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DOCUMENTACIÓN

El artículo 18.3 de la Constitución garantiza «el secreto de las comunicaciones y, en espe-

cial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial». Del precepto cons-
titucional se deduce que el secreto de las comunicaciones se configura como un derecho
fundamental que pertenece al status libertatis de las personas y que crea, por consiguiente,
un deber de abstención por parte de los poderes públicos.
El secreto de las comunicaciones presupone la libertad del entero proceso comunicativo y
la confidencialidad de la identidad de los interlocutores. Ahora bien, la Constitución estable-
ce un límite al ejercicio de tal derecho, al permitir el levantamiento del carácter secreto de las
comunicaciones por «resolución judicial».
El artículo que se incluye en el presente número estudia el desarrollo del mencionado pre-
cepto constitucional en nuestra legislación penal y procesal en lo que se refiere a las comuni-
caciones telefónicas.
El autor señala que no cabe duda que la intervención telefónica —es decir, el levantamien-
to del secreto de las comunicaciones telefónicas—, al afectar a un derecho fundamental de la
esfera de la libertad individual, exige el monopolio jurisdiccional, en donde «el juez tiene la
primera y la ultima palabra».
¿Cómo ha de ejercer el juez esta facultad que supone la restricción de un derecho funda-
mental? El autor afirma que tal poder jurisdiccional debe basarse en una disposición le-
gal —evidentemente con rango de ley orgánica—, con un contenido mínimo grantizado que
indubitadamente responda a exigencias de legitimidad constitucional y relevancia social, lo
que, en definitiva, reclama el escrupuloso respeto del «principio de proporcionalidad». La
restricción del derecho sólo será constitucionalmente admisible, en efecto, si se observa un
imprescindible y razonable equilibrio entre el ius puniendi estatal y el tus libertatis indivi-
dual.
Desde estos presupuestos, el autor analiza pormenorizadamente el artículo 579 de la Ley
de enjuiciamiento criminal, introducido por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que re-
gula las intervenciones telefónicas en el marco de las diligencias de investigación y asegura-
miento en el proceso penal.

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EL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

TELEFÓNICAS EN EL MARCO DE LAS DILIGENCIAS DE
INVESTIGACIÓN Y ASEGURAMIENTO EN EL PROCESO PENAL

GONZALO FERNÁNDEZ-ESPINAR
Licenciado en Derecho

SUMARIO: 1.— Las intervenciones telefónicas: concepto y fuentes legales. 2.— Garantías constitu-
cionales y procesales para la adopción de las intervenciones. 3.—El art. 579 de la L.e.crim., introduci-
do por la L.O. 4/1988, de 25 de mayo. 3.1—Elementos objetivos. 3.2— Elementos subjetivos. 3.3—
Elementos teleológicos. 4.— Presupuestos normativos. 4.1— Requisitos temporales. 4.2— Condicio-
namientos formales. 5.—Procedimiento. 6.—Efectos. 6.1— Inferencias de la investigación. 6.2— Va-
loración de prueba.

1. LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS: CONCEPTO Y FUENTES LEGALES

Titular en nuestro ordenamiento jurídico de una regulación amplia, aunque inconexa, y de

una iuspositivación procesal penal incompleta y defectuosa pese a a la intensidad legiferante
de los últimos años, las intervenciones telefónicas decretables por las autoridades jurisdicentes
en las diligencias sumariales o instructorias de los procesos penales ordinarios encuentran su
apoyatura constitucional en el art. 18.111 de la Carta Magna de 27 de diciembre de 1978, al es-
tatuir que «se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrá-
ficas y telefónicas, salvo resolución judicial» (1).
Caracterizado el bien jurídico protegido en la figura de referencia como el derecho funda-
mental a la libertad y el secreto de las comunicaciones telefónicas, dicho bien objeto de cober-
tura legislativa es contemplado por el legislador como supuesto de hecho de diversas normas
jurídicas, asignándose consecuentemente distintas consecuencias jurídicas, lo que, unas veces,
demandará la necesidad de coordinación tanto jerárquica como funcional, en tanto en otras la
reglamentación autónoma derivada de su atención y consideración por las diversas disciplinas
jurídicas le brindará idiosincrasia privativa en cada uno de dichos ámbitos.
Así caracterizadas, las intervenciones telefónicas pueden ser definidas como aquellas me-
didas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
privadas decretadas y ejecutadas, en el estadio instructor de un proceso penal, bajo la autoridad
del órgano jurisdiccional competente y frente a un imputado —ya sea en su calidad de comu-
nicante inmediato o mediato—a los fines de, a través de la captación del contenido de la co-
municación o de otros aspectos o caracteres del «iter» comunicador, investigar la comisión de

(1) El art. 18.111 CE refiere las comunicaciones privadas, en tanto el art. 20.1 de la norma fundamental, al recono-
cer y proteger los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones, así como comunicar
y recibir libremente información por cualquier medio, tutela las manifestaciones públicas.

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delitos, averiguar los delincuentes y, en su caso, aportar al Juicio Oral elementos probatorios
concretos.
Participantes de la naturaleza de las medidas de investigación o coerción que directamente
restringen derechos fundamentales, las intervenciones telefónicas conjugan no obstante una
función inmediata investigadora con otra mediata de adquisición de fuentes de prueba (2), re-
clamándose de la categoría de un «status libertatis» que pese a garantizar a los particulares un
derecho reaccional o de defensa al circunscribir una esfera de libertad a respetar por los pode-
res públicos, debe admitir la existencia de limitaciones o restricciones con las debidas garan-
tías legales (3).
El secreto de las comunicaciones privadas, empero, no constituye un apartado o una especie
del derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 CE, dado que mientras la intimidad posee
un contenido material que se concreta en un poder de exclusión, el derecho a la privacidad de
las comunicaciones telefónicas abraza una virtualidad rigurosamente formal completamente
alejada del hecho de que el contenido de la comunicación sea tributario o no de la calificación
de «íntimo». Toda comunicación privada es pues secreta, aunque sólo algunas puedan rubri-
carse como íntimas (4).
El secreto de las comunicaciones telefónicas presupone la libertad del entero proceso co-
municativo y la confidencialidad de la identidad de los interlocutores, no pudiendo el Juez im-
pedir la comunicación sino tan sólo intervenirla u observarla, si bien, y bajo rigurosos
imperativos legales, existen restricciones a esta norma general (5), ostentando la titularidad de
este auténtico derecho subjetivo público las personas tanto jurídicas como físicas, en este últi-
mo caso ya se trate de nacionales, extranjeros o menores de edad.

Delimitadas las acepciones penal y procesal de las comunicaciones telefónicas, procede

abordar las fuentes legales de estudio que se van a constituir en el zócalo positivo del presente
trabajo.

(2) F. GOMEZDEIJAÑO: El Proceso Penal, 1989, pág. 140.

(3) V. MORENO CATEN A: Garantía de los derechos fundamentales en la investigación penal, Revista del Poder
Judicial, n.° especial II, 1987, pág. 112. J. JIMÉNEZ CAMPO: La garantía constitucional del secreto de las comuni-
caciones, Comentarios a la Legislación Penal, t, VII, 1986, pág. 4.
(4) JIMÉNEZ CAMPO: La garantía cit, pág. 9; MORENO CATENA: Garantía cit., pág. 155; LÓPEZ BARJA
DE QUIROGA: Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, 1989, págs. 153-154; J. M.a ASENSIO
MELLADO: Prueba prohibida y prueba preconstituiáa, 1989, pág. 103.
En tomo a este particular, la STC114/84, de 29 de noviembre, no deja lugar a dudas: «El concepto de "secreto" en
el art. 18.3 tiene un carácter "formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y
pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de la persona, lo íntimo y lo reservado», condición for-
mal que se identifica siempre con una presunción «iuris et de iure» de privacidad.
(5) Así por ejemplo, en los supuestos de incomunicación de detenidos y presos al amparo de los arts. 506-511
L.e.crim., así como respecto de detenidos o presos no incomunicados de conformidad con el art. 524 L.e.crim., las alu-
didas limitaciones se fundamentan constitucionalmente en la dicción del art. 25.11 CE, el cual, tras reconocer a los pe-
nados —y por extensión a cualquier persona privada de libertad— el goce y disfrute de los derechos fundamentales
recogidos en el Cap. II del ISt. I CE, expresamente lo condiciona —como es lógico— al «contenido del fallo condena-
torio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria».

