Desalojo preventivo y ministración de la posesión en el nCPP: la problemática respecto de los sujetos legitimados y el

momento de su aplicación
POR VÍCTOR ANTONIO BAZÁN CARRANZA -SEPTIEMBRE 27, 2016

Sumario: 1. Introducción; 2. El delito de usurpación en el Código Penal; 3. Principios rectores del desalojo preventivo;
4. Sujetos legitimados para solicitar el desalojo preventivo; 5. Etapa u oportunidad para solicitar el desalojo
preventivo; 6. Aplicación del art. 312 del nCPP. (medidas anticipativas); 7. Impugnación y ejecución; 8. Conclusiones.

¿Cómo puede resolverse el dilema angustioso entre el cómodo conformismo adicto a lo que siempre se ha decidido
(stare decisis) y la conciencia intranquila, que cada vez quiere rehacer sus cálculos? Todo depende del juez con quien
se dé; el riesgo de las causas radica a menudo en este contraste: entre el juez consecuente y el juez precursor, entre
el juez que, para no cometer una injusticia, está dispuesto a rebelarse contra la tiranía de la jurisprudencia, y el juez
que, para salvar la jurisprudencia, está dispuesto a que los inexorables engranajes de su lógica destrocen a un
hombre vivo.[1]

1. Introducción

El nuevo Código Procesal Penal (en adelante nCPP) del 2004, ciertamente no tan nuevo, establece determinadas
medidas coercitivas, entre ellas las de carácter personal como la detención preliminar (art. 261), la prisión preventiva
(art. 268), la incomunicación (art. 280), la comparecencia (art. 286), la internación preventiva (art. 293), el
impedimento de salida (art. 295). Todas estas medidas involucran la afectación directa al derecho constitucional de
la libertad, siendo la prisión preventiva la más grave, ya que esta medida tiene como finalidad que la persona
afectada ingrese al establecimiento penitenciario luego de haberse demostrado la existencia de ciertos requisitos
que fundamenten tal decisión (art. 268). Dicha figura coercitiva ha sido muy comentada y discutida tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia por afectar el derecho constitucional de presunción de inocencia.

Por otro lado tenemos las medidas coercitivas reales, como el embargo preventivo (art. 302), orden de inhibición
(art. 310), desalojo preventivo (art. 311), medidas anticipadas (art. 312), pensión anticipada de alimentos (art. 314),
la incautación (art. 316). Todas estas medidas coercitivas recaen sobre los bienes personales de los sujetos activos
del delito, con el fin de asegurar o en su caso evitar un desprendimiento de los mismos que haga imposible el
cumplimiento de sus obligaciones al final de una sentencia (Por ejemplo, el embargo y orden de inhibición tienen
como finalidad asegurar el patrimonio del autor del delito con el fin de que cumpla con el pago de una determinada
reparación civil).

En el presente artículo nos centraremos en estudiar y analizar las problemas respecto a la medida de desalojo
preventivo, tipificado en el artículo 311 del nCPP. Esta medida se aplica en los delitos o en las investigaciones de
usurpación, pero lejos de existir unanimidad respecto a la aplicación de esta, existe en la doctrina y en la
jurisprudencia cierta discrepancia respecto a los sujetos legitimados y el momento adecuado para solicitarla, por lo
que en el presente artículo compartiremos nuestro especial punto de vista.

La comisión del delito de usurpación trae como consecuencia, en su modalidad más frecuente, la desposesión del
bien inmueble del agraviado. El antecedente de esta medida cautelar la tenemos en el D.L. 312 que establecía que si
el agraviado-poseedor no había ejercido el derecho de defensa posesoria extrajudicial que le confería el artículo 920
del Código Civil y se había iniciado el proceso sumario conforme al D.L. 124, por el delito de usurpación, podía
solicitar al juez que practique la inspección ocular correspondiente, la que se debía llevar a cabo en el plazo máximo
de cuarenta y ocho horas más el término de la distancia, bajo responsabilidad. Si el juez estimaba que había motivo
fundado para suponer que se había cometido el delito de usurpación, dentro del año anterior a la apertura de
instrucción, y siempre que el derecho del agraviado estuviera fehacientemente acreditado, ordenaba la
desocupación en el término de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión al agraviado.

