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CONTRATOS POR ADHESIÓN Y CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

Actualmente en el marco de la contratación masiva la gran mayoría de contratos que se celebran


están unilateralmente predispuestos, es decir, generalmente su contenido no surge de una
negociación entre ambas partes, sino que son elaborados por una sola de ellas, de sólito una
empresa presenta al cliente un contrato completamente predeterminado e inmodificable, para
que este último simplemente se adhiera. Este esquema de contratación, conocido como
“esquema por adhesión”, se aleja del clásico y decimonónico modelo de contratación paritaria
en donde ambas partes negociaban el reglamento contractual en igualdad de condiciones.
Nuestro Código Civil regula en su Libro VII dos expresiones del esquema por adhesión: el
contrato por adhesión y las cláusulas generales de contratación. Para poder entender estas
importantes instituciones, es imperativo revisar su desarrollo jurisprudencial.

1 CONTRATO POR ADHESIÓN

Nuestra jurisprudencia se ha ocupado de definir al contrato por adhesión, generalmente


siguiendo de manera literal al artículo 1390 del Código Civil, como se puede apreciar en este
extracto jurisprudencial. Sin embargo, también ha resuelto problemas interesantes, como el
suscitado a propósito de la falta de suscripción por parte del predisponente, considerando que
en este caso sí existe contrato por adhesión.

¿Qué es el contrato por adhesión?

Conforme lo determina el artículo 1390 del Código Civil, el contrato es por adhesión cuando
una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las
estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar (Exp. N° 2777-2006.
15/03/2007).

La falta de suscripción en el contrato de adhesión, por parte de quien redacta unilateralmente


su contenido, ¿implica falta de consentimiento y por lo tanto que no se haya perfeccionado el
contrato?

La falta de suscripción en el contrato de adhesión por parte de la actora –contrato elaborado


por aquella– no implica falta de consentimiento ni mucho menos que no se haya perfeccionado
el mismo, bastando que obre el consentimiento –firma en estos casos– del aceptante de la
oferta (Exp. N° 2777-2006. 15/03/2007).

2 CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

En nuestra experiencia jurisprudencial en materia de contratación masiva se pueden


encontrar no solo definiciones de lo que se debe entender por cláusulas generales de
contratación, sino también pronunciamientos sobre interesantes cuestiones tanto teóricas
como prácticas. Por ejemplo, de un lado, el vínculo entre este tema y la libre competencia y, de
otro, cuándo son inoponibles estas cláusulas contractuales.

¿Qué son las cláusulas generales de contratación?

El artículo 1392 del Código acotado define las cláusulas generales de contratación como
aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y
abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros
contratos particulares, con elementos propios de ellos (Cas. N° 3218-2000-Lambayeque.
09/03/2001. El Peruano, 31/07/2001).

Las cláusulas generales de contratación es una de las formas que adopta la contratación
masiva, mediante la cual se redactan previa y unilateralmente, en forma general y abstracta, el
contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares (Cas. N° 1265-
2001-Lima 26/11/2001. El Peruano, 01/03/2002).

¿Cuál es la utilidad de las cláusulas generales de contratación?

Las cláusulas generales de contratación son una respuesta a la necesidad cada vez más
apremiante de desarrollar mecanismos de contratación que permitan reducir los, así llamados,
costos de transacción y, de esta forma, hacer menos onerosas las contrataciones (Cas. N° 2047-
2007-Lima. 24/07/2007).

¿Cuándo son inoponibles las cláusulas generales de contratación?

Respecto de la obligatoriedad de las condiciones generales que no formaban parte del


contrato (…) estas, conforme a lo previsto en el artículo 1394 del Código Civil, regulan los
contratos y su exclusión, como lo señala el artículo 1395 del mismo Código, tiene que estar
expresamente convenido. (…) En este sentido, la inoponibilidad para el contratante de las
cláusulas generales, tiene que estar expresamente pactada, caso contrario, son obligatorias para
los contratantes, quienes están en la alternativa de aceptar o rechazarlas íntegramente (Exp. N°
291-2000. 18/05/2000).

¿Cuál es la consecuencia de que las cláusulas generales estén aprobadas por la autoridad
administrativa correspondiente?
Las cláusulas de contratación, dependiendo de su incorporación automática o no a la oferta,
se clasifican en cláusulas generales aprobadas por autoridad administrativa y aquellas que no lo
son; en el primer caso, tal como lo dispone el artículo 1393 del Código Civil, las cláusulas se
incorporan de manera automática a la oferta, sin que sea necesario que la otra parte haya tenido
conocimiento de ellas (Cas. N° 2211-00-Lima. 14/12/2000).

Tales cláusulas de contratación se clasifican en aquellas que son aprobadas por autoridad
administrativa y aquellas no aprobadas administrativamente y, dependiendo de ello, su
incorporación es automática o no a la oferta de un contrato. En el primer caso, regulado
precisamente por el artículo 1396 del Código Sustantivo, las cláusulas se incorporan
automáticamente a la oferta, sin que sea necesario que la otra parte haya tenido conocimiento
de ellas, ello por cuanto se entiende que al haber sido aprobadas administrativamente para su
incorporación a la oferta no requieren que sean conocidas por la contraparte, como sí se exige
en el segundo caso (regulado por el artículo 1397 del mismo Código), en que su incorporación
se produce cuando sean de conocimiento de la contraparte (Cas. N° 1265-2001-Lima.
26/11/2001. El Peruano, 01/03/2002).

Los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de


contratación o contratos por adhesión, ¿cuándo son exigibles?

La Ley mencionada [General de Arbitraje] establece que (…) los convenios arbitrales referidos
a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por
adhesión, serán exigibles entre las partes, en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o
hayan sido conocibles por la contraparte usando la diligencia ordinaria (Cas. N° 1816-2006-Lima.
29/12/2006).

¿Cómo se relacionan la libre competencia y el establecimiento de cláusulas razonables?

De existir condiciones idóneas para la libre competencia que permita a los consumidores
elegir entre una u otra alternativa al momento de adquirir un bien o servicio, ello impondrá a
los proveedores el establecimiento de cláusulas razonables, pues, de otro modo, sus productos
o servicios carecerán de atractivo frente a los de similares características que se oferten en el
mercado (Cas. N° 2047-2007-Lima. 24/07/2007).

3 INVALIDEZ DE CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

Respecto de las cláusulas generales de contratación sancionadas con invalidez por el artículo
1398 del Código Civil, cabe resaltar que no solo nuestra jurisdicción ordinaria se ha pronunciado,
sino también el Indecopi, que también ha conocido de estos temas, por ejemplo, en materia de
exoneración o limitación de responsabilidad civil.
¿Cuál es la ratio de la invalidez de ciertas cláusulas generales de contratación?

No obstante las evidentes ventajas de la adopción de las cláusulas generales de contratación,


también pueden presentarse efectos nocivos, pues, al ser redactadas, por lo general, por una
empresa que cuenta con una ventaja estratégica frente al consumidor –dado su mayor
conocimiento de información– puede presentarse el supuesto de un abuso de dicha ventaja
(Cas. N° 2047-2007-Lima. 24/07/2007).

¿Qué cláusulas no son válidas en los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas
generales de contratación no aprobadas administrativamente?

El artículo 1398 del Código Civil establece que en los contratos celebrados por adhesión y en
las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las
estipulaciones que establezcan a favor de quien las ha redactado exoneraciones o limitaciones
de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de
resolverlo y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
renovar tácitamente el contrato (Res. N° 0100-2004/TDC-Indecopi. 31/03/2004).

El artículo 1398 del Código Sustantivo establece que en los contratos celebrados por adhesión
y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas
las estipulaciones que establezcan, a favor de quien las ha redactado, exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato de rescindirlo
o de resolverlo y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
renovar tácitamente el contrato. Al admitir la recurrente que el contrato estaba sujeto a las
cláusulas generales de contratación y no habiendo sido estas aprobadas administrativamente,
resulta de aplicación al caso el art. 1398 del Código Civil (Cas. N° 3218-2000-Lambayeque.
09/03/2001. El Peruano, 31/07/2001).

¿Pueden establecerse cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad a favor de


quien redacte cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente?

Si bien las partes se encuentran facultadas a determinar el contenido del contrato que
celebran, este debe sujetarse a las disposiciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico,
siendo una de ellas la prohibición de incorporar cláusulas de exoneración o limitación de
responsabilidad a favor de quien redacte cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente (…) El artículo 1398 del Código Civil dispone que en las cláusulas generales
de contratación no aprobadas administrativamente, las estipulaciones que establezcan en favor
de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, no son válidas. Ello,
significa que el proveedor responderá en todos los casos en los que la limitación de su
responsabilidad se encuentra referida a la prestación que constituye su obligación principal,
siendo que dicha limitación desnaturaliza el contrato (Res. N° 0363-2008/SC2-Indecopi.
25/11/2008. El Peruano, 03/01/2009).

Las cláusulas compromisorias y de sometimiento a arbitraje en los contratos por adhesión,


¿también son inválidas?

Si bien el texto original del artículo 1398 del Código Civil consideraba como vejatoria la
estipulación de fijar cláusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje, la Primera Disposición
Modificatoria del Código Procesal Civil, mediante una modificación reductiva, suprimió este
supuesto (...) la comisión considera que el sometimiento a arbitraje, tanto en las cláusulas
generales de contratación como en los contratos de adhesión, constituyen una
desproporcionada situación de ventaja del proveedor en detrimento del consumidor, debido a
que (…) en la legislación nacional, no se encuentra actuado el arbitraje de consumo y, al someter
al consumidor a un arbitraje ante una Cámara, un gremio de los proveedores, o ad hoc, en buena
cuenta, se le desampararía, por cuanto, no podría contar con estos, dados sus costos, ni tampoco
podría acudir ante el Poder Judicial, ni ante la comisión (Res. Final N° 1776-2007/CPC.
19/09/2007).
CLÁUSULAS VEJATORIAS Y AUTONOMÍA CONTRACTUAL EN EL CÓDIGO CIVIL Y LAS LEYES
ESPECIALES (Roger Arturo Merino Acuña(*))

I. EL ESQUEMA CONTRACTUAL POR ADHESIÓN

La contratación masiva ha sido un instrumento fundamental para desarrollar el comercio,


facilitando el tráfico económico al reducir significativamente los costos de transacción.
Asimismo, ha facilitado que los intereses de la masa anónima de consumidores sean más
fácilmente satisfechos incrementando en cierta medida su calidad de vida. Sin embargo, la
contratación masiva también ha resquebrajado los paradigmas conceptuales más importantes
para el Derecho Civil, tales como la autonomía privada o el concepto de parte en el contrato.
Este fenómeno ha dado origen pues al esquema contractual por adhesión, el cual se desarrolla
cada vez con mayor intensidad en la contratación de hoy.