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Sobre la base del ya relatado art. 18.HI CE, el art. 55.1 de la Ley de Leyes faculta la suspen-
sión de nuestro derecho de referencia «cuando se acuerde la declaración del estado de excep-
ción de sitio» (6), en tanto el art. 55.11 CE determina que una L.O. podrá normativizar la forma
y los casos en los que «de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el ade-
cuado control parlamentario», el derecho reconocido en el art. 18.111 CE puede ser suspendido
para «personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actua-
ción de bandas armadas o elementos terroristas», potestad en virtud de la cual nació la L.O.
9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas o elementos terroristas (7),
la cual ha sido derogada por las L.O 3/1988, de 25 de mayo, de reforma del CP y 4/1988, de
25 mayo, de modificación de la L.e.crim.
Constituye el mérito de la reseñada L.0.4/1988, de 25 mayo, la introducción, por vez pri-
mera en nuestro ordenamiento procesal penal, de una regulación de la intervención de las co-
municaciones telefónicas, atribuyendo en este sentido nuevo contenido al art. 579 L.e.crim.,
el cual encierra —en sus parágrafos III y IV— el desarrollo legislativo de la previsión conte-
nida en el art. 55.11 CE al autorizar al Juez, por resolución motivada y plazo de hasta 3 meses
prorrogable por iguales períodos, «la observación de las comunicaciones postales, telegráficas
o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así
como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos».
«En caso de urgencia —dispone el apartado IV y último del art. 579 L.e.crim.— cuando las
investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de
bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes», la medida prevista en el art. 579. III
L.e.crim. podrá acordarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad
del Estado, «comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien,
también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo» de 72
horas desde que fuere ordenada la observación (8).
La figura objeto de estudio encuentra asimismo reglamentación en los textos internaciona-
les (9), debiendo acudir a nivel de disposiciones adjetivas de cobertura civil al cauce sustan-
ciador estatuido por la L.O. 1/982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor,
intimidad personal y familiar y propia imagen (10), la cual cimenta su apoyatura en la LPJDFP

(6) En desarrollo del imperativo constitucional, el art. 18 de la L.O 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados
de alarma, excepción y sitio, presta su conformidad para que la autoridad gubernativa, con la aquiescencia expresa del
Congreso, intervenga todo tipo de comunicaciones en aquellos supuestos en que sea necesario para el esclarecimiento
de hechos delictivos o el mantenimiento del orden público, intervención que —ex. art. 18.HI de idéntico Cuerpo legal—
«será comunicada inmediatamente por escrito motivado al Juez competente».
(7) La conocida como «Ley Antiterrorista».
(8) En definitiva, el parágrafo IV desarrolla legislativamente los pronunciamientos del art. 55.11 CE.
(9) Los cuales, ex. arts. l.V CC y 96.1 CE, forman parte del ordenamiento jurídico interno una vez publicados ofi-
cialmente en España. En este sentido son de destacar el art. 4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la
ONU de 10 de diciembre 1948, el art. 8 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales (CEDH) de 4 de febrero 1950 y el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de Nueva York de 19 de diciembre 1966.
(10) El art. 9 de la L.O. 1/1982 establece que la tutela judicial frente a intromisiones ilegítimas en los derechos
objeto de la rúbrica de la Ley puede recabarse:

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1978 y en el Decreto Legislativo 342/1979, de 20 de febrero, incorporador del secreto telefó-

nico al ámbito de protección de la LPJDEP.
En el ámbito de la tipificación penal el art. 192.bis CP sanciona el control ilegítimo de co-
municaciones con o sin revelación de su contenido materializado por funcionarios públicos o
autoridades, en tanto el art. 497.bis CP efectúa lo propio ante la comisión por particulares.
La L.e.crim. —por su parte, y tal y como adelantamos «supra»— analiza al amparo de la
L.0 4/1988, de 25 mayo, las intervenciones de referencia en el nuevo art. 579 L.e.crim., al
igual que acaece para detenidos o presos tanto comunicados como incomunicados en los arts.
506-511,524 y 527 de idéntico Cuerpo Legal, en conexión directa con el precepto 51 de la Ley
Orgánica General Penitenciaria de 26 septiembre 1979 y arts. 89, 91.1, 99 y 100 de su Regla-
mento de ejecución de 8 mayo 1981.

2. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES PARA LA ADOPCIÓN DE

LAS INTERVENCIONES

Al amparo del art. 18.111 CE, el secreto telefónico adolece de una idiosincrasia relativa, y
ello en tanto se limita en virtud de resolución jurisdiccional. Ahora bien, en base a la CE y
L.e.crim. cabe formular dos cuestiones. En primer lugar, ¿qué tipo de resolución debe contener
la medida de intervención, máxime cuando el art. 18.111 CE guarda un silencio sepulcral?, y en
segundo lugar, el precepto constitucional, exige imperativamente una ley de desarrollo o es di-
recta y automáticamente aplicable?
Atinente al primer interrogante, no cabe duda que la intervención telefónica, al afectar a un
derecho ínsito al «status libertatis», exige un monopolio jurisdiccional, esto es una exclusivi-
dad en la atribución judicial (11) en donde el Juez tiene la primera y la última palabra (12) no
sólo de conformidad con las prescripciones de los arts. 24.1 y 117.III CE sino, asimismo, al am-
paro de su obligación de autorizar medidas restrictivas individuales de derechos fundamenta-
les (13).

— Por medio de los procesos ordinarios establecidos con carácter general.

— Através del procedimiento previsto en el art. 53.2 CE, es decir, en mérito a un proceso basado en los principios
de preferencia y sumariedad, el cual —curiosamente— todavía no ha sido objeto de desarrollo si bien, y «en tanto no
sean desarrolladas» aquellas previsiones, la DT 2.a de la Ley de 5 mayo 1982 remite a los senderos procedimentales
establecidos en las Secciones II (garantía contencioso-administrativa) y III (garantía civil) de la Ley de Protección Ju-
risdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona (LPJDFP) de 26 diciembre 1978, con determinadas particu-
laridades relativas a la legitimación.
— A través del recurso de amparo, cuando proceda.
(11) Ello se manifiesta diáfanamente en la redacción explícita de los arts. 18.111 CE, 579 L.e.crim. y 18.1 L.0.1
junio 1981 sobre estados de alarma, excepción y sitio, exigiéndose en todos los casos intervención judicial «a priori» o
«a posteriori», en este último supuesto mediante comunicación inmediata o convalidación ulterior.
(12) V. GIMENO SENDRA: El Ministerio Fiscal y el artículo 124 de la Constitución Española, Constitución y
Proceso, 1988, pág. 69.
(13) N. GONZALEZ-CUELLAR: Proporcionalidad y dereclios fundamentales en el proceso penal, 1990, pág.
109.

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¿Cuál es, no obstante, el tipo de resolución jurisdiccional en la que debe plasmarse la auto-
rización de intervención? El art., 18.III CE no responde a esta cuestión ni, asimismo, exige la
necesidad de una resolución motivada, si bien el deber de motivación debe inferirse de los arts.
579.11 y III L.e.crim. así como de los preceptos 245.1.b y 248.11 LOPJ (14), y, en última instan-
cia, del art. 24.1 CE (15), teniendo declarado el TC que el principio de proporcionalidad de los
sacrificios —es decir, limitación de un derecho fundamental en virtud de una resolución moti-
vada— constituye el fundamento sobre el que descansa la necesidad de justificación y argu-
mentación (16).
La exigencia de motivación se reclama de un substrato material, no meramente formal,
y nace no sólo para garantizar el derecho de defensa del afectado sino, asimismo, para po-
ner de relieve un enjuiciamiento judicial personal subjetivo y previo a la autorización otor-
gada que dé cumplimiento al principio de proporcionalidad en el marco de «la razonable
apreciación, por la autoridad actuante, de la situación en que se halle el sujeto que puede
resultar afectado» (17).
Exigiéndose en consecuencia un auto, éste, amén de los requisitos genéricos formales, debe
adecuarse a un «criterio de razonabilidad, que ha de medirse caso por caso» (18) a los fines de
alcanzar niveles prudentes de concreción.
En torno a la segunda cuestión planteada «in limine» de este epígrafe —esto es, la posibili-
dad de aplicación directa y automática del art. 18. III CE o, por el contrario, su necesidad de
un desarrollo legislativo previo—, el art. 53.1 CE es tajante al afirmar que, respecto de las ga-
rantías de los derechos y libertades fundamentales consagrados en el Cap. II del Tit. I CE,
«sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejer-
cicio de tales derechos y libertades», exigiendo incluso el art. 81.1 CE ley orgánica por afectar
«al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas» (19).
El art. 18.111 CE crea tan sólo «una regla competencial —un fragmento de normas, pues—
que habrá de ser integrada para poder actuarse en concreto» (20), siendo «per se» normativa-
mente insuficiente y exigiendo un desarrollo legislativo habilitante «para el legítimo levanta-
miento del secreto de las comunicaciones» (21).
La ley de desarrollo, cuya motivación se cimenta en motivos sustanciales y materiales, nun-
ca exclusivamente formales, debe —ex. art. 53.1 CE— respetar el contenido esencial del dere-

(14) Los cuales reseñan los pronunciamientos jurisdiccionales que deben revestir forma de auto.
(15) De conformidad con la STC 62/82, de 15 de octubre, la no motivación de una resolución jurisdiccional res-
trictiva de un derecho fundamental «infringe el derecho a la tutela judicial efectiva».
(16) SSTC13/85,31 enero y 37/89,15 febrero.
(17) STC 37/89,15 febrero.
(18) STC 55/87,13 mayo.
(19) Idéntica exigencia demanda tanto el art. 8.II CEDH como las SSTC 62/82, de 5 de octubre, 13/85, de 31 ene-
ro y 37/89, de 15 febrero.
(20) JIMÉNEZ CAMPO: La garantía cit., págs. 25-26.
(21) V. MORENO CATENA: Derecho procesal, Proceso Penal, t. II, 1989, pág. 345, con V. Gimeno, J. Almagro
y V. Cortés.

