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LA NORMA PROCESAL – EL ACTO PROCESAL

LAS INVALIDACIONES PROCESALES

Extractado del Capítulo IV del libro del autor "Derecho Procesal Penal" Análisis crítico del
procedimiento penal - Editorial Nova Tesis - Rosario - 2010.

El procedimiento penal es regulado por normas jurídicas, que se deben


observar para ser considerado válido. Tanto la actividad de los que intervienen, como las
formalidades de los actos, son los que concretan el “debido proceso” según Constitución y
dan vida a las demás garantías que ya fueron analizadas en capítulos anteriores. De allí que
en algunas situaciones la irregularidad que aparece en la actividad o en el acto, así como
también en las formas de las actas, cuando ellas se deben labrar, conducen a la posible
invalidación, que siempre requerirá de una decisión jurisdiccional provocada por un pedido
de la parte afectada.

1. Introducción

Ingresamos en la interesante relación que se da entre la ley y los sujetos que se tienen que
someter a su autoridad, para poder participar válidamente en un procedimiento penal. Se
trata nada menos que la expresión más cabal del cumplimiento del paradigma del Estado de
Derecho, ya que siendo el Juez el principal responsable de la regularidad del procedimiento, el
acatamiento a las formalidades que se le imponen para ejercer su poder no es otra cosa que el
límite para que no pueda hacer lo que quiera, sino sola y exclusivamente lo que deba. Lo
mismo cuando se trata del Fiscal, sobre todo en los sistemas donde tiene mayor protagonismo.
Mas no sólo los operadores públicos que forman parte del Poder Judicial o del Ministerio
Público Fiscal, son los obligados a cumplir con la ley procesal para que su actividad no pueda
ser objeto de invalidación, sino también los particulares. En especial los abogados, ya que
tratándose de cuestiones técnicas, son ellos los encargados de asesorar convenientemente a
sus clientes, para que no cometan errores que puedan volverse en contra de sus derechos
sustanciales.

Así visto, el cumplimiento de la ley permitirá que el procedimiento transite sin tropiezos hacia
su destino final, y de ninguna manera puede tolerarse que el abuso del derecho procesal -que
equivale en muchos casos a un obrar prácticamente antijurídico-, entorpezca la legítima
actividad de aquella parte que necesita del proceso para hacer valer su derecho. De allí la
importancia del presente capítulo donde trataremos de fijar nuestro punto de vista, que parte
de adherir a una teoría unitaria del proceso, imprescindible para lograr coherencia con nuestro
firme propósito de que se concrete aquel ideal constitucional del “debido proceso”.

Desde un punto de vista metodológico, pareciera que los conceptos de norma procesal, acto
procesal y sanciones procesales deben aprenderse antes de iniciar el estudio del
desenvolvimiento del procedimiento penal. Estos temas son desarrollados con amplitud en las
cátedras de derecho procesal o procesal civil,[1] y (donde existe como materia aparte), en la
teoría general del proceso. En realidad no tendríamos que volver sobre ellos, o por lo menos
no con una concepción diferente a la que brinda la teoría unitaria del proceso, pero sin
embargo es necesario abordarlos en relación a la actividad persecutoria penal, porque existen
singularidades, producto de ese dominio que el saber penal ejerció y todavía ejerce sobre el
procesal.

Por otra parte la real vigencia o concreción del programa normativo en la práctica ofrece
situaciones que deben ser conocidas desde el ámbito académico, sobre todo si se quiere tener
un enfoque crítico y una propuesta para modificar el estado actual del procedimiento penal.

Estudiaremos por lo tanto no sólo cómo es la ley que rige el procedimiento penal (norma
procesal), sino también su verdadera aplicación o vigencia, ya que muchas veces la ley no se
cumple. Luego analizaremos cuál es la composición del proceso penal (actos), y qué pasa si
esos actos no se cumplen de acuerdo a lo que la norma señala (las llamadas sanciones
procesales). Dentro de este último tema analizaremos cuáles son esas sanciones, si realmente
todas ellas tienen o no el carácter de verdaderas sanciones, y la función garantizadora que
están llamadas a cumplir.

2. La norma procesal

Cuando el legislador pretende normar las interacciones humanas puede producir, desde el
punto de vista de la estructura de la norma, tres tipos de ellas: las llamadas
normas determinativas, que tienen que ver con la definición de lo que pretende regular[2],
normas estáticas y normasdinámicas. Nos interesa señalar las diferencias entre estas dos
últimas. La norma estática presenta una estructura de juicio disyuntivo. Ello gráficamente
sería: Dado A debe ser B, no dado B, debe ser C. De su estructura surge la idea de estatismo, en
su sentido de inmovilidad.[3] Es decir, si bien se presenta una alternativa, por ejemplo cumplir
o no cumplir con lo mandado por la norma, la misma es excluyente, no ofrece otra. Si el sujeto
a quien se dirige la norma cumple con la obligación a su cargo, tanto la relación como la norma
se agotaron y no hay posibilidad de que suceda la sanción que se planteaba para el caso que
no cumpliera. Pero si el sujeto no cumple, sobreviene la sanción con la que se amenazaba
dicha conducta y en ese caso también se agota puesto que no existe otra posibilidad.
Por el contrario, la norma dinámica adquiere otra forma. Y justamente el adjetivo de dinámica,
da la idea de lo que ocurre. Todos sabemos que dinamismo implica movimiento, movilidad, es
decir: actividad. Entonces la norma que llamamos dinámica, debe -a contrario de lo que resulta
con la norma estática-, trasuntar esa idea de movimiento. Ello es así, a partir de que la
estructura de dicha norma no es disyuntiva como la anterior que analizáramos, sino se
presenta como continuada consecuencialmente. La norma dinámica es aquella que a partir de
una conducta dada, enlaza imperativamente una serie de secuencias de conductas, dando
lugar a una relación que se desarrolla gradualmente, y justamente ello es lo que ocurre en el
procedimiento.

Gráficamente sería:

B puede ser ó F

Dado A puede ser ó E puede ser ó etc.

C G

Es decir, el dinamismo está ínsito en la norma y a cada alternativa se le presenta una


posibilidad de actividad o inactividad, que a la vez serán antecedente de otra actividad o
inactividad. Un claro ejemplo de dinamismo lo brinda la regulación de las etapas intermedias o
críticas instructoras que contienen los códigos procesales penales. Cumplida la etapa
instructora en los modelos con Juez de Instrucción, corresponde darle traslado al fiscal, quien
puede considerar que faltan medidas o que está completa y en esa alternativa puede acusar o
solicitar el sobreseimiento. Y así se seguirán sucediendo distintas opciones hasta concluir el
procedimiento.[4]

Dicho de otro modo, toda conducta es antecedente de una y consecuente de la otra, formando
una serie consecuencial. En conclusión, la norma procesal es, en su estructura, dinámica.