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En el nCPP, siguiendo ese antecedente, en los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado,
puede ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el término de 24 horas, ministrando
provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el
delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado (art. 311.1). Se ha establecido en la Ley núm.
30076 que el desalojo se debe ejecutar dentro del término de setenta y dos horas de concedida. Se fija, así, un
mandato imperativo y el plazo de ejecución que no existía en la anterior redacción.
En esta clase de delitos se consagra la necesidad de que se realice una inspección ocular por parte de la Fiscalía,
entregando copia certificada de las actuaciones policiales y de la diligencia de inspección del fiscal al agraviado.

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precario? Una necesaria respuesta

La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse durante las diligencias preliminares o en
cualquier estado de la investigación preparatoria. Se anexará los elementos de convicción que acrediten la comisión
del delito y el derecho del ofendido. Uno de estos debe ser el acta de inspección ocular. En la anterior disposición
sólo se podía solicitar durante la investigación preparatoria.

El juez debe resolver, sin trámite alguno, en el plazo de 24 horas. Se ha reducido el plazo que antes era de 48 horas.
La resolución puede ser impugnada. En ese caso el juez elevará el cuaderno dentro de 24 horas de presentada la
impugnación, bajo responsabilidad. La interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución, hasta que
resuelva la Sala Superior, que se pronunciará en el plazo de tres días previa audiencia con notificación de las partes.
Si confirma el auto que ampara la solicitud de desalojo y ministración provisional de posesión, dispondrá se ponga en
conocimiento del juez para su inmediata ejecución.

Se le ha modificado en el sentido que la audiencia de apelación en la disposición anterior era con asistencia de las
partes. Se entendía que si no asistía una parte no se podía realizar la audiencia. Ahora solo basta la notificación
correctamente remitida. Si no asisten, por lo menos quien no ha apelado el auto, la audiencia no se frustrará.

El tema de fondo es garantizar cautelarmente la tutela del derecho real que ha sido afectado por el presunto
usurpador.

2. El delito de usurpación en el Código Penal

El delito de usurpación, al igual que el delito de robo, es uno de los más comunes y trascendentales en el Distrito
Judicial de Lambayeque. El boom inmobiliario ha sido motivo principal para que personas inescrupulosas «invadan»
o «despojen» de sus propiedades a otros. Un caso especial es la ya conocida «Red Orellana», que sutilmente y
usando contactos (notarios, árbitros, jueces, fiscales) despojaba de los terrenos a inocentes ciudadanos con total
impunidad.

Dentro del Código Penal (en adelante CP) esta conducta está tipificada en el art. 202 y establece una pena de 2 a 5
años en su tipo base, y de 4 a 8 años en su tipo agravado (art. 204).

El delito de usurpación viene a ser un delito de comisión instantánea, es decir, que se materializa desde el momento
en la que el agente o sujeto activo ingresa ilegítimamente al inmueble realizando las conductas descritas en el art.
202 o 204, pero sus efectos son de carácter permanentes, pues estos afectan indeterminadamente los derechos que
ostentaba el legítimo propietario poseedor.

Entre las medidas de coerción procesal de carácter real aplicables en el proceso penal, se encuentra la ministración
provisional de posesión de un bien inmueble. Se trata de una medida cuyo ámbito de aplicación por antonomasia
son los procesos penales por delito de usurpación (especialmente en su modalidad de despojo), conforme a los
artículos 202 y 204 del CP.

Dicha medida consiste en que el juez penal otorga al agraviado (despojado), anticipadamente (en tanto dura el
proceso y se resuelve definitivamente la causa), la posesión del bien inmueble que este ha perdido como
consecuencia del delito, siempre que haya acreditado suficientemente su derecho posesorio.

