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Helena Morales Ortega

**
Jennifer Castillo Bolaño*** La custodia parental compartida:
un análisis desde la perspectiva
de género y de derecho*
The joint custody parental: an analysis from
the perspective of gender and law

Recibido: 30 de agosto de 2011 / Aceptado: 1 de diciembre de 2011

Palabras clave: Resumen
Separación, Divorcio de los padres,
Custodia parental, compartida desde una perspectiva de género y de la doctrina de la protección
Custodia compartida. integral, fundamentada en el interés superior del niño, niña y adolescente, tal
como lo señalan importantes artículos de la Constitución Política de Colom-
bia, Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, así como la Ley
de Infancia y Adolescencia, entre otros importantes instrumentos normativos.
Bajo ese enfoque se analizará qué frecuentemente, ante una separación o di-
-
tos relacionados con los hijos, pues la separación de la pareja implica cambios
importantes en la vida familiar. En Colombia es frecuente ver a niños, niñas y

cuando se ha producido una separación o divorcio y ambos padres han preten-
dido la custodia y cuidado personal de los hijos.

Key words: Abstract
Separation, Divorce of parents,
Parental custody, Joint custody. gender and the doctrine of integral protection, based on the best interests of
children and adolescents, as pointed out in important articles of the Colombia

pair implies major changes in family life. In Colombia it is common to see
-

sought the custody and care of children.

* Este artículo es un resultado del proyecto de investigación “Aspectos socio-jurídicos y psicológicos de la separación de los padres y

Grupo de Investigación Familia y Desarrollo Humano de la Universidad Simón Bolívar.
** Abogada, magíster, y doctoranda en Criminología de la Universidad de Lausanne, Suiza; investigadora del Grupo de Investigación
Familia y Desarrollo Humano de la Universidad Simón Bolívar. emorales@unisimonbolivar.edu.co
*** Abogada, Maestranda en Derecho de la Universidad del Norte, miembro del Grupo de Investigación Familia y Desarrollo Humano de
la Universidad Simón Bolívar. jecas20@hotmail.com

Justicia, No. 20 - pp. 56-70 - Diciembre 2011 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia

No. niñas y adolescentes además de sufrir la tiene cada hombre y cada mujer que es padre de ruptura del hogar. como a tener una familia donde el padre y la madre.edu. jueguen un rol impor- Justicia. aunque no vivan juntos. niña o adolescente alimentar.Universidad Simón Bolívar .ISSN: 0124-7441 http://portal. 56-70 . continuar siéndolo enteramente y no de forma ponsabilidad alguna de su parte en una lucha parcial como ocurre con frecuencia cuando se que no es la suya. cio. Otro aspecto que se ha podido constatar lo nes frente a la ruptura de la pareja ya sea por constituye el hecho de que hace ya unos dece- separación o divorcio. se ven inmiscuidos sin res. Colombia no podía ser la excepción a este chazo por el otro padre.co:82/rdigital/justicia/index. que la cultura y la ley colombiana siempre van rentales negándole al hijo o hija tanto el afecto como los bienes materiales que le son necesarios para su normal y armónico desarrollo.Barranquilla. También ocurre que ca a los padres separados puntualizando que “El el cónyuge que no tiene la custodia amparado en esa circunstancia se sustrae a sus deberes pa. por otro lado es también frecuen. ha sido observar cómo en muchas ocasio. 20 .LA CUSTODIA PARENTAL COMPARTIDA : UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO Y DE DERECHO 57 INTRODUCCIÓN la obligación que le asiste a los progenitores por Una de las razones que ha motivado este es. las asociaciones de padres separados en edad– son enfrentados al gravísimo dilema de muchos países de Occidente. Sin lugar a dudas el problema de la custodia sión por parte de las autoridades de protección de los hijos después de la separación o divorcio de la infancia. Muchas veces la hija o el hijo concede la custodia exclusiva de los hijos a uno de los padres después de la separación o divor- . sin tener la oportunidad fenómeno. 2008). plantea una cuestión de derechos te que el padre custodio acuse al otro de eludir y no de cualquier derecho sino de derechos hu- o incumplir con su deber y responsabilidad de manos: el derecho del niño. esta situación muy típica y frecuente - en los procesos de crisis matrimonial sin lugar jos. 2008). Los la custodia compartida como un derecho. Colombia . los hijos –menores de nios.php/justicia . de los padres. hoy existe en el país un movimiento de valorar las circunstancias en su verdadera di. han reivindicado tener que elegir entre su padre o su madre.pp. Han llegado incluso a constituir fundaciones a dudas atenta contra la integridad moral y la que ofrecen asesoría tanto legal como psicológi- salud psicológica del hijo. en muchos casos el progenitor alimentante acusa a aquel que tiene la custodia del niño o niña de RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN La realidad del divorcio en Colombia y la esta los dineros que para su manutención aporta. igual frente a sus hijos (Quiroz. educar y mantener a sus hijos. custodia de los hijos ya que no existe ningún control sobre dicha pen. En efecto.unisimonbolivar. que niños.Diciembre 2011 . tudio. de padres separados que reclaman ser también mensión.

