¡DIVORCIARME! ¿POR LA CAUSAL DE SEPARACIÓN O ABANDONO DE HECHO?

UNA
APROXIMACIÓN A LA INCOMPATIBILIDAD NORMATIVA GENERADA POR LA CAUSAL DE
SEPARACIÓN DE HECHO INTRODUCiDA A NUESTRA LISTA TAXATIVA DE CAUSALES DE
DIVORCIO ANA VICTORIA SUÁREZ FARFÁN*

Sumario: 1. Introducción. 2. El divorcio. 3. La causal de separación de hecho. 4.

Incompatibilidad normativa en análisis. 4.1 Del cumplimiento de la obligación alimentaria
como requisito de admisibilidad. 4.2 Del cumplimiento de la obligación alimentaria posterior al
divorcio. 4.3 De la indemnización por daños en el divorcio. 4.4 De la adjudicación preferente de
bienes sociales. 5. Conclusiones. 1. Introducción En el presente artículo, ofreceremos la visión
crítica que mantenemos en torno de la regulación de la causal de separación de hecho, la cual
se sustenta no sólo en el análisis e integración de las normas nacionales pertinentes
(constitucionales, civiles y procesales civiles), sino en la investigación que tuvimos la
oportunidad de realizar, en el año 2006, sobre la aplicación de esta causal. Si bien la extensión
del presente trabajo no permite explayarnos sobre la materia con el sustento de las fuentes
respectivas, queremos dar a conocer, de alguna manera, lo que la interpretación y aplicación
normativa de esta causal está generando en nuestra realidad al ser invocada y aplicada por
nuestros operadores judiciales. Cabe señalar que todos y cada uno de los siguientes
comentarios tienen, además de sustento legal, el sustento de nuestra realidad judicial, la cual
pudimos apreciar en los expedientes recabados en el Archivo Central de la Corte Superior de
Justicia de Lima. La estructura del siguiente artículo ofrecerá una aproximación a la
incompatibilidad normativa generada por la causal de separación de hecho, ya que el afán de
regular una causal objetiva de manera rígida habría ocasionado contar con una causal de
naturaleza remedio con efectos sancionatorios. Para ello, nos centraremos en las normas que
regulan la causal y en las que además se relacionan en su aplicación. 2. El divorcio La figura
legal del divorcio es y será una de las figuras más polémicas en nuestro ordenamiento jurídico.
La razón, es la necesidad de mantener la institución matrimonial aun a costa de lo que
manifiestan o representan las partes involucradas con su propio actuar por parte de nuestros
legisladores, los reguladores por excelencia. El divorcio suele ser concebido como un medio
legal que destruye el vínculo matrimonial. Sin embargo, consideramos que por medio de éste
se brinda la posibilidad de ponerle fin a una relación sin contenido y con el mínimo sentido de
mantener una * Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
www.derechovirtual.com 1 Año II Nº 4 Marzo-Mayo 2007 vida en común. Esta última, es una
característica propia de una relación matrimonial saludable que proyecta desarrollo de manera
individual y en pareja. En nuestro país, a través de los años, se ha regulado el divorcio bajo
parámetros sancionatorios, los que se ven representados en la regulación de los efectos
personales y patrimoniales que genera el divorcio por medio de las causas que podrían
justificar la ruptura del vínculo matrimonial. El divorcio tiene como premisa la trasgresión o el
incumplimiento de uno o de todos los deberes de carácter moral, luego de haber asumido un
compromiso de carácter moral y de reconocimiento legal como el matrimonio. No discutimos
la inevitable intervención de la moral en un compromiso como el que se asume de manera
voluntaria entre dos seres humanos; sin embargo, consideramos que no es conveniente
regular y resolver de manera tan rígida sólo sobre la base de ello, porque el argumento moral,
por su carácter subjetivo e interno, no permite brindar parámetros objetivos en algunas
situaciones que ameritan ponerle fin a una relación, sin tener en cuenta vulneración o
trasgresión alguna del contenido moral de los deberes conyugales (deber de asistencia, deber
de fidelidad o el deber de cohabitación). Creemos que el fundamento de contar con una figura
como el divorcio es el ponerle fin a situaciones de afectación generada por alguno de los
miembros de la pareja conyugal. Se brinda esta herramienta legal para que no se continúe
viviendo una relación indeseable, y sobre la base de razones que señala nuestro
ordenamiento. Por otro lado, el fin de esta figura depende de las características del sistema
que la contenga, es así que, en un sistema sancionatorio, el fin de la figura será sancionar el
incumplimiento de alguno de los deberes conyugales reconocidos en la legislación y que
representan la trasgresión a mandatos que sostienen la unión matrimonial. Por otro lado, en el
ámbito del sistema remedio el fin de acceder al divorcio será brindar soluciones a relaciones
matrimoniales fracasadas. En las cuales el distanciamiento o alejamiento de la pareja
representará la falta de voluntad de mantener la unión en pareja. Si bien existe predominancia
sancionatoria en la estructura que regula el divorcio; en los últimos años la introducción de las
denominadas causales objetivas cuya naturaleza se denomina remedio han generado un gran
impacto. Impacto que se ve reflejado en este caso a nivel normativo y, como consecuencia de
ello, en su nivel de aplicación. 3. La causal de separación de hecho Pasaron aproximadamente
veinte años y diversos proyectos de ley para que la causal de separación de hecho pasara a
formar parte de nuestra estructura taxativa de causales de divorcio. La mayoría de estas
propuestas tenían como fundamento la ausencia de elementos básicos de un matrimonio,
