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Droit des services publics

Florian Poulet et Mathilde Heitzmann-Patin


Introduction générale
Dans un ouvrage intitulé Les principes généraux du droit administratif, publié en 1904, le
Professeur Gaston Jèze déclarait « La notion fondamentale de service public est
aujourd’hui la pierre angulaire du droit administratif français. Cette notion sert à remodeler
toutes les institutions du droit public. » Si cette affirmation est ancienne, elle n’a rien perdu
de sa pertinence et de son actualité.
Si, en droit français, la notion de SP revêt un caractère si fondamental, c’est que son
apparition, dans son acception générale, est ancienne. Par ailleurs, son apparition, dans son
acception juridique, est liée à l’affirmation de l’autonomie du DA et du JA. L’indépendance
et la spécificité du DA et de la juridiction administrative doivent beaucoup à la notion de SP.
L’apparition progressive de cette notion a exigé de la conceptualiser : les membres de la
doctrine se sont ainsi efforcés de penser la notion de SP et d’en proposer des conceptions
plus ou moins différentes. Toutes ont en commun de faire du SP une activité particulière,
distincte des activités de droit commun.
La notion ayant été conceptualisée, il a fallu ensuite la définir, notamment d’un point de vue
juridique. Or, la définition de la notion de SP, en apparence simple et facile, se révèle
délicate à manier : l’une des explications de ces difficultés de définition réside dans les
multiples dimensions que revêt la notion de SP : juridique, politique, idéologique, sociale,
culturelle, qui influent sur la définition de la notion de SP.
Une fois le SP défini, il est possible de retracer les moments forts de son évolution dans le
droit positif. Les réflexions nées de ces moments forts du SP trouvent à s’exprimer dans les
sources du droit des SP, variables dans leur nature et leur valeur juridique. Il s’agit de
sources textuelles et jurisprudentielles, a valeur constitutionnelle, conventionnelle, législative
ou règlementaire.

1) L’apparition de la notion de service public


La question de l’apparition de la notion de SP est double : s’intéresser à l’apparition de la
notion de SP dans son acception générale et d’appréhender l’apparition de la notion dans son
acception proprement juridique.
a). L’apparition de la notion de SP dans son acception générale
I. Antiquité
Celle-ci est ancienne. On en trouve la trace dès l’Antiquité : par exemple, au cours de la
dynastie de Babylone, le Code de Hammurabi, considéré comme le plus ancien code
juridique, témoigne de tâches publiques imposées par le roi, pour assurer l’ordre, la justice
et la paix, ces tâches étant financées par le prélèvement d’impôts. La société égyptienne
antique confirme l’existence de services collectifs, à l’instar des services d’inscription sur
les sarcophages ou de la construction de canaux et d’ouvrages de défense. De même, la
monarchie hébraïque, notamment sous le Roi David, reprend-elle aussi l’idée de services
communs, à travers le système de corvées ou la réalisation de grands travaux financés par
des perceptions diverses.
L’Antiquité gréco-romaine est l’occasion d’une réflexion philosophique d’ensemble autour
des idées de bien commun, d’intérêt général et de service public. Platon développe ainsi des
idées totalement nouvelles dans La République et Les lois. Il défend une certaine conception de
la cité, fondée sur la poésie de la société politique et sur la justice. Selon lui, « pour que soit
instituée une cité juste et ordonnée, l’intérêt collectif doit prévaloir sur les intérêts particuliers car le juste
n’est pas plus l’avantage du fort que son désavantage ». Apparaît, de façon éclatante, la distinction
du public et du particulier, du bien commun et du bien particulier. La défense de la cité

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impose à chacun de contribuer, dans la mesure de ses moyens, au bien commun qui
rassemble. Il va plus loin en expliquant que la société a tout à gagner, en termes de
cohésion, à ce que le bien commun, plutôt que le bien particulier, l’emporte.
Aristote reprend ces idées dans son ouvrage Le Politique. Il y développe la notion de bien
commun qui caractérise la société politique alors que la société civile poursuit des
intérêts privés. L’organisation de la cité suppose, pour lui, la mise en commun de certains
biens et certains services. Il énumère les biens communs indispensables : surveillance des
marchés publics, conservation des propriétés publiques, perception de deniers communs.
Ces fonds publics, il propose de les répartir entre les divers chapitres de l’administration
publique. Emerge ainsi l’idée d’un budget public, destiné à financer les SP en général.
Ces réflexions philosophiques de Platon et d’Aristote vont recevoir des traductions
concrètes. L’Antiquité gréco-romaine se traduit ainsi par l’édification de services divers,
soit d’utilité commune (utilitas communas), soit d’utilité publique (utilitas publicas). C’est à
cette époque que se développeront, à Rome, certaines infrastructures communes et publiques
importantes, comme les égouts, les thermes et les aqueducs.
À la chute de l’Empire romain, l’idée de services collectifs et les concrétisations de cette idée
vont connaître une période de déclin.
II. Moyen-Âge
C’est avec l’émergence du régime féodal, puis surtout à partir du XIIe siècle, que l’on va
assister à un retour en force de l’idée de services d’intérêt commun. Durant la période
médiévale, vont ainsi apparaître deux grands types de services d’utilité publique :
i. Les services collectifs, avec la création des banalités seigneuriales. Il s’agit de services
institués par le pouvoir seigneurial, sur le domaine de chaque seigneur, qui ont vocation
à être utilisés par les sujets du seigneur. Leur fonctionnement est d’ailleurs
partiellement financé par la population, qui doit s’acquitter d’une redevance pour les
utiliser. Les fours, les moulins, les puits… constituent de tels services d’utilité publique.
Ces services sont en situation de monopole. Des sanctions existent en cas de tentatives
de soustraction à ces services monopolistiques. Une partie de la population ne peut pas
installer son propre moulin ou son propre four. À l’occasion de la mise en œuvre de ces
services, on voit apparaître, plus ou moins explicitement, quelques règles communes à
ces services collectifs, qui deviendront, plus tard, de véritables lois du SP ; par exemple,
le principe de continuité (il est attendu du pouvoir qu’il garantisse un fonctionnement
régulier et constant des banalités seigneuriales), le principe d’égalité (il est attendu du
pouvoir qu’il institue des redevances égales pour les usagers). Par ailleurs, on voit ces
banalités s’organiser des deux manières différentes :
a. D’une part, le fief en fonction : ce mode d’organisation consiste, pour le seigneur,
à déléguer certaines activités, certaines tâches, en lien avec le service collectif,
à une personne nommément désignée, qui se voit attribuer des prérogatives
de puissance publique pour l’exercice de ces tâches ; par exemple, le droit de
percevoir une redevance en contrepartie ;
b. D’autre part, le bail à cens ou à fermage : dans cette hypothèse, il y a également
une opération de délégation mais plus limitée. Il s’agit de confier certaines tâches
d’exécution de ces services collectifs – par exemple, l’entretien – en échange
d’une rémunération forfaitaire. Le bailleur ou le fermier ne se voit pas attribuer
de prérogatives de puissance publique.
ii. Parallèlement aux services collectifs, dont les banalités seigneuriales représentent la
manifestation plus flagrante, se développent des services urbains. Ces services urbains
sont institués dans le cadre des villes, qui bénéficient, dès cette époque, d’une certaine
autonomie par rapport au pouvoir seigneurial. Sont ainsi créés par les villes des
services d’utilité, des services communs de sécurité, de police, de défense, de secours,

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qui ont pour objet, par exemple, de lutter contre certains fléaux, comme les incendies,
l’extrême pauvreté ou les différentes nuisances liées aux déchets. Progressivement, ces
services vont s’étendre à d’autres préoccupations, telles que la santé, à travers la lutte
contre les maladies, ou le développement économique, à travers le développement des
halles, des marchés et des foires, ou encore les transports, avec la création de nouvelles
voies de communication et voiries. Ces services urbains reposent sur les idées de
solidarité urbaine et d’utilité publique locale. En cela, ils se distinguent des actions que
mène l’Église, qui assure certaines prestations en matière d’hygiène ou d’assistance au
nom de la charité et de la solidarité urbaine ou de l’utilité publique locale.
L’essor de ces services d’intérêt commun est aussi l’occasion d’une réflexion renouvelée
autour de l’idée de bien commun et de service rendu au public. Cette réflexion renouvelée
ne manque pas de s’inspirer, bien sûr, de l’apport des philosophes grecs. Cette réflexion est
l’œuvre, notamment, des canonistes : selon ces derniers, « La loi juste est celle définie pour l’utilité
commune des citoyens. » Saint-Thomas d’Aquin, dans son ouvrage La somme théologique,
développe le concept de la primauté du bien commun sur les intérêts particuliers. Pour lui,
le bien commun fonde l’intervention de l’action publique, en même temps qu’il définit son
champ. Ce postulat lui permet d’instaurer une articulation et, en réalité, de faire un lien entre
service et pouvoir : « C’est le service de tous qui fonde le pouvoir et c’est le pouvoir qui permet le service. »
Si la notion de SP n’apparaît pas encore, on trouve ses racines à travers l’idée de bien
commun.
III. Ancien régime
Au temps de l’Ancien régime, la période monarchique se caractérise par un nouvel essor des
services collectifs : cet essor est le résultat de la construction progressive de l’État. Cet État
se construit sur une dissociation de la personne du Roi, personne physique, et de la
Couronne, personne morale. La Couronne a les attributs de la souveraineté. Elle ne meurt
jamais et ne peut mal faire. Les biens de la Couronne sont affectés à l’usage de tous et non à
l’usage personnel du Roi. Ce sont des biens publics. La Couronne comprend qu’elle tout
intérêt à intervenir dans la vie sociale et économique pour affirmer sa puissance. Le
développement de services collectifs est alors conçu comme outil d’affirmation et
d’enracinement de l’État. Par exemple, l’État en développement va se consolider grâce aux
grands services publics régaliens que sont les services de la police et de la défense. L’armée,
en particulier, devient permanente au milieu du XVe siècle alors qu’elle était saisonnière
antérieurement. Or, cette nouvelle armée permanente doit être financée par des rentrées
d’argent donc se crée un vaste SP fiscal fondé sur une administration puissante. Les services
civils vont également se développer à l’instar des services de la poste, des ponts et chaussées,
des canaux, etc. Les services de transport se développent avec les lignes de coche, entre Paris
et Orléans, par exemple. L’essor du réseau de communication s’accompagne de la
multiplication des SP relatifs au développement économique. On retrouve là la
concrétisation de la doctrine mercantiliste, qui apparaît en Europe au XVe siècle. L’État
entreprend ainsi une politique dirigiste fondée sur la règlementation du commerce et de
l’industrie, et le contrôle douanier. Colbert va d’ailleurs organiser et orienter toute l’action
de l’État selon l’idée que l’interventionnisme industriel et commercial de la puissance
publique représente un moyen de prospérité. On voit se développer une administration de
l’économie, caractérisée soit par la création de grandes manufactures d’État financées par
les deniers publics, comme les manufactures de Sèvres ou des Gobelins et les savonneries,
soit par la création de manufactures privilégiées, qui restent privées mais sont très
étroitement contrôlées et soutenues par l’État. On en dénombre une centaine au XVIIe siècle.
Il est une chose révélatrice à noter : au moment où ces grands services publics se sont
développés, on a assisté, en parallèle, à une restructuration institutionnelle de l’appareil
de l’État. Ainsi, alors que, auparavant, le pouvoir exécutif faisait l’objet d’une structuration