revelan que los divorcios en el país han tenido tamentos y ciudades que más participación ob. entre otros. divorcian en Colombia: “la sociedad. pues ellos tienen el derecho tras el cese de la convi. de las zonas con más divorcios registrados en tes1. No. En Colombia todas estas constataciones para los 23 departamentos restantes. Según esta vencia conjunta a seguir siéndolo plenamente y misma fuente en el año 2010. Dentro de rejas. el mes en el que mestre de 2006 se realizaron 1. Para el segundo ción continúa siendo preocupante. vadora como Antioquia y Caldas lideraron en el te a la Superintendencia de Notariado y Registro año 2007 junto a Tolima y Bogotá D.edu.800 en casos de divorcios en 2010 quia con 190. Según la Superintendencia de Notariado y Estos datos han prendido la alarma a nivel Registro se ha establecido que para el primer se. Siendo diciembre.Barranquilla.146 parejas. Valle con 398. San. lo que arroja una variación superior a 943 divor. días tiene menor disposición para tolerar lo que aguantaron sus madres y sus abuelas. notarías.58 HELENA M ORALES ORTEGA.913 divorcios más que el año anterior. Se ha seña- cobran una gran importancia ya que de acuerdo lado cómo departamentos con tradición conser- con informes que el notariado colombiano remi. con cuestión de derechos para ambos padres. Valle con 178. trata del derecho a preservar los lazos familiares - naturales de padres e hijos tras la ruptura de la cios se concentraron en los 10 principales depar- convivencia conjunta o el matrimonio (García. 20 .391 divorcios reportados por divorcio se le coarta el derecho al niño o niña los notarios del país. pues cada día semestre de 2006. Para la vigencia de 2007.pp.unisimonbolivar. pues en muchas tander con 103. Además mayor poder de decisión. 1994). es también una 4. Colombia .co:82/rdigital/justicia/index. por su poder adquisi- que no existe en el país estadísticas de las separaciones de las uniones maritales de hecho. que en nuestros con 462. Según Marta Tovar (2011). a seguir manteniendo vínculos estrechos y asi.ISSN: 0124-7441 http://portal.224 divorcios en más rupturas se presentaron y aunque las cifras 839 notarías a nivel nacional y entre los depar. Para un total de 3.C la lista las cifras de divorcio en el país son preocupan. son varias las razones por las que estas se los departamentos y ciudades que más participa.Diciembre 2011 . Atlántico con 100. nacional. se distanciaron 17. la cultura ción obtuvieron se encuentra otra vez a Bogotá y el cambio de rol de la mujer. Justicia.Universidad Simón Bolívar . 2009.167 divorcios. 13. J ENNIFER C ASTILLO B OLAÑO tante y determinante en su vida. se realizaron 2. Antioquia con 425. 56-70 . la situa- Atlántico con 76.346 parejas se separaron. - tuvieron se encuentran a Bogotá con 343.php/justicia . psicóloga de pa- cios con relación al semestre anterior. ción de 3. más de 36 parejas rompen su matrimonio. fueron reportados 8. Santander con 96. comparado con las cifras del año 2009. entre otros.304 divorcios lo que deja duos con uno de sus dos padres. Antio.

especialmente donde sea importante. No. Sabiendo que.php/justicia . por medio de la cual el conjunto de derechos que tienen los padres se dispuso que cuando exista acuerdo entre los sobre los hijos y contempla la facultad de repre- cónyuges. ya que por su falta de madurez desarrollan un sentido mínimo la igualdad entre los hombres y las mujeres. para Ricardo Álvarez (2011). su estructura dinámica.unisimonbolivar. integra.Barranquilla. a lo largo de la el todo integrado) no se opone a lo cuantitativo vida (Caracol Radio. mero de divorcios se ha atribuido a la facilidad con que estos pueden realizarse desde la entrada La custodia parental y la patria potestad en vigencia de una ley que agiliza los trámites - cuando la pareja esta de acuerdo. el divorcio se puede hacer ante un sentarlos legalmente. 56-70 . mediante zar de sus frutos y autorizar su desplazamiento escritura pública. 2007). El Artículo 288 del Códi- Ante la situación arriba mencionada resulta go Civil –subrogado por el Artículo 19 de la Ley interesante analizar desde una perspectiva de gé- nero y teniendo en cuenta igualmente la doctrina conjunto de derechos que la ley reconoce a los de la protección integral referente a los niños. da razón plena de su comportamiento y mani- ten olvidando que la unión de la pareja requiere festaciones. por intermedio de abogado. administrar sus bienes.edu. 20 . ñas y adolescentes el problema de la custodia de doctor en Psicología Clínica. El sociólogo de la Universidad Nacional de Bogotá.pp. Hoy las parejas desisten muy pronto del matrimonio por el temor a enfrentar realidades.ISSN: 0124-7441 http://portal. niñas y adolescentes ante la humanos que hace unas décadas. Por su parte separación o divorcio de sus padres? la consultora de pareja Chiquinquirá Blandón. que lo cualitativo (que es de trabajo y comprensión diaria. Colombia . De aquí. aquella que . go- notario.Universidad Simón Bolívar . Fabián Sanabria aseguró en Caracol custodia parental compartida con el derecho pre- Radio que hoy día son más frágiles los vínculos valente de los niños.co:82/rdigital/justicia/index.LA CUSTODIA PARENTAL COMPARTIDA : UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO Y DE DERECHO 59 Ahora bien. Se trata de un estudio descriptivo. efectivamente a través del Decreto 4436 del 28 de noviembre a la tenencia y cuidado personal de los hijos. dentro y fuera del país. tratando de dar respuesta a los siguien- se están dando especialmente en parejas jóvenes - o con pocos años de matrimonio. “las separaciones los hijos. la proble- directora de la Clínica del Amor aseguró que la mática se ha abordado desde el enfoque cualita- tivo. tal como lo establece la Constitución colombiana?. la investigación cualitativa su atención diaria. Se de 2005.Diciembre 2011 . ni. padres sobre sus hijos no emancipados. (que es solo un aspecto). sino que lo implica e Otra explicación al alto crecimiento en el nú. el Gobierno reglamentó el Artículo diferencia de la patria potestad en que esta es 34 de la Ley 962 de 2005. para fa- Justicia.