Pero la contratación en masa –como todo– tiene un punto histórico de inicio. Al respecto, se
afirma que “(...) la contratación estandarizada habría encontrado una decisiva razón de
consolidación en las profundas transformaciones en la estructura de los mercados capitalistas,
así como en vicisitudes económicas de carácter más propiamente coyunturales. Por un lado, la
difusión de condiciones contractuales uniformes y la consiguiente estandarización de las
relaciones jurídicas de mercado conocieron un potentísimo factor de impulso con el avance del
proceso de concentración monopolística (y oligopolística) que invade la economía de occidente
entre finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Por otro lado, los graves desbarajustes
monetarios que, especialmente en los primeros años de la guerra mundial, devastaron algunos
sistemas económicos (...) difundieron entre los operadores la exigencia de adoptar complicadas
y rígidas condiciones de pago. De esta manera, factores estructurales y factores coyunturales
conspiraron así a la progresiva –y aún hoy incesante– expansión de estas técnicas negociales”(1).

Las bondades de la contratación en masa son bastante conocidas: “la simplificación y


aceleración de los procedimientos de conclusión de los negocios (...); homogénea actuación (...)
de las directivas de política contractual elaboradas a nivel central; contenimiento de la
litigiosidad; posibilidad de calcular con anticipación riesgos y costos conexos a la actividad
negocial de la empresa; uniforme aplicación de la generalidad de las relaciones de mercado de
una disciplina jurídica más funcional a los fines de su más eficiente administración: son estas (...)
las ventajas que (...) mueven a indicar en su empleo un decisivo factor de racionalización en la
actividad de la empresa(2).

La despersonalización y la racionalización de las relaciones contractuales son pues los


elementos que caracterizan el recurso a la contratación de masa. Con relación al nomen
contrato de masa Somma nos dice: “A bien ver, la circunstancia constituía una hipótesis de
comercialización del Derecho Civil: donde hay una constante adaptación de este último sector
del ordenamiento a las exigencias de las grandes empresas. Los autores que subrayan este
aspecto prefieren el uso de la expresión contrato estandarizado, en lugar del término contrato
de masa: con lo cual se pone atención más que sobre el aspecto cuantitativo del fenómeno, que
sobre el perfil cualitativo”(3).
Nótese que con la expresión contrato de masa (o más en general contratación en masa), no
se hace referencia necesariamente al aspecto cuantitativo (mayor número de contratos iguales),
sino que se refiere al aspecto de la cualidad de estos contratos: la adhesión a ellos.

Así, nace el esquema por adhesión como aquel en que (a diferencia del esquema por
negociación) una parte predispone todo el programa contractual para que otra se adhiera a él,
en el marco de sus relaciones comerciales. Ahora bien, la adhesión no necesariamente puede
hacerse a cláusulas generales de contratación, sino también puede hacerse a cláusulas
particulares(4), es decir, para un contrato específico redactado unilateralmente por la empresa;
por lo que dentro del esquema por adhesión podemos diferenciar dos supuestos: la adhesión a
cláusulas particulares y la adhesión a cláusulas generales de contratación (contratos estándar).

Las cláusulas generales de contratación no pueden entenderse como base para elaborar una
modalidad distinta de contrato al de adhesión, las cláusulas generales son simplemente parte
del contenido del contrato de masa que pueden estipularse mediante formularios o mediante
un aviso en la pared de un hospedaje, o por Internet mediante un ícono para hacer un solitario
clic. Las cláusulas generales de contratación no son tales entonces por su cantidad o porque se
encuentren en formularios prerredactados, sino por la generalidad (destinados a muchos
posibles adherentes) y la predisposición(5) (realizada unilateralmente). Así, puede haber un
contrato de masa con una sola cláusula general de contratación y ello sería totalmente legítimo.

Por su parte, las cláusulas particulares en la contratación en masa son aquellas realizadas
unilateralmente por el predisponente pero para un específico contrato en el marco de sus
operaciones comerciales. Nótese que estamos ante un contrato por adhesión que se enmarca
en la actividad económica de la empresa, por lo tanto, no entrarían en estos supuestos los
llamados contratos domésticos, es decir, aquellos que se celebran entre particulares sin fines
empresariales, aunque en estos casos es posible que se dé también una adhesión(6).

Parte de la doctrina nacional, equivocadamente a mi entender, encuentra una distinción


entre contratos por adhesión y contratos por cláusulas generales de contratación(7) sobre la
base de la mayor o menor autonomía privada que tendría el consumidor en el contrato. En el
primero se estaría ante la disyuntiva de tomar o dejar el contrato, en el segundo, la parte débil
incorpora ciertos datos importantes (por ejemplo, su nombre, su número de cuenta corriente,
la cantidad de préstamo que desea, etc.) y, además, existiría la posibilidad de que pueda
incorporar cláusulas en su interés. Una diferencia así planteada me parece innecesaria dado que
en ambos supuestos contratos (por adhesión y por cláusulas generales de contratación),
siempre una parte termina adhiriéndose –en menor o mayor medida– al programa contractual
predispuesto por la otra. La adhesión es pues un elemento común de estos contratos,
constituyendo su característica principal(8). La diferencia relevante que se puede encontrar está
en el ámbito de esa adhesión, es decir, si se realiza para cláusulas generales de contratación o
cláusulas particulares, y esta diferencia es fundamental para entender el ámbito de aplicación
de las cláusulas vejatorias, y aún más, el ámbito de aplicación de la normativa diseñada
especialmente para el contrato de masa, es decir, para el esquema por adhesión.

Al respecto, considero que la normatividad del esquema por adhesión debe aplicarse tanto a
la adhesión a cláusulas generales (estándar) como a cláusulas particulares de contratación(9),
pero, tal como señalé líneas atrás, no a cualquier adhesión. La adhesión debe estar ligada
necesariamente a la posibilidad de negociación que tiene el adherente. La tutela especial del
esquema por adhesión debe basarse necesariamente en las calidades personales objetivas de
los contratantes, es decir, que aquel que se adhiere carezca de la posibilidad objetiva de
intervenir en el contenido del programa contractual, o su posible intervención sea minúscula,
por ello, considero que la aplicación de la mencionada normatividad debería realizarse para las
relaciones entre personas que realizan actividades comerciales y consumidores tanto en sentido
restringido como en sentido amplio (micro y pequeñas empresas), pero no entre empresas con
igual poder de negociación(10).

Esta idea es solo un “debe ser”, dado que en el Perú no hay un sistema normativo coherente
que desarrolle el esquema contractual por adhesión. Por el contrario, el Código Civil con relación
al régimen de las cláusulas vejatorias –que es básicamente lo único que regula al respecto–, en
forma paradójica tiene un ámbito amplísimo pero a la vez defectuoso. Es amplio porque se aplica
sin ninguna restricción, es decir, no importando la categoría personal de las partes (sea empresa
o consumidor), además porque, a diferencia de su modelo italiano(11), no se restringe al caso
de los contratos por cláusulas generales de contratación, sino que se refiere expresamente a
“los contratos por adhesión y en los celebrados bajo cláusulas generales de contratación”,
pudiendo entenderse que cuando se refiere a los contratos por adhesión, se aplica también a la
adhesión a cláusulas particulares de contratación, pues la norma no distingue. Sin embargo, el
régimen es defectuoso por la forma tan caótica en la que ha sido regulado y que se verá en las
próximas páginas.

En un caso que llegó a la Corte Suprema(12) se puso en cuestión el alcance de la protección


de las cláusulas vejatorias en nuestro sistema. Se trataba de un contrato de transporte marítimo
que contenía una cláusula de exoneración de responsabilidad. Frente a la pretensión de declarar
nula esa cláusula, el juez de primera instancia declara fundada la demanda, sin embargo, el
superior revoca la sentencia y la declara infundada puesto que considera que en el mercado de
transporte marítimo de carga se contrata a pedido y por esa razón las cláusulas contenidas en
un conocimiento de embarque no son cláusulas generales de contratación. Así, afirma que: “las
cláusulas contenidas en el conocimiento de embarque no son en realidad cláusulas generales de
contratación debido a que los contratos de transporte marítimo no son contratos propios de la
contratación en masa”.

Esta concepción errada fue subsanada por la Corte Suprema dado que, como se vio, nuestra
regulación protege a todo contrato por adhesión, y por ello, no podría distinguirse a aquellos
que tengan cláusulas generales o cláusulas particulares de contratación en el marco de la
contratación en masa. Notamos, además, que el concepto de “contratación en masa” que se
planteó por la Corte Superior fue bastante restringido, dado que lo equipara al contrato
estandarizado. En la complejidad de las operaciones comerciales que una empresa puede
realizar en la actualidad, existen contratos estandarizados ofertados a una pluralidad de
potenciales consumidores, contratos especiales para consumidores especiales, contratos a
solicitud de clientes pero que ya se encuentran prerredactados, etc., pero siempre
predispuestos unilateralmente y con una posibilidad ínfima de que el adherente pueda
intervenir realmente en el programa contractual. Incluso, en el presente caso, la Corte Suprema
determinó que el contrato contenía cláusulas generales de contratación, por lo que no debía
haber más dudas acerca de la posibilidad de aplicar el régimen de las cláusulas vejatorias.

Por lo expuesto, el término “contratación en masa” no debe circunscribirse a los contratos


estándar, sino que debe abarcar aquellos contratos por adhesión a cláusulas particulares que
predispone una empresa en atención al desarrollo de su negocio, y a la cual, una parte que
carece de poder de negociación solo puede adherirse. La contratación en masa da lugar pues al
esquema por adhesión, que puede ser adhesión a un contrato estándar (que contienen cláusulas
generales de contratación), o adhesión –en los términos señalados– a un contrato predispuesto
pero con cláusulas particulares de contratación.