como la vida en común que se ve representada en el alejamiento de las partes por razones que
no sería necesario exponer en la demanda de divorcio. Además de ello, fue necesario poner fin
a situaciones de facto irregulares (uniones de hecho impropias) que no sólo afectarían a las
partes involucradas, sino a terceros en www.derechovirtual.com 2 Año II Nº 4 Marzo-Mayo
2007 relación a una serie de actos contractuales que incluyen el ámbito patrimonial de la
comunidad conyugal. Es así que, el 7 de julio del año 2001, se publicó la Ley N° 27495, Ley que
incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsecuente
divorcio. Mediante esta norma, se introduce a nuestro sistema la causal de separación de
hecho, causal representante del denominado sistema remedio, que implicaría la posibilidad de
ponerle fin a una relación carente de contenido, sin tener que identificar, en principio, a el o la
cónyuge culpable de los hechos que justificarían el divorcio. Los elementos que permiten la
configuración de esta causal son el elemento objetivo que se sustenta en el alejamiento de
facto del cónyuge, ya sea por voluntad unilateral o por decisión de ambos. Dejando de lado la
vida en común, la vida en pareja y lo que ello implica. Debemos señalar que cierto sector de la
doctrina considera que no sólo el alejamiento de facto podría configurar este elemento, ya que
es posible vivir en el mismo domicilio conyugal sin hacer vida en común y de pareja (compartir
el lecho conyugal). Tal vez ese espacio se convierta en un hospedaje para alguno de los
cónyuges, dando lugar a uno de los elementos de la causal, ya que no se estaría poniendo en
práctica una de las bases del matrimonio que es la vida en común, la cohabitación con cada
una de sus manifestaciones íntimas de pareja. El elemento subjetivo se traduce en la falta de
voluntad de las partes de hacer vida en común y que se ve representado en el alejamiento de
alguno de los cónyuges. Sin la necesidad de brindar las razones de la separación de éstos
cuando se desea demandar el divorcio por esta causal. Sin embargo, la Ley Nº 27495, en su
tercera disposición transitoria, se encargó de brindar parámetros en los cuales se permite la
discusión de los motivos del distanciamiento de los cónyuges, evocando el tratamiento de la
causal de abandono injustificado del hogar. Esto obedece a que se cita de manera expresa que
el motivo laboral no hace posible la procedencia de la demanda, requiriéndose de esta manera
que se valore subjetivamente el alejamiento de la pareja, cuando en verdad las características
y naturaleza objetiva de la norma indican lo contrario. Por último, el elemento temporal
constituido por el plazo que ha determinado la ley; que será de dos años ininterrumpidos si en
el matrimonio los hijos son mayores de edad o no existen; y de cuatro años si los que hay son
menores de edad. Se entiende que el tiempo de alejamiento expresa además la falta de
voluntad de mantenerse unidos en un matrimonio que no cuenta con el mínimo sustento.
Cabe señalar que no sólo aquellos elementos de configuración permiten que una demanda sea
admitida por esta causal de divorcio, ya que se ha regulado requisitos adicionales que
comentaremos en el siguiente punto. www.derechovirtual.com 3 Año II Nº 4 Marzo-Mayo
2007 4. Incompatibilidad normativa en análisis Aunque la introducción de la causal de
separación de hecho significaría, en principio, la apertura a un sistema que flexibiliza la
estructura sancionatoria existente, la forma en la cual se ha regulado nos muestra lo contrario.
Para iniciar, debemos tomar en cuenta el artículo 345-A de nuestro Código Civil, que incorpora
la causal en análisis por medio de la Ley N° 27495. Este artículo, desde nuestro punto de vista,
no se limita a una mera enunciación sobre el tema sino que se refiere a una serie de figuras
legales que se relacionan de manera directa con la causal de separación de hecho. Por ello, el
análisis posterior se derivará de la lectura de la referida norma: Artículo 345-A.- Indemnización
en caso de perjuicio Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333°, el demandante
deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras
que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El juez velará por la estabilidad
económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como las de
sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar
la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la
pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge que
resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los
artículos 323°, 324°, 342°, 343°, 351° y 352° en cuanto sea pertinente.1 4.1 Del cumplimiento
de la obligación alimentaria como requisito de admisibilidad Los presupuestos procesales en
los que se sustenta la validez de una relación procesal son “la competencia, que es la calidad
inherente al órgano jurisdiccional y consiste en la aptitud para ejercer válidamente su
jurisdicción; la capacidad procesal, que es la aptitud que tienen los intervinientes en el
proceso, específicamente las partes procesales y que se cumplan con los requisitos de la
demanda”;2 entiéndase éstos como los requisitos de admisibilidad y de procedencia. En este
punto, requerimos centrarnos en los requisitos de la demanda. La admisibilidad de una
demanda se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos de forma que la ley ha
determinado en un listado taxativo. Cada accionante debe cumplir estos requisitos de
admisibilidad, pues le brindan al juez la posibilidad de apreciar una relación procesal válida