A partir de ello, es que se cuantifica al procedimiento, como una serie consecuencial de actos
ordenados y vinculados entre sí. Para cuantificar la idea de proceso, se le agrega justamente el
elemento que lo distingue de cualquier procedimiento y que consiste en la existencia de
instancias proyectivas. Estas no sólo existen al comienzo, para generarlo, sino que se dan a lo
largo del mismo.
Afirmar que el proceso es una relación jurídica, no logra cuantificar al fenómeno al que refiere,
puesto que en toda relación jurídica hay derechos y obligaciones, que dan la idea de una
situación estática. Es decir, la teoría de la relación jurídica, sostenida por Alfredo Vélez
Mariconde no tiene en cuenta esa idea de actividad que está ínsito en todo procedimiento.
Precisamente, el proceso es un procedimiento, aunque específico. Lo señala así Jorge Clariá
Olmedo[5], quien sin llegar a cuantificar al proceso tal como lo hace Humberto Briseño Sierra,
es decir a partir de la instancia proyectiva, critica la teoría de la relación jurídica, diciendo que
se queda a mitad de camino, puesto que no tiene en cuenta las posibilidades que tienen las
partes de actuar o no actuar y los efectos que esa inactividad o actividad irregular producen

Pero a diferencia de la doctrina clásica, que aborda y profundiza el tema de los actos
procesales o de la actividad procesal, los autores que en este tema seguimos[6], no se
detienen tanto en ello. Lo que hacen es profundizar el estudio de la norma procesal buceando
en su estructura. A partir de allí sostienen que la idea de actividad, que caracteriza al
procedimiento y por ende al proceso, está ínsita en la norma, contenida en ella y que no son
los hechos o actos o actividad (globalmente considerada) material de los sujetos lo que puede
dar lugar a la normatividad jurídica, sino que es todo lo contrario. La norma está antes del acto
y ella establece la dinámica “a priori”, para imperar sobre los destinatarios.

Resta ahora tener presente, que ese dinamismo que la norma procesal tiene previsto en su
programa, no siempre se cumple. Digamos que la norma establece un deber ser, que no
depende de ella, sino de los operadores a quienes va dirigida. De modo que como
luego veremos, es posible que una norma que por naturaleza es dinámica en su estructura, en
la práctica no tenga esa vigencia y se comporte de un modo estático. Ello ocurre en todos los
casos donde se paralizan los procedimientos, se detiene la cadena secuencial, por falta del
impulso de las partes o del Tribunal, según el sistema que se adopte. Con lo que queda claro
que ese dinamismo del que habla la doctrina es un ideal, y como tal no necesariamente se
cumple. Muchas veces ese incumplimiento es producto de la propia imposibilidad real de
cumplir con el programa previsto, toda vez que la norma se dirige a operadores que no tienen
capacidad para absorber la dinámica que se pretende. Ello sucede cuando los códigos no
contemplan el número de causas que deben tramitar al mismo tiempo, lo que provoca -
cuando su cantidad supera las reales posibilidades-, el llamado colapso del sistema.

Ese síntoma indica la distancia existente entre la norma y su vigencia, lo que supone una
enorme contradicción que debe analizarse por lo menos para conocer que existe y tratar de
entenderla.
Un ejemplo digno de tener en cuenta, es el fenómeno de la delegación de funciones en los
empleados. Los códigos adjudican ciertas funciones exclusivamente a que las realice el Juez,
sin embargo por diversas razones, entre las que destacamos la burocratización del sistema, las
hacen los empleados. Ejemplo: la indagatoria debe ser recibida por el Juez y ello rara vez
ocurre, ya que la gran mayoría la reciben los empleados, con el agravante que en el acta a
labrar se afirma que estuvo presente el Magistrado, y nada se dice de la persona que
realmente la confeccionó.[7]

3. El acto procesal.

3.1. El acto y el acta.

La doctrina que tradicionalmente ha tratado este tema, siempre lo ha ubicado dentro de una
teoría más amplia, la del acto jurídico. Es que hablar de actos procesales nos refiere en seguida
a los actos jurídicos, siendo entonces los primeros, una especie de los segundos. Sin embargo y
como luego veremos, ambos tienen una fisonomía propia. Por alguna razón, que se relaciona
con la historia de la persecución penal y donde aparecen cuestiones ideológicas, los actos
procesales penales tienen una regulación específica.

No es tarea sencilla advertir cuándo se está en presencia de un acto procesal. Muchas veces,
actos jurídicos que se encuentran en el procedimiento son confundidos con actos procesales,
como ocurre con las actas testimoniales. Si bien ejercen influencia en los sujetos que operan
en el proceso penal, no por ello participan de las condiciones que luego veremos permiten
considerarlos como actos procesales.

El acta testimonial es un instrumento que refleja un hecho (la actividad del que la confecciona)
pero no son actos procesales porque sólo buscan como objetivo dar fe de una actividad y están
regidos por normas sustanciales. De manera que hay actos jurídicos que pese a tener decisiva
influencia en el proceso, no por ello son procesales. Pensemos en la Escritura pública notarial,
agregada como prueba documental y veremos que no difiere del anterior ejemplo del acta
testimonial.

Otra confusión muy común, incluso entre abogados y jueces, es la de no distinguir el acto de la
documentación de la actividad procesal. Una cosa es el acto y otra distinta es el acta.

Las actas, de cuya importancia nadie pone en duda, pero que exacerban los enemigos de la
oralidad, se escribe copiando modelos anteriores que vienen generando por la costumbre un
uso discursivo que ni siquiera existe en la norma. Más que con las formalidades de la ley, se
redactan actas con la utilización de frases hechas y lugares comunes que se arrastran por la
tradición y se justifican con la insolente y neciarespuesta: “siempre se hizo así”.

Veamos cómo funciona en la práctica judicial la relación entre el acto y el acta. Se documenta
un acto, por ejemplo una audiencia de visu a los fines del artículo 40 y 41 del código penal.
Pero la relación personal entre el imputado y el Juez, el acto de hablar para tomar
conocimiento de la persona cuya conducta se juzga, es distinto, es incluso siempre previo a
que se labre el acta. De manera que la formalidad del acta, se encuentra para poder probar
que determinada actividad procesal se ha cumplido. Son las formalidades que en el derecho
romano se denominaban “ad probationem”.

Por lo tanto, la existencia del acto, el cumplimiento de la actividad, podrá ser probada llegado
el caso por otros medios. En cambio hay casos en que sin el documento, el acto no existe,
como la sentencia que constituye ambas cosas (acto y documento), o la exigencia de la firma
del Juez en la sentencia[8].