los primeros lidad efectiva y real.P.edu. 2008). es decir. J ENNIFER C ASTILLO B OLAÑO cilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes La Corte Constitucional ya en sentencia del año 1993 había expresado lo siguiente: 1974 que otorga iguales derechos y obligaciones Los padres por el hecho de serlo. se relaciona lia se presenta con la mayoría de edad.unisimonbolivar. Sentencia T-041 de 1996. antes de ella por la habilitación de edad. El Artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 intro- viria Díaz). irrenunciable. cargo de uno o ambos padres o progenitores. Sentencia T-500 de 1993. ni son titula- - res de los mismos derechos. es la primera llamada por (C. Excepcionalmente. ejercidos por un pariente o por un tercero. formar hábitos. o con el poder de criar. y a falta de uno de ellos le correspon- derá al otro.60 HELENA M ORALES ORTEGA.P. niño.Universidad Simón Bolívar . según ma que ella tenga en cada uno de los gru. por el reconocimiento que hace el como es el Instituto Colombiano de Bienestar ordenamiento del vínculo consanguíneo que los une con el hijo. y temporal –solo custodia se relaciona con la tenencia física del porque la emancipación del hijo de fami. tan en el país–.Diciembre 2011 . Const. Const. orientar. niñas y adolescentes sean una rea- patria potestad y. los titulares de la de los niños.co:82/rdigital/justicia/index. Estos padres conjuntamente. por tanto. reservada a los padres. etc. duce en la normatividad de infancia y adoles- Justicia. hijos e hijas (Monroy. los derechos dicho la Corte Constitucional: que conforman la autoridad paterna pueden ser La familia –independientemente de la for.php/justicia . el ejercicio de la patria derechos deben ejercerlos conjuntamente los potestad sobre sus hijos legítimos.– (C. deberes rantizar su desarrollo armónico e integral y facultades que por ley se les concede tanto al padre como a la madre sobre una persona menor no todos los familiares del niño tienen los de edad. conducir. sus bienes. costumbres. 56-70 . A falta de uno padres. asumen a las mujeres y a los varones. pos culturalmente diferenciados que habi- No así la patria potestad. como se ha expresado al inicio de este punto es pues la patria potestad es una institución el cuidado o tenencia de los menores de edad a de orden público. niña o adolescente. la criptible. No. M.pp. las circunstancias del caso y con ciertos límites. impres. educar. diariamente con los la muerte de los padres. los cuales se derivan de la llamada Código Civil estableció que: “Corresponde a los autoridad paterna y de la patria potestad.ISSN: 0124-7441 http://portal. M. ción de asistir y proteger al niño para ga- La patria potestad son los derechos.Barranquilla. Mientras que la custodia responsables por el debido cumplimiento de la obligación constitucional aludida. intransferible. Colombia . Carlos Ga. 20 . la capacidad de representar- mismos deberes frente a él. Los padres tria potestad a terceras personas o instituciones son. en el Artículo 24 frente a sus hijos una serie de derechos y obli- gaciones. Jorge la Carta Política a cumplir con la “obliga- Arango Mejía).

