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“UNIVERSIDAD CÉSAR VALLEJO”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

derecho procesal penal ii

LA PRUEBA ANTICIPADA Y SU AFECCIÓN AL PRINCIPIO DE


INMEDIACIÓN EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL PERUANO.

Aron Denis Prado Estrada1

INTRODUCCIÓN.-

El profesor José María Asencio Mellado, refiere que la primera y la más importante
de las excepciones – y tal vez la única realmente justificada- al principio de práctica
de la prueba en el juicio oral es la constituida por la llamada Prueba Anticipada,
la cual comporta la ejecución de los medios probatorios bien en la fase de
la instrucción, o bien ya en la del juicio oral pero con anterioridad, confiriéndose a
tales efectos pleno valor probatorio en cuanto hayan concurrido las circunstancias
de irrepetibilidad y previsibilidad.[1]

Efectivamente como refiere citado autor, el problema respecto al estudio de la prueba


viene a ser la anticipación de la actuación probatoria, ya que en el desarrollo
normal del proceso penal conforme a los cánones del Nuevo
Código Procesal Penal, vigente en la mayoría de distritos judiciales del Perú,
la actuación probatoria se va a realizar, recién en la etapa de
Juzgamiento, llamada en el Código de Procedimientos Penales de
1940 como Juicio Oral; en ese sentido, si está prescrito que la actuación probatoria
se desarrollará en mencionada etapa, concretando el interés de este estudio, se pretende
satisfacer las interrogantes surgidas en torno a ello ¿Cómo es posible, que se actúe
la prueba antes del juzgamiento?, ¿Cuál es el criterio a tomar en cuenta
para efectuar dicha actuación anticipada? ¿La prueba anticipada afecta el principio
de inmediación procesal?

LA PRUEBA ANTICIPADA

DEFINICIÓN
Para empezar a desarrollar este aspecto fundamental, a la vez excepcional y tal vez la
única realmente justificada, hay que partir en primer lugar del concepto de prueba,
tal es así que reza el adagio probatio est demosstationis veritas, que significa “Prueba
es la demostración de la verdad”. La noción de prueba trasciende el
campo del Derecho, pues se vincula con todos

1
Abogado. Maestrista en Ciencias Penales en la Universidad de San Martín de Porres.
los sectores y especialidades del Derecho, extendiéndose a todas las ciencias q
ue integran el saber humano, e inclusive a la vida práctica cotidiana[2].

También se puede decir que, la prueba es aquella actividad de


carácter procesal cuya finalidad consiste en lograr la convicción del Juez o
tribunal acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operado por la partes
en el proceso[3].

En ese orden de ideas, la función principal del proceso


judicial radica en determinar la ocurrencia de determinados hechos a los que
el Derecho vincula determinadas consecuencias jurídicas, y la imposición
de esas consecuencias a los sujetos previstos por el propio Derecho[4]. La
idea fundamental es que el ciudadano tiene derecho a demostrar la verdad de
los hechos en que se funda su pretensión procesal. Es decir, el ciudadano
tiene derecho a probar que se han producido, o no los hechos a
los que el Derecho vincula consecuencias jurídicas[5]. Asimismo conforme se ha
mencionado que la primera y la más importante de las excepciones
- y tal vez la única realmente justificada - al principio de práctica de la
prueba en el juicio oral es la llamada prueba anticipada, pues hacemos hincapié
en dicha expresión por cuanto describe someramente la razón de ser, de
la prueba anticipada, citando también las circunstancias de irrepetibilidad y
previsibilidad de tal evento junto al cumplimiento de ciertas garantías reconducidas
al respeto de la inmediación judicial y el derecho de defensa,
la prueba anticipada es y debe ser estrictamente excepcional, ya que no es posible
practicar como anticipado lo que en sí no lo es por razones del tipo que sea o por
simple comodidad, siendo así que, como veremos si la prueba
anticipada recae sobre elementos con cualidad de reproducibles,
la consecuencia habría de consistir en su ausencia de valor probatorio.