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territoriale – il existait autant de secrétaires d’État que de régions françaises, par exemple –,
cette division territoriale a été remplacée par une division fonctionnelle, par thèmes,
autour des grands SP régaliens : la guerre, la marine, l’industrie. Quel que soit le
développement de ces services collectifs durant l’Ancien régime, ils restent orientés vers le
développement du pouvoir royal, du pouvoir de l’État. Plus il y a de services collectifs, plus
le pouvoir est renforcé. Du reste, à cette époque, le service institué l’est dans le cadre de
servitudes faisant obstacle à la reconnaissance de droits et de libertés au profit des usagers.
Ce modèle va être abandonné à la faveur de la Révolution de 1789.
IV. Révolution française
Appréhendée sous le prisme du SP, la Révolution française constitue une continuité et une
rupture par rapport à l’Ancien régime. La Révolution comporte, dans un premier temps, des
éléments de continuité : dans la conception des Révolutionnaires, les services d’intérêt
collectif émanent toujours de la puissance publique. La dissociation des gouvernés et des
gouvernants est reproduite, avec cette évolution selon laquelle tous les gouvernants
deviennent des fonctionnaires de la puissance publique. Dans le prolongement des
réflexions passées, le SP demeure fourni pour satisfaire l’intérêt commun. À cet égard,
l’article 1er de la DDHC évoque l’« utilité commune » tandis que la première constitution
française de 1791, dans son titre I, envisage les « services d’utilité publique ». Au regard de leur
spécificité, les services d’intérêt commun sont soumis au régime de la chose publique, c’est-
à-dire à un régime droit public et non de droit privé.
Nonobstant ces éléments de continuité, la Révolution de 1789 comporte des éléments de
rupture. Elle ouvre de nouvelles perspectives pour le SP. Les Révolutionnaires l’inscrivent :
i. Dans une perspective libérale selon laquelle l’objet même de l’État est de produire
de la liberté. Ceci apparaît de diverses manières et la liberté va se manifester,
notamment, par la liberté politique mais aussi par la liberté économique. On assiste
à la fin du mercantilisme, du colbertisme, du protectionnisme. Le principe est
désormais celui du laissez-faire, laissez-passer. Ce principe sera, notamment, affirmé
par le décret d’Allarde et la loi Le Chapelier de 1791, qui mettent fin aux corporations
et aux associations, faussant le libre jeu de la concurrence. Dorénavant, le SP doit
s’inscrire dans le marché dont il doit favoriser le libre développement ;
ii. dans une perspective solidaire où désormais, l’utilité publique est mise en avant et
pensée comme une solidarité sociale. Elle est revisitée et appréhendée à travers le
principe d’égalité devant la loi et devant l’accès au SP, qui est au service de tous et
de chacun. Le SP est conçu comme un instrument permettant d’assurer le « bonheur de
tous », pour reprendre l’expression du préambule de la DDHC de 1789, ou le « bonheur
commun », pour reprendre l’expression de la Constitution de 1793. C’est à cette époque
que le SP devient un élément essentiel du pacte républicain. Cette idée d’un pacte
républicain se traduit dans les constitutions révolutionnaires, au travers des idées de
solidarité. Deux grands services sont considérés, à cet égard, comme indispensables :
A. Les secours publics assurés sous la forme d’établissements généraux de secours
public, ils ont vocation à prendre en charge et à élever les enfants abandonnés,
soulager les pauvres et aider les infirmes, fournir du travail aux pauvres ou aux
invalides. Dans la Constitution de 1793, les secours publics sont pensés comme
une dette sacrée. La société doit la subsistance aux citoyens malheureux, soit en
leur procurant du travail, soit en leur donnant des moyens d’existence s’ils ne
peuvent pas travailler ;
B. L’instruction, indispensable aux yeux des Révolutionnaires et qu’ils imposent au
nom de l’idée de solidarité. En 1791, les Révolutionnaires organisent un service
d’instruction publique gratuite, pour tous les hommes, et, en 1793, ils déclarent,
dans la Constitution, que l’instruction est un besoin de tous. La société doit

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favoriser le progrès de la raison publique et mettre l’instruction à la portée de
tous les citoyens. Tels sont les principaux apports de la Révolution française à
l’endroit de la notion de SP.
b). L’apparition de la notion de SP dans son acception juridique
L’apparition de l’idée de SP dans son acception générale est donc très ancienne. Son
apparition, dans son acception proprement juridique, est plus récente. L’apparition de la
notion de SP dans la JP française a ceci de particulier qu’elle correspond à l’affirmation
de l’autonomie du DA et du JA. Cette apparition date de la seconde moitié du XIXe siècle.
Avant, les critères d’application du DA et de compétence de la juridiction administrative
étaient le critère organique et le critère matériel.
Le critère organique était celui retenu à la Révolution française par la loi des 16 et 24 août
1789, confirmée un peu plus tard par le décret du 16 fructidor An III. Ces deux textes
consacrent ainsi l’incompétence des tribunaux judiciaires pour connaître des affaires de
l’administration. Seule l’autorité administrative a compétence. Dans le prolongement de
cette affirmation générale du principe général de séparation des autorités administratives
et judiciaires, la loi des 17 juillet et 8 août 1790 consacre expressément le critère dit de « l’État
débiteur », qui revêt également un caractère organique. Selon ce texte législatif, toutes les
créances sur l’État doivent être réglées administrativement. Par conséquent, l’autorité
administrative est seule compétente pour connaître des différends mettant en cause une dette
publique.
Le critère matériel est apparu à partir de la Restauration, au début du XIXe siècle. Ce
critère matériel repose sur la distinction entre les actes d’autorité et les actes de gestion.
Les actes d’autorité visent les décisions prises par les personnes publiques de façon
unilatérale. Leur contentieux est porté devant la juridiction administrative. À l’inverse, les
actes de gestion visent les décisions que l’administration prend lorsqu’elle agit en tant que
personne privée, par exemple lorsqu’elle gère son domaine privé. Le contentieux de ces actes
de gestion est porté devant les tribunaux judiciaires.
Qu’il s’agisse du critère organique ou du critère matériel, la notion de SP n’est donc pas
utilisée, à cette époque, pour déterminer l’application du DA et la compétence de la
juridiction administrative. Il faut attendre la seconde moitié du XIXe siècle pour qu’elle le
soit. La première décision à faire référence à la notion de SP, pour justifier la compétence
du JA, est l’arrêt Rothschild, rendu par le CE le 6 décembre 1855. Selon le Professeur
René Chaput, cet arrêt est le premier arrêt se fondant sur l’existence d’une activité de SP
pour statuer en faveur de la compétence de l’autorité administrative. Dès lors que le litige
met en cause la mise en œuvre d’un SP, la justice administrative est compétente et le DA
s’applique. Cet arrêt Rothschild est néanmoins passé relativement inaperçu. Il faut dire que
le lien entre l’existence d’une activité de SP et la compétence du JA est seulement implicite
dans cette décision. En réalité, c’est la célèbre décision Blanco, rendue par le TC le 8 février
1873, qui va faire expressément un lien entre SP et compétence du JA. L’affaire Blanco
concerne les conséquences d’un accident causé à un particulier, Agnès Blanco, par une
manufacture de tabac, organisme gestionnaire d’un SP. Comme l’explique le commissaire du
gouvernement David, dans ses conclusions rendues sur cet arrêt, le critère organique, critère
de l’État débiteur, comme le critère matériel, critère tiré de la distinction entre acte d’autorité
et acte de gestion, auraient pu être mobilisés par le TC pour justifier, en l’espèce, l’application
du DA et la compétence de la juridiction administrative. Or, de façon surprenante, le TC
choisit de ne pas faire référence à ces critères et de privilégier, à la place, un nouveau critère :
celui de l’existence d’une activité de SP. Aux termes du célèbre considérant de principe
retenu par le TC, selon lequel « La responsabilité, qui peut incomber à l’État, pour les dommages
causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le SP, ne peut être régie par les principes
qui sont établis dans le Code civil pour les rapports de particulier à particulier. »

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La solution est importante sur le fond puisque, dans cette décision, le TC précise que la
responsabilité de l’État n’est ni générale ni absolue, qu’elle a ses règles spéciales, qui
varient selon les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’État avec
les droits privés. L’aspect le plus important de cette décision réside toutefois dans ce que le
TC fait du SP un critère à part entière d’application du DA et de détermination de la
compétence du JA. Le contentieux de la réparation des dommages causés par le SP est un
contentieux administratif.
L’arrêt Blanco n’est qu’une première pierre. Va s’ensuivre une suite d’arrêts rendus par le
CE, au début des années 1900, qui confirment le rôle joué par le SP dans la détermination
de la compétence administrative. Peuvent être mentionnés, en particulier, trois arrêts
significatifs à retenir :
1. CE, 1903, Terrier, à propos d’un contentieux contractuel entre une collectivité
territoriale et des chasseurs ;
2. CE, 1908, Feutry, qui concernait un contentieux quasi-délictuel à l’occasion duquel
une personne mentalement malade s’était échappée d’un service départemental et avait
causé d’importants préjudices à des paysans ;
3. CE, 1910, Thérond, à propos d’un contentieux contractuel qui intéressait la ville de
Montpellier, laquelle avait invité la population locale à ramasser les chiens errants en
échange du versement d’une prime.
Dans toutes ces affaires, l’application du DA et la compétence du JA sont retenues, au
motif qu’est en jeu l’exécution d’une activité de SP. La notion de SP apparaît ainsi dans
la JP comme un facteur d’autonomisation du DA et de la juridiction administrative.
Il est vrai que le SP ne constituera pas pour autant un critère exclusif de l’application du
DA et de la compétence du JA. En particulier, ce nouveau critère cohabitera, jusqu’à
aujourd’hui encore, avec le critère tiré de la mise en œuvre de prérogatives de puissance
publique (PPP). On en veut pour preuve la célèbre décision CE, 31 juillet 1912, Société
des granites porphyroïdes des Vosges où l’exorbitance d’une clause contractuelle, qui
traduit l’existence de PPP, est utilisée comme critère d’application du DA et de
reconnaissance de la compétence du JA. On pourrait également citer la décision plus
récente CC, 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence où le bloc de compétences
reconnues au JA par le CC concerne les recours en annulation ou en réformation contre
les décisions prises par les autorités administratives dans l’exercice de PPP.
Néanmoins, le critère du SP va progressivement s’enraciner dans la JP et s’étendre. Les
années 1950 vont constituer une période faste pour ce critère. Par exemples, dans l’arrêt TC,
28 mars 1955, Effimieff, le TC décide que des travaux effectués pour le compte de
personnes privées peuvent être qualifiés néanmoins de travaux publics si ces personnes
privées poursuivent une mission de SP ; arrêt CE, 20 avril 1956, Époux Bertin, le CE
juge qu’un contrat ayant pour objet l’exécution même du SP constitue un contrat
administratif relevant du JA, sans qu’il soit besoin de rechercher si ce contrat comporte
des clauses exorbitantes du droit commun. Cette décision sera confirmée et précisée par
l’arrêt CE, 1956, Grimouard, rendu le même jour ; arrêt CE, 19 octobre 1956, Société le
béton, le CE décide qu’un bien immobilier affecté à un SP et spécialement aménagé en
vue de permettre la réalisation de ce SP constitue un bien du domaine public.
La notion de SP dispose donc d’un ancrage ancien dans le temps. Apparue très tôt dans une
acception générale, la notion de SP a ensuite été mobilisée dans un sens beaucoup plus étroit,
à partir de la seconde moitié du XIXe siècle, afin de justifier l’application du DA et la
compétence de la juridiction administrative. Ce développement de la notion de SP dans un
sens proprement juridique a exigé de la doctrine publiciste qu’elle réfléchisse sur le contenu
et la portée du concept de SP. C’est la conceptualisation de la notion de SP.

