UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

RAZONES PARA QUE LA LEGISLACIÓN CONSIDERE SOLO UN PLAZO DE

CADUCIDAD EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO POR CAUSAL DE
ADULTERIO

TESIS PARA OBTENER TITULO DE ABOGADO

AUTORA : Rocio Angulo Carrion

ASESOR :

TRUJILLO-PERÚ
2018
 UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

RAZONES PARA QUE LA LEGISLACIÓN CONSIDERE SOLO UN PLAZO DE

CADUCIDAD EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO POR CAUSAL DE
ADULTERIO

TESIS PARA OBTENER TITULO DE ABOGADO

AUTORA : Rocio Angulo Carrion

ASESOR :

TRUJILLO-PERÚ
2018
 DEDICATORIA

Al creador de todas las cosas, el que me ha dado fortaleza para continuar cuando a
punto de caer he estado; por ello, con toda la humildad que de mi corazón puede
emanar, dedico primeramente esta tesis a Dios.

A mi familia, gracias por estar siempre conmigo en todo momento. Gracias por la
paciencia que han tenido para enseñarme, por el amor que me brindan, sus cuidados.
 AGRADECIMIENTO

Definitivamente, a Dios por estar siempre presente.

A mis padres por darme la estabilidad emocional, económica; para poder realizar esta
tesis.

A mi profesora que compartió con nosotros sus conocimientos, por su tiempo y por
pasión por la actividad docente.
RESUMEN

Esta tesis “Razones para que la legislación considere solo un plazo de caducidad en los
procesos de divorcio por causal de adulterio” responde a una problemática al momento
de interpretar la normatividad. El adulterio se configura cuando uno de los cónyuges ha
mantenido relaciones sexuales con terceras personas. Esta figura pierde efecto a los
cinco años ocurrido el hecho, muchas demandas se pierden porque las pruebas no están
dirigidas a probar el acto sexual infiel, o solo se sustentan en seguimientos de detectives
que no aportan nada.
El Código Civil plasma dos plazos de caducidad para poder interponer la demanda, la
cual resulta confusa para los ofendidos; puesto que no saben exactamente en qué
momento actuar. Dentro de la percepción de nuestro ordenamiento legal, existe el deber
de defender la soberanía de la institución del matrimonio, no obstante existen
numerosos procesos promovidos sobre divorcio por causal de adulterio, donde inclusive
se ha adjuntado el acta de nacimiento del hijo adulterino habido entre el cónyuge
agresor con persona distinta a su matrimonio, pero no ha prosperado la acción, pues
también se proponen las excepciones de prescripción y por lo regular son declaradas
procedentes dichas articulaciones e infundadas las pretensiones. No obstante la ley
prevé circunstancias en las cuales no podría promoverse la acción sobre separación o
divorcio por la causal de adulterio cuando el cónyuge ofendido provocó, consintió o
perdonó esa conducta infiel; asimismo, tampoco podría hacerlo en caso de haber
cohabitado con el ofensor, con fecha posterior de haberse instruido de dicha infidelidad,
conforme lo señala el artículo 336 C.C; es decir en aplicación del dispositivo legal, tiene
negado el arbitrio de la separación o el divorcio. Se dan casos de negación del derecho,
cuando: el cónyuge del adulterio consintió o lo provocó; y cuando el cónyuge víctima
perdonó al agresor, significa que el perdón puede ser expreso o tácito.
Por otro lado, también prevé el artículo 339 del C.C, que dicha causal caduca a los seis
meses de conocido el adulterio por el cónyuge ofendido, o en todo casi a los cinco años
de producida. Cuando se trate de adulterio convivencial con persona ajena al
matrimonio, es decir que el cónyuge víctima podrá promover la acción por dicha causal,
en resguardo de su derecho, que ha sido vulnerado por la conducta inmoral de su
consorte.
 ABSTRACT

The "Razones para que la legislación considere solo un plazo de caducidad en los
procesos de divorcio por causal de adulterio" responds to a problem when interpreting
the regulations. Adultery is set when one spouse has sex with third parties. This figure
loses effect after five years following the event, many claims are lost because the tests
are not designed to test the unfaithful sexual act, or just tracking are based on detectives
will do nothing.
The Civil Code plasma two installments expiration to file the application, which is
confusing to the offended; since they do not know exactly when to act. Within the
perception of our legal system, there is a duty to defend the sovereignty of the
institution of marriage, however there are many divorce proceedings brought on
grounds of adultery, which is attached including the birth certificate of the child
adulterous existed between the spouse aggressor person other than marriage, but the
action has not prospered because exceptions and limitations are also proposed usually
are declared from these joints and unfounded claims. However the law provides for
circumstances in which action might not be promoted on separation or divorce on the
grounds of adultery caused when the offended spouse, consented or forgave the
unfaithful conduct; It could not do so if there cohabited with the offender, with later date
having learned of this infidelity, as stated in article 336 CC; It is under legal provision,
has denied the discretion of separation or divorce. Cases of denial of the right are given,
when the spouse of adultery consented or caused it; as the spouse victim forgave the
perpetrator, it means that forgiveness can be express or implied.
On the other hand, also it provided for in Article 339 of the CC, that the causal expires
after six months of adultery known by the offended spouse or around almost five years
produced. In the case of coexistence adultery with someone outside the marriage, ie the
spouse victim can promote action for such cause, to safeguard their rights, which has
been violated by the immoral behavior of his consort.
 INDICE
DEDICATORIA......................................................................................................3

AGRADECIMIENTO.............................................................................................4

RESUMEN.............................................................................................................5

ABSTRACT...........................................................................................................6

CAPÍTULO I:.......................................................................................................1

1 Realidad problemática:...............................................................................1

2 Problema:............................................................................................................3
CAPITULO II.........................................................................................................4

MARCO TEÓRICO................................................................................................4

EL MATRIMONIO.................................................................................................6

1. Antecedentes...................................................................................................6

2. Antecedentes peruanos.....................................................................................7

3. Sistemas patrimoniales.....................................................................................7

4. Definición.......................................................................................................9

5. Naturaleza Jurídica.........................................................................................10

6. Fines del Matrimonio.....................................................................................13

7. Caracteres......................................................................................................14

8. Deberes de los cónyuges.................................................................................16

EL DIVORCIO.....................................................................................................17

2. Antecedentes.................................................................................................17

3. Concepto.......................................................................................................19

4. Tesis del Divorcio..........................................................................................20

5. Causas del divorcio:.......................................................................................26

CAPÍTULO III......................................................................................................30

METODOLOGÍA.................................................................................................30

BASE NORMATIVA.............................................................................................36
RESULTADO.......................................................................................................38

DISCUCIÓN........................................................................................................39

CONCLUSIÓN.....................................................................................................40

PROPUESTA........................................................................................................41

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.....................................................................42
 CAPÍTULO I:

1 Realidad problemática:

La vida familiar está presente en todas las sociedades humanas. Cuando

aludimos a la unión de un hombre y una mujer para hacer vida en común, no
estamos refiriendo a la institución matrimonial, la misma que genera una
sociedad integrada por marido y mujer; sociedad que crea una serie de relaciones
jurídicas tanto en el aspecto personal como en el económico.
¿Por qué se llega al divorcio? Existen diferentes causales que pueden conducir
un matrimonio al divorcio. En Primer lugar se denomina divorcio al
rompimiento del vínculo matrimonial pronunciada por el juez a base de la
demanda de uno de los cónyuges, fundada en una o más causales taxativamente
enumeradas por la ley civil, o sobre la petición de ambos cónyuges, como ocurre
en la separación convencional.
Es posible distinguir, como como lo hace la ley, el divorcio absoluto del divorcio
relativo, entendiéndose al primero como aquel en el que la declaración del juez
disuelve el matrimonio, quedando libres los cónyuges para contraer nuevo
matrimonio con personas distintas; mientras que en el divorcio relativo o
separación de cuerpos es aquel divorcio en que todavía no se disuelve el vínculo
matrimonial y, consecuentemente, no les está legalmente permitido volverse a
cara, ni formar un hogar distinto. (YOLANDA, 2004)
El divorcio plantea uno de los problemas más graves de la sociedad actual,
porque su proliferación en el mundo entero parece convertirlo en un fenómeno
normal, pues hoy, hombres y mujeres se divorcian con la misma naturalidad con
que se casan. Los jóvenes en países contraen nupcias tan desaprensivamente
porque están convencidos que ante el primer fracaso, podrán remediarlo,
divorciándose.