PRESUPUESTOS:
Los presupuestos de la prueba anticipada son dos básicos que autorizan la
práctica de un elemento probatorio en modo anticipado, esto
es, la irrepetibilidad y la previsibilidad de la imposibilidad; sin embargo, en la doctrina
encontramos también adicionada a estos dos presupuestos la irreproducibilidad.

Por otro lado, los ordenamientos legales comparados, señalan que la


prueba anticipada responde a ciertas condiciones que hacen de su actuación en el
tiempo sea realizada antes del juzgamiento (juicio oral). Como referencia tenemos al
Código Procesal Penal de Chile en el cual se conoce como anticipación de prueba y
que señala entre sus requisitos para su actuación que se reúna las mismas
condiciones de contradictoriedad del juicio oral. Si bien BAYTELMAN y DUCE
señalan que esta institución no deja de ser un menoscabo para la inmediación y
para la contradictoriedad pues obliga a la contraparte a contraexaminar en
una etapa temprana, sin necesariamente tener toda la información que requería
para ello- la aplicación de esta prueba debe ser exigente y excepcional[6]. Es decir,
la actuación temprana de los medios probatorios no se debe al mero deseo de
las partes, sino que se da esta excepcionalidad debido a ciertos caracteres de
irrepetibilidad, previsibilidad e irreproducibilidad, como bien se ha señalado hasta
ahora.
ÁMBITO DE APLICACIÓN

Tomando como referencia el ordenamiento procesal penal italiano, el mismo


ha dividido el tratamiento de la Prueba Anticipada en cuatro grandes grupos[7], que
consideramos son oportunos para el tratamiento de la prueba anticipada en nuestro país:

Pruebas expuestas a posibles contaminaciones.

Según esta, la actuación probatoria se anticipa antes de su actuación en


el juzgamiento cuando los testigos y los imputados respecto de otros coimputados se
piensa están sometidos a violencia, amenaza, oferta o promesa de dinero
u otra utilidad a fin de que depongan en falso o no lo hagan (literales a) y b)
del artículo 242° del NCPP).

Respecto a ello citando al jurista Maddalena[8] ha interpretado que la ejecución de la


prueba anticipada lo debe ser, como sanciona el precepto en tanto subsistan
“fundados motivos”, esto es, el peligro de oscurecimiento no debe ser
únicamente intuíble, sino suficientemente palpable o sobre la base
de concretas y específicas razones. Siendo así, conforme se ha mencionado líneas atrás
estos motivos además deben ser previsibles, de manera que hagan prever concretamente
la contaminación que va a sufrir un determinado testigo o perito.

Pruebas expuestas a deterioro. Establece que toda prueba pericial sujeta a


deterioro o mudabilidad esencial se debería, salvo los supuestos de
absoluta urgencia, sujetar al régimen de la prueba anticipada (literal a) del artículo
242° del NCPP, “(…) examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia
ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio
oral por enfermedad u otro grave impedimento (…)”. En este apartado, los medios
probatorios periciales van a estar afectados por un peligro de desaparición, por lo
que siendo vital en el proceso la actuación de los mismos, se debe realizar de
manera anticipada a fin de que no se pierda la importante contribución al destino del
proceso.

Pruebas no reproducibles. En casos de


enfermedad u otro grave impedimento (literal a) del artículo 242° del
NCPP, Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia
ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio
oral por enfermedad u otro grave impedimento). Fundamentalmente esta constreñido a
que en la fase del juicio oral no pueda realizarse por motivos de enfermedad, viaje,
violencia, amenaza, etc.

Pruebas incompatibles con la concentración del debate. Previsto en el artículo


392.2° del CPP italiano, el mismo que se refiere a la práctica anticipada de la
prueba pericial aún repetible, si por su naturaleza su ejecución en el debate hubiera
de comportar una suspensión superior a sesenta días. Este aspecto no está regulado
en el NCPP en principio, por cuanto según nuestro ordenamiento procesal penal en
la actuación anticipada de pruebas, la misma se realiza en una sola audiencia salvo
que su realización resulte manifiestamente imposible, pero en todo momento se evita
la dilación de las audiencias, tratando que las mismas se realicen respetando también
los principios de concentración, celeridad y economía procesal.
AUSENCIA DEL DEFENSOR EN LA PRUEBA ANTICIPADA

La prueba anticipada requiere siempre,


por propia naturaleza su práctica en modo coherente con los principios del
juzgamiento, los cuales son: la inmediación, oralidad, publicidad, contradicción, etc.,
debiendo desarrollarse con la presencia de una Autoridad
Judicial independiente que asegura su rectitud formal y material.

Respecto a la presencia del defensor del imputado se tiene que, en la legislación


procesal penal española en el artículo 448° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
en los supuestos de no urgencia no
parece prever excepción alguna a la efectiva presencia del Letrado a cuyo efect
o contempla el nombramiento de Abogado de oficio en ausencia de uno
de confianza. Tal es así que, citado el Letrado si este no compareciera al acto, este
no debiera suspenderse y consiguientemente, alcanzaría plena eficacia; por
el contrario, si fuera el abogado de oficio quien no asistiera, su ausencia habría
de comportar el aplazamiento de la diligencia.

Así también en el artículo 449° de mencionado cuerpo normativo, se


permite la inasistencia del letrado si el testigo a interrogar se encuentra en
inminente peligro de muerte.

Situación distinta sucede en nuestro ordenamiento procesal, ya que en nuestro


proceso penal no se admite de ninguna manera la inasistencia del letrado defensor del
imputado, pues conforme al artículo 245° del NCPP, La audiencia se desarrollará en
acto público y con la necesaria participación del Fiscal y del abogado defensor del
imputado. Si el defensor no comparece en ese acto se nombrará uno de oficio, salvo que
por la naturaleza de la prueba pueda esperar su práctica (…)”, siendo así en el proceso
penal peruano no es posible prescindir de la presencia del abogado defensor del
imputado como sí se realiza en legislaciones como la española y de la misma manera el
artículo 224° de la StPO alemana, autoriza la no notificación del acto si con
la presencia del imputado y su defensor se pudiera poner en peligro el éxito de
la investigación.

En ese sentido, para el profesor Ascencio Mellado[9] solo y


ante excepcionales razones de urgencia por causa de desaparición de la fuente
de prueba que, en realidad, habría de reconducir a la inminente muerte del testigo o a
la inmediata desaparición del vestigio materia del hecho
(huellas) podría justificarse la ausencia de la defensa siempre y cuando se motivara
a posteriori suficientemente la resolución permitiéndose en cualquier forma
la contradicción. Si la situación alegada a tal efecto
no estuviera realmente fundamentada en datos ciertos, o no llegara a
verificarse, el resultado de la diligencia habría de reputarse inutilizable.

Opinión no compartida por el autor del presente artículo, por cuanto en un país como
el nuestro en el que siempre se espera buscar la parte débil de un
determinado ordenamiento legal, que para el caso en estudio, tendría como objeto
poder insertar argucias legales, con el objeto de deslegitimar
una determinada actuación probatoria como el caso de la actuación
anticipada, creemos que la misma debe contar con todas las características del
juzgamiento (juicio oral); en ese sentido, si en el juicio oral no se puede someter
al procesado a un enjuiciamiento sin defensa o no se le
puede condenar en ausencia, creemos que igual importancia posee la presencia de
su defensor en la realización de la prueba anticipada para que cuente con todos
los aspectos sustanciales válidos del juicio oral, y para que así la prueba producida
en ella sea válida y utilizable, sin visos de extralimitación ni abuso del poder del
juzgador.

LA INMEDIACIÓN

DEFINICIÓN

El principio de inmediación es reconocido como aquel principio mediante el cual


el Juez o autoridad judicial tiene un contacto fáctico directo con las partes, teniendo
la posibilidad de entrar en contacto directo con los actos de prueba; siendo así,
parafraseando a DEL VALLE RANDICH, se debe
entender que es una vinculación inmediata, es decir
directa sin que admita la existencia de intermediarios y este acercamiento no solo es
con las personas, sino también con las cosas u objetos que tengan relación con
el hecho materia del proceso[10]. Entonces como hay un contacto directo entre las
partes, los actos de prueba y el juzgador, ello permitirá conocer al procesado
quien lo está juzgando y como lo juzga, y al juzgador le permitirá
apreciar a quien está juzgando.

Por otro lado a decir del profesor NEYRA FLORES, el principio


de inmediación consiste en que el juzgador pueda tomar de primera mano la
información proporcionada por las partes, de acuerdo a ello es que GUERRERO
PERALTA[11] señala citando a PFEIFFER “la inmediación es
la posibilidad que tiene el juez del conocimiento de percibir directamente la práctica
de las pruebas para tomar la decisión acertada en el campo de la
responsabilidad penal”.

PRUEBA ANTICIPADA E INMEDIACIÓN

Como ya se ha indicado, si la prueba anticipada se ha practicado bajo los


presupuestos que la autorizan y con el respeto debido a
las garantías sancionadas, qué duda cabe que ha de adquirir un valor probatorio
similar al de las pruebas practicadas en el juicio oral o como actualmente es llamado
“el juzgamiento”, una vez simplemente leídas en el acto de
la vista y sin necesidad de ratificación posterior o sometimiento a la contradicci
ón.

Existen dos aspectos a tener en cuenta para determinar si se afecta o no el principio de


inmediación, primero, si tomamos a la inmediación como el mero contacto entre
el juzgador y las partes (específicamente con el procesado) la realización de
la prueba anticipada no afectaría el principio de inmediación, por cuanto en
la prueba anticipada, de igual manera que en la actuación en la etapa de juzgamiento
se cuenta con la presencia del Juzgador, quien entra en contacto directo con las partes.

El segundo aspecto está referido en que el principio de inmediación implica que el


juzgador que participe en la prueba anticipada sea el juzgador que decidirá finalmente
la situación del procesado; siendo así, con la práctica de la prueba anticipada sí,
se estaría afectando el principio de inmediación por cuanto, quien entra en contacto
directo en la prueba anticipada, y ante quien se solicitará la aplicación de la misma
será el Juez de Investigación Preparatoria (numeral 1 del artículo 242° NCPP); sin
embargo, dicho juez no es el que juzgará finalmente al procesado, por cuanto en
la fase de juzgamiento el Juez de Investigación Preparatoria dará paso al Juez
Unipersonal o al colegiado según sea el caso, magistrados distintos al juzgador
participante en la etapa de investigación preparatoria e intermedia, entonces se estaría
ingresando de esta manera en una franca contradicción por cuanto, si conforme se ha
analizado en el presente artículo, la inmediación es el contacto directo del juzgador con
las partes, específicamente con el procesado es decir le permitirá a este último conocer
al juzgador y a él a quien está juzgando, con la práctica de la prueba anticipada se estaría
dando una falsa expectativa de quien está juzgando al procesado, ya que la
misma se realizará con el Juez de Investigación Preparatoria y no con el Juez
del Juzgamiento (sea este unipersonal o colegiado), resaltándose así
la contradicción surgida con el principio de inmediación, en este segundo aspecto
analizado.

CONCLUSIONES:

 La prueba anticipada viene a ser una de las herramientas del Derecho Penal,
mediante el cual se evita que los medios probatorios se
pierdan hasta que lleguen a su etapa de actuación, esto es,
para nuestro sistema procesal penal, la etapa del Juzgamiento. Lo
llamamos herramienta, por cuanto gracias a esta, va a
permitir al investigador que se actúen ciertas pruebas reunidas antes del
juicio oral, a fin de que estas no se vean afectadas y se
pudiese dudar de su verosimilitud en el caso de testigos agobiados con
amenazas o violencia, o en el caso de que
sean tentados por el poder económico imperante en
los círculos de corrupción. Herramienta que por cierto permite la obtención de
pruebas necesarias y útiles del cual se teman su desaparición, para el caso de
la muerte de un testigo o perito, o
para el caso de que sea inevitable su partida fuera de la sede del
juzgamiento,
en ese sentido gracias a esta herramienta el investigador puede llegar
a obtener los medios probatorios idóneos para concurrir en juicio y
lograr su objetivo.