dos en el Artículo 44 de la Constitución. el cuidado personal de la crianza y la demanda de custodia y cuidado personal ante el Juez de Familia de la jurisdicción competente. el juez tiene Justicia. cuidado. hijos extramatrimoniales el cuidado lo sanguíneos más próximos. las niñas y los adolescentes durante su de la especialísima relación que surge entre pa- proceso de formación. pero también los vínculos naturales y afectivos le corresponde tendrá que ser fehacientemente demostrado en el en primer orden la custodia y cuidado personal curso del proceso. por el vínculo de consanguinidad. debe intentarse la con- de satisfacción de sus derechos. con los padres del menor de guiente: edad. derechos.unisimonbolivar. Colombia .Diciembre 2011 . En caso de de estas personas se preferirá a los con. consagra- establece que esta es “un complemento de la pa.co:82/rdigital/justicia/index. niña o adolescente a El Instituto Colombiano de Bienestar Fami- un tercero.LA CUSTODIA PARENTAL COMPARTIDA : UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO Y DE DERECHO 61 los derechos fundamentales del niño. sus hijos. la obligación inherente a la orien. y sobre todo a tiene el padre que conviva con el menor de edad. M. nulidad de CC). Sentencia No. 20 . “Toca de ceder voluntariamente la custodia a terceras per- consuno a los padres. al estipular que: liar con respecto a la custodia ha dicho lo si- “Podrá el juez.P. Sin embargo. matrimonio. ya que ellos nacen los niños. esos Es además. no tación. en el caso que estos no estén de acuerdo en Artículo 253 del Código Civil.php/justicia . dres e hijos (C. que por ley na o personas competentes. derecho natural de ser los ascendientes directos. las niñas y Es bueno aclarar que para que el juez confíe los adolescentes puedan lograr el máximo nivel la custodia a un tercero. Bienestar Familiar. separación de cuerpos o sus- Este cuidado personal hace parte integral de pensión de la patria potestad. dado personal de un niño. Jorge Arango Mejía). Esto incluye la respon.edu. 56-70 . Const. esta Sala sostiene que. Por tal tria potestad establecida en la legislación civil. en especial el del cuidado personal.Universidad Simón Bolívar . en el caso de inhabilidad guiente: cuidado personal de los hijos a otra perso. niños.pp. En caso de divorcio. en algunos casos el de los padres para tener el cuidado y custodia de legislador estableció que se puede otorgar el cui.Barranquilla. ciliación ante el Comisario de Familia o el De- En Colombia en cuanto a la custodia de los fensor de Familia del Instituto Colombiano de menores de edad las normas han dispuesto lo si. sonas.ISSN: 0124-7441 http://portal. T-500 de sabilidad compartida y solidaria del padre y la 1993. legitimarán a los interesados a presentar breviviente. en principio. niñas y adolescentes. En la elección les corresponde a los padres. acompañamiento y crianza de pueden delegarse en terceros. pues la ley presume la aptitud a los padres. razón. madre de asegurarse que los niños. No. o al padre o madre so.

con sujeción a lo previsto en la de Familia y a falta de este el Inspector de ley sustancial.php/justicia . 1. Comisario de Fa- milia. Juez de Familia.edu. protección.Simultáneamente con la admisión de la visional. b) Poner a los hijos al cuidado de uno de El Artículo 255 del Código Civil ha dispues.pp. oyen. 20 . 56-70 . 248. El juez. Dispone. en la sentencia que decrete el Para el caso de la convivencia separada. No. “Contenido de la sentencia ante el Defensor de Familia ubicado en de nulidad. Existiendo una u otra en ambos cónyuges. La sentencia que declare la nulidad los centros zonales. el Defensor de Familia o ceso de divorcio se observarán las siguientes funcionario que conozca del caso previo reglas: análisis de pruebas decide de manera pro. El Artículo 444 del Código de Procedimiento niña o adolescente. dispondrá: 1 La distribución de La custodia y cuidado personal del hijo se los hijos entre los padres. atendiendo a su edad. 4. decidirá: padres pueden decidir. Si uno de los padres no está Civil de acuerdo. o a otra lizarlo mediante conciliación ante un Defensor persona.Barranquilla. o de un terce- to “Procedimiento.Diciembre 2011 . Cuando no hay acuerdo. si hubiere urgencia. Divorcio. uno de los cónyuges.62 HELENA M ORALES ORTEGA. El juez procederá para todas ro. más próximo. Dispone que “En el pro- el padre citado. los cónyuges o de ambos. será competente el Comisario a otras personas.co:82/rdigital/justicia/index. J ENNIFER C ASTILLO B OLAÑO uno de los padres puede demandar ante el juez la hijos(as) a uno de los padres.unisimonbolivar. los lugares en donde no exista Defensor de Familia. cuando no hubiere im- legaliza a través de la conciliación entre posibilidad física o incompatibilidad moral para los padres ante Defensor de Familia. los divorcio.ISSN: 0124-7441 http://portal. centro de conciliación u otras autoridades Cuando el cuidado se otorga solo a uno de los autorizadas por la ley. buscando el bienestar del niño. por sentencia demanda o antes. el Juez de Familia. 247.Universidad Simón Bolívar . según lo crea más conveniente para su estas resoluciones breve y sumariamente. o al pariente custodia del hijo. En caso de no existir conciliación entre los padres o no asistir Num. Colombia . Policía del lugar en donde reside el niño. de común acuerdo. cuál a) Si el cuidado de los hijos corresponde a . del matrimonio. puede intentar la conciliación Num. según le convenga al niño El Artículo 443 del Código de Procedimiento o a la niña. sexo y la de Familia. el judicial lo determinará previa demanda juez podrá decretar las siguientes medi- de custodia y cuidado personal del menor das: (Instituto Colombiano de Bienestar Fami- liar). padres tiene el padre no custodia el derecho de Justicia. o a ambos. en ello.

hasta dividir el tiempo entre los padres. sino un asunto donde prime el interés superior del niño.edu. el otro. en las situaciones de violencia forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo in- tegral. guíneos más cercanos.Barranquilla. padres e hijos. compañeros permanentes. con la asignación de la custodia y cuidado per- to discrecional del juez. la reglamentación de visitas.ISSN: 0124-7441 http://portal. por esta razón algunas personas plantean miembros de la familia o personas responsables la necesidad de la obligatoriedad de la custodia del cuidado del niño. social exclusivamente con uno y sostener visitas con o institucional y no solo a los parientes consan.co:82/rdigital/justicia/index. las niñas y los ado. - lescentes tienen derecho a que sus padres en miento conyugal. este avance legislativo ya sea por semanas o por meses. dentro de un proceso Justicia. visitas. 20 .Universidad Simón Bolívar . Efectivamente dispone el Código Civil en lados de la Convención sobre los Derechos del el Artículo 256 “Al padre o madre de cuyo cui. niña o ado. y es el juez quien aprueba un régimen de ges. El Artículo 86. 56-70 . - dia y cuidado personal. “Los niños. Los jueces pue- se debe al hecho de que la normatividad interna den determinar el ejercicio de la patria potestad colombiana ha buscado equilibrarse a los postu. La custodia compartida de los hijos: un tiende además a quienes convivan con ellos en asunto de igualdad de género y de prevalen- los ámbitos familiar. la cuota de alimentos y en relación con la custodia establece lo siguien.Diciembre 2011 . dado personal se sacaren los hijos. Corresponde al Comisario de Familia: El Código de Infancia y Adolescencia es mu. no por eso se El Artículo 82 señala en el inciso 8 que co- prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad rresponde al Defensor de Familia: Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacio- la norma la regulación de visitas al padre no cus. La obligación de cuidado personal se ex. es decir. Funciones del Comisario de lescente. Familia.unisimonbolivar. nados con derechos y obligaciones entre cónyu- todio. incluso esta obligación se extiende a quienes Estos arreglos pueden variar desde residir convivan con ellos en el ámbito familiar. Niño. Colombia . que esto no sea un asun. o a cia de derechos Ha dicho el Instituto Colombiano de Bienes- custodia compartida. dispone la norma que de su tiempo con cada uno de los progenitores. No. y custodia entre los padres. niña o adolescente y en su compartida de los hijos en caso de separación inciso 9 “Aprobar las conciliaciones en relación de los padres. social o institucional.LA CUSTODIA PARENTAL COMPARTIDA : UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO Y DE DERECHO 63 visita. la suspensión de la te: vida en común de los cónyuges o compañeros Artículo 23.pp.php/justicia . que es la que generalmente tar familiar que “La custodia compartida es un se da en el evento que el padre y la madre vivan acuerdo mediante el cual los hijos pasan parte juntos en el mismo hogar.

la niña o adolescente y de hecho edad. el proceso de industrialización permite mantener la custodia compartida. –de hombres– que quieren pasar tiempo con sus hijos. sobre la custodia de los hijos y ción de padres. hoy vemos surgir una nueva genera- otros asuntos. ido conquistando derechos y asumiendo roles tituto Colombiano de Bienestar Familiar que tradicionalmente estaban reservados a los ICBF. 20 . custodia de los hijos se relaciona también con las cuestiones de género. no obstante. Se trata de padres que en caso de separación los dos padres debe quedarse con la custodia de o ruptura de la relación conyugal o de pareja los hijos? Sin lugar a dudas esta es una pregunta quieren la custodia de los hijos o por lo menos la nada fácil de responder. en las casos de se. en la práctica judicial y administrativa existe la cio de la custodia compartida o el ejercicio de tendencia de priorizar en esta decisión a la ma- la misma por uno de los padres. J ENNIFER C ASTILLO B OLAÑO de separación o de divorcio o dentro de un pro. lo que implica su. ha hecho necesario el ingreso progresivo de las mujeres al mercado laboral. funcionario cuál de los dos padres debe tener la perar los problemas personales. pero desde hace más de un siglo.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia . Sí. las labores domésticas y en especial la atención de los hijos ha sido tarea el cumplimiento del acuerdo. ble responsabilidad como profesional y madre paración o divorcio debe pronunciarse. tradicionalmente el acuerdo. desde el punto de vista afectivo y psicológico riamente tiene que ser el bienestar del menor de para el niño.ISSN: 0124-7441 http://portal. el juez deberá dre. cuidado de la familia. no sea pasajero. como primera opción al momento de decidir el mir dicha responsabilidad. - to Civil prevé que el juez. custodia compartida que les permita participar y Justicia.Barranquilla. contribuir con las tareas el funcionario cuenta con una amplia discreción del hogar. muy a la ligera pudie.edu. hoy muchos hombres recla- investigar: man también su derecho a ser tenidos en cuenta .Diciembre 2011 . Sin embargo. hombres y aunque en términos generales esto El Artículo 444 del Código de Procedimien.Universidad Simón Bolívar .pp. 56-70 . 2011). antes de disponer el ejerci. necesa. entre de familia. han manifestado su deseo de atender para determinar o asignar la custodia de los hijos personalmente las necesidades básicas de sus y en esta decisión debe obrar con prudencia y hijos. casi exclusiva de las mujeres.unisimonbolivar.64 HELENA M ORALES ORTEGA. No. Colombia . ra contestarse que la prioridad debe ser para la ceso independiente de los anteriores. las cuales han . El criterio madre por todo lo que ella se supone representa que debe orientar la decisión del juez. custodia o cuidado de los hijos.