La ley Civil enumera taxativamente las causales que pueden ser alegadas para el
divorcio absoluto, como para el relativo. Dentro de las cuales encontramos el
adulterio que es motivo de esta investigación; esta causal consiste en la relación
sexual de uno de los cónyuges con persona distinta de su consorte, no
interesando que de ese trato nazca o no un hijo. Definida la causal y dado que
para probarlo se requiere la prueba de las relaciones sexuales
extramatrimoniales, existe un consenso en considerar que resulta difícil de
probarla, ya que no todo trato infiel se considera adulterio; por eso que para
probar esta causal se recurre a medios como por ejemplo la partida de
nacimiento de un hijo extramatrimonial concebido y nacido fuera del
matrimonio.
Su fundamento se encuentra en una grave violación del deber de fidelidad que
origina la desarmonía haciendo insoportable la vida en común. El deber de
fidelidad es recíproco para los cónyuges, por eso desde el punto de vista moral,
el adulterio de la cónyuge podría asumir mayor gravedad.
La acción de divorcio por adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa
por el ofendido, en todo caso, a los cinco a los de producida ésta. Con respecto
al cómputo del plazo de caducidad, existen muchas interrogativas como por
ejemplo ¿Desde qué momento se hace el cómputo del plazo? Un sector
mayoritario, sostiene que la continuidad en el adulterio, a través de una relación
permanente, impide que el término de caducidad transcurra; mientras que el otro
sector considera que esa situación no afecta el término legal, siendo importante
tan solo el momento del conocimiento de la ocurrencia del hecho invocado,
limitándose a una aplicación formalista de la ley.
No puede intentarse el divorcio cuando el cónyuge ofendido provocó, consintió
o perdonó el adulterio. Tampoco procede si después de tener conocimiento del
adulterio cohabitó con el cónyuge; por lo cual no solo será difícil de probarlo
sino que también requiere accionar oportunamente.

¿No sería mejor que la norma estableciera un solo plazo de caducidad?, Solo de
esta manera se sabría desde que momento comienza a correr el plazo de
caducidad, si a partir de la probable fecha del trato carnal uno de los cónyuges
con persona ajena al matrimonio o desde la fecha en que nació el hijo
extramatrimonial producto del adulterio; siendo este último el criterio acogido
en reiteradas ejecutorias de la Corte Suprema.
2 Problema:
 ¿Cuáles son las razones para que la legislación considere solo un plazo de
caducidad en los procesos de divorcio por causal de adulterio?

3 Hipótesis:
 Facilitar al cónyuge ofendido un único plazo de caducidad para que
tenga conocimiento en que momento comienza a correr dicho plazo;
pudiendo accionar en el momento oportuno y a su vez obtener los
medios probatorios pertinentes.

4 Objetivos:
 General :
 Determinar las razones para que la legislación considere solo un plazo de
caducidad en los procesos de divorcio por causal de adulterio.
 Específicos:
 Explicar las ventajas al establecerse un único plazo de caducidad en el
nuestro ordenamiento jurídico.
 Conocer acerca del matrimonio.
 Determinar diversos puntos acerca del divorcio.
 Analizar el adulterio como causal de divorcio.
 CAPITULO II

MARCO TEÓRICO
1. Antecedentes:

 Ruiz López, Ricardo Paul (2014)”Proyecto de Investigación,

Fundamentos para modificar el artículo 339° del código civil, respecto
del plazo de caducidad en los procesos de divorcio por causal de
adulterio” – UPAO - El presente trabajo que se muestra, busca
desarrollar y mostrar la existencia de fundamentos para modificar el
Artículo N° 339 del Código Civil Peruano Vigente ya que en dicho
artículo se encuentra previsto dos plazos regulados para solicitar la
caducidad del adulterio, estos son: seis meses de conocida la causa por el
ofendido y cinco años de producido el adulterio, haciendo la precisión
que el primer plazo forma parte del segundo. Para el desarrollo de dicho
tema se ha tomado en consideración, desarrollar nociones previas
generales acerca del matrimonio, ya que es el primer paso por el cual dos
personas sin un impedimento matrimonial deciden unirse por voluntad
propia, con la finalidad de hacer vida en común. Dicho matrimonio se
basa en la existencia del consentimiento de las partes.

El divorcio, es la siguiente situación jurídica cuando se incumple o se

deja de tener la voluntad de seguir haciendo una vida en común por
diversas situaciones causales, ya establecidas en el Articulo Nº 333 del
Código Civil Peruano, el adulterio es la primera causal prevista en dicho
artículo, ya que muestra un impedimento de tener relaciones sexuales
entre un hombre y una mujer con alguna imposibilidad de hacer una vida
en común, ya que en el caso que el hombre o la mujer ya haya contraído
nupcias anteriormente o ambos estén casados y finalmente la caducidad,
el cual es entendida como el plazo que concede la ley para hacer valer un
derecho reconocido por la norma de carácter forzoso, ya que una vez
culminado dicho plazo ocurra lo que ocurra el derecho ya no podrá ser
ejercitado, el acto ya no podrá ser ya cumplido y perderá la prerrogativa
o la posibilidad que la Ley le concede. Finalmente se muestran ciertas
conclusiones arribadas producto de la investigación y se ha planteado
ciertas recomendación, a fin de tener bien en claro y re-enmendar el error
que se está cometiendo en la interpretación de la figura de la caducidad,
respecto del divorcio por la causal de adulterio.
EL MATRIMONIO
1. Antecedentes
Etimológicamente la voz la voz matrimonio deriva de los vocablos de raíz latina
matris y munim o gravamen, por lo que algunos han señalado que se trata de una
carga o gravamen para la madre, por cuanto sería ella quien lleva el peso antes y
después del parto, en tanto que ella concibe a los hijos, los alumbra, los cuida,
atiende su formación y los educa.
El matrimonio es una consortium omnis vitae, es decir, un convenio para toda la
vida, pero esta institución es tan antigua como el hombre mismo. Tal vez no
hubo etapa del desarrollo humano en que no haya existido el matrimonio.
En los pueblos primitivos se practicó el matrimonio por rapto y por compra,
caracterizado porque aquél fue más violento que éste a título lucrativo; sin
embargo, se le consideró como un acto muy serio del que dependía la
perpetuidad de la familia y de sus cultos, por eso, su celebración se llevaba a
efecto con mucha seriedad, ritualidades e inclusive sacrificios.
En el Derecho romano el matrimonio tuvo carácter monogámico, sin embargo,
encontramos varias formas de celebración, así el matrimonio reservado para los
patricios se cumplía en presencia de la estatua de Júpiter, de un pontífice y diez
testigos. Por otro lado, existía la coemptio o matrimonio por compra, que al
principio fue efectiva y luego meramente simbólica. También existió el usus o
adquisición de la mujer por una suerte de prescripción durante un año.
En el Derecho hermano el matrimonio era una institución civil consistente en la
compra simbólica de la mujer, como es el caso del matrimonio en la puerta de la
iglesia, que simboliza la transferencia de la potestad paterna a la marital por
entrega de dinero, armas, ganado, etc. Con posterioridad el trueque matrimonial
quedó reducido a la mera promesa o desposorios. (MONTOYA CALLE, 2006)

En el derecho medieval la iglesia tomó la regulación del matrimonio bajo su

exclusiva responsabilidad, hecho que reafirmó en los Concilios de Letrán (Siglo
 XIII) y Trento (Siglo XVI). Se considera al matrimonio canónico como un
contrato y al mismo tiempo como sacramento.
En el derecho moderno se laicizó el matrimonio, sobre todo en el siglo XVIII
durante la Revolución Francesa, al extremo de que el Código de Napoleón lo
consagra como una institución esencialmente civil, lo que influyó en la mayor
parte de las legislaciones del mundo.

2. Antecedentes peruanos
(LLanos, 2013) De la literatura que existe sobre el tema, se señala que al Inca le
era permitido la poligamia y el concubinato incestuoso. Hay quienes afirman que
el Inca se casaba con una hermana paterna según la costumbre basada en el
incesto del Sol y la Luna. La Colla era la mujer principal, pero el Inca se rodeaba
de concubinas de sangre real, pallas y de concubinas extrañas conocida
mamakunas. (ELOY, 2009)
El pueblo o hatunrunas se casaba en presencia de los tucuyricu, quien con
anticipación separaba las mujeres para la casa del saber. Se dice que el mismo
día el Inca obligada a enlazarse a las mujeres casaderas con los hombres de edad
núbil (24 a 26 años) del mismo ayllu, pero era necesario el consentimiento de la
autoridad política y de los padres.
En la época Virreinal, con el Real Cédula de Felipe I se introduce en 1564 el
sistema matrimonial católico para América, con sujeción estricta a la reforma
tridentina y es así que el matrimonio se concibe como sacramento y contrato.
En la época de la República la vigencia y validez de las normas del matrimonio
religioso católico con efecto civil subsistieron. El texto del Código Civil de
1852, sobre la naturaleza del matrimonio oficial en la legislación peruana, no
deja ninguna duda sobre la vigencia e influencia absoluta del Concilio de Trento
en el Perú, así el artículo 156 decía “El matrimonio se celebra en la República
con las formalidades establecidas por la Iglesia en el Concilio de Trento”

