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Sistema de Defensa Nacional

Artículo 163
El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa
Nacional.
La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los ámbitos
interno y externo. 1bda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en
la Defensa Nacional, de conformidad con la ley.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 56 inc. 3), 118 ine. 14), 164 a 168;
D.Leg. 560: arts. 4y 24;
C.P.; arts. 316,317, 331,332,404;
Ley 23118: arts. 2,6,12;
Ley 24150: art 3;
Ley 27806: art 15;
D.Leg. 370:
arto 21; Ley 27860;
D.Leg. 743: arts. 1 al 9, 10;
D.U.D.H.: arto 28;
P.I.D.C.P.: arto 2.1;
P.I.D.E.S.C.: arto 2.1
Alberto Otárola Peñaranda
1. La seguridad y la Defensa Nacional
El Estado contemporáneo, cuya organización jurídica se modeló básicamente a
lo largo del siglo XIX, perfeccionándose en el siglo XX tiene entre sus
características principales el ser un Estado constitucional, encargado de la
producción jurídica, el orden, la seguridad y la atención de los servicios básicos
de la población. El Estado está dotado de poder y es uno y soberano, radicando
en él la autoridad. Para el ejercicio de los fines y objetivos que le están
encomendados, los órganos competentes dictan el Derecho, se gobiernan a
través de la ley, se ejerce la coerción necesaria y se apela discrecionalmente a
los aparatos con los que el Estado-Nación cuenta para que sus mandatos se
cumplan, la autoridad se respete y la soberanía pueda ser defendida.

Esta es la concepción básica del Estado liberal; de conformidad con ella, el


Estado y solo él tiene Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales. Ambas son
aparatos del Estado y se encuentran subordinadas a quien ejerce la autoridad
de este por determinación de pueblo. La filosof1a básica del Estado liberal ha
figurado en todas las Constituciones peruanas. La de 1993 no es la excepción.
Así, el artículo 45 dispone: "El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo
ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y
las leyes establecen". En su segundo párrafo, el citado artículo añade: "Ninguna
persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población
puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o
sedición". Aun cuando la sola referencia a las fuerzas con armas resulta poco
técnico, este principio constitucional puede ser resumido de la siguiente manera:
Nadie dentro del Estado puede invocar autonomía, proclamarse autoridad propia
o desconocer que la única fuente del poder estatal es el pueblo.

El Estado ejerce su autoridad dentro de un marco jurídico preestablecido. El


Leviatán descrito por Hobbes no existe en una democracia constitucional; el
ejercicio razonado de la libertad lo impide, y se expresa en la Constitución.
Maurice Duverger sostiene que esta es una técnica que persigue limitar el poder,
proteger los derechos ciudadanos y evitar el abuso de autoridad. La Constitución
es la regla que concilia el poder con la libertad. Quien se pone al margen o por
encima de ella, niega esta gran construcción de la inteligencia humana, que es
la más alta expresión de convivencia pacífica, orden acordado y civilización.

La pretensión de un poder armado -cualquiera que él sea- de actuar ejerciendo


presión a base de su capacidad intimidatoria para capturar el Estado o influir en
el proceso de toma legítima de decisiones, es una irracionalidad absoluta que
ningún pueblo puede admitir sin sacrificar su libertad y los derechos que le
protegen. El Estado constitucional no tolera este extremo, y por elemental
universalidad de las normas que estructuran el sistema jurídico, impide que se
pueda invocar norma propia o estatuto particular para escapar o sobreponerse
al imperio de la ley.

Esta primacía y exclusividad de la Constitución y de las leyes, tan magistralmente


expuesta por Hans Kelsen, es uno de los principios incorporados al Derecho
Constitucional peruano. La Constitución de 1993, siguiendo la línea de su
predecesora, lo consagra en el artículo 51: "La Constitución prevalece sobre toda
norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.
La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado".