bia y algunos congresistas se han mostrado inte- dres somos los que cuando nos divorcia. pues esta norma es clara en cuanto a sino que existe jurídicamente la institución de la 3. Italia y la República Checa. niñas y adolescentes. las 24 horas del día. custodia. o al padre o a los dos por separado. Justicia. legislaciones como la norteamericana en países en todas las actividades que estos desarrollan. Estos nuevos pa.Barranquilla. artículo se puede aplicar directamente sin que todio buscan que la custodia compartida de los sea necesario que haya una ley que autorice la hijos no sea exclusiva de matrimonios estables.Diciembre 2011 .LA CUSTODIA PARENTAL COMPARTIDA : UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO Y DE DERECHO 65 estar presentes en todas las etapas de sus hijos.ISSN: 0124-7441 http://portal.edu. los 365 días del año. Se busca pues que la custodia dias han dicho: compartida en Colombia sea obligatoria en caso “Los padres ahora somos actores y no so. les el cuidado de los niños. pretendemos se.php/justicia . de guir ejerciendo nuestra paternidad. El lugar y el rol del padre es. sin del Código de Procedimiento Civil. insustituible. como la tuvimos separadas alternar por períodos de tiempo igua- antes de separarnos. Como el proyecto de Ley 249 de 2008 presentado por el sena- dor Mauricio Jaramillo Martínez y los representantes a la Cá- mara Guillermo Antonio Santos Marín y Pedro Nelson Pardo Rodríguez. de los hogares separados y no se deje a la sola lamente espectadores suministradores de discreción del juez el entregar la custodia a la dinero. aprobados por el Congreso3. Francia.Universidad Simón Bolívar . aun cuando ce que “Las relaciones familiares se basan en la estemos separados de las madres de nues. tener en cuenta que también hacemos par. tal colocados en ese ilógico reparto de roles como lo dispone el numeral 4º del Artículo 444 que impusieron sociedades de antaño. nues. en Latinoa- 2 ciaciones que agrupa también madres no custo. resados en cambiar la normatividad al respecto mos de nuestras esposas o nos separamos presentando proyectos de ley que no han sido de nuestras compañeras. como el de la madre. Bélgica. argumentan que este Este movimiento de padres y madres no cus. como Suecia. 56-70 .co:82/rdigital/justicia/index. posición en la que habíamos sido madre. Los argumentos a favor de la custodia compar- mos que se respete el derecho natural de tida también plantean entre otras razones que la nuestros hijos y nuestro derecho natural Constitución de 1991 en su Artículo 42 estable- a seguir conviviendo juntos. Colombia . Ingla- En Colombia estos padres agrupados en aso. Esta es una idea que cobra fuerza en Colom- te esencial de la familia. Se trataría pues. por de tal manera dicen que interpretando esta dis- eso se lo reconoce como un sujeto impor. posición no se entiende por qué no se concede tante para el desarrollo armonioso de los la custodia compartida al momento de decidir el funcionario al respecto. mérica en Brasil.unisimonbolivar. terra. 20 . igualdad de derechos y deberes de la pareja y en tros chiquitos. hacer obligatorio para las parejas divorciadas o tra custodia compartida. No.pp. España. Somos los que exigi.

a esto se puede contra argumentar diciendo lombia. de ser igual de sensible y tener la misma aptitud Las autoridades públicas tienen la obligación de velar. - los. 56-70 . Serán protegidos contra toda forma da. violencia física o moral. secuestro. la cultura.co:82/rdigital/justicia/index. la salud y la seguridad Se debe subrayar. . 20 .P.Universidad Simón Bolívar . M. Const. costa que sean aquellos quienes sufran las con- tes por mandato constitucional son objeto de una protección especial. vida. petencia.pp. constantemente a uno de sus padres. sagrados en la Constitución. Cualquier per- reglas se respeten. los niños.php/justicia . porque los niños no sean objeto de la Por otro lado se debe tener en cuenta que en brutalidad de sus padres y deben evitar a toda Colombia. el cuidado y amor. José Gre- “Son derechos fundamentales de los niños: la gorio Hernández Galindo).unisimonbolivar. su nombre y hace el Artículo 44 de la Constitución Política nacionalidad. 2002).Barranquilla. argumenta que para los niños no sería sano de abandono. explotación laboral o eco- ner que vivir cada cierto tiempo con el padre. la sociedad y el Estado tienen la la pareja e implica en algunos casos involucrar obligación de asistir y proteger al niño para ga- cuando sea necesario a la nueva pareja del cón. la recreación y la libre expresión de La posición contraria a la custodia comparti. del derecho de los niños. la particular mención que social. También se puede argumen. es sujeto de especial protección constitucional. por la debilidad que le es caracterís- derado. “El niño. con normas claras.ISSN: 0124-7441 http://portal. Hay que puntualizar al respecto y en por la Corte Constitucional al manifestar que contra de lo que tradicionalmente se ha consi. rantizar su desarrollo armónico e integral y el yuge separado o divorciado para hacer que esas ejercicio pleno de sus derechos.Diciembre 2011 . que las normas claras pueden ser acordadas por La familia. se genera Los derechos de los niños prevalecen sobre los un gran vacío en su vida. referente en cuanto a la adquisición de valores y actitudes.edu. tener una familia y no ser separa. en las leyes y en rencia en la manera de educarlos y disciplinar. la integridad física. pues cada uno es un derechos de los demás. abuso sexual. J ENNIFER C ASTILLO B OLAÑO establecer la igualdad de derechos y deberes de dos de ella. venta. la alimentación equilibrada. su opinión. Colombia . Efectivamente dispone el Artículo 44 de la Constitución Política del 1991. niñas y adolescentes Justicia. en donde haya cohe. la educación y la pareja (Romeo. No.66 HELENA M ORALES ORTEGA. dentro de sus respectivas órbitas de com- materna. no permanecer con su madre regularmente y te. Gozarán también de los demás derechos con- estable. Sentencia T-116 de 1995. nómica y trabajos riesgosos. que los estudios referidos a este aspecto tica y por la indefensión en que se encuentra. sona puede exigir de la autoridad competente tar que los estudios muestran que si el niño no ve su cumplimiento y la sanción de los infractores. las niñas y los adolescen.