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2) La conceptualisation de la notion de service public
Le travail de conceptualisation de la notion de SP a été entrepris, en France, par deux grands
auteurs : Maurice Hauriou et Léon Duguit. La théorie du SP doit beaucoup à chacun de ces
deux auteurs et à leurs disciples respectifs. Le droit positif s’est largement inspiré des travaux
conceptuels de ces derniers.
a. Conception objective
Maurice Hauriou, chef de file de « l’École de Toulouse ». La relation du doyen Hauriou
avec le SP est complexe. Tout en étant le « Saturne » du SP, selon la formule de Jean Rivero,
à l’origine de la conceptualisation de la notion, le doyen Hauriou s’opposera à l’idée selon
laquelle le SP puisse être le critère d’application du DA et de reconnaissance de la
compétence du JA. Quoi qu’il en soit, dans un premier temps, Hauriou va jouer un rôle
déterminant dans l’appréhension doctrinale de la notion de SP. Il affirme que la notion
de SP est indissociablement liée à celle d’utilité publique. Selon lui, le SP est l’instrument
de satisfaction de l’intérêt général. C’est le critère fonctionnel du SP. À cela, il ajoute un
élément organique : dans tout État bien régulé, l’organisation et le fonctionnement des
services rendus au public porte le nom de SP, quand ces services sont rendus au nom de
l’État lui-même. Il admet l’idée selon laquelle l’utilité publique peut être satisfaite à la fois
par des organismes publics et des organismes privés. Néanmoins, il n’y a SP que lorsque
les services sont délivrés par une puissance publique. Par conséquent, ce qui fait le SP,
c’est l’existence d’une organisation publique, notamment étatique, assurant la satisfaction et
l’utilité publiques. Plus tard encore, il ajoutera un troisième critère, de type matériel, tiré de
l’existence de PPP, affirmant alors que de telles prérogatives sont nécessaires pour qu’il y
ait SP. L’importance ainsi conférée aux PPP expliquera que le Doyen Hauriou sera
considéré comme étant à l’origine de l’école dite « des prérogatives de puissance publique ».
Léon Duguit, chef de file de l’« École du SP », car a défendu l’idée selon laquelle le SP doit
être considéré comme le critère essentiel d’application du DA et de reconnaissance de la
compétence du JA. Duguit lie la théorie du SP à la théorie de l’État : il fait du SP un facteur
de justification et de légitimation de la puissance publique, et de son action. Il part de
l’idée selon laquelle les individus expriment un besoin fondamental de solidarité sociale et
son analyse de départ est très influencée par le sociologue Émile Durkheim. Pour lui, la loi
du but, qui est la réalisation de la solidarité sociale, constitue un objectif dont le SP n’est
que l’instrument, le moyen, de l’assurer. Duguit écrit que « Le SP est toute activité dont
l’accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants parce que l’accomplissement de
cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’elle
est de telle nature qu’elle ne peut être réalisée complètement que par l’intervention de la force des
gouvernants. L’État n’est pas seulement une puissance qui commande, une souveraineté ; il est une
coopération de SP organisée et contrôlée par des gouvernants. »
Maurice Hauriou et Léon Duguit vont ainsi contribuer à enrichir le contenu et la
signification de la notion de SP et, malgré les différences qui vont opposer ces auteurs, tous
deux vont se rejoindre sur un point : ils partagent une conception objective du SP. Selon
cette conception, le SP ne se crée pas mais se constate. Les SP sont contingents car
dépendent des besoins exprimés par la société à un endroit donné et à une époque
donnée. Il prend l’exemple du culte : la loi de 1905 sur la séparation des Églises et de l’État
a fait disparaître le SP du culte. Or, il rappelle qu’avant cette loi, le culte était considéré
comme un SP parce considéré par la majorité des individus comme indispensable à la
satisfaction de leurs besoins. Le SP est le fruit de la réalité sociale et les citoyens doivent
faire entendre leurs besoins pour la constitution des SP. Selon cette conception, il n’y a
pas de volontarisme, de subjectivité ou d’intention dans le SP. Aucune volonté des
gouvernants ne s’exprime. C’est une donnée objective. Selon l’une de ses formules,

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« L’action des autorités publiques est commandée par des principes extérieurs aux reflets de
la conscience et de la solidarité sociale. » (Duguit) Maurice Hauriou ne s’exprime pas
autrement lorsqu’il fait du SP l’instrument de l’autolimitation objective de la puissance
publique.
b. Conception subjective
Cette conception du SP va être contestée, y compris par les disciples de Léon Duguit :
Gaston Jèze, Jean Bonnard ou André Laubadère vont s’éloigner de la pensée de leur maître
pour revendiquer une conception subjective du SP. Selon eux, sont uniquement et
exclusivement des SP les besoins d’intérêt général que les gouvernants d’un pays donné,
à un moment donné, ont décidé de satisfaire, par les procédés du SP. Les pouvoirs publics
qui décident que, à tel moment, tel besoin public doit être satisfait par le procédé du SP.
Cette conception subjective participe d’un souci de réalisme et permet de rendre compte de
la diversité des SP. Cette conception entend montrer le service tel qu’il est et non tel qu’il
devrait être. Les SP se créent sans cesse du fait de la volonté des pouvoirs publics et ceux-ci
disposent d’un pouvoir d’appréciation pour décider de cette création. Finalement, le
commissaire du gouvernement Chenot, dans ses conclusions sur l’arrêt CE, 6 février 1948,
Radio atlantique, a parfaitement résumé l’idée à l’origine de cette conception : « L’existence
précède l’essence. On ne naît pas SP, on est SP. » Il résulte de cette conception subjective qu’il ne
saurait y avoir de SP par nature, à l’exception des SP régaliens, qui sont liés à la nature
même de l’État. De même, il ne saurait y avoir de SP virtuels, immanents, attendant d’être
constaté et révélé par les pouvoirs publics. Les SP seraient seulement ceux que les pouvoirs
publics ont la volonté d’instituer.
c. Aujourd’hui
Dans l’ensemble, la conception subjective l’a progressivement emporté dans la JP. Il est
vrai que l’intention des pouvoirs publics de créer un SP, en vue de répondre à tel ou tel
besoin social, est fondamentale. Les institutions de l’UE ont souvent recours à la volonté des
pouvoirs publics pour reconnaître l’existence d’un service d’intérêt général.
Cependant, la conception objective n’a pas été totalement abandonnée et coexiste, dans
certaines circonstances, avec la conception subjective. Tel est le cas, en particulier, lorsque
le JA s’interroge sur le point de savoir s’il doit, ou non, qualifier une activité de SP.
Parfois, le législateur s’est exprimé expressément sur cette question. Au regard de la réalité
sociale et des besoins des citoyens, il a choisi de qualifier ou de refuser de qualifier l’activité
d’activité de SP. Dans cette hypothèse, qui exprime l’état de la société et de ses attentes à un
moment donné, s’exprime une conception objective du SP. Or, dans le silence de la loi,
lorsque le législateur ne s’est exprimé, le juge peut être conduit à utiliser des critères ou des
indices destinés à découvrir l’intention des pouvoirs publics, notamment de l’administration,
de créer ou non une activité de SP. Dans ce dernier cas, la recherche de l’intention des
autorités publiques traduit une conception subjective du SP. Cette coexistence et cette
complémentarité des conceptions ressortent avec force de l’arrêt CE, 22 février 2007,
Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (Aprei).
Une fois conceptualisée, la notion de SP n’attendait plus qu’une définition.

3) La définition du service public


La définition du SP renvoie au sens, à la signification et au champ d’application.
Les premiers à s’être essayés à définir la notion de SP sont les membres de la doctrine. Parmi
eux, les travaux de Léon Duguit méritent d’être spécialement mentionnés. Léon Duguit
définit le SP comme « toute activité dont l’accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les
gouvernants parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au
développement de l’interdépendance sociale. » Nonobstant sa justesse, cette définition présente

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l’inconvénient d’être essentiellement sociologique et sans doute insuffisamment juridique.
Du reste, la définition proposée par Léon Duguit repose sur l’idée, plus ou moins explicite,
selon laquelle seules les personnes publiques pourraient exercer une mission de SP. Or, cette
idée, si elle a pu être vraie à un certain moment de l’histoire, ne correspond plus à la réalité.
La circonstance que l’activité en cause soit gérée par une personne publique ne saurait être
un élément de définition du SP dès l’instant où une personne privée peut également prendre
en charge une activité de SP. Contrairement à ce que propose Duguit, l’accomplissement
d’une activité de SP n’est pas nécessairement assuré par les gouvernants. À partir du moment
où une activité de SP peut être accomplie tant par une personne publique que par une
personne privée, une définition organique du SP n’est pas opérante.
Il y a lieu d’envisager, à la place, une définition fonctionnelle. Or la définition fonctionnelle
sans doute la plus efficace, parce que la plus générale et la plus englobante, est celle proposée
par le Professeur René Chapus : « Une activité constitue un SP quand elle est assurée ou assumée
par une personne publique en vue d’un intérêt public. Toutes autres données ou considérations sont
indifférentes. »
i. Le SP constitue donc une activité matérielle (fourniture d’une prestation) ou de
règlementation juridique (exercer le pouvoir règlementaire), donc la police
administrative peut être qualifiée de SP ;
ii. L’activité de SP doit être « assurée ou assumée par une personne publique ». Une activité de
SP peut être directement assurée, donc mise en œuvre par une personne publique –
c’est souvent le cas. Néanmoins, il est possible pour la personne publique, responsable
d’un SP, de le faire assurer par une personne privée (un particulier ou une société
commerciale). La personne publique n’assure pas elle-même l’activité de SP mais elle
se contente de l’assumer. Elle en reste responsable et en contrôle l’accomplissement par
la personne privée ;
iii. L’activité de SP doit poursuivre un intérêt public (ou en droit positif, notamment en
JP, intérêt général). Ce critère est le critère finaliste de la définition du SP. Il est le
plus évident car il est désormais acquis que le SP a vocation à servir l’utilité publique.
Les conditions d’apparition de la notion de SP et les multiples réflexions qui ont
accompagné son enracinement, depuis les philosophes grecs jusqu’aux travaux
doctrinaux contemporains, l’attestent avec force. L’idée selon laquelle le SP est une
activité ayant pour objet de servir l’intérêt général démontre bien que le SP est une
notion avant tout fonctionnelle, de but. Le critère finaliste est également complexe à
appréhender dans la mesure où la notion d’intérêt public est difficile à saisir et à définir.
On ne saurait partir d’une opposition entre intérêt public et intérêts privés pour la
raison simple que cette opposition n’existe pas ; un intérêt public n’étant jamais que la
collection d’intérêts privés convergents. Finalement, il faut se contenter d’une
appréciation réaliste et positiviste de la notion d’intérêt public. Constitue une
activité présentant un tel intérêt l’activité qui est considérée comme présentant un
tel intérêt par les citoyens et, le moment venu, les pouvoirs publics, à un endroit
donné, à une époque donnée. En d’autres termes, la notion d’intérêt public revêt un
caractère essentiellement contingent. Elle est évolutive et fluctuante, dépend de la
réalité sociale à un instant donné. Cette relativité de l’intérêt public explique certaines
évolutions et subtilités du droit positif. Un certain nombre d’exemples, pris dans le
domaine spécifique des loisirs, illustre ce propos : au début du XXe siècle, il était
généralement admis que les représentations théâtrales et, plus généralement, les
spectacles, ne pouvaient pas être assimilés à des activités de SP. C’est ainsi que le CE,
dans l’arrêt CE, 7 avril 1916, Astruc a jugé que la société du théâtre des Champs-
Élysées n’était pas destinée à assurer un SP ni à pourvoir à un objet d’utilité publique.
Dans une note rédigée sous cet arrêt, le doyen Hauriou s’est félicité de cette solution.

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Il estime ainsi que le théâtre présente l’inconvénient « d’exalter l’imagination, d’habituer
les esprits à une vie factice et fictive, au grand détriment de la vie sérieuse, et d’exciter les passions
de l’amour, lesquelles sont aussi dangereuses que celles du jeu et de l’intempérance ». Non sans
paradoxe, Hauriou considérait que l’État, en organisation le monopole des tabacs,
encourage « une distraction ou un amusement. L’usage du tabac, bien que présentant certains
inconvénients, n’est pas très dangereux pour la santé publique et, surtout, il n’a pas d’influence sur
la moralité. » La notion d’intérêt général est sujette à des appréciations très variables et
très subjectives. Le besoin croissant d’activités culturelles ou sportives et le
développement des loisirs ont conduit peu à peu le juge à reconnaître largement la
qualité de SP à ces activités. Ainsi, dans l’arrêt CE, 27 juillet 1923, Gheisi, le CE a
décidé que les théâtres nationaux ou municipaux constituaient des SP. De même, il a
jugé que constituaient des SP les activités des casinos municipaux (CE, 1966, Ville de
Royans) et les organisations de compétition par les fédérations sportives (CE, 1974,
Fédération des industries françaises d’articles de sport). L’organisation d’un festival de
la bade dessinée ou l’exploitation d’une plage ont pu, dans la JP, être considérées
comme des activités de SP. Or, alors même qu’il reconnaît la qualité de SP à de telles
activités, le CE décide de la refuser à d’autres types d’activités qui relèvent pourtant,
tout autant, du domaine des loisirs comme ne remplissant une mission d’intérêt
général : les courses de chevaux (CE, 9 février 1979, Société d’encouragement pour
l’amélioration des races chevalines), l’organisation des jeux de hasard, par la Française
des jeux (CE, 1999, Rolin), l’activité d’un restaurant dans le Bois de Boulogne (CE, 12
mars 1999, Ville de Paris). Ces différences dans l’appréhension de l’intérêt général
témoignent ainsi du caractère relatif de la notion même d’intérêt général donc de la
notion de SP. Or, cette relativité du critère tiré de l’intérêt général, si elle permet à la
notion de SP de s’adapter à travers le temps, présente certains inconvénients. Trois
inconvénients, étroitement liés les uns aux autres, peuvent être déplorés :
1) la qualification de SP revêt un caractère aléatoire et apparaît difficile à prévoir de
façon certaine. La promotion de certaines activités au rang de SP, parfois par inadvertance,
peut être accordée par les pouvoirs publics alors que d’autres activités qui, sans être
identiques, leur ressemblent, sont exclues de la qualification de SP. Cette asymétrie nuit à
l’intelligibilité de la notion de SP ;
2) la notion de SP constitue une notion qui peut être facilement instrumentalisée à des
fins idéologiques. Selon l’idée que l’on se fait de la place et du rôle de la puissance publique
dans la société et l’économie, on pourra revendiquer une augmentation ou une réduction des
activités de SP. La notion de SP peut être par ailleurs aisément instrumentalisée à des fins
politiques, afin de servir, par exemple, la cause d’un parti ou d’un responsable politique. Par
exemple, l’ancien Premier ministre, Jean-Pierre Raffarin, soutenait en 2015 l’idée selon
laquelle le Center Parcs du Bois aux Daims, dans le département de la Vienne, poursuivait
une « fonction publique » et pouvait donc être considéré comme un SP ;
3) cette relativité interroge également les limites du champ du SP car toute activité
pourrait, à une époque donnée et dans un contexte déterminé, être qualifiée de SP. Ce
constat ne serait pas en soi regrettable si le SP n’avait aucune incidence sur les libertés
publiques ou individuelles. Or, dès l’instant où il traduit nécessairement une intervention de
la puissance publique dans la société ou l’économie, le SP est, par nature, susceptible de
porter atteinte à certaines libertés. Tel est le cas, par exemples lorsque le législateur a décidé,
lors de l’approbation de la loi pour une République numérique, en 2016, de créer un SP de
mise à disposition des données de référence, telles que celles contenues dans les plans
cadastraux ; pouvant mettre à mal le droit au respect de la vie privée ; lorsque certaines
collectivités publiques créent de nouvelles activités de SP venant concurrencer les activités
des entreprises privées comme la création de Légifrance, par le décret du 31 mai 1996 relatif

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au SP des bases de données juridiques, susceptible d’affecter la liberté du commerce et de
l’industrie (CE, 17 décembre 1997, Ordre des avocats au barreau de Paris). Or, si en raison
du caractère fluctuant et subjectif du critère de l’intérêt général, les frontières du SP ne sont
pas connues, la question du respect des libertés se pose avec acuité. Dans un article intitulé
SP et libertés publiques publié à la Revue française de DA en 1985, le Professeur Pierre Delvolve
a dénoncé ce risque : « Si l’État n’est qu’un ensemble du SP, dont les limites sont indéfinies, le SP
justifie toute extension de l’État et toute restriction des libertés. Il ouvre la voie à la servitude. »
La question de la définition du SP ayant été réglée, il y a lieu désormais d’appréhender les
moments forts du SP depuis le dernier tiers du XIXe siècle.

4) Les étapes marquantes du service public depuis le dernier tiers du XIXe siècle
À compter du dernier tiers du XIXe siècle, caractérisé par l’arrêt Blanco, où le SP apparaît
dans une acception proprement juridique au sein de la JP, la notion de SP a fait l’expérience
de périodes très différentes, fastes ou de contestation.
a). Première période : l’âge d’or du SP
Du dernier tiers du XIXe siècle à la fin des années 1910, période faste : la notion de SP
se développe et s’enracine dans la JP. Elle est érigée au rang de critère d’application du
DA et de détermination de la compétence de la juridiction administrative. Du reste, le
SP fait l’objet d’une appropriation grandissante de la part des collectivités territoriales.
Au début du XXe siècle, naît le socialisme municipal qui vise le phénomène de
développement de l’interventionnisme économique et social des institutions publiques
locales, en particulier des communes. Les villes vont intervenir de plus en plus dans la vie
socio-économique, en créant une pluralité de SP locaux destinés à satisfaire les besoins de la
population dans un esprit de solidarité (boulangeries municipales, épiceries municipales,
abattoirs municipaux, cabinets médicaux municipaux, etc.) Les communes instituent de tels
SP municipaux afin de pallier des carences quantitatives ou qualitatives de l’initiative
privée. La place du SP connaît alors un formidable essor.
d. Deuxième période : la crise du SP
Du début des années 1920 jusqu’à la veille de la 2GM, première crise du SP, de nature
conceptuelle, théorique. Elle s’explique par deux évolutions majeures qui ont bouleversé, à
plusieurs égards, l’appréhension traditionnelle du SP :
i. éclatement de la notion de SP. Jusqu’au début des années 1920, la notion de SP
revêtait un caractère unique. Les activités de SP étaient déjà nombreuses mais aucune
distinction n’était opérée en fonction de leur nature. Or, par un arrêt TC, 22 janvier
1921, Société commerciale de l’Ouest africain (dit Bac d’Eloka), le TC met fin à cette
unité, en décidant d’opérer une distinction entre deux types de SP : SP administratifs
(Spa), correspondant aux fonctions administratives traditionnelles de la puissance
publique dépourvues de caractère marchand (enseignement, justice, police, etc.) et SP
industriels et commerciaux (Spic), visant les activités marchandes que peuvent vouloir
assurer, sur le marché, les personnes publiques, « dans les mêmes conditions qu’un industriel
ordinaire ». Selon le TC, lorsqu’une personne publique décide d’assurer un Spic, elle
doit être regardée comme un entrepreneur privé et son activité doit être soumise au
droit privé et en cas de contentieux né de l’exercice de cette activité, seuls les tribunaux
judiciaires sont compétents pour connaître du litige. À compter de cette décision, on
assiste à la fin de l’unité de la notion de SP. Dorénavant, deux SP de nature différente
peuvent être accomplis : Spa, soumis au droit public et, au contentieux, au JA ; Spic,
soumis au droit privé et, au contentieux, au JJ ;
ii. reconnaissance de la possibilité, pour une personne privée, de se voir investie, par
voie unilatérale, d’une mission de SP, y compris administrative. Jusqu’à présent,

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seules les personnes publiques, par principe, assuraient la gestion des SP. Elles
pouvaient déléguer cette gestion à une personne privée mais elles devaient le faire dans
le cadre d’un traité de concession. Or, l’arrêt CE, 13 mai 1938, Caisse primaire aide
et protection consacre, à côté de la gestion des SP par une personne publique,
l’existence de SP gérés, en dehors de la concession, par des personnes privées. Il
s’agissait, en l’espèce, des caisses primaires d’assurance sociale, de nature mutualiste
privée, auxquelles le CE reconnaît la mission de gérer le SP de la sécurité sociale. Cette
décision avait été annoncée par l’arrêt CE, 20 décembre 1935, Société des
établissements Vézia qui avait reconnu à une société privée de prévoyance une
mission d’intérêt public, qui lui permettait de bénéficier de la procédure
d’expropriation. En 1935 comme en 1938, le statut des organismes privés en cause et
leurs prérogatives avaient été fixées par décret, dont la légalité a été reconnue. Plus
tard, quatre célèbres arrêts du CE ont confirmé cette JP : arrêt CE, 31 juillet 1942,
Monpeurt à propos des comités d’organisation, arrêt CE, 2 avril 1943, Bouguen sur
les ordres professionnels, arrêt CE, 28 juin 1946, Morand sur les organisations
corporatives et arrêt CE, 13 janvier 1961, Magnier sur certains groupements
d’agriculteurs. Ces arrêts donnent à ces organismes privés chargés d’un Spa le
pouvoir de prendre des décisions ayant le caractère d’actes administratifs
unilatéraux et relevant de la compétence du JA en cas de contentieux bien
qu’émanant d’un organisme de droit privé.
À la suite de ces évolutions, l’acception théorique traditionnelle du SP est fortement ébranlée.
e. Troisième période : le regain du SP
De la fin de la 2GM au début des années 1970, regain du SP. Après la crise conceptuelle
traversée dans les années 1920, le SP retrouve des couleurs parce qu’au lendemain de la
Libération, la puissance publique va intervenir massivement dans la société et l‘économie.
Cet interventionnisme lié au besoin de reconstruction dans le pays se traduit par un essor
des SP dans un grand nombre de domaines, notamment industriels et commerciaux. Par
ailleurs, cette période est aussi celle où le juge va mobiliser la notion de SP pour construire
d’autres notions fondamentales du DA déterminant l’application du DA et la compétence
du JA (CE, 1955, Effimieff ; CE, 1956, Epoux Bertin ; CE, 1956, Société Le béton).
f. Quatrième période : la deuxième phase de crise du SP
De la fin des années 1980, nouvelle période de crise durable, donnant lieu à d’intenses
réflexions autour du SP en France, toujours d’actualité. Cette crise a deux causes : 1)
externe avec l’influence du droit communautaire devenu droit de l’UE ; 2) interne avec
mouvement de modernisation et de réforme de l’État.
1. L’influence du droit de l’UE sur le SP
Cette influence a commencé à se faire ressentir à la fin des années 1980. Elle tient à
l’importance des règles de concurrence dans le droit de l’UE, droit essentiellement
économique, en tout cas, conçu comme tel à ses origines. Il repose sur l’objectif d’un marché
commun, devenant marché unique, fondé sur le respect des règles libérales de la
concurrence. Le droit de l’UE ne méconnait pas l’idée de SP ou de service d’intérêt commun.
C’est un droit autonome, spécifique construit sur la base de notions propres, indépendantes
des catégories nationales de chaque État membre. Il n’est pas anormal que le droit de l’UE
n’ait pas adopté la notion de SP telle que la connaît la France. À la vérité, le droit de l’UE,
notamment le droit primaire, consacre certaines notions qui rejoignent la logique et la
philosophie du SP français, par exemple le Traité de Rome pour le domaine des transports,
et d’une façon globale a, dès l’origine, consacré la notion de service d’intérêt économique
général (Sieg), démontrant un intérêt pour certains services d’utilité publique.