Habitualmente, junto con la ministración provisional, el juez ordena el desalojo preventivo o desocupación
(«lanzamiento») del inmueble de quienes lo ocupen ilegítimamente (en el término de 24 horas).

En consecuencia la figura del desalojo preventivo y subsecuente ministración de posesión nos parece totalmente
acertada, pues el fin de esta medida es evitar la continuación y prolongación de los efectos lesivos de la usurpación,
es decir, entregar al agraviado la posesión de sus bienes durante la investigación de los hechos.

El artículo 202 del CP tipifica el delito de usurpación y este delito criminaliza las conductas violentas que turben la
posesión. La conducta típica consiste en despojar a otro de la posesión, la tenencia o del ejercicio de un derecho real
sobre un inmueble. El verbo rector del tipo viene a ser entonces el «despojar», aludiendo al hecho con relación a la
persona a la que se desplaza. Como lo señala Fontán Balestra, el despojo se caracteriza por una doble consecuencia:
«De una parte, el poseedor, tenedor o sus representantes deben resultar desplazados o excluidos de su ocupación;
de otra, el usurpador ha de estar en condiciones de permanecer en la ocupación». O lo que es más claro: para la
tipificación del delito de usurpación debe haber una previa posesión y/o tenencia del inmueble despojado por parte
del sujeto pasivo; la inexistencia de dicha posesión y/o tenencia del agente o sujeto activo; y, por último, la
efectividad del medio comisivo empleado.

En la doctrina nacional el concepto de despojo es entendido desde dos puntos de vista: uno de ellos enfatiza la idea
de desocupación y entiende por despojo «todo arrebato o desposesión a una persona de la posesión, tenencia o
ejercicio de un derecho real»[2]; y el otro vincula el concepto al disfrute de un derecho, en virtud del cual el despojo
significa la supresión o privación del goce al titular de un bien inmueble[3].

La acción de despojar a otro puede darse, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del
ejercicio de un derecho real. El caso del despojo parcial se puede enfocar desde dos puntos de vista: primero, el que
atiende a la extensión del acto de despojo, que se da cuando alguien que ocupa la totalidad de un inmueble es
privado del ejercicio de su derecho en parte de él; y segundo, el que toma en cuenta la parte limitada del bien que se
posee, y se da cuando el despojo se extiende únicamente a una parte del inmueble (v. gr. una habitación), de la que
el poseedor o titular de un derecho real es expulsado o en la que se le impide volver a ejercer la totalidad de esa
tenencia o derecho real de que gozaba anteriormente.

Los medios que hacen punible esta acción son la violencia, la amenaza, el engaño y el abuso de confianza. En este
punto cabe precisar que los medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo, y no para
mantenerse en la posesión o tenencia ya logradas antes por otros medios.[4]

Hay que tener en cuenta que nuestra doctrina jurisprudencial ha establecido claramente que para que pueda
configurarse el delito en estudio el requisito sine qua non es la posesión ex ante del agraviado, es decir, que si el
agraviado al momento de los hechos no se encontraba en posesión del bien inmueble no podría materializarse el
delito de usurpación. En ese sentido se puede percibir que el bien jurídico protegido en el tipo penal de usurpación
es el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble entendido como la ausencia de perturbación en el ejercicio de
la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo.

Teniendo en claro ello es importante indicar que la el artículo 202 del Código Penal ha sido modificado por el artículo
1 de la Ley 30076, publicada el 19 de agosto del 2012 en el sentido que incluye el inciso 4 al tipo penal y que señala
lo siguiente:

«El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con
precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse».

Es decir que con la modificación introducida desde agosto del año 2013, la ley ha cambiado y por tanto la
jurisprudencia también debe cambiar en la interpretación respectiva. Ahora, sin duda, con la usurpación se protege
el derecho de propiedad sin condición alguna, esto es, que se protege así el propietario esté o no en posesión o
tenencia del inmueble. De modo que el simple derecho de propiedad aparece protegido con la tipificación del delito
de usurpación. Aquel que ingresa a un predio o inmueble público o privado comete delito de usurpación así aquel
tenga la apariencia de abandonado.