Estas formalidades en la antigua clasificación de los romanos, se llamaban “ad solemnitatem”.


Ya no eran exclusivamente para probar la existencia del acto, sino que hacían a la esencia del
mismo y distinguir entre una y otra es tarea esencial a la hora de deducir impugnaciones.

Pero volvamos al enunciado consistente en que el acto procesal es una categoría del acto
jurídico (en tanto fuente, estructura y efectos).

Como sabemos la teoría del acto jurídico fue elaborada doctrinariamente dentro del derecho
privado y se conceptuó como la expresión voluntaria, lícita y destinada a un fin jurídico
inmediato, vale decir que se realiza dirigiendo la voluntad a la producción de determinados
efectos de derecho. En nuestro derecho procesal, no es casual que la regulación de los actos
venga directamente de la ley, ya que ello es una característica de toda la corriente autoritaria
inquisitiva, que no quiere dejarle demasiado margen a los operadores, de quienes desconfía.
No obstante que los particulares y los Magistrados y funcionarios estatales se puedan mover
con cierta discrecionalidad (actuar o no, de una u otra forma, etc.) para que exista acto
procesal, se deben producir efectos procesales conforme las previsiones de ley, sea porque la
ley lo prevea expresa o implícitamente, sea porque la ley simplemente lo permita o tolere.

En una primera conclusión, podemos decir que la juridicidad del acto procesal (válido para
cualquiera, incluido el penal), se muestra en la conformidad de la actuación adecuada a las
normas procesales, con el propósito de conseguir el efecto querido por esas normas,
consistente en la provocación o inicio del procedimiento, en su desenvolvimiento o
finalización. Es decir, que la actuación no permitida por la ley o cumplida de modo distinto al
previsto por ella, mostrará una conducta procesalmente ilegal y que podrá por lo tanto, llegar
a ser jurídicamente ineficaz. Lo que a su hora podrá requerir su desalojo del proceso, tema que
finalmente analizaremos.

3.2. Actos del procedimiento: concepto y elementos.

En realidad, si ajustamos la terminología para ser coherentes con los conceptos que
manejamos, no deberíamos hablar de actos procesales, sino procedimentales.

Estos serían las unidades o las células que componen el procedimiento, insito en un proceso.
De esa forma, acto de procedimiento es todo aquel realizado por un sujeto con el objeto de
iniciar, continuar o extinguir el desarrollo de la serie.

Posee tres elementos: sujeto, objeto y actividad cumplida. Veamos cada una por separado.

• El sujeto que lo realiza, debe ser uno de los autorizados a participar del
procedimiento, analizándose además la aptitud de las personas que intervienen en el proceso,
en relación a las potencias que le adjudican las normas, en el momento procedimental en el
que se encuentran. Por ejemplo: el fiscal o el querellante, solamente pueden actuar en el
proceso en el que les corresponde la función de actor, sea porque así lo determina el derecho
administrativo desde su designación o por el rol que el propio Juez les adjudicó a su pedido.
Del mismo modo, el abogado será defensor y estará autorizado para asumir tal condición, a
partir de que existe un decreto del Juez que lo tiene por tal y que es a su vez consecuencia de
un nombramiento del imputado. Por supuesto que la relación contractual del imputado y su
abogado puede preexistir a estos actos procedimentales.

• El objeto del acto, que no se limita a su enunciado, implica el análisis de


idoneidad para producir efectos jurídicos; por ejemplo, un escrito del Fiscal, será la requisitoria
de elevación a juicio, no sólo porque lleve ese título, sino si cumple con todos los requisitos
que la ley le exige para constituirse como tal.

• El tercero es la actividad cumplida, que tiene que ver con el tiempo, el lugar y la
forma en que se desarrolla el acto. En el ejemplo de la requisitoria, ésta debe presentarse
dentro del plazo por el que se le corre traslado, ante el Juez, por escrito, y además, bajo pena
de nulidad, debe reunir determinados requisitos.[9] Respecto a este punto (la actividad
cumplida por el sujeto), es importante señalar que en el derecho procesal existen dos reglas
técnicas antagónicas: la de plena libertad o la de formalidad preestablecida. La de la plena
libertad prácticamente es inusual y en todo caso es utilizada moderadamente en el derecho
anglosajón. Dentro del sistema de formas preestablecidas, la misma puede provenir de la
ley [10](sistema legalista), del juez (sistema judicialista) o de las decisiones de las partes
(sistema convencional).

No podemos dejar de advertir que el exceso de formalismo, es decir, el exigir numerosos


requisitos a cumplir para que los actos procesales se cumplan regularmente, demuestra por un
lado una ideología de desconfianza en el hombre, en el sujeto que produce los actos, y un
exagerado sentimiento en que el cumplimiento de la ley es sinónimo de seguridad, garantía y
justicia, cuando no siempre es así. Obviamente el positivismo jurídico no quiere dejar nada
librado al azar, es decir, a la voluntad de los sujetos, y por lo tanto las normas que se enrolan
en esta corriente van a detallar al máximo las formalidades que deben cumplir los actos
procedimentales.

Dado que las formas son imprescindibles para garantizar el objetivo que pretende cumplir
determinado acto, sólo deben limitarse a tal cometido, siendo innecesario recargar con
formalidades absurdas que de ninguna manera van a funcionar como la garantía para
resguardar un derecho. Muchas veces, en lugar de tantas formalidades, la mayor garantía se
encuentra en otros mecanismos.; por ejemplo, la garantía más eficaz para proteger el discurso
del imputado, es exigir que el mismo se produzca luego de haberle permitido contar
previamente con la asistencia del abogado defensor y la presencia de éste en el acto.[11]

3.3. Clasificación.

Consideremos ahora cómo se clasifican esos actos procedimentales, con la única finalidad de
permitir comprender mejor este instituto y superar las exigencias de un examen técnico. La
doctrina ha ensayado distintos criterios para clasificarlos; veremos los que consideramos más
importantes.

a) Por el sujeto de quien emana. El primer criterio clasificatorio es de tipo subjetivo, ya que
refiere a la persona que genera el acto y en función del rol que cumple en el proceso. Aquí se
diferencian tres grandes categorías.

a. 1) Actos del Juez o del Tribunal, en el ejercicio de su actividad propia, y todos los realizados
por todos los funcionarios y empleados organizados en la línea de esa actividad.
a. 2) Actos de parte, A su vez se distingue en:

a. 2. 1) Actos propios de las partes (declaración del imputado, acusación) y en actos de


los colaboradores de estas partes (denuncia,

escritos del defensor, deducción de excepciones, pedidos de excarcelación).