En aplicación de este precepto, debemos señalar que ninguna institución puede


convertirse en un fuero propio y con derecho protegido. Cualquier reglamento
particular no puede ser invocado contra la Constitución. Cuando ello sucede, el
gobierno constitucional pierde fuerza y autoridad y cede ante las tentaciones
autoritarias. Al respecto, el profesor italiano Giuseppe de Vergonttini con mucha
razón opina que "(...) dado que la intervención militar se hace por lo general fuera
o contra las reglas constitucionales, y puesto que una vez inmiscuidos, los
gobiernos militares ejercen su función fuera de los principios y procedimientos
que se identifican, generalmente con los propios de los ordenamientos
democráticos, se afirma que los ordenamientos caracterizados por la función
activa de los militares son autoritarios"1018.

En ese sentido, se debe tener claro que las instituciones militares son entidades
estatales, organizadas de acuerdo con la ley y sometidas a la Constitución.
Reclamar la naturaleza castrense para establecer reglamentos militares
opuestos a las normas constitucionales es simplemente inaceptable. La
Constitución manda y civiles y militares tienen la misma obligación de someterse
a sus mandatos. Es absolutamente concluyente que las normas, códigos,
reglamentos y ordenanzas militares están inexorablemente subordinadas a la
Constitución. Por lo tanto, las autoridades militares, y sus organismos tienen que
ajustar su conducta, organización y atribuciones a lo que dispongan la
Constitución y las leyes.

Al respecto, el profesor Germán Bidart Campos escribe que "(...) si una razón
hubiéramos de dar para propiciar la separación entre poder militar y poder civil,
y para fundar la negativa a que las fuerzas armadas ocupen a título propio el
poder del Estado, volveríamos a la noción del poder político como poder 'total'
('de' y 'para' toda la sociedad), que no se compadece con su ocupación y ejercicio
por un 'poder' (el militar) que es sectorial y que, marginando la participación
social en la designación de los gobernantes, asume por sí y para sí las funciones
estatales"1019.

Desde esta perspectiva, no debe quedar duda sobre la relación intrínseca que
debe existir entre la vigencia y consolidación del Estado de Derecho con el
control civil de las Fuerzas Armadas. Estas últimas son un componente
importante del sistema y deben supeditarse a las reglas de la democracia, las
cuales implican, desde luego, el acatamiento de las órdenes y políticas
emanadas del poder constituido. Ya desde la década de los sesenta Samuel
Huntigton desarrolló esta teoría, en virtud de la cual una de las condiciones para
legitimar el profesionalismo militar es la subordinación al poder civil. El autor
citado es categórico con este concepto: "El control civil objetivo alcanza su fin
militarizando a los militares, haciendo de ellos un instrumento del Estado" 1020.

En el caso peruano, la claridad de varios de nuestros textos constitucionales en


lo que respecta al pleno sometimiento de los institutos militares y policiales a la
legalidad democrática, haría innecesario mayores comentarios sobre la materia;
sin embargo, parte de nuestra historia republicana contradice estos principios.

1018 DE VERGOITINI, Giuseppe. Diritto Costittl~ona¡e campar ato. 4" edizione, Cedam,
Padova,
1993, pp. 296-297.
1019 BIDART CAMPOS, Germán. El status constitucional de las Fuerzas Armadas en
Argentina.
En: "Jurisdicción militar y Constitución en Iberoamérica" (Libro Homenaje a Domingo
García
Belaunde). Editorial Grijley, Lima, 1997, p. 39.
1020 HUNTINGTON, Samuel. El soldach y el Estach. Círculo Militar, Biblioteca del Oficial,
Buenos
Aires, 1964, p. 486

El Capítulo XII, Título IV de la Constitución peruana, con todos sus aciertos y


errores, propende a limitar el poder de las armas, es decir, a constitucionalizar la
misión de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. No debemos olvidar que
han transcurrido veintidós años desde la promulgación de la Constitución de
1979 Y ocho desde la vigencia de la Carta de 1993, y que un aspecto medular
es el referido al status quo de las Fuerzas Armadas en la Constitución. Un dato
cierto es que nuestra Constitución histórica nos demuestra que, paulatinamente,
se han ido ampliando en los textos fundamentales el rol, funciones y participación
de las Fuerzas Armadas en la conducción del Estado.