sobre la cual resolver. Los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil señalan cuáles son los
requisitos de la demanda y los anexos que deben acompañarla. El incumplimiento de 1 Énfasis
nuestro. 2 Juan MONROY GÁLVEZ, Las excepciones en el Código Civil Procesal Civil, Lima,
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000, Derecho Procesal
Civil: selección de textos, vol. I, pp. 256-257. www.derechovirtual.com 4 Año II Nº 4 Marzo-
Mayo 2007 alguno de ellos trae como consecuencia que la demanda sea declarada
inadmisible; así lo señala el artículo 426°: El juez declara inadmisible la demanda cuando: 1. No
tenga los requisitos legales. 2. No se acompañen los anexos exigidos por la ley. 3. El petitorio
sea incompleto o impreciso; o 4. La vía procedimental propuesta no corresponda a la
naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación. Se entiende
que los requisitos legales van ligados directamente a lo estipulado en los artículos 424° y 425°
del Código Procesal Civil. Requisitos de forma que permiten al accionante dar inicio a un
proceso judicial. El artículo 345-A del Código Civil, establece como uno de los requisitos para la
invocación de la causal que se demuestre estar al día con el cumplimiento de la obligación
alimentaria. Este requisito es considerado como de admisibilidad de la demanda de divorcio
por esta causal. En consecuencia, el incumplimiento de este requisito origina que las
demandas sean declaradas inadmisibles y que, ante la imposibilidad de prueba en la etapa
postulatoria, casi en la mayoría de casos, las demandas sean rechazadas y posteriormente
archivadas. En tal sentido, parecería que: [E]xigir que el cumplimiento de la obligación
alimentaria sea contemplado como requisito de admisibilidad al momento de calificar la
demanda, en casos como los descritos, simplemente constituiría un limitante al ejercicio del
derecho a acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta más razonable su
comprensión como requisito de procedencia que posibilite la declaración de divorcio por esta
causal.3 Efectivamente, este requisito de admisibilidad limita la posibilidad de acción de
divorcio, ya que se desvía el cumplimiento de requisitos indispensables de configuración de la
causal como el transcurso de tiempo por la obligación alimentaria u otras pactadas que
podrían ser tratadas en el proceso luego de iniciado. Nos imaginamos que el legislador
pretende diferenciar con tal requisito esta causal de la de abandono injustificado de la casa
conyugal y mostrar que no se ha abandonado a la pareja conyugal por completo, ya que se
mantiene el cumplimiento de al menos uno de los deberes que genera el matrimonio. La
voluntad de romper el vínculo de pareja, de relación conyugal, de no desear continuar con la
vida en común, se relaciona directamente con el deber de cohabitar. El cumplimiento de las
obligaciones alimentarias se refiere al deber de asistencia entre los cónyuges o el deber de
sostenimiento de la familia. Obligaciones como la alimentaria deberán ser cumplidas y se
promoverán de ser el caso por medio de un proceso de alimentos (como tema de fondo) o, en
todo caso, podría ser discutido ya dentro del proceso de divorcio, en la audiencia conciliatoria.
Pero esto último es casi imposible teniendo en cuenta que las demandas de divorcio por esta
causal son rechazadas al no cumplir con la exigencia de prueba de estar al día en el 3 Carmen
Julia CABELLO MATAMALA, “Las nuevas causales de divorcio en discusión ¿Divorcio remedio
en el Perú?”, Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia, año 2 num. 4, abril - junio 2004,
Lima, p.18. www.derechovirtual.com 5 Año II Nº 4 Marzo-Mayo 2007 cumplimiento de la
obligación alimentaria; ya que amerita prácticamente la actuación de pruebas en la etapa
postulatoria. Cabe señalar que en ocasiones y por las características del distanciamiento, sea
éste unilateral, de común acuerdo o de consentimiento tácito, el alejamiento imposibilita
obtener una prueba del cumplimiento de tal obligación desde el día de la separación hasta que
es posible invocar la causal. Situación que se estaría convirtiendo en una dificultad para los
accionantes, en la medida en que se exige el cumplimiento de un requisito que podría ser
actuado en otra etapa de este proceso para demostrar, si se quiere, la configuración de la
causal, sin negarle el acceso de justicia a las partes bajo la figura de ser un requisito de forma
de la demanda. Finalmente, no olvidemos que la configuración de la causal de separación de
hecho se presenta con carácter objetivo y se basa en el transcurso del tiempo en que los
cónyuges se mantienen distanciados; en la distancia que enmarca el incumplimiento de la vida
en común, de cohabitación como pareja; y en el tiempo, a través del cual se muestra la falta de
voluntad de mantener el vínculo matrimonial. 4.2 Del cumplimiento de la obligación
alimentaria posterior al divorcio La figura de alimentos está directamente vinculada con el
deber de asistencia entre los cónyuges como consecuencia del vínculo matrimonial. Y es ante
la ruptura de éste que cesa la obligación alimentaria entre marido y mujer, salvo en el
supuesto regulado por el artículo 350° del Código Civil, que dispone lo siguiente: Si se declara
el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes propios o de
gananciales suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o subvenir a sus necesidades por
otro medio, el juez le asignará una pensión no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.
El indigente debe ser socorrido por su ex–cónyuge aunque hubiese dado motivos para el
divorcio. Esta situación no se condice con lo estipulado en el artículo 345°-A del mismo cuerpo
normativo, que ordena una pensión alimenticia ante la declaración del divorcio por causal de
separación de hecho, haciendo extensiva per se dicha obligación alimentaria para el cónyuge
perjudicado. En principio, los efectos del divorcio por esta causal no calzarían en los
presupuestos que señala la norma anterior, por ser una causal de características objetivas y de
carácter remedio, en la cual no se tendría que detectar al culpable de la ruptura de la relación
matrimonial, ni tampoco se podría asumir el estado de indigencia o de imposibilidad laboral
del cónyuge perjudicado. Ante ello nos preguntamos si la separación de hecho podría ser una
excepción más a la regla general de cese de la obligación alimentaria luego del divorcio. Para
nuestro legislador, al parecer, ya es así, en la medida que introdujo dicha obligación en la
norma citada como un beneficio de cumplimiento obligatorio, automático e independiente de
los otros que regula la norma ante la declaración de divorcio por causal de separación de
hecho. Asumir que el artículo 345°-A del Código Civil es de aplicación automática implica
además dejar de lado lo estipulado en el artículo 481° del mismo código, que
www.derechovirtual.com 6 Año II Nº 4 Marzo-Mayo 2007 prescribe que “los alimentos se
regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien las pide y a las posibilidades del
que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente
a las obligaciones a las que se halle sujeto el deudor”. No olvidemos que alegar el divorcio por
la causal de separación de hecho no determina la existencia de necesidad o requerimiento
alimentario; por ello, aun intentando hacer extensivo el artículo 350° del Código Civil a esta
situación, no se debe perder de vista la necesidad del alimentista y la capacidad del obligado,
estos últimos presupuestos legales que contempla la norma con la finalidad de que se fije de
manera justa la pensión alimentaria requerida. En relación con ello, nuestros jueces señalan
que el carácter drástico y especial de la causal justifica la fijación de la pensión alimenticia aun
después de la ruptura del vínculo matrimonial. Consideran, además, que tanto esta obligación
como la de indemnizar son límites ante la supuesta facilidad de obtener una sentencia
favorable de divorcio. Pero si nos preguntamos de qué tipo de límites se trataría, por sus
características parecerían límites disuasivos para no invocar dicha causal en consideración de
sus efectos, los que se asemejan a los previstos para las causales sancionatorias de divorcio.
4.3 De la indemnización por daños en el divorcio Existen diversas posiciones alrededor de la
figura indemnizatoria en el divorcio. Por un lado, existen quienes niegan la procedencia de la
indemnización y, por otro, quienes la admiten. Esta discusión no se sitúa en la posibilidad de
indemnizar o no por los daños causados al cónyuge inocente en el divorcio, sino en la
extensión del daño a indemnizar. Es decir si: a) el daño es consecuencia del hecho que
determinó el divorcio; o b) el daño fue ocasionado por el divorcio en sí mismo. Sobre lo
segundo se sostiene “se frustra todo un proyecto de vida sustentado en el matrimonio y en la
familia unida; el sujeto pierde la compañía y asistencia espiritual del cónyuge”.4 Así, se discute
la extensión del daño que podría originar el divorcio, y si bien se han marcado de alguna
manera parámetros de acción en relación a los hechos que puedan generar afectación a uno
de los cónyuges en el matrimonio y permiten estructurar el camino hacia la obligación
indemnizatoria, también es cierto que postular el tema indemnizatorio en el divorcio por sí
mismo refuerza la idea de que esta figura es un efecto per se del divorcio. La obligación
indemnizatoria requiere de elementos que permiten su configuración. Para describir tales
elementos tomaremos sólo como referencia la estructura definida por la doctora Medina,
dedicada de manera exclusiva a la materia de daños en el Derecho de Familia.5 a) Carácter de
responsabilidad. Relacionado con el ámbito contractual o extracontractual de la afectación.
Para el caso específico, asumiremos la posición de la responsabilidad extracontractual que
reconoce la afectación causada por los hechos antijurídicos que señala la norma, pudiendo
estar sujeto a reparación el cónyuge afectado. 4 Graciela MEDINA, Daños en el Derecho
Familiar, Buenos Aires, Editores Rubinzal Culzoni, 2002 p.66. 5 Ibidem, p.70.
www.derechovirtual.com 7 Año II Nº 4 Marzo-Mayo 2007 b) Antijuricidad. Que se relaciona
con la trasgresión de los deberes matrimoniales legalmente reconocidos que como se sabe
están contenidos de manera directa en cada una de las causales de divorcio que justifican el
acceso a la separación de cuerpos o el divorcio. Causales que implican accionar antijurídico y
que podrían afectar a algún miembro de la pareja y a la propia relación conyugal. c) Relación
de causalidad. dirigida a la relación entre la conducta y el daño producido, es decir entre el
hecho antijurídico y los afectos que estos causaran. d) Factor de atribución. se considera que
tanto el dolo como la culpa son factores subjetivos de atribución de responsabilidad. La culpa
como “la relación entre el comportamiento dañino y aquel requerido por el ordenamiento”6 y
el dolo como “acciones y omisiones que persiguen un resultado, a sabiendas y con intención”.7
e) El daño. que incide en las consecuencias; “aquellos efectos negativos que deriven de la
lesión del interés protegido”.8 En el caso específico, la afectación causada por algún miembro
de la pareja conyugal al realizar cualquiera de los actos (en principio) expuestos en la lista de
causales de divorcio y que impliquen trasgresión o violación de los deberes conyugales
reconocidos y estipulados legalmente. En el artículo 351º del Código Civil, se ha contemplado
de manera expresa el daño moral. Se señala que “si los hechos que han determinado el
divorcio comprometen el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá
concederle una suma de dinero por concepto de reparación de daño moral”. Se presenta así la
posibilidad de indemnizar el daño causado por los hechos que trasgredan los denominados
deberes conyugales sobre los cuales se sustenta las causales sancionatorias de divorcio.