a. 2. 2) De acuerdo a la parte de la cual emanan: actos del acusador (requisitoria


fiscal), del imputado (su declaración), del actor civil (ins tancia, demanda), del tercero
civilmente demandado (comparendo, contestación de la demanda), y actos de parte
incidental (reclamo del objeto, tercería). Los actos del acusador pueden ser: del
querellante, del procurador, del fiscal de cámara.-

b) Por el contenido: otro criterio es por el contenido, pudiendo ser órdenes, afirmaciones,
manifestaciones.

c) Por su ubicación en el procedimiento: específicamente en el penal: actos iniciales de


instrucción, actos del sumario, de elevación a juicio, del debate.

d) Por el destino específico: se pueden clasificar en actos decisorios, persecutorios, defensivos,


de prueba, de coerción, de impugnación.-

e) Por la combinación numérica del sujeto y contenido: hay actos simples o complejos:
ejemplo de los simples el pedido en manifestación hecho por el defensor o la apelación.
Ejemplo de complejos puede ser la declaración del imputado (que se sigue
llamando indagatoria), porque intervienen varios sujetos (Juez, Secretario, Imputado, Abogado
defensor y eventualmente Fiscal), y persigue varios objetivos (información jurídica,
información fáctica, identificación personal, ejercicio del derecho a ser oído.)

4. La invalidación procesal.

Como vimos, para saber si un acto procedimental es regular o no, debemos analizar si el acto
ha respetado o no el patrón que -desde la norma procesal- se diseña, en cuanto a sus tres
elementos: sujeto, objeto y actividad.
El proceso está constituido por actos que realizan las partes, la autoridad y ciertos terceros,
que se llaman actos procedimentales, en cuanto se diferencian del acto jurídico en general,
porque tienen vida y eficacia sólo dentro del proceso y la única finalidad que tienen, es
posibilitar llegar a que se dicte la sentencia una vez terminado el mismo. De ello se deduce que
no se aplican las normas que regulan la actividad civil, sin perjuicio de que la teoría general
sirva como marco de referencia. La regulación de la invalidación procesal, corresponde a la ley
procesal.

Toda actividad procesal cumplida con arreglo a lo prescripto en la ley, se denomina regular. En
consecuencia, la contracara es la irregularidad procesal; o sea, actividad al margen de lo
normado para que se cumpla.

Históricamente, en la concepción formalista del Derecho Romano, toda irregularidad era


sinónimo de inmediata eliminación del acto irregular para que no produzca sus efectos o, si ya
estaban cumplidos, eliminar los que hubiere producido. Sin embargo, esta rigidez se ha visto
atemperada, tolerándose hoy inobservancias formales, o sea, actividad cumplida
irregularmente. De este modo, todo acto irregular -es decir, imperfecto-, no siempre acarrea
invalidez. Ello dependerá de otros factores, que hablan de la ineficacia del acto irregular.

Preferimos hablar de invalidación y no de sancionabilidad, porque en rigor la “sanción”


siempre recae sobre una conducta por incumplimiento de una norma estática (Ej. el deudor
que no paga en término, es sancionado con los intereses, más la ejecución forzada). En cambio
aquí se trata de la validez de actividad procesal, cumplida irregularmente[12].

4.1. Causales de invalidación.

Toda irregularidad es producto de un vicio, un defecto que se puede encontrar en los


requisitos intrínsecos o estructurales del acto (en el aspecto estático) o en la actividad a
cumplir por el sujeto (en el aspecto dinámico):

• Las causales de invalidación que reconocen un vicio en la deficiencia estructural del


acto, hablan de una mala construcción. Por ejemplo, una acusación no clara, o una sentencia
sin motivación o errónea motivación, o una declaración de testigo sin haberle recibido
juramento.
• Cuando el vicio se encuentra en la actividad ello puede ocurrir por carencia del
poder para actuar, sea ello por razones objetivas o subjetivas.

Son objetivas cuando se refieren al no cumplimiento de un acto previo que habilita para la
realización de éste o a la prexistencia de una situación procesal determinada. Por ejemplo para
llamar a indagatoria debe estar ordenada la instrucción del sumario.

Subjetivas son las que implican la carencia de una calidad personal para actuar, ejemplo: la
excepción planteada por un abogado que no es defensor; también la carencia de la facultad
puede ser por pérdida de ella, o sea se tenía la aptitud y no se la utilizó en término perentorio,
es lo que se conoce como caducidad. Ejemplo: ofrezco prueba fuera del plazo.
Finalmente, pueden constituirse por agotamiento de la facultad. Ello ocurre como
consecuencia de que se tenía la facultad y se la utilizó agotándose tal poder: es lo que se
conoce como preclusión, para evitar conductas incompatibles. Resulta difícil encontrar
ejemplos en el procedimiento penal y reconocemos que muchos de los que se nos ocurrieron,
fueron desechados porque en realidad son de caducidad ya que se relacionan con un no actuar
dentro de un plazo. La preclusión importa una actuación positiva, es decir, un agotamiento de
la facultad conferida. Intentando ejemplificar, diríamos que la fijación del escenario fáctico
dentro del cual deberá moverse el fiscal para acusar, se produce con el auto de procesamiento
(en aquellos sistemas que lo contemplan), por lo tanto si consintió tal resolución, luego no
puede pretender fundar su requerimiento de elevación a juicio por hechos diferentes, ya que
tal posibilidad habría precluído en aquella etapa. De cualquier forma, queda claro que en
realidad tanto la caducidad como la preclusión, son causales que pueden dar lugar a la
invalidación.

4.2. Criterios de invalidación.

El problema se plantea con los criterios de invalidación, que sumariamente vamos a examinar.

• El primer criterio llamado legalista, deja en manos de la ley fijar específicamente


qué tipo de irregularidad acarrea de por sí la ineficacia o sea la misma ley distingue entre
formas esenciales y las que no lo son.

• El segundo criterio -que se conoce como “judicialista”-, le otorga esa tarea al juez,
con lo que queda en él la decisión de si corresponde a esta categoría, para que frente a la
irregularidad, proceda la invalidación.
• El tercero es el privatista, por el que las partes son las que deciden qué forma es
esencial y se exige que haya causado perjuicio a quien la reclama.

Si bien nuestros códigos adoptan preeminentemente el sistema legalista[13], ya que se fija


posición determinando que la única invalidación proviene de la ley y es ésta la que establece
qué actos tienen formas esenciales para amenazar con la sanción de nulidad, en algunos temas
también se receptan los otros dos sistemas.[14]

4.3. Tipos de invalidez: la inadmisibilidad y la nulidad.

Para un sector de la doctrina[15], se entendía que integraban las invalidaciones procesales, -


mal llamadas, como ya dijimos: “sanciones”-, la inadmisibilidad, la nulidad, la caducidad y la
preclusión. Sin embargo, para el autor que más ha trabajado sobre el particular (nos referimos
a Jorge Claria Olmedo)[16], las dos primeras únicamente son conminaciones de invalidación,
siendo las segundas causas de invalidación. Algunos códigos procesales penales como el de
Santa Fe (ley 6740), siguen la posición que adoptara Jorge Clariá Olmedo, sin embargo el
modelo que rige en la Nación se aparta de este esquema y no recepta a la inadmisibilidad.

