LICITACIONES

Y CONTRATOS

TEMA 2
CONTRATOS
 CONTRATO
ARTICULO 1495CC. DEFINICIÓN DE CONTRATO O
CONVENCIÓN. Contrato o convención es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Por tanto dichas obligaciones son
reciprocas, nacen a cargo y a favor de ambas partes o
todas las partes contratantes, con excepción de los
actos unilaterales. El acuerdo de voluntades tienen por
fin crear obligaciones bien a cargo de una o todas las
partes que intervienen en la relación jurídica.
Art. 864.CCo- El contrato es un acuerdo de dos o más
partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una
relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en
contrario, se entenderá celebrado en el lugar de
residencia del proponente y en el momento en que éste
reciba la aceptación de la propuesta.

Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación

cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro
de los términos fijados por los artículos 850 y 851.
ARTICULO 1496CC. CONTRATO UNILATERAL Y
BILATERAL. El contrato es unilateral cuando una de las
partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente.

ARTICULO 1499CC. CONTRATO PRINCIPAL Y

ACCESORIO. El contrato es principal cuando subsiste por
sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella.
 PRINCIPIOS CONTRACTUALES
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. La igualdad respecto
de todos los interesados; La objetividad, neutralidad y
claridad de la reglas o condiciones impuestas para la
presentación de las ofertas; La publicidad de las
actuaciones de la Administración; La motivación
expresa, precisa y detallada del informe de evaluación,
del acto de adjudicación o de la declaratoria de
desierta; La escogencia objetiva del contratista idóneo
que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de
la Administración.
Se viola cuando una entidad pública se obliga a
celebrar contratos futuros con una persona
determinada; cuando una entidad pública
adjudica un contrato a una persona que presenta
dos propuestas diferentes; cuando una entidad
pública adjudica un contrato por medio de una
modalidad diferente a la que establece la ley.
PRINCIPIO DE ECONOMÍA. Este principio tiene como
finalidad asegurar la eficiencia de la Administración en
la actividad contractual, traducida en lograr los máximos
resultados, utilizando el menor tiempo y la menor
cantidad de recursos con los menores costos para el
presupuesto estatal.
Las reglas del procedimiento deben estar al servicio de
los fines estatales y la adecuada, continua y eficiente
prestación de los servicios públicos, al tiempo que
propende por la adopción de procedimientos que
solucionen prontamente las controversias.
PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. El precio, el
plazo, el cumplimiento en contratos anteriores, la
calidad, la experiencia, los cuales, considerados
integralmente (ponderación) permiten
determinar la propuesta más favorable. Dichos
factores podrán concurrir todos o los que la
administración discrecionalmente establezca, de
acuerdo con las necesidades del servicio y el fin
del contrato.
Comporta la obligación de fijar previamente los criterios
de selección, el llamado público (principio de
concurrencia, y la transparencia).
Las entidades públicas no deben pagar el valor de un
contrato cuando el precio del objeto contratado es del
doble al que realmente tiene en el mercado, el precio es
un factor que incide en el deber de selección objetiva y
planeación. En caso que los bienes y servicios contratados
tengan un precio superior al establecido por el mercado
vicia el contrato y tiene objeto ilícito, pues la oferta no
resulta ser la más favorable para la entidad.
PRINCIPIO DE BUENA FE. Asumir una postura o actitud
positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo
celebrado. El desconocimiento por parte de la
Administración de los postulados de la buena fe en la
ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la
obligación a cargo de ésta de responder por los daños
antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Todo
comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito,
trae implícita la obligación de pagar perjuicios. La
negligencia, improvisación y falta de planeación de la
Administración no es excusa para desconocer las
obligaciones a su cargo, sobre todo cuando el contratista
asume de buena fe el contrato para ejecutar.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. Se trata del deber que tienen las
entidades contratantes de comunicar a los administrados la totalidad
de las actuaciones que realizan dentro de los procesos de selección
de sus contratistas. La publicación generalizada de la información
referida a los procesos de contratación que adelantan las entidades
del Estado es la que permite que a los mismos asistan todas
aquellas personas interesadas en la ejecución de los proyectos allí
tratados y que toda la ciudadanía tenga la posibilidad de conocer la
actividad contractual de la Administración, como garantía de
transparencia. Todas las autoridades deben dar a conocer sus
actuaciones y decisiones a través de los distintos mecanismos
previstos en la ley, como comunicaciones, notificaciones o
publicaciones, a fin de que sean vinculantes y puedan ser
controvertidas por sus destinatarios.
PRINCIPIO DE IGUALDAD. Implica el derecho del
particular de participar en un proceso de selección
en idénticas oportunidades respecto de otros
oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo
cual la administración no puede establecer
cláusulas discriminatorias en las bases de los
procesos de selección, o beneficiar con su
comportamiento a uno de los interesados o
participantes en perjuicio de los demás.
PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA Busca permitir el
acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de
derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la
adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. Este
principio también implica el deber de abstención para la
administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el
acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible
la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que
no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que
ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atentan
contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón
a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la
libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del
contrato.
PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. Impone que la decisión de
contratar no sea el resultado de la imprevisión, la improvisación o
la discrecionalidad de las autoridades, sino que obedezca a
reales necesidades de la comunidad, cuya solución ha sido
estudiada, planeada y presupuestada por el Estado con la debida
antelación, con la única finalidad de cumplir los cometidos
estatales. Los contratos del Estado deben siempre corresponder
a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las
necesidades y prioridades que demanda el interés público; en
otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato
estatal no sea el producto de la improvisación ni de la
mediocridad. Omitir dicho deber o principio puede conducir a la
nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto.
Las entidades públicas son responsables contractualmente
por violar el principio de planeación por retrasar el inicio de
una obra por no contar con la licencia de construcción. Una
correcta planeación del proyecto implica que la entidad
administrativa encomiende al contratista la licencia de
construcción y la elaboración de planos y diseños
estructurales o que ésta inicie el proceso de selección
cuando tenga la licencia y los planos.
La Administración y sus funcionarios son responsables por
el incumplimiento del deber legal de contar con estudios
planos y diseños definitivos, previamente al procedimiento
de selección, cuando tales omisiones ocasionen daños
antijurídicos al contratista.
PRINCIPIO DE PREVISIBILIDAD. Implica la sujeción plena a
la identificación, tipificación y asignación lógica y
proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o
contingencias del contrato, de manera tal que la
estructuración del negocio se haga sobre la base de la
anticipación, lo más completa posible, de todos aquellos
eventos que puedan a futuro impactar la conmutatividad. El
equilibrio surgido al momento de proponer o contratar, que
de no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y
oportunos de corrección durante la ejecución del contrato,
puedan generar en situaciones causantes de desequilibrio
económico.
 SOLEMNIDADES DEL CONTRATO