Consideramos que debe entenderse el daño moral como un aspecto del daño psíquico en
cuanto perturbación psicológica y no patológica, dolor, sufrimiento, indignación, rabia, temor,
entre otras manifestaciones emocionales.9 Por otro lado, se ha regulado en el artículo 345º-A
del mismo cuerpo normativo la figura indemnizatoria ante la procedencia del divorcio por la
causal de separación de hecho. En dicho artículo se indica que el juez ante la existencia de un
cónyuge perjudicado “deberá señalar una indemnización por daños incluyendo el daño
personal”. Teniendo en cuenta lo expuesto, se generan las siguientes interrogantes: ¿es
coherente la manera en que se ha regulado, en el artículo 345º-A del Código Civil, la obligación
de indemnizar? En principio pareciera que el legislador ha intentado dar un efecto reparador
amplísimo por todas y cada una de las afectaciones que se pudieran causar a la persona y a su
estructura psicosomática. Por otro lado, si intentamos delimitar este planteamiento
regulatorio, nos damos cuenta que se entiende la obligación indemnizatoria tanto a aquélla
que surge por el daño moral como por el daño a la 6 Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la
Responsabilidad, 3a. ed, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p.108. 7 Afirmación de Mosset
ITURRASPE, tomado de Graciela MEDINA, op.cit., p. 81. 8 Juan ESPINOZA ESPINOZA, op. cit.,
p.188. 9 Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre el daño a la persona, daño
al proyecto de vida y daño moral”, Foro Jurídico, núm. 2, año 1, julio de 2003, Lima, Asociación
Civil Foro Académico, p.22. www.derechovirtual.com 8 Año II Nº 4 Marzo-Mayo 2007 persona
a raíz de la afectación que causara el divorcio por la causal remedio de la separación de hecho.
Pero, ¿el daño moral y el daño a la persona son de la misma categoría y tienen naturaleza
independiente? La manera en que se ha regulado sugiere que el daño a la persona podría ser
incluido en el ámbito del daño moral (daño expresamente regulado en materia del divorcio);
situación que no se condice con la “genérica expresión de daño a la persona en cualquiera de
sus expresiones dada la compleja estructura del ente dañado es decir, el ser humano”.10
Compartimos la opinión de Carlos Fernández Sessarego en relación a la errónea concepción
plasmada en los artículo 1984º y 1985º del Código Civil, al reconocerlas de igual categoría e
independientes. Al respecto, el referido autor señala lo siguiente: [L]a primera de las dos antes
mencionada tareas pendientes es la reformular el contenido del artículo 1984º para sustituir el
tratamiento del específico daño moral, que ahí aparece, por el genérico daño a la persona. La
segunda se concreta a eliminar del nuevo texto del artículo 1985º la referencia al daño moral
en cuanto que, como se ha señalado, esta noción específica del daño emocional está incluida
dentro de la voz genérica de daño a la persona. Sabemos que esta tarea no será fácil dada la
fuerza de la tradición que tiende a confundir, como si fueran de la misma categoría, el genérico
daño a la persona con el específico daño moral.11 Es así que no es posible establecer que el
daño moral es independiente del denominado daño a la persona o señalarse como categorías
similares cuando incluye a la otra. La persona es un ser de estructura compleja y única. Su
desarrollo alberga distintos ámbitos y aspectos de su ser. No es posible regular sobre éste sin
reconocer su carácter fundamental y esencial en sociedad. Pero, aclarada la relación entre una
y otra y asumiendo que se ha regulado la indemnización por daño a la persona en el divorcio
por causal de separación de hecho, nos preguntamos ¿qué es lo que se pretende reparar al ser
procedente el divorcio por dicha causal de naturaleza remedio? Nuestros jueces conciben que
el daño moral se relaciona con la afectación que se cause dentro de la relación matrimonial,
mientras que el daño a la persona se refiere a la frustración del proyecto en común, como
consecuencia del divorcio. Y ¿qué implica el daño al proyecto de vida en común? ¿Es acaso el
daño al proyecto de vida de un ser humano? Y ¿qué sustentaría la afectación por este tipo de
daño? ¿El hecho (alejamiento) o la consecuencia (divorcio)? 10 Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO,
“Apuntes sobre el daño a la persona”, Ius et Veritas, núm. 25, 2002, Asociación Civil Ius et
Veritas, Lima, p.33. 11 Ibidem, pp. 36-37 www.derechovirtual.com 9 Año II Nº 4 Marzo-Mayo
2007 El proyecto de vida “representa lo que el ser humano ha decidido ser y hacer en su vida
o, mejor aún, lo que hace para ser. Todas las potencialidades y energías del ser humano actúan
para ser posible su realización, para lograr su concreción en la vida”.12 Mientras que el daño
que se cause al proyecto de vida supone “siempre y necesariamente, un previo daño a la
envoltura psicosomática de la persona. Es sólo a través del daño al soma o a la psique que se
logra dañar el núcleo existencial del ser mismo del hombre”.13 Se define como “un daño
futuro y cierto, generalmente continuado o sucesivo, ya que sus consecuencias acompañan al
sujeto, como está dicho, durante su transcurrir vital”. 14 Si bien no podemos descartar la
afectación que podría causar el término de una relación ante su fracaso, no debemos dejar de
apreciar que el matrimonio alberga riesgo, se apuesta por una vida en común estable y
duradera. Pero ello no sólo depende de la proyección de mi vida, de mis necesidades o
planteamiento de mi vida, sino además de la otra parte involucrada. Pudimos haber coincidido
al dar el paso matrimonial pero tal vez la vida en común no se desarrolla como ambos
deseábamos. Razón por la cual ante el desamor y la necesidad de distanciamiento nos