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cho, lo que significa un exquisito y escrupuloso respeto al principio de proporcionalidad tra-

ducido en la búsqueda de un imprescindible equilibrio entre el «ius puniendi» estatal y el «ius
libertatis» individual, en el marco del inevitable conflicto de intereses públicos y privados.
La exigencia constitucional de una resolución jurisdiccional limitativa del secreto de las co-
municaciones telefónicas se corporeiza en tanto condición de derecho necesario e imperativo,
pero nunca como condición suficiente (22), la cual hunde sus raíces en el principio de propor-
cionalidad, postulado que, ofertante de un escudo garantista en el proceso penal, debe reque-
rirse no sólo de las autoridades jurisdicentes sino, y en un estadio temporal anterior, del propio
legislador.
La proporcionalidad, empero, no recibe en nuestro ordenamiento procesal penal reconoci-
miento expreso (23), si bien descansa a nivel de la propia Carta Magna en sus arts. 25.1 y 53.1
así como en la naturaleza privilegiada que la disposición cúspide de la pirámide formalista
normativista kelseniana otorga a los derechos fundamentales.
La intervención telefónica, derivado de todo lo expuesto, debe fundamentarse en una dis-
posición legal fielmente deferente con un Estado de Derecho y adecuada a la finalidad legítima
perseguida, teniendo declarado el TC (24) que los derechos subjetivos de los particulares no
pueden superponerse a derechos fundamentales que traen su causa de «la norma primera del
ordenamiento», excepcionándose únicamente tres supuestos en donde la limitación del secreto
de las comunicaciones debe efectivamente ceder ante el derecho constitucional del art. 18.111
CE:
— Ante una previsión de excepción en norma con rango legal.
— En aquella hipótesis de protección de «otro bien constitucionalmente relevante».
— Y en último término, en incongruencia entre la medida restrictiva y el valor del bien
jurídico garantizado.
La intervención telefónica, en definitiva, exije ley orgánica con un contenido mínimo deter-
minado que indubitadamente responda a exigencias de legitimidad constitucional y relevancia
social. Debe ser, asimismo, ordenada y fiscalizada por órganos jurisdiccionales (25) mediante
resoluciones motivadas y en aras de su congruencia, debe reclamarse de una relación de cau-
salidad adecuada entre medios de ejecución y fines a alcanzar, tributando igualmente de una
caracterización subsidiaria, de una, en definitiva, «ultima ratio».

(22) En la temática de referencia, la mentada condición suficiente bascularía sobre la necesidad de una ley poten-
ciadora y desarrolladora de la dicción constitucional, condición que, a su vez, presentaría una doble perspectiva, de un
lado, y desde una vertiente formal, exigiría ley orgánica, en tanto bajo un planteamiento material la disposición legal se
vería encauzada a normativizar en torno a los presupuestos de las intervenciones telefónicas así como, al mismo tiempo,
los aspectos relativos a su objeto, sujetos, límites, fines y efectos. LÓPEZ BARIA: Las escuchas cit, págs. 163-164.
(23) ítem, más, el vigente art. 579 L.e.crim. es zaherido en base a su alejamiento hermenéutico de parámetros ta-
les como la relevancia social de la injerencia o su justificación teleológica.
(24) SSTC114/84, de 29 noviembre y 13/85, de 31 enero.
(25) Salvo en los supuestos de suspensión de derechos y libertades ante declaraciones de estados de excepción o
sitio.

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3. EL ART. 579 DE LA L.E.CRIM., INTRODUCIDO POR LA L.O. 4/1988, DE 25 DE

MAYO

Como referimos «supra», la Ley Orgánica de 25 mayo 1988 regulariza por vez primera en
nuestro ordenamiento procesal penal una sistematización, siquiera sea somera, de las interven-
ciones telefónicas, si bien la doctrina es prácticamente unánime a la hora de criticarla por su
parquedad, oscuridad, contradictoriedad y falta de sintonía con los textos internacionales del
Derecho Comparado y las propias exigencias constitucionales (26), habiéndose incluso llega-
do a denunciarse una inconstitucionalidad omisiva, carencia que obligaría al exégeta a un
quehacer interpretativo restrictivo desde el punto de vista de la legitimidad constitucional y, al
mismo tiempo, a la admisión de la labor analógica únicamente «in bonam partem» (27).
La intervención telefónica se reclama en consecuencia de las notas de idoneidad, necesarie-
dad y proporcionalidad, siendo ponderados factores tales como la gravedad del delito perse-
guido, el grado de sospecha recayente sobre una persona determinada o la previsibilidad de su
éxito, alumbrándose interdicción para la utilización de esta medida a los efectos de perseguir
cualesquiera (indiscriminadamente) conjetura o persona o con móviles indeterminados.

3.1 Elementos objetivos

El contenido de la comunicación o de otros aspectos del proceso comunicativo constituye

el presupuesto objetivo de toda intervención telefónica, disputándose en la doctrina en torno a
la posible equiparación de los términos «intervención» u «observación» (28).
Entiende BARJÁ que el empleo simultáneo por el legislador de ambos términos en el art.
579 L.e.crim. responde al desiderátum de diferenciar dos actividades distintas. Así, el parágra-
fo II se refiere a la «intervención» en el sentido de apoderarse del contenido de la comunica-
ción, en tanto el párrafo III, al aludir a la «observación», se concatena con aquella actuación
técnica consistente en registrar los números marcados y la identidad de los interlocutores, hora

(26) GONZALEZ-CUELLAR: Proporcionalidad cit., págs. 69-74 y 151-156; GIMENO SENDRA: Derecho
Procesal cit., págs. 75-76. LÓPEZ BARJA llega a afirmar que «una primera lectura del precepto conduce a pensar que
en realidad las carencias (...) son de tal importancia que equivale a una ausencia de normativa», en tanto GONZÁLEZ
CUELLAR advierte que la defectuosa normativización ocasiona «que la seguridad jurídica que la ley ha de proporcio-
nar es casi nula», subsistiendo «la colisión de las limitaciones del art. 18.3 CE con el principio de legalidad, dada la
absoluta indeterminación de la norma, los graves problemas interpretativos que provoca y su incongruencia con otros
preceptos de la LECr». respectivamente, LÓPEZ BARJA: Las escuchas cit., pág. 182 y GONZALEZ-CUELLAR:
Proporcionalidad cit., págs. 82 y 93.

(27) Una aplicación interpretativa «escrita, literal y restringida» postula expresamente LÓPEZ BARJA: Las es-
cuchas cit., pág. 183.

(28) En opinión de CATENA, el término «interceptación» es inadecuado desde el mismo momento en que se pre-
tende una interposición técnica, pero no suspender, interrumpir o impedir la comunicación. MORENO CATENA: De-
recho Procesal cit, pág. 342 y Garantía cit., pág. 156, si bien LÓPEZ BARJA admite la conveniencia del empleo del
vocablo «interceptación» dado que consiste en «tomar conocimiento de la existencia, destino y/o contenido de una co-
municación, aprehendiéndole de alguna manera». LÓPEZ BARJA: Las escuchas cit, pág. 194.

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y duración de la llamada, conocido en su ámbito profesional como «recuento», «comptage» o

«pen register» (29).
Idéntico autor defiende que el art. 579.11 L.e.crim., al mencionar al «procesado», acota la
«intervención» a las hipótesis de persecución penal de delitos graves o muy graves, en tanto la
observación transcrita en el párrafo III se circunscribe a delitos menos graves y queda vedada
la posibilidad, en estos supuestos, de tomar conocimiento del contenido de la conversación, te-
sis rebatida por ASENCIO y GONZALEZ-CUELIAR al entender no sólo que las acepciones
«intervención» y «observación» no son términos jurídicos sino vulgares sino, asimismo, que
tal planteamiento contravendría una hermenéutica sistematizada del parágrafo cuarto y último
del artículo 579 L.e.crim. en relación con el resto de sus párrafos integrantes.
Así —aducen estos dos autores— el art. 579.IV L.e.crim. estatuye las excepciones al
régimen jurídico ordinario de las intervenciones telefónicas, careciendo de sentido confe-
rir nuevamente naturaleza restrictiva al parágrafo III. La intervención, consecuentemente,
no puede caracterizarse como actividad más onerosa —para quien la sufre— que la obser-
vación, ni es dable encastrarla en la investigación de los delitos graves máxime cuando el
art. 579.IV L.e.crim. habla de «observación» al referirse al seguimiento de actividades ar-
madas o rebeldes (30).
Intervención y observación pueden emplearse como sinónimos, pero ello sólo en su signi-
ficado negativo —es decir, ausencia de prohibición o limitación de la libertad de comunica-
ción telefónica-—, no en sentido positivo —esto es, como actividad concreta de control o
vigilancia—, en cuyo caso admite un plurisignificado o, en otras palabras, con los vocablos de
referencia puede hacerse alusión a muy diversas actividades materiales (31).
Ello no obstante —y admitiendo el empleo indistinto de los vocablos «intervención» y «ob-
servación»—, ¿pueden éstos consistir en simplemente escuchar, únicamente grabar o han de
converger ambas actividades? Teniendo en cuenta que la ejecución de la medida normalmente
se lleva a cabo por funcionarios policiales (32) pero que el sujeto activo es siempre un órgano
jurisdiccional, es lógico argüir que el Juez escuche una conversación intervenida previamente
grabada en cinta magnetofónica, constituyéndose la grabación en única vía posible para con-
vertir los datos obtenidos en medio de prueba, pues sin grabación la escucha —normalmente
efectuada por funcionarios policiales— únicamente podrá acceder al Juicio Oral mediante de-
claración testifical de los policías.

(29) LÓPEZ BARJA: Las escuchas cit., pág. 194.

(30) ASENCIO: Prueba prohibida cit., pág. 107; GONZALEZ-CUELLAR: Proporcionalidad cit. pág. 95, lle-
gando a afirmar ASENCIO que «de admitir que la "intervención" sólo puede operar ante el procesamiento resultaría
que su licitud únicamente lo sería en los casos de delitos castigados con penas superiores a prisión mayor, lo cual, a
nuestro juicio, no contemplaría tampoco por exceso el propio principio de proporcionalidad».
(31) Así p.ej., a la captación del contenido de la comunicación, a adquirir conocimiento del recuento o registro de
los números marcados en un determinado apartado telefónico, o de la hora o duración de la llamada, etc. Encabeza la
corriente doctrinal mayoritaria que así se expresa, MORENO CATENA: Derecho Procesal cit, pág. 342.
(32) Lamentándose la Circular 1/89, de 8 de marzo, sobr el procedimiento abreviado, de la FGE, que el MF quede
excluido de esta posibilidad, ni siquiera previa autorización judicial y a pesar de los amplios poderes de investigación
que la L.O. 7/88, de 28 diciembre, confiere a los representantes del Ministerio Público.

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El secreto telefónico, de contenido formal, es susceptible de disfrutar de contenidos mate-

riales y así por ejemplo puede generar efectos jurídicos distintos a aquellos que finalísticamen-
te se buscan en las fases instructora y de Juicio Oral de un proceso penal, apreciándose de tal
suerte un prístino deber de reserva de obligatorio acatamiento que se identificaría con un límite
objetivo a la legítima utilización de los resultados obtenidos, siendo por ello por lo que, verbi-
gracia, el secreto profesional se erige en el más representativo impedimento a un libre uso de
la información obtenida (33).

3.2 Elementos subjetivos

El sujeto activo de la intervención telefónica debe ser un órgano jurisdiccional competente,

competencia objetiva disfrutada por los jueces de instrucción o, en su caso, el juez central de
instrucción correspondiente, en tanto que territorialmente la competencia queda conferida al
meritado instructor que lo sea del lugar en el que el delito se hubiere cometido (art. 14. II
L.e.crim.), siendo de aplicación las especificidades comprendidas en el art. 15 L.e.crim. para
aquellos supuestos en que, desde el inicio de las diligencias instructoras, no conste la localiza-
ción espacial requerida (34).
Con respecto a los sujetos pasivos, por su parte, se plantean singularidades de plurívoca re-
solución dado principalmente la dicción legal. En este sentido, el art. 579.11 L.e.crim. mencio-
na expresamente al «procesado», en tanto el parágrafo III de idéntico precepto, con un carácter
más genérico, se limita a aludir a aquellas «personas sobre las que existan indicios de respon-
sabilidad criminal». ¿Son estas personas equiparables procesabnente al recaer sobre ellas un
mismo grado de sospecha criminal?
Las intervenciones telefónicas, adoptables en la fase sumarial de un proceso penal ya prin-
cipiado, se construyen sobre los cimientos de sospechas fundadas frente a personas concretas
y determinadas, es decir existe al menos —y con carácter de requisito «sine qua non»— una
imputación mínima que por imperativo del principio de proporcionalidad, debe traducirse en
una presunción fundada y relevante, nunca en meras suposiciones o conjeturas (35), no siendo
viable una intervención que responda a una simple finalidad previsora de delitos, ni tampoco,
a un objetivo exploratorio.

(33) El secreto telefónico se corporeiza en tanto límite de las intervenciones telefónicas, no por efecto imediato
del secreto formal consagrado en el art. 18.111 CE sino derivado de las garantías procesales del art. 24.11 CE desarrolla-
das en normas de derecho positivo tales como la LOPJ, la L.e.crim. y el Estatuto General de la Abogacía, aprobado este
último por RD de 24 de julio 1982.

(34) En aquellas hipótesis en que la intervención deba desarrollarse fuera de las lindes territoriales sobre las que
se extiende la competencia del Instructor, deberá solicitarse auxilio judicial (art. 274 LOPJ en relación con los preceptos
184 y 322 L.e.crim.).

(35) ASENCIO: Prueba prohibida tía.., pág. 96; R RAMOS MÉNDEZ: El Proceso Penal, Lectura Constitucio-
nal, 1988, pág. 232. Bn idéntico sentido se pronuncian las SSTC174 y 175/85, ambas de 177 do diciembre.

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La sospecha fundamentadora de la injerencia en este derecho fundamental debe revestir in-

tensidad y reclamarse exquisitamente del material fáctico preexistente en la causa (36), de-
biendo albergarse la duda en el ánimo del Juez (37) y siendo, por todo lo dicho, inviable que
una escuha ocasione la formación de una causa dado que el proceder es inverso, es decir se or-
dena una intervención telefónica en mérito a la posibilidad racional —con los datos que operan
en poder del Juez— de obtener el descubrimiento o comprobación de algún hecho relevante
para la causa (38).
Bajo estos planteamientos, y retomando la pregunta expuesta líneas arriba, el sujeto pasivo
de la intervención debe estar determinado por concretas circunstancias personales, sin poder
ello equipararse a identificación nominal (39) ni —tampoco, y en el extremo contrario— diri-
gir la diligencia contra personas desconocidas.
Ahora bien, el perjudicado por la escucha, en opinión de LÓPEZ BARJA (40), es asimila-
do en identidad sustancial subjetiva tanto si se le rubrica como «procesado» como si se le inti-
tula simplemente como «persona sobre la que existen indicios racionales de criminalidad»,
pudiendo llevarse a cabo una interpretación literal y estricta del término procesado pues éste
se utiliza en la Ley Procesal Criminal identificado con un «suficiente grado de imputación,
aunque no haya recaído auto de procesamiento» (41).
Es pues «un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad del imputado» (42) el
único parámetro que, a los efectos atinentes al sujeto pasivo, debe calibrarse en la temática de
las intervenciones telefónicas acogiéndose así, igualmente, la posiblidad de ejecutar las dili-
gencias de referencia incluso en aquellos procesos penales en los que no existe auto de proce-
samiento (43).

(36) En este sentido la STC 37/89, de 15 de febrero, exige que la constricción de un derecho fundamental con-
secuencia de una diligencia instructora «se ha de hacer ea relación con las exigencias de la actuación judicial en
curso».
(37) Reseñamos «supra» en nota (32) cómo la intervención no podría efectuarla el MF, si bien éste sí podría rei-
vindicarla del Instructor, constituyendo actuación forense mayoritaria en la práctica diaria la realización de las escuchas
por los funcionaros policiales a instancia del oportuno requerimiento jurisdiccional.
(38) LÓPEZ BABJA: Las escuchas cit., pág. 193. En este sentido, los afectados, no imputados deberán limitarse
a postular bien la destrucción de los conocimientos adquiridos y documentados, bien a ajercitar acciones penales, en
tanto los imputados «stricto sensu» encauzarán su defensa prioritariamente al control de la legalidad en la escucha a los
efectos no sólo de plantear su defensa sino, asimismo, indagar en una posible utilización fraudulenta de la información
obtenida.
(39) M. SERRADOM1NGUEZ: El imputado, 1969, págs. 685-689.
(40) LOPEZ-BARJA: Las escuchas cit, pág. 184.
(41) GONZALEZ-CUELLAR: Proporcionalidad cit., pág. 94. la STC 37/89, de 15 de febrero llega incluso a her-
manar a los presentes afectos a los procesados con el «imputado cuando se trate de afectar al ámbito de sus derechos
fundamentales».
(42) V. GIMENO: El auto de procesamiento, RGLJ, septiembre 1979, pág. 324. Los sujetos pasivos, entendido
«lato sensu», están en su derecho de ser comunicados no sólo de la diligencia practicada sino, asimismo, de su conte-
nido —cuando ello no ponga en peligro el curso de la investigación— y todas sus incidencias.
(43) Hoy día en el «procedimiento abreviado», creado por L.0.7/88, do 28 diciembre.