En realidad, como se ocupa de destacar otro autor de la escuela de Córdoba[17] -acertado, a


nuestro criterio, en este punto-, la única “sanción” sería la de nulidad, porque la
inadmisibilidad es una especie de ésta y difiere solamente en el momento en que se
aplica, aunqueconceptualmente es lo mismo.

Analizaremos ahora los dos tipos de invalidación a los que antes hiciéramos referencia, sin
perjuicio de volver a insistir en que compartimos la idea de que todo puede reducirse a la
nulidad.

4.3.1. La inadmisibilidad es una conminación de invalidación, por la cual no se admite que un


acto irregular sea introducido al proceso. Es decir, existe una actividad positiva del juez, que
ante el acto viciado evita que se incorpore a la serie progresiva que constituye el proceso.
Dicha actividad del juez, se da después de realizado el acto, pero antes de que cumpla sus
efectos.
Como no puede confundirse procedimiento con expediente (soporte material donde se
documentan los actos), hay que diferenciar tal actividad con la producción de efectos: la
incorporación material del acto al expediente, no es lo mismo que la introducción al proceso,
que significa la posibilidad de que el acto produzca sus efectos.

Ante la incorporación material, el juez tiene dos alternativas: admitirlo o no. Si no lo admite, el
acto será ineficaz, pese a estar agregado al expediente. Es la inadmisibilidad entonces,
un filtro que evita que los actos viciados ingresen al proceso, para producir efectos jurídicos.

En realidad, dicho tipo de invalidación se presenta como una medida de anticipo de una
nulidad que subyace. Por ello, es válido sostener que la única invalidación es la nulidad.

Ahora bien: la inadmisibilidad como regla general se aplica a los actos de parte, puesto que es
el juez quien decide sobre la admisión o no del acto. Pero como toda regla tiene su excepción,
ella se ve claramente cuando existen dos jueces que actúan sucesivamente en un proceso, ya
sea en ejercicio de la competencia funcional (juez de primera instancia y jueces de segunda
instancia) o por su competencia material (jueces de instrucción y jueces de sentencia). En esos
casos, si el juez de primera instancia o el juez de instrucción realizan un acto que está afectado
de una irregularidad que la ley conmina con la invalidación, los otros jueces que les tocará
intervenir sucesivamente (ya sea la Cámara en el caso del juez de primera instancia, o el juez
de sentencia, en el caso del juez de instrucción) deben declarar la inadmisibilidad de dicho acto
y no la nulidad. Ello porque si no fuera así, el segundo tribunal estaría pronunciándose sin
haber abierto ya sea la segunda instancia o el juicio, la cual obviamente no puede ser abierta
por estar viciado el acto que debería provocarla. Vayamos al ejemplo concreto. Piénsese en un
decreto por el que se eleva la causa a juicio sin estar realizada la acusación del Fiscal. Se
trataría de un vicio en la capacidad o en la facultad del juez para actuar desde el punto de vista
objetivo. Ahora bien, ¿qué debe hacer el tribunal del juicio que recibe el expediente con dicho
decreto? Teóricamente, no podría declarar nulo dicho decreto, puesto que ello significaría que
él se encuentra habilitado para actuar, es decir, aceptaría que la causa ha pasado a juicio. Lo
correcto, es que el tribunal del juicio declare la inadmisibilidad de dicho acto, evitando así que
ingrese al proceso, puesto que para que éste actúe se requiere que haya una acusación del
actor penal. Por ende la única alternativa que puede realizar el tribunal de juicio, sin que
signifique haber abierto el juicio, es declararlo inadmisible. Lo mismo ocurre cuando el juez de
primera instancia concede un recurso. Lo que primero realiza el tribunal de alzada es un
segundo juicio de admisibilidad y si el recurso fue concedido erróneamente, la alzada dejará
sin efecto el decreto del a quo. En realidad lo que está haciendo la Alzada es aplicar la
inadmisibilidad para que el acto no pueda producir efectos.

4.3.2. La nulidad.

El término “nulidad” es un término multívoco y, por lo tanto, equívoco. Por un lado puede
significar el vicio o defecto que posee el acto y por el otro, referirse a una de las formas de
invalidación. En el primer sentido, se toma a la nulidad como causa; en el segundo, como
efecto[18].

Cuando se habla de subsanar nulidades, se está haciendo referencia a eliminar la causa que
puede llevar a una invalidación.

4.3.3. Clasificación de la nulidad.

a) Nulidades absolutas y relativas. El problema del “orden público”.

Como sabemos, la clasificación más tradicional distingue entre nulidades


absolutas o relativas. Cuando la irregularidad del acto afecta el llamado “orden público”
estamos en presencia de un vicio de nulidad de tipo absoluto; de allí la importancia en que nos
pongamos de acuerdo en qué se entiende por esa categoría jurídica llamada “orden público”,
tantas veces utilizada como excusa para justificar lo injustificable. Confesamos que este
concepto o paradigma discursivo -como es posible denominar-, no es fácil de cuantificar, ya
que muchas veces su alto contenido ideológico lo hace confundirse con la actividad policial
que debe preservar la seguridad y el orden público. Es más en las organizaciones policiales
existen secciones que se denominan “orden público” que comprenden a todas las comisarías o
seccionales, en que se suelen dividir las inspecciones de zonas de las unidades regionales. En
general todas las leyes que regulan el funcionamiento de las policías, tienen capítulos y
definiciones del orden público, de su mantenimiento y demás cuestiones preventivas que les
otorga facultades represivas, a tal punto que pasan a formar lo que se ha dado en llamar un
subsistema penal[19].

El concepto de “orden público” que se aplica en la ley procesal sigue siendo -como dijimos- un
paradigma discursivo difícil -cuando no imposible- de definir o, mejor dicho de fijar su
universo. De allí que la jurisprudencia y la doctrina tenga imprecisiones y contradicciones en
contestar los interrogantes ¿hasta dónde llega?, ¿qué alcance tiene?, ¿qué comprende?
Precisamente, este panorama dificulta encontrar líneas coherentes en materia de nulidades y
lo que resulta invalidable para un tribunal, no lo es para otro que juzga similar situación
irregular. Por eso, conformémonos con entender al orden público como un simple recurso
técnico, que se utiliza para justificar por qué determinada norma tiene una situación
diferente del resto, y por ello debe ser considerada especialmente.