encontramos con la posibilidad de divorcio sin tener que aludir a la responsabilidad específica
de alguno de ellos. El proyecto de vida en común involucra otra voluntad, ello implica un riesgo
mayor sobre el cual pareciera no hay control. La afectación de cualquiera de las partes es
latente y ello en principio no tendría por qué responsabilizarse bajo tal magnitud ni bajo las
características de imperatividad que señala la norma que contiene los efectos que genera el
divorcio por la causal de separación de hecho. La frustración matrimonial la origina el
desamor, la desunión, la poca necesidad de mantener la unión en pareja y una serie de
factores que no permiten el desarrollo saludable de la relación. Si bien cada ser humano
experimenta de manera distinta el fracaso de su matrimonio y podría generar afectación
dependiendo del caso, consideramos importante que nuestros jueces “basados en un criterio
de equidad, deberán apreciar en cada caso y entre otras variables, la magnitud, los alcances,
intensidad, duración y proyección de futuro de las consecuencias producidas por la lesión en lo
que concierne a la salud y a la proyección de vida”.15 Dicho criterio brinda márgenes de
análisis para el caso específico sin lindar imperatividad en su aplicación. En nuestro sistema, los
operadores judiciales tendrían que evaluar los presupuestos de la responsabilidad civil como la
conducta antijurídica, el factor de 12 Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual
entre el daño a la persona, daño al proyecto de vida y daño moral”, Foro Jurídico, núm. 2, año
1, julio de 2003, Lima, Asociación Civil Foro Académico, p. 31. 13 Carlos FERNÁNDEZ
SESSAREGO, “El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”, Themis, núm. 39, 1999, Lima, Asociación Civil Themis, p. 459. 14
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Daño al proyecto de vida”, Derecho PUC, núm. 50, 1996,
Lima, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p.86. 15 Carlos
FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Precisiones preliminares sobre el daño a la persona”, Themis, núm.
34, 1996, Lima, Asociación Civil Themis, p. 208. www.derechovirtual.com 10 Año II Nº 4 Marzo-
Mayo 2007 atribución, el nexo causal y el daño causado si lo hubiera, antes de señalar la
obligación indemnizatoria. Pero esto no se aprecia de manera clara con la introducción de la
denominada causal remedio que por su objetividad y características de configuración no
permitirían identificar en principio culpabilidad alguna o algún tipo de daño ocasionado por
alguno de los cónyuges. Se ha generado una serie de dificultades alrededor de este tema sobre
todo en lo que a concepción y fijación de la obligación se trata. No se aprecia la utilización de
criterios y elementos que configuran dicha obligación, el interés de cumplir con lo estipulado
en la norma origina que se ordene la fijación de oficio aún sin petición, ni prueba de ello.
Nuestros operadores judiciales estarían asumiendo que se ha causado daño sí o sí al
divorciarse por esta causal, fijándose en ocasiones indemnizaciones de oficio, sin mayor
evaluación, ni análisis de la situación. Esto origina un distanciamiento respecto de principios
procesales como el principio de iniciativa de arte y de conducta procesal y de los parámetros
de actuación del juez y la aplicación del Derecho, ambos contemplados en el artículo IV y el
artículo VII del Código Procesal Civil. Además, pareciera que la figura indemnizatoria aplicada a
esta causal estaría reducida a una compensación o compensación monetaria sin mayor
parámetro que la invocación de la misma. ¿Es que acaso el riesgo de la estabilidad económica
del cónyuge afectado deberá ser garantizada por medio de la figura indemnizatoria? Ante ello
debemos indicar que la obligación indemnizatoria alude a la reparación del daño que pudo
haber ocasionado el accionar de uno de los cónyuges; y que implica el perjuicio en la esfera
emocional del cónyuge inocente tal como se contempla en el artículo 351º del Código Civil. La
indemnización por daño moral alude a hechos contenidos en las causales sancionatorias de
divorcio, que muestran trasgresión directa de los deberes conyugales que la norma civil ha
contemplado, e implican “un desequilibrio emocional portado por el dolor, sufrimiento o
aflicción y que afecta a un aspecto de la unidad psicosomática”.16 Si bien en el divorcio por
causales sancionatorias podría ser un poco más sencillo identificar el tipo de daño causado por
aquellos hechos antijurídicos que implicarían la fijación de una indemnización, nos
preguntamos ¿el alejamiento de uno de los cónyuges es un hecho antijurídico que genera
afectación y por ende debe ser reparado? Consideramos que no, en la medida en que el
legislador no dispone de manera expresa que el alejamiento de los cónyuges por el plazo fijado
sea posible de configurar la causal remedio de divorcio y represente la falta de voluntad de
mantener una relación sin contenido. Consideramos que los parámetros de amparo o
protección que indica la norma evocan sanción por la decisión de separación y deja a una de
las partes como el o la culpable del fracaso matrimonial. La manera en que se han regulado las
figuras que se relacionan con el divorcio por esta causal disuade a cualquiera de los cónyuges
de 16 Silvia Y. TANZI, Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas, Buenos
Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2005, p. 86. www.derechovirtual.com 11 Año II Nº 4 Marzo-
Mayo 2007 accionar por esta causal, ya que no parece conveniente divorciarse y ponerle fin
una relación matrimonial con tales consecuencias en calidad de protección y compensación.
Por último, si bien existen discrepancias en relación al tratamiento y extensión de la obligación
indemnizatoria en los casos en los cuales se evoca una causal de características objetivas y
naturaleza remedio, nos preguntamos ¿nuestros operadores judiciales cuentan con los medios
indicados para determinar la valorización y liquidación del daño que se pudiera causar? Parece
que no, ya que nuestro legislador y su intención de salvaguardar tanto el ámbito patrimonial
como personal de uno de los cónyuges han traído como consecuencia que figuras como el
daño moral invada espacios que supuestamente son regulados para reparar la afectación que
genere incurrir en las causales de carácter sancionatorio que implican la trasgresión de
deberes conyugales; o que la figura al proyecto de vida no sea evaluada bajo ningún tipo de
parámetros que no sea el divorcio en sí mismo. Comprensible en la medida en que “todavía
nos hallamos inmersos en un proceso de afinamiento y profundización constante de dichas
nociones, sobretodo en lo que se refiere a la debida valorización y liquidación del daño a la
persona en cualquiera de sus aspecto”.17 Nos preocupa la forma en que se ha legislado la
obligación indemnizatoria en relación al divorcio por la causal de separación de hecho, los
criterios imperativos que nuestra Corte Suprema de Justicia estaría sentando en relación a ello,
el plantear que los juzgadores estarían obligados a fijar un monto indemnizatoria aunque la
parte perjudicada no lo haya solicitado. Ello implica dejar de lado la necesaria apreciación de
los medios probatorios que permitan identificar a la parte más afectada con el divorcio por la
causal de separación de hecho, si es que efectivamente existiera alguna. No olvidemos que un
proceso de divorcio se da por iniciativa de parte o de las partes, y son éstas las que con su
actuación procesal y los elementos que la componen acceden al ámbito jurisdiccional y en
éste, con tales medios, se resuelve sobre la materia. La petición de parte sobre materia
indemnizatoria implica la diligencia de la misma de brindar los elementos al juez para que éste
resuelva en relación a su afectación, si la hubiera. Esta situación trae como consecuencia que
no existan criterios básicos uniformes que permitan resoluciones claras o equitativas al brindar
solución a relaciones sin el mínimo contenido de lo que significa una relación matrimonial
plena y de desarrollo común. 4.4 De la adjudicación preferente de bienes sociales El segundo
párrafo del artículo 345º-A del Código Civil indica la posibilidad de que el juzgador señale una
indemnización por daños u ordene la adjudicación preferente de los bienes sociales.
Entendiéndose que “por la adjudicación, se transfiere 17 Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO,
“Deslinde conceptual entre el daño a la persona, daño al proyecto de vida y daño moral”, Foro
Jurídico, núm. 2, año 1, julio de 2003, Lima, Asociación Civil Foro Académico, p. 21.
www.derechovirtual.com 12 Año II Nº 4 Marzo-Mayo 2007 la propiedad del bien al cónyuge
perjudicado por la separación de hecho”.18 De acuerdo con ello, se deberá transferir al
cónyuge perjudicado un bien o unos bienes sociales (por presunción legal) que le pertenece a
la sociedad conyugal y que debería ser repartido de manera proporcional en la liquidación de
la sociedad de gananciales. Este mismo artículo señala en el último párrafo que “son aplicables
a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho las disposiciones
contenidas en los artículos 323º, entre otros, de pertinente aplicación”. El artículo 323º indica
que “cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de
uno de los cónyuges, el otro tiene la preferencia para la adjudicación de la casa en que habita
la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar,
con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera”. Efectos que serían extensivos
en la aplicación de la causal de separación de hecho. Cabe señalar que la adjudicación de
bienes se realiza con cargo a los gananciales que le corresponden de las liquidaciones al
cónyuge perjudicado; con la obligación de reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no
cubierto por los gananciales que se producirá con bienes propios del beneficiado”.19 De
acuerdo con lo expuesto, nos preguntamos lo siguiente: ¿esta transferencia de bienes sociales
al cónyuge perjudicado se hace a título gratuito o a título oneroso? ¿Este tipo de beneficios
son efectivamente asistencialistas o son sancionadores? Consideramos que esta transferencia
es a título gratuito en la medida en que la compensación para cubrir aquella adjudicación se da
en principio con el remanente que le pertenece a ambos cónyuges, teniendo casi que
renunciar y ceder ante la posibilidad de dividir un bien que le pertenece a ambos. La parte
considerada responsable de la separación concede la proporción de uno de los bienes que
también le pertenece. Este tipo de beneficios, de carácter asistencialista como la que plantea
la norma para una de las partes, se traduce en efectos sancionatorios para la otra. Pareciera
que el supuesto responsable es en realidad el culpable de la separación y el perjudicado el
inocente que merece todo tipo de beneficio aun en perjuicio de los bienes que ambos
pudieran haber adquirido y les pertenece por los efectos patrimoniales que genera el vínculo
matrimonial. Las normas que regulan esta materia patrimonial además de ser poco claras
dejan de lado la naturaleza remedio de la causal de separación de hecho, arrastrando, como se
aprecia, criterios de connotación sancionatoria. El artículo 319º del Código Civil también
merece ser comentado, en este se señala que “para las relaciones entre los cónyuges se
considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de muerte
o de declaración de muerte presunta o de ausencia (…) En los casos previstos en los incisos 5 y
12 del artículo 333º la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la
separación de hecho”. Como se aprecia, se reconoce el mismo efecto patrimonial tanto para la
causal de abandono injustificado de la casa conyugal como para la separación de hecho a
partir 18 Alex F. PLÁCIDO VILCACHAGUA, “Regulación de la separación de hecho”, Abogados,
Edición Especial, 2002, Lima, Universidad de Lima, p. 102. 19 Loc. cit. www.derechovirtual.com
13 Año II Nº 4 Marzo-Mayo 2007 del momento en que se prueba la separación, y señalamos
pruebe, porque se impone la determinación de una fecha cierta, ya no sólo para el ámbito
personal sino además para el patrimonial. Ante ello, ubicamos ciertas dificultades: la primera,
en relación al carácter probatorio y, la segunda, en relación a la incompatibilidad entre los
artículos 319º y 324º del Código Civil. En relación al tema probatorio, sabemos que el típico
elemento probatorio es la constatación policial que brinda la posibilidad de considerar una
fecha cierta del apartamiento y confirma la separación en sí misma de una de las partes. Sin
embargo, ello no será suficiente prueba para nuestros juzgadores, ya que como indicamos no
sólo deberá apreciar distanciamiento en determinado plazo como el efecto de carácter
personal sino además patrimonial. Originando mayor rigor probatorio ante la invocación de
esta causal. Observamos que nuestros juzgadores brindan mayor valoración al
desconocimiento del paradero de uno de los cónyuges durante el transcurso del plazo de
separación y la presencia de un curador procesal en el proceso, que la constatación policial de
separación de fecha cierta. Situación típica al encontrarnos en un proceso por la causal de
abandono injustificado de la casa conyugal. Consideramos que esta valoración probatoria se
debe a que les da mayor certeza del distanciamiento o alejamiento definitivo entre los
cónyuges; como en el caso de prueba del abandono injustificado de hogar conyugal. Por otro
lado, nos imaginamos que las constataciones policiales en casos como éste necesitarán de la
actualización a la fecha próxima en la que se decide demandar; escenario que sólo refleja
mayor rigurosidad probatoria para la parte que desea accionar por esta causal. En relación al
fenecimiento de la sociedad de gananciales, el artículo 319º señala que ésta “fenece desde el
momento en que se produce la separación de hecho” y el artículo 324º indica que “en caso de
separación de hecho el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a
la duración de la separación”. Esto último es incompatible con el primer artículo citado ya que
sería poco útil el cómputo del plazo de la separación que no tiene ningún efecto. Además de
ello, este mismo artículo incluye un tratamiento inculpatorio pretendiendo imponer la pérdida
de derecho de gananciales proporcional a un plazo que debería ser tomado en cuenta sólo
para comprobar el distanciamiento o alejamiento de la pareja conyugal. No olvidemos que la
norma indica de manera expresa que se pone fin a cualquier efecto patrimonial que pudiera
perjudicar a algún miembro de la pareja desde la separación, sin la necesidad de que se
aplique ninguna operación proporcional sancionatoria para el caso de la causal de separación
de hecho. Finalmente, tal como señalamos al inicio de esta exposición, hemos brindado sólo
una aproximación a lo que estaría generando la aplicación de esta causal. Y es que se ha
pretendido presentar la causal de separación de hecho como una opción viable para acceder al
divorcio; sin embargo, el encuentro con un sistema predominantemente
www.derechovirtual.com 14 Año II Nº 4 Marzo-Mayo 2007 sancionatorio como el nuestro,
genera incoherencia e incompatibilidad normativa tal como se ha podido apreciar. Ante ello,
es evidente y comprensible las dificultades que se están generando en la interpretación y
aplicación por parte de nuestros operadores de justicia al encontrarse con la invocación de
divorcio por la causal remedio de la separación de hecho. 5. Conclusiones a) El divorcio y sus
modificaciones normativas actuales han marcado un gran impacto en un sistema
predominantemente sancionatorio como el nuestro. Y es en la aplicación de éstas que
apreciamos el dominio de aquél sobre el sistema remedio, introducido hace algunos años en
nuestro ordenamiento. b) Por su naturaleza, la causal de separación de hecho implicaría mayor
viabilidad en el divorcio y solución para una serie de situaciones irregulares en pareja y
relaciones matrimoniales sin contenido; sin embargo, sus elementos, requisitos de
configuración y efectos indican lo contrario. c) Nuestro legislador se ha encargado de
mantener características sancionatorias, aun en una causal de características remedio y de
solución. Es así que bajo el concepto de “amparo familiar” se ha establecido la aplicación
imperativa de una serie de figuras legales que muestran su carácter asistencial para una de las
partes y sancionatorio para la otra, que busca ponerle fin a la relación matrimonial. d) La
aplicación de la figura indemnizatoria en materia de divorcio por esta causal es una de las
dificultades más latentes, en la medida en que nuestro legislador ha regulado la figura del
daño moral y daño a la persona sin manejar el verdadero alcance y naturaleza de dichas
concepciones. e) La obligación alimentaria luego del divorcio por la causal de separación de
hecho se estaría sosteniendo en su carácter excepcional. Carácter que deja de lado normas ya
previstas en su regulación y aplicación. f) La causal de separación de hecho y su tratamiento
claramente inculpatorio son una clara muestra de la predominancia del sistema sanción en
nuestro ordenamiento, en la medida en que regula una causal de naturaleza remedio con
efectos sancionatorios.