A las primeras definiciones -quizá las mejores- provenientes de inicios de la


República, que pese a la evidente influencia del militarismo libertador se
circunscribieron a asignarle a las Fuerzas Armadas o "milicias" el rol primigenio
que naturalmente les corresponde (defensa ante agresiones externas y cuidado
del orden interno), las Cartas especialmente de fInes del siglo XX ingresaron más
bien a la ampliación de estos roles, lo cual ha generado, ciertamente, una gran
confusión que no ha sido solucionada por las dos últimas Constituciones. ¿Ha
sido adecuada y oportuna esta ampliación de roles?
Entendemos que no, pues no es tarea principal de las Fuerzas Armadas y de las
fuerzas del orden, por ejemplo, el "sostener la ejecución de las leyes", "participar
en el desarrollo económico y social del país" (excepto las zonas de frontera) y,
en general, cualquier otra misión que las aleje de su naturaleza estrictamente
castrense y que sensiblemente se ha ido ampliando en nuestro
constitucionalismo histórico. Desde esta perspectiva, entendemos que unas
Fuerzas Armadas modernas deben contar con cuatro atribuciones bien
definidas, que el proceso de reforma constitucional actualmente en curso debiera
considerar:

a) Participar en las tareas de defensa nacional y en la elaboración de los planes


de seguridad nacional. Esta ha sido su misión principal a lo largo de la historia.
Sin embargo, esta asignación de funciones requiere de una precisión importante:
No ejerce el monopolio en su concepción y ejecución, pues será siempre el poder
civil legítimamente instalado el que dará las pautas, directivas y orientaciones
para el adecuado desempeño de este encargo.

Intervenir excepcionalmente en el control del orden interno, con las previsiones


constitucionales necesarias y la intervención del Congreso de la República para
autorizar tal asignación temporal de funciones. En este caso, se debe regresar a
la fórmula original: la regla es que la Policía Nacional se encargue del orden
interno y la excepción es la intervención de las Fuerzas Armadas en este tema.

Participar en las misiones de paz internacionales promovidas por las Naciones


Unidas. Esta misión, aplicada en la práctica hace muchos años, se debe
constitucionalizar, en el entendido que las Fuerzas Armadas y la propia política
de seguridad hemisférica no pueden estar ajenas a los cambios y obligaciones
que generan la globalización y el mantenimiento de la paz internacional.

Contribuir con la Defensa Civil, de acuerdo a ley. No debe escapar del análisis
el papel fundamental que cumplen las Fuerzas Armadas, especialmente en
situaciones de catástrofes naturales, debido al componente logístico del que
disponen.

2. Exégesis al artículo 163

El artículo 163 tiene algunos antecedentes en nuestra Constitución histórica.

Así, por ejemplo, la Constitución de 1823 consignó una fórmula muy interesante,
que podría inclusive ser considerada en la actualidad. Sostuvo que la defensa y
seguridad de la República demandaba "una fuerza armada permanente", en
tanto que las Constituciones de 1826 y 1828 no consignaron norma alguna sobre
este aspecto.

La Constitución de 1834 contuvo un artículo indirecto en el que se prohibía el


reclutamiento militar, salvo a través de autoridades civiles; tema que no fue
regulado por las Cartas de 1856 y 1860.
La Constitución de 1867 sí incorporó un artículo indirecto en el que se prohibía
el reclutamiento militar, salvo a través de autoridades civiles, situación que no se
mantuvo en la Constitución de 1920.

Para la Constitución de 1933, todo peruano estaba obligado a contribuir a la


defensa nacional y a someterse a las obligaciones militares.

La Constitución de 1979 tiene varias referencias sobre el tema. En primer lugar,


refiere que el Estado garantiza la seguridad de la nación mediante la Defensa
Nacional, en la que debe participar toda persona. Así mismo consigna que la
dirección, la preparación y el ejercicio de la defensa nacional se realizan a través
de un sistema cuya organización y funciones determina la ley. Como veremos
más adelante, esta concepción ha variado sustantivamente.

Como se puede apreciar en el artículo que comentamos, la Constitución de 1993


tiene una fórmula parecida. Los agregados son los siguientes: la "seguridad de
la Nación" es garantizada por el Estado mediante un "sistema de Defensa
Nacional" que es integral y permanente y en el que tienen la obligación de
participar, además de las personas naturales, las personas jurídicas.

Recientemente ha sido expedida la Ley N° 28478, Ley del Sistema de Seguridad


y Defensa Nacional, que define a este sistema como "(oo.) el conjunto
interrelacionado de elementos del Estado cuyas funciones están orientadas a
garantizar seguridad nacional, mediante la concepción, planeamiento, dirección,
preparación y supervisión de la defensa nacional". Como se puede observar,
esta norma incorpora el concepto de "seguridad", por lo que cabe plantearse si
se condice o no con el mandato constitucional consignado en el artículo que
comentamos. Sin embargo, y con cargo a recomendar la modificación de la
Carta, estimamos adecuado este agregado, en tanto se fija como objetivo de
todo el sistema, precisamente, la seguridad de la Nación, para cuyo fin concurre
la defensa nacional, como medio adecuado para ese objetivo.

Eduardo Toche lo precisa de la siguiente manera: "El objetivo de la defensa


nacional es la seguridad nacional, definida como la capacidad o condición
lograda por un Estado, al adoptar un conjunto de previsiones y acciones que
tienden a fortalecer el poder nacional y evitar, eliminar o paliar vulnerabilidades,
de manera de quedar en condiciones de enfrentar, con razonables posibilidades
de éxito, amenazas y agresiones de origen interno y externo, que puedan afectar
la consecución del objetivo nacional"1021.

Desde el punto de vista estrictamente teórico y teniendo ahora como perspectiva


la seguridad de la Nación, el concepto de Defensa Nacional que emplea esta
Constitución y su precedente proviene de una larga elaboración, que surge de
los años cincuenta cuando se crea el Centro de Altos Estudios Militares (CAEM).
La doctrina militar sobre Defensa Nacional desarrollada en el Perú con el CAEM,
considera que el fm supremo del Estado es el bien común, al cual deben añadirse
dos finalidades complementarias: la seguridad integral y el bienestar.

El bienestar pertenece al ámbito de la política y de la economía. Tiene como


política propia la del desarrollo. La seguridad integral es definida como aquella
situación en la que el Estado garantiza su existencia y la integridad de su
patrimonio, así como su facultad de actuar con plena autonomía en el campo
interno y libre de toda subordinación en el campo externo. Se logra mediante la
defensa nacional.

El objetivo de la Defensa Nacional es la seguridad nacional. La Defensa Nacional


es en esencia una política que conduce a la seguridad integral. Es una
concepción predominantemente militar, aunque con contenidos políticos
económicos y sociales que involucran a toda la sociedad civil. La seguridad, tal
como ha sido definida en el ámbito castrense, tiene un alto componente de
previsión del conflicto armado. No podía ser de otro modo, desde que la guerra
y su prevención a través del poderío propio, es el objetivo de todas las Fuerzas
Armadas del mundo moderno. En el pasado el objetivo pudo ser distinto, porque
no se perseguía la paz mundial como una política sostenida y deseable y,
probablemente, también porque la guerra no podía causar tanto daño como el
que causa en la actualidad.

En la medida de que la guerra es integral, la Defensa Nacional dentro de esta


concepción tendrá también que ser integral, es decir, abarcar a toda persona,
tiempo y espacio, aunque la intensidad de la defensa aplicada, depende de la
gravedad de las amenazas que puedan existir en un periodo determinado.

Para garantizar que esta política se diseñe, apruebe y ejecute, existe en el Perú
como en buena parte de los demás países, un Sistema de Defensa Nacional,
ahora denominado, como ya se puntualizó, Sistema de Seguridad Y Defensa
Nacional, que es un conjunto de órganos, procedimientos, normas y políticas
destinadas a lograr que todas las personas y recursos del país puedan estar
disponibles para garantizar la seguridad, en las distintas fases de amenaza que
puede sufrir: desde las más pacíficas hasta la guerra de largo aliento.

El contraste de este dispositivo constitucional con la realidad no ha sido el más


feliz. Nótese como dato importante que, salvo la Constitución de 1823, ninguna
de nuestras Cartas Fundamentales volvió a tocar la relación entre Fuerzas
Armadas y ciudadanía; he allí, entendemos, el origen del problema. En adición,
debe tomarse en cuenta que casi todas las Constituciones peruanas han
contenido una definición sobre la finalidad de las Fuerzas Armadas. Esta
finalidad ha sido precisada básicamente en dos ámbitos: la seguridad exterior y,
excepcionalmente, el orden interno.

Empero, ello no ha impedido que la doctrina sea crítica sobre los conceptos y
contenidos asumidos respecto del rol de las Fuerzas Armadas, e inclusive sobre
la propia significación de ciertas definiciones.

TOCHE, Eduardo. Defendiendo al Estado. Aproximación a lar ideas de defensa y


1021
seguridad en el Perú durante el siglo XX. En "Modernización democrática de las Fuerzas
Armadas". Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 12

:Marcial Rubio precisa al respecto, analizando las relaciones que sobre la


materia tienen las Cartas de 1979 y 1993, que equivocadamente ambas
constituciones "('00) entremezclan en este capítulo las normas sobre seguridad
integral y defensa nacional, con las reglas sobre la institucionalidad de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional". Agrega que ''la seguridad integral y
la defensa nacional son, respectivamente, un concepto y la política que lo sirve.
En relación a ellos se movilizan el poder, la fuerza pública (...) y las personas en
general. Así, seguridad integral y defensa nacional involucran a personas,
instituciones, normas y acciones. La fuerza pública, por el contrario, está
conformada por instituciones que tienen una determinada organicidad,
entendiendo por ella una finalidad, una estructura funcional y unas reglas de
conducta que las identifican"1022.

Inicialmente se amplió la competencia de las Fuerzas Armadas hacia un


concepto de peligrosos alcances y que quizá explique -desde el punto de vista
estrictamente constitucional- cierta justificación para las improntas militares y los
golpes de Estado. Nos estamos refiriendo al encargo de "sostener la ejecución
de las leyes". Siete constituciones reflejaron esta competencia, incluso ampliada
por la Carta de 1933 hacia "el cumplimiento de la Constitución". Esta tendencia
fue modificada -acertadamente- recién por la Carta de 19791023.

1022 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo V.


Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000, p. 307
1023 Sobre el particular, debemos citar un interesante trabajo sobre las relaciones entre
civiles y militares en el Perú desde 1930 hasta el año 2000. La publicación de referencia,
cuya autoria pertenece al historiador norteamericano Daniel Masterson, es de
indispensable consulta porque se basa, como el propio autor lo precisa, en "(...) una
extensa investigación llevada a cabo a lo largo de tres décadas, en archivos peruanos
como norteamericanos, y a través de numerosas entrevistas con políticos y militares de
ambos países (oo.)". En ella se pueden encontrar los signos vitales de una relación tensa,
conflictiva y, sobre todo, un interesante estudio sobre una realidad que permaneció a
veces negada en los textos pero presente en los hechos: las permanentes negociaciones
políticas entre las Fuerzas Armadas, los gobiernos de turno y la sociedad civil. Cfr.
MASTERSON, Daniel.