II. LA CONTRATACIÓN EN MASA COMO LÍMITE DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

Superando los tecnicismos de la noción y alcance del esquema por adhesión, me centraré
ahora en el tema de la contratación de masa como límite de la autonomía privada.

Al respecto, debo señalar que así como la contratación en masa trajo muchos beneficios en
materia de crecimiento económico y mayor posibilidad de satisfacción de los intereses de los
particulares, trajo también muchos perjuicios para los adherentes. En efecto, como se sabe, el
derecho de autorregulación (libertad contractual), componente esencial de la autonomía
privada, se hace ahora casi inexistente para una de las partes del contrato. El proveedor
establece todos los términos de la relación contractual haciendo que el poder de regulación de
la otra parte sea exiguo, y por ende, esta no pueda tutelar sus intereses adecuadamente. A ello
se agrega la ruptura de los mitos del primer liberalismo. Si antes se entendía que las personas
eran libres e iguales para establecer los términos de un contrato, y esta situación podía encubrir
una desigualdad real entre los contratantes, en la actualidad la propia igualdad formal ha sido
destruida(13) y el Derecho reconoce que hay una parte que no está en la misma situación que
la otra para realizar un contrato.

El rompimiento del mito de la igualdad formal y real es reforzado por la contratación de masa.
Al no haber libertad de regulación para una parte, ya no hay autonomía privada, al no haber
autonomía privada es imposible sostener que existe igualdad entre los contratantes. Este parece
ser el sentido lógico del decaimiento de una serie de presupuestos en la contratación clásica, sin
embargo, para encontrar verdaderas soluciones debe analizarse detenidamente todos los
supuestos.
En efecto, se puede afirmar con autorizada doctrina que “los contratos estándar son
instrumentos tan útiles que ahora ha devenido imposible poderlos eliminar; y sería ingenuo
pensar que con su eliminación se ofrecería tutela al consumidor. Para perseguir objetivos de tal
naturaleza es suficiente establecer controles oportunos sobre el uso de los modelos adoptados
por la gran empresa”(14). En ese sentido, la libertad de regulación es solo uno de los derechos
esenciales de la autonomía privada, no hay duda que es casi inexistente esta regulación para el
adherente, la cuestión es determinar hasta que punto esta inexistencia de regulación para una
de las partes otorga una potestad autoritaria y reglamentaria a la otra.

Para ello es menester entender el único acto de autonomía que, al parecer, le quedaría al
adherente: la adhesión a un programa contractual predispuesto. Al respecto, se señala que “la
adhesión que efectúa a ese condicionado ya no tiene nada en común con el tradicional
consentimiento contractual del individuo de hace doscientos años, por muy dependiente
económicamente que aquel fuese de su contraparte; esta adhesión no puede calificarse de libre,
de consentimiento contractual, sino que es un simple acto ritual que manifiesta la voluntad de
obtener un bien, servicio, derecho, etc., a cambio de una contraprestación determinada, pero
que en nada se refiere al contenido de las condiciones generales del contrato”(15).

En efecto, la adhesión constituye en la actualidad un comportamiento mecánico debido a que


los usos comerciales que siempre imponen la rapidez de las transacciones, obligan a realizar este
comportamiento de manera casi irracional. La adhesión deja de ser la última fase del
procedimiento de negociación (es decir, la expresión de la regulación concertada), para
convertirse en, prácticamente, el único elemento de expresión de la autonomía privada del
adherente (es decir, la elección o libertad de contratar). En ese sentido, poco valor le queda a la
adhesión con relación al derecho de autorregulación (o libertad contractual), pues no expresará
lo regulado por las partes. Sin embargo, se podría entender que la adhesión expresará un
asentimiento al reglamento contractual predispuesto por la otra parte, y ello implicará una
forma de sobrevivencia del derecho a la autorregulación, siendo, por tal razón, la estipulación
de cláusulas vejatorias el límite que terminaría por eliminar este elemento de la autonomía
privada, pues el adherente no encontraría congruencia con lo que en realidad deseaba que sea
la regulación de su relación jurídica. En ese sentido, concluir un análisis de este tema afirmando
que la regulación para el adherente es inexistente en la contratación de masa, es realizar una
afirmación totalmente vacía. El problema está en dilucidar hasta qué punto el predisponente
tiene el poder de determinar libremente el contenido contractual y hasta qué punto puede
ejercer ese poder de regulación que ostenta por encima de la otra parte. He ahí las aristas
fundamentales que tienen que ver justamente con el criterio de control de las cláusulas
vejatorias.

III. LOS MECANISMOS DE CONTROL DE LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS

En el Perú hay un lamentable vacío normativo con relación al tema de las cláusulas vejatorias.
Por ello, para delimitar un adecuado concepto de lo que es una cláusula abusiva o vejatoria lo
mejor es remitirse a la doctrina europea que la ha desarrollado a nivel normativo(16). Así, para
la doctrina italiana, las cláusulas vejatorias son estipulaciones establecidas por el predisponente
de un contrato de masa que contraviniendo la regla de buena fe objetiva, causa un desequilibrio
injustificado en la parte adherente; en ese sentido, se afirma que la vejatoriedad debe ser
valorada teniendo en cuenta dos elementos: la contrariedad a la buena fe objetiva y el
desequilibrio significativo de los derechos y obligaciones que derivan del contrato(17).

El desequilibrio presenta, a su vez, dos caracteres: debe ser significativo y debe referirse a
derechos y obligaciones de las partes, es decir tener naturaleza jurídica no económica, por tal
razón el juez no podría valorar la adecuación económica de la contraprestación del precio, sino
solo si:

- La cláusula ocasione una desventaja al consumidor, y que no sea simétrica a otra cláusula
que ocasione análoga desventaja al profesional.

- La cláusula esté colocada en un contexto que, interpretado en conjunto, no justifica la


desventaja impuesta al consumidor.

- La cláusula ocasione una desventaja que sea significativa, en el sentido que desequilibre
la relación entre la posición del profesional y la posición del consumidor(18).

El régimen del control de las cláusulas vejatorias en Europa actualmente tiene como fuente
la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 5 de abril de 1993, que ha ido posteriormente
integrándose a las diferentes legislaciones de los países de la Unión Europea, ya sea por medio
de leyes especiales, de un Código del Consumidor como en Francia o como en Italia (que
incorporó primero la Novella XIV – bis, dedicada a “Los contratos del consumidor”, en el Código
Civil, y ahora la exportó a su nuevo Código del Consumo(19)), o de la incorporación de esta
normativa en el Código Civil, tal como se hizo en el BGB alemán, que regulaba antes estas
materias en su AGBG de 1976(20).

En el common law (específicamente en el Derecho inglés), en principio, no existe una regla


general contra las cláusulas vejatorias y ello porque no posee ningún principio inderogable de
buena fe en la formación y ejecución del contrato(21), sin embargo, ya existían controles mucho
más eficaces sobre los abusos en el campo empresarial contemplados por el Unfair Contract
Terms Act (ley sobre las cláusulas contractuales abusivas) de 1977. Sustancialmente el Act
considera algunos tipos de cláusulas de exoneración radicalmente nulas y las somete a un test
de razonabilidad(22). Cabe señalar que en el Derecho inglés la adaptación de la directiva
europea sobre cláusulas vejatorias se llevó a cabo a través de The Unfair Term in Consumer
Contracts Regulations 1994, la cual, representa una secondary legislation, es decir, son leyes que
solo se entienden en sentido material y son decretadas por el Ejecutivo, dando origen a una ley
especial(23).
Por su parte, puede observarse en la doctrina norteamericana de la unconscionability
(irrazonabilidad), cierta similitud con el control de las cláusulas vejatorias(24)(25). Esta doctrina
fue elaborada por las cortes y posteriormente codificada en la sección 2-302 del Uniform
Comercial Code (UCC), permitiendo que las cortes declaren la falta de enforcement de aquellos
contratos o cláusulas que sean considerados irrazonables al tiempo en que fueron hechos.
Presupuesto para esta consideración sería un irrazonable desbalance en las prestaciones
prometidas.

En el Perú se ha establecido el control de las cláusulas vejatorias de forma poco feliz en


nuestro Código Civil y, recientemente, para el caso de intereses, comisiones y pagos en materia
bancaria en el reglamento de transparencia de información y disposiciones aplicables a la
contratación con usuarios del sistema financiero, aprobado mediante la Resolución SBS Nº 1765-
2005, de noviembre de 2005(26).

El reglamento en mención tiene una fórmula expresada en una cláusula normativa general
similar a la directiva comunitaria: “Las cláusulas abusivas son todas aquellas estipulaciones no
negociadas que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio de los usuarios,
un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato” (artículo 46 del reglamento). La norma se refiere a cláusula abusiva y no a cláusula
vejatoria, elección que a mi entender no tiene ninguna relevancia. Sin embargo, sí tiene
relevancia la referencia que hace a la buena fe en general como parámetro para determinar
cuándo una cláusula es vejatoria. Considero que lo más indicado era establecer que el requisito
para determinar la vejatoriedad de una cláusula es la contravención a la buena fe objetiva y no
de la buena fe en general que podría englobar también la buena fe subjetiva o creencia,
entendida como el simple entendimiento que se está actuando de acuerdo a derecho. Pese a
ello, la norma da nuevas luces en el desarrollo de criterios para determinar cuándo una cláusula
es abusiva(27).

Sin embargo, los alcances de estas norma son bastante limitados, pues está referida
específicamente para determinadas supuestos en las transacciones bancarias que hace el
consumidor(28).

En el Código Civil no se ha desarrollado normatividad alguna que determine los requisitos


para entender que una cláusula sea vejatoria. Sin embargo, el actual proyecto de reforma del
Código Civil publicado el 11 de abril del año en curso en el diario oficial, da algunas luces al
respecto. En efecto, en la propuesta de modificación del artículo 1398 se propone que su último
inciso contenga una cláusula normativa general que establezca que es vejatoria “en general,
cualquier estipulación que cause en detrimento de la otra parte, un desequilibrio importante
entre los derechos y las obligaciones de los contratantes que contravenga el principio de buena
fe”.
La influencia de la directiva europea es muy clara, empero, considero que una solitaria
cláusula general no haría que el problema se solucione por sí solo, pues si bien es cierto se
aumenta la lista de cláusulas vejatorias(29), creo que ante la mala utilización por parte de la
judicatura de las cláusulas normativas generales(30), lo más idóneo sería establecer una lista
más detallada de cláusulas vejatorias, quizá–siguiendo mejor la lógica europea– una lista gris y
una lista negra de cláusulas vejatorias.

Por otro lado, es importante determinar cuál o cuáles son los mecanismos de control que
estableció (o pretendió establecer) el legislador peruano, dado que en la legislación comparada
se pueden encontrar varios mecanismos de control de las cláusulas vejatorias(31): la
autorreglamentación, que es dada por parte de las mismas empresas por medio de comités de
honor con representación de los consumidores; la concertación, que es la negociación colectiva
de los contratos de consumo entre empresa y asociación de consumidores; los controles
administrativos, que son de naturaleza preventiva y se refieren básicamente a la aprobación de
determinadas cláusulas vejatorias; el control positivo legislativo, que se da cuando el legislador
determina el carácter vejatorio de una cláusula, como sucede en nuestro sistema; y, finalmente,
el control negativo judicial, que se da cuando el legislador promulga una regla amplia que define
el concepto general de cláusula abusiva y deja a los tribunales que decida en la práctica lo que
significa.

Entres estos diversos mecanismos de control de las cláusulas vejatorias destacan por su
originalidad el modelo francés que desarrolló bastante el control administrativo, y el modelo
alemán, que desarrolló el control judicial(32).

En el Perú, las cosas son totalmente distintas.

En efecto, el control administrativo es ambiguo e inoperante(33). Con relación al control


judicial los jueces no han tenido la capacidad suficiente para aplicar la teoría de las cláusulas
vejatorias en situaciones de desequilibrio contractual. El control legislativo como veremos, es
defectuoso, y los demás tipos de controles inexistentes. En resumen, podemos decir que nuestro
sistema normativo es insuficiente para tutelar adecuadamente al adherente.

Pero es necesario detenerse a analizar el modelo de control de las cláusulas vejatorias


establecido en el Código Civil. Primero, hay que recordar que el control de las cláusulas
vejatorias se aplica indistintamente de la valoración subjetiva de las partes, tal como se aplica
en el Derecho alemán(34), es decir, no importa que el adherente sea consumidor o empresa. Es
claro que la mayoría de casos en que se presenten cláusulas vejatorias estaremos ante una
relación comercial entre empresa y consumidor, sin embargo, esta situación para nuestro
ordenamiento es indiferente. En ese sentido, el código sigue la orientación del primer elenco de
cláusulas vejatorias del Codice Civile italiano de 1942 y la actual orientación alemana que
mantiene, aún después de la mencionada directiva, la aplicación de las cláusulas vejatorias
indistintamente.
Sin embargo, considero que el mejor modelo sería aquel que tutela al adherente en tanto
carezca de poder de negociación, ya sea consumidor o micro o pequeña empresa(35). Si se trata
de un contrato entre empresas de un mismo nivel, no habría por qué predisponer un control de
cláusulas vejatorias dado que el fundamento de este control (la asimetría de negociación, y para
los que quieren, la asimetría de información) no existiría(36)(37).

Con relación al alcance de las cláusulas, es decir, si los controles deben aplicarse tanto a
cláusulas generales (estándar) como particulares, considero que deben ser aplicados
indistintamente a la adhesión de cualquiera de estos supuestos, siempre que se enmarque en
una adhesión de un sujeto que no pueda intervenir en el contenido del programa contractual.

En lo que respecta al modelo de control propiamente dicho, este es básicamente legislativo.


Cabe señalar que el control administrativo referido a la aprobación de cláusulas generales de
contratación por parte de la Administración que “se incorporan automáticamente en todas las
ofertas que se formulen para contraer con arreglo a ellas” (artículo 1939), poco a poco ha ido
desarrollándose, específicamente en materia bancaria y de telefonía(38), haciendo operativo el
artículo en mención que durante muchos años fue letra muerta. Al respecto, la doctrina nacional
es uniforme en señalar que en los casos de aprobación administrativa, ello no es óbice para
evitar el control de las cláusulas vejatorias en estas condiciones que estarían ya aprobadas(39),
dado que “la aprobación administrativa de las cláusulas no puede concebirse como equivalente
a una convalidación de una estipulación vejatoria”(40).

Soy de la opinión de que el control administrativo no es tan descabellado como ha sido


considerado(41). Así, como es reconocido, si existen algunas instituciones del Estado que
aprueban condiciones generales de contratación con relación a algunos servicios públicos
prestados por particulares en concesión y sujetos a supervisión estatal, podría fijarse un
estándar mínimo de elaboración de cláusulas para otros supuestos determinados como los
seguros o algunos contratos bancarios(42). Sin pecar de intervencionista considero que un
parámetro o ámbito mínimo establecido por técnicos especializados en los sectores expuestos,
podría mejorar la situación contractual para los usuarios y consumidores de estos servicios
públicos sin menoscabar la autonomía de los proveedores.

Es necesario percatarse entonces que revalorar el tema del control de las cláusulas vejatorias,
la regulación de estas y el tipo de tutela del consumidor se hace imperativo, debido a la
incongruencia en la regulación de este importante tema.

En efecto, con relación a la regulación del esquema de las cláusulas que resultan vejatorias,
nuestra lista de cláusulas deja mucho que desear. El artículo 1398 del CC establece una lista
mezquina de cláusulas vejatorias, las mismas que dejan una duda inmensa referida a la
posibilidad de aumentar más estipulaciones a ella. Así, se establece que serán inválidas las
cláusulas que establezcan a favor de quien las ha redactado: 1) exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad; 2) facultades de suspensión de ejecución del contrato; 3) facultades de
rescindirlo o resolverlo; 4) facultades de prohibir a la otra parte el derecho de poner
excepciones; 5) facultades de prorrogar o renovar tácitamente del contrato. Sin ponernos a
discutir sobre la mala técnica legislativa empleada en cada una de estas cláusulas –por ejemplo,
resulta imposible guardarse la potestad de rescindir unilateralmente el contrato dado que la
rescisión solo puede darse por causales establecidas en la ley–, lo más grave se encuentra en el
escueto esquema que deja de lado importantes cláusulas que son utilizadas a menudo por las
empresas produciendo daños injustificados a los adherentes, como son la estipulación de
facultades irracionales del ius varianti o la sobreexplotación de la responsabilidad del adherente.
Para resolver este problema la doctrina nacional ha dado básicamente tres salidas(43):

La primera es aplicar a supuestos similares, una interpretación analógica y así poder


invalidarlos por el artículo 1398.

La segunda, sostiene que al tratarse el artículo 1398 de una excepción al artículo 1354, que
se refiere a la libertad de determinar el contenido del contrato, nos encontramos frente a una
norma de excepción la cual, en virtud de lo prescrito por el artículo IV del Título Preliminar del
CC no podría aplicarse analógicamente. Sin embargo cabría la interpretación extensiva de ella.

Una tercera posición establece que de acuerdo al deber de información establecido en la Ley
de Protección al Consumidor y de acuerdo a los principios de la Constitución Política del Estado
con relación a que es deber del Estado proteger el interés de los consumidores y usuarios, se
debe entender que la lista presentada por el artículo 1398 es ejemplificativa por cuanto “los
consumidores no podrán quedar desprotegidos en aquellas situaciones no previstas
taxativamente en el artículo 1398, al cual no deberíamos entender como una norma de
excepción, por cuanto el artículo 1354 se aplica cuando las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato. En cambio, el artículo 1398 opera cuando una de las partes
ha redactado previamente el contrato(...) unilateralmente. Consecuentemente, lejos de existir
una relación de excepcionalidad del artículo 1398 con respecto al artículo 1354, ambas regulan
dos situaciones totalmente distintas”(44).

Al respecto, puedo expresar mi acuerdo por hacer una interpretación teniendo en cuenta los
principios constitucionales, sin embargo antes de hacer una interpretación extensiva o analógica
del artículo 1398, parece que lo más indicado es simplemente ceñirse al deber de buena fe
establecido en el artículo 1362 del Código Civil(45).

Sobre la base de este artículo y teniendo en cuenta el orden público económico de protección
que está referido sobre todo a la tutela constitucional del consumidor y del adherente, se podría
declarar la invalidez en forma directa de toda cláusula que establezca justamente una ruptura
de esta buena fe objetiva y, por ende, un desequilibrio en los derechos y obligaciones del
consumidor que afecten esta protección constitucional. Una interpretación analógica haría que
supuestos no necesariamente similares a los establecidos en esta lista, puedan quedar fuera de
la tutela mencionada, lo mismo sucede con la interpretación extensiva, pues si esta significa
aumentar la ratio de ella por encima del tenor de la norma, tendremos que ceñirnos de todas
maneras a un campo de acción interpretativa muy reducido pues los supuestos establecidos en
el artículo 1398 son expresos. Si se parte de la cláusula general normativa de buena fe y la tutela
del orden público de protección no hay duda que el campo de acción para observar las cláusulas
vejatorias será mayor.

Por lo expuesto, es necesario replantear la normatividad que prevé el control de las cláusulas
vejatorias, y tender hacia un modelo mixto, pues ni un modelo exclusivamente judicial, ni un
modelo administrativo parecen ser suficientes para garantizar una tutela efectiva de los
consumidores(46). Considero por ello, que debería darse un control mixto de las cláusulas
vejatorias, que sea administrativo, legislativo y judicial. Con relación al control administrativo,
como he mencionado líneas atrás, considero que es adecuada la existencia de un esquema
marco o un parámetro mínimo exigible para la aprobación de determinados cláusulas
contractuales en determinados tipos de contratación como en los contratos de seguro o en
algunos contratos bancarios con consumidores. Con relación al control legislativo y judicial,
considero que lo ideal sería una cláusula normativa general que establezca los parámetros del
significado de una cláusula vejatoria, complementada con dos listas (siguiendo en esto a la
normativa alemana e italiana), una lista negra que establecerá las cláusulas inválidas per se, y
una lista gris que establecerá las cláusulas que permitirán que el juez pueda determinar su
vejatoriedad en forma discrecional(47). Estas últimas serían una especie de cláusulas anulables.
Como ha sido señalado, cláusulas negras y cláusulas grises se diferencian por la naturaleza de la
persecución del abuso que viene a ellas atribuida, y que puede ser relativa o absoluta(48).

Así, dentro de la lista negra que son llamadas también cláusulas de desequilibrio, podemos
encontrar aquellas que “determinan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato en oposición al principio de buena
fe”(49). Entre ellas, relativas a la disponibilidad del vínculo tenemos las que dan un
sometimiento definitivo, al consumidor o el derecho a resolver sin discusión el vínculo. Las
relativas al régimen de responsabilidad de la empresa tenemos: las que excluyen los límites de
la responsabilidad de la empresa o las que excluyen o limitan los derechos del consumidor frente
a incumplimientos de la empresa. Cabe señalar que esta lista negra importará la nulidad per se
de estas cláusulas.

Por su parte, la lista gris estará dada por aquellas cláusulas de sorpresa o las que vuelven “la
ejecución del contrato significativamente diferente a lo que razonablemente el consumidor
legítimamente podría esperar”(50). Entre ellas, con relación al vínculo tenemos: las que ponen
fin sin pre aviso al contrato de duración y la cláusula que prorroga automáticamente el contrato.
Entre las que se refieren al reglamento podemos encontrar: la cláusula que adhieren al
consumidor a otras cláusulas que no pudo conocer y las que dan un injustificado ius varianti(51).
Cabe señalar que estas cláusulas serán anulables en el sentido de que su validez quedará a la
potestad discrecional del juez en la aplicación de los parámetros normativos de control en el
caso concreto.
Este sistema puede criticarse debido a lo peligroso de dejar la potestad de decisión al juez
donde la magistratura no está suficientemente preparada; sin embargo, esta parece ser la única
forma en la que pueden ingresar adecuadamente a nuestro sistema un verdadero control de las
cláusulas vejatorias y así, una verdadera tutela del consumidor, por ello la responsabilidad está
en los jueces(52).

IV. LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS EN LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DEL INDECOPI

La casuística en este tema ha ido poco a poco tomando mayor alcance. En efecto, hace
algunos años era bastante difícil encontrar sentencias judiciales o resoluciones administrativas
que se pronuncien sobre este tema, siendo quizá el más notorio, el caso de la exoneración de
responsabilidad en el conocimiento de embarque, el cual llegó a la Corte Suprema del Poder
Judicial(53).

Sin embargo, en los últimos años han surgido varios casos de cláusulas vejatorias que se han
ventilado tanto en sede judicial(54) como administrativa, teniendo especial interés los
desarrollos que ha hecho el Indecopi al respecto, por ser más completos y más recurrentes. Un
caso interesante es el de una señora que envía una encomienda desde Arequipa a Sullana,
siendo entregada a una persona que se presentó con un documento de identidad falso en el que
se consignaba el mismo nombre del destinatario de la encomienda(55). Al respecto, Cruz del Sur
señaló que la responsabilidad por la pérdida recaía sobre la señora Fernández por no hacer uso
del código secreto gratuito otorgado por la empresa para evitar la pérdida de su encomienda, a
pesar que esa información se encontraba consignada en el reverso de la boleta de venta de
envío de la encomienda. En dicha estipulación se pretendía exonerar de responsabilidad a la
denunciada en el supuesto que no se haya utilizado el sistema de seguridad y terceras personas
hubiesen recogido las encomiendas utilizando documentos de identificación falsos. Sin
embargo, dicho código de seguridad fue elaborado por la empresa para que pueda ser usado
por sus clientes en forma opcional, es decir, no se había previsto su uso como un requisito
necesario para recoger las encomiendas.

Al respecto, la Sala consideró que dicha estipulación debía tenerse por no puesta, en
aplicación del artículo 1398 del Código Civil. Nótese que el Indecopi no declara la nulidad de la
cláusula, en tanto no tiene potestad jurisdiccional para ello, por lo que inteligentemente la tiene
como no puesta, dado que la nulidad de una cláusula no impide que se actúe como si ella no
tuviera relevancia; por lo que declara fundada la denuncia e impuso una medida correctiva(56).

Un caso no de exoneración, sino de limitación de la responsabilidad(57) se dio cuando se


denunció que una empresa de transporte no quería hacerse responsable del monto real del
equipaje perdido por responsabilidad de la empresa. En el boleto de transporte se indicaba lo
siguiente:
CONDICIONES GENERALES

DEL CONTRATO DE VIAJE

(...)

7.- La empresa no se responsabiliza por la pérdida, daño parcial o total del equipaje, sino
hasta el límite del valor de la tarifa más alta que tenga la empresa salvo que se haya declarado
su valor y pagado la prima del seguro que para el efecto franquea la empresa y que equivale al
10% del valor declarado.

Al respecto, la Sala confirmó lo dispuesto por la Comisión de Protección al Consumidor y


señaló que al ser esta cláusula una de limitación de la responsabilidad, y estando por ello,
proscrita por el Código Civil, no podía ser materia de defensa del proveedor para limitar su
responsabilidad por la pérdida del equipaje.

En un caso similar en el que una empresa de transportes no quiso hacerse responsable de la


pérdida del equipaje por tratarse de un robo que según la empresa, no le era imputable, se
señaló que: “no se puede trasladar a los consumidores los costos derivados de los problemas
presentados en el desarrollo de las actividades realizadas por los proveedores, ya que estos no
se encuentran en capacidad de intervenir en el proceso de producción de los bienes y servicios.
En este sentido, las externalidades negativas deben ser asumidas por aquel que las ha producido
y que, por tanto, se encontraba en capacidad de evitarlas implementando sistemas de control
lo suficientemente rigurosos”(58).

Otro caso que tuvo una solución diametralmente opuesta a las precedentes, es el de la
estipulación de facultades para resolver el contrato(59). Así, una consumidora suscribe un
contrato de apertura de cuenta corriente, en el que se otorgaba al banco la facultad de resolver
el contrato en el momento que lo considerase conveniente, al respecto la Sala de Defensa de la
Competencia decidió lo siguiente:

“En este sentido, debido a que el contrato de cuenta corriente suscrito por la señora Domper
constituye un contrato de adhesión, las condiciones contractuales establecidas unilateralmente
por el banco no pueden sobreponerse a la obligación de aviso previo antes citada, ya que de
conformidad con el artículo 1398 del Código Civil en los contratos celebrados por adhesión y en
las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las
estipulaciones que establezcan a favor de quien las ha redactado exoneraciones o limitaciones
de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de
resolverlo y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
renovar tácitamente el contrato.
La Sala considera que si bien la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
permite que las causales para cerrar cuentas corrientes se establezcan contractualmente –
pudiendo proceder dicho cierre cuando alguna de las partes lo considere conveniente– dicha
disposición no involucra ni afecta la obligación del banco de comunicar la decisión de cierre con
un plazo de 30 días de anticipación. Ello debido a que en los contratos de adhesión, en los que
la capacidad de negociación de los consumidores se minimiza, el plazo de aviso previo
establecido en el artículo 1365 del Código Civil constituye una norma de carácter imperativo que
equilibra la posición preeminente del banco frente a los consumidores. De no ser así, estos
últimos no podrían tomar las medidas necesarias para reducir los posibles efectos perjudiciales
que el cierre de la cuenta les pudiera generar”.

La sala pone hincapié en el deber de aviso previo de la resolución del contrato, sin embargo,
este era un típico caso de nulidad de cláusula vejatoria. Quizá el eterno ser o no ser jurisdiccional
del Indecopi le impidió en este caso pronunciarse sobre la invalidez de la cláusula por lo menos
señalando que en el caso concreto debería obviársela. Ello hubiese sido la mejor opción (como
lo acabamos de ver en la página anterior), dado que el aviso sería siempre producto de una
decisión unilateral e inmotivada basada en una cláusula vejatoria.

V. LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS Y LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL DEL ADHERENTE

Debo precisar que las cláusulas vejatorias implican una limitación no permitida por nuestro
ordenamiento jurídico a la autonomía privada del adherente, específicamente a su derecho de
autorregulación o libertad contractual. Aunque parezca un sin sentido decir que esta es una
limitación de algo que prácticamente ya no existe (la libertad de regulación del adherente en los
contratos en masa), considero que las cláusulas vejatorias terminan acabando con la
conformidad, asentimiento o anuencia, que tendría el adherente con el programa negocial
predispuesto.

Así, considero que también constituye una cláusula vejatoria lo establecido dentro de los
métodos comerciales coercitivos señalados por la Ley de Protección al Consumidor en su artículo
13, específicamente el inciso a), que establece que es un método comercial coercitivo:
“modificar, sin consentimiento expreso de los consumidores, las condiciones y términos en los
que adquirió un producto o contrató un servicio (...)”. Es decir, el ius varianti injustificado
constituye una verdadera cláusula vejatoria y, por ende, una afectación al programa negocial
acordado entre empresa y consumidor. Sin embargo, contrariamente, a parte de la doctrina,
pienso que este método comercial coercitivo no afecta en sentido estricto la elección(60) pues
ella ya se ha dado. Lo que afecta es a la regulación que se ha acordado y que se cambia
injustificadamente.

Determinar si el problema de las cláusulas vejatorias es de libertad contractual


(autorregulación) o libertad de contratar (elección) no es un tema solamente dogmático. En
efecto, para muchos, la autonomía privada del consumidor se reduce a su libertad de elección
en el mercado, por lo que las únicas fórmulas normativa pertinentes serían aquellas que le
aseguren una adecuada información y un mercado competitivo, de esta manera controles sobre
el programa contractual, es decir, sobre la posibilidad de establecer cláusulas vejatorias, serían
innecesarios: la elección estaría dada para un mercado de cláusulas contractuales(61).
Considero, por el contrario, que el derecho a la autorregulación del consumidor se manifiesta
como la expectativa legítima que tiene el adherente sobre el programa contractual establecido,
por lo que las cláusulas vejatorias afectarían esta expectativa. De esta manera, es totalmente
legítimo establecer controles directamente sobre el programa contractual que establezca
condiciones objetivamente desfavorables e injustificadas para los consumidores, más allá de la
información brindada o de las condiciones de mercado.

En términos generales puedo decir que la regulación de las cláusulas vejatorias en nuestro
sistema jurídico es inadecuada siendo necesaria una reforma que establezca los lineamientos
antes señalados, es decir, determinar expresamente las características de una cláusula vejatoria
(contravención de la buena fe objetiva y desequilibrio injustificado) en una cláusula normativa
general, pero acompañada de dos listas ejemplificativas, una negra (que determine las cláusulas
nulas per se), y otra gris (que determine las cláusulas que según el caso concreto y de acuerdo a
la discrecionalidad del juez, serían vejatorias).

VI. CONCLUSIÓN

Para finalizar, queda recalcar que la contratación de masa y las cláusulas vejatorias
constituyen verdaderos límites de la autonomía privada del adherente. El primero permitido por
las necesidades del tráfico económico, el segundo prohibido por constituir un verdadero abuso
contra los consumidores. El hecho de que prácticamente el derecho a la regulación del contrato
sea inexistente para el adherente hace aún más necesario releer el concepto de límite de la
autonomía privada para ambas partes. Para el consumidor, adherirse a una regulación
predispuesta reduce su derecho de regular el contrato a solamente la expresión de su
asentimiento al programa contractual predispuesto por el otro, y este asentimiento,
evidentemente, se vería afectado por cláusulas vejatorias que vulneran sus legítimas
expectativas. Por parte del predisponente, la regulación del programa contractual constituye el
ejercicio de su propia autonomía privada, y los controles a dicha regulación importarían una
limitación estatal necesaria a estos límites particulares ejercidos por el predisponente a la otra
parte. Así, comprender la relación entre los límites particulares y normativos de la autonomía
privada es fundamental para llegar a un sistema donde los derechos de los agentes interesados
no sean afectados ya sea por las fuerzas del mercado o por el poder normativo del Estado.

NOTAS:

(1) ROPPO, Enzo. “Contratti Standard. Autonomia e Controlli nella disciplina delle attività
negoziali di impresa”. Giuffrè Editore. Milán, 1989. Pág. 13.
(2) Ob. cit. Pág. 44.

(3) SOMMA, Alessandro. “L’impiego della espressione contratto di massa nell’esperienza


giuridica tedesca con particolare riferimento alla dottrina ed alla giurisprudenza meno recentí”.
En: Rivista Trimestrale di Diritto Civile. Año LI. N° 1. 1997.

(4) Se debe precisar que en doctrina se diferencia no entre cláusulas sino entre condiciones
generales y particulares de contratación. Las condiciones de contratación pueden ser principales
(elementos de validez) y accesorias (cláusulas contractuales en sentido estricto). Así, desde el
punto de vista de las condiciones accesorias o de las cláusulas de contratación se expresa que
toda condición particular del contrato deroga a la condición general del contrato (DOSSETTO,
Mario. “Autonomia contrattuale, clausule contrattuali principali ed accessorie, condizioni
generali e particolari di contratto”. En: Rivista di Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle
Obbligaziónni. Año XLVIII. Parte primera. Milán, 1950. Pág. 256).

(5) Algunos ponen como característica de las cláusulas generales de contratación la


abstracción. Considero que ello sería una redundancia dado que la abstracción es una
característica de todo contrato sea o no establecido por cláusulas generales. En efecto, con el
programa contractual se realiza una serie de supuestos privados que serán abstractos en tanto
suponen efectos a actuaciones futuras (derecho, deberes, responsabilidades, etc.). La
abstracción es una característica de todo contenido contractual.

(6) Es muy común por ejemplo que un particular con el fin de ayudarse económicamente
arriende una porción de su propiedad. Para ello, podrá prerredactar un contrato y ofrecerlo a
una persona determinada (por ejemplo, un amigo que desea ocupar ese inmueble). En este caso,
no se presenta un contrato bajo el esquema por adhesión, dado que hay dos partes iguales que
tiene la misma posibilidad de intervenir en el programa contractual, por lo que el esquema que
realizan es paritario. Diferente es la situación de un banco que frente a una solicitud especial de
un cliente para abrir una cuenta corriente, redacta un contrato especial con algunas cláusulas
particulares, pero que en esencia está orientado a que el cliente se adhiera a él. No hay duda
que el poder del banco en predisponer el contenido del contrato se sobrepone al pedido del
cliente, por lo que estamos aquí ante un esquema por adhesión.

(7) Esta distinción puede verse en: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. “La contratación masiva
y la crisis del contrato. A propósito del proyecto de Código Civil argentino de 1998”. En:
Instituciones de Derecho Privado moderno. Problemas y propuestas. Editorial Abeledo Perrot.
Juan Martín Alterini, Sebastián Picasso y Javier Hernán Wajntraub (Coordinadores). Argentina,
2001. Pág. 692. AMAYA AYALA, Raúl Leoni. “La contratación contemporánea y el control judicial
de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Número 67. Año 9. Gaceta Jurídica. Abril, 2004. Pág. 97.
(8) Similar apreciación tiene VEGA MERE, Yuri. “El derecho del consumidor y la contratación
contemporánea. Consideraciones preliminares a favor de la construcción dogmática de los
contratos de consumo”. En: Instituciones de Derecho Privado - Contratación Contemporánea.
Tomo 2. Contratos modernos y derecho del consumidor. Palestra Ed. y Temis. 2001. Pág. 536.

(9) El Reglamento de Pólizas de Seguro y Notas Técnicas aprobado mediante Resolución


SBS Nº 1420-2005, regula y sanciona de igual manera tanto las condiciones generales como
particulares de los contratos de pólizas de seguro.

(10) Sobre la asimetría de negociación se ha señalado: “Cualquiera que contrata sobre la


base de condiciones generales de contrato o se adhiere como contraparte a contratos
predispuestos unilateralmente sobre modelos o formularios está en una posición institucional
de debilidad, no porque pueda o no valorar cuanto ahí está propuesto, sino porque no puede
intervenir sobre el contenido del contrato”. BUONOCORE Vincenzo. “Contratti del consumatore
e contratti d’impresa”. En: Rivista di Diritto Civile. Año XLI N° 1. Padua, 1995. Pág. 38.

(11) No hay duda que el legislador nacional tomó como modelo para elaborar su elenco de
cláusulas vejatorias, al artículo 1341 del Código Civil italiano de 1942, que es el primero que se
ocupó de las cláusulas vejatorias y que la doctrina italiana moderna considera caduco. Este
artículo señala que: “Las condiciones generales de contratación predispuestas por uno de los
contratantes son eficaces frente al otro, si al momento de la celebración del contrato el segundo
las conoció, o habría debido conocerlas empleando la diligencia ordinaria. En ningún caso tienen
efecto, si no han sido aprobados por escrito, las condiciones que establecen, a favor de quien
las ha predispuesto, limitaciones de responsabilidad, facultades para desistir del contrato o para
suspender su ejecución, o que establezca a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones
a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en las relaciones con
terceros, prórroga tácita o renovación del contrato, cláusulas compromisorias o derogaciones
de la competencia de la autoridad judicial”. Cabe señalar que el artículo en mención aún se
encuentra vigente, mientras que en el Código del Consumo italiano se regula en forma específica
la nulidad de las cláusulas vejatorias en los contratos entre consumidor y empresa.

(12) CAS. Nº 4333-2001 CALLAO. 16/12/2002. Un comentario más detallado del caso puede
verse en: AMAYA AYALA, Raúl Leoni. “La contratación contemporánea y el control judicial de las
cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad”. Ob. cit. Págs. 95-107.

(13) “La duplicación de los sistemas de Derecho Privado (...) rompe la unidad del sujeto
jurídico: el individuo está sujeto a una ley distinta según sea o no comerciante el otro sujeto con
el que entra en relación. El mito de la ley igual para todos queda roto (...). Las codificaciones de
la segunda mitad del diecinueve se convierten así en fuentes de un derecho desigual: acaban
reproduciendo (...) el antiguo particularismo jurídico, y está vez un particularismo de fuente
civil”. (GALGANO, Francesco. “Teorías e ideologías del negocio jurídico”. En: Metodologías y
Derecho Privado. Anales de la cátedra Francisco Suárez. Nº 22. Universidad de Granada. España,
1982. Pág. 52).

(14) ALPA, Guido. “Derecho del consumidor”. Traducción de Nelvar Carreteros Torres al
cuidado de Juan Espinoza Espinoza. Gaceta Jurídica. Primera edición. Lima, 2004. Pág. 191.

(15) BALLESTEROS GARRIDO, José Antonio. “Las condiciones generales de los contratos y el
principio de autonomía de la voluntad”. José María Bosch, editor. Barcelona, 1999. Pág. 44.

(16) Para un análisis comparado en los ordenamientos de Alemania, Francia e Italia, véase:
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de los consumidores”. Editorial Rodhas. Agosto, 2006.
Págs. 161-185.

(17) ALPA, Guido. Ob. cit. Pág. 225.

(18) Ibíd. Pág. 225.

(19) El reciente Código del Consumo italiano publicado en la Gaceta Oficial mediante
decreto legislativo del 6 de setiembre de 2005, y vigente desde el 8 de noviembre de ese año,
unificó las diversas normas especiales que trataban el tema de la protección del consumidor y
exportó la regulación de la Novella XIV – bis, dedicada a “Los contratos del consumidor”, que se
había establecido en el Código Civil a este cuerpo normativo que trata el tema a partir de su
artículo 30 al 38.

(20) Sobre la incorporación de las normas especiales de protección al consumidor en el BGB


véase: LAMARCA i MARQUÈS, Albert. “Entra en vigor la ley de modernización del Derecho
alemán de obligaciones”. En la revista electrónica InDret. Barcelona, 2002. (www.indert.com).
Sobre la recepción de la mencionada directiva en los países de la Unión Europea puede verse en
general: GIAMPIERI, Alberto. “L’attuazione della direttiva sulle clausule abusive negli stati
dell’Unione Europea”. En: Rivista di Diritto Civile. N° 6. Año XLI. Padua, 1995. Puede verse
también el estudio de LOZANO BLAS Giancarlo. “Las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores. Análisis del régimen europeo y su futura adaptación en el
ordenamiento jurídico peruano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 134. Enero, 2005. Para un
análisis de la directiva en mención, véase: ROPPO, Vincenzo. “La nuova disciplina delle clausule
abusive nei contratti fra imprese e consumatori”. En: Rivista di Diritto Civile. Año XL. Nº 2. Marzo
- abril 1994.

(21) WHINCUP, Michael. “La trasposizione nel diritto inglese della direttiva UE sulle clausule
abusive nei contratti con i consumitori (EU Direttive on Unfair Terms in Consumer Contracts)”.
En: Le clausule abusive nei contratti stipulati con i consumatori. L’ attuazione della direttiva
comunitaria del 5 aprile 1993. Cuidado de edición de Massimo Bianca y Guido Alpa. Cedam.
Milán, 1996. Pág. 103.