El escrito como requisito de existencia. El contrato estatal

se perfecciona cuando hay un acuerdo entre el objeto y la
contraprestación que conste por escrito con arreglo a las
formalidades propias de cada contrato. De tal manera, la
falta de la solemnidad del escrito comporta la inexistencia
del contrato estatal.
Adiciones al contrato. Es necesario que las adiciones al
contrato se realicen por escrito para que tenga efectos
sobre éste, debido a que la simple voluntad verbal no crea
obligaciones entre las partes.
No se puede reclamar el pago de obras o servicios que se hayan
ejecutado a favor de la entidad pública sin contrato o sin las
solemnidades que éste requiere para su perfeccionamiento. Sin
embargo, señaló que de manera excepcional procede dicha
acción cuando no medie contrato y se presente una o algunas
de las siguientes situaciones:
a) Cuando se compruebe de manera fehaciente que fue la
entidad pública, sin culpa del particular afectado, la que lo
constriñó o le impuso la ejecución de prestaciones o el
suministro de bienes o servicios en su beneficio por fuera del
marco de un contrato estatal.
b) Cuando se presenten casos donde es urgente y necesario
adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras
con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una
lesión inminente e irreversible al derecho a la salud. La urgencia
y la necesidad se deben acreditar como consecuencia de la
imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de
selección de contratistas.
c) Cuando la administración omite la declaratoria de una
situación de urgencia manifiesta y procede a solicitar la
ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de
bienes, sin contrato escrito alguno.
En caso de que prospere alguna de estas causales la entidad
pública sólo debe responder por el monto compensatorio
del enriquecimiento.

La violación de una resolución ministerial no constituye

per se causal de nulidad absoluta. Una entidad estatal
puede celebrar un contrato contrariando una resolución
ministerial sin que el contrato incurra en una causal de
nulidad toda vez que el numeral 2 del artículo 44 de la
Ley 80 de 1993 establece que son absolutamente nulos
los contratos del Estado que se celebren contra expresa
prohibición constitucional o legal.
ARTÍCULO 98 CCo. CONTRATO DE SOCIEDAD -
CONCEPTO - PERSONA JURÍDICA DISTINTA.

Por el contrato de sociedad dos o más personas se

obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros
bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse
entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o
actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una
persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados.
ARTÍCULO 99 CCo. CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD.

La capacidad de la sociedad se circunscribirá al

desarrollo de la empresa o actividad prevista en su
objeto.

Se entenderán incluidos en el objeto social los actos

directamente relacionados con el mismo y los que tengan
como finalidad ejercer los derechos o cumplir las
obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la
existencia y actividad de la sociedad.
ARTÍCULO 101. VALIDEZ DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de

cada uno de los asociados será necesario que de su
parte haya capacidad legal y consentimiento exento de
error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que
contraigan tengan un objeto y una causa lícitos.
ARTÍCULO 105. NULIDAD POR OBJETO O CAUSA
ILÍCITA EN CONTRATO DE SOCIEDAD.

La nulidad por ilicitud del objeto o de la causa

podrá alegarse como acción o como excepción
por cualquiera de los asociados o por cualquier
tercero que tenga interés en ello. Los terceros de
buena fe podrán hacer efectivos sus derechos
contra la sociedad, sin que a los asociados les sea
admisible oponer la nulidad.
ARTÍCULO 110. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN
DE UNA SOCIEDAD.
La sociedad comercial se constituirá por escritura
pública en la cual se expresará:

1) El nombre y domicilio de las personas que

intervengan como otorgantes.
2) La clase o tipo de sociedad que se constituye y el
nombre de la misma.
3) El domicilio de la sociedad y el de las distintas
sucursales que se establezcan en el mismo acto de
constitución.
4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio
de la sociedad, haciendo una enunciación clara y
completa de las actividades principales.

5) El capital social, la parte del mismo que se

suscribe y la que se paga por cada asociado en el
acto de la constitución.
6) La forma de administrar los negocios sociales,
con indicación de las atribuciones y facultades de
los administradores.

7) La época y la forma de convocar y constituir la

asamblea o la junta de socios en sesiones
ordinarias o extraordinarias.
8) Las fechas en que deben hacerse inventarios y
balances generales, y la forma en que han de
distribuirse los beneficios o utilidades de cada
ejercicio social.

9) La duración precisa de la sociedad y las

causales de disolución anticipada de la misma.

10) La forma de hacer la liquidación.

ARTÍCULO 111. INSCRIPCIÓN DE ESCRITURA PÚBLICA DE
CONSTITUCIÓN EN EL REGISTRO DE LA CÁMARA DE
COMERCIO.

Copia de la escritura social será inscrita en el registro

mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en
el lugar donde la sociedad establezca su domicilio
principal. Si se abren sucursales o se fijan otros
domicilios, dicha escritura deberá ser registrada
también en las cámaras de comercio que correspondan
a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al
mismo distrito de la cámara del domicilio principal.
ARTÍCULO 112. EFECTOS DEL NO REGISTRO DE LA
SOCIEDAD ANTE LA CÁMARA DE COMERCIO.

Mientras la escritura social no sea registrada en la

cámara correspondiente al domicilio principal de
la sociedad, será inoponible el contrato a
terceros, aunque se haya consumado la entrega
de los aportes de los socios.
ARTÍCULO 116. REGISTRO MERCANTIL - REQUISITO
PARA INICIAR ACTIVIDADES.

Las sociedades no podrán iniciar actividades en

desarrollo de la empresa social sin que se haga el
registro mercantil de la escritura de constitución y el
civil cuando haya aportes de inmuebles, ni sin haber
obtenido el permiso de funcionamiento de la
Superintendencia de Sociedades, cuando se trate de
sociedades que conforme a la ley requieran dicho
permiso antes de ejercer su objeto.
ARTÍCULO 117. PRUEBA DE LA EXISTENCIA, CLÁUSULAS
DEL CONTRATO Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD.

La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato

se probarán con certificación de la cámara de comercio
del domicilio principal, en la que constará el número,
fecha y notaría de la escritura de constitución y de las
reformas del contrato, si las hubiere; el certificado
expresará, además, la fecha y el número de la
providencia por la cual se le concedió permiso de
funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la
sociedad no se halla disuelta.
Para probar la representación de una sociedad
bastará la certificación de la cámara respectiva,
con indicación del nombre de los representantes,
de las facultades conferidas a cada uno de ellos
en el contrato y de las limitaciones acordadas a
dichas facultades, en su caso
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CELEBRAR
CONTRATOS

En términos generales, las inhabilidades e incompatibilidades

son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley
que constituyen limitaciones a la capacidad para contratar con
las entidades estatales y obedecen a la falta de aptitud o a la
carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo
incapacita para poder ser parte en una relación contractual con
dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses
públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen
que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad,
eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades
excluye a ciertas categorías de personas del proceso de
contratación, generando incapacidades especiales,
impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza,
que en cierta medida afectan el derecho a la
personalidad jurídica traducido, a su turno, en el
principio general de capacidad legal.