las niñas y los nientes a los niños que tomen las instituciones adolescentes del país.1. por este motivo se han dial a que se atenderá será el interés superior del creado procedimientos establecidos en el orde- namiento jurídico. en los casos en que el familia. la voluntad de estos.Diciembre 2011 . públicas o privadas de bienestar social. considera. 20 . destacando cómo el amor es nacional en los siguientes artículos: un derecho de protección constitucional. Tal tan mecanismos alternativos para la solución de determinación puede ser necesaria en casos par- ticulares. Justicia.Barranquilla. al niño. de sus padres o cuando estos viven separados y . el 20 el derecho del niño que esté separado de uno o de noviembre de 1989 y por esa razón se com. los tri- La prevalencia de los derechos de los niños bunales. órganos legislativos.1.php/justicia . padres. que el niño no sea separado de sus padres contra niñas y adolescentes.1.co:82/rdigital/justicia/index.unisimonbolivar. Los Estados Partes velarán por- el restablecimiento de los derechos de los niños.edu. en función de la edad y ma- asuntos como la custodia parental debe tener durez del niño. Artículo 9. muy en cuenta lo dispuesto por esta norma inter- al cuidado y amor. es necesaria en el interés superior del niño. por ejemplo. a reserva titucional se protege el derecho de los niños a de revisión judicial.pp. “En todas las medidas concer- protegido.ISSN: 0124-7441 http://portal. de conformidad con la ley y los civil se establece un procedimiento verbal y su. procedimientos aplicables. que tienen los niños. un juicio propio el derecho de expresar su opi- Siendo la Convención norma directiva en nión libremente en todos los asuntos que afectan asuntos que puedan afectar al niño. Los Estados Partes respetarán ciones Unidas en la ciudad de Nueva York. a nivel del derecho procesal tes determinen. las autoridades competen- la unidad familiar. modo regular. las autoridades administrativas o los en la Constitución de 1991.Universidad Simón Bolívar . 56-70 . No. rán al niño que esté en condiciones de formarse vención sobre los Derechos del Niño). tutores u otras personas responsables de Artículo 12. salvo si ello es contrario al interés teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus superior del niño. debe adoptarse una decisión acerca del lugar de ción Internacional de los Derechos del Niño residencia del niño. Los Estados Partes garantiza- . un bien Artículo 3. deriva del princi.3. por ejemplo a nivel cons.LA CUSTODIA PARENTAL COMPARTIDA : UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO Y DE DERECHO 67 a tener una familia y no ser separados de ella. la adopción de medidas para Artículo 9. Colombia . que tal separación mario para procesos de custodia y se implemen. excepto cuando. de ambos padres a mantener relaciones perso- prometió a “asegurar al niño la protección y el nales y contacto directo con ambos padres de cuidado que sean necesarios para su bienestar. una consideración primor- pio del interés superior. teniéndose debidamente en cuenta las mos que todo funcionario que deba decidir en opiniones del niño. niño sea objeto de maltrato o descuido por parte Cabe mencionar que el Estado colombiano. Adoptada por la Asamblea General de las Na.

con las consecuen- van a plantear que la custodia de los hijos meno. en razón de género e indica que “El Estado pro- manos. moverá las condiciones para que la igualdad sea dependientes (Artículo 8 de Ley 1098 de 2006). pero portar el género en el momento de la asignación es esencialmente un asunto que interesa al niño. 56-70 . como “el imperativo que obliga en el respeto recíproco entre todos sus integran- a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos hu.pp. por parte de los no es muy viable. la tendencia de los Estados CONCLUSIONES o de los poderes públicos estatales ha sido re- Algunos juristas en Colombia han expresado chazar la custodia compartida argumentando que la custodia monoparental. ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apro. que desde el punto de vista práctico este arreglo ma sesgada de concebir la vida. niña la igualdad de derechos y deberes de la pareja y y adolescente. educativas erráticas. ya que en muchos casos el posibles efectos positivos.co:82/rdigital/justicia/index. el debate o discusión sobre este tipo de que hacer frente no solo a la sobrecarga de ten.edu. encargada de la custodia desempeña prácticas piado. sin en cabeza de la madre se convierte en una carga que por lo tanto se muestren estudios serios al que debe ser compartida por el padre de manera respecto y sin contraponer en la balanza sus solidaria y conjunta. “Las relaciones familiares se basan en entendiendo por interés superior del niño. muchos países.Diciembre 2011 .Barranquilla. amén de discutibles efectos niños y han señalado también cómo la custodia negativos para el niño. niña o adolescente. en consonancia con las normas de proce. así.68 HELENA M ORALES ORTEGA. pues la Constitución colombiana en el las actuaciones de los operadores jurídicos y Artículo 42 establece la igualdad de hombres y sociales en asuntos de infancia y adolescencia. que son universales. de la custodia de los hijos mediante proceso ju- cuyo interés superior debe ser la regla que guíe dicial. comportamiento del hijo y escasa sistematicidad Las consideraciones arriba mencionadas lle. incide en la for. asociado con la tensa situación todo procedimiento judicial o administrativo que suele conllevar la ruptura con la pareja. en el suyo propio. durante mucho padre custodio suele ser la madre. mujeres. la cual tiene tiempo.Universidad Simón Bolívar . en el seguimiento de reglas. por que afecte al niño.ISSN: 0124-7441 http://portal. entre ellos Colombia. No.unisimonbolivar. 20 . con poco control sobre el dimiento de la ley nacional. Por lo general. arreglo del cuidado de los hijos no ha salido en siones y tareas propias de su misión. bién al lógico desajuste emocional de los hijos y cular al niño oportunidad de ser escuchado.php/justicia . Colombia . prevalentes e inter. cias negativas que son de prever en el desarrollo res de edad es sin duda un asunto que concierne de los hijos. J ENNIFER C ASTILLO B OLAÑO . a ambos padres y se relaciona con el derecho De acuerdo con la Constitución deben gozar que estos tienen a seguir siéndolo plenamente ambos padres de las mismas garantías sin im- pese a la separación o ruptura de la pareja. sino tam. de sus lí- Justicia.

Como argumento a favor de la es el fruto de la conciliación de los padres ayuda custodia compartida se puede plantear que el a romper los paradigmas que se tienen frente a ejercicio de la autoridad paterna no debe crear los roles que deben desempeñar los miembros de la familia. sí se encontraron muchas personas intere- blemática. pudo constatar que en el medio prácticamente recho se ha reglamentado. 20 . así como de los funcionarios de las sadas en el estudio de la problemática.pp. luces más justo y equitativo que el régimen de http://www. tradicionalmente consagrada al cuidado perso. España.html) le cariño. nos psicológicos en niños. y en la decisión de esos actores. donde a través de la in. html). pues en instituciones que tienen la oportunidad de inci.LA CUSTODIA PARENTAL COMPARTIDA : UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO Y DE DERECHO 69 mites teóricos.php/justicia . se determine la conveniencia de instaurar un régimen de custo. La custodia especialmente cuando . No.Universidad Simón Bolívar . de ahí que nos pareció interesante realizar de la doctrina de la protección integral a los ni- un estudio como este. brindándo. (2011). niñas y adolescentes Hay que señalar sin embargo. Suecia y Suiza.unisimonbolivar. Redacción de El Tiempo. entre la problemática propuesta desde la perspectiva otros.Diciembre 2011 .co:82/rdigital/justicia/index. ños combinada con una perspectiva de género. La custodia compartida se presenta también nes familiares siendo lo más importante en este como una estrategia de prevención y solución ejercicio que ninguno de los dos padres aparezca - disminuido frente al hijo. promoviendo así nuevos compor- deber de hacerlo.Barranquilla. http://www. el cual resulta a todas Álvarez. es el caso de Francia. viable sino que ella constituye ya una práctica En una exploración realizada previamente. REFERENCIAS dia parental compartida. pero.com/alo/ARTICULO- custodia exclusiva o monoparental. dagación a los actores o involucrados en la pro.edu. Este derecho y este deber lo tamientos que valoren el papel de hombres y tienen ambos padres y su ejercicio dependerá de mujeres en la familia y la sociedad. 56-70 . R.ISSN: 0124-7441 http://portal.co/noticias/actualidad/se-tri- nal de los hijos pueda realizarse también como plican-los-divorcios-en-colombia/20071212/ profesional. Colombia . No se puede negar que la custodia comparti. y bienestar permitiendo que la mujer Caracol Radio (12 de 12 de 2007). Recuperado el 24 de octubre de da está en armonía con los cambios sociales que exigen una mayor participación del padre en la - educación y formación de los hijos. RIOR-8846219. la forma como se han estructurado las relacio. caracol. Recuperado el 23 de 10 Justicia. se consolidada en estos en donde a través del de. - dir en la política pública de niñez y adolescencia ves problemas en las familias y en la sociedad.com. que en algunos consecuentes a la separación o divorcio de los países la custodia compartida no solo ha sido padres.eltiempo. no existen investigaciones que hayan estudiado Estados Unidos.

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