3. Principios rectores del desalojo preventivo

Principio de excepcionalidad
Las medidas de coerción no constituyen regla procesal, por el contrario, son últimos recursos y como tal requieren
de elementos de convicción que la justifiquen. Son elementos de convicción todos aquellos datos capaces de
orientar y justificar una determinada secuencia de razonamiento. Tales elementos deben advertir en grado de alta
probabilidad no sólo la comisión del hecho punible y su autoría sino principalmente el riesgo para el ordinario
desarrollo del proceso, de modo que la restricción resulte justificada.

Las medidas de coerción se dictan preventivamente, es decir antes que exista pronunciamiento sobre el fondo o
materia penal controvertida, sin embargo no implican un anticipo de la sentencia, una sanción preliminar o un
prejuzgamiento de la responsabilidad.

Principio de petición de parte

Las medidas de coerción procesal no pueden ser impuestas de oficio por el juez sino que requieren del previo y
sustentado pedido del sujeto legitimado. Constituyen excepción a esta regla las medidas de detención policial y
arresto ciudadano que no requieren ni pedido de parte ni mandato judicial expreso, pues su fundamento directo es
el art. 2, inciso 24, literal f, de la Constitución.

Principio de temporalidad
Son medidas anticipadas de carácter preventivo y preliminar, de modo que no son conclusivas sino finitas en el
tiempo. Pueden perder efecto por cesación, revocatoria, variación o sentencia sobre el fondo.

Principio de variabilidad
Dado su carácter preventivo y asegurador las medidas pueden variar en atención a cambios en las razones que la
justificaron.

4. Sujetos legitimados para solicitar el desalojo preventivo

Dentro de la doctrina existe una marcada discrepancia respecto a quienes son los sujetos que tienen el derecho
(legitimados) para solicitar al juez de la investigación preparatoria que otorgue el desalojo preventivo.

De estas discrepancias que existe en nuestra jurisprudencia nace la siguiente interrogante: ¿está el agraviado
legitimado para solicitar el desalojo preventivo? El artículo 311, inciso 1, del nCPP regula la figura del desalojo
preventivo y la define de la siguiente manera: «En los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o el
agraviado, ordenará el desalojo preventivo del inmueble ocupado en el término de 24 horas (…)». Este artículo
parecería darnos la solución, pero si analizamos el artículo 255, inciso 1, expresa lo siguiente: «Las medidas
reconocidas en este Título (…) solo se impondrán por el juez a solicitud fiscal, salvo el embargo y la ministración de
posesión que también podrá solicitar el actor civil».

Vemos que el art. 311, inciso 1, otorga legitimidad activa tanto al fiscal como al agraviado, mientras que el artículo
255, inciso 1, solamente al fiscal y al actor civil.

Como podemos observar encontramos una contradicción en estas dos normas, que sería importante aclarar
analizando la figura del «agraviado» y del «actor civil».

El artículo 94 del nCPP establece que el agraviado es aquella persona que resulte directamente ofendida por un
delito o perjudicado por el mismo. El art. 95 del nCPP establece los derechos del agraviado que son: i) a ser
informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido; ii) a ser escuchado; iii) a recibir un trato digno;
iv) a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

Por otro lado el artículo 98 del nCPP se ocupa de la figura del actor civil y se centra básicamente a determinar que el
actor civil tendrá directa incidencia en lo concerniente a la reparación civil. Por otro lado, el art. 104 señala cuáles
son sus facultades. Expresamente establece lo siguiente: «El actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le
reconocen al agraviado, está facultado para: i) deducir nulidad de actuados, ii) ofrecer medios de investigación y de
prueba, iii) participar en los actos de investigación y de prueba, iv) intervenir en el juicio oral, v) interponer los
recursos impugnatorios que la Ley prevé, vi) intervenir –cuando corresponda– en el procedimiento para la
imposición de medidas limitativas de derechos, y vii) formular solicitudes en salvaguarda de su derecho.