La inobservancia a este régimen es causal de nulidad

del contrato celebrado.
EXCEPCIÓN AL RÉGIMEN.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades no
aplica para sociedades donde la forma de vinculación
de los socios hace imposible un control directo y
efectivo sobre sus ingresos y sobre las calidades
personales de los mismos, como en el caso de las
sociedades anónimas abiertas. Conforme al artículo 18
de la Ley 1150 de 2007, este tipo de sociedades puede
celebrar contratos con el Estado, aun cuando entre sus
socios estén personas naturales que hayan sido
declaradas responsables judicialmente por la comisión
delitos que atenten con la administración pública
Debido a que su diseño jurídico y la comercialización de
sus acciones, les impide tener conocimiento y control
sobre la actuación de sus socios. Ni los socios ni las
sociedades anónimas abiertas pueden ejercer control
sobre las condiciones personales de quienes adquieren
las respectivas acciones en el mercado público de
valores.

En la medida que no se puede verificar si quienes

compran dichas acciones han sido condenados
judicialmente o si sobre ellos recae alguna inhabilidad
para contratar con el Estado.
Inhabilidades permanentes.

La inhabilidad será permanente para contratar con el

Estado, en caso de que se reincida en graves
inconsistencias frente a la información que se presente
en el registro de proponentes. Este tipo de medidas
tienen como fin garantizar la transparencia, probidad,
honestidad y moralidad en la contratación estatal ante
el ilegal y reiterado comportamiento reprochable de los
proponentes inscritos en el Registro Único de
Proponentes - RUP.
Igualmente, la inhabilidad permanente para
contratar con el Estado es adecuada para cumplir
el mencionado fin, más aun cuando el artículo 83
superior consagra como principio la presunción
de buena fe y esta resulta defraudada por el
proponente incurso en la causal para inhabilitarlo.
DESCONCENTRACIÓN Y DELEGACIÓN CONTRACTUAL
Desconcentración. El jefe o representante legal de una
entidad pública puede desconcentrar el desarrollo de
las actividades de la etapa precontractual (elaboración
de licitaciones y concursos públicos) en servidores
públicos del nivel directivo o ejecutivo del mismo ente,
sin que esto implique transferencia de la autonomía
administrativa en su ejercicio, pues la responsabilidad
administrativa esta en su cabeza.
Delegación. Los jefes y representantes legales pueden
delegar total o parcialmente la competencia para
celebrar contratos.
REGISTRÓ PRESUPUESTAL Y CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD
PRESUPUESTAL

Registro presupuestal. El registro presupuestal consiste en la

certificación de apropiación de presupuesto con destino al
cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es
un instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones
que superen el monto autorizado en el correspondiente
presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados
a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a
otro fin.
Este registro no es un requisito de existencia del
contrato estatal, por lo que una entidad pública no
puede argumentar la inexistencia de un contrato por no
haberse constituido el registro presupuestal, ya que la
Ley 80 de 1993 establece que el contrato se perfecciona
cuando se realiza un acuerdo por escrito del objeto y la
contraprestación.
REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES (RUP)

Administración del RUP. El Congreso de la República otorgó a

las cámaras de comercio la administración del RUP y dispuso
que esta función es de carácter permanente debido a la
necesidad de una entidad gremial que, al agrupar a los
comerciantes, sirva de intermediario entre los distintos
oferentes y el Estado.

Trámite de impugnación de la calificación y clasificación. La

impugnación de la calificación y clasificación del RUP es una
etapa previa de naturaleza administrativa y no judicial que se
debe adelantar ante las cámaras de comercio.
El inscrito cuenta con medios que establecen las reglas
del Estatuto de Contratación y del Código Contencioso
Administrativo, para controvertir la decisión
desfavorable que resuelva el fondo de la impugnación
ante la Cámara de Comercio, y para acudir ante la
jurisdicción si persisten los motivos de desacuerdo con
lo decidido.

Las eventuales sanciones se ordenarán después de la

audiencia al afectado, protegiendo así el debido
proceso.