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La difficulté posée par le droit de l’UE vient de ce qu’il se montre très rigoureux quant au
respect des règles de la concurrence. Il prohibe, par principe, les situations de monopole,
les droits exclusifs, les abus de position de dominante, les ententes, les aides d’État, toutes
règles qui peuvent se révéler incompatibles avec la conception française du SP, fondée sur
la reconnaissance, au profit du gestionnaire d’une activité de SP, de prérogatives
exorbitantes du droit commun. En réalité, il y a lieu d’opérer une distinction importante entre
les SP non marchands et les SP marchands.
Les services non marchands, SP traditionnels, par essence, administratifs (enseignement,
police, défense) échappent à l’application du droit européen de la concurrence. Participant
des fonctions régaliennes de l’État, ils poursuivent des activités de puissance publique ou de
solidarité sociale, situées en dehors du marché, par exemple, des SP liés à la sécurité sociale
ou qui remplissent des missions de sécurité distinctes des activités économiques, cf. arrêt
CJCE, 19 janvier 1994, Eurocontrol concernant le SP du contrôle aérien ; arrêt CE, 1er juin
1994, Letierce, à propos des activités de SP exercées par les agences de bassin chargées de
la gestion de l’eau. Pour ces services, le droit de l’UE considère que leur situation de
monopole ou les droits exorbitants qui leur sont octroyés sont justifiés. Cette solution a
été clairement consacrée par le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, qui affirme que
« Les dispositions des traités ne portent en aucune manière atteinte à la compétence des États membres
pour fournir, faire exécuter et organiser de services non économiques d’intérêt général. »
Toute autre est la position du droit de l’UE à l’égard des services marchands, SP marchands
du secteur économique et financier, par exemple, qui concernent des activités de
production, de distribution et de services, au sens du droit de la concurrence. Dès sa
rédaction initiale, le Traité de Rome (art. 86 initialement) soumet, par principe, aux règles
de la concurrence les entreprises auxquelles les États accordent des droits spéciaux ou
exclusifs ou chargées d’un Sieg. Dans ces conditions, le SP « à la française », reposant sur
l’existence de situations monopolistiques ou l’octroi de droits exorbitants devait se révéler
incompatible avec le droit de l’UE. Des Spic ont dû être réformés en profondeur pour
mettre en conformité leur organisation et leur gestion avec le droit de l’UE, avec lois
adoptées dans les années 1990 et 2000 concernant France Télécom, EDF/GDF ou La Poste.
Ces textes ont entraîné de substantielles réformes destinées : (i) à modifier la structure de
l’opérateur, par exemple en créant une SA à la place d’une structure de droit public ; (ii) à
diminuer considérablement la part des capitaux publics dans ces entités dans un mouvement
de privatisation économique ; (iii) à supprimer des avantages et privilèges reconnus à ces
entités, avec la fin d’une situation de monopole, et mettre un terme, autant que possible, au
subventionnement de ces structures. De ce point de vue, le droit de l’UE a entraîné une
profonde remise en cause du SP appréhendé dans sa conception française.
Néanmoins, il convient de préciser que le SP « à la française » a pu tout de même, en
contrepartie, influencer quelque peu le droit de l’UE, en particulier la JP de la CJUE, cf.
arrêt CJCE, 10 mai 1993, Corbeau à propos des services postaux, la CJCE a précisé que
des droits spéciaux et exclusifs peuvent être accordés, faisant alors obstacle à
l’application stricte des règles sur la concurrence, dans la mesure où des restrictions à
celle-ci, de la part d’autres opérateurs économiques, sont nécessaires pour assurer
l’accomplissement de la mission particulière qui a été impartie aux entreprises titulaires
de tels droits ; arrêt CJCE, 27 avril 1994, Commue d’Almelo à propos du SP de la
fourniture d’électricité, la CJCE reconnaît que des droits exclusifs peuvent être octroyés
à une entreprise gérant un Sieg dès lors que le bon accomplissement de ce service serait
menacé en cas d’absence de tels droits ; arrêt CJCE, 24 juillet 2003, Altmark, la CJCE
a admis qu’un État membre puisse verser à une entreprise gérant un SP des aides d’État,
normalement proscrites, à la condition que le versement de ces aides corresponde à une
compensation du coût des obligations de SP pesant sur l’entreprise.

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La JP européenne a ainsi pris en compte certaines exigences propres au SP. Du reste, les
institutions de l’UE, au premier chef la Commission européenne, ont progressivement
développé plusieurs notions outils permettant, à l’échelle européenne, d’assurer la fourniture
de services qui recoupent partiellement certains SP français, comme, tout particulièrement,
de la notion de service universel, qui a connu un essor considérable, au moment de
l’ouverture à la concurrence de grands secteurs de réseaux, telles que les
télécommunications, le gaz ou l’électricité.
b). Le mouvement de modernisation et de réforme de l’État
À partir du début des années 2000, une intense réflexion s’engage sur la réforme de l’État.
Dans une période marquée par l’augmentation constante de l’endettement public, un débat
s’ouvre sur la place de l’État dans la société et l’économie, et sur les moyens de réduire les
dépenses publiques. Les SP sont pointés du doigt par ceux, inspirés par l’École monétariste,
qui les considèrent trop nombreux, trop lourds et trop coûteux. Les idées de performance,
d’évaluation et de rentabilité font leur apparition dans un grand nombre de SP.
La loi organique relative aux lois de finances (Lolf), adoptée en 2001, la révision générale
des politiques publiques (RGPP), engagée en 2007, ou la politique de modernisation de
l’action publique (Map), entreprise en 2012, illustrent avec force cette approche consistant
à repenser la place des SP et à encourager leur rationalisation. Ce mouvement impose au SP
une nouvelle introspection le poussant à d’importantes mutations.

5) Les sources du droit des services publics


Ces sources sont multiples, textuelles que jurisprudentielles. Leur valeur juridique est
également très variable.
- Les sources constitutionnelles
Il existe d’abord des sources constitutionnelles, rares. Les textes constitutionnels n’utilisent
que très peu la notion de SP. Seules deux dispositions de nature constitutionnelle
l’emploient :
a. alinéa 9 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, aux termes duquel
« tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un SP national ou
d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. » La JP reconnaît une
portée particulièrement réduite à cette disposition ;
b. article 71-1 de la Constitution du 4 octobre 1958, issu de la révision
constitutionnelle du 23 juillet 2008, relatif au Défenseur des droits. Selon cette
disposition, « Le Défenseur des droits veille au respect des droits et des libertés par les
administrations ainsi que par tout organisme investi d’une mission de SP. Il peut être saisi, dans
les conditions prévues par la loi organique, par toute personne s’estimant lésée par le
fonctionnement d’un SP. »
D’autres dispositions, sans mentionner explicitement la notion, s’y rapportent implicitement
comme des dispositions constitutionnelles relatives à un SP donné (enseignement, justice,
défense...) ou dont on peut faire découler des éléments du régime juridique des SP,
comme l’article 5 de la Constitution de 1958, qui évoque « le fonctionnement régulier des pouvoirs
publics ainsi que la continuité de l’État ». On peut y rattacher le principe de continuité des SP.
- Les sources conventionnelles
Ces sources sont européennes.
Dans le droit primaire :
i. article 93 TFUE stipule que « sont compatibles avec les traités les aides qui correspondent
au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de SP » ;
ii. notion de Sieg qui recoupe, au moins partiellement, la notion française de Spic ;
iii. article 36 de la Charte des droits fondamentaux qui déclare que « L’Union reconnaît et
respecte l’accès aux Sieg afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union. » ;

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iv. la Charte consacre également le droit pour toute personne d’accéder à un service
gratuit de placement pour retrouver un emploi (art. 29).
On notera que c’est surtout à travers le droit dérivé que le droit de l’UE appréhende l’idée
de SP. Nombreux sont les directives et les règlements portant sur telle ou telle activité qui,
en France, peut prétendre à la qualification interne de SP : fourniture d’électricité avec la
directive du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de
l’électricité, distribution de l’eau potable avec directive du 3 novembre 1998 relative à la
qualité des eaux destinées à la consommation humaine, services de télécommunication avec
la directive du 7 mars 2002 relative à l’accès aux réseaux de communication électronique et
aux ressources associées ainsi qu’à leurs interactions.
- Les sources législatives
Les lois constituent une source considérable pour le droit des SP. On ne compte plus les
textes législatifs relatifs à tel ou à tel autre SP : loi du 22 juin 1987 relative au SP pénitentiaire,
loi du 31 décembre 2003 relative aux obligations de SP des télécommunications et à France
Télécom, loi du 9 août 2004 relative au SP de l’électricité et du gaz et aux entreprises
électriques et gazières, loi du 13 février 2008 relative à la réforme de l’organisation du SP de
l’emploi, loi du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau SP de
la télévision…
Plus rares sont les lois qui portent sur l’ensemble des SP en général : loi du 31 juillet 1963
relative aux modalités de la grève dans les SP. Même la loi du 21 août 2007 sur le dialogue
social ne concerne que la continuité du SP dans les transports terrestres réguliers de
voyageurs.
- Les sources règlementaires
Les textes règlementaires relatifs à un SP ne manquent pas. Là encore, les dispositions dont
il s’agit sont, dans la grande majorité des cas, propres à une activité de SP, qui n’ont pas
vocation à intéresser l’ensemble des SP en général. Quelques exemples : décret du 12 février
2016 relatif à l’organisation SP régional de la formation professionnelle, décret du 14 mars
2017 relatif au SP de mise à disposition des données de référence, décret du 12 avril 2017
portant code de déontologie du SP de l’inspection du travail, décret du 2 mai 2017 relatif au
SP des archives, aux conditions de mutualisation des archives numériques et aux
conventions de dépôt d’archives communales.
- Les sources jurisprudentielles
Les sources textuelles sont utilement complétées par des sources jurisprudentielles.
Le CC a eu l’occasion de préciser la valeur juridique, constitutionnelle, de principes
généraux applicables aux SP, comme les principes d’égalité des usagers ou de continuité.
La CJUE est régulièrement amenée à préciser le régime applicable aux SP comme dans
l’arrêt CJCE, 2003, Altmark où la cour a décidé d’exclure du champ d’application des aides
d’État, soumises à une interdiction, les compensations financières versées aux entreprises
gestionnaires d’un Sieg pour financer les obligations de SP pesant sur elles.
Malgré tout, la JP la plus importante quantitativement est celle du JA, notamment du CE.
Le CE a, le premier, dégagé des principes d’égalité, de continuité et de mutabilité qui
constituent autant de principes généraux du droit (PGD) applicables à l’ensemble du SP.
Le CE peut être appelé à statuer sur la validité des conditions d’organisation et de
fonctionnement d’un SP au regard des normes européennes. Dans un important arrêt CE, 3
novembre 1997, Million et Marais, il a considéré que l’octroi de droits exclusifs à une
société assurant le SP des pompes funèbres ne constitue pas, en soi, un abus de position
dominante au sens du droit de l’UE.
La JP du CE peut intéresser l’interprétation d‘une disposition constitutionnelle, faisant du
JA un juge constitutionnel du DSP comme relative à l’alinéa 9 du Préambule de la
Constitution de 1946 qui dispose que « Tout bien ou toute entreprise dont l’exploitation ou acquiert

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les caractères d’un SP national doit devenir la propriété de la collectivité. » Ces dispositions impliquent
que les SP nationaux ne peuvent être transférés au secteur privé qu’après qu’il leur a été
enlevé leurs caractéristiques de SP national. Or, le CE a considéré que « l’exploitation
d’une entreprise ne peut avoir les caractères d’un SP national que si elle est exercée à l’échelon
national » (CE Section, 27 septembre 2006, Bayrou et Association de défense des usagers
des autoroutes publiques de France). En l’espèce, aucune des sociétés chargées de la
construction et de l’exploitation de réseaux autoroutiers ne s’est vu attribuer de concession
à l’échelon national pour l’ensemble des autoroutes alors même que le réseau autoroutier
innerve l’ensemble du territoire national. Le CE en a déduit que l’exploitation des
concessions autoroutières n’était pas un SP national au sens de l’alinéa 9 du Préambule de la
Constitution de 1946 et qu’elle n’avait donc pas à faire l’objet d’une appropriation publique.

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L’identification des services publics
L’identification des SP s’impose parce que la notion de SP renvoie à des règles spécifiques.
Comme toute qualification juridique, le SP appelle l’application d’un régime particulier.
L’intérêt d’identifier une activité de SP est donc de connaître les règles de droit applicables
à cette activité.
Identifier un SP est parfois nécessaire pour identifier d’autres notions fondamentales du
DA, indissociablement liées au SP (travaux publics, contrat administratif, domaine public,
etc.) Identifier une activité de SP permet de déterminer l’application de règles spécifiques
et de résoudre un contentieux particulier ; par exemples, l’obligation de motiver les
décisions administratives défavorables pesant sur les administrations et sur les personnes
privées chargées d’une mission de SP, pour les décisions qu’elles prennent au titre de cette
mission (art. L211-1 du Code des relations entre le public et l’administration, CRPA),
l’obligation de communication, les documents administratifs produits ou reçus, dans le cadre
de leurs missions de SP, par l’État, les CT et les autres personnes de droit public ou de droit
privé chargées d’une mission de SP (art. L300-2 du CRPA), la JP constante que les
collaborateurs occasionnels du SP, qui viendraient à subir un dommage à l’occasion de leur
collaboration bénévole, bénéficient d’un régime de responsabilité sans faute (arrêt CE, 22
novembre 1946, Commune de Saint-Priest-la-Plaine).
L’identification d’une activité de SP s’avère donc indispensable. Le problème de
l’identification du SP renvoie, en pratique, à deux questions étroitement liées : identification
d’une activité de SP (l’activité en cause, dans telle ou telle hypothèse, est-elle une activité de
SP ?), identification de la nature du SP (une fois que l’on a établi l’existence d‘une activité
de SP, quelle est la nature de ce SP ?)

a. L’identification d’une activité de service public


La qualification d’activité de SP peut résulter d’un texte, expressément prévue par telle loi
ou par tel règlement (S1). L’absence d’un texte venant prévoir cette qualification ne fait pas
obstacle à ce qu’une activité soit considérée comme une activité de SP, car le juge pourra,
selon une méthode spécifique, révéler l’existence d’une activité de SP (S2).
a). L’activité de service public créée par un texte
La qualification d’une activité en activité de SP peut résulter d’un texte venant
expressément prévoir qu’une activité doit être considérée comme de SP. Exemples :
i. L’article L131-9 du Code des sports dispose que les missions relatives au
développement et à la démocratisation des activités physiques et sportives sont des
missions de SP ;
ii. L’article L321-4 du CRPA, dans sa version issue de la loi du 7 octobre 2016 pour une
République numérique, prévoit que « la mise à disposition des données de référence en vue de
faciliter leur réutilisation constitue une mission de SP relevant de l’État. » Les données de
référence sont, notamment, les répertoires des entreprises et de leurs établissements
produits par l’INSEE, le Répertoire national des associations produit par la Direction
des libertés publiques et des affaires juridiques du ministère de l’Intérieur, le Plan
cadastral informatisé produit par la Direction générale des Finances publiques… ;
iii. L’article L121-5 du Code de l’énergie, lu à la lumière de son article L111-91, prévoit
que la mission de fourniture d’électricité est une mission de SP ;
iv. L’article 1211-4 du Code des transports prévoit que la réalisation et la gestion
d’infrastructures et d’équipements affectés aux transports publics et leur mise à
disposition des usagers dans des conditions normales d’entretien, de fonctionnement et
de sécurité constituent une mission de SP ;
v. L’article R224-1 du Code de l’aviation civile prévoit que les services rendus sur les
aérodromes ouverts à la circulation aérienne publique, aux exploitants d’aéronefs et à

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leurs prestataires de services à l’occasion de l’usage de terrains, d’infrastructures,
d’installations, de locaux aéroportuaires sont des SP.
La question de la création d’une activité de SP par un texte revêt trois aspects distincts qu’il
convient d’envisager successivement :
i. compétence pour créer un SP ;
ii. degré de liberté dont bénéficient les pouvoirs pour créer une activité de SP ;
iii. initiative de la création d’une activité de SP.
i. La compétence pour créer un SP
L’existence d’une activité de SP peut découler d’un texte, législatif ou règlementaire.
Au niveau national, la répartition des compétences en matière de création d’une activité
de SP suit le schéma classique proposé par les articles 34 et 37C relatifs au domaine de
compétence du législateur et du pouvoir règlementaire. Le CE l’a rappelé dans son arrêt
CE, 17 décembre 1997, Ordre des avocats au barreau de Paris : « Considérant qu’en vertu des
articles 34 et 37 de la Constitution, il appartient au pouvoir règlementaire de fixer les modalités
d’organisation d’un SP de l’État, sous réserve qu’il ne soit pas porté atteinte aux matières ou principes
réservés au législateur. » Selon les dispositions de l’article 34C, la création d’une activité de
SP ressortira à la compétence du Parlement dans le cas où :
V. elle est susceptible d’affecter les garanties fondamentales accordées aux citoyens
pour l’exercice des libertés publiques, la liberté, le pluralisme et l’indépendance
des médias, les sujétions imposées par la Défense nationale aux citoyens en leur
personne et en leurs biens ;
VI. elle s’accompagne de la création de catégories d’EP ou d’une nationalisation
d’entreprises ;
VII. elle touche aux principes fondamentaux de l’organisation générale de la Défense
nationale, de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs
compétences et de leurs ressources, ou de l’enseignement.
Au niveau local, la compétence pour créer une activité de SP ressortit à la compétence
de l’organe délibérant de la collectivité territoriale concernée. Pour la commune, qui
bénéfice encore de la clause de compétence générale, le conseil municipal sera compétent
pour faire de telle activité culturelle ou économique un SP communal.
b). Le degré de liberté de liberté dont bénéficient les pouvoirs pour créer une activité
de SP
Les autorités administratives ne jouissent pas toujours d’une liberté totale s’agissant de la
création d’une mission de SP. Par principe, les autorités sont libres d’ériger telle activité
en SP ou de ne pas le faire.
Le CC l’a expressément reconnu dans sa décision Loi autorisant le gouvernement à prendre
diverses mesures d’ordre économique et social du 26 juin 1986, jugeant que, en principe, la
création d’une activité de SP est laissée « à l’appréciation du législateur ou de l’autorité
règlementaire, selon les cas ». Le JA retient la même solution, laissant une marge de manœuvre
très large aux autorités administratives pour décider de la création d’une activité de SP.
Finalement, dans le droit positif, la conception subjective du SP est majoritaire : les SP
sont ceux que les pouvoirs publics ont la volonté d’instituer. Or, cette démarche volontariste
impose un degré de liberté élevé au profit des collectivités publiques. Pour se déterminer, les
pouvoirs publics prennent en compte, avant tout, les besoins de la population. Ce sont des
considérations d’intérêt général liées aux attentes des administrés qui vont pousser les
pouvoirs publics à créer ou non un nouveau SP. À la contingence de la notion d’intérêt
général correspond la liberté des collectivités publiques. Des facteurs politiques et
budgétaires entrent également en ligne de compte. La conception de l’interventionnisme
public que se fait la majorité politique de la collectivité ainsi que les ressources financières

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dont elle dispose pour mener à bien ses projets influent forcément sur le choix de créer ou
non un nouveau SP.
Prenons deux illustrations de cette liberté :
i. L’article 53 de la loi du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté dispose
que « Le gouvernement remet au Parlement, avant le 1er février 2017, un rapport sur la mise en
place d’un SP décentralisé de la petite enfance. » ;
ii. L’article L1426-1 du CGCT dispose que « Les CT ou leurs groupements peuvent, dans les
conditions prévues par la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication,
éditer un service de télévision destiné aux informations sur la vie locale et diffuser par voie hertzienne
terrestre, ou par un réseau n’utilisant pas des fréquences assignées par le CSA. »
Toutefois, par exception, les autorités publiques peuvent être dans la situation de devoir
créer une activité de SP donnée : compétence liée pour le motif qu’un texte, de nature
constitutionnelle (et s’impose au législateur) ou législative (et s’impose au pouvoir
règlementaire).
Le texte prévoyant l’existence d’une mission de SP peut être de nature
constitutionnelle ou « SP constitutionnel ». Parfois, l’obligation est explicite, par exemples,
l’article 12 DDHC affirme que la garantie des droits de l’homme et du citoyen nécessite une
force publique, donc obligation de mettre en place un SP de sécurité assurant la sûreté de
tous ; l’alinéa 13 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose que
l’organisation de l’enseignement public gratuit et laïc à tous les degrés est un devoir de l’État ;
à tous les degrés donc aux niveaux primaire et secondaire, l’enseignement supérieur n’étant
pas visé par cette disposition. Parfois, l’obligation est implicite, par exemples, des activités
régaliennes de la défense (art. 15, 21, 34C) et de la justice (titre VIII). Le fait que ces activités
soient mentionnées dans le texte constitutionnel impose de les instituer et de les organiser.
La JP du CC a jugé dans sa décision de 1986, Loi autorisant le gouvernement à prendre
diverses mesures d’ordre économique et social que « La nécessité de certains SP nationaux découle
de principes ou de règles de valeur constitutionnelle. » sans donner aucune liste de ces SP imposés
par la Constitution. Il lui appartient donc d’apprécier, au cas par cas, la nécessité
constitutionnelle de tel ou tel SP.
Le texte prévoyant l’existence d’une mission de SP peut être de nature législative, par
exemples l’article L1424-1 du CGCT prévoit la création obligatoire, dans chaque
département, d’un SP départemental d’incendie et de secours, chargé de la prévention, de la
protection et de la lutte contre les incendies, géré par un EP et comportant un corps
départemental de sapeurs-pompiers et un service de santé et de secours médical ; par le
CGCT les départements sont tenus d’assurer les transports scolaires, l’entretien des collèges
et l’entretien de la voirie départementale, les communes d’organiser un SP de
l’assainissement, des pompes funèbres et de ramassage des ordures ménagères et d’assurer
l’entretien des voies communales et des écoles et les régions de s’occuper de l’entretien des
lycées, de la formation et de l’apprentissage
c). L’initiative de la création d’une activité de SP
Dans la très grande majorité des cas, l’initiative de la création d’une activité de SP
revient aux collectivités publiques de leur vocation à servir l’intérêt général. Toutefois, le
CE a admis qu’une personne privée puisse avoir l’initiative de créer une activité dont une
collectivité publique considère qu’elle doit être regardée comme une mission de SP, dans CE
Section, le 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, jugeant :
i. En principe, lorsqu’une personne privée exerce, sous sa responsabilité, et sans qu’une
personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l’initiative, elle
ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant, de la part d’une
personne publique, de la dévolution d’une mission de SP ;

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ii. Par exception, son activité peut se voir reconnaître un caractère de SP alors même
qu’elle n’a fait l’objet d’aucun contrat de concession de SP procédant à sa
dévolution, si une personne publique, en raison de l’intérêt général qui s’y attache
et de l’importance qu’elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son
organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu’aucune règle ni aucun
principe n’y font obstacle, des financements.
D’une façon générale, lorsqu’un texte vient prévoir que telle ou telle activité est une activité
de SP, cette qualification s’impose aux autorités et aux acteurs concernés, notamment au
juge. Les juridictions devront tirer toutes les conséquences juridiques de l’existence ou non
d’une mission de SP. C’est seulement lorsqu’aucun texte ne viendra prévoir de qualification,
que le juge aura une marge de manœuvre et pourra, selon une méthode spécifique, constater
ou refuser de constater l’existence d’une activité de SP.