De la lectura del citado artículo se puede apreciar unas acotaciones importantes en torno a dos expresiones: «sin
perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado», y «cuando corresponda», es decir, dentro del mismo
artículo se deja la posibilidad de que el agraviado haga uso de todas las facultades que el Código le ofrezca, en
especial el derecho a solicitar, en el delito de usurpación, el desalojo preventivo y la ministración de posesión.

Existen posiciones en contra de que el agraviado sea sujeto activo para solicitar la ministración de la posesión y
basan su opinión en la «presunción de inocencia» o en lo establecido en el artículo VII, inciso 4, del Título Preliminar
del NCPP, que prescribe: «En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo».
Consideramos que aquella apreciación es errónea ya que en esta etapa de investigación (diligencias preliminares) no
existe «reo», pues no se ha dado un pronunciamiento sobre el fondo de la «litis» que resuelva el conflicto con una
sentencia de condena, ni tampoco se puede afirmar que por el simple hecho de que se declare fundada dicha solitud
(desalojo preventivo), sea indicio de la culpabilidad del hasta ese momento «investigado».

Por otro lado, para poder dilucidar esta contradicción es importante analizar el fin de esta medida coercitiva. Dicho
fin es evitar la permanencia y prolongación del delito de usurpación, así como sus efectos lesivos. Teniendo en
cuenta que el delito de usurpación es de naturaleza instantánea y de efectos permanentes, esta medida coercitiva
real está elaborada para ser solicitada por aquella persona que acredite la posible comisión de este delito (no es
necesario la acreditación idónea o fehaciente, pues esto se resolverá durante las etapas posteriores), por lo tanto, al
ser una medida de naturaleza preventivo-preliminar, nada tiene que ver con la responsabilidad o irresponsabilidad
del imputado (bastaría acreditar la posesión ex ante del agraviado). Esa es la esencia de la norma, ya que siempre es
el usurpador, más no el usurpado, quien ostenta la posesión durante y posterior al delito. Por lo tanto, somos de la
idea de que si solo el actor civil (mas no el agraviado) y el fiscal son los únicos sujetos legitimados para solicitar esta
medida coercitiva se estaría atentando contra la esencia misma de la norma.

5. Etapa u oportunidad para solicitar el desalojo preventivo

El otro problema que deseamos analizar es el momento u oportunidad en la cual se presenta dicha solicitud de
desalojo preventivo.

El Dr. Manuel Federico Loyola Florián, juez titular del Quinto Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo,
expresa lo siguiente: «El pedido de desalojo preventivo solo procede en la investigación preparatoria, de modo que
los parámetros temporales de oportunidad están definidos por las disposiciones de formalización y conclusión de la
preparatoria».[5]

Siguiendo nuestra línea de ideas consideramos que dicha opinión es incorrecta. En primer lugar hay que tener en
cuenta que el espíritu de la norma es la protección inmediata de la persona que ha sufrido los efectos del delito
(usurpación), por lo tanto, si afirmamos que tendríamos que esperar hasta la culminación de la etapa de diligencias
preliminares (que si bien el código establece que su duración es de 60 días, el fiscal podrá fijar un plazo distinto
según las circunstancias, características y complejidad del caso[6]) estaríamos contradiciendo la finalidad
instantánea y la naturaleza preventivo-preliminar del desalojo preventivo.

Por otro lado, como toda medida coercitiva, esta tiene que estar debidamente fundamentada. Si bien es cierto que
por lógica entendemos que no es necesario una acreditación fehaciente o compleja, el mismo artículo 311, inciso 1,
establece «que el derecho del agraviado esté suficientemente acreditado». En otras palabras, si el delito de
usurpación afecta directamente la «posesión» (planteamiento con el que discrepamos, pues consideramos que
también afecta la propiedad), para que proceda dicha medida el solicitante debe acreditar solamente dicha posesión
ya sea mediata o inmediata, ex ante.