 Por otro lado, la actuación de la prueba anticipada comúnmente como suele


ser denominada, no puede ser utilizada a la ligera por
el solo querer del investigador o por la mera solicitud antojadiza de
las partes, sino que la
prueba anticipada está sujeta a criterios racionales que hagan prever que un
determinado órgano de prueba no vaya a llegar al juicio oral o se tema por
su perdida en el transcurso del mismo, tal es así que para la realización de la
diligencia de prueba anticipada, o mejor precisado
para su solicitud, se tendrá que demostrar su excepcionalidad, irrepetibilidad
y previsibilidad, es decir demostrar con los medios convincentes la
importancia de su realización antes del juicio oral, la
cual estará determinada, como ya se ha mencionado, por su irrepetibilidad, tal
y conforme se ha expuesto en el presente análisis
desarrollado, característica natural de toda prueba anticipada, que es la
no repetición en el juicio oral por motivo de su desaparición; asimismo, se
ha llegado a establecer en el presente estudio
que además de dichas características prima también, la previsibilidad, con
la que deberá contar además una solicitud de realización
de prueba anticipada, donde se exponga que el peligro de la perdida de
los medios probatorios y su desaparición
para el juicio oral sean previsibles e inminentes.

 Asimismo, podemos referirnos a que si bien es cierto, con la actuación de


la prueba anticipada, se puede llegar a dudar de su afección al principio
de inmediación; sin embargo, conforme se ha señalado, el contacto directo del
juez con los actos probatorios no se verá afectado, ya que la autoridad judicial
estará presente en la realización de la prueba anticipada, sino lo que causa temor
y duda en los doctrinarios es que si bien es cierto que el contacto juez y partes
no se verá afectada, también es cierto que el juez que participe en
la prueba anticipada no será el juez del juzgamiento, pues conforme
se señala en el artículo 242° del NCPP, será el Juez de Investigación
Preparatoria quien participe en la realización de la prueba anticipada, que en
la etapa del juzgamiento será otro juez o jueces tratándose de si el caso
amerita al colegiado.

 Dicho ello se ha hecho bien por parte del legislador del 2004
al considerar esta forma de actuación probatoria, con el cual se subsanan
mejor muchos vacíos contenidos en el ordenamiento procesal de 1940, así
como también se ha puesto al ordenamiento procesal peruano encumbrado
con el Nuevo Código Procesal Penal vigente en la mayoría de
sedes fiscales o judiciales de nuestro país, a la par de ordenamientos
procesales penales como el del continente europeo.

[1] ASENCIO MELLADO, José María; LA PRUEBA PROHIBIDA Y


PRUEBA PRECONSTITUIDA EN EL PROCESO PENAL; 1° edición, Fondo Editorial
INPECCP, Lima 2008, p 273.

[2] CARNELLUTTI; TEORÍA GENERALE DEL DIRITTO, Editorial Foro Italiano, Roma, 1951,
N° 207, p. 380-381.

[3] GIMENO SENDRA V.; FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL, Madrid,
1981, pág. 214
[4] FERRER BELTRAÁN, Jordi, DERECHO A LA PRUEBA Y RACIONALIDAD DE
LAS DECISIONES JUDICIALES; Revista Jueces para la Democracia; N° 47; Madrid 2003,
ps. 27-34

[5] TARUFFO, Michele; LA PRUEBA DE LOS HECHOS; Editoria Trotta, Madrid 2002, p. 21

[6] BAYTELMAN A, Andrés; DUCE J, Mauricio; DERECHO PROCESAL PENAL., p. 233

[7] DI CHIARA, citado por ASENCIO MELLADO, José María; op. Cit., p. 276

[8] MADDALENA, L, INCIDENTE PROBATORIO, EN “PROFILI DEL NUOVO PROCESSO


PENALE” Padua 1988, p.105

[9] ASENCIO MELLADO, José María; op. Cit. p. 281.

[10] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, op. Cit. p. 501

[11] GUERRERO PERALTA, Oscar Julian. FUNDAMENTOS TEÓRICOS


CONSTITUCIONALES DEL NUEVO PROCESO PENAL. Editorial Ediciones Nueva
Jurídica. Bogotá. 2005 p. 201

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