6) L’activité de service public révélée par le juge


En l’absence de texte venant prévoir et organiser telle ou telle activité de SP, le juge,
confronté à la question de l’existence d’une telle activité, dispose d’une marge de manœuvre :
en fonction des circonstances de l’espèce, il peut décider de qualifier l’activité de SP ou lui
refuser cette qualification. Sa décision est prise après application d’une méthode, qui a pour
objet de révéler l’intention du législateur ou du pouvoir règlementaire.
Pendant longtemps, il n’existait qu’une seule méthode résultant de l’arrêt CE, 28 juin 1963,
Narcy dégageant trois critères cumulatifs pour caractériser l’existence d’une activité de
SP par la volonté des pouvoirs publics :
i. Ladite activité doit revêtir un caractère d’intérêt général ;
ii. L’administration doit contrôler cette activité, notamment en exerçant un droit de
regard sur les modalités de son accomplissement ;
iii. L’organisme en charge de l’activité doit s’être vu confier des PPP en vue d’exercer
cette activité, par exemples le pouvoir de prélever une taxe ou un impôt, d’édicter des
décisions unilatérales, de préempter, d’exproprier un bien, etc.
Toutefois, à partir du début des années 1990, une controverse est née dans la JP : le critère
tiré de l’existence de PPP devait-il être systématiquement satisfait pour qu’une activité puisse
prétendre à la qualification de SP ? TA et CAA ont accepté, dans certaines hypothèses, de
qualifier une activité de SP alors que son gestionnaire ne disposait d’aucune PPP, puis le CE
lui-même dans un arrêt CE, 20 juillet 1990, Ville de Melun concernant l’activité d’une
association en charge de l’animation culturelle de la Ville de Melun (après avoir relevé que
cette activité poursuivait un but d’intérêt général et que l’association assurant sa gestion était
placée sous le contrôle étroit des élus de la ville, le CE a jugé que ladite association doit « être
regardée, alors même que l’exercice de ses missions ne comporterait la mise en œuvre de PPP, comme
gérant, sous le contrôle de la commune, un SP communal. »)
Un effort de clarification du CE est intervenu en 2007, dans un arrêt CE Section
Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (Aprei),
remarquable, notamment par l’effort de pédagogie. Le CE délivre un véritable mode
d’emploi à suivre pour identifier une activité de SP. Il se décompose en trois temps :
a) Lorsque se pose l’existence ou non d’une activité de SP, le premier réflexe à avoir
est d’examiner ce que disent les textes car si les textes retiennent la
qualification de SP, elle s’impose, soit ils l’excluent et elle doit être écartée ;
b) Les deux autres temps du mode d’emploi proposé par le CE trouvent à jouer
lorsque les textes sont silencieux ; deux méthodes sont alors susceptibles d’être
appliquées :
i. à titre principal, la méthode Narcy et ses trois critères cumulatifs ; dans CE, 2007,
Aprei, une personne qui assure une mission d’intérêt général, sous le contrôle de

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l’administration, et est dotée, à cette fin, de PPP, est chargée de l’exécution d’un SP.
Si les trois critères ainsi visés sont tous satisfaits, la qualification de SP doit être
retenue ; lorsque le critère tiré de la mise en œuvre de PPP n’est pas satisfait, « même
en l’absence de telles prérogatives, une personne privée peut être regardée, dans le silence de la loi,
comme assurant une mission de SP », mais le juge doit abandonner la méthode de droit
commun pour adopter une autre méthode, qui revêt un caractère subsidiaire, détaillée
dans la décision CE, 2007, Aprei ;
ii. en l’absence de PPP, une personne peut être considérée comme assurant une
mission de SP lorsqu’« il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle
mission » et pour le savoir, il y a lieu d’appliquer la méthode du faisceau d’indices
(intérêt général de l’activité, conditions de sa création, de son organisation et de
son fonctionnement, obligations imposées au gestionnaire de l’activité, mesures
prises pour vérifier que les objectifs assignés à ce gestionnaire sont atteints)
desquels si on peut inférer que l’administration a eu la volonté d’investir la personne
considérée d’une activité de SP, alors la qualification de SP est alors effectivement
retenue.
Dans l’affaire Aprei, le CE n’applique aucune des deux méthodes qu’il expose. Il considère,
s’aidant des travaux préparatoires de la loi applicable au litige, que le législateur « a entendu
exclure que la mission assurée par les organismes privés gestionnaires de centres d’aide par le travail revêt
le caractère d’une mission de SP », donc il y a lieu de s’en tenir là.
Par la suite, le CE trouvera des occasions d’appliquer pleinement la JP Aprei, notamment
en mettant en œuvre la méthode subsidiaire. Deux affaires sont significatives :
a. arrêt CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence où après avoir relevé que l’État,
la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, le département des Bouches-du-Rhône et la
commune d’Aix-en-Provence ont créé une association pour le cinquantenaire du
festival international d’art lyrique d’Aix-en-Provence, que cette association a pour
objet statutaire exclusif la programmation et l’organisation de ce festival, que cette
association se compose de trois représentants de l’État, de quatre représentants des
CT et de cinq personnalités qualifiées, le CE en déduit que les collectivités publiques
intéressées ont décidé de faire du festival international d’Aix-en-Provence un SP ;
b. arrêt CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-les-Plages où le CE conclut à
l’absence d‘activité de SP alors que l’on se trouvait dans une configuration relative
proche puisqu’il était question de l’organisation d’un festival de musique intitulé Les
Voix du Gaou, sur la presqu’île du Gaou. Selon le CE, ni la nature des prestations
exercées ni les circonstances que la personne publique n’étaient à l’origine de l’activité
en cause, la subventionnaient et mettaient des lieux à la disposition de l’exploitant ne
suffisent pour caractériser l’existence d’un SP. N’exerçant aucun contrôle sur
l’activité en cause, la personne publique « ne peut être regardée comme faisant preuve d’une
implication suffisante pour caractériser une mission de SP. »
La juridiction judiciaire a adopté le mode d’emploi proposé dans l’arrêt CE, 2007, Aprei pour
déceler ou non l’intention des pouvoirs publics d’investir une personne d’une mission de SP,
cf. 1ère chambre civile de la Cass. le 25 janvier 2017, Association Front national concernant
un litige opposant Jean-Marie Le Pen au Front national poursuivi par Le Pen. Le FN avait
soutenu, en défense, que le JJ n’était pas compétent pour trancher le litige car le FN devait
être considéré comme gérant un SP donc seul le JA avait compétence pour statuer sur le
litige. La Cass. rejette l’argumentation du FN considérant que les partis politiques ne gèrent
aucun SP : « Attendu que, si les partis et groupements politiques concourent à l’expression du suffrage
et jouent un rôle essentiel au bon fonctionnement de la démocratie, le principe de liberté de formation et
d’exercice qui leur est constitutionnellement garanti s’oppose à ce que les objectifs qu’ils poursuivent soient
définis par l’administration et à ce que le respect de ces objectifs soit soumis à ce contrôle de sorte qu’ils ne

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sauraient être regardés comme investis d’une mission de SP. » Or, parmi les critères pris en compte
par la Cass., on retrouve la nature de l’activité exercée, le degré de contrôle effectué par
l’administration sur cette activité et la question des objectifs, assignés ou non à l’entité qui
gère l’activité, donc les différents indices dégagés dans l’arrêt CE, 2007, Aprei.

7) L’identification de la nature du service public


Après les questions de l’identification d’une activité de SP et de l’existence d’une telle activité,
celle de l’identification de la nature du SP en jeu. Elle s’impose parce que le SP ne représente
plus une notion unitaire depuis le début des années 1920. Depuis cette époque, une
distinction est opérée entre les Spa et les Spic (S1). Une telle distinction emporte des
conséquences juridiques particulières (S2).
a). La distinction entre les Spa et les Spic
Avant d’envisager l’origine et les critères de cette distinction, précisions quelques éléments
relatifs à son contenu : en l’état actuel du droit positif français, seules deux catégories de SP
sont distinguées : les Spa et les Spic. Cette affirmation exige de formuler deux observations
préalables :
i. Il peut arriver que le législateur, le pouvoir règlementaire ou le juge utilisent
l’expression SP culturel : par exemple, CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-
Provence, dans son onzième considérant « considérant que l’État, la région Provence-Alpes-
Côte d’Azur, le département des Bouches-du-Rhône et la commune d’Aix-en-Provence ont ainsi
décidé, sans méconnaître aucun principe, de faire du Festival international d’Aix-en-Provence un
SP culturel ». Par l’emploi du qualificatif « culturel », les pouvoirs publics, notamment
les juges, entendent seulement insister sur l’objet de ces services, en lien avec le
développement et l’animation de la culture. Néanmoins, le SP culturel n’est pas une
catégorie de SP qui viendrait s’ajouter aux Spa et aux Spic. Au contraire, selon son
contenu précis et les modalités de sa gestion, il sera rattaché à l’une ou à l’autre ;
ii. Le TC a permis le développement de l’idée selon laquelle il existerait, aux côtés des Spa
et des Spic, des SP sociaux ou SP d’intérêt social, dans l’arrêt TC, 22 janvier 1955,
Naliato. Dans cette affaire, un enfant participant à une colonie de vacances organisée
par le Ministère de la Production industrielle fut victime d’un accident au cours d’une
séance de jeu dirigée par l’un des moniteurs de la colonie. Le père de cet enfant a saisi
les tribunaux judiciaires en vue d’engager la responsabilité de l’État et obtenir
réparation des dommages causés par cet accident. Considérant que le litige ressortisait
à la compétence du JA, le préfet de l’Isère a déposé un déclinatoire de compétence
devant la juridiction judiciaire. Or, la cour d’appel de Grenoble a rejeté ce déclinatoire
au motif, notamment, que l’organisation de la colonie de vacances ne constituait pas un
SP. Saisi de la question du juge compétent pour trancher le différend, le TC a alors
rendu un arrêt en deux temps :
v. le TC juge que « le but d’intérêt social que visent l’État et les collectivités administratives en
organisant des colonies de vacances imprime à cette organisation le caractère d’un SP » ;
vi. le TC relève toutefois que, en l’espèce, « cette organisation ne présentait, en ce qui concerne
les rapports entre les participants à la colonie et l’administration, aucune particularité de nature
à les distinguer juridiquement des organisations similaires relevant des personnes ou des
institutions de droit privé » ;
Il en déduit que la responsabilité incombant à l’État, en cas de faute commise dans la
surveillance d’enfants par un moniteur de colonie de vacances, ne peut être appréciée
que par les tribunaux judiciaires.
Dans cette décision, le TC semble donc implicitement, considérer qu’il existerait une
troisième catégorie de SP correspondant à la catégorie des SP sociaux, qui ne
présenteraient aucune particularité de nature à les distinguer des prestations similaires

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proposées par les organismes relevant du droit privé. Le TC insiste sur l’absence de
particularités concernant les rapports entre les usagers de ces services et leurs
gestionnaires. Pour cette raison, le TC affirme que ces services doivent être soumis à
un régime de droit privé et à la compétence du JJ.
À partir de cette JP, un certain nombre d’auteurs de doctrine crurent qu’un nouveau
bloc de compétences voyait le jour au profit des SP dits « sociaux ». Néanmoins, dans
des affaires voisines de même configuration générale que dans l’arrêt TC, 1955,
Naliato, le CE ne retiendra pas le même raisonnement car s’attachant à vérifier un
certain nombre de critères qui mettent en relief la spécificité de l’organisation et du
fonctionnement des colonies, organisées par l’administration par rapport aux œuvres
sociales privées, il conclura à la compétence du JA. Surtout, dans un arrêt CE, 4 juillet
1983, Gambini, le TC est finalement revenu sur sa JP de 1955 car dans cette affaire,
extrêmement proche de l’affaire Naliato, il ne reprend pas le raisonnement élaboré à
propos des SP d’intérêt social et attribue la compétence au JA pour connaître des
litiges qui y sont relatifs. Le TC lève ainsi toutes les incertitudes engendrées par la JP
CE, 1955, Naliato, et met fin définitivement à l’idée de SP sociaux conçus comme une
catégorie à part entière de SP.
Après un rapide retour sur l’origine de cette distinction (§1), nous en dégagerons les critères
(§2).
I. L’origine de la distinction entre les Spa et les Spic
Pendant longtemps, le SP a constitué une catégorie unitaire, du point de vue conceptuel et
du régime juridique applicable. Dès l’instant où on concluait à l’existence d’une activité de
SP, on appliquait les règles du droit public et, en cas de contentieux, on saisissait le JA pour
trancher le différend relatif à cette activité.
Néanmoins, certaines activités de SP pouvaient avoir un objet proche de celui des activités
mises en œuvre par les entreprises privées ordinaires et pouvaient être assurées dans des
conditions proches, voire analogues à celles dans lesquelles les entreprises privées agissent
sur le marché. Au début des années 1920, une distinction va être opérée, initiée dans l’arrêt
TC, 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain, dit « Bac d’Eloka ». Les
faits ont lieu en Côte d’Ivoire, qui est, à l’époque, une colonie française. Or, la colonie de la
Côte d’Ivoire gère un bac chargé d’effectuer, moyennant rémunération, les opérations de
passage des piétons et des voitures d’une rive à l’autre de la lagune. Un jour, un accident se
produit dans le fonctionnement du bac. Les voitures de la Société commerciale de l’Ouest
africain, transportées par le bac, se retrouvent englouties. Ladite société entreprend une
action en justice pour obtenir réparation de ses préjudices et un conflit naît quant à la
question de savoir quel juge, JJ ou JA, est compétent pour connaître du litige.
Si l’on avait appliqué les principes traditionnels, notamment ceux dégagés depuis la JP
Blanco, la juridiction administrative aurait dû être déclarée compétente pour connaître du
différend. Or, tel n’a pas été la solution retenue par le TC, affirmant qu’« en l’absence d’un texte
spécial attribuant compétence à la juridiction administrative, il n’appartient qu’à l’autorité judiciaire de
connaître des conséquences dommageables de l’accident invoqué en l’espèce, que celui-ci ait eu pour cause,
suivant les prétentions de la Société commerciale de l’Ouest africain, une faute commise dans l’exploitation
ou un mauvais entretien du bac. »
Si le TC décide de retenir la compétence de la juridiction judiciaire, c’est parce qu’il accepte
et défend l’idée selon laquelle les personnes publiques peuvent, à côté des missions de SP
traditionnelles, prendre en charge des activités qui ne sont pas propres à la puissance
publique et qui pourraient être prises en charge par les entreprises privées. Les collectivités
publiques peuvent, en plus de leurs activités régaliennes non marchandes, s’aventurer
sur le marché des biens et services afin d’assurer, lorsque l’intérêt général le commande,
telle ou telle activité économique, industrielle ou commerciale : « en effectuant, moyennant