Por lo tanto, consideramos que la etapa de diligencias preliminares es la correcta para este tipo de medidas, pues su
esencia misma es la inmediatez, con el fin de que los efectos nocivos por la comisión de un delito no prosigan y
agraven más la situación de la víctima, que de por sí, es un olvidado para la ley penal.

6. Aplicación del art. 312 del nCPP (medidas anticipativas)

El art. 312 del nCPP, respecto de las medidas anticipativas, establece que el juez, excepcionalmente, a pedido de
parte (agraviado), puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la
prolongación de sus efectos lesivos. Así, se estableció en el Acuerdo Plenario núm. 7-2011/CJ-116 (VII Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitoria) lo siguiente:

«18°. Si bien el NCPP sólo reconoce las medidas anticipativas genéricas e incorpora algunas medidas anticipadas
específicas, no existe obstáculo [para] incorporar las denominadas medidas innovativas y de no innovar, que
apuntan a provocar un cambio de la situación existente al tiempo de peticionarlas. Las primeras, reponen el estado
de hecho o de derecho cuya alteración sería el sustento del delito cometido en agravio de la víctima; y, las segundas
conservan la situación de hecho y de derecho presentada al incoarse el proceso (art. 682 y 687 del CPC)»[7].

Esta es una importante incorporación a la solicitud de ministrarían de posesión, pues si el fin de dicha medida es que
no se mantengan los efectos del delito, el poder aplicar medidas innovativas o de no innovar, resulta sumamente
importante, pues, asegura de una forma u otra, que el sujeto activo no realizará ningún tipo de cambios en el
inmueble y por lo tanto, se cumpliría con la esencia de dicha medida coercitiva.

7. Impugnación y ejecución de la medida de desalojo preventivo

Si el juez verifica la concurrencia de los citados presupuestos declarará fundada la pretensión, procediendo con la
notificación de la resolución a los sujetos procesales. El imputado tiene derecho a interponer recurso impugnatorio,
lo cual suspende la ejecución de la medida. Elevada la carpeta a la Sala de Apelaciones se pronunciará –previa
audiencia– confirmando o revocando la medida.
Si el auto es revocado el procedimiento concluye, de modo que el accionante solo podrá insistir con su pretensión
formulando una nueva solicitud amparada en diferentes elementos de convicción, es decir, en datos no conocidos ni
debatidos en el pedido previo; de lo contrario el juez lo deberá declarar improcedente laminarmente.

Si el auto es confirmado la Sala devolverá la carpeta al juez que previno, quien procederá de inmediato y sin mayor
diligencia con la ejecución de la medida; para tal efecto dispondrá el auxilio de la fuerza pública, ordenando
cualquier otra previsión adicional para garantizar tanto el éxito de la diligencia como la seguridad e integridad física
de los desalojados y participantes.

8. Conclusiones
Por las ideas ya expuestas consideramos que el agraviado está perfectamente legitimado para solicitar el desalojo
preventivo con el fin de que el juez le restituya la posesión de la que ha sido despojado por el sujeto activo.

Respecto al tema del momento idóneo para interponer dicha medida también consideramos correcto lo establecido
en el Código al permitir que sea solicitada en las diligencias preliminares, pues la finalidad, la esencia misma de la
norma en comento, es la de evitar la continuación de los efectos del delito de usurpación y por lo tanto, si
esperamos hasta la etapa intermedia se estaría dejando de lado dicha finalidad y la medida vendría en innecesaria.

[1] Piero Calamandrei en Elogio de los jueces.

[2] Bramont-Arias, L. A. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 1994, p. 993.
[3] Peña Cabrera, R. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial II, 1993, p. 335.
[4] Recurso de Nulidad núm. 1384-1993.
[5] Loyola Florián, M. F. Los mandatos de detención y comparecencia restringida desde una perspectiva garantista.
Recuperado de www.monografias.com.
[6] Art. 334, inciso 2, del nuevo Código Procesal Penal.
[7] Acuerdo Plenario núm. 7-2011/CJ-116 (VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitoria)