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Clavero, Bartolomé, Derecho global. Por una historia verosímil de los derechos humanos.

Madrid:
Trotta, 2014.

Los derechos humanos no existen antes de fines de 1945, fecha de fundación de las Naciones
Unidas.

Hoy todavía, práctica-mente no existe una historiografía crítica de los derechos humanos, crítica
aunque solo fuere en el sentido técnico de colacionar y contrastar fuentes para poder reflexionar
sobre evidencias sin ensueño ni engaños. Viene, a decir verdad, planteándose desde hace pocos
años, realmente pocos, pero lo que aún sigue dominando es la historia idealizada de un derecho
internacional que se dice de derechos humanos y a veces no muy raras resulta de políticas
inhumanas.

Quizás sea mejor referirse a Derechos Humanos, con las mayúsculas, para singularizar aquellos
que se proclaman por Naciones Unidas. Por fortuna, el derecho internacional de la organización
internacional no enclaustra los derechos humanos ni los agota

Capítulo 1

SUJETO SIN DERECHOS Y ENEMIGO SIN GARANTÍAS EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE NACIONES


UNIDAS, 1945-1966

La Asamblea General de las Naciones Unidas se encuentra ahí reunida para proceder en pleno a la
votación final de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, mas el ambiente, sin
embargo, no es de fiesta 2 . Hay todavía algún punto clave por resolver y no porque se haya de ja-
do deliberadamente para última hora, sino por la sencilla razón de que ningún acuerdo se ha
logrado a su respecto hasta este momento pos trero. Está en juego nada menos que la mismísima
universalidad del referido instrumento. ¿Cómo van a garantizarse derechos humanos en un mun
do donde todavía predominan el colonialismo y otras políticas racistas por parte de los mismos
Estados que acaban de constituir Naciones Unidas? ¿Basta entonces con la Declaración en
términos de universalidad o habrá esta misma de formularse con las oportunas distinciones?
¿Cómo hacer lo segundo, de resultar preciso, sin que lo primero se resienta?

Con tal retoque, el único efectuado en esta fase de pleno de la Asamblea General, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos se adopta a medianoche de aquel 10 de diciembre recibiendo
cuarenta y ocho votos a favor y ninguno en contra, y produciéndose dos ausencias y ocho
abstenciones, estas las de la Unión Soviética, Yugosla via, Bielorrusia, Ucrania, Checoslovaquia,
Polonia y, por motivos de orden diverso también entre sí, la Unión Sudafricana y Arabia Saudí.

La Declaración Universal no se recibe con el alborozo que luego se supone. Parece que incluso la
cobertura de prensa fue bastante modesta.
Consciente, la propia Asamblea General acuerda durante esa misma sesión, por cuarenta y un
votos a favor y nueve abstenciones, que Naciones Unidas deben darse un trabajo de difusión y
propaganda.

La resonancia inicial de la Declaración Universal es cuestión que es pera estudio. La misma


decisión de difundirla por parte de Naciones Unidas hay que tomarla a beneficio de inventario. Al
fin y al cabo, como habremos de ver, la humanidad no es en origen la destinataria. Por cuanto
contemplaremos, hubiera sido una curiosa experiencia, desde luego, la de que se le hubiese
propagado traducida a las propias lenguas indíge nas entre pueblos sometidos al colonialismo,
realmente numerosos en aquellos tiempos. Por entonces, en Naciones Unidas ni siquiera se
traduce al árabe.

1. La extensión colonial de los derechos humanos

El pronunciamiento original se refiere en términos positivos al goce en igualdad (equally) de


los derechos humanos entre habitantes de países independientes tanto como entre los de
territorios dependientes cuya ausencia resalta en el parágra fo definitivo, el cual, en cambio,
sienta en términos negativos la proscrip ción de discriminación sobre la base de (on the basis
of) la per tenencia a territorio dependiente.

CAPÍTULO 4

¿HISTORIA DEL DERECHO SIN FRONTERAS? LOS DERECHOS HUMANOS COMO HISTORIA

I. HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO EN FALSO

La historia del derecho practicada profesionalmente por nuestras latitudes europeas y por algunas
euroamericanas suele entender que en- cierra un valor universalista sin necesidad ni tan siquiera
de plantearse con un alcance universal. Cuatro, al menos, son a mi entender las razones
principales, bastante en todo caso interrelacionadas, por cuya virtud o, quizás, perversidad esta
historiografía profesional con fondo de pretensio nes universales no hace por lo común ni el
intento de cubrir un espacio de universalidad:

1. La razón más obvia, solo en apariencia paradójica, es la de ser una historiografía que suele
considerarse a sí misma como nacional en el sentido de estatal, teniendo al Estado como modelo
universal para el establecimiento y, en su caso, la reposición del ordenamiento jurídico.

Toma a la Nación con mayúscula, esto es, al Estado proyectado retrospec tivamente, como el
sujeto por excelencia protagonista. Ahora también sitúa en esta posición a la propia Europa, a una
Europa compuesta de Naciones en el sentido siempre de Estados ofreciéndose una historia en
sustancia agregativa incluso cuando se toma en consideración la existencia pretérita de un ius
commune, un derecho común más o menos europeo, por cuanto que el acento se pone en la
recepción diferenciada por espacios anacrónicamente nacionales o estatales. Como modelo para
la universalización de derecho de matriz europea se piensa igualmente esa misma recepción, así
proyectándola hacia toda la humanidad.

2. Otra razón es la del entendimiento bien arraigado en la historio grafía jurídica profesional de
que no toda la humanidad cuenta con derecho, con derecho propiamente dicho, sino que tan solo
lo tendría, estrictamente tal, Europa, la Europa nuclear y la Europa de la diáspora, mientras que el
resto más o menos extenso de la especie humana se re giría por usos, costumbres, tradiciones o,
en suma, por un derecho consuetudinario que no resultaría derecho en sentido propio o no
merecería consideración como tal de cara a la expansión de Europa. Derecho para la historia,
estrictamente derecho, sería el ius civile, aquel ius commu ne, o igualmente el common law, este
otro ordenamiento también dicho co-mún, en su caso anglosajón, para nada, en cambio, o poco
menos, todo el resto. Este dilatado o disminuido remanente habría de ser objeto de antropología,
no de ciencia jurídica.

3. La razón de que no todo lo que se llama derecho sería derecho opera a más efectos. Por
derecho se tiene al derecho dicho positivo, ya se lo entienda predominantemente como
jurisprudencial o como legislativo; el derecho que cuenta con instituciones para llevarse a la
práctica y esta práctica misma cuando responde a tales mecanismos de jurisprudencia y de ley o
también de costumbre cuando se sitúa en su contexto, el caso de la costumbre no antropológica,
la que se da en medios de ius commune o de common law, de estos ordenamientos europeos
dichos comunes, la cual, la costumbre de estas matrices, sí constituye objeto de historia jurídica,
no de antropología. En los mismos medios habría otro derecho que no sería derecho, el que se
reduce o quiere reducirse a ideología, programa o mera aspiración. ¿Un ejemplo? Los derechos
humanos, que no presentarían la consistencia para ser objeto de historia. Extrañamente, los
derechos humanos no se consideran por la historiografía profesional como base para una historia
universal del derecho.

4. Hay otras razones, como la del síndrome del fin de la historia. La historia jurídica profesional se
plantea como historia que llega al presente sin abarcarlo. Su objeto habría de ser solo el pasado,
un pasado que no llega hasta hoy, sino hasta el momento en el que el presente, un presente
comparativamente más estático y poco menos que definitivo, se considera que comienza.

II. HORIZONTE EUROPEO DE UNA HISTORIA MÁS QUE EUROPEA

Para una historia universal del derecho que sea digna de su nombre, de lo que vamos a ocuparnos,
el primer problema es que el espacio se encuentra ocupado por una historiografía indigna del
mismo, impidiendo que la misma carencia se perciba. Europa y su diáspora han de comenzar por
retraerse a su lugar cultural singular entre culturas múltiples, aunque solo fuere para abrir espacio
4 . Espacio ha de ser de justicia, el espacio al cabo de los derechos humanos. Para mayor opacidad
y bloqueo, la ocupación incluso se produce directamente por productos sucedáneos, esto es, que
hacen historia de derechos en términos entre ideales y ficticios.
Recientemente ha podido escribirse que es difícil encontrar un objeto con más literatura
desiderativa y con menos análisis histórico que el de los derechos humanos: «Lo quetenemos es
mucha teoría, mucha filosofía, muchas propuestas políticas, muchas exhortaciones», pero no
historia, no una historia como tampo co una sociología que expliquen. Justamente, pero quien
escribe esto, un autorizado historiador del derecho americano, quiero decir, estadounidense, se
carga con la misma hipoteca y no advierte la aportación pre ciosa de una historiografía que acude
a poner los cimientos de una historia ya no ideológica de los derechos humanos, la historiografía
de la que voy a ocuparme. Que los derechos humanos no se reducen a ideo logía inoperativa a
estas alturas, aunque solo sea por su predicamento social, es una evidencia de la que también
parte el referido autor