De otro lado, la Defensa y la Seguridad Nacional han sido temas que al inicio
fueron naturalmente encargadas a las Fuerzas Armadas. Con la evolución de
nuestras constituciones, el concepto se ha ido ampliando y abarcando a toda la
sociedad. Otro elemento que marca cierta confusión ha estado caracterizado
precisamente por el hecho de considerar, casi como lo mismo, a la defensa y a
la seguridad nacional. Es bajo este último concepto que las Fuerzas Armadas se
han movido en el escenario constitucional como las únicas instituciones que
debían tratar lo relativo a la seguridad que requiere la nación; es decir, colocando
a la seguridad como elemento intrínseco a las atribuciones de estas fuerzas, sin
permitir siquiera que ello pudiera ser cuestionado, como de hecho creemos que
debe ser cuestionado, pues la seguridad nacional es más bien una obligación
ciudadana y no una cuestión estrictamente castrense, identificada muchas veces
como una mal entendida tutela sobre el poder civil.

Igualmente, un elemento a tener en cuenta es el denominado "sistema" de


defensa nacional, repetido por las dos últimas cartas con la intención de preparar
y ejercer la defensa nacional bajo la jefatura del Presidente de la República. A
veinte años del surgimiento de este "sistema" podemos concluir preliminarmente
que el modelo no ha funcionado, aun cuando la nueva Ley del Sistema de
Seguridad y Defensa Nacional, cuya aplicación -debido a su reciente
publicación- aún no puede ser evaluada, tenga mejores precisiones respecto de
su precedente; una de las más importantes, por ejemplo, es la obligación recaída
en el Consejo de Seguridad Nacional, que se debe reunir de manera ordinaria
una vez cada tres meses y de manera extraordinaria cuando sea convocado por
el Presidente de la República.

Parte del problema, independientemente de la vigencia de las normas sobre la


materia, está en la propia concepción de lo que se entiende por seguridad.
Obviamente una agresión externa o la presencia de la subversión armada es un
problema de seguridad que debe ser encarado por el Estado con la participación
de las Fuerzas Armadas. Pero desde la misma lógica ¿acaso no será un
problema de seguridad la pobreza extrema, la tranquilidad ciudadana, el
narcotráfico o la compra de empresas estratégicas por parte de empresas que
tienen sede en países vecinos potencial e históricamente adversos a nuestros
intereses? ¿Es que las Fuerzas Armadas tendrían que participar necesariamente
en estos procesos o situaciones?

Poniendo ejemplos extremos queremos llamar la atención sobre lo confuso que


puede ser el utilizar, así, genéricamente, el término seguridad y de incluirlo en
un capítulo que debe versar sobre el rol constitucional de las Fuerzas Armadas
y la Policía Nacional.

En un interesante trabajo, el grupo Agenda: Perú, ensaya una aproximación de


lo que significaría la seguridad nacional. Sostiene al respecto que el concepto,
aunque originariamente vinculado con la defensa frente a amenazas externas e
internas relacionadas a conflictos violentos, ha ido adquiriendo una serie de
nuevas facetas, como la seguridad económica, alimentaria, energética,
financiera y ambiental "(...) particularmente debido a las nuevas formas de
vulnerabilidad asociadas a la emergencia de un contexto internacional cada vez
más turbulento e incierto". Esta perspectiva refuerza la tesis expuesta. Como lo
reafirma el documento citado, "(...) el diseño y puesta en práctica de políticas de
seguridad eficaces requiere de la cooperación de una amplia gama de
organizaciones de la sociedad civil, el sector privado y del Estado" 1024.

En la perspectiva descrita, lo que proponemos es que en el proceso de reforma


constitucional en curso, se estudie la posibilidad de que la parte referida a la
seguridad de la nación sea incorporada al capítulo referido a los derechos
políticos y los deberes. Sería una forma de encargarle a los ciudadanos la tarea
permanente y la obligación natural de participar en todos los asuntos que
conciernan a la seguridad de la nación.