3. Sistemas patrimoniales
En el Derecho comparado existen diversos sistemas matrimoniales tales como el
indeterminado y el determinado. De acuerdo con el sistema indeterminado,
llamado también confesional, no exige formalidad única y específica para la
celebración del matrimonio, pues se trata de un régimen propio de los pueblos
antiguos que reconocían efectos jurídicos a todas las formas matrimoniales, así
por ejemplo a los católicos se les aplicaba las disposiciones del Concilio de
Trento, a los luteranos las suyas, a los judíos las de su religión. (LLanos, 2013)
Este sistema rigió en Bulgaria hasta antes de la Segunda Guerra Mundial.
El sistema determinado o único, a su vez, los siguientes subsistemas:
(MONTOYA CALLE M. , 2006)
 El exclusivamente religioso que reconoce el matrimonio contraído según
la religión oficial del Estado, como ocurre en Grecia.
 El exclusivamente civil, que reconoce efecto solo al matrimonio
celebrado por un funcionario público o autoridad competente, con
exclusión de la idea religiosa. Tal como acontece en Francia, Alemania,
Italia y en la mayoría de los países latinoamericanos.
 El sistema mixto tiene a su vez dos modalidades: La facultativa, que
permite elegir entre la forma religiosa y las civil, pero ambas producen
los mismo efectos jurídicos, tal como ocurre en Inglaterra, Estados
Unidos de Norteamérica, Canadá, Nueva Zelanda, entre otros.
 La subsidiaria, que considera una forma principal y otra accesoria , ya
sea solo para ciertos grupos de personas, ya para matrimonios mixtos u
otros caso donde los contribuyentes no pueden obtener una bendición
eclesiástica, como ocurrió en el sistema del Derecho español antes de
1981.

 En lo que atañe al Perú, el Código Civil de 1852 adoptó el sistema

exclusivamente religioso de acuerdo a las disposiciones del Concilio de
Trento. El 23 de diciembre de 1897 se reconocieron dos formas
matrimoniales, la canónica para los católicos y la civil para los no
católicos. Mediante Decreto Ley 6889 se secularizó el matrimonio de tal
forma que los códigos de 1936 y 1984 adoptaron el sistema
exclusivamente civil.
 4. Definición
(Javier, 2006) El matrimonio es la base fundamental de la familia, es el centro
de la misma, y las demás instituciones que integran el derecho, no son más que
consecuencias o complementos de aquél. Por esta razón, el matrimonio es un
instituto jurídico; pero acaso de mayor importancia que todas las demás
instituciones del derecho privado, porque forma o constituye el fundamento de la
organización civil, y representa a su vez la completa comunidad de vida de un
hombre y una mujer reconocida, amparada y regulada por el derecho. A
diferencia de otras instituciones, que se proponen la conservación y
desenvolvimiento del individuo, ésta se encamina a la conservación y desarrollo
de la especie, en él se encuentran los elementos de toda sociedad y los
particulares comprendidos en el destino humano. (REBECA, 2008)
Barbero opina sobre el matrimonio lo siguiente:

“Se puede denominar matrimonio a la relación de estado proveniente del

vínculo matrimonial entre el hombre y la mujer. Las personas unidas en
matrimonio tienen, a la verdad, el estado civil de cónyuges; a lo cual se
opone, en cuanto a hombre, la condición de célibe y en cuanto a la mujer
la de núbil”
Luis Diez Picazo y Antonio Gullón entienden al casamiento como “la unión de un varón
y una mujer concertada de por vida, mediante la observancia de ritos o formalidades
legales y tendientes a realizar una plena comunidad de existencia”

Nuestro Código Civil de 1984 define el matrimonio como una institución fundamental
del Derecho de Familia, que consiste en la unión voluntariamente concertada por un
varón y una mujer, legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las
disposiciones legales a fin de hacer vida en común (Artículo 234).
El matrimonio como en varios ordenamientos jurídicos es una institución, la cual tiene
un nacimiento (celebración) y un fenecimiento (disolución), tiene sus requisitos,
impedimentos para su celebración, deberes y derechos entre los cónyuges, en fin todo
un estatuto, por eso se dice que con el matrimonio se forma una sociedad y una nación.
Resulta importante referirse también al matrimonio cristiano que no solo es contrato
humano, sino también sacramento y, como tal, acción de Cristo, quien da sus gracias a
los cónyuges para entregarse con generosidad el uno al otro en orden a su mutuo
perfeccionamiento y santificaciones personales, así como a la procreación y educación
responsable de sus hijos.
Por sacramento el matrimonio cristiano queda robustecido en su unidad e
indisolubilidad.

5. Naturaleza Jurídica
Luego de haber comentado el matrimonio en la historia, es necesario aclarar el
significado de la naturaleza jurídica de esta institución tan vital y trascendente en
toda la sociedad, de modo que pueda conocerse su connotación legal y por ende
darle el reconocimiento que le es inherente, por constituir una cédula viviente de
nuestra sociedad. (DAVID, 2001)
Acerca de la naturaleza jurídica del matrimonio existen varias teorías, siendo las
más conocida y reputadas aquella que conciben:
 Al matrimonio como contrato
 Al matrimonio como institución

a) El matrimonio como acto: En opinión Lehmann, “El matrimonio es una unión

contractual entre marido y mujer jurídicamente reconocida y reglamentada, en
orden a la comunidad de vida indivisa y duradera”
Se ha sostenido que el matrimonio es partícipe de todos los elementos esenciales
del contrato y no afecta a su esencia q puedan existir restricciones que reduzcan
su campo de acción, tal como ocurre con otras relaciones jurídicas cuya
calificación contractual está fuera de toda duda.
Ripert y Boulanger critican la concepción contractual del matrimonio de este
modo:
“Es verdad que el matrimonio supone un acto voluntario de ambos cónyuges. El
consentimiento desempeña igual que en materia de contratos, un papel
considerable. Aunque hay reglas especiales sobre las condiciones de ese
consentimiento, la comparación con el contrato generalmente es exacta. Pero de
la necesidad del consentimiento no se debe deducir la naturaleza contractual del
matrimonio en esto acarrea graves inconvenientes.( Montoya, Carlos 2006)
 En primer término, el contrato solo vincula a las partes por un tiempo y siempre
puede ser revocado por su consentimiento mutuo, además, puede ser rescindido
si una de las partes no cumple sus obligaciones. El matrimonio, por el contrario,
es perpetuo. Según la Ley Civil solo puede ser disuelto por el divorcio con
intervención de la autoridad judicial y por causas determinadas.
En segundo lugar el contrato crea y modela las obligaciones de las partes. La
situación que nace del contrato depende del acto creado. En el matrimonio, por
el contrario, su celebración crea una Situación conyugal cuyas reglas son
obligatorias para todos. El matrimonio constituye la familia. Esta constitución
interesa a los terceros igual que a los esposos mismos. (Javier, Derecho de
Familia en el Codigo Civil, 2008)

A tenor del artículo 1351 del Código Civil el contrato es el acuerdo de dos o más
partes para crear, regular, modificar, extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Por ello, las partes estarían facultadas a dejar sin efecto lo convenido por mutuo
disenso o por incumplimiento y, aún más, establecer condiciones a los deberes
recíprocos contraídos, con la solo restricción de lo relativo al orden público y a
las buenas costumbres. (DAVID, 2001)
El matrimonio supone un acuerdo de aplicación a la del matrimonio por las
siguientes razones:
 El matrimonio supone un acuerdo de voluntades, ya que sin el
consentimiento de los cónyuges no es posible contraerlo, de dicho
acuerdo se derivan, más que relaciones de naturaleza patrimonial, otras
relaciones pero de índole personalísimo y de naturaleza ética, moral y
espiritual, que no son susceptibles de ser valoradas monetariamente, ya
sea en forma directa o indirecta.
 En el matrimonio no es posible que se debe sin efecto alguno, a no ser
por causas predeterminadas legalmente; en tanto que los contratos sí
pueden ser dejados sin efecto, ya sea por causas previstas en la ley o por
decisión propia de los contratantes.
 Los contrayentes están impedidos de imponerse recíprocamente
condiciones, lo que sí es viable en el área contractual.
Se puede apreciar, entonces que no puede asimilarse el acuerdo de voluntades, crucial
para el acto de matrimonio, el acuerdo de voluntades inherente a cualquier relación
contractual. Es más, el matrimonio, dada su peculiaridad, no puede ser estimada como
un contrato sui generis.
Para denominar el acuerdo de voluntades que es presupuesto para la celebración del
acto del matrimonio existen otros términos que pueden emplearse como, por ejemplo, el
de convención, el cual goza de una mayor amplitud conceptual que el de contrato, y
representa todo acuerdo de voluntades que vincula a todo aquel que lo celebra.

Si se tiene en consideración que todo acuerdo de voluntades supone un negocio

jurídico, podría afirmarse que el matrimonio es un negocio jurídico que giran alrededor
de los derechos de la mayor parte de negocios jurídicos que giran alrededor de los
derechos de naturaleza patrimonial.
En suma, al aseverarse que el matrimonio constituye un acto contractual, se hace como
queriendo decir que es necesario para que se perfeccione el consentimiento de quienes
lo contraen.
b) El matrimonio como institución: Se afirma que los contratos comprometen
fundamentalmente el patrimonio de los contratantes, per en el matrimonio, como
apunta Róger Rodríguez Iturro es la propia personalidad, el propio sujeto, el que va
comprometido al fusionar su existencia con otra persona, en consecuencia, no
podemos definir al matrimonio como un simple contrato.
Se señala que el matrimonio es una gran institución social fundada en el
consentimiento de los contrayentes. Julien Bonnecase consideró que el matrimonio
era una institución jurídica con reglas de derechos fundamentalmente imperativos y
de la que derivaba una situación jurídica compleja, cual es el estado de cónyuges.
Señalo que el término matrimonio implicaba tanto a la institución jurídica, que
comprende las reglas que presiden la organización social de la unión de los sexos y
de la familia natural, como el acto jurídico propio de la celebración de esta unión
ante un oficial del estado civil y que no hay más objeto que la adhesión de los
interesados a la institución jurídica del matrimonio, cuyas reglas son prioritarias.
6. Fines del Matrimonio
El matrimonio como institucionalización de la unión libre entre hombre y mujer,
satisface finalidades que están ínsitas en la razón de ser su reconocimiento social y
de su protección por el derecho. Cuando se habla de fines del matrimonio se refiere
al porqué de su celebración. (ALBERT, 2011)
Regularmente, las fórmulas que resumen los fines del matrimonio desde la
perspectiva de la realización de la pareja unida legalmente con el objeto de
constituir una familia, conformada por los esposos e hijos, y tiene por finalidad,
brindarles lo apropiado en función a la sociología y la ética.
El matrimonio tiene por finalidad la procreación y educación de la prole; otro fin
genérico es que, el matrimonio tiende hacia el mutuo auxilio de una plena
comunidad de vida. (REBECA, 2008)
Los fines normales del matrimonio lo constituyen, pues, la satisfacción de las
necesidades espirituales que suponen sentimientos de amor, respeto, afecto mutuo,
la asistencia común entre la pareja matrimonial, y la satisfacción de las necesidades
naturales, aunque de gran contenido afectivo, cuales son la procreación de los hijos,
de la que emerge la necesidad de educar y formar adecuadamente a estos últimos.
Se afirma que son fines normales porque no necesariamente se presentan en todos
los matrimonios.( Montoya, Carlos 2006)
Partiendo de una visión sociológica del matrimonio, este tiene por finalidad lograr la
satisfacción del instinto sexual, lograr el bienestar de los hijos, así como el auxilio
mutuo entre la pareja matrimonial. Estos fines también importan desde el punto de
vista jurídico, sin embargo, visto desde este último ángulo la finalidad del
matrimonio es la regulación de la sexualidad entre los cónyuges y la ayuda mutua
entre los nombrados a través de una plena comunidad de vida. Por lo expuesto, al
aseverarse que la razón de ser del matrimonio es la formación de la familia, se está
haciendo mención a la unión reconocida legalmente, pues de la procreación de los
hijos emergen un conjunto de deberes recíprocos entre los padres.
En suma, los fines del matrimonio son los siguientes:
 El reconocimiento legal de la unión sexual dirigida a la procreación de los
hijos, de la que surgen importantes deberes de asistencia y formación de los
hijos.
 Sentar la base de la organización familiar, de la cual el matrimonio es su
principal fuente.
  La ayuda mutua entre los cónyuges propios de hacer vida en común.

7. Caracteres
A. Institución familiar.- El matrimonio evidentemente es una institución
fundamental del Derecho de familia, en primer lugar, porque es su fuente
principal, ya que gracias a él se crea la figura básica que da origen a la familia de
base matrimonial y, luego, porque sin el matrimonio, no se concibe una
comunidad familiar fuerte, estable y duradera, al menos teóricamente.
Así, el matrimonio como institucionalización de la unión entre varón y mujer,
satisface finalidades que están ínsitas en la razón de ser de su reconocimiento
social y de su protección por el derecho, por eso, del casamiento no solamente
derivan una serie de derechos y efectos jurídicos de orden personal y patrimonial
para los cónyuges y los hijos, sino también permiten a los miembros del grupo
domestico mayor seguridad y moralidad, especialmente, para los hijos que llana
en esta institución las condiciones óptimas para su desarrollo integral.
B. Heterosexualidad.- Constituye un rasgo importante de la institución
matrimonial que consiste en la unión de un varón y una mujer que dan origen a
una familia de base matrimonial. Esta unión tiene, sin duda, carácter
heterosexual porque no permite el matrimonio de homosexuales, menos de
transexuales o personas que cambian sobrevenidamente de sexo. Excluye toda
forma de poligamia, poliginia, poliandria o poliviria. Tampoco se permite el
matrimonio grupal conocido actualmente como la “sexualidad en grupo” que, en
el fondo, está relacionado con la obscenidad.
Se trata, pues, de una unión intersexual monogámica, la cual implica la
preexistencia de un vínculo conyugal que impide la constitución de otro. El
artículo 234 recoge este carácter cuando dice, que el matrimonio es la unión
voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella
y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código. Así también lo
establecen los artículos 241 inciso 4 y 274 inciso 3 cuando prescriben que no
podrán contraer matrimonio los casados, bajo sanción de nulidad, es decir, que
una persona casada no podrá contraer otro enlace de carácter civil.
C. Unidad.- Entendida como “comunidad de vida” y se refiere a la permanencia
necesaria de los cónyuges que deberán compartir de un mismo destino, esto es,
participar o gozar no sólo de las excelencias que brinda la unión conyugal, sino
también soportar el peso de la vida y afrontar cada una de las vicisitudes que
ofrece la existencia humana y la vida conyugal.
Se ha explicado que el matrimonio en nuestra legislación tiene como finalidad el
establecimiento de una plena comunidad de la vida, lo cual supone la no
necesaria procreación de hijos ni la limitación en la generación prole, sino el
hecho de traerlos responsable y conscientemente al mundo, en condiciones
adecuadas para su subsistencia, por todo lo que ya no se refiere a los aspectos
parciales de la vida, sino a la misma. Este carácter está vinculado a otros dos
aspectos como son la paternidad responsable y la inseminación artificial.
La Constitución Política vigente expresa que el Estado ampara la paternidad
responsable, lo que puede entenderse como a un cierto control de natalidad, que
es excesiva en el país o, a la planificación familiar con métodos y
procedimientos adecuados, lo cual implica concebir un número determinado de
hijos que esté en relación directa con las posibilidades económicas de los padres.
La paternidad responsable tiene incidencias directas sobre los niveles de pobreza
que padece la mayoría de la población.
La inseminación artificial se vincula también con la procreación no como uno de
los fines del matrimonio. Lo que se está planteando es el significado que se da al
acto procreador de un ser humano, a las bases mismas de la relación conyugal y
paterno-materno-filial y, en fin de cuentas, a la posición del hombre frente a la
gran interrogante de su propia especificidad, dignidad e intangibilidad y la
legitimidad o ilegitimidad moral de manipulación genética.

D. Permanencia.- El origen de este rasgo esencial del matrimonio se encentra en la

llamada indisolubilidad del matrimonio canónico, basado en aquél que Dios unió
y que no podía ser disuelto por el hombre; más en los tiempos modernos este
carácter ha ido cambiando al punto de que ya no se habla de indisolubilidad sino
de permanencia y estabilidad, puesto que se contrae matrimonio con la intención
de permanecer toda la vida pero si existieran “causas graves” no hay remedio
que disolverlo. Entonces, es la vocación de permanencia matrimonial en el
tiempo.
 Así la Unión conyugal deberá ser permanente y estable ya que se contraen
nupcias con el propósito de que perdure durante toda la vida de los consortes y
de que su estabilidad quede garantizada por la ley. Desde esta perspectiva el
vínculo matrimonial es irrevocable como centro de seguridad tanto ética como
jurídica, lo que no debe confundirse con la indisolubilidad que tiene otras
connotaciones. Luego no puede concebirse el matrimonio en una situación
“temporal” susceptible de interrumpirse, desaparecer, disolverse o terminarse en
cualquier momento, de cualquier modo o por cualquier causa, todo lo que
permite inferir que solo puede interrumpirse la unión matrimonial por causas
graves establecidas en la ley.
E. Legalidad.- El matrimonio es la unión de un varón y de una mujer legalmente
sancionado por la ley, lo cual supone que el primer término la aptitud legal para
contraerlo y, luego el cumplimiento de ciertas formalidades establecidas por el
ordenamiento jurídico.
Para hablar del matrimonio queda sobreentendido que los pretendientes deben
haber alcanzado la pubertad legal, que expresa el jus connubi (salvo las
excepciones establecidas en la ley) lo que lleva implícita la procreación y las
condiciones de plena responsabilidad para asumir deberes u obligaciones que la
unión patrimonial comporta.