Si se trata, entonces, sencillamente de un recurso de técnica jurídica para defender aquel


sector del ordenamiento jurídico que tiene el privilegio de no permitir que las partes y/o las
potencias extranjeras dejen de lado, no estamos de ninguna manera definiendo el orden
público -porque renunciamos a ello-, pero sí nos acercamos a entender de qué se trata. Así, se
entiende que cuando un Juez llegue a la conclusión que determinada norma se encuentra en la
categoría privilegiada de ser de orden público, su violación se va a remediar con la invalidación
de nulidad de la actividad o del acto cumplido irregularmente, con la particularidad de que
debe ser declarada de oficio, sin que el vicio resultesubsanable ni convalidable[20].

En general se entiende -y así lo declaran las normas procesales-, que todo dispositivo vinculado
directamente con principios o garantías constitucionales conforman el orden público. Sin
embargo muchos temas –para nosotros- claramente inconstitucionales por ir contra la idea de
proceso que pretende el programa constitucional, son sin embargo alcanzados por la
categorización de orden público.

En definitiva, como no puede ser de otro modo, estamos frente a un claro problema ideológico
que se relaciona con el modo de interpretar las normas que pueden llegar a adoptar los
tribunales, ya que a ellos les queda la posibilidad de colocar o no el tema dentro de la
categoría orden público; así, muchos dispositivos claramente inquisitivos -como las facultades
probatorias de los jueces-, son defendidos con argumentos que se basan en el famoso “orden
público”.

Por lo tanto, cuando el Juez estime que no se afecta el orden público, estaremos en presencia
de un vicio de nulidad relativa, cuya conminación sólo podrá ser a pedido de la parte que no
haya concurrido a realizarla, siempre y cuando el acto no haya cumplido su finalidad ni haya
causado un perjuicio[21].

En realidad este último requisito tiñe a todo el sistema de nulidades, porque la idea es no
permitir la nulidad por la nulidad misma. De allí que antes que entrar a considerar la cuestión
del orden público, los Tribunales se preocupan por advertir si la irregularidad que da causa al
planteamiento de invalidación, ha generado tal perjuicio que justifique su aplicación.

Esta concepción de la invalidación, es teóricamente justificable porque no podemos regresar al


formalismo romano ni al positivismo de la “Ilustración” para eliminar cualquier acto que en
rigor no cumpla con los requisitos fijados por la ley. La idea es otorgarle mayores facultades a
los Tribunales para decidir en cada caso concreto si es válido o no lo actuado, en función de
examinar si se ha ocasionado un real perjuicio, por la ilegalidad cumplida.

Ahora bien, en el tema de las nulidades, existe una regla que si bien muchas veces no se
encuentra legislada, surge de la naturaleza misma de las cosas y especialmente en la aplicación
del derecho: esa regla es la conservación de los actos. Es decir, como la nulidad
significa desandar todo lo andado, en sí misma es disvaliosa y por ende sólo cabe así declararla
cuando realmente se impone. De esta forma y por esta regla, si el juez duda sobre declarar a
un acto nulo o no, debe elegir conservarlo, o sea mantener su validez. Claro que esta regla es
utilizada abusivamente por aquellos jueces que, lejos de hacer una lectura del procedimiento
penal según Constitución, parten de la inquisición para mantener la validez de lo actuado; por
lo que, pese a la grave afectación que pudo tener el derecho de defensa del imputado o de
quien alega su condición de víctima, se niega la nulidad con la excusa de haber conseguido
llegar a la verdad como valor fundamental y absoluto, y se permite la aplicación de la pena.

En este punto se advierte el valor político procesal y penal que tiene el funcionamiento de la
nulidad: cuando se pretende mantener la vigencia de un sistema de persecución penal a todas
luces inconstitucional.

b) Nulidades genéricas y específicas.

Volviendo al esquema clasificatorio de la nulidad, además de absoluta y relativa, la


conminación de nulidad puede estar prevista por la ley en forma genérica o específica. Esta
última implica que para el caso concreto, la ley conmina el acto o la actividad con nulidad[22].

Las nulidades específicas generalmente se reservan para aquellos actos del procedimiento que
se consideran esenciales, para preservar principios fundamentales. No se puede –desde el
discurso de la ley- dejar librado al criterio del Juez el cumplimiento de determinado rito, y
parece efectivo el amenazar concretamente con la nulidad por un eventual incumplimiento.

Las genéricas, tal como su nombre lo indica, implica que la ley entiende siempre conminado
con nulidad los actos viciados que implique, por ejemplo, una violación a normas
constitucionales; es decir, no se especifica qué acto, sino que la ley determina una pauta
general. Aquí es mucho más complicado aplicar la invalidación, porque la ley remite
genéricamente a todas las disposiciones esenciales que se refieran al Juez, el Fiscal, el
querellante o el imputado.

Será el Juez o Tribunal quien deberá determinar si la irregularidad es producto de no haber


observado una norma que se refiere a cuestiones esenciales como el nombramiento del Juez o
del Fiscal. Es obvio que si se descubre que quien actúa como Fiscal no lo era, nunca había sido
designado por el Poder Ejecutivo, o lo había sido en forma irregular (por ejemplo no contaba
con el título de abogado que la ley exige para cubrir el cargo), probados tales extremos se
declarará la nulidad de toda su actuación y los procedimientos deberán comenzar de nuevo.
Otro tema esencial refiere a la capacidad del Juez, Tribunal o actor penal público y como lo
entiende correctamente la doctrina, esa capacidad puede provenir de la propia ley que se la
otorga, o del momento procedimental que se está cumpliendo. Un juez es capaz de cumplir
determinados actos, siempre y cuando la ley se lo permita, o el momento del procedimiento lo
autorice.
Por lo tanto, una concepción garantista que se tenga del proceso penal va a determinar limitar
la capacidad de un Juez para determinada actividad. Por ejemplo, y desde nuestro punto de
vista, no podría disponer la detención de una persona como imputada, si no se lo ha pedido el
actor penal. Menos podría de oficio someterla a ruedas de reconocimiento de personas o
extraerle sangre para peritar, o cualquier otra medida probatoria, sin que previamente se la
haya solicitado el actor y se trate de un imputado que ya tenga consolidados sus derechos
antes de formalizar aquél acto.