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Si bien para la anteriormente citada Circular 1/89 de la FGE es plenamente admisible acor-
dar una intervención en diligencias indeterminadas (44), las consideraciones expuestas hasta
el momento concluyen en su imposibilidad dado que, principalmente, se exige un proceso ya
iniciado, unas sospechas fondadas y la cualidad de imputado en el sujeto pasivo, razonamiento
por el cual la intervención telefónica únicamente puede predicarse en un sumario o en diligen-
cias previas de un abreviado.
El sujeto pasivo de tal suerte caracterizado puede no obstante ser plural, ya sea en calidad
de autores, cómplices o encubridores, —es decir, en cualquier modalidad de participación cri-
minal—, surgiendo con verdadero interés dos curiosidades en torno a estos sujetos. En primer
lugar, una intervención telefónica, ¿puede recaer incidentalmente sobre no imputados? y, deri-
vado de lo anterior, ¿cómo puede utilizarse la información recabada en descubrimientos cau-
sales o hallazgos fortuitos? (45).
Al amparo del art. 579.HI L.e.crim., es admisible extender los límites subjetivos de una in-
tervención a personas no imputadas abiertamente pero a cuyo través el inculpado emite, recibe
información, o se comunica directamente con ellos a los fines delictuales, y ello en tanto la me-
dida es extensible —reza el art. citado— a «las comunicaciones de las que se sirvan (los incri-
minados) para la realización de sus fines delictivos» (46), personas que, al convertirse en
sujetos pasivos de la medida aun cuando sin adquirir la calidad de imputados, deben ver reco-
nocido el ejercicio de su derecho de defensa, comenzando así, con los descubrimientos casua-
les, el estudio del siguiente apartado del presente trabajo.

3.3 Elementos ideológicos

El estudio de la doctrina de las causas finales (47) aplicada a la figura de referencia se pre-
senta como el más trascendental elemento hermenéutico-interpretativo dado que contempla-
mos disposiciones normativas limitativas de derechos fundamentales, apreciándose

(44) Cuya única base legal se asienta en el art. 269 L.e.crim. y en virtud del cual fomalizada la denuncia, «se pro-
cederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho
denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito o que la denuncia fuera manifiestamente falsa».

(45) Es decir, cuando las pesquisas, legítimamente ordenadas y ejecutadas, no están —empero— directamente re-
lacionadas con el fin inmediato de la investigación y/o afectan, o provienen, de sujetos frente a los que no se lia orde-
nado la indagación o frente a quienes no hubiere podido decretarse la intervención en base al cumplimiento estricto de
sus presupuestos normativos objetivos y subjetivos.

(46) En este sentido GONZALEZ-CUELLAR: Proporcionalidad cit., pág. 182 y ASENCIO: Prueba prohibida
cit, pág. 109. manifiestan su postura contraria, por su parte, LÓPEZ BARJA: Las escuchas cit., pág. 188 y JIMÉNEZ
CAMPO: La garantía cit., pág. 37, para quien la intervención únicamente puede recaer sobre el imputado a los fines de
«equilibrar» los efectos del derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable.

(47) Como pone de manifiesto GONZALEZ-CUELLAR, «en materia de restricción de derechos fundamentales
(...), la búsqueda de los fines se presenta como misión indeludible en la tarea de enjuiciamiento constitucional». Pro-
porcionalidad cit. pág. 99.

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nuevamente en toda su significación y alcance el principio de proporcionalidad y el imprescin-

dible equilibrio que debe respetarse entre el «ius puniendi» de titularidad estatal y el «ius liber-
tatis» iusnaturalístico privativo de cada persona (48).
Los presupuestos normativos tanto objetivos como subjetivos de toda intervención telefó-
nica deben —consecuentemente— combinarse con las apreciaciones de su necesidad e idonei-
dad, ponderando al mismo tiempo la lesividad de la injerencia en el derecho fundamental y
disponiendo a tal efecto el art. 579.11 L.e.crim. que la finalidad de toda intervención debe ci-
mentarse en «el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante
de la causa».
La intervención telefónica, subsiguientemente, puede presentar una doble intencionalidad:
mera investigación o, conjuntamente, indagación y adquisición de elementos probatorios, in-
quiriendo siempre la investigación de hechos relevantes para el sumario en el marco de un pro-
ceso ya comenzado.
Las notas de necesidad, idoneidad y oportunidad se reclaman pues de la aplicación de la di-
ligencia de investigación y aseguramiento de referencia, la cual, asimismo, presenta un carác-
ter subsidiario y la imperatividad de una congruencia entre los medios empleados y los fines a
alcanzar (49), debiendo el Juez efectuar una previa valoración de los presupuestos de nuestra
figura adaptada al caso concreto y fundamentada en indicadores tales como el material fáctico
acumulado en la causa, el grado de imputación de los inculpados, la trascendencia del proceso
o la previsibilidad de éxito de la medida.
El estudio de las finalidades de las diligencias tropieza obligatoriamente con los lí-
mites «rationae materia» y, como corolario de lo anterior, con la problemática de los
ya aludidos descubrimientos casuales en donde la averiguación de la verdad material o
sustantiva no debe alcanzarse a cualquier precio sino, todo lo contrario, respetando el
derecho del particular a no consentir intromisiones arbitrarias o ilegítimas por parte de
las autoridades.
Los hallazgos fortuitos, que evidentemente acaecen por razones técnicas extrajurídicas,
adolecen en nuestro ordenamiento de una regulación solucionadora —siquiera fuera por vía de
exclusión— al estatuirse, simplemente, un catálogo de tipos penales según el criterio cuantita-
tivo de la duración de las penas a imponer y respecto del cual se prohibiera la admisibilidad de
las intervenciones de referencia (50), existiendo únicamente en este sentido una limitación tá-

(48) De conformidad con la STC 37/89, de 15 de febrero, no «respetaría la garantía que consideramos la
medida desatenta a toda estimación de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que
se halla aquel a quien se le impone», razonamiento por el cual es menester «ponderar razonadamente (...) la
gravedad de la intromisión para segurar la defensa del interés público que se pretende mediante el ejercicio
del "ius puniendi"».
(49) La STC 13/85, de 31 de enero, expresamente requiere adecuación entre «la medida prevista o aplicada» y «la
protección de otro bien constitucionalmente relevante»,
(50) Tengamos presente que el análisis actual de los descubrimientos casuales gira sobre la base de su signi-
ficación probatoria, no en torno al conocimiento judicial —a través de dichos datos así obtenidos— de una «notitia
criminis», en cuyo caso procedería una instrucción autónoma de aquella en la que la intervención telefónica tuvo
lugar.

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cita de delitos para los cuales no cabría ordenar una intervención, de conformidad con la dic-
ción del art. 302.11 L.e.crim. (51).
Ahora bien, de la ausencia de limitación material por razón de delito o pena no cabe inferir
que las intervenciones de referencia puedan ordenarse ante cualquier clase de contravención
penal, pudiendo sobre el particular asentar las presentes consideraciones.
No procede la escucha ante simples faltas, no sólo por la escasa entidad de lesión y alarma
social que estas trangresiones suponen sino, asimismo, ante una interpretación sistemática de
la L.e.crim. que iuspositiva las intervenciones dentro de su Libro II («Del Sumario»), muy ale-
jado del Libro VI («Del procedimiento para el jucio sobre faltas»).
Como relata la cita (51), las intervenciones quedan excluidas, con las salvedades allí expre-
sadas, para la indagación de delitos privados, entendiendo no obstante MORENO CATENA
(52) que «de lege ferenda» debe facultarse la diligencia para la averiguación de absolutamente
cualquier delito sin consideración alguna del delito en sí ni la gravedad de la pena que compor-
te, ya que la propia investigación criminal justificaría su admisibilidad y necesidad.
ASENCIO (53), por el contrario, propone una reforma legislativa sustentada en la sanción
expresa de los supuestos en que «por razón del delito o de la pena objetiva se ha de reputar via-
ble una medida tan grave», no debiendo olvidar, además, los condicionamientos que a la adop-
ción de intervenciones telefónicas impone el art. 8.II CEDH, si bien con una idiosincrasia
excesivamente genérica (54).
Es en base a todo lo dicho por lo que el criterio de la conexión, tanto objetiva como subje-
tiva, se perfila como una solución razonable al tratamiento de los hallazgos fortuitos debiendo
confrontarse el hecho punible casualmente revelado con el fundamento de la medida que en
ese supuesto concreto permitió descubirlo, no olvidándose nunca, asimismo, al sujeto pasivo
y configurándose en consecuencia ambos factores —objetivo y subjetivo— como los indica-
dores con arreglo a los cuales debe ejcutarse una intervención.
Sería recusable por tanto un hallazgo fortuito descubierto en torno a un hecho punible
completamente alejado del investigado y, asimismo, en aquellas hipótesis en que se refie-
ran a terceros carentes de la condición de sujetos pasivos de la intervención, en tanto ante
realidades en las que se vislumbre un grado de conexión más estrecho, una actitud restric-
tiva apoyada en analogía «in bonam partem» y reflejadora del tratamiento que la presente
temática recibe en las comunicaciones postales (55) debe corporeizarse como criterio a

(51) El cuaí facilita la declaración «sub iudice» de los sumarios instruidos por delitos públicos y a cuyo través es
de entender que una intervención telefónica no procede para la investigación de delitos privados. E. DE LIJ3RA SUA-
REZ-BARCENA: El régimen jurídico ordinario de las observaciones telefónicas en el proceso penal, Revista del Po-
der Judicial, n.° 3,1986, pág. 18.
(52) MORENO CATENA: Garantía cit, p. 159.
' (53) ASWC10: Prueba prohibida, cit.,p. 109.
(54) Ex art. 8.II CEDH, la intervención debe ser necesaria «para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
bienestar del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección
de los derechos y libertades de los demás».
(55) Al amparo de los arts. 586 y 587 L.e.crim., la correspondencia postal que tras su apertura se compruebe no
guarde relación con la causa será devuelta al procesado o a su representante «en el acto».

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adoptar(56),postulándose el recurso a los delitos conexos explieitados en el art. 17 L.e.crim.

a los efectos de delimitar un contexto legal de admisibilidad (57).

4. PRESUPUESTOS NORMATIVOS

4.1. Requisitos temporales

¿Cuáles son aquellos términos procesales (58) en los que, dentro de un plazo, puede comen-
zar y debe concluir una intervención telefónica, esto es el «dies a quo» y el «dies ad quem»?
Pese a la deficiente regulación legal es unánimemente admitido que la intervención sólo puede
decretarse en un proceso ya iniciado, exigiéndose por ello la existencia de un sumario o dili-
gencias previas, en tanto el «dies ad quem» es silenciado por el parágrafo II del art. 579
L.e.crim., si bien su párrafo m explícitamente nos recuerda «un plazo de hasta tres meses, pro-
rrogable por iguales períodos» (59).
El tope máximo del plazo queda —como fácilmente se advierte— indeterminado, pues la
posibilidad de prórroga sucesiva no se acota, vaporosidad que, evidentemente, vulnera el prin-
cipio de proporcionabilidad (60).
La intervención, asimismo, en el contexto de su naturaleza subsidiaria debe levantarse tan
pronto desaparezcan los presupuestos de su adopción como, tenga éxito la medida, debiendo
todas las prórrogas quedar justificadas y exigiéndose a la intervención respetar no sólo sus pro-
pios plazos legales sino, por su propia idiosincrasia, acompañarse de medidas complementa-
rias, así p. ej. la declaración «sub iudice» del sumario o diligencias previas, si bien en tales
supuestos es imprescindible coordinar los requisitos normativos que disciplinan las diversas
figuras (61).

(56) En este sentido ASENCIO: Prueba prohibida, cit., pp. 113-114.

(57) Con la actual normativa, LÓPEZ BARJA, únicamente admite descubrimientos casuales, relacionados con el
imputado-sujeto pasivo, en tanto GONZÁLEZ CUELLAR, más permisivo, admite la incriminación trente a terceros
siempre «que la gravedad de los hechos pudieran haber justificado la adopción de la medida». LÓPEZ BARJA: Las
escuchas cit, pl 201 y GONZALEZ-CUELLAR: Proporcionalidad cit., pp. 158-159.
ASENCIO, por su parte, defiende la restricción de los hallazgos fortuitos a los delitos conexos analizados en el art.
17 L.e.crim. y, asimismo, a «los supuestos incardinables en el art. 69 bis del CP relativos a los denominados delito con-
tinuado o masa en tanto que, igualmente, los hechos que aparecieran casualmente habrían de constituirse en objeto de
un mismo proceso en relación con el imputado». Prueba prohibida cit., p. 115.
(58) Entendida la palabra «término» como momento temporal concreto apto para la realización de un acto proce-
sal. A. DE LA OLIVAy M A FERNANDEZ LÓPEZ: Derecho Procesal Civil, t. II, 1990, p. 117
(59) Y en virtud de una interpretción unitaria y complementaria del art. 579 L.e.crim., el ámbito temporal referido
es de admisión para sbsolutamente todas las intervenciones telefónicas con un carácter genérico.
(60) Máxime cuando los arts. 13.2.c) y 32.11 L.0.4/81, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excep-
ción y sitio, fijan en 30 días, y para dichos supuestos excepcionales, el plazo máximo de injerencia en el derecho fun-
damental del secreto de las comunicaciones telefónicas.
(61) Verbigracia, el secreto sumarial —ex art. 302.11 L.e.crim.— se autoriza por un plazo «no superior a un mes
y debiendo alzarse necesariamente (...) con diez días de antelación a la conclusión del sumario». Dado que el art. 579.III
L.e.crim. admite intervención por un mínimo de tres meses, es entendible que la medida únicamente podrá mantenerse

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La intervención telefónica, por otra parte, ¿puede decretarse en fase de Juicio Oral?
Siendo su sede procesal lógica el estadio instructorio, carece de sentido ordenar nuestra
medida en Juicio Oral, dado que el derecho de defensa en la mentada fase no permite ac-
tuaciones secretas.

4.2. Condicionamientos formales

Requirente la resolución judicial ordenante de una intervención la forma de auto, y por ello
motivada, dicha motivación posibilita y determina el conocimiento por el afectado de los mó-
viles fundmentadores de la medida, el control del cumplimiento de los presupuestos normati-
vos y, en su caso, el sistema de recursos a aplicar (62).

5. PROCEDIMIENTO

El derecho al procedimiento, indisociable del contenido mismo del derecho subjetivo pú-
blico al secreto de las comunicaciones privadas (63), presenta, tras la L.0.4/1988, de 25 mayo,
la peculiaridad de su previsión y reconocimiento legislativo en tanto imperativo ineludible a
los efectos de legitimar la restricción de un derecho fundamental, si bien la L.e.crim. —y pese
a ello— adolece de la más mínima regulación procedimental, laguna que —en tanto en cuanto
se rspeten escrupulosmente todos y cada uno de los presupuestos constitucionales— puede
colmarse aplicando criterios de interpretación extensiva o analogía «in bonam partem» respec-
to de las prescripciones contenidas en materia de procedimiento para las intervenciones posta-
les y telegráficas.
Siendo inexcusable la reserva jurisdiccional, el Instructor ordenará la diligencia «ex offi-
cio» o a solicitud del MF o de la Policía en el marco de una instrucción formal, pudiendo afir-
marse —ex arts. 311 y 312 L.e.crim.— que el acusador particular está también facultado para
instar de la autoridad jurisdicente la ejecución de la medida, si bien no podrá acceder a su con-
tenido —en sumarios «sub iudice», lo cual, como se señaló, es actuación mayoritaria— hasta
el alzamiento del secreto sumarial.

en secreto por igual período —un mes, art. 302 L.e.crim.— para el que se autorizan las actuaciones «sub iu-
dice».
Ello no obstante, y como proclama la STC 176/188, 4 octubre, la ausencia de prórroga en el art. 302 L.e.crim. no
puede ocasionar «que el juez (...) quede impedido para proteger el valor procesal que justifica el secreto del sumario, si
el plazo ha resultado insuficiente para hacer efectiva plenamente esa protección», pudiendo la parte, una vez levantado
el secreto de sumario, ejercitar su derecho de defensa sin restricción alguna, soslayándose así una posible indefensión
durante el tiempo que hayan durado las prórrogas.
(62) Como sancionan CATENA, DE LLERA y ASENCIO, el art. 583 L.e.crim., relativo al contenido del auto
acordante de la diligencia de detención y registro de correspondencia o entrega de copias de telegramas, es aplicable a
nuestro supuesto, razonamiento por el cual en la resolución fundada autorizante de la escucha telefónica deberá constar,
junto a los fundamentos fácticos y jurídicos, el delito perseguido, el sujeto o sujetos pasivos, los teléfonos a intervenir,
la forma de ejecución y su duración, debiendo en este sentido especificarse si se trata de un simple recuento o de una
auténtica intervención. MORENO CATENA: Garantía, cit, p. 158; DE LLERA: El régimen jurídico cit., p. 18; ASEN-
CIO: Prueba prohibida cit., p. 107.
(63) JIMÉNEZ CAMPO: La garantía, cit., p. 27