Es también una evidencia de que ahí, en los derechos humanos, hay una historia que es historia
del derecho. Las mismas Naciones Unidas respaldan y fomentan esta historiografía, lo que nos
pone ante una nueva versión de la historia ad usum delphini, digamos que al servicio del
ordenamiento, como en tiempos decimonónicos de la historiografía de Estados o también del
derecho internacional.

Eso último del origen colonial de los derechos humanos de las Naciones Unidas consta ya con
cierto lujo de detalles gracias a la historio grafía independiente y crítica sobre los derechos
humanos que, frente a la fuerza de los intereses y de las ideologías, solo ha comenzado a plan
tearse en estos últimos años. De esta historiografía, una historiografía todavíaincipiente, voy a
ocuparme.

II. ¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE DERECHOS HUMANOS?

La categoría de derechos humanos parece precisa y diáfana, pero su mismo uso historiográfico
pone de relieve que es incierta y escurridiza. Cualquier expresión o exigencia de dignidad humana
en la historia, incluso restringiéndose a una humanidad determinada, se toma como formulación y
requerimiento de derechos humanos. Mas estos suponen algo más; ante todo, el reconocimiento
de título accionable por parte de un titular concebido en términos y por razón de pertenencia a la
humanidad. Los derechos humanos han de ser ante todo derechos en su sentido fuerte de títulos
de acreditación de libertad; solo acto seguido, humanos sin acepciones añadidas, esto es,
derechos no reconocidos y garantizados por pertenencia a una comunidad política, estatal o
interestatal, sino por condición humana.

Precisadas así las co sas, los derechos humanos tienen una fecha de concepción, aunque toda vía
sea germinal. Se sitúa en 1945, en el momento en que la flamante organización de las Naciones
Unidas los adopta como principio y fundamento en su Carta fundacional: «Nosotros los pueblos de
las Naciones Unidas resueltos [...] a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en
la dignidad y el valor de la persona humana, en la igual dad de derechos de hombres y mujeres y
de las naciones grandes y pequeñas [...]», proceden a la fundación.

En los derechos humanos realmente se abunda por la Carta de las Naciones Unidas: «Los
Propósitos de las Naciones Unidas son: [...] Realizar la cooperación internacional en la solución de
problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo
y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin
hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión [...]», en lo que se reinci de con
referencia a los cometidos de los órganos principales de la nueva organización (arts. 1.3, 13.1.b,
55.c, 62.2, 68 y 76.c). He ahí la concepción de los derechos humanos como títulos acreditados a las
personas sin distinción discriminatoria por parte de un nuevo orden internacional.

Ahí comienza una historia del derecho de radio, si no ya incluso de objeto, potencialmente
universal.

Sin embargo, la historia de los derechos humanos de las Naciones Unidas suele hacerse arrancar
centrándose, no en 1945, sino en 1948, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, lo
que a mi entender puede ya, por sí solo, limitar seriamente la perspectiva.

Más incisiva resulta una historiografía que comienza por centrarse en 1945, en el momento de la
fundación de las Naciones Unidas, poniendo en relación y comparación con la organización
internacional a la que estas sucedían, la Liga o Sociedad de Naciones. Pues creo que se lo merece,
personifiquemos esta otra historiografía, la más interesante a nuestros efectos, en la obra del
historiador británico Mark Mazower

M. Mazower, «The Strange Triumph of Human Rights, 1933-1950»: The Historical Journal, 47-2
(2004), pp. 379-398;

A lo que aquí nos importa, Mazower comienza justamente por hacer que nos extrañemos de la
entronización internacional de los derechos humanos en el momento de la fundación de las
Naciones Unidas, lo cual entiende que requiere una explicación distinta a la aparente e inverosímil
de un compromiso tal con los derechos por parte de los Estados que acordaron la Carta en 1945.
Aparecen entonces un par de cuestio nes usualmente descuidadas por la historiografía de los
derechos humanos.

Son las razones de la extrañeza: una, la discontinuidad de los derechos de las minorías en el
derecho internacional; la otra, la continuidad del colonialismo en el mismo ámbito. A la luz de este
doble contexto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos arroja una imagen bien diversa
a la que se ha venido labrando. Resulta que se planteó de modo que legitimara, no ya a las propias
Naciones Unidas, sino también a la continuidad y discontinuidad dichas, la continuidad del
colonialismo y la discontinuidad del derecho internacional de las minorías. Mazower so bre todo
destaca esto segundo, dada su experiencia como historiador con ese atropello sumo a las minorías
que fueran las políticas de limpieza étnica en Europa por tiempos de la Liga de las Naciones 19 .
Conviene su brayar la continuidad institucional que se dio entre esta y las Naciones Unidas, pese a
la rendición de la primera ante el nazismo, por acción de un Es tado que no había pertenecido a la
Liga, precisamente los Estados Unidos

La Liga de Naciones se guardó mucho de reconocer con algún carácter general de recho de las
llamadas minorías o de pueblos sin Estado, pues esto sen cillamente hubiera puesto en cuestión el
colonialismo. El caso era que las Naciones Unidas podrían haber asumido ese legado dando este
paso, pero decidie- ron no hacerlo. Además, como organización internacional de vocación global,
las Naciones Unidas estaban de partida más capacitadas para garantizar derechos de pueblos y
minorías que para conferirles alguna efi cacia a la asunción y proclamación de derechos humanos.
Esto es lo que ofreció la coartada. La forma de encubrir dicha decisión fue la de con signar en la
Carta derechos calificados como humanos en vez de, con carácter ahora igualmente general, el
derecho ya existente de derechos de las minorías, sobre las que el mismo documento fundacional
de las Naciones Unidas guarda elocuente silencio.

En ninguna ocasión la Carta presenta el principio de libre determinación en términos de derechos


y, aún menos, de derecho humano. Dicho de otro modo, de un modo que la Carta se cuida
extremamente en no utilizar, por la misma se mantiene el colonialismo con no menos fuerza ni me
nor resolución porque se entienda como transitorio.

El propio Mazower ha comprobado hasta qué punto la misma adopción de los derechos humanos
por la Carta de las Naciones Unidas se debe a propuesta de parte colonialista, en concreto
británica y más en concreto de la Sudáfrica que ya venía estableciendo las piezas del apartheid. El
colonialismo entendía los human rights no solo como una cobertu ra, sino incluso como la base de
su legitimación. Su misión sería la de infundirlos a unos pueblos que juzgaba sin capacidad de
presente para valerse por sí mismos. No era tanto hipocresía moral como supremacismo cultural
23 . No se trataba de una improvisación. Desde el siglo XIX venía fraguándose la ideología de los
human rights o también de los droits de l’homme como punta de lanza colonial. Podían predicarse
en serio a estos efec tos.

En suma, la expresión human rights era en origen constitutivamente colonial por cuanto presumía
que la parte colonizada no se encontra ba en un estado de humanidad y que esto es lo que le
aportaba la parte colonialista. No se propugnaban derechos humanos como premisa del
ordenamiento, sino como objetivo del colonialismo. Human rights se predica ron más a los
pueblos colonizados que a los colonialismos rivales. Estos estaban en el secreto. A ellos, a otros
Estados colonialistas, se dirigía a su vez en todo caso el argumento. Lo pueblos colonizados
experimentaban en carne propia el sentido de aquella predicación de derechos humanos.

Tampoco se llevaban a engaño. El origen colonial de los human rights parece locura, pero tiene
método. Atendamos ante todo al sentido por entonces del sustantivo, de rights o de droits, unos
derechos claramente sujetos a ordenamiento con fronteras internas, como la de la mujer, la del
trabajador por cuenta ajena... o la de gentes de otras culturas 26 . Y human, el adjetivo, legitima el
gobierno sobre estas sin su consentimiento. Por extrapolarse el concep to del ámbito
constitucional al colonial no se cancelaban fronteras tan intestinas. Ni necesitaban reforzarse,
aunque en casos, como el de la abolición del tráfico de esclavos no extensiva a la esclavitud
misma, se hiciera desde luego algún intento eficiente. La invocación imperial de derechos
humanos era predicación de futuro incierto, por condicionado, sometido a la condición de
doblegamiento al dominio colonial hasta el punto de convertirlo en disciplina asumida, momento a
partir del cual sería pensable el paso a la libre determinación. El planteamiento de fondo de la
Carta de las Naciones Unidas responde a tal predicación colonial de los derechos humanos.