En relación al imputado es obvio que toda violación a normas que regulen la intervención de
éste y su abogado defensor, como importan una afectación de su derecho de defensa, va a
determinar la invalidación por nulidad. Sin embargo, en este tema es donde menos se advierte
la tendencia de los jueces a declarar nulidades. Salvo casos muy groseros de violaciones al
derecho de defensa, hay mucha reticencia a considerar lo que entendemos integra el derecho
de defensa, como por ejemplo la posibilidad de controlar la producción probatoria. En aquellos
sistemas que todavía perviven, como lo era antes el de Santa Fe, podemos afirmar que esta
violación es permanente, desde que toda la etapa instructora es una gran colecta probatoria,
realizada sin posibilidades de control de parte de la defensa. Con esas pruebas documentadas
definitivamente en la más absoluta reserva, se condenan imputados en esas provincias, donde
parece no regir la Constitución Nacional.

Otro ejemplo paradigmático, que no era patrimonio exclusivo de Santa Fe con su anterior
código procesal penal, lo constituyen todas las declaraciones de imputados, que se prestan sin
la presencia y el asesoramiento previo del defensor. Es en estos temas donde advertimos que
los Tribunales -sobre todo las Cortes Supremas o Superiores Tribunales- son renuentes a
aplicar nulidades, cuando en realidad las normas de los códigos procesales penales las
contemplan como genéricas.

4.3.4. Efectos. La capacidad difusiva de la nulidad.

El efecto de la nulidad es que no sólo se invalida el acto viciado sino que además arrastra a
todos los actos que de él dependan[23]. Es lo que la doctrina ha denominado: “capacidad
difusiva” de la nulidad, efecto que no posee la inadmisibilidad. Por otra parte es facultad lógica
del Tribunal de Alzada que resuelve invalidar determinado acto procedimental, el disponer
además que el nuevo pronunciamiento quede a cargo de otro Magistrado o Funcionario.[24]

Corresponde advertir que el modo de aplicar una invalidación como la nulidad es oficioso[25] -
si se trata de una cuestión de orden público- y cuando se tratan de nulidades relativas, en
cambio, es necesario el pedido de parte. En este caso la deducción de una nulidad puede
introducirse dentro del recurso de revocatoria si el decreto impugnado lo admite (ha sido
dictado sin sustanciación) o en los otros casos mediante un incidente de nulidad. Ello sin
perjuicio de que se utilice el recurso de nulidad, que en general lo lleva ínsito el de apelación o
en algunos otros sistemas tiene autonomía. La nulidad se plantea así en una instancia distinta
del Tribunal donde radica la causa cuya invalidación se persigue.

Obviamente todo recurso casatorio es en buena medida un recurso nulificante, del mismo
modo en que también lo es el recurso de inconstitucionalidad que contempla la ley 48 toda vez
que se persigue mediante estas vías que el Tribunal disponga la nulidad de una sentencia
inferior.[26]

4.4. Función de las invalidaciones.

Finalmente queremos poner el acento en la principal función que tiene un sistema de


invalidación -o de nulidades-: se trata de verlas como las garantías fundamentales que
tenemos para que se respete el programa normativo, que por distintas razones no se quiere o
no se puede cumplir en la práctica.

Precisamente, cuando la norma establece que los actos procesales deben cumplir ciertos
requisitos lo está haciendo por responder a determinada política (criminal o como se la llame).
De nada valdría que se impongan los requisitos formales, en la búsqueda del cumplimiento de
determinado objetivo que pretende proteger un derecho, cuando su violación no trae
aparejada la invalidación de la actividad cumplida irregularmente. De allí que la nulidad se
convierte en la principal herramienta para conseguir garantizar que las formas se cumplan tal
como lo quiere la ley, respondiendo así a los objetivos de política procesal o criminal que se
tuvieron en cuenta al diseñarla.

A ello debemos agregar la necesidad de la responsabilidad concreta del operador que


incumple con la ley y conduce a la invalidación. Los códigos procesales penales en general, no
contienen dispositivos claros que impongan las costas a los que generaron la invalidación y
algunos agotan el tema en la imposición de sanciones de tipo administrativo[27].

Sin embargo, partiendo de los principios generales del derecho, creemos que deben pagar el
costo de la invalidación. La imposición de costas debe funcionar para convertir en
responsables a los operadores que tienen a su cargo el cumplimiento de las leyes, sean
abogados particulares, o sean funcionarios del Estado. En realidad la condena en costas no se
limita ni se puede limitar al tema de la invalidación procesal, ya que es mucho más amplio y
excede el presente capítulo. Precisamente una consecuencia de la inquisición, heredada
culturalmente, es la irresponsabilidad de los operadores públicos, lo que no ocurre en la
querella privada.

Por otra parte no se debe confundir el tema de las costas, con los daños y perjuicios que puede
sufrir la persona sometida injustamente a proceso penal.

Un procedimiento con operadores responsables, en realidad exige que el actor penal que no
ha logrado convencer al Tribunal y en consecuencia, ha fracasado en su pretensión de aplicar
la pena pública, se haga cargo de ello y sea condenado a pagar las costas que se han originado
para el imputado.

[1]Confr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo; "Introducción al estudio del derecho procesal", pág. 34,
35, 277 y ss. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1989.

[2]Ver las normas del C.P.P. de la Nación referidas a Juez natural, juicio previo, presunción de
inocencia, "non bis in idem": “1. Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados
de acuerdo con la Constitución y competentes según sus leyes reglamentarias, ni penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a las
disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la
presunción de la inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido penalmente más de una
vez por el mismo hecho”. Las referidas a la Interpretación restrictiva y analógica: “2. Toda
disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido
por este Código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada
restrictivamente. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía”. Las que consagran el
principio "In dubio pro reo": “3. En caso de duda deberá estarse a lo que sea más
favorable al imputado.” En el derecho sustantivo hay muchos ejemplos, como el concepto de
dominio, art. 2506 del Código Civil.

[3]Tomemos como ejemplo el art. 1838 del C.C. que dice: El donatario debe cumplir con los
cargos que el acto de la donación le hubiere impuesto; si no cumple, procede la revocación de
la donación.. Aplicándose el artículo 1851 C.C.

[4]Ver las normas de la etapa intermedia en el Código Procesal Penal de la Nación ( Art. 346,
Art. 347 y Art. 348).
[5]CLARIA OLMEDO Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. IV, pág. 2 a 252, Ediar, Bs. As.
1964.

[6] Nos referimos a Humberto BRISEÑO SIERRA y a Adolfo ALVARADO VELLOSO.-

[7]En la práctica del procedimiento civil en los tribunales provinciales de Rosario, las tareas de
confeccionar las actas donde constan las absoluciones de posiciones o las testimoniales, son
cumplidas muchas veces por los respectivos abogados de las partes, ni siquiera es un
empleado el que deja constancia de la supuesta presencia del Juez, que obviamente brilla por
su ausencia.