(22) Ibíd. Pág. 105.

(23) Así lo reseña: LOZANO BLAS Giancarlo. Ob. cit. Pág. 288

(24) Sobre un análisis comparado entre la doctrina de la unconscionability y las cláusulas


vejatorias, puede verse: CICORIA Cristina. “The Protection of the Weak Contractual Party in Italy
vs. United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis”. En: Global Jurist
Advances. Volumen 3, Nº 3. The Berkeley Electronics Press, 2003. En la página web:
http://www.bepress.com/gj.

(25) Una primera aproximación entre razonabilidad y buena fe objetiva puede verse en:
CRISCUOLI, Giovanni. “Buona fede e ragionevolezza”. En: Rivista di Diritto Civile. Nº 6. Año XXX.
1984. Págs. 709 y sgtes.

(26) Sin embargo, puede entenderse que en forma indirecta se ha regulado someramente
el tema en el Reglamento de Pólizas de Seguro y Notas Técnicas, aprobado por la Resolución SBS
Nº 1420-2005. En efecto, el citado dispositivo señala en su artículo 4 que las empresas “están
prohibidas” de incluir en las pólizas de seguro las siguientes estipulaciones:

a) Cláusulas mediante las cuales los asegurados y/o beneficiarios renuncien a la jurisdicción y/o
leyes que les favorezcan.

b) Cláusulas de redacción ambigua o carentes de claridad.

c) Cláusulas que establezcan plazos de prescripción que no se adecuen a la normatividad vigente.

d) Cláusulas que coloquen al asegurado en desventaja frente a la empresa de seguros o sean


incompatibles con la buena fe o la equidad.

e) Cláusulas que dispongan la pérdida de derechos del asegurado y/o beneficiario por
incumplimiento de cargas que no guardan consistencia ni proporcionalidad con el siniestro cuya
indemnización se solicita.

f) Cualquier disposición que contravenga el ordenamiento jurídico vigente.

Bien podría entenderse a esta lista como una de cláusulas vejatorias aunque no lo señale así
expresamente, sin embargo, no se especifica cuál es la sanción específica ni los mecanismos por
los cuales los perjudicados pueden hacerla valer. Cabe señalar además que esta es solo ante una
regulación especial para los casos de pólizas de seguros.
(27) Aunque peque en la utilización de cláusulas normativas generales, el reglamento da
nuevas luces en el tema. El artículo 46 enumera una serie de supuestos que ayudarán a
determinar cuando una cláusula es abusiva:

Artículo 46.- Criterios para la determinación de cláusulas abusivas en materia de tasas de interés,
comisiones y gastos.

Las cláusulas abusivas son todas aquellas estipulaciones no negociadas que en contra de las
exigencias de la buena fe causen, en perjuicio de los usuarios, un desequilibrio importante de
los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considera que una
cláusula no se ha negociado cuando haya sido redactada previamente y el usuario no haya
podido influir en su contenido.

Constituyen cláusulas abusivas en materia de tasas de interés, comisiones y gastos, y no podrán


ser incorporadas en los formularios contractuales que utilicen las empresas, las que se indican
a continuación:

a) Las que faculten a la empresa a variar las tasas de interés, las comisiones y gastos sin previo
aviso, cuando ello implique un mayor costo o un perjuicio al usuario, según lo dispuesto en el
Capítulo V del Título II del reglamento.

b) Las que faculten a la empresa a variar las tasas de interés, las comisiones y gastos mediante
el establecimiento de mecanismos de información que no cumplan con lo establecido en el
Capítulo V del Título II del reglamento.

c) Las que faculten a la empresa a cobrar tasas de interés, comisiones y/o gastos que no cumplan
con los criterios establecidos en el marco legal vigente para tener la calidad de tales.

d) Las que faculten a la empresa el cobro de gastos y/o comisiones futuras sin que se establezca
la obligación de informar previamente los conceptos y la oportunidad en que resulten exigibles.

e) Las que vayan contra las normas de orden público.

f) Las que identifique la Superintendencia, con opinión previa del Indecopi, de conformidad con
las normas sobre la materia, las que serán incorporadas al presente listado mediante norma de
carácter general.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado
no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva
a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato por adhesión.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta, además de la situación


ventajosa que se genere para la empresa en perjuicio del consumidor, la naturaleza de los bienes
o servicios objeto del contrato y considerando las circunstancias concurrentes en el momento
de su celebración, así como el resto de cláusulas del contrato o de otro del que este dependa.

(28) En efecto, se ha señalado que esta regulación constituye “un tratamiento fragmentario
y el universo de las cláusulas vejatorias no se agota en el mercado financiero” (ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. “Derecho de los consumidores”. Ob. cit. Pág. 216).

(29) Se propone una lista con 9 supuestos y una cláusula general. Los nueve supuestos son:
1. Exoneraciones o limitaciones de la responsabilidad

2. Facultades para suspender la ejecución del contrato o de resolverlo, salvo en los casos
previstos por la ley.

3. Facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones.

4. Facultades de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.

5. Renuncias o limitaciones al derecho de la otra parte de resolver el contrato en los casos


previstos por la ley.

6. Renuncia a la competencia de la autoridad judicial o administrativa, limitaciones a los medios


de prueba o inversiones de la carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable,
correspondería al predisponente.

7. Prohibiciones o limitaciones al derecho de la otra parte de oponer la compensación al


predisponente.

8. Facultades de modificar unilateralmente el contrato sin previo aviso y sin incluir en el contrato
el derecho de la otra parte de resolverlo.

9. Restricciones a la obligación del predisponente de respetar los compromisos asumidos por


sus representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de formalidades onerosas.

(30) Situación resaltada por LEÓN HILARIO, Leysser. “El sentido de la codificación civil”.
Palestra Editores. Primera edición. Lima, 2004. Pág. 304

(31) Nos informa de ellos: AMAYA AYALA, Leoni Raúl. “La letra pequeña que nadie lee.
Sistemas de control contra las cláusulas abusivas”. En Actualidad Jurídica. Tomo 120.
Noviembre. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. Pág.54-57.

(32) Se debe resaltar que el control judicial de las cláusulas vejatorias en el ordenamiento
alemán fue anterior a cualquier ley que lo haya establecido. Es decir, este mecanismo creado
por la jurisprudencia fue el que condujo a que fuera consagrado por el legislador alemán en la
ley del 9 de diciembre de 1976, la cual estableció reglas respecto de las condiciones generales
de negocios. Esta ley justamente sirvió de base para la adopción de otras legislaciones y de la
directiva 93/13, la cual, a diferencia de la mencionada ley, solo está dirigida a regular las
relaciones entre profesionales y consumidores (véase al respecto: CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo.
“La protección del contratante y la evolución del Derecho contemporáneo”. En: Revista Jurídica
del Perú. Nº 47. Año LIII. Lima, 2003. Pág. 28 y sgtes.).

(33) Es ambiguo e inoperante el modelo administrativo establecido en el Código Civil


cuando señala que el Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser
contratados por cláusulas generales (art. 1394, situación que nunca se ha dado), o cuando no
señala el alcance de las cláusulas aprobadas administrativamente, es decir si se admite su
vejatoriedad o no. Empero, de alguna manera el Indecopi ha logrado atacar la vejatoriedad de
algunas cláusulas de forma indirecta, sancionando, por ejemplo, el ius variandi irracional por
constituir una “práctica comercial coercitiva” o señalando que determinadas cláusulas no puede
ser fundamento para evadir la responsabilidad administrativa del proveedor por constituir
cláusulas vejatorias, como veremos en las próximas páginas.

(34) Véase al respecto: BIRK, Rolf. “Il recepimento della direttiva e il diritto tedesco”. En: Le
clausule abusive nei contratti stipulati con i consumatori. L’ attuazione della direttiva
comunitaria del 5 aprile 1993. Cuidado de edición de Massimo Bianca y Guido Alpa. Cedam.
Milán, 1996. Pág. 29 y sgtes.

(35) Al respecto, Roppo ha resaltado que si no se tutela a la pequeña empresa con relación
a su proveedor, y así se consiente que este último imponga cláusulas abusivas, la pequeña
empresa estará inducida a rebelarse contra el consumidor final, tratando de descargar sobre él,
al menos parte de los costos que les han impuesto, y no pudiendo hacerlo en términos
normativos, dado que para él si estaría prohibido aplicar cláusulas vejatorias, tendrá que a
hacerlo al menos en términos económicos, monetizando estos costos y transformándolos en un
aumento de precio para el consumidor. Con la consecuencia que es exactamente el sujeto
supuestamente tutelado por la directiva (pues se refiere a la aplicación de la directiva europea
en Italia, que no prevé la tutela a las pequeñas empresas), a sufrir en última instancia “los efectos
negativos de la falta de previsión (...) de alguna tutela (también) para las empresas de small
business”. (ROPPO Vincenzo. “La nuova disciplina delle clausule abusive nei contratti fra imprese
e consumatori”. Ob. cit. Pág. 282.

(36) La justificación de la tutela especial del consumidor se funda en su estado de debilidad


en el contrato (GHESTIN, Jacques y MARCHESSAUX, Isabelle. “L’ applicazione in Francia della
direttiva rivolta ad eliminare le clausule abusive”. En: Le clausule abusive nei contratti stipulati
con i consumatori. L’attuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993. Cuidado de la
edición de Massimo Bianca y Guido Alpa. Cedam. Milán, 1996. Pág. 59).

(37) Se podría alegar en contra de esta orientación que la determinación del poder de los
contratantes en concreto sería tarea muy difícil y podría llevar a decisiones arbitrarias del
juzgador cuando deba decidir quién tiene poder y quién no. Sin embargo, teniendo en cuenta
que ya el Indecopi mediante la Resolución de observancia obligatoria Nº 042-2003/TDC-
INDECOPI, desarrolla los parámetros para determinar cuándo una microempresa puede ser
considerada como consumidora, el juez podría valerse de dichos parámetros objetivos para
determinar cuándo el adherente carece de poder de negociación. Si bien la resolución en
mención ha sido criticada, con razón, por su carácter excesivamente técnico y complejo (SOLÍS
VISSCHER, Gerardo. “Qué dice Harry, qué dice! Los enredos, olvidos y fetiches del nuevo
precedente del Indecopi en materia de protección al consumidor”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Año 9. Nº 62. Lima, Noviembre, 2003. Pág. 56 y sgtes.), consideramos que la
misma nos da algunas luces al remitirse a la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de
la Micro y Pequeña Empresa, por lo que los criterios objetivos para delimitar el alcance del sujeto
débil, deberían ser los que están delimitados en esa ley para el concepto de pequeña empresa
(así: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Sobre los alcances del concepto de consumidor”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. Año 9. Nº 62. Lima, noviembre, 2003. Pág. 36).

(38) Así, en los últimos años se publicaron: Resolución Nº 035-99-CD-OSIPTEL. Aprueban


cláusulas generales de contratación aplicables al servicio de larga distancia en telefonía fija bajo
la modalidad de abonado; Resolución SBS Nº 325-2001. Aprueban cláusulas generales de
contratación aplicables a los contratos de préstamo hipotecario, Resolución de Consejo
Directivo Nº 116-2003-CD-OSIPTEL. Condiciones de uso de los servicios públicos de
telecomunicaciones.

(39) VEGA MERE, Yuri. Ob. cit. Pág. 572.

(40) AMAYA AYALA, Leoni Raúl. “Vigentes medios de control de las cláusulas vejatorias y
propuestas y tratamiento frente a su utilización en los contratos celebrados con consumidores”.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Tesis para
optar el título de abogado. Lima, 2004. Pág. 148. Así también esta orientación se ha reconocido
a nivel normativo para los usuarios de servicios financieros. En ese sentido, el Reglamento de
Transparencia de Información y Disposiciones Aplicables a la Contratación con Usuarios del
Sistema Financiero, aprobado mediante Resolución SBS Nº 1765-2005, en su artículo 42 señala
que: “La aprobación de cláusulas generales de contratación, así como la determinación de
cláusulas abusivas no impide a los usuarios recurrir ante las instancias administrativas y
judiciales que correspondan a fin de salvaguardar sus derechos respecto de cualquier aspecto
que se hubiere pactado con las empresas, sea que se encuentre comprendidos o no en las
cláusulas generales de contratación previamente aprobadas por la Superintendencia”.

(41) Por ejemplo, con relación a la inercia de la Administración en aprobar cláusulas


generales de contratación, VEGA MERE señalaba que esta inercia era saludable dado que “no es
concebible ninguna autoridad poseedora de tantos conocimientos como para aprobar cláusulas
de una serie interminable de contratos. Asimismo, dicha aprobación –salvo los casos ya
existentes– constituiría un intervencionismo estatal inaceptable, dado que frondosa burocracia
decidiría por los interesados qué es bueno y qué es malo, sustituyéndose en las decisiones que
deben adoptar, en línea de principio, los mismos agentes económicos y, en última instancia, los
tribunales” (VEGA MERE, Yuri. Ob. cit. Pág. 573).

(42) Solución además auspiciada por los artículos 43 y 44 del Reglamento de Transparencia
de Información y Disposiciones Aplicables a la Contratación con Usuarios del Sistema Financiero
aprobado mediante Resolución SBS Nº 1765-2005, que señala una lista de puntos sobre los que
las cláusulas generales de contratación requerirían aprobación administrativa previa.

(43) Debemos percatarnos que la lista de las cláusulas vejatorias se debe a una importación
del legislador peruano del legislador italiano, solo que más restringida (exactamente del artículo
1341 del Código Civil Italiano de 1942). En ese sentido, también aquí se importaron los
problemas, tales como determinar si estamos ante una lista taxativa o una lista meramente
ejemplificativa; y como es natural, voluntariamente o no, también se importaron las soluciones
para aumentar el elenco de cláusulas vejatorias, ya sea por vía de analogía o por vía de
interpretación extensiva. Sobre el problema del elenco de cláusulas antes señalado puede verse:
PATTI, Salvatore. “Le condizioni generali di contratto e i contratti del consumatore”. En: I
contratti in generale. Cuidado de la edición de Enrico Gabrielli. UTET. Tomo primero. Año 1999.
Págs. 319-321.

(44) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados
unilateralmente”. En: Estudios sobre el contrato en general. Traducción de Leysser León Hilario.
Ara Editores. Lima, 2003. Pág. 543.

(45) Con relación a la buena fe, es, sin duda, todo un tema determinar su verdadero alcance
como principio, como deber, y como criterio de interpretación. En ese sentido, es importante la
diferenciación que hace Leysser León: “No se puede hablar, en plural, de criterios hermenéuticos
de la buena fe, pero sí de reglas de la buena fe, en las fases de la contratación. En la
interpretación de los negocios jurídicos, la buena fe es una sola; en la negociación, celebración
y ejecución de los contratos, la buena fe cobra varios rostros. En este último ámbito, la buena fe
se manifiesta, y hace pensar, en un haz de conductas. (LEÓN HILARIO, Leysser L. “La buena fe en
la negociación de los contratos: apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil
peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad contractual”. En: Themis,
Revista editada por los estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima, 2004. Pág. 145). Sin duda, en lo que nos ocupa, nos referimos a la buena fe objetiva,
equivalente al cumplimiento de determinados deberes de claridad, lealtad, información,
puntualidad, etc. La buena fe subjetiva o confianza es ajena a la valoración de las cláusulas
vejatorias, en tanto no importa si el predisponente cree o no que actúa de mala fe, lo importante
es que dejó de cumplir con los deberes antes señalados.

(46) GIAMPIERI, Alberto. Ob. cit. Pág. 569

(47) En ese sentido: AMAYA AYALA, Leoni Raúl. “La letra pequeña que nadie lee”. Ob. cit.
Págs. 56, 57.

(48) GHESTIN, Jacques y MARCHESSAUX Isabelle. “L’ applicazione in Francia della direttiva
rivolta ad eliminare le clausule abusive”. Ob. cit. Pág. 76.

(49) El concepto nos los proporciona ROPPO de su estudio sobre la directiva italiana. Ver:
ROPPO, Vincenzo. “La nuova disciplina delle clausule abusive nei contratti fra imprese e
consumatori”. Ob. cit. Pág. 287.
(50) ROPPO, Vincenzo. Ibíd.

(51) La lista gris que presentamos es solo ejemplificativa, dado que en la doctrina y la
legislación existen muchos más supuestos de cláusulas vejatorias. Por ejemplo, el artículo 35 del
Código de Consumo italiano señala un total de 22 cláusulas vejatorias. La diferencia que existe
con la legislación germana es quizá el hecho que en la lista gris italiana, el presunto carácter
vejatorio, consistente en el significativo desequilibrio, se desvanece frente a la prueba que la
cláusula haya sido objeto de tratativa individual. Para un análisis más detallado del elenco de
cláusulas vejatorias en el Derecho alemán, francés, italiano y comunitario, puede verse:
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit. Págs. 547- 578.

(52) En contra de la opción de legislar por medio de cláusulas normativas generales, no sin
razón, se ha pronunciado LEÓN, Leysser, señalando que: “En la reforma del Código Civil que se
está preparando se debería reducir al mínimo el empleo de las cláusulas normativas generales,
y a preferir a ellas, una regulación detallada y puntual(...). El juez peruano a demostrado ser uno
que necesita normas precisas para construir su discurso, porque parece tener el temor a asumir,
a plenitud, su condición de intérprete de las leyes”. (LEÓN HILARIO, Leysser. “El sentido de la
codificación civil”. Ob. cit. Pág. 304).

(53) Cas. Nº 4333-2001 CALLAO. 16.12.2002, de la que hacemos una mayor referencia en
la primera parte de este artículo.

(54) Por ejemplo en la Cas. Nº 3218-2000-Lambayeque (El Peruano, 31/07/2001), en la que


se determina que la cláusula que faculta la resolución del contrato sin expresión de causa es una
cláusula vejatoria.

(55) Resolución Nº 0747-2005/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 134-2005/CPC). 06.07.2005.


Noemí Fernández contra Transporte Cruz del Sur SAC. En ese sentido, también: Resolución Nº
0447-2005/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 1070-2004/CPC). 20.04.2005. César Angulo
Fernández contra Transporte Cruz del Sur SAC.

(56) En un caso similar, en la que una lavandería incorporó al documento “orden de


servicios”, entregado a los clientes al momento de contratar el servicio, una cláusula en la que
se establece que la empresa no se hacía responsable, entre otras cosas, por prendas que se
destiñan como consecuencia de la utilización de malos tintes en el proceso de producción o por
prendas que no resistan el lavado por estar demasiado usadas, el Indecopi siguió esta misma
línea, considerando inválida dicha cláusula. Resolución Nº 0708-2004/TDC-INDECOPI
(EXPEDIENTE Nº 1159-2003/CPC). 29/10/2004. Luzmila Marocho contra Víctor Creazioni -
Mirella Disegni E.I.R.L..
(57) Resolución Nº 0178-2004/TDC-INDECOPI (EXPEDIENTE Nº 1039-2003/CPC).
26/05/2004. Eduardo Salvador Bianchi contra Empresa de Transporte Turístico Olano.

(58) Resolución Nº 0055-2005/TDC-INDECOPI (EXPEDIENTE Nº 021-2003/CPCNOR-PIURA).


19/01/2005. Eliodoro Carrera Chinga y otros contra Turismo CIVA SAC.

(59) Resolución Nº 0006-2004/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 889-2002/CPC). Judith


Damper contra Banco de Crédito del Perú.

(60) En ese sentido: AMAYA AYALA, Leoni Raúl. “El consumidor y sus operaciones a ojos
cerrados. La autonomía privada en los tiempos de la contratación en masa”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Nº 77. Lima, 2005. Pág. 96.

(61) Así se afirma que: “(...) el mercado puede reemplazar el rol de la negociación en un
mundo de intercambio masivo siempre que exista adecuada información. Si bien el consumidor
no puede negociar los términos de un contrato, sí puede ir a otro productor que ofrece mejores
términos. Las opciones de los consumidores para dejar de comprar un producto son el mejor
incentivo para que una empresa incluya condiciones razonables en sus contratos”. (BULLARD
GONZALES, Alfredo. “Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales”.
Palestra Editores. Lima, 2003. Pág. 351).