Asimismo el Derecho positivo pretende que el matrimonio se constituya a través

de signos exteriores formales, que permitan captar el establecimiento de
relaciones conyugales, a la vez, autoricen para ejercer el adecuado control de la
legalidad que se refiere al cumplimiento de las solemnidades exigidas. No
obstante lo expuesto existen autores que entiendes la legalidad desde la óptica
del matrimonio como acto y como estado. (Cornejo, 1998)

8. Deberes de los cónyuges

 Deberes de fidelidad
Es la esencia del matrimonio y tiene su fundamento en la moral, este deber tiene
carácter reciproco, pues si se permitieran relaciones extraconyugales, la unión de
almas y de cuerpos se vería profundamente resquebrajada.
En el Perú el deber de fidelidad está consagrado como el primer deber reciproco, tal
como lo prescribe el artículo 288del código civil.
 Deber de asistencia
Consiste en prestarse mutua ayuda económica y espiritual asistirse en las dolencias,
sufrir y aceptar las situaciones derivadas de la pobreza o enfermedades; es decir
compartir las alegrías y tristezas. El Código Civil Peruano se refiere al aspecto
económico o patrimonial de este deber recíproco en el artículo 290 el cual prescribe
que “Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del
hogar”
 Deber de hacer vida en común
Principal deber que nace del matrimonio .pues la cohabitación es indispensable y
está orientada al aspecto moral, amistoso y psicológico. Esto implica vivir bajo
un mismo techo denominado domicilio conyugal, compartiendo la “cama”
correspondiéndose los afectos es decir, comprende:-El amor conyugal reciproco,
La sexualidad, la fecundidad, la convivencia conyugal y familiar
 Deber de alimentar y educar a los hijos
Obligación de ambos cónyuges, por el hecho de matrimonio, de alimentar y
educar a los hijos en los siguientes periodos. 1. Periodo prenatal- desde la
concepción del hijo, la gestación y alumbramiento 2. Periodo de la niñez y
adolescencia del hijo 3. Periodo de culminación de educación esta es una
excepción de la regla.

EL DIVORCIO

2. Antecedentes
El origen del divorcio se remonta a los más lejanos tiempos. Su forma primitiva
fue el repudio concedido generalmente a favor del marido y para aquellos casos
en que la mujer se embriagara, castigara a los animales domésticos, no tuviera
hijos o tuviera solamente mujeres.
Así aparece en el Derecho antiguo y las legislaciones de China, Persia e
inclusive Roma, donde Cicerón cuenta el caso del patricio Carvillo Ruga, que
repudió a su esposa por el sólo hecho de no haberle dado hijos.
En el Derecho romano el divorcio, tanto para el matrimonio de patricios como
para los plebeyos, en el primer caso, a través de una ceremonia denominada
disfarreatio, en la que el divorcio consistía en un acto formal que se efectuaba en
la que se departía un pastel de harina hecha con hiel, la que se cortaba y arrojaba
al río causales más conocidas fueron la infertilidad, el uso de venenos y la
sustracción de las llaves de las bodegas de vino; los litigios con la nuera y la
impudicia; el envenenador o violador de sepulcros.
Los germanos, antes de su primer contacto con el cristianismo, practicaron con
gran libertad el divorcio por mutuo convenio, según se deduce de los libella
repudi en los siglos VII y VIII, que funcionó generalmente por iniciativa del
marido, pero jamás a petición de la mujer, en razón de que por costumbre se
exigía fidelidad con la mayor severidad a ésta que al varón.
En el Derecho medieval, particularmente en el Derecho canónico, sobre la base
del evangelio de San Marcos: “no desate el hombre lo que Dios ha unido”, se
precisó y determinó el carácter sacramental e indisoluble del vínculo
matrimonial, lo que ha sido recogido en los concilios de Letrán y Trento, donde
por excepción se permite la separación de cuerpos, pero solo para los casos de
matrimonios desafortunados. Así, la lucha de la iglesia contra el divorcio duró
algo más de quinientos años y pese a las explicables resistencias que opusieron,
terminó con la imposición del punto de vista favorable a las ideas divorcistas.
(Placido, 1980)

En el Derecho moderno, con la reforma luterana se aceptó el divorcio, porque en

opinión de su mentor, el casamiento era un asunto de naturaleza profana, así
como se van polarizando las corrientes y doctrinas divorcistas y antidivorcistas,
cada una con principios y peculiaridades debidamente determinadas. No
obstante lo mencionado, sin aceptar las enseñanzas de Cristo que condenara el
divorcio, fue practicado durante mucho tiempo por la fuerza de las costumbres
 ya que muchos fieles se acogieron a la legislación civil que permitía la
disolución del matrimonio.
Después de la Revolución Francesa, en el Derecho contemporáneo, el divorcio
absoluto se incorpora en la mayoría de las legislaciones del mundo y tuvo
básicamente en el Code de 1804 tres causales: las señaladas en cada
ordenamiento jurídico, las concedidas por mutuo disenso y las peticionadas por
voluntad de cualquiera de los cónyuges.
En el Perú en el Código de 1852 admitió el divorcio pero tan solo como un caso
de separación de cuerpos. Los códigos de 1936 y 1984 adoptan criterios
divorcistas aunque con serias deficiencias y defectos.
En este último cuerpo jurídico, el divorcio se encuentra regulado en el Libro III,
sección segunda, Título IV, Capítulo Segundo y, específicamente, en los
artículos 348 al 360, últimamente modificado por la Ley 27495.

3. Concepto
La palabra divorcio, etimológicamente deriva del término latino divortium, que a
su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por
su lado. Otros, aseveran a su vez, que procede de divorcio o divertís que
equivale a separarse, disgregarse.
En sentido amplio, el divorcio, significa relajación de la íntima comunidad de
vida en que el matrimonio consiste, por ruptura del vínculo conyugal o por
separación de los consortes. La noción comprende tanto al denominado divorcio
absoluto y al divorcio relativo que responde todavía a la concepción clásica.

Ahora bien, tomando en cuenta el artículo 348 del actual Código podemos decir
que el divorcio es una institución del Derecho de Familia que consiste en la
disolución del vínculo matrimonial por decisión judicial, por causas establecidas
en la ley y que pone fin a la vida en común de los esposos. Ello implica la
ruptura total y definitiva del lazo conyugal.
4. Tesis del Divorcio
a. Tesis antidivorcista.- Esta doctrina considera el matrimonio como una
sociedad de por vida, por tanto, sustenta la tesis de su indisolubilidad,
cerrando paso al divorcio y obligando a los cónyuges a mantenerse
unidos, aun cuando en la práctica esa unión se haya roto.
Recusa el divorcio sustentándose en la doctrina sacramental, la
sociológica y la paterno filial.
 Doctrina sacramental.- La doctrina de la Iglesia Católica
considera al matrimonio como un sacramento. Se funda en el
principio cristiano “lo que Dios unió, no lo separe el hombre”,
por tanto destaca su carácter indisoluble, lo cual supone que el
casamiento solo concluye con la muerte, sin embargo, como se
tiene dicho, esta doctrina acepta solo la separación de cuerpos por
causas sumamente graves, pero no autoriza el divorcio con
carácter definitivo.
 Doctrina sociológica.- Esta doctrina, parte de la idea de que “la
sociedad es una gran masa donde las moléculas son las familias”,
vale decir, las células básicas de la sociedad, de tal modo, si el
divorcio destruye una de sus células, va destruyendo también la
sociedad, por consiguiente, admitir el divorcio significa el
reconocimiento jurídico de su propia destrucción. (MONTOYA,
2006)

Luego, la familia y el matrimonio constituyen los presupuestos

indispensables para la existencia de la sociedad, donde el
matrimonio es considerado como la institución que garantiza no
solo la permanencia de la familia de base matrimonial, sino
también la subsistencia de la misma sociedad.
 Doctrina paterno-filial.- Por último, esta doctrina, sostiene que el
divorcio es una institución que afecta y perjudica no solo al
cónyuge inocente, sino también a los hijos.
En ese sentido, asevera Oscar Larson, si bien el divorcio atiende
al interés de los padres, pero coloca al cónyuge inocente en la
 misma situación que al culpable en cuanto ambos quedarán libres
para contraer nuevo matrimonio. En cambio, Arturo Bass refiere
que el divorcio incremente los casos de locura, suicidio y
criminalidad infantil, por ende, le dicen ¡no al divorcio!.
La tesis antidivorcista ha sido severamente criticada con el
fundamento de que el divorcio no es un atentando contra la buena
organización y estabilidad de la familia y de la sociedad como
algunos expresan con ligereza o bajo la influencia de algún
perjuicio, pues, todas las escuelas filosóficas y jurídicas buscan el
fortalecimiento de la familia y el matrimonio como base de la
sociedad; sin embargo es necesario saber de qué familia o
matrimonio se trata de fortalecer, se supone que es de la familia
normal y feliz, pero de ningún modo de aquel matrimonio ya
fracasado y destruido, que antidivorcista intentan perpetuar a
cualquier precio.

b. Tesis Divorcista.- Muchos autores consideran al divorcio como un mal

necesario, que se sustenta en las doctrinas siguientes: la del divorcio –
repudio, la del divorcio-sanción y la del divorcio-remedio.
 Doctrina del divorcio-repudio.- Esta doctrina admite el divorcio
como derecho de uno de los cónyuges, propiamente del varón para
rechazar y expulsar al otro cónyuge de la casa conyugal, la mayor
parte de las veces, sin explicar razones. El Deuteronomio
autorizaba al marido repudiar a su mujer cuando ya no le agradaba
debido a una causa torpe, a cuyo efecto le entregaba una carta de
repudio, despidiéndola de la casa. El Corán, también estatuye el
repudio en favor del varón, al que le basta repetir tres veces en
 forma pública ¡yo te repudio! Para que se disuelva el vínculo
matrimonial.
La doctrina ha sido adoptada en los países musulmanes o
islámicos, donde el matrimonio se disuelve por repudio y también
por sentencia judicial o apostasía del Islám.
 Doctrina del divorcio-sanción.- Se formula como el castigo que
debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el
divorcio, fundándose en el incumplimiento grave y reiterado de los
deberes conyugales imputables a uno o ambos cónyuges.
Se basa en: a) El principio de culpabilidad, según el cual el
divorcio se genera por culpa de uno de los esposos o de ambos, de
tal modo que uno será culpable y el otro inocente, por lo tanto,
sujeto a prueba. B) La existencia de causales para el divorcio, esto
es, en causas que están previstas en la ley, que en total son doce de
acuerdo con nuestro sistema, c) el carácter punitivo del divorcio,
ya que la sentencia que declara disuelto el vínculo conyugal es un
medio para penalizar al culpable por haber faltado a los deberes y
obligaciones conyugales, consiguientemente, supone la pérdida del
ejercicio de la patria potestad, la condena a una prestación
alimentaria, la pérdida de los gananciales, la pérdida de la
vocación hereditaria, etc. (MONTOYA, 2006)

Esta doctrina ha sido adoptada por la mayor parte de los códigos

europeos como el de Francia, Italia, Portugal, Suiza, Bélgica,
Holanda, Luxemburgo, Finlandia, etc. Igualmente, en los países
del Common Law, Canadá, Puerto Rico y la mayor parte de los
países latinoamericanos, alguno de los cuales, van tras la doctrina
del divorcio-remedio.
Pero, también esta concepción ha sido cuestionada, mucha razón
tiene Velasco Letelier- cuando afirma que desde el punto de vista
científico y psicológico resulta imposible determinar que tal o cual
comportamiento de uno delos cónyuges merezca un premio o una
sanción, porque los mismos están marcados por sutiles y
 complicados mecanismos psíquicos, sexuales, emocionales; y
porque a menudo el alejamiento recíproco entre el marido y la
mujer, es el resultado de un largo proceso de desavenencias, de
incompatibilidades, de diferencias de apreciación, de desajustes
sexuales y emocionales. Por otro lado, la sentencia que pronuncia
el divorcio podría ser hasta un premio para el culpable y una
sanción para el inocente.
 Doctrina del divorcio-remedio.- Esta doctrina surge a comienzos
del siglo pasado, cuando el jurista alemán Kahl propone como
pauta para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, el
de establecer si la perturbación de la relación matrimonial es tan
profunda que ya no puede esperarse que la vida en común
continúe de acuerdo con la esencia del matrimonio.
Se sustenta en la trascendencia de la frustración de la finalidad del matrimonio y en la
ruptura de la vida matrimonial con prescindencia de si uno o ambos cónyuges son
responsables de ello. Se sustenta en: a) La ruptura de la vida matrimonial o en el
principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente demostrable, esto es, que
no requiere de la tipificación de conductas culpables por parte de uno o ambos
consortes. B) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial,
por lo que se deshecha la determinación taxativa de causales y su probanza, c) La
consideración de que la sentencia de divorcio es un remedio para soluciona una
situación insostenible: el conflicto matrimonial.
Esta doctrina plantea una nueva concepción sobre el matrimonio,
cuya permanencia no está sujeta ni depende de las infracciones a
los deberes matrimoniales.
Estima al casamiento como la unión de un varón y de una mujer
con intención de hacer vida en común, pero que puede obligar a
mantenerse unidos, cuando dicha unión matrimonial ha fracasado.
En esa forma, una pareja puede divorciarse, solo cuando el
juzgado haya comprobado que el matrimonio perdió su sentido
para los esposo, para los hijos y, con eso, también, para la
sociedad. La doctrina se fue afirmando después de la Segunda
Guerra Mundial, especialmente de los países como Polonia,
Alemania, etc.
  Sistema mixto.- Este se peculiariza por su complejidad, ya que
conserva la posibilidad de que se pueda combinar el sistema
subjetivo de inculpación que se expresa en la doctrina del
divorcio-sanción con el sistema objetivo de no inculpación que se
expresa en la doctrina del divorcio-remedio. Sin duda las doctrinas
mencionadas son combinables por la importancia que tienen, lo
que acontece en países como Austria y Grecia que han preferido
seguir una doctrina intermedia entre el divorcio-sanción y el
divorcio-remedio.
c) Posición del Código.- Se advierte en la legislación nacional que el Código Civil de
1852 se adhiere a la tesis antidivorcista en razón de que reconoció al matrimonio
canónico con carácter indisoluble y que solo permitía la separación de cuerpos en
casos graves. Los Códigos de 1936 y 1984 adoptaron la tesis divorcista y con ella la
doctrina del divorcio-sanción. Por eso se dice que el Código vigente sigue fielmente
esta doctrina y hasta podría afirmarse que la refuerza.
Los legisladores del 84, desperdiciaron una gran oportunidad al no consagrar en el
Código la nueva doctrina del divorcio-remedio; sin embargo, con la reforma
efectuada por la Ley N° 27495 de 07.07.01 se logra ese propósito. Entonces, el
sistema peruano contempla, por un lado, causales subjetivas o inculpatorias propias
como la separación de hecho y la separación convencional perteneciente a la
doctrina del divorcio-remedio que sin duda se ajustan a nuestra realidad, por
consiguiente, podemos afirmar que se ha adoptado el sistema intermedio.
1. Clases de divorcio en el Perú
En el Perú un divorcio puede ser obtenido de dos formas:
a) Divorcio de mutuo acuerdo: Cuyo procedimiento se condiciona a la decisión
de ambos cónyuges de poner fin al vínculo matrimonial, caso en el que se
habría de recurrir a las disposiciones contenidas en la Ley 29227.
b) Divorcio por causal: En el que, al no existir acuerdo de los cónyuges, uno de
ellos deberá invocarlo por vía judicial aduciendo una de las causales
previstas en el artículo 333° del Código Civil. Dependerá de las
circunstancias de cada caso, la elección por una de las dos vías que ofrece el
ordenamiento jurídico peruano para la tramitación del Divorcio.

Ello no solo determinará los plazos, sino también los costos, costas y demás
atingencias que rodean un procedimiento.
En el primero de los casos, se puede recurrir a un divorcio por mutuo
acuerdo siempre y cuando hayan transcurrido más de dos años desde que se
celebró el matrimonio. Adicionalmente se deberán cumplir los siguientes
requisitos:
 Que la pareja no tenga hijos menos de edad o mayores con
incapacidad al momento de presentar la solicitud de divorcio. En
caso de tenerlos, es necesario que, de manera previa, se haya
determinado el ejercicio de los regímenes de patria potestad,
alimentos, tenencia y visitas; ya sea por medio de conciliación
extrajudicial o por sentencia judicial firme.
 Que los cónyuges carezcan de bienes sujetos a Sociedad de
Gananciales; o si los hubiera, que exista escritura pública de
sustitución o liquidación del Régimen Patrimonial, inscrita en los
registros públicos.
De no cumplir los requisitos señalados, se podrá recurrir ante
alguna municipalidad autorizada por el Ministerio de justicia, o
una Notaria; para que en un plazo aproximado de tres meses,
declare disuelto el vínculo Matrimonial.
En el caso del divorcio por causal, este se tramita solo a través de
la vía judicial y se deberá peticionar al Juez competente para que
en su momento, declare disuelto el vínculo matrimonial en razón
de haber sido probada la causal invocada como justificante del
 divorcio. Teniendo en cuenta que la demanda de Divorcio por
causal se tramita como un proceso de conocimiento, el trámite
tarda un aproximado de dos años en resolverse.

5. Causas del divorcio:

a) El adulterio: Etimológicamente, algunos autores la derivan de las
palabras latinas alterius y torus que en buen romance significa lecho de
otro; en cambio otros, afirman que procede de adulterium derivado del
verbo adultere que significa seducir a una mujer casada, viciar o
falsificar algo. Se trata de una de las causales con mayor incidencia en la
realidad, entendida como una unión sexual ilegítima.
El adulterio consiste en las relaciones sexuales de uno de los cónyuges
con tercero. Entonces viene a ser una causa indirecta, inculpatoria y
perentoria que genera la disolución del vínculo matrimonial, que consiste
en la violación del deber de fidelidad manifestado en el trato sexual que
mantiene un cónyuge con persona distinta de su consorte. En ese sentido,
su esencia la tenemos en la relación monogámica en la que la fidelidad
presupone la exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge.
Su fundamento se encuentra en una grave violación del deber de
fidelidad que origina la desarmonía conyugal haciendo insoportable la
vida en común.
El deber de fidelidad es recíproco para los esposos, por eso desde el
punto de vista moral, el adulterio de la cónyuge podría asumir mayor
gravedad, desde que pone en duda el principio pater is est y, con él tal
vez, la introducción de un extraño en la familia.
Los elementos constitutivos del adulterio son: a) El objetivo, constituido
por la consumación del acto sexual, de ahí que las relaciones mantenidas
entre homosexuales o lesbianas no tipifican actos adulterinos, sino
conductas deshonrosas. B) El subjetivo, de contenido psicológico, que
consiste en el propósito deliberado de un cónyuge para mantener relación
sexual con tercero fuera del matrimonio, por eso el acto sexual cometido
por violación o por quién sufre trastornos de conciencia por un estado
hipnótico, por efectos de drogas o del alcohol, no permite se configure la
causal, por esa misma razón la inseminación no consentida no implicaría
adulterio, la simple tentativa tampoco constituye causal que origine la
disolución del lazo nupcial, menos los actos preliminares al coito.

Los requisitos para instaurar el divorcio por esta causa son: a) que exista
un vínculo matrimonial de naturaleza civil, esto es que sea formal, b)
Que el adulterio sea real y consumado, pues tiene que haber
necesariamente cópula sexual y sea susceptible de comprobación, c) Que
sea consciente y voluntario, vale decir que medie el elemento intencional
por parte del cónyuge infractor del deber de fidelidad, d) Que constituya
grave ofensa para el otro cónyuge, pues es indispensable que el ofendido
no lo haya provocado, consentido, ni perdonado, de ahí que la
cohabitación posterior al adulterio impida iniciar o proseguir la acción, f)
Que no se sustente en hecho propio.
Con relación a la prueba del adulterio existen dos criterios: a) El de la
prueba indirecta, en razón de que el ayuntamiento carnal suele realizarse
a escondidas, sin que exista persona que pueda atestiguar tal hecho, de
donde resulta que su comisión deberá establecerse a través de indicios o
presunciones, b) El de la prueba directa, ya que su probanza será posible
a través de los medios probatorios establecidos en la ley procesal. Sin
embargo son pruebas idóneas las partidas de nacimiento de hijos
adulterinos, las cartas comprometores, etc. (M., 2002)
La acción de divorcio por adulterio caduca a los seis meses de conocida
la causa por el ofendido, en todo caso, a los cinco años de producida ésta.
Con respecto al cómputo del plazo de caducidad, un sector mayoritario,
 sostiene que la continuidad en el adulterio, a través de una relación
permanente, impide que el término de caducidad transcurra; mientras que
el otro considera que esa situación no afecta el término legal, siendo
importante tan solo el momento del conocimiento de la ocurrencia del
hecho invocado, limitándose a una aplicación formalista de la ley.

Es conveniente resaltar la creciente aceptación que en el tiempo viene

teniendo el concepto jurisprudencial de adulterio continuado que
resuelve contradicciones y dificultades en la interpretación de los plazos
de caducidad, es más, es necesario, puesto que ya no la prevé como tipo
legal.
b) Violencia física o psicológica.- Esta causal tiene sus antecedentes en la
sevicia que proviene de la palabra latina saevitas, saevitia o saevitodo
que significa crueldad, inhumanidad, insensibilidad.
El decreto Legislativo N° 768 introdujo una modificación cambiando la
designación de sevicia por la de violencia, física o psicológica, que el
juez apreciará según las circunstancias. Luego, la violencia física o
psicológica es una causal directa, inculpatoria y facultativa que puede
originar el divorcio, que consiste en la compulsión física o coacción
moral que un cónyuge ejerce contra el otro con el propósito de hacerle
sufrir innecesariamente y, que por su gravedad y continuidad, hacen
insoportable la vida en común.
La jurisprudencia peruana ha definido la causal de la manera siguiente:
“Se entiende por violencia física o psicológica al trato reiterado y cruel
de uno de los cónyuges hacia el otro, quien dejándose arrastrar por
brutales inclinaciones, ultraja de hecho o psicológicamente a su consorte,
salvando los límites del recíproco respeto que supone la causal la
pluralidad de acciones o sea la reiterancia en las agresiones sean estas
físicas o psicológicas.
Se funda en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes
conyugales como es la violación del deber de asistencia que tiene
sustento ético-moral y se expresa en la falta de respeto a la integridad
física o moral del otro cónyuge cuyo sentimiento continuo o reiterado no
solo hace mortificante la vida en común sino que altera gravemente las
relaciones familiares.

El elemento objetivo de la violencia física o psicológica está constituido

por actos de excesiva crueldad que uno de los cónyuges infiere al otro,
que se manifiesta en: Las lesiones que se causa al otro cónyuge, las
brutales relaciones sexuales, el trato irritado y descortés, la vigilancia
inmotivada que un cónyuge ejerce sobre el otro e inclusive en actos que
implican sadismo refinado. Además, ésta se traduce no solo en acciones
positivas como la mencionada anteriormente sino también en meras
omisiones como el abandono del consorte en estado de necesidad o de
peligro. Luego, no podrá calificarse de violencia la simple amenaza de
maltratos, el insulto o la disputa que no se traduzca en un ultraje material
o moral.
En cambio, el elemento subjetivo se expresa en el propósito o la
intención de hacer sufrir innecesariamente al otro cónyuge. Entonces, el
factor intencional resulta trascendente por cuanto el deseo de provocar
sufrimiento rompe la armonía y el mutuo respeto que se deben los
casados entre sí y el peligro que entraña en el inocente, hacen justificable
la disolución del vínculo.
Las condiciones para promover el divorcio por esta causa son las
siguientes: a) que existan maltratos físicos o morales ejecutados con
crueldad, b) que sean reiteradas y revisen gravedad, porque el hecho
aislado o único no justifica la disolución del vínculo, c) que exista ánimo
 o propósito de hacer sufrir al otro cónyuge innecesariamente, d) que no
se fundamente en hecho propio.
En relación con la prueba, la violencia física puede acreditarse por
cualquiera de los medios probatorios consignados en el artículo 192 y
193 del Código Civil adjetivo

CAPÍTULO III

METODOLOGÍA
1. Matriz de consistencia:

Problema Objetivos Hipótesis Metodología

 ¿Cuáles son las General:  Facilitar al Tipo de
razones para  Determinar cónyuge investigación:
que nuestra las razones ofendido un  Descriptivo:
legislación para que único plazo Los estudios
considere solo nuestra de caducidad descriptivos
un plazo de legislación para que buscarán
caducidad en considere solo tenga desarrollar
los procesos de un plazo de conocimiento una imagen
divorcio por caducidad en en que del fenómeno
causal de los procesos momento estudiado a
adulterio? de divorcio comienza a partir de sus
por causal de correr dicho características.
adulterio. plazo;  Explicativa:
pudiendo Busca relación
Específicos: accionar en causal, no solo
el momento buscará
 Explicar las oportuno y a perseguir,
ventajas al su vez describir o
establecerse obtener los acercarse al
un único medios problema, sino
plazo de probatorios que intentará
caducidad en pertinentes. encontrar las
el nuestro causa del
ordenamiento mismo.
jurídico.

2. Métodos:

 En la presente investigación se utilizarán los siguientes métodos científicos,

lógicos y jurídicos.
a) Analítico: Este método se va a utilizar para la desmembración de un todo,
descomponiéndolo en sus elementos para observar las causas y los efectos. Se
observará un hecho en particular para la comprobación de la hipótesis.
b) Sintético: Va a tener como esencia analizar los resultados obtenidos, y de esta
manera poder llegar a las conclusiones. Proceso de razonamiento que tiende a
reconstruir un todo, a partir de los elementos distinguidos por el análisis; se trata den
consecuencia de hacer una exposición metódica y breve.
c) Deductivo: Este método se va a utilizar para obtener las conclusiones de la
investigación, Es importante señalar que las conclusiones de la deducción son
verdaderas, si las premisas de las que parte también lo son.
d) Inductivo: Mediante este método se procesará la información para el marco teórico,
apoyándose en algunos casos particulares para establecer una relación general.
e) Exegético: Se estudiarán las normas jurídicas civiles artículo por artículo, dentro de
estos, palabra por palabra buscando el origen etimológico de la norma, figura u
objeto de estudio, desarrollarlo, describirlo y encontrar el significado que le dio el
legislador.
f) Doctrinario: Este método será utilizado al recopilar el conjunto de teorías y
posiciones doctrinarias relacionadas con el presente tema de investigación, las
cuales serán recopiladas de distintas obras de derecho, tanto de autores nacionales
como internacionales, que servirán para la realización de la investigación, y se
plasmarán en el presente trabajo en la elaboración del marco teórico.

3. Instrumentos y análisis de información:

 Guía de análisis documental, para la recopilación de datos de libros, revistas,

periódicos, trabajos de investigación e internet relacionado con el tema de
investigación.
 Discos compactos, memorias USB, claves USB, instrumentos que han permitido
disponer de información necesaria para el trabajo de investigación.

4. Operacionalización de variables:

Variable Definición Definición Dimensiones Indicadores Items

conceptual operacional
Determinar Explicar las matrimonio
las razones ventajas al
para que la establecerse
legislación un único
considere plazo de
solo un caducidad en
plazo de el nuestro
V.I: caducidad ordenamiento
en los jurídico.
Razones
procesos de
para que la divorcio por
causal de
legislación
adulterio.
considere
solo un
plazo de
divorcio
caducidad.

Se trata de unión sexual

una de las ilegitima
V.D:
causales con
Procesos
mayor
de
incidencia
divorcio
en la
por causal
realidad,
de
entendida
adulterio
como una
unión
sexual
 ilegítima.

5. Técnicas e instrumentos de la investigación:

 Las técnicas e instrumentos que se utilizarán en la presente investigación serán:

 Observación: Tiene como objeto recoger información sobre el objeto que se

toma en consideración, va a permitir seleccionar la información.
 Recopilación documental: Mediante esta técnica se va obtener datos e
información a partir de documentos escritos y no escritos, que pueden ser
utilizados dentro de los propósitos de una investigación en concreto.
 Lectura.- Técnica que ha facilitado el entendimiento y comprensión del tema
objeto de estudio para después realizarlo
 Fotocopiado: Se usará en el marco teórico de la investigación, utilizando para
ello el instrumento de las fotocopias, de las diversas fuentes doctrinarias
utilizadas en el presente trabajo, tanto de autores nacionales como
internacionales, sobre el tema materia de investigación.
 Internet: Esta técnica se va a utilizar, para obtener la información del marco
teórico de la investigación, y también para obtener algunos artículos utilizados
como antecedentes en la misma, utilizando como instrumentos las páginas web
relacionadas al tema tratado.
 Subrayado.-Técnica que ha permitido seleccionar del material recopilado lo
más resaltante.

6. Tipo de investigación:

 Por su finalidad:
  Básica: Ttiene como finalidad ampliar y profundizar el conocimiento de la
realidad. Busca el conocimiento por el conocimiento mismo, más allá de sus
posibles aplicaciones prácticas. Su objetivo consiste en ampliar y profundizar en
el saber de la realidad y en tanto este saber que se pretende construir es un saber
científico, su propósito será el de obtener generalizaciones cada vez mayores
(hipótesis, leyes, teorías).

Los conocimientos no se obtienen con el objeto de utilizarlos de un modo

inmediato, aunque ello no quiere decir, de ninguna manera, que estén totalmente
desligadas de la práctica o que sus resultados, eventualmente, no vayan a ser
empleados para fines concretos en un futuro más o menos próximo.
Busca el descubrimiento de leyes o principios básicos que constituyen el punto
de apoyo en la solución de alternativas sociales.
Sus resultados no son negociables y son publicados en revistas
especializadas Esta forma de investigación emplea cuidadosamente el
procedimiento de muestreo, a fin de extender sus hallazgos más allá del grupo o
situaciones estudiadas. Poco se preocupa de la aplicación de los hallazgos, por
considerar que ello corresponde a otra persona y no al investigador.

 Por su profundidad:

 Descriptiva.- Los estudios descriptivos buscarán desarrollar una imagen del

fenómeno estudiado a partir de sus características.
 Explicativa: Busca relación causal, no solo buscará perseguir, describir o
acercarse al problema, sino que intentará encontrar las causa del mismo.

 Por su diseño:

 No experimental: Porque en la presente investigación no se va a manipular las

variables. Es decir, será una investigación donde no se hará variar intencionalmente
las variables independientes. Lo que se hará en la investigación no experimental es
observar fenómenos tal y como se dan en su contexto natural, para después
analizarlos.
 BASE NORMATIVA
La base normativa de “ El Código Civil”, promulgado el 24 de julio de 1984
por Decreto N 295 y publicado el 25 de julio del mismo año, el cual consta de
X artículos del título preliminar, X libros, 2111 articulos y 3 artículos finales,
considerando como artículos de mayor relevancia para la presente
investigación los siguientes:

Artículo 333.- Causales de la separación de cuerpos:

“Son causas de separación de cuerpos:

1. El adulterio.

2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.

3. El atentado contra la vida del cónyuge.

4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o

cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan

generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.

8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del

matrimonio.

9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años,
impuesta después de la celebración del matrimonio.

11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.

12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos
años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad.
En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.

13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del

matrimonio.”

Artículo 339.- Caducidad de la acción:

La acción basada en el artículo 333, inciso 1, 3, 9 y 10, caduca a los seis meses de
conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. La que
se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de producida la causa. En los
demás casos, la acción esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
 RESULTADO

Se obtuvo como resultado que el Artículo 339 del Código Civil Peruano, el cual refiere
directamente dos plazos para que llegue a caducar el derecho a interponer una demanda
bajo la causal de adulterio en contra del cónyuge culpable: seis meses de conocida la
causa por el cónyuge perjudicado o cinco años de producido el adulterio, acarrea
confusión. Asimismo, es necesario precisar que el plazo de seis meses de conocida la
causa se encuentra considerado dentro de los cinco años de producido el adulterio, por
lo que se entiende que, si el cónyuge perjudicado no procede a interponer su demanda
por adulterio dentro de los seis meses sub siguientes de conocido el hecho, podría
interponerlo dentro de los cinco años de producido el adulterio, entendamos que tiene 4
años 6 meses más para poder interponerlo una vez vencido el primer plazo.
Por lo que, se consideraría innecesario mantener regulado el primer plazo de caducidad,
si este no va ser cumplido por el cónyuge perjudicado o por la autoridad pertinente,
conllevando a una de las partes del proceso a un estado de indefensión; ya que al
solicitar la caducidad del derecho del cónyuge perjudicado de entablar una demanda de
divorcio por causal de adulterio por haber tomado conocimiento del hecho dentro de los
seis meses, declarando este pedido improcedente ya que la autoridad pertinente otorgará
la opción que el cónyuge perjudicado opte por el plazo de los cinco años de producida la
causal del divorcio por adulterio, por lo que se considera innecesario encontrar regulado
en nuestro ordenamiento jurídico un plazo que no va ser considerado, conllevando al
incumplimiento de un debido proceso y quedando el cónyuge culpable en un estado de
indefensión.
 DISCUCIÓN

 De acuerdo al autor Ruiz López, Ricardo Paul se encuentra de acuerdo

con el resultado ya que confirma su ”Proyecto de Investigación,
Fundamentos para modificar el artículo 339° del código civil, respecto
del plazo de caducidad en los procesos de divorcio por causal de
adulterio” – UPAO.
 CONCLUSIÓN

1. Facilitar al cónyuge ofendido un único plazo de caducidad para que tenga

conocimiento en que momento comienza a correr dicho plazo; pudiendo
accionar en el momento oportuno y a su vez obtener los medios probatorios
pertinentes; confirmándose la hipótesis de investigación.
 PROPUESTA

En atención a las conclusiones planteadas, es necesario recomendar lo siguiente:

CODIGO CIVIL VIGENTE MODIFICACION PROPUESTA

“Artículo 339º.- Caducidad de la “Artículo 339º.- Caducidad de la
acción: La acción basada en el artículo acción: La acción basada en el artículo
333, inciso 1, 3, 9 y 10, caduca a los 333, inciso 1, 3, 9 y 10, caduca a los
seis meses de conocida la causa por el cinco años de producida. La que se
ofendido y, en todo caso, a los cinco funda en los incisos 2 y 4 caduca a los
años de producida. La que se funda en seis meses de producida la causa. En
los incisos 2 y 4 caduca a los seis los demás casos, la acción esta
meses de producida la causa. En los expedita mientras subsistan los hechos
demás casos, la acción esta expedita que la motivan.
mientras subsistan los hechos que la
motivan.
 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Albert, H. M. (2011). separación de cuerpos y divorcio.

Montoya, Carlos. (2006). matrimonio y separacion de hecho.

Cornejo, h. (1998). derecho familiar peruano.

David, Q. S. (2001). La Noción del Matrimnio.

Eloy, M. R. (2009). Derecho de Familia.

Javier, P. A. (2006). Matrimonio y Separación de Hecho. Lima.

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LLanos, B. A. (2013). Derecho de Familia. Lima

M., M. R. (2002). derecho de familia.

Montoya Calle, M. (2006). Matrimonio.

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Placido, a. (1980). divorcio.

Rebeca, J. Q. (2008). Manual del Derecho de Familia.

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