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La ejecución de la diligencia se ajustará exquisitamente a lo autorizado en el auto, consti-

tuyendo práctica forense ordinaria la materialización por funcionarios de Policía, si bien que-
dan facultados asimismo técnicos de la Compañía Telefónica estatal (64), debiendo
comunicarse «el resultado obtenido en los plazos que en la orden se hubieren fijado» (art 296
L.e.crim.) tras haber observado «estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias
practiquen, y se abstendrán bajo su responsabilidad de usar medios de averiguación que la ley
no autorice» (art 297JH L.e.crim.).
Es menester entender de aplicación a las intervenciones telefónicas las disposiciones proce-
dimentales contenidas en los arts. 572 y 574 L.e.crim. relativas a entrada y registro y, asimis-
mo, en los preceptos 586 y 588 de idéntico Cuerpo legal concernientes a interceptación de
correspondencia postal y telegráfica, caracterizándose el contenido de la escucha, remitido al
Juez, por su valoración judicial en orden al mantenimiento o suspensión de las intervenciones,
comunicándose —asimismo— al Fiscal, quien, por su propia iniciativa, pudo haber tenido un
conocimiento anterior.

6. EFECTOS

6.1. Inferencias de la investigación

Las intervenciones telefónicas, caracterizables como se reseñó «supra» en tanto medidas

coercitivas o instrumentales restrictivas de derechos fundamentales, se diferencian de las me-
didas cautelares personales acordables en todo proceso penal dado que éstas indagan en el ase-
guramiento físico del encausado a los efectos de su posterior enjuiciamiento, vislumbrando
ORBANEJA (65) un punto de conexión entre las escuchas telefónicas y las medidas cautelares
reales en la certificación de fuentes de prueba.
Ahora bien, la finalidad de la medida se reclama de una conjunción de los aspectos de me-
dio de investigación, tanto directo como indirecto, y adquisición y aseguramiento de fuentes
de prueba, elementos o fuentes de prueba que a los efectos de su consideración en tanto objeto
de prueba precisan una introducción en el Plenario del Juicio Oral a través de medios de prue-
ba concretos como objeto de un específico y determinado medio de prueba (66), naciendo así
un efecto dual a la hora de estudiar la intervención telefónica: inmediatamente, persigue la in-
vestigación, producción y aseguramiento de fuentes de prueba, mientras que desde una pers-
pectiva mediata valora, en fase de Juicio Oral, las fuentes de prueba a través de medios de
prueba.

(64) En ningún caso, tal y como se reseñó en la cita (32), el MF, con independencia del conocimiento inmediato
que las mentadas autoridades penales pueden recabar ya que para ellas nunca rige el secreto del sumario.
(65) E.GOMEZ ORBANEJA y V.HERCE: Derecho Procesal Penal, 1984, p 216.
(66) Las fuentes de prueba constituyen un concepto extrajurídico, una realidad previa al proceso, en tanto los me-
dios de prueba -de aparición ulterior en el decurso procedimental- sólo existen en el proceso y en él nacen y se desarro-
llan como actividad necesaria para incorporar las fuentes al proceso. J.MONTERO AROCA: Las cintas
magnetofónicas como fuentes de prueba. Comentario a la S. del TS, S.I, de 30 de novienbre de 1981, Revista del Poder
Judicial, n.° 7,1983, p 40.

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Dentro de los efectos meramente investigadores, dicha indagación puede ser directa o in-
directa, y ello dado que del contenido de la escucha puede colegirse la materialización de su-
cesivos actos de investigación (efecto de investigación indirecto, en consecuencia) no
preexistentes, en lo relativo a su conocimiento material, a la intervención cimentadora de di-
chas actuaciones posteriores.
La caracterización probatoria, por su parte, obliga a analizar con carácter previo los impe-
rativos de licitud que en orden a su legitimidad —y, por ende, admisibilidad— exigen las alu-
didas fuentes de prueba, alumbrándose como requerimientos de inexcusable cumplimiento el
respeto a los presupuestos constitucionales, entre los cuales se ubican la aquiescencia y orde-
nación jurisdiccional, el inicio de un proceso penal en fase instructoria, el sujeto pasivo iden-
tificado en base a sospechas fundadas, etc, no olvidando nunca la sanción de ineficacia
—comprendida en el art 11.1 LOPJ— contra «las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales» (67).
La diatriba, empero, no se suscita —por la obviedad del resultado sancionador— ante la
contravención de los presupuestos santificados en la Ley de Leyes, sino en presencia del res-
peto a los presupuestos legales para la adopción de una intervención telefónica que, posterior-
mente, adolece, en las fases de ejecución o adquisición de resultados y traslado al Juicio Oral,
de carencia de cumplimiento de las disposiciones adjetivas relativas a tales particulares.
Ante tales realidades, TC y doctrina gustan diferenciar entre las nociones de «prohibición
de prueba» e «interdicción de indefensión», proclamando la STC de 21 mayo 1986 (68) que
«no pueden admitirse las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, si bien
(...) la tacha que puede oponerse a las pruebas es la vulneración de los derechos fundamen-
tales al obtener aquéllas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el
proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que
se pueden plantear se reconducen a la regla de la interdicción de indefensión», plantea-
miento ratificado por BORGOÑON (69) desde el mismo momento en que —aduce— los
contenciosos atinentes a admisión y práctica de medios de prueba deben encastrarse en la
interdicción de la indefensión, no pudiendo —por ello— reconducirse al ámbito de prueba
vedado, ex art. 11.1 LOPJ (70).
Será nuevamente el principio de proporcionalidad el postulado con arreglo al cual pueda
"determinarse el grado de vulneración exigible a los efectos de poder afirmar indubitadamente

(67) Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley reguladora de la orgánica jurisdiccional —es decir la LOPJ
de 1 julio 1985— la STC 114/84, de 29 noviembre, consagró el razonamiento de que la «vigencia y posición preferente
en el ordenamiento» de los derechos constitucionales «puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los
mismos» —esto es, las mismas premisas luego plasmadas en el art 11.1 LOPJ—, ratificándose en idénticos términos
años más tarde la STS de 29 marzo 1990.
(68) En idéntica argumentación a la que previamente había manifestado la STC 114/84, de 29 noviembre.
(69) B.PASTOR BORGOÑON: Eficacia en elproceso de las pruebas ilícitamente obtenidas, en Rev. Justicia, n.°
2,1986, p 339.
(70) Constituye en definitiva la trilogía de imprescindible acatamiento en la presente temática el respeto al dere-
cho de defensa del afectado, la interdicción de la indefensión y la igualdad de medios procesales «interpartes», derecho
de defensa que, ineludiblemente, queda pospuesto en lo que concierne a la prueba del documento fonográfico pero no
respecto de la prueba liminar por documentos en tanto medida inicial de comprobación.

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la existencia de indefensión, calibrando en cada supuesto concreto la clase de norma violada

en su obligada relación con la gravedad de la contravención y la incidencia recaída sobre el in-
terés público tutelado, así como el respeto al derecho a un proceso con todas las garantías ad-
jetivas y en donde se efectiviza material y no formalmente la igualdad de posiciones entre las
partes.
Los efectos reflejos, por su parte (71), son pródigamente estudiados por la doctrina, refi-
riendo en este sentido BORGONON (72) que «los procesos mentales o las fuentes de informa-
ción del investigador no pueden ser restauradas indefinidamente hacia atrás hasta comprobar
su absoluta 'pureza', o dicho de otra forma, el efecto anulatorio derivado del carácter inviola-
ble de los derechos fundamentales no puede mantenerse indefinidamente, sin que importen los
actos interpuestos».
LÓPEZ BARIA (73), más conciliador, ubica el parámetro de orientación en la relación de
causalidad existente entre el acto-causa, esto es la noticia ilegítimamente obtenida, y el acto
efecto o consecuencia, es decir la prueba recabada. Bastaría —prosigue— la existencia en-
trambos de una causalidad adecuada, con independencia de la posible interposición de actos
intermedios, para recusar su admisibilidad, pues una conclusión distinta convertiría los presu-
puestos normativos de la intervención en puro formalismo y el art 11.1 LOPJ en una simple in-
dicación de principios (74).
La intervención telefónica, «per se», es única y exclusivamente una actividad técnica, no
una fuente o medio de prueba si bien -evidentemente- genera fuentes de prueba aunque ta-
les conocimientos constituyen en puridad el objeto de un medio de prueba, materiales que
encierran una aptitud probatoria pero no un medio de prueba en sí, formados siempre en el
instante mismo de su captación, no con carácter preexistente, no admitiendo discusión, al
amparo del art.741 L.e.crim., que la prueba debe practicarse en Juicio Oral a través de me-
dios probatorios lícitos fundamentados en los principios de oralidad, inmediación, publici-
dad, contradicción e igualdad (STC 114/84, de 29 noviembre), denegándose a las
diligencias sumariales el calificativo de pruebas de cargo pues su finalidad es preparar el
juicio oral y no una fijación definitiva de hechos, si bien cuando sean reproducidas en la Vista
podrán indiscutiblemente erigirse en «medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción
de inocencial», admitiéndose su naturaleza de pruebas anticipadas o preconstituidas ante su
«imposible o muy difícil reproducción en Juicio Oral» siempre y cuando se postule su lectura
en dicha fase del «iter» procedimental y se respete el principio de contradicción (STC 217/89,
de 21 diciembre) (75).

(71) Es decir, el alcance de la ilicitud originaria de los datos obtenidos o de las fuentes de prueba recabadas res-
pecto de otras fuentes probatorias y conocimientos lícitamente empleados y obtenidos.
(72) BORGONON: Eficacia cit., p 361.
(73) LÓPEZ BARJA: Las escuchas cit, pp 117-118.
(74) ASENCIO: Prueba prohibida cit, p 153.
(75) Los atestados de la policía judicial —añade la mentada resolución jurisdiccional— gozan exclusivamente
del valor de denuncias, otorgándose a las declaraciones de dichos funcionarios la caracterización de las manifestaciones
testificales.

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Las intervenciones, como se ha dejado apuntado, presentan una «irrepetibilidad estructural-

mente congénita al acto y siempre verifícables 'ex ante'» (76), participando consecuentemente
de una irrepetibilidad y previsibilidad identificadoras de toda prueba anticipada, si bien con es-
pecificidades (77) dado que en pruebas anticipadas la imposibilidad de reiteración se cimenta
en circunstancias objetivas —al igual que en la intervención—pero completamente ajenas a la
naturaeza del acto de la prueba.
Constituyen pues las singularidades de la diligencia de referencia frente a las pruebas anti-
cipadas o preconstituidas no sólo la necesidad de mantener secreta la escucha y su contenido
para el imputado sino, asimismo, la inexistencia del objeto de la medida -esto es, la conversa-
ción- con carácter previo al estadio temporal en el que la diligencia se ordena, siendo menester
distinguir entre prueba del documento y prueba por documentos.
. Por la primera se hace mención al examen de los requisitos de veracidad y contradicción
del medio de prueba concreto que accede al Juicio Oral, en tanto la segunda simplemente alu-
de a una modalidad más de comprobación, en un estadio temporal previo a la prueba del docu-
mento, de los hechos punibles.
El resultado de la escucha telefónica, es decir la conversación, debe incorporarse a la Vista
a través de medios de prueba concretos, pero ¿cuál de ellos, de los que refiere la L.e.crim. en
concreto, es idóneo para introducir en juicio Oral las fuentes de prueba adquiridas con la es-
cucha? Entendiendo como «apertus» los medios de prueba normativizados en la Ley Pro-
cesal Criminal (78), doctrina y Jurisprudencia se inclinan por la prueba documental al
estimar que el contenido de la conversación al fin y a la postre se plasma en un documento
fonográfico, si bien la caracterización de una fuente de prueba como documento no implica
que el medio de prueba a emplear deba necesariamente ser la prueba documental, no debiendo
olvidar -igualmente- que la calificación documental no presupone la aplicación del art.730
L.e.crim. (79).
La identidad y contenido de las grabaciones deben ser autenticadas por el Secretario Ju-
dicial, si bien ello no implica la conversión del documento fonográfico en documento pú-
blico indiscutible por el imputado pues la fé judicial no confiere autenticidad a lo que en
dichas reproducciones sonoras consta ni a la identidad de las voces, labor judicial realizable
a través de documentos o inspección ocular, pudiendo únicamente sustituirse la reproduc-
ción de las cintas en Juicio Oral por la transcripción efectuada bajo la adveración del Secre-
tario y quedando vedado considerar a las transcripciones como documentos sino en tanto

(76) ASENCIO: Prueba prohibida cit., p 172, quien expresamente apela en pp 188 y 189 a «actos no repetibles y
no sometidos a inmediación judicial ni contradicción en el momento de su práctica»!
(77) En la escucha telefónica lo iireproducible es la conversación ya mentenida, no -por supuesto- la grabación,
comprendiendo la fuente de prueba el contenido de la conversación, nunca la propia plática en sí.
(78) En este sentido la STS de 5 febrero 1988 y GIMENO: Derecho Procesal cit, p 446. MONTERO AROCA,
por su parte, razona que aun cuando los medios de prueba fueren hipotéticamente «clausus», las fuentes de prueba se-
rían «apertus», pues la enumeración legal de los medios de prueba «agota todas las especies imaginables de medios de
prueba, ya que (...) no existe ninguna categoría lógica de instrumentos probatorios que no pueda encuadrarse en algunas
de las figuras que se mencionan». Las escuchas magnetofónicas cit, p 41.
(79) El cual exige, a los efectos de la lectura en Juicio Oral de las «diligencias practicadas en el sumario», su irre-
producibilidad por causas independientes de la voluntad de la partes.

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«pruebas personales documentadas bajo la fé pública judicial», de conformidad con la STS de

12febrerol990(80).

6.2. Valoración de prueba

La valuación déla naturaleza probatoria de la intervención telefónica compete al órgano ju-

risdiccional, reclamándose en la mayoría de los supuestos de la idiosincrasia de las pruebas in-
diciarías o indirectas, las cuales, a los efectos de destruir el postulado constitucional de la
presunción de inocencia deben presentar, al amparo de la STS de 25 junio 1990, la siguiente
caracterización:
— Al no poder formarse la convicción judicial en tiempo y lugar sobre la base de las
pruebas directas, es preciso recurrir a las indiciarias, si bien nunca podrán éstas cimentarse en
un solo indicio.
— Los hechos indiciarlos deben aparecer plenamente probados en la misma causa, requi-
riéndose una relación de causalidad adecuada entre los presupuestos indiciarios y sus conse-
cuencias.
— Los contraindicios, con carácter excepcional y en el marco de una exquisita prudencia,
podrán entenderse de aplicación en tanto en cuanto no trasladen al procesado «la intolerable
carga de probar su inocencia».
La fuente de prueba conseguida gracias a la intervención —la cual, por otra parte, queda en
disposición de ser conocida por el acusado incluso antes del inicio de la Vista (81)— no podrá
identificarse con una confesión judicial (82) o un testimonio de cualesquiera sujetos pasivos,
incluido —evidentemente— el imputado.
Este, que no confiesa nada en la escucha captada como tampoco testifican en modo alguno
el resto de los sujetos pasivos, no podrá verse sometido a una prueba directa de cargo ni siquie-
ra cuando en la grabación se reflejare una autoincriminación flagrante, pues las manifestacio-
nes autoinculpatorias así manifestadas en ningún caso constituyen una declaración procesal,
exigiéndose, a los efectos de la fundamentación de una sentencia condenatoria, el concurso en-
tre pruebas indiciarias y presunciones o pruebas directas sin olvidar, asimismo, que las fuentes

(80) En el mismo sentido la STS de 5 febrero 1988 y 5 octubre 1990, la cual recuerda la conveniencia de «que los
Magistrados, por el cauce del art. 726 LECr o por cualquier otro, hayan escuchado las cintas» a los efectos de preservar
el principio de inmediación, admitiéndose no obstante la simple lectura de las transcripciones en aquellas hipótesis en
que ninguna de las partes o el Tribunal «ex officio» hayan requerido la escucha efectiva, debiendo quedar salvaguarda-
da siempre la plenitud del derecho de defensa del imputado y facultándose medios probatorios complementarios tales
como el testimonio de los funcionarios ejecutantes de la medida, un informe pericial o la propia declaración del acusa-
do, cuyo silencio en ningún caso podrá desvirtuar su presunción de inocencia.

(81) La efectividad del «status libertatis» demanda que sus posibles limitaciones puedan fiscalizarse incluso «a
posteriori» por los afectados, máxime cuando el art.627 L.e.crim. faculta a las partes, a los efectos de su instrucción, al
examen de los autos y piezas de convicción.

(82) En esta línea ideológica, LÓPEZ BARJA, afirma la imposibilidad de caracterizar a la conversación telefóni-
ca como una declaración prestada voluntariamente ante el Juez, gustando el mentado autor de calificarla como una
prueba medial o «puente para obtener información que permita lograr la prueba directa». Las escuchas cit., p 208.

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de prueba conseguidas con una intervención pueden ser utilizadas no sólo en perjuicio del in-
culpado —supuesto más frecuente— sino también en su favor y, asimismo, tanto por las partes
acusadoras como por la defensa.

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