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rémunération, les opérations de passage des piétons et des voitures d’une rive à l’autre de la lagune, la
colonie de la Côte d’Ivoire exploite un service de transport dans les mêmes conditions qu’un industriel
ordinaire. »
Le TC pousse la logique de son raisonnement jusqu’au bout : si les personnes publiques
peuvent entreprendre des activités de SP dans des secteurs industriels et commerciaux, qui
sont normalement ceux des entreprises privées, ou qui pourraient l’être, pour quelle raison
devraient-elles se voir soumises à un droit spécifique, le droit public, et à un juge spécial, le
JA ? D’après le TC, dans un tel cas, l’analogie entre les activités assurées par les personnes
publiques dans le domaine économique et celles mises en œuvre par les industriels et
commerçants ordinaires impose l’uniformité juridique et juridictionnelle. Les
collectivités publiques doivent y être soumises aux règles du droit privé et à la
compétence judiciaire. C’est ce qu’il décide, en jugeant que, en l’absence de dispositions
spécifiques attribuant compétence à la juridiction administrative, il n’appartient qu’à
l’autorité judiciaire de connaître des conséquences dommageables de l’accident survenu au
bac d’Eloka.
Dans la décision Bac d’Eloka, le TC n’affirme pas expressément que l’activité exercée par la
colonie de la Côte d’Ivoire au bac d’Eloka est une activité de SP. Il se contente de dire qu’en
effectuant, moyennant rémunération, les opérations de passage des piétons et des voitures
d’une rive à l’autre, la colonie de la Côte d’Ivoire exploite un service de transport. Ce service
n’est pas expressément qualifié de « public ». Néanmoins, il ne fait aucun doute que ce service
est, en l’espèce, un SP car poursuivant un but d’intérêt général, il avait pour objet d’assurer
le passage des piétons et des véhicules d’une rive à l’autre du cours d’eau. Par ailleurs, il était
assuré en régie directe par la colonie de la Côte d’Ivoire qui, par définition, contrôlait de près
l’accomplissement de ce service de transport. Enfin, la colonie disposait de PPP destinées à
garantir le bon fonctionnement du service. Tous les critères du SP étaient donc remplis.
En outre, autre preuve qu’il était bien question, en l’espèce, d’un SP, les auteurs du Recueil
Lebon, chargés de recenser, de classer et d’ordonner les décisions les plus importantes du
CE et du TC ont rattaché l’arrêt TC, 1921 Bac d’Eloka à la notion de SP. Parmi les mots-
clés choisis pour résumer cet arrêt, ils ont retenu « répartition des compétences entre les deux
ordres de juridictions » et « Spic ».
Moins d’un an après l’arrêt TC, 1921, Bac d’Eloka, le CE a rendu une décision, beaucoup
moins connue mais tout aussi importante, peut-être plus explicite, qui confirme la solution
retenue par le TC, la décision CE, 23 décembre 1921, Société générale d’armement
concernant un service d’assurance maritime. Le CE, reprenant le même raisonnement que
celui déployé par le TC, qualifie ce service de « SP industriel » et retient la compétence du
JJ pour connaître des litiges intéressant cette activité. Il n’y a donc plus aucun doute : est
consacrée l’idée selon laquelle les personnes publiques peuvent, à l’occasion de l’exécution
de leurs missions de SP, intervenir dans des domaines industriels ou commerciaux.
Depuis 1921, deux types d’activités de SP doivent donc être distingués :
a. les activités de SP traditionnelles, qui revêtent un caractère non-marchand et qui
touchent, en grande partie, aux missions régaliennes de la puissance publique. Ces
activités constituent des activités de Spa, soumises, pour l’essentiel, aux règles du
droit public et, en cas de contentieux, le juge compétent pour intervenir est le JA ;
b. les activités d’intervention économique sur le marché ; qui revêtent un caractère
marchand et qui pourraient être assurées par un entrepreneur privé ordinaire. Ces
activités constituent des activités de Spic, soumises, pour l’essentiel, aux règles du
droit privé et, en cas de contentieux, le juge compétent pour intervenir est le JJ.
Dégagée au début des années 1920, cette distinction entre les Spa et les Spic est encore de
droit positif aujourd’hui. Or, son existence même suppose l’existence de critères pour
distinguer entre les Spa et les Spic.

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b). Les critères de distinction entre Spa et Spic
Afin de mettre en œuvre la distinction entre Spa et Spic et donc d’identifier la nature du SP,
plusieurs outils existent : recours aux textes et recours à des critères jurisprudentiels.
a). Le recours aux textes
Comme pour la question de savoir s’il existe ou non, dans tel cas d’espèce, une activité de
SP, le premier réflexe à avoir est d’interroger les textes : que disent les textes qui instituent
le SP en cause ? Dans un certain nombre de cas, le texte qui crée et organise une activité
de SP donnée indique expressément la nature de ce SP, à savoir « administrative » ou
« industrielle et commerciale ». Cela n’est toutefois ni obligatoire ni systématique. Dans ce
cas, le SP est administratif ou industriel et commercial par détermination de la loi ou du
règlement. Il s’agit donc d’une qualification légale. À titre d’illustration, peuvent être
mentionnés l’article L342-13 du Code du tourisme, qui précise que le SP des remontées
mécaniques et des pistes de ski revêt un caractère industriel et commercial ; l’article L411-
13 du Code de l’environnement, qui qualifie explicitement les missions que réalise l’Agence
de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie en matière de lutte contre la pollution,
d’économie d’énergie ou de transition vers l’économie circulaire de « Spic » ; l’article L1221-
3 du Code des transports qui qualifie d’industriel et commercial le SP de transport public de
personnes. Le CGCT comporte un chapitre entier recensant une série de SP qu’il qualifie
expressément de « Spic ». Parmi eux figurent les services de l’eau et de l’assainissement, des
déchets, des halles et marchés, de l’électricité et du gaz.
L’intérêt pour le législateur ou pour le pouvoir règlementaire de préciser la nature du SP
considéré est d’éviter les incertitudes et les doutes pouvant exister autour de cette nature.
II. Le recours aux critères jurisprudentiels
En l’absence de dispositions venant expressément préciser la nature du SP en jeu, il revient
au juge lui-même de déterminer cette nature par une méthode particulière qu’il a lui-même
dégagée. Cette méthode a mis un certain temps à s’imposer. Le juge, inspiré par les auteurs
de doctrine, a avancé à tâtons, prenant en compte, selon les affaires, le but spéculatif de
l’activité, l’accomplissement d’actes de commerce par son gestionnaire, sans méthode
particulière. Finalement, plusieurs décennies après l’apparition de la distinction Spa/Spic, les
critères de cette distinction échappaient encore à la systématisation.
La systématisation a fini par arriver grâce à la décision CE, 16 novembre 1956, Union
syndicale des industries aéronautiques (Usia), JP de référence qui formule solennellement
la méthode à adopter pour identifier la nature d’un SP en l’absence de qualification
légale. Dans cette affaire, se posait la question de la nature du SP que gérait la Caisse de
compensation pour la décentralisation de l’industrie aéronautique. La loi du 31 mars 1931
qui l’avait instituée s’était abstenue de préciser la nature de ses activités de SP. Faute de
qualification légale, le CE dut recourir à des critères jurisprudentiels pour la déterminer.
Partant de l’idée relativement simple que la qualification de Spic se justifie par la
ressemblance de ces Spic avec des activités du secteur privé que pourraient prendre en
charge des entrepreneurs ordinaires, le juge établit cette ressemblance à l’aune de trois
critères. Selon le CE, sont industriels et commerciaux les SP que l’objet, l’origine de leurs
ressources et leurs modalités d’organisation et de fonctionnement assimilent à des
entreprises privées ou à des « industriels ordinaires » (TC, 1921, Bac d’Eloka). Ce sont trois
critères cumulatifs.
- Objet de l’activité de SP : contenu et but de l’activité effectuée par le gestionnaire
intéressé. Si cette activité revêt un caractère marchand, est réalisée dans un but
lucratif ou consiste en une prestation de service couramment délivrée par les
entreprises privées, elle aura toutes les chances d’être qualifiée par le juge de
Spic (TC, 21 mars 2005, Alberti-Scott concernant le service de distribution d’eau
potable). À l’inverse, si l’activité revêt un caractère non-marchand, n’est pas réalisée

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dans un but lucratif ou correspond aux missions régaliennes de la puissance publique,
elle aura de fortes chances d’être qualifiée de Spa. Le TC a ainsi successivement jugé
que constituaient des activités de Spa, en raison de leur objet, le versement des
subventions publiques (TC, 19 février 1990, Centre national pour l’aménagement des
structures des exploitations agricoles), la régulation du trafic aérien (TC, 23 février
1981, Crouzel) ou l’exploitation d’un ouvrage public (TC, 20 novembre 2006, SA
EGTL) ;
- Origine des ressources : façon dont le SP est financé. Grâce à quels moyens
l’organisme gestionnaire du service assure-t-il le financement de ce dernier ? Si le
financement du service est assuré dans les mêmes conditions que pour toute
entreprise privée, la qualification de Spic doit être retenue. (TC, 2 décembre 1991,
Molitg-les-Bains concernant spécifiquement une redevance versée par un usager
en contrepartie du SP de l’assainissement, qualifié, en l’espèce, de Spic). Si une part
substantielle du financement du service provient de redevances reversées par les
usagers ou de recettes publicitaires, le Spic peut alors être qualifié d’industriel et
commercial. À l’inverse, l’assimilation du SP à l’activité d’une entreprise privée
ordinaire sera rendue impossible lorsque, par exemples, ledit service sera financé par
des subventions publiques ou le produit de prélèvements obligatoires. Dans de telles
hypothèses, l’origine des ressources donne au SP un caractère administratif (TC, 25
avril 1994, Syndicat mixte d’équipements de Marseille, concernant un centre portuaire
d’accueil routier dont le financement était assuré, pour une part prépondérante, par
des subventions de la ville et de la chambre de commerce de Marseille) ;
- Modalités d’organisation et de fonctionnement du service : critère dont l’application
est la plus incertaine tant il recouvre des éléments hétérogènes. Comme explicitement
indiqué dans TC, 15 décembre 2003 Préfet du Val d’Oise, le juge analyse ce critère des
modalités d’organisation et de fonctionnement du service via un faisceau d’indices :
- Au sein de ce faisceau, l’indice tiré des conditions de tarification du service
occupe une place importante. Lorsque le tarif du service est fixé de manière à
couvrir le coût de la prestation et, le cas échéant, à dégager un bénéfice, il doit
être regardé comme traduