario.

Mediante escritos presentados con fecha 03 y 06 de diciembre de 2012, el


Contratista y La Entidad presentaron sus alegatos escritos.

6. AUDIENCIA DE INFORMES ORALES.

Con fecha 18 de diciembre de 2012, se realizó la audiencia de informes orales, con


la asistencia de los representantes de ambas partes.

En dicha diligencia el Presidente del Tribunal Arbitral, concedió el uso de la palabra


a los representantes del Contratista por el término de quince minutos, haciéndolo
seguidamente los representantes de la ENTIDAD, por el mismo término; asimismo
se otorgó a ambas partes el derecho de réplica y duplica correspondiente y los
miembros del Tribunal formularon preguntas a ambas partes, las que fueron
absueltas e [{;ha acto.

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7. PLAZO PARA LAUDAR

De conformidad con el Numeral 33 de las reglas del proceso, mediante Resolución


W 39, se fijó en veinte (20) días hábiles el plazo para laudar. Asimismo, a través
de la Resolución N° 42, se prorrogó por diez (10) días hábiles adicionales el plazo
para laudar.

v. LA DEMANDA

Con fecha 23 de junio de 2011 El Contratista, presentó demanda contra LA


ENTIDAD, formulando las siguientes pretensiones:

Primera Pretensión Principal.-

Que, el Tribunal Arbitral ratifique que en aplicación de lo dispuesto en el artículo


0
164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,l ha
operado el consentimiento de la liquidación de obra presentada por el El Contratista
mediante Carta N° 007-2010/CONS.EYR-MONTES HNOS.-ALFEYSER, el pasado
06 de agosto de 2010, al no haber sido OBSERVADA la misma por la la ENTIDAD
en el plazo de ley,

Primera Pretensión Accesoria de la Primera Pretensión Principal.-

Que luego de determinarse que la Liquidación de Obra presentada por el Consorcio


mediante Carta N° 007-2010/CONS.EYR-MONTES HNOS.-ALFEYSER, ha
quedado consentida, se ordene a la Entidad al pago de SI. 1'538,920.89 (Un Millón
Quinientos Treinta y Ocho Mil Novecientos Veinte con 89/100 Nuevos Soles), más
los intereses que se generen hasta la total cancelación de dicho monto, por
concepto de saldo resultante de la liquidación, importe al que ya se le ha deducido
el pago realizado por la demandada en abril de 2011, conforme a lo ordenado en el
segundo punto resolutivo del Laudo de fecha 05 de julio de 20102.

1 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobada mediante D.S. NO 013-2001-

PCM.
2 Laudo Arbitral de Derechu, expedido el 05 de julio de 201U, en el proceso seguido entre el
CONSORCIO y SEDAPAL.- (...) SE RESUELVE: (. ..) 2.- DECLARAR FUNDADA la demanda en el
extremo referido a la pretensiÓn 11,pur lo que se ordena que la Entidad pague a favor del Consorcio la suma
de SI 1'960,891.89 a título de indemnización por enriquecimiento indebido, monto que corresponde a los
nnryores coslas incurridos por mavar movimiento de tierra e instalación de equipos eléctricos en los
reservarios construidos de acuerdo al {JlanleamienLO de la demandada en este rubro importe que
com rende los im !lest f1 e.

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Segunda Pretensión Accesoria de la Primera Pretensión Principal.-

Que luego de determinarse que la Liquidación de Obra presentada por el Consorcio


mediante Carta N° 007-2010/CONS.EYR-MONTES HNOS.-ALFEYSER, quedó
consentida, se ordene a la Entidad para que proceda con la devolución de [a
garantía que por Fiel Cumplimiento del contrato, mantiene en su poder.

Segunda Pretensión Principal.-

Se ordene a la demandada el pago de las costas y Gostos que el presente proceso


arbitral genere.

Las pretensiones indicadas se sustentan en los siguientes argumentos de hecho y


de derecho:

1. Fundamentos de hecho y de derecho.-

Del proceso de selección y firma del contrato

Manifiesta el demandante que, la Entidad convocó a la Licitación Pública


Nacional W 0013/2004-CO-SEDAPAL (en adelante LA LICITACiÓN), con el
objeto de seleccionar a la firma Contratista que tendría a su cargo la
elaboración del Expediente Técnico y la Ejecución de la Obra: "Obras
Generales de Agua Potable y Alcantarillado del Esquema La Ensenada y
Anexos".- Distrito: Puente Piedra, otorgando la Buena Pro de este proceso de
selección al CONSORCIO E Y R SA - MONTES HNOS. - ALFEYSER,
decisión que constó en el texto de la Resolución N° 169-2005-GG de la
Gerencia General de La Entidad, que fuera ratificada por el Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado mediante Resolución N°
517/2005TC-SU.

Que, en este contexto LA ENTIDAD Y EL CONSORCIO celebraron EL


CONTRATO N° 119.2005 con fecha 24 de junio del año 2005, , para la

elaboración studio Definitivo, Expediente Técnico y la Ejecución de las:

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"Obras Generales de Agua Potable y Alcantarillado del Esquema La Ensenada


y Anexos", ubicadas en el distrito: Puente Piedra.

Que, el contrato en comento, se encuentra regulado por el Texto Único


Ordenado de la Ley 26850 - Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, (en adelante LA LEY) aprobado por Decreto Supremo N 012-2001- D

PCM y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N D


013-2001-
PCM, (en adelante EL REGLAMENTO).

Indica el demandante que, el contrato de Obra fue celebrado bajo el sistema


de Suma Alzada, y mediante concurso oferta, siendo el importe contractual SI.
15'573,721.78 (Quince Millones Quinientos Setenta y Tres Mil Setecientos
Veintiuno con 78/100 Nuevos Soles), monto que incluyó los Gastos Generales,
Utilidad e Impuesto General a las Ventas.

De la primera pretensión principal.-

1. Señala el demandante que, con fecha 08 de junio de 2010, LA ENTIDAD Y


EL CONSORCIO suscribieron el Acta de Recepción de Obra.

2. Que, mediante Carta N' 1495-2010-EGP-N de fecha 06 de julio de 2010,


LA ENTIDAD invocando lo dispuesto en el articulo 1640 del Reglament03,
solicitó a EL CONSORCIO, presente la Liquidación del contrato de Obra,
precisando que el plazo para ello vencía el 07 de agosto de 2010.

3. Indica el demandante, que con fecha 06 de agosto de 2010, mediante


Carta N' 007-2010/CONS. EYR SA.-MONTES HNOS.-ALFEYSER de la
misma fecha, presentó a la ENTIDAD el Expediente de Liquidación de
Obra, cuyo Resumen económico establecía como saldo total a favor del
Contratista, por la construcción de la obra y elaboración del estudio

JArtículo 1640 del Reglamento de la Le)" de Contrataciones)" Adquisiciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N° 013-2001-PCM ..- 1) El contratista presentará la liquidación debidamente sustentada
en la documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60) dias o el equivalente a un
décimo (1110) del plazo de ejecución de la obra, el que resulte mayor contado desde el día siguiente de la

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definitivo y expediente técnico, la suma de SI. 3'499,812.78 (Tres Millones


Cuatrocientos Noventa y Nueve Mil Ochocientos Doce con 78/100 Nuevos
Soles).

El detalle de dicho resumen económico es el siguiente:

ITEM DESCRIPCION MONTO MONTO 08S.


CONSTRUCCION ESTUDIO
1 AVANCE

1.1 Construcción contrato 14,830,65008


Principal cJlGV

1.2 Estudio Definitivo y 743,071.70


Expediente Técnico c/lGV
1.3 Mayores metrados 1,959,660.22
ejecutados en obra
1.4 Reajuste contrato principal 1,604,128.68

1.5 Reajuste mayores metrados 370,375.78

1.6 Total a cobrar construcción 18,764,814.76

1.7 Total a cobrar Estudio 743,071.70

2 DEDUCCIONES

2.1 Adelantos. Valorizaciones 15,332,15639 CON


c/lGV Construcción REAJUSTE
2.2 Adelantos, Valorizaciones 675,917.29
cllGV Estudio

3 SALDOS POR PAGAR AL


CONTRATISTA

3.1 Construcción 3,432,658.37

3.2 Estudio 67,154.41

4 GRAN TOTAL A FAVOR


DEL CONTRATISTA 3,499,812.78
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Sostiene el Contratista que la liquidación que presentó el 06 de agosto de

2010, incluyó los conceptos determinados por el Laudo Arbitral de fecha 05


de julio de 2010 (arbitraje seguido entre SEDAPAL y el CONSORCIO),
respecto al reconocimiento y pago de los mayores costos incurridos por el
movimiento de tierras en los reservarías e instalación de equipos

eléctricos, (2do. Punto de la parte resolutiva) y el reconocimiento del mayor


plazo por 327 días (3er. Punto de la parte resolutiva), determinándose así
la no aplicación de penalidades y los reajustes al contrato.

Además argumenta, que conforme a lo establecido en el artículo 59° del


Decreto Legislativo N° 1071 que norma el arbitraje, "Todo laudo es
definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a
las partes, produciendo los efectos de cosa juzgada", en este sentido
habiendo sido notificado a las partes el Laudo en comento antes del 06 de
agosto de 2010, su cumplimiento resultaba obligatorio por mandato legal,

motivo por el cual se incorporaron los conceptos otorgados en la vía


arbitral a la Liquidación de obra que presentó el Consorcio.

5. Indica la demandante que, mediante Carta N° 01 0-201 O/CONS. EYR SA.-


MONTES HNOS.-ALFEYSER, de fecha 08 de setiembre de 2010, EL

CONSORCIO, manifestó a la Entidad que conforme a lo dispuesto en el


artículo 1640 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado ( en adelante EL REGLAMENTO), el plazo de 30 dias
calendario que tenía para observar y/o cuestionar la Liquidación de Obra
venció el 04 de setiembre de 2010, derecho que al no haber sido ejercitado
por la Entidad, determinó que la citada liquidación quede consentida,
solicitando en tal virtud que se disponga el pago del saldo resultante en la
misma (SI. 1'893,616.32) en el plazo de dos (02) días hábiles y se proceda
a la devolución de las garantías otorgadas para garantizar el fiel

cumplimiento del contrato.

Que, EL CONSORCIO, advirtiendo error en el importe requerido como


saldo resultante, mediante Carta W 01 '-2010/CONS. EYR SA.-MONTES
HNOS.~ALFEYS R, de fecha 13 de setiembre de 2010, evidenció y

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corrigió el mismo precisando que conforme consta en el resumen

económico de la liquidación presentada, el saldo a pagar ascendía a SI,


3'499,812.78 (Tres Millones Cuatrocientos Noventa y Nueve Mil

Ochocientos Doce con 78/100 Nuevos Soles), solicitando se disponga el


pago que por ley les correspondía. Se sostiene que en esta comunicación,

EL CONSORCIO manifestó además que no aceptaba la devolución del


expediente de liquidación que realizó el Jefe de Equipo Gestión de

Proyectos Norte, mediante Carta N° 1971-2010-EGP-N, en tanto la misma

había quedado consentida, procediendo a devolver el citado expediente.

6. Expresa la demandante que, mediante Carta N° 2129-2010-EGP-N de


fecha 21 de setiembre de 2010, SEDAPAL en respuesta a sus Cartas N°

010 Y 011-2010/CONS. EYR SA.-MONTES HNOS.-ALFEYSER, manifestó

que no era procedente atender lo solicitado (pago del saldo resultante en la


liquidación consentida), por no corresponder aún liquidar el contrato, en
tanto se encontraba pendiente de resolver el recurso de anulación

presentado por dicha Entidad contra el Laudo Arbitral de fecha 05 de julio


de 2010, hecho que imposibilitaba determinar el costo total de la obra y el
saldo económico a favor o en contra de una de las partes.

7. Que, mediante Carta sIn de fecha 07 de marzo de 2011, EL CONSORCIO


solicitó a la Entidad arbitraje de derecho respecto a la controversia surgida
por la negativa de dicha Entidad para efectivizar el pago del saldo
resultante de la liquidación de obra presentada mediante Carta N° 007-
2010-CONS. EYR S.A.-MONTES HNOS.-ALFEYSER, la misma que se
encuentra consentida al amparo de lo dispuesto en el artículo 164° del
Reglamento.

8. Que, mediante Carta N' 177-2011-EAL-FM de fecha 21 de marzo de 2011,


La Entidad, procedió a contestar la solicitud de arbitraje.

9. Agrega la demandante, que de los mediad s probatorios ofrecidos, la

liquidación de obra presentada por el Consorcio mediante Carta N° 007-


2010/:¿'ONS7 EYR S.A.-MONTES HNOS.-ALFEYSER, el pasado 06 de

A 10
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agosto de 2010, QUEDÓ CONSENTIDA al amparo de lo dispuesto en el

articulo 1640 del Reglamento, en tanto LA ENTIDAD no emitió


pronunciamiento alguno dentro dI plazo de los 30 días calendario que tenía
para hacerlo.

Argumenta que, al respecto, el articulo 1640 del Reglamento aplicable al


contrato y por tanto al presente proceso arbitral, a diferencia del 2690 del

Reglamento aprobado mediante D.S. N° 084-2004-PCM y el artículo 2110


del Reglamento vigente4, no establece como supuesto de excepción para

que no proceda la liquidación, la existencia de controversias pendientes,


como equivocadamente invoca la Entidad, en este sentido afirma ,que no

se puede invocar como válido un supuesto que no resulta vinculante para


las partes.

Indica la demandante que, no obstante lo señalado en el párrafo

precedente, dejan constancia que a la fecha de presentación de su


liquidación de Obra, el 06 de agosto de 2010, NO HABlA
CONTROVERSIA PENDIENTE DE RESOLVERSE ENTRE LA Entidad Y

EL CONSORCIO, en virtud a que, conforme a lo establecido en la


normativa de contratación estatal las controversias pendientes que surgan
entre las partes del contrato, son resueltas únicamente en la via arbitral o
de conciliación, no en instancia judicial, no existiendo a dicha fecha
proceso arbitral o de conciliación en trámite con La Entidad.

10.Manifiesta la demandante que, LA ENTIDAD recepcionó la liquidación de


obra el 06 de agosto de 2010 y recurrió a la vía judicial para interponer el
recurso de anulación de laudo que invoca el 05 de agosto de 2010, en
consecuencia, en el supuesto negado que su argumento resulte válido y

Q aplicable, debió devolver el expediente de liquidación al dia siguiente de

recibirlo, no esperando más de treinta (30) días para hacerlo.

} 4 Articulo 2690 del Reglamento aprobado mediante 0.5. NO 084-2004.PCM y Artículo 2110 del
Reglamento aprobado mediante 0.5. NO 184.2008.EF "( ... ) No se procederá a la liquidación mientras
existan controversias ¡entes de resolver".

A 11
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ccmsaRDO!é:')1JtS,)1 • 'MO'Nl'fS 1r.~VS. )lUf'L'YS'EJ1t!£l.1{L
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11. Finalmente, indica la demandante que, deben precisar que conforme a lo

dispuesto por el artículo 660 del Decreto Legislativo N° 1071 que norma el

arbitraje, "La interposición del recurso de anulación no suspende la


obligación de cumplimiento del/sudo ni su ejecución, salvo cuando la parte

que impugna el laudo solicite fa suspensión v cumpla con el requisito de


afianzar el monto ordenado a pagar en el laudo", supuesto que precisan no

fue cumplido por LA ENTIDAD al solicitar la anulación del laudo el 06 de

agosto de 2010 ante el Poder Judicial, motivo por el cual el cumplimiento

de todos los extremos del laudo y por tanto la incorporación de sus

conceptos en la liquidación nunca dejaron de ser exigibles, resultando asi

valida la liquidación de obra que presentaron el 06 de agosto de 2010 y

que quedó consentida por falta de pronunciamiento de la Entidad dentro

del plazo de ley.

Que, conforme a lo expuesto, consideran que el argumento invocado por

LA ENTIDAD carece de sustento fáctico y legal, y sólo pretende evitar

asumir responsabilidad por la omisión incurrida, frente al consentimiento

configurado, por lo que la presente pretensión debe declararse FUNDADA.

De la primera pretensión accesoria a la pretensión principal.-

1. Señala la demandante que, luego que el Tribunal declare que la

Liquidación de obra presentada por ellos el pasado 06 de agosto de 2010,

mediante Carta N' 007-2010/CONS. EYR S.A.-MONTES HNOS.-

ALFEYSER, quede consentida, se deberá ordenar el pago a su favor del

saldo resultante.

2. Sostiene que, tal como consta en el Resumen de la Liquidación de obra, el

saldo resultante a favor del Consorcio asciende a SI. 3'499,812.78 (Tres

Millones Cuatrocientos Noventa y Nueve Mil Ochocientos Doce con 78/100

s), siendo su detalle el siguiente:

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ITEM DESCRIPCION MONTO MONTO OBS.


CONSTRUCCION ESTUDIO
1 AVANCE
1.1 Construcción contrato 14.830,650.08
Principal c1IGV
1.2 Estudio Definitivo y 743,071.70
Expediente Técnico c/lGV
1.3 Mayores metrados 1,959,660.22
ejecutados en obra
1.4 Reajuste contrato principal 1,604,128.68
1.5 Reajuste mayores metrados 370,375.78
1.6 Total a cobrar construcción 18,764,814.76
1.7 Total a cobrar Estudio 743,071.70

2 DEDUCCIONES
2.1 Adelantos, Valorizaciones 15,332,156.39 CON
c/lGV Construcción REAJUSTE
2.2 Adelantos, Valorizaciones 675,917.29
c/lGV Estudio

3 SALDOS POR PAGAR AL


CONTRATISTA
3.1 Construcción 3,432,658.37
3.2 Estudio 67,154.41
4 GRAN TOTAL A FAVOR
DEL CONTRATISTA 3,499,812.78

3. Argumenta el Contratista que, de acuerdo al cuadro presentado, el saldo


resultante incluye en el ítem 1.3 el rubro: "Mayores metrados ejecutados
en obra", por un total de SI. 1'959,660.22 (Un Millón Novecientos
Cincuenta y Nueve Mil Seiscientos Sesenta con 22/100 Nuevos Soles),
concepto que en mérito a lo ordenado en el articulo segundo de la parte
resolutiva del Laudo Arbitral emitido el 05 de julio de 20105 y el Acta de

s Laudo Arbitral de Derecho, expedido el 05 de julio de 2010, en el proceso segoido entre el


CONSORCIO y SEDAPAL.- (...) SE RESUELVE: (. ..) 2.- DECLARAR FUNDADA la demanda en el
extremo referido a la pretensión 11,por lo que se urdena que la Entidad pague a [avor del Consorcio la suma
de SI. 1'960,891.89 a título de indemnización por enriquecimiento indebido, monto que corresponde a los
ma ol'es casIos incurri o 01' ma 01' movimiento de tierra e instalación de e ui os eléctricos en los

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13
_CESO "'l9lJ'1lJVlL
CO'XS~/O'E.¥R..S.)l. - 'MOJVI'FS1f'M.lS - )lL'f'E'YS'D1('EI,:JtL.
$'E<D)I'l')lL

Transacción de fecha 08 de abril de 20116, fue cancelada por LA ENTIDAD


el 19 de abril de 2011.

Expresa la demandante que el saldo resultante de la liquidación debe


deducírsele dicho concepto, quedando como saldo pendiente de pago
SI. 1'540, 152.56 (Un Millón Quinientos Cuarenta Mil Ciento Cincuenta y
Dos con 56/100 Nuevos Soles), mas los intereses que se generen hasta la
fecha efectiva de su pago.

De la segunda pretensión accesoria a la pretensión principal.-

En este extremo, sostiene que conforme a lo establecido por el artículo 1220


del Reglamento, EL CONSORCIO ofreció la
la garantía de fiel cumplimiento del contrato, mediante la Póliza N° 6811447-
18 emitida por MAPFRE PERU, la que se encuentra vigente tal como consta
de la Carta SG/CA-RE-397/2011.

En este mismo contexto, solicita que al haber quedado consentida la


Liquidación de obra presentada por EL CONSORCIO el pasado 06 de agosto
de 2010, mediante Carta N° 007-2010/CONS. EYR S.A.-MONTES HNOS.-
ALFEYSER, corresponde que en mérito a lo dispuesto en el articulo 1220 se
ordene a LA ENTIDAD cumpla con devolver el original de la garantia
entregada por el fiel cumplimiento del contrato.

De la segunda pretension principal.~

Solicita el Contratista que el Tribunal, luego de declarar fundadas sus


pretensiones condene a LA ENTIDAD aal pago de los costos y costas que el
proceso arbitral ha generado ..

reservarias construidos, de acuerdo al planteamiento de la demandada en este ruhro, importe que


comprende los impuesLOs de ley. c...) u.
6 Acta de Transacción de fecha liS de abril de 2011.- Suscrita entre SEDAPAL y EL CONSORCIO,
mediante la cual la primera acepta el Laudo emitido por el Tribunal Arbitral el 05 de julio de 2010,
(incorporando asl al contrato pam erectos de la liquidación, el monto que corresponde pagar a ravor del
consorcio y el plazo que debe ser ampliado), y se desiste la pretensión y proceso judicial seguido sobre
anulación de laud' a Sala Comercial de Lima.

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S'E/D;41',flL

VI. CONTESTACION DE LA DEMANDA

De acuerdo con lo establecido en el numeral 14 de las reglas del proceso, la


Entidad contaba con un plazo de diez (10) días para contestar la demanda y
reconvenir de considerar lo necesario; asimismo el numeral 41 y 42 de las reglas
antes mencionadas, estableció que el pago de los honorarios debía de efectuarse
dentro del plazo de contestación de demanda.

Mediante Resolución No. 05, de fecha 05 de setiembre de 2011, el Tribunal otorgó


a la Entidad el plazo de diez (1 O) dias para que conteste la demanda y cumpla con
el pago de honorarios, sin embargo no contestó la demanda, ni cumplió con el pago
de los honorarios arbitrales dispuestos, no obstante haber sido debidamente
notificada, por lo que mediante Resolución No. 06, se resolvió "tener por no
contestada la demanda por parte de LA ENTIDAD".

La Entidad, mediante escrito presentado el 06 de octubre de 2011, interpuso


recurso de reconsideración contra la Resolución No. 06, argumentando que la no
contestación de la misma se debió a problemas derivados de la rotación de su
personal, afirmando que aún cuando habian sido válidamente notificados, la misma
fue conocida por un servidor que ya no laboraba para LA ENTIDAD, lo que no le
había permitido absolver la misma en el plazo correspondiente; corrido que fue el
traslado al CONTRATISTA, mediante Resolución No. 08 el Colegiado, atendiendo
los argumentos esgrimidos por la Entidad y considerando que resultaba necesario
contar con elementos de juicio para emitir un laudo de acuerdo a ley, mediante
Resolución No. 09, de fecha 03 de noviembre de 2012, resolvió declarar fundado el
recurso de reconsideración y otorgar a LA ENTIDAD, un plazo adicional de diez
(10) días, para que cumpla con contestar la demanda, precisándose que la misma
sería admitida conforme a las reglas establecidas, una vez verificado el pago de los
honorarios que le corresponde.

Con fecha 21 de noviembre de 2011, LA ENTIDAD, presentó su escrito de


contestación de la demanda interpuesta por el Contratista, sin embargo no adjuntó
el C.D conteniendo el archivo electrónico de la misma, ni cumplió con cancelar los
honorarios arbitrales, por lo que mediante Resolución No. 11, se le otorgó un plazo
de cinco días- ara que subsane dicha omisión.
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(O'Jo'JOl\[ lO 'E'Y/tS,)I, - 'MONTES 1f'NDS • jf(//-TL'YS'E'1(.'E.l. '1tL.
SHJ)1'P)lL

Posteriormente mediante escrito presentado el 01 de diciembre del 2011, LA


ENTIDAD presentó el CD conteniendo el archivo electrónico de la contestación de
la demanda, sin embargo no canceló los honorarios que le correspondía, por lo que
mediante Resolución No. 11 de fecha 15 de diciembre de 2011, se resolvió reservar
la admisión de la contestación de demanda, hasta que se cumpla con el pago de
honorarios correspondiente.

Mediante Resolución No. 12 de fecha 02 de febrero de 2012 y ante el


incumplimiento de LA ENTIDAD, t no obstante los requerimientos efectuados, el
Tribunal resolvió tener por no admitida la contestación de la demanda, presentada
por LA ENTIDAD, considerando que ésta no habia cumplido con el pago de los
honorarios arbitrales, condición establecida en el Acta de Instalación y recogida por
el Tribunal para admitir su escrito de contestación de la demanda,

A través de la Resolución No. 17 de fecha 26 de junio de 2012, específicamente en


el cuarto considerando, el Tribunal Arbitral dejó establecido que, no obstante la no
admisión de la contestación de la demanda, durante el proceso se tomarían en
cuenta y valorarán todas las alegaciones y fundamentaciones de hecho y de
derecho presentadas por las partes, a fin de garantizar el derecho de defensa y el
debido proceso.

El escrito de LA ENTIDAD presentado el 21 de noviembre de 2011, se sustentó en


los siguientes términos:

Sobre la Pretensión Principal.-

1. Que, LA ENTIDAD, al haber sido notificada con el LAUDO PRONUNCIADO


POR EL TRIBUNAL ARBITRAL DE FECHA 05 DE JULIO DE 2010 ( en
adelante EL LAUDO), Y con el objeto de cerrar el expediente de contratación,
solicitó AL CONSORCIO mediante Carta N° 1495~2010~EGP~N
de fecha 06 de
julio de 2010, que presente su L1QUIDACION DE CONTRATO, indicándole
además que el plazo de presentación vencería el 07 de agosto de 2010.

yt 2. EL CONTRATISTA mediante Carta N° 007-2010/CONS.

~EYSER
EYR SAo - MONTES

de fecha 06 de agosto de 2010, presentó el expedien;

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_CESO ;<'R!lJIPR,¡IL
CCY.NSORCtO!l-..'ntS.~_ • :~'()J.'7'ES Jf'j/OS - jlL'f'FfSE'1('E./.'I(L.
,1'E<D)fcP)I£

liquidación del Contrato N° 119-2005-SEDAPAL, por el monto de S!.


17'498,149.39 incluido IGV, con un saldo a favor de SI, 1"893,616.32, incluido
eIIGV, monto que fue variado a través de la Carta N° 011-2010/CONS. EYR
SA. - MINTES HNOS. - ALFEYSER a la suma de SI. 3"499,812.78.

Afirma, que en la aludida liquidación de Obra, no se explica, ni precisa que


la suma de SI. 1'960,891.89 proviene de la procedencia de la Pretensión JI
determinada por el LAUDO, cuya naturaleza" fue a título de indemnización por
enriquecimiento indebido, monto que correspondió a los mayores costos
incurridos por mayor movimiento de tierra e instalaciÓn de equipos eléctricos en
los reservarlos construidos, de acuerdo al planteamiento de la demandada en
este rubro, importe que comprende los impuestos de ley. ( ... ) ".

3. Que, LA ENTIDAD, con fecha 05 de agosto de 2010, interpuso el


correspondiente Recurso de Anulación Parcial del LAUDO, ante el Poder
Judicial, de conformidad con la causal señalada en el inciso e) del numeral 1 del
artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071 (Ley de Arbitraje).

4. Ante esta situación LA ENTIDAD mediante Carta N° 1971.2010-EGP-N del 03


de setiembre de 2010 y dentro del plazo legal que dispone el artículo 164° del
Reglamento, devolvió el expediente de liquidación presentada por el contratista
mediante Carta N' 007-2010/CONS. EYR SAo - MONTES HNOS.
ALFEYSER, en los terminas siguientes:

"( ..) que la liquidación final del contrato de obra consiste en un proceso de
cálculo técnico, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al
contrato, que tiene por finalidad determinar, principalmente, el costo total de la
obra y el saldo económico que puede ser a favor o en contra del contratista o de
la Entidad, así como verificar la corrección de las prestaciones por ambas
partes; en tal sentido, y al haber interpuesto SEDAPAL ante el Poder Judicial
recurso de anulación contra el laudo arbitral y, encontrarse aún pendiente de
resolverse dicha impugnación, procedemos a devolver el expediente de
liquidación presentado por su representada, ante la improcedencia de liquidar el
contrato de obra-:en tanto existan controversias pendientes de resolver, por no

17
_(,'ESO fl'1{!lJnt1UlL
C0JI50RI:/O 'E'¥Jt5 ..A- .:M01I7'F.S 1f'JiVS - )lDl'E'YS'EIJ{:E 1.'1(£,
5'£1»)1<1')1£

ser posible aún determinar el costo total de la obra y el saldo económico a favor
o en contra de una de (as partes".

Afirman, que la liquidación fue observada tácitamente por LA ENTIDAD Y

devuelta a la Contratista con Caria N° 1971-2010-EGP-N del 03 de setiembre

del 2010, la cual explica dos condiciones como observación:


a) QUE EL PROCESO DE CALCULO ES UN PROCEDIMIENTO TECNICO
QUE DETERMINA EL COSTO TOTAL DE LA OBRA CON SALDO A FAVOR O
EN CONTRA DEL CONTRATISTA O DE LA ENTIDAD.
b) QUE EL RECURSO DE ANULACION DEL LAUDO ARBITRAL SE
ENCUENTRA PENDIENTE DE RESOLVER EN CONSECUENCIA EL MONTO
LAUDADO NO ERA DEFINITIVO.

5. Que, igualmente LA ENTIDAD con Carta N' 2129-2010-EGP-N del 21 de


setiembre de 2010, dio respuesta a las cartas N° 010 Y 011-201 O/CONS. EYR
SAo - MONTES HNOS. - ALFEYSER, a través de las cuales EL
CONTRATISTA, entre otros, señalaba que la liquidación del Contrato N° 119-
2005-SEDAPAL, había quedado consentida al no haber sido observada dentro

del plazo que dispone el artículo 1640 del Reglamento de la Ley de


Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Afirma que en la misma comunicación LA ENTIDAD indicó que no era

procedente la liquidación del Contrato N° 119-2005-SEDAPAL, por encontrarse

aún pendiente de resolver el recurso de anulación presentado contra el Laudo

Arbitral, hecho que imposibilitaba determinar el costo total de la obra y el saldo

económico a favor o en contra de una de las partes.

Agrega, que mediante Informe N° 26-2010-EAL-ICL de fecha 19 de julio de

2010, el Asesor Legal Externo de LA ENTIDAD, se pronunció por la

procedencia de solicitar el Recurso de Anulación del Laudo Arbitral por la causal

contemplada en el inciso "e" del numeral 1 del articulo 63° del Decreto

Legislativo N° 1071 Ley de Arbitraje ... "Que el Tribunal Arbitral ha resuelto

sobre materias que de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de


arbitraje, trat' ndOse de un arbitraje nacionaf'.

h 18
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CO'}ISOR.{:JO'E'»{S,jl', .?oIOJfl'ES Jf'.MJS - Jli'FE'Y.S'lAl<£. 1. '1tL.
S'ErD;H')U.

6. Que, al respecto es de precisar que la devolución del expediente de liquidación


del Contrato N° 119-2005-SEDAPAL, fue por indicación expresa del Equipo de
Asuntos Legales, efectuada mediante Memorandos N° 2490-2010-EAL-NE, de
fecha 31 de agosto de 2010 y 2511-2010-EAL-NE, de fecha 02 de setiembre del
2010, en razón a encontrase a esa fecha pendiente de resolver el recurso de
anulación interpuesto por LA ENTIDAD contra el LAUDO.

Agrega, que en efecto LA ENTIDAD el 05 de agosto de 2010, interpuso ante el


Poder Judicial Recurso de Anulación parcial contra el Laudo Arbitral ~ en el
extremo segundo de la parte resolutiva del mencionado laudo -, y con fecha 18
de octubre de 2010 LA ENTIDAD fue notificada con la Resolución N° 02 por la
Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial, que declaraba admitida a
trámite el Recurso de Anulación Parcial, corriéndose traslado AL CONSORCIO
por un plazo de 20 dias hábiles, a fin de que se pronuncie y absuelva los
fundamentos de la anulación parcial propuesta por LA ENTIDAD.

7. Que, por las consideraciones expuestas y en razón a que a la fecha de


presentación de la liquidación del contrato por parte de EL CONTRATISTA, aún
se encontraba pendiente de ser resuelta la Anulación Parcial del Laudo
formulada por LA ENTIDAD ante el Poder Judicial, no resultaba procedente
proseguir con el trámite de liquidación, razón por lo que se procedió a observar
y devolver dicho expediente, consecuentemente carece de todo sustento legal
la alegación que efectúa EL CONTRATISTA, en el sentido que la liquidación del
contrato que presentó con Carta N° 007-2010/CONS. EYR SA. - MONTES
HNOS. - ALFEYSER, quedó consentida.

8. Pese a ello, y con la única intensión de enriquecerse indebidamente, EL


CONTRATISTA presentó ante LA ENTIDAD su solicitud de arbitraje, volviendo
a indicar en la cuantia la suma de SI. 3.499,812.78, que era la misma indicada
en su Cuadro de Resumen Económico de Liquidación de Obra, presentado a LA
ENTIDAD con Carta N° 007-2010/CONS. EYR SA. - MONTES HNOS. -
ALFEYSER de fecha 06 de agosto de 2010.

9. Agrega, que con fecha 08 de abril de 2011, los Representantes Legales de LA


ENTIDAD Y E CONSORCIO en aplicación del Art. 50° del Decreto Legislativo

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19
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CO'.NJOJ?[lO'E'Y1{S.)I, - 'MOJ,"FES Jf'NDS. )/£'PE'"6'EIf('E./.'1{L.
S'DD)f;P)lL

N° 1071, que norma el Arbitraje y supletoriamente de los Arts. 1302° y


siguientes del Código Civil, , - que permite a las partes negociar sus puntos en
desacuerdo y llegar a una transacción extrajudicial -, acordaron poner término a
sus controversias referentes a la ejecución del laudo pronunciado el 05 de julio
de 2010, en los siguientes términos:

01 - SEDAPAL acepta la decisión pronunciada en el Laudo Arbitral de fecha 05


de julio de 2010, dictado en el proceso seguido entre las partes en el
marco del contrato N° 119-2005, por lo que la resolución emitida en cuanto
al monto que corresponde pagar a favor del Consorcio EYR SA. -
MONTES HNOS. - ALFEYSER y el plazo que debe ser ampliado en mérito
a este Laudo, se incorporan en el contrato de obra para efectos de su
liquidación.

02 - SEDAPAL, como consecuencia de este acuerdo, se desiste de la


pretensión y del proceso judicial seguido por ante la Segunda Sala Civil
Subespecialidad Comercial, bajo el expediente 749-2010, referido al
Recurso de Anulación Parcial de Laudo Arbitral en actual tramitación.

03 - De no presentarse este desistimiento, dentro del plazo de 5 días de la


suscripción de la presente Acta, el Consorcio EYR SAo - MONTES HNOS.

- ALFEYSER solicitara la homologación del presente acuerdo ante el


órgano jurisdiccional, para el archivamiento de dicha causa.

04 - En Consorcio EYR SA. - MONTES HNOS. - ALFEYSER, se desiste de la


pretensión y del proceso seguido por ante el Sto Juzgado Civil en la
Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima,
Expediente 07316-2010, así como del embargo en forma de retención
ejecutado en el mismo expediente por la suma de SI. 2'500,000.00. Este
desistimiento será presentado dentro del plazo mínimo de un (1) día hábil,
posterior al pago que realice SEDAPAL del monto ascendente a la suma
de SI. 1'960,891.89, pago que será efectuado en la fecha de suscripción
del presente documento, renunciando el Consorcio EYR SAo - MONTES
HNOS. - ALFEYSER a los intereses legales, costos y costas del proceso.

A 20
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05 - De no presentar el Consorcio EYR SA. - MONTES HNOS. - ALFEYSER


este procedimiento, luego de haberse cumplido el pago referido, SEDAPAL
podrá solicitar la homologación de esta transacción en el proceso judicial,
con copia de los comprobantes de pago girados por el concepto referido,
procediéndose con el archivamiento de los actuados.

06 - De conformidad con Jo establecido en el articulo 13030 del Código Civil, las


partes renuncian mutuamente a sus reclamos más el pago de intereses por
todo concepto, como también a las costas y costos de los procesos
judiciales en actual giro relacionados con las controversias que son materia
del presente acuerdo y se desisten de todas sus pretensiones solicitadas o
por solicitarse, concluyendo en forma definitiva toda acción administrativa,
judicial, arbitral, y de cualquier otra índole, por promoverse en relación con
la presente transacción extrajudicial del contrato N° 119-2005 que vinculó a
las partes.

07 - Las partes acuerdan expresamente la divisibilidad de la transacción, con 10


cual, si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anulase, la
transacción ylo las demás cláusulas seguirán surtiendo plenos efectos y
una vez ejecutada en todos sus extremos tendrá el valor de cosa juzgada
sin reclamo alguno de las partes.

10. Afirma, que con fecha 13 de abril de 2011, LA ENTIDAD entrego AL


CONTRATISTA el cheque de gerencia N° 05458883 por la suma de SI.
1"960,891.89, aplicándose el importe total de la retención del 6% más el pago a
la SUNAT, como consecuencia de la deuda tributaria del Consorcio.

11. Con fecha 25 de octubre de 2011, SEDAPAL fue notificada con la Resolución
N° 08 de fecha 20 de setiembre de 2011, de la Segunda Sala Civil con
Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
declara INFUNDADA la demanda de anulación parcial del laudo arbitral
pronunciado el 05 de julio de 2010. En consecuencia, afirma queda expedita
recién la presentación de la Liquidación del Consorcio para poder procesar los

cálculos exactos}de la nueva liquidación.


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C0'J/5OR,CIO '£'}"tS.)l. -:M0'J'fI'ES 1f:J«)J - ;4Dl-'t'YS/;AI..!£, 1, 'R.,L.
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Sobre la Primera Pretensión Accesoria de la Primera Pretensión Principal.-

Con esta pretensión queda acreditado que LA CONTRATISTA no presentó


correctamente su Liquidación de Obra y por esta razón fue observada y devuelta
por LA ENTIDAD, por las siguientes causales:

a) QUE EL PROCESO DE CALCULO ES UN PROCEDIMIENTO TECNICO QUE


DETERMINA EL COSTO TOTAL DE LA OBRA CON SALDO A FAVOR O EN
CONTRA DEL CONTRATISTA O DE LA ENTIDAD.
b) QUE EL RECURSO DE ANULACION DEL LAUDO ARBITRAL SE
ENCUENTRA PENDIENTE DE RESOLVER EN CONSECUENCIA EL MONTO
LAUDADO NO ERA DEFINITIVO.

LA CONTRATISTA, recién en el proceso arbitral y mediante esta pretensión


accesoria pretende convalidar una nueva liquidación que no ha sido presentada con
estos nuevos montos a LA ENTIDAD, la que no ha sido procedimentada legalmente
como lo señala el articulo 163 y 164 0 0 del Reglamento. Agrega, que resulta
imposible que el Tribunal Arbitral apruebe sin ningún criterio contable y de cálculo el
monto de SI. 1'538,920.89. LA CONTRATISTA se equivoca o pretende equivocar al
Tribunal Arbitral, cuando en su solicitud arbitral señala que el monto de la cuantia
por Liquidación de Obra asciende a la suma de SI. 3'499,812.78, esto quiere decir
que ni ella misma conoce realmente el monto total de la Liquidación de Obra.

En consecuencia, esta pretensión carece de sustento legal, al no haber sido


formalmente presentada a LA ENTIDAD conforme lo señala la Ley y el Reglamento
de las Contrataciones del Estado para este caso, por lo tanto deberá ser declarada
improcedente o infundada.

Sobre la Segunda Pretensión Accesoria de la Primera Pretensión Principal.-

Esta pretensión debe declararse improcedente o infundada, toda vez que la


Liquidación de Obra de LA CONTRATISTA por el monto exagerado de SI.
3'499,812.78 no corresponde a la realidad, toda vez que [a misma Contratista
señala otro monto en el presente proceso arbitral, el cual tampoco corresponde por
no haber sido recesado administrativamente por LA ENTIDAD de conformidad con

A22
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Co}/J01iDO'E'~5.)I. - 'M0'JI1'1:'S 'J0fOS.•~£f'E'YS'E;It'£l'R.L.
S'E'V)W)lL

la Ley y el Reglamento. En consecuencia no se puede devolver las garantías por


Fiel Cumplimiento, toda vez que ignoramos qué Liquidación es la que corresponde
al presente Contrato, por lo tanto desconocemos los cálculos verdaderos que
corresponderían a la Liquidación.

Sobre la Segunda Pretensión Principal.-

Esta pretensión, deberá ser asumida por EL CONTRATISTA, al haber vulnerado el


principio de buena fe de las contrataciones públicas, al pretender vía proceso
arbitral cobrar una suma dineraria que no le corresponde o que no ha sido
debidamente acreditada, calculada, ni presentada formalmente como liquidación de
obra a LA ENTIDAD. En consecuencia las costas y costos deberán ser asumidas
por LA CONTRATISTA Y no por LA ENTIDAD.

VII. MARCO LEGAL APLICABLE PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA.-

El numeral 4 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral, estableció que el Arbitraje
se regirá de acuerdo a las reglas establecidas en el Acta de Instalación y en su
defecto de acuerdo a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26850,
aprobado por Decreto Supremo N° 012~2001-PCM, su reglamento aprobado por
Decreto Supremo N° 013~2001-PCM y el Decreto Legislativo N° 1071, dispositivo
legal que norma el arbitraje y en caso de discrepancias de interpretación, de
insuficiencia de reglas o de vacio normativo respecto al contenido del acta, el
Tribunal Arbitral resolvera en forma definitiva del modo que considere apropiado, al
amparo de lo establecido en los articulas 340 y 400 del Decreto Legislativo N° 1071
Y en todo caso bajo las normas del derecho público,

VIII. ANÁLISIS OE LAS PRETENSIONES Y DE LA CUESTiÓN CONTROVERTIDA.-

CONSIDERANDO:

A. CUESTIONES PRELIMINARES

Previo a analizar la materia controvertida, corresponde señalar lo siguiente: (i) Que,


este Tribunal rbitral se constituyó de conformidad conlas reglas establecidas en el
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CQNSOR,ClO'E"fitS,)t -~@'I'ES 1f7«JS - ;Wl'E'YYUR ..'E.J-,J(L.
S'BD;lP)lL

Acta de Instalación y de acuerdo a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la


Ley N° 26850, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, su reglamento
aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM y el Decreto Legislativo N° 1071,
que norma el arbitraje, estableciéndose que en caso de deficiencia o vacío en las
reglas que anteceden, el Tribunal Arbitral resolverá en forma definitiva del modo
que considere apropiado, al amparo de lo establecido en el arto 34 y 40 del Decreto
Legislativo N°. 1071 Y en todo caso bajo las normas del derecho público.
Dicho esto, resulta oportuno precisar que las bases de la Licitación Pública
Nacional N° 0013/2004-CO-SEDAPAL fueron publicadas con anterioridad al 29 de
diciembre de 2004, fecha en la que entró en vigencia el nuevo T.U.O. de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados por los
Decretos Supremos N° 083-2004 Y 084-2004-PCM respectivamente, tal como se
destaca en el Comunicado N° 005-2004 (PRE) emitido por el Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE; en cuya virtud por el
principio de temporalidad de la norma, le resulta aplicable a la presente
controversia las normas legales que estuvieron vigentes al momento de su
convocatoria, esto es el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26850, aprobado
por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, su reglamento aprobado por Decreto
Supremo N° 013-2001-PCM; (ii) Que, EL CONTRATISTA., presentó su demanda
dentro de los plazos dispuestos y ejerció plenamente su derecho de defensa; (iii)
Que, LA ENTIDAD fue debidamente emplazada con la demanda y ejerció
plenamente su derecho de defensa; (iv) Que, las partes tuvieron plena oportunidad
de ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, así como ejercer la facultad de
presentar alegatos; garantizándose el derecho al debido proceso y (v) Que, por
corresponder al estado del proceso el Tribunal Arbitral procede a laudar dentro del
plazo establecido.

B, ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

1, ANALlSIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO 1,


Determinar si corresponde o no, que el Tribunal Arbitral declare que en
aplicación de lo dispuesto en el arlículo 164 del Reglamento de la Ley de
0

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ha operado el consentimiento de


la liquidación de obra presentada por el Consorcio, mediante Carla N° 007-

A24
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2010/CONS.EYR.MONTES HNOS .•ALFEYSER. de fecha 06 de agosto de 2010;


debido que LA ENTIDAD no observó la liquidación, dentro del plazo de ley.

De los hechos invocados por EL CONTRA TlSTA y LA ENTIDAD:

PRIMERO,- Estando a lo manifestado por las dos partes durante el proceso, este
Tribunal hace referencia cronológica de los hechos sobre los cuales se ha pedido
pronunciamiento de derecho, de acuerdo al siguiente detalle:

A) LA ENTIDAD convocó la Licitación Pública Nacional N° 0013/2004.CO-


SEDAPAL, con el objeto de seleccionar a un Contratista para que cumpla con
la elaboración del Expediente Técnico y la Ejecución de la Obra: "Obras
Generales de Agua Potable y Alcantarillado del Esquema La Ensenada y
Anexos".- Distrito: Puente Piedra.

B) Mediante, la Resolución N° 169.2005-GG de la Gerencia General de LA


ENTIDAD, ratificada por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado mediante Resolución N° 517/2005.TC-SU, se otorgó la Buena Pro de
este proceso de selección AL CONTRATISTA.

C) LA ENTIDAD Y EL CONSORCIO celebraron el 24 de junio de 2005. el


Contrato N° 119-2005, para la elaboración del Estudio Definitivo, Expediente
Técnico y la Ejecución de las: "Obras Generales de Agua Potable y
Alcantarillado del Esquema La Ensenada y Anexos", ubicadas en el distrito:
Puente Piedra. Este Contrato fue celebrado bajo el sistema de Suma Alzada,
siendo el importe contractual de SI. 15'573,721.78 (Quince Millones
Quinientos Setenta y Tres Mil Setecientos Veintiuno con 78/100 Nuevos
Soles), monto que incluyó los Gastos Generales, Utilidad e Impuesto General

a las Ventas.

D) A la firma de este Contrato, EL CONSORCIO hizo entrega a LA ENTIDAD,


como garantía de fiel cumplimiento del contrato de la Póliza N° 6811447-18
emitida por MAPFRE PERU, la misma que se encuentra vigente, segun lo

manifestado or..::la parte accionante,

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E) Que, el 08 de junio de 2009, EL CONSORCIO promovió un proceso arbitral

contra LA ENTIDAD el contuvo las siguientes pretensiones: Primera

Pretensión Principal.- i) Se disponga el pago de trabajos adicionales

aprobados por el Comité Técnico y la Gerencia de proyectos; ii) Obras

vinculadas al mayor movimiento de tierras en la construcción de los

reservarías e instalación de equipos eléctricos, ascendente a SI. 1'959,660.22

(Un Millón Novecientos Cincuenta y Nueve Mil Seiscientos Sesenta con

22/100 Nuevos Soles), mas intereses; Primera Pretensión Alternativa: el pago

de la Indemnización por enriquecimiento indebido por el monto que

corresponde a los mayores costos incurridos por mayor movimiento de tierra

e instalación de equipos eléctricos en los reservorios, ascendente a SI.

1'959,660.22 (Un Millón Novecientos Cincuenta y Nueve Mil Seiscientos

Sesenta con 22/100 Nuevos Soles), más intereses; Pretensión Accesoria.-

Reconocimiento del mayor plazo en que incurrió el Contratista para ejecutar

las prestaciones adicionales, plazo que asciende a 327 días calendario, el

mismo que debia incorporarse al plazo contractual, con expreso

reconocimiento de gastos generales por un total de SI. 1'596,583.58 (Un

Millón Quinientos Noventa y Seis Mil Quinientos Ochenta y Tres con 58/100

Nuevos Soles); más costas y costos.

F) El 08 e junio de 2010, LA ENTIDAD Y EL CONSORCIO suscribieron el Acta

de Recepción de Obra.

G) El 05 de julio de 2010, LA ENTIDAD fue notificada con el Laudo en mayoria

emitido por el Tribunal Arbitral, integrado por los doctores Elio Otiniano

Sánchez, Luis Alfredo León Segura y Ernesto Francisco Ortiz Farfán, siendo

notificado igualmente EL CONTRATISTA el 06 de Julio del mismo año,

conforme los siguientes términos: i) Declarándose infundada la demanda en

el extremo referido a la pretensión 1; ii) Declarar fundada la demanda en el

extremo referido a la pretensión II ordenándose que LA ENTIDAD cumpla con

pagar a favor de EL CONTRATISTA la suma de SI, "960,891,89 (Un Millón

Novecientos Sesenta Mil Ochocientos Noventa y Uno con 89/100 Nuevos

Soles) a titulo d indemnización por Enriquecimiento Indebido, por mayores

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costos incurridos por mayor movimiento de tierra e instalación de equipos

electricos en los reservarías construidos, importe que comprende los

impuestos de ley; ¡ji) Declarar fundada en parte la Pretensión 111,

reconociéndose el mayor plazo en que incurrió el Consorcio para ejecutar las

prestaciones referidas, por un periodo de 327 días calendario y iv) declarar

infundada la demanda en el extremo referido a la pretensión 111,respecto al

pago de mayores gastos generales.

H) Que, el 06 de julio de 2010, a través de la Carta N° 1495-2010-EGP-N, LA

ENTIDAD invocando lo dispuesto en el artículo 1640 del Reglamento, solicitó

a EL CONTRATISTA, la presentación de la Liquidación del contrato de Obra,

precisándose en la acotada comunicación, que conforme a la norma su plazo

vencería el 07 de agosto de 2010.

1) El 05 de agosto de 2010, LA ENTIDAD presentó ante el Poder Judicial

Recurso de anulación parcial del Laudo arbitral de derecho, que fuera

notificado el 05 de julio de 2010.

J) El 06 de agosto de 2010, EL CONTRATISTA mediante Carta N° 007-

2010/CONS. EYR SA.-MONTES HNOS.-ALFEYSER, presentó ante LA

ENTIDAD el Expediente de Liquidación de Obra, cuyo resumen económico

establecía como saldo total a favor del Contratista, por la construcción de la

obra y elaboración del estudio definitivo y expediente técnico, la suma de SI.

3'499,812.78 (Tres Millones Cuatrocientos Noventa y Nueve Mil Ochocientos

Doce con 78/100 Nuevos Soles).

K) El 05 de setiembre de 2010, mediante Carta N° 1971-2010-EGP-N, SEDAPAL

procedió a devolver el expediente de Liquidación de Obra presentado por EL

CONTRATISTA, señalando que resultaba improcedente liquidar el contrato de

obra, en tanto existieran controversias pendientes de resolver, resultando

imposible determinar el costo total de la obra y el saldo económico a favor o

en contra ~a partes.

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L) El 08 de setiembre de 2010, mediante Carta N° 010-2010/CONS. EYR SA.-

MONTES HNOS.-ALFEYSER, EL CONTRATISTA comunicó a LA ENTIDAD,


que conforme a lo dispuesto por el artículo 1640 del Reglamento, el plazo de

30 días calendario que tenía para observar y/o cuestionar la Liquidación de

Obra presentada, había vencido el 04 de setiembre de 2010, en cuya virtud al


no haber sido observada la citada liquidación había quedado consentida,

solicitando en tal sentido que en el plazo de dos días hábiles, disponga el

pago de del saldo resultante en la misma (SI. 1'893,616.32) Y se proceda a la


devolución de las garantías otorgadas para garantizar el fiel cumplimiento del
contrato.

M) EI13 de setiembre de 2010, a través de la Carta N° 011-2010/CONS. EYR

SA.-MONTES HNOS.-ALFEYSER, corrigió su anterior misiva precisando que

conforme constaba en el resumen económico presentada en la liquidación, el

saldo a pagar ascendía a SI. 3'499,812.78 (Tres Millones Cuatrocientos


Noventa y Nueve Mil Ochocientos Doce con 78/100 Nuevos Soles), manifestó

además que no aceptaba la devolución del expediente de liquidación que

realizó LA ENTIDAD, en tanto la misma había quedado consentida,


procediendo a devolver el citado expediente.

N) EI21 de setiembre de 2010, con la Carta N° 2129-2010-EGP-N, LA ENTIDAD


manifestó que no era procedente atender el pago solicitado en tanto se
encontraba pendiente de resolver el recurso de anulación presentado por
dicha Entidad contra el Laudo Arbitral de fecha 05 de julio de 2010, hecho que
imposibilitaba determinar el costo total de la obra y el saldo económico a favor

o en contra de u las partes.

Ñ) EI12 de octubre de 2010, el CONTRATISTA interpuso demanda de ejecución

del Laudo emitido el 05 de julio de 2010.

O) A través de la Carta sIn de fecha 07 de marzo de 2011, EL CONTRATISTA


solicitó a LA ENTIDAD el inicio del proceso Arbitral de derecho, a efecto de

determinar la ontroversia surgida por la negativa de LA ENTIDAD de

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efectivizar el pago del saldo resultante de la liquidación de obra presentada

mediante Carta N° 007-2010-CONS. EYR S.A.-MONTES HNOS.-ALFEYSER,


determinando la cuantía de la pretensión asciende a SI. 3'499,812.78.

P) El 08 de abril de 2011, EL CONTRATISTA Y LA ENTIDAD suscribieron un


Acta de Transacción, a través de la cual LA ENTIDAD aceptaba la decisión

contenida en el Laudo del 05 de julio de 2010, formulando DESISTIMIENTO

del Recurso de Anulación Parcial del Laudo Arbitral y, por su parte, EL


CONTRATISTA se DESISTIA del proceso de ejecución de Laudo Arbitral y de
su medida cautelar de embargo en forma de retención promovida por la suma

de SI. 2'500,000.00, transacción mediante la cual LA ENTIDAD se obligó al

abono de SI. 1'960.891.89, como pago único, a favor de EL CONTRATISTA,


con lo que dieron por concluida las diferencias derivadas de la controversia

que comprendió i) la indemnización por Enriquecimiento Indebido; ii) por

mayores costos incurridos por mayor movimiento de tierra e instalación de


equipos eléctricos en los reservorios construidos; y ¡ji) el mayor plazo en que

incurrió el Consorcio para ejecutar las prestaciones referidas, por un periodo

de 327 dias calendario.

Q) De otro lado, el 20 de setiembre de 2011, la Segunda Sala Civil con


Subespecialidad Comercial de Lima (Expediente N° 00749-2010), DECLARÓ

INFUNDADO el recurso de anulación del Laudo Arbitral presentado por LA


ENTIDAD, en consecuencia válido el Laudo Arbitral de derecho de fecha 05

de julio de 2010.

De la oportunidad de Liquidación del Contrato:

SEGUNDO.- De autos se verifica que LA ENTIDAD Y el CONTRATISTA


suscribieron el 08 de junio de 2010 el Acta de Recepción de las Obras Generales
de Agua Potable y Alcantarillado del Esquema La Ensenada y Anexos, que incluyó

la elaboración del Estudio Definitivo, Expediente Técnico, contratado bajo el


sistema de suma alzada y concurso oferta; resultándole aplicable por el principio de

temporalid2e-~a norma lo preceptuado en el articulo 1630 del Reglamento de la

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Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo


N° 013-2001-PCM7, esto, conforme es precisado en el Decreto Supremo N° 083-

2004 PCM, norma que señala en su Tercera Disposición Complementarias, que

7 Artículo 1630: Recepción de obra.


l. A través de su residente, el contratista solicitará en el Cuaderno de Obra la recepción de la misma
indicando la fecha de culminación. El inspector o supervisor en un plazo no mayor de cinco (5)
días comunicará este hecho a la Entidad.
En un plazo máximo de siete (7) días de recibida la comunicación a que se refiere el parrafo
anterior, la Entidad procederá a designar un comité de Recepción de Obra, el cual estará
integrado, por lo menos, por un representante de la Entidad necesariamente ingeniero o arquitecto,
segun corresponda a la naturaleza de los trabajos, y por el inspector o supervisor.
En un plazo no mayor de veinte (20) días de realizada su designación, el Comité de Recepción,
junto con el contratista, procederá a verificar el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y
especificaciones técnicas y efectuará las pruebas que sean necesarias para comprobar el
funcionamiento de las instalaciones y equipos.
Culminada la verificación, se levantará un acta que será suscrita por los miembros del Comité de
Recepción y el contratista o su residente. En el acta se incluirán las observaciones si las hubiera.
De no existir observaciones, se procederá a la recepción de la obra, teniéndose por concluida en la
fecha indicada por el contratista.
2. De existir observaciones, éstas se consignarán en el acta y no se recibirá la obra. El contratista
dispondrá de un décimo (l/ID) del plazo de ejecución del contrato para subsanarlas, el cual se
computará a partir del quinto dia de suscrita el acta. Las obras que se ejecuten como consecuencia
de observaciones no darán derecho al pago de ningún concepto a favor del contratista ni a la
aplicación de penalidad alguna.
Subsanadas las observaciones, el contratista solicitará la recepción de la obra en el cuaderno de
Obra. La comprobación que realizará el Comité de Recepción de la Obra se limitará a verificar la
subsanación de las observaciones fonnuladas en el acta, no pudiendo fonnular nuevas
observaciones.
3. En caso que el contratista o su residente no estuviera conforme con las observaciones, anotará su
discrepancia en el acta. El Comité de Recepción elevará al Titular del Pliego o la máxima
autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, todo lo actuado con un informe
sustentado de sus observaciones en un plazo máximo de cinco (5) dias. La Entidad deberá
pronunciarse sobre dichas observaciones en igual plazo. De persistir la discrepancia, ésta se
someterá a los mecanismos de solución de controversias establecidos en la Ley y el presente
Reglamento.
Si vencido el cincuenta por ciento (50%) del plazo establecido para la subsanación, la Entidad
comprueba que no se ha dado inicio a los trabajos correspondientes, salvo circunstancias
justificadas debidamente acreditadas por el contratista dará por vencido dicho plazo tomará el
conlrol de la obra, resolverá el contrato y adoptará las medidas necesarias para la conclusión de la
obra, de acuerdo al tercer párrafo del Artículo 162°. En este caso, la Entidad comunicará las
circunstancias ocurridas al Tribunal, para que éste proceda a aplicar la sanción que corresponda.
4. Todo retraso en la subsanación de las observaciones que exceda del plazo otorgado se
considerará como demora para efectos de las penalidades que correspondan y podrá dar lugar a
que la Entidad resuelva el contrato por incumplimiento. Las penalidades a que se refiere el
presente Articulo podrán ser aplicadas hasta el tope sellalado en la Ley, el presente Reglamento o
el cOn!rato, según corresponda.
5. Está permitida la recepción parcial de secciones terminadas de las obras cuando ello se hubiera
previsto expresamente lo convengan, dando lugar en este último supuesto a la aplicación de las
penalidades correspondientes, de ser el caso.
6. Si por causas ajenas al contratista la recepción de la obra se retardara, el plazo de ejecución de la
misma y se reconoc~ /n al contratista los gastos generales en que se hubiese incurrido durante la
demora.

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"Los procesos de adquisición o contratación iniciados antes de la vigencia de la


presente Ley, se rigen por sus propias normas".

TERCERO,- Que, a la recepción de la obra, LA ENTIDAD con sujeción a lo


dispuesto por el artículo 164<>del Reglamento, solicitó formalmente, mediante Carta
N° 1495-2010-EGP-N de fecha 06 de julio de 2010, la presentación de la
Liquidación de la Obra, precisando además que el plazo vencería el 07 de agosto
de 2010.

CUARTO.- La Liquidación de la Obra "consiste en un proceso de cálculo técnico,


bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene por
finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el saldo económico
que puede ser a favor o en contra del contratista o de la Entidad", tal como lo define
Miguel Salinas Seminari08.

QUINTO.- Como bien se sabe, conforme lo dispuesto en el artículo 430 del T.U.O.
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N° 012-
2001-PCM, estos contratos de obra culminan con la Liquidación de la Obra, la
misma que es elaborada y presentada a la Entidad por EL CONTRATISTA dentro
de los plazos y requisitos señalados en el Reglamento, debiendo ésta pronunciarse
sobre aquélla en los términos también regulados por el Reglamento bajo
responsabilidad. En este contexto la liquidación de obra quedará aprobada si
practicada por alguna de las partes esta no fuera OBSERVADA dentro de los
plazos de ley, con lo que quedará cerrado el expediente de la contratación.

SEXTO.- En base a esta clara disposición, el artículo 1640 del Reglamento de la


Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado dispone lo siguiente: Primero.-
El Contratista presentará la Liquidación debidamente sustentada en la
documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60) días o el
equivalente a un décimo (1/10) del plazo de ejecución de la obra, el que resulte
mayor contado desde el día siguiente de la recepción de la obra. Con la liquidación
se entregarán a la Entidad los documentos de Decfaratoria de Fábrica o la Memoria
Descriptiva valorizada, según sea el caso. La Entidad deberá pronunciarse dentro

~SALINAS Seminario, Miguel: "Costos, Presupuestos, Valorizaciones y Liquidaciones de Obra", Instituto


de la Construcci~-c:fencia - [CG, Segunda Edición, 2003, Pág. 44.

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del plazo de treinta (30) días de recibida; Segundo.- Si el Contratista no presentara


la liquidación en el plazo previsto, su elaboración será responsabilidad exclusiva de
la Entidad en idéntIco plazo, siendo los gastos de cargo del Contratista. La Entidad
remitirá la liquidación al Contratista para que éste pueda observarla dentro de los
quince (15) días de recibida; Tercero.- La liquidación quedará consentida cuando
practicada por una de las partes no sea observada por la otra dentro del plazo
establecido. Toda discrepancia respecto a la liquidación se resuelve según las
disposiciones previstas para la solución de controversias establecidas en la Ley y
en el presente Reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. Una
vez que la liquidación haya quedado consentida, el Contrato quedará concluido
debiendo cerrarse el expediente de la contratación.

SET1MO.- Las disposiciones legales anotadas que regulan la liquidación de los


contratos de obra contienen disposiciones de obligatorio cumplimiento para ambas
partes, en base a lo dispuesto por los principios de imparcialidad y trato justo
contenidos en el articulo 3° del Reglamento y el principio de legalidad contenido en
el artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

OCTAVO.- En este orden de ideas, con el procedimiento de Liquidación establecido


por la legislación aplicable, queda evidenciada la intención del legislador de, una
vez recibida la obra, se defina a través de plazos perentorios para las partes el
resultado económico para ellas derivado de lo ejecutado contractualmente. El
incumplimiento de las obligaciones impuestas al Contratista y la Entidad una vez
que la obra ha sido recibida por esta última deriva en consecuencias puntuales y
determinantes para las partes contratantes, todas ellas con miras al objetivo
establecido, esto es que en determinado plazo de tiempo queden definidos los
costos de la obra y el saldo económico para las partes como consecuencia de la
ejecución del contrato suscrito.

De los plazos establecidos para /a Liquidación y su cumplimiento:

NOVENO.- José León Barandiarán9 define el plazo "como una modalidad por la
cual se fija una fecha para que el acto produzca sus efectos o para que ellos
cesen n
• Sosteniendo acertadamente que no es lo mismo que el término, que es el

9 LEON Baralldiará . "Manual de Acto Juddico", Ed. San Marcos, Pág. 49.

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primero o último día de aquél, siguiendo la orientación de tratadistas alemanes que


confirman esta diferenciación.

DECIMO.- Como se ha descrito en los puntos precedentes, para el proceso de


Liquidación de Obra, el articulo 1640 del Reglamento establece plaz.os puntuales y
perentorios en días calendario, para efectos del cumplimiento del procedimiento
establecido.

UNDECIMO.- Son plazos perentorios porque con su vencimiento impiden la


ejecución del acto al que están referidos, agotando la facultad no ejercida en el
procedimiento sin requerirse apremio, petición de parte o declaración adicional 10.

Por otro lado, también se afirma que los plazos se establecen en días calendario,
considerando lo dispuesto en el artículo 180 del Reglamento y la sistemática
adoptada por esta misma norma.

DUODECIMO.- En este escenario, la Entidad en Julio de 2010 solicitó por escrito al


Consorcio cumpla con presentar su Liquidación de Obra, conforme a lo regulado
por el artículo 1640 del Reglamento, dentro del plazo establecido que vencía el 07
de agosto de 2010, conforme el texto de la misma misiva enviada.

DECIMO TERCERO .• En función al requerimiento efectuado en el contexto del


inicio del proceso de Liquidacíón de Obra, EL CONTRATISTA cumplió con poner a
disposición de LA ENTIDAD, el 06 de agosto de 2010, es decir dentro del plazo
establecido por ésta última, su expediente de Liquidación de Obra, cuyo resumen
económico arrojaba como saldo total a favor del Contratista la suma de SI.
3'499,812.78 (Tres Millones Cuatrocientos Noventa y Nueve Mil Ochocientos Doce
con 78/100 Nuevos Soles).

DECIMO CUARTO.- De acuerdo a la normatividad aplicable, habiéndose recibido el


expediente de Liquidación de Obra el 06 de agosto de 2010, la ENTIDAD tenía el
plazo de 30 días calendario para emitir pronunciamiento observando o no el
expediente puesto a su disposición. Es en este estado que la Entidad con la Carta
N° 1971.201O-EGP-N el 05 de setiembre de 2010, dentro del plazo establecido,
devolvió el expediente de Liquidación de Obra presentada por EL CONTRATISTA,

lO Ver definición de MORaN Urbina, Juan Carlos: "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo

General", Gacet' . ca, Octava Edición, 2009, Pág. 429.

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señalando que es improcedente liquidar el contrato de obra en tanto existan


controversias pendientes de resolver, por no ser posible aún determinar el costo
total de la obra y el saldo económico a favor o en contra de una de las partes. Por lo
desarrollado, la afirmación contenida en la carta N° 010-2010/CONS. EYR SA.-
MONTES HNOS.-ALFEYSER del 08 de setiembre de 2010, emitida por EL
CONTRATISTA, en el sentido que el plazo de observación de la liquidación venció
el 04 de setiembre de 2010 no se ajusta a los hechos.

DEC1MO QUINTO.- Como ya se ha consignado anteriormente, la controversia


pendiente a la que se refiere la Entidad es el Recurso de Anulación Parcial contra el
Laudo Arbitral de Derecho, presentado ante el Poder Judicial el 05 de agosto de
2010, que pretende dejar sin efecto el Laudo notificado el 05 de julio de 2010
específicamente en el extremo que ordena que la Entidad pague a favor del
Consorcio la suma de SI, 1'960,891.89 (Un Millón Novecientos Sesenta Mil
Ochocientos Noventa y Uno con 89/100 Nuevos Soles) a título de Indemnización
por Enriquecimiento Indebido, por mayores costos incurridos por mayor movimiento
de tierra e instalación de equipos eléctricos en los reservorios construidos 11.

DECIMO SEXTO.- La base legal de esta acción propiciada por LA ENTIDAD es el


artículo 62° de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071, según el cual contra
un Laudo emitido sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso
constituye la única vía de impugnación del Laudo y tiene por objeto la revisión de su
validez por las causales taxativamente establecídas en la Ley. Este recurso se
resuelve declarando la validez o la nulidad del Laudo. Está prohibido bajo
responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el
contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones
expuestas por el Tribunal Arbitral.

De la observación y devolución del expediente de Liquidación de Obra:

DECIMO SET1MO.- En este estado de análisis, corresponde determinar los efectos


legales de la devolución del expediente de Liquidación de Obra efectuada por la
Entidad, dentro del plazo de observación establecido en el artículo 164° del

11 Esta pretensión judicial, que también se fundamenta en el articulo 64 de la Ley de Arbitraje, se planteó en
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el plazo establecido. ir, dentro de los 20 días siguientes de notificado el Laudo. La suma materia de este
Laudo fue conside o pOr el Consorcio para efectos de la Liquidación de Obra.

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Reglamento, para lo cual deberán identificarse todas las instituciones que rodean el
procedimiento de Liquidación. Lo desarrollado es pertinente en la medida que la
Entidad ha argumentado en su defensa que la devolución del expediente efectuada
el 05 de setiembre de 2010 constituye una observación tácita del mismo, por lo que
es de aplicación el artículo 1640 del Reglamento.

DECIMO OCTAVO.- En principio, es pertinente destacar que el artículo 1640 del


Reglamento establece un procedimiento cuyo fin u objeto es que en un determinado
periodo de tiempo, contado desde la Recepción de Obra, las partes contratantes
adopten acciones concretas para la determinación de la Liquidación de la
obra, que, como ya se dijo, consiste en un proceso de cálculo técnico que tiene por
finalidad fijar, principalmente, el costo total de la obra y el saldo económico que
puede ser a favor o en contra del Contratista o de la Entidad. Es en este contexto
que deben interpretarse los términos contenidos en el mencionado artículo
1640 del Reglamento. Efectivamente, la norma establece que cuando el Contratista
entregue, como es el caso, su expediente de Liquidación de Obra la Entidad deberá
"pronunciarse" dentro de los treinta (30) dias, agregándose en la parte in fine del
articulado que la Liquidación de Obra presentada que no sea "observada" por la
otra dentro del plazo establecido quedará consentida, por lo que surtirá todos sus
efectos juridico - legales.

DECIMO NOVENO.- Como primera conclusión se debe establecer que, cuando el


Contratista entregue su expediente de liquidación de Obra a la Entidad y esta no la
encuentre conforme, lo que le corresponde es observar dicha liquidación mediante
el pronunciamiento correspondiente, de lo contrario quedará consentida. Nótese
que no se trata de cualquier clase de pronunciamiento sino uno que implique el
desarrollo de una observación.

VIGESIMO.- En los diccionarios juridicos de Flores Pol012 y Ossori013, se define la


observación como "objeción o reparo", mientras que en el Diccionario Enciclopédico
de Derecho Usual de Cabanellas 14 se define a la objeción como la "razón o
argumento para rebatir una afirmación o impugnar un texto".

12 FLORES Polo, Pedro: "Diccionario de Términos Jurídicos", Ed. Marsol. 04 tomos. 1987, Pago 272 del
tomo 03.
IJ OSSORIO, Manuel: "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales", Ed. Heliast3, 25° edición,
1998, Pago 673.
14 CABANELLAS, Guillermo: "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual", Ed. Heliasta, 28° edición,
7 A!J VIlI tomos, 2003, Pá ]::::deltomo V. A
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VIGESIMO PRtMERO.- En base a los conceptos desarrollados y a la hermenéutica


juridica, corresponde afirmar que, en el contexto del artículo 1640 del Reglamento,
la parte que discrepe con los términos del expediente de Liquidación de Obra
presentado tiene la facultad de pronunciarse a través de la observación de esta. La
observación, para que tenga esta calidad y surta efectos jurídicos, debe
contener expresos argumentos técnicos para rebatir los términos de la
Liquidación, específicamente en lo relacionado al objeto del procedimiento de
liquidación en cuestión, esto es, en cuanto al proceso de cálculo para determinar,
principalmente, el costo total de la obra y el saldo económico para EL
CONTRATISTA o LA ENTIDAD.

De la causal invocada para la devolución del expediente de Liquidación de Obra:

VIGESIMO SEGUNDO.- La Entidad con la Carta N' 1971-2010-EGP-N el 05 de


setiembre de 2010 devolvió el expediente de Liquidación de Obra presentada por el
Contratista, señalando que es improcedente Liquidar el Contrato en tanto existan
controversias pendientes de resolver, por no ser posible aún determinar el costo
total de la obra y el saldo económico a favor o en contra de una de las partes. Por
otro lado, durante el proceso la parte demandada ha señalado y adjuntado informes
legales, en los que se señala que debe tomarse en cuenta la posterior normativa15
según la cual no procede la liquidación mientras existan controversias pendientes
de resolver entre las partes.

VIGESIMO TERCERO.- Estando al texto del articulado 1640 del Reglamento, para
que se liquide la obra basta que se haya concluido con la etapa contractual
previa, cual es la Recepción de Obra. El argumento desarrollado por LA
ENTIDAD en cuanto a la existencia de controversias pendientes, no resulta
atendible en la medida que este se basa en una normativa posterior, no aplicable al
caso, en atención al principio de temporalidad de la norma y lo regulado
expresamente por el Decreto Supremo N° 083-2004 PCM que al derogar a la
aludida norma, señaló en su Tercera Disposición Complementarias, que los
procesos de adquisición o contratación iniciados antes de la vigencia de la presente
Ley, continúan rigiéndose por sus propias normas.

l~Ver ultimo párrafo d .Lart' ulo 2690 del Decreto Supremo W 084-2004-PCM.

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VIGESIMO CUARTO.~ La administración de justicia debe ejercerse en armonía con


los principios que regulan la aplicación de las fuentes de derecho en el tiempo y en
base, fundamentalmente, al principio de legalidad. Sin embargo, corresponde
analizar si es que efectivamente el hecho que exista en trámite un recurso de
anulación de laudo arbitral impide determinar el costo total de la obra y el saldo
económico a favor o en contra de una de las partes.

VIGESIMO QUINTO.- Dentro del capitulo del Reglamento aplicable, referido a la


solución de conflictos derivados de la ejecución contractual, específicamente en el
articulo 199°, se establece que los laudos arbitrales son inapelables, por lo que
no procede impugnación en segunda instancia arbitral ni ante el Poder judicial,
salvo el recurso de anulación por las causales establecidas en la ley.

VIGESIMO SEXTO.- Ahora bien, en este estado corresponde definir los efectos
juridicos de la oportuna interposición de un recurso de anulación de laudo ante el
Poder Judicial. Para estos efectos es imprescindible traer a colación lo dispuesto en
el articulo 66°, primer párrafo, de la Ley de Arbitraje vigente16, Decreto Legislativo
N° 1071, según el cual "La interposición del recurso de anulación no suspende
la obligación de cumplimiento del laudo, ni su ejecución arbitral o judicial, salvo
cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el
requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento
arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el
cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión".

VIGESIMO SETIMO.- Sobre esta norma Martín Mejorada17 resalta que es positivo
que los laudos gocen de carácter ejecutivo desde su notificación. El recurso de
anulación es un camino extraordinario al cual solo se debe recurrir cuando el
proceso arbitral es claramente injusto, de lo contrario el recurso se convertiría en un
medio ilegitimo para dilatar el cumplimiento del laudo. En este sentido, es correcto
que la eventual suspensión del laudo pase necesariamente por la constitución de

una garantía.

16 El Decreto Legislativo N° 1071, conforme su Tercera Disposición Final, entró en vigencia el 1" de
setiembre de 2008.
17 En "Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje", SOTO Coaguila, Carlos y BULLARD González, Alfredo

(compiladores); Instituto Peruano de Arbitraje, 02 Tomos, 2011, pág. 471 del tomo 01.

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VIGESIMO OCTAVO.- En el caso de autos, se observa que la Entidad


efectivamente el 05 de agosto de 2010 presentó ante el Poder Judicial un recurso
de anulación parcial contra el laudo arbitral de derecho, notificado el 05 de julio de
2010, sin embargo en este proceso no se solicitó, ni se dispuso medida cautelar
que tenga por objeto suspender el cumplimiento del laudo materia de proceso, por
lo que, conforme a ley, sus términos surten todos sus efectos legales y de
ejecución, con lo cual la interposición de este recurso no constituyó
impedimento legal para la prosecución del procedimiento de liquidación de
Obra materia de la presente causa.

VIGESIMO NOVENO .• Por lo expuesto, en la medida que el acto de devolución


del expediente de Liquidación de Obra efectuado el 05 de setiembre de 2010
por LA ENTIDAD, no tiene la calidad de observación expresa o tácita,
considerándose además que la causal invocada para ello por la Entidad
carece de sustento legal, corresponde amparar el primer punto controvertido de la
demanda, declarando que en virtud del artículo 1640 del Reglamento ha operado el
consentimiento de la liquidación de obra presentada por EL CONTRATISTA,
mediante Carta N" 007-2010/CONS.EYR-MONTES HNOS.-ALFEYSER, su fecha
06 de agosto de 2010, debido a que la Entidad - no observó - la liquidación, en la
forma y dentro del plazo de ley.

2. ANALlSIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO 2.


De ampararse el punto controvertido No. 1, determinar si corresponde o no
que se ordene a SEDAPAL el pago de SI. 1'538,920.89 (Un millón quinientos
treinta y ocho mil novecientos veinte con 891100 nuevos soles), más los
intereses que se generen hasta su cancelación, por concepto de saldo
resultante de la liquidación; importe al que se le ha deducido el pago
realizado por la demandada en abril de 2011, conforme a lo ordenado en el
segundo punto resolutivo del laudo de fecha 05 de Julio de 2010.

TRIGESIMO.- El Laudo del 05 de julio de 2010 que resolvió declarando fundado el


petitorio de EL CONTRATISTA para que la Entidad le abone suma de dinero por
concepto de indemnización par enriquecimiento indebida par mayores castos
incurridos par mayor movimiento de tierra e instalación de equipos eléctricos en los
reservorios construidos, dispuso el pago de SI. 1'960,891.89 (Un Millón
Novecientos Se enta - iI Ochocientos Noventa y Uno con 89/100 Nuevos Soles),

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cantidad que fue cancelada el 08 de abril de 2011 por LA ENTIDAD, como


consecuencia del Acta de Transacción suscrita por las partes el dia anterior.

TRIGESIMO PRIMERO,- El expediente de Liquidación de Obra presentado por el


Consorcio a la Entidad el 06 de agosto de 2010, a traves de la Carta N° 007.
2010/CONS. EYR SA.-MONTES HNOS.-ALFEYSER establece como saldo total a
favor del Contratista la suma de SI. 3'499,812.78 (Tres Millones Cuatrocientos
Noventa y Nueve Mil Ochocientos Doce con 781100 Nuevos Soles), la misma que,
conforme a las consideraciones ya desarrolladas, ha quedado consentida, estando
a los términos del artículo 1640 del Reglamento. El consentimiento de esta
Liquidación ha operado desde el día siguiente del término del plazo de 30 días para
observar, es decir desde el 08 de setiembre de 2010.

TRIGESIMO SEGUNDO.- Considerando el artículo 12400 del Código Civil, a partir


de la carta N' 010-2010/CONS. EYR SA-MONTES HNOS.-ALFEYSER EL
CONSORCIO requirió a LA ENTIDAD para que abone lo adeudado dentro de las
próximas 48 horas, por lo que se entiende que desde ellO de octubre de 2010 la
parte demandada ha sido está constituida en mora, por 10 que desde esa fecha
corren los intereses legales.

TRIGESIMO TERCERO.- Para efectos de determinar el monto de lo adeudado a la


fecha, corresponde hacerlo en base al saldo total favorable al CONTRATISTA,
ascendente a SI. 3'499,812.78 (Tres Millones Cuatrocientos Noventa y Nueve Mil
Ochocientos Doce con 78/100 Nuevos Soles), suma a la cual deberá deducírsele el
pago a cuenta efectuado el 08 de abril de 2011, ascendente a SI. 1"960,891.89 (Un
Millón Novecientos Sesenta Mil Ochocientos Noventa y Uno con 89/100 Nuevos
Soles). Para la determinación del monto a pagar por LA ENTIDAD al CONSORCIO
como consecuencia de la Liquidación de la Obra, carecen de relevancia las sumas
señaladas por EL CONTRATISTA en las cartas de requerimiento de pago.

TR1GESIMO CUARTO.- Por lo desarrollado, habiéndose amparado el punto


controvertido N° 1, corresponde también amparar este segundo extremo del
petitorio y ordenar a LA ENTIDAD el pago de SI. 1'538,920.89 (Un Millón
Quinientos Treinta y Ocho Mil Novecientos Veinte con 89/100 Nuevos Soles), más
los intereses que se generen hasta su cancelación, por concepto de saldo
resultante de la Liquidación de obra; importe al que se le ha deducido el pago
realizado por la demand.<lda en abril de 2011.

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3. ANALlSIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO 3.


De ampararse el punto controvertido No. 1, determinar si corresponde o no,
que LA ENTIDAD proceda a la devolución de la garantía que por Fiel
Cumplimiento mantiene en su poder.

TRIGESIMO QUINTO.- En el articulo 40' del Decreto Supremo N' 012-2001-PCM


se establece que las garantías que deberán otorgar los contratistas son las de fiel
cumplimiento del contrato, por Jos adelantos y por el monto diferencial de
propuesta.

TR1GESIMO SEXTO.- En el artículo 1220 del Reglamento, que regula la Garantía


de Fiel Cumplimiento, se establece que es requisito indispensable para suscribir el
contrato, que el postor ganador entregue a la Entidad la garantía de fiel
cumplimiento del mismo. Esta deberá ser emitida por una suma equivalente al diez
por ciento (10%) del monto del contrato y tener vigencia hasta la aprobación de la
liquidación final, Es precisamente en cumplimiento de esta normativa, que EL
CONSORCIO puso a disposición de LA ENTIDAD la garantía de fiel cumplimiento,
Póliza N° 6811447-18 emitida por MAPFRE PERU, la que se presentó a la firma del
contrato.

TRIGESIMO SETIMO.- De acuerdo al estado del presente Contrato, la Liquidación


de Obra se encuentra consentida con un saldo económico a favor del
CONSORCIO, por lo que corresponde que se tenga por levantada la obligación de
mantenimiento de la garantía de fiel cumplimiento y que LA ENTIDAD proceda a su
devolución, conforme a derecho.

4. ANALlSIS OEL PUNTO CONTROVERTIDO 4.


Determinar si corresponde que LA ENTIDAD pague las costas y los costos
que el proceso arbitral genere

TRIGESIMO OCTAVO.- En cuanto a los costos del proceso, resulta necesario


señalar que en los artículos 56° y 73° del Decreto Legislativo 1071 se dispone que
los árbitros se pronunciarán en el laudo arbitral sobre este concepto, teniendo
presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio arbitral.

TRIGESIMO NOVENO,- El convenio arbitral contenida en el Contrato de Obra


materia de autos 0- ontiene un pacto sobre los costos del procedimíento arbitral,

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En este sentido, atendiendo a que no existe pacto entre las partes y considerando
el resultado de este arbitraje en el que si bien la Liquidación del contrato ha
quedado consentida, también lo es que LA ENTIDAD ha desarrollado argumentos y
hechos facticos que han merituado la prosecución este proceso, con lo que se
aprecia que ambas partes han tenido razones suficientes y atendibles para acudir a
este mecanismo.

CUADRAGESIMO.- En tal sentido, atendiendo a las consideraciones antes


expuestas, lo que corresponde es que cada una de las partes asuma los gastos en
los que ha incurrido por concepto de asesoría o defensa legal, de sus pericias de
parte, etc. y que cada parte asuma el cincuenta por ciento de los honorarios del
Tribunal Arbitral y de sus gastos administrativos. En este sentido, tomando en
cuenta que LA ENTIDAD no cumplió con el pago del cincuenta por ciento de los
honorarios y gastos del Tribunal Arbitral, corresponde que haga el correspondiente
reembolso a EL CONTRATISTA.

Por las razones expuestas, de acuerdo con lo establecido por la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y su Reglamento, así como por lo dispuesto en la Ley de
Arbitraje, este Tribunal Arbitral, en DERECHO,

LAUDA:

PRIMERO.- DECLARAR FUNDADA la primera pretensión principal del escrito de


demanda planteada por el Consorcio E Y R S.A. - MONTES HNOS. - ALFEYSER
E.I.R.L., por tanto DECLARAR CONSENTIDA la Liquidación de Obra presentada por
dicho Consorcio mediante Carta N° 007-2010/CONS.EYR-MONTES HNOS.-ALFEYSER,
de fecha 06 de agosto de 2010; considerando que SEDAPAL no observó la liquidación,
dentro del plazo de ley.

SEGUNDO .• DECLARAR FUNDADA la primera pretensión accesoria de la primera


pretensión principal del escrito de demanda, por lo que se ORDENA a SEDAPAL el pago
de SI. 1'538,920.89 (Un Millón Quinientos Treinta y Ocho Mil Novecientos Veinte con
89/100 Nuevos Soles), mas los intereses que se generen hasta la total cancelación de
dicho monto, por concepto de saldo resultante de la liquidación, importe al que ya se le
ha deducido el pago realizado por LA ENTIDAD en abril de 2011, conforme a lo ordenado
en el segundo punto r so1UTI'vodel Laudo de fecha 05 de julio de 2010.

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TERCERO.- DECLARAR FUNDADA la segunda pretensión accesoria de la primera


pretensión principal, por lo que se ORDENA a SEOAPAL proceda a la devolución de la
garantía que por fiel cumplimiento mantiene en su poder respecto a la obra materia de
este pronunciamiento.

ClJAR!O.- En cuanto a la segunda pretensión principal, DISPONER que cada una de las
partes asuma los gastos en los que ha incurrido por concepto de asesoria o defensa
legal, de sus pericias de parte, etc. y que cada parte asuma el cincuenta por ciento de los
honorarios del Tribunal Arbitral y sus gastos administrativos. Por lo que, tomando en
cuenta que LA ENTIDAD no cumplió con el pago del cincuenta por ciento de los
honorarios y gastos del Tribunal Arbitral durante este procedimiento, se ORDENA a
SEDAPAL reintegre al Consorcio E Y R SA - MONTES HNOS. - ALFEYSER E.I.R.L el
monto correspondiente.

QUINTO.-
, Remítase al Organismo Superior de las Contrataciones del Estado OSCE,
copia del presente laudo arbitral.

Notifiquese a las partes.

,
---:?
Dr. ERNESTO O

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