[8]Confr. C.P.P. de la Nación: Firma de las resoluciones - Art. 124. Las sentencias y los autos
deberán ser suscriptos por el juez o todos los miembros del tribunal que actuaren; los
decretos, por el juez o el presidente del tribunal. La falta de firma producirá la nulidad del acto.

[9]El C.P.P. de la Nación en la parte pertinente de su artículo 347, establece las formalidades
que debe reunir: “.......El requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de
nulidad, los datos personales del imputado; una relación clara, precisa y circunstanciada de los
hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en que se funda”.

[10]El C. P. P. de la Nación establece normas que fijan las condiciones formales que deben
cumplir los actos procesales, por ejemplo: Idioma, art. 114. Fecha, art. 115. Día y hora,
art. 116. Juramento o promesa de decir la verdad, art. 117. Declaraciones, art.
118. Declaraciones especiales, art. 119.

[11]Por el contrario, como ocurre en el sistema del C.P.P. de la Nación, en general los códigos
admiten la posibilidad de que el imputado preste su declaración sin la presencia de su
defensor, a quién se le permite pero no se le exige estar en el acto. Asistencia, art. 295.

[12]Confr. MAIER, Julio B. J.; "La función normativa de la nulidad", Depalma 1980.

[13]El C.P.P. de la Nación, establece la “Regla general” en el art. 166. Los actos procesales
serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas
bajo pena de nulidad”.

[14] Es de alguna manera privatista el sistema de los artículos 169 y 171 del C.P.P. de la Nación
cuando se le brinda a las partes la posibilidad de plantear la nulidad y al mismo tiempo de
consentir el vicio.
[15]VELEZ MARICONDE Alfredo ob cit. Tomo II pág. 121-

[16] CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni,
Capítulo II “Sanciones procesales”, pág.213/248.

[17]Confr. DE LA RUA Fernando, “Proceso y Justicia” pág. 155 Enciclopedia Jurídica OMEBA T
XXV 1968.

[18]Así el C.P.P. de la Nación confunde los conceptos al establecer: “Modo de subsanar las
nulidades. 171. Toda nulidad podrá ser subsanada...”

[19] Confr. FERRAJOLI Luigi “Derecho y razón – Teoría del garantismo penal” Edit. Trotta
Madrid 1997 - pág. 795.

[20]El C.P.P. de la Nación regula las genéricas y las absolutas en las siguientes
disposiciones: Nulidad de orden general - 167. Se entenderá siempre prescripta bajo pena de
nulidad la observancia de las disposiciones concernientes:

1. Al nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o representante del ministerio


fiscal.

2. A la intervención del juez, ministerio fiscal y parte querellante en el proceso, y a su


participación en los actos en que ella sea obligatoria.

3. A la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley
establece.

Declaración - 168. El tribunal que compruebe una causa de nulidad tratará, si fuere posible, de
eliminarla inmediatamente. Si no lo hiciere, podrá declarar la nulidad a petición de parte.
Solamente deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las
nulidades previstas en el artículo anterior que impliquen violación de las normas
constitucionales, o cuando así se establezca expresamente.

[21]Así el C.P.P. de la Nación en su art.171 dispone:. Toda nulidad podrá ser subsanada del
modo establecido en este Código, salvo las que deban ser declaradas de oficio. Las nulidades
quedarán subsanadas:

1 .Cuando el ministerio fiscal o las partes no las opongan oportunamente.

2 Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tácitamente, los
efectos del acto

3. Si no obstante su irregularidad, el acto hubiere conseguido su fin con respecto a todos los
interesados.
[22]Por ejemplo, el art.307 del C.P.P. de la Nación que dice:.”Bajo pena de nulidad no podrá
ordenarse el procesamiento del imputado sin habérsele recibido indagatoria, o sin que conste
su negativa a declarar”.

[23]Así el C.P.P. de la Nación en su artículo 172. “La nulidad de un acto, cuando fuere
declarada, hará nulos todos los actos consecutivos que de él dependan. Al declarar la nulidad,
el tribunal establecerá, además, a cuáles actos anteriores o contemporáneos alcanza la misma
por conexión con el acto anulado. El tribunal que la declare ordenará, cuando fuere
necesario y posible, la renovación, ratificación o rectificación de los actos anulados.”

[24] Así el C.P.P. de la Nación lo establece: “Sanciones - 173. Cuando un tribunal superior
declare la nulidad de actos cumplidos por uno inferior, podrá disponer su apartamiento de la
causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley”.

[25] Como me lo hace notar Silvia GAMBA, es necesario diferenciar la declaración oficiosa de
inconstitucionalidad de una norma (que trataremos en el capítulo VII) con la de la nulidad de
un acto, que excepcionalmente no nos mueve a crítica. Decimos que en el modelo acusatorio,
en realidad los jueces no deberían hacer nada de oficio, ni siquiera declarar una nulidad
alegando cuestiones de orden público. Sin embargo, si la defensa no pide la nulidad de lo
actuado, frente a una manifiesta irregularidad que afecta al imputado, nos encontramos con la
necesidad de que el juez de oficio actúe, no sólo separando al profesional que no cumple con
su cometido, sino directamente anulando el acto viciado. Con esta postura que puede
aparecer incoherente con la que sostenemos al negar toda posibilidad de declaración de
inconstitucionalidad de oficio, lo único que hacemos es colocar al juez en su función de
director del proceso que debe velar porque los principios se respeten. En el ejemplo el de
inviolabilidad de la defensa. La situación es diferente. No es lo mismo invalidar un acto o una
actividad, que declarar la inconstitucionalidad de una ley. En el primer caso, el Juez ataca un
acto o una actividad de una parte o de otro juez, en cambio en el segundo la emprende contra
el poder legislativo, en cuanto pone en crisis una ley dictada según los procedimientos
constitucionales. En consecuencia, toleramos que los jueces oficiosamente separen a un
defensor, anulen un acto procesal manifiestamente irregular e ilegal, aunque nadie se lo pida,
pero ello no cambia nuestra postura frente a esa capacidad superior que le quieren adjudicar
quienes toleran que declare de oficio una ley del Congreso. En síntesis: una cosa es custodiar
“su” proceso, su caso particular -declarando oficiosamente nulidades cuando aparezcan
manifiestas-; y otra meterse “sin permiso”, sin que nadie se lo pida, con normas generales y
abstractas -que se salen del caso en el que interviene- declarando su inconstitucionalidad. De
cualquier forma, se tratan de situaciones excepcionales.

[26]Sobre los recursos volveremos luego en el capítulo XIV.

[27]Confr. el C.P.P. de la Nación, que no habla de costas: “Sanciones - 173. Cuando un tribunal
superior declare la nulidad de actos cumplidos por uno inferior, podrá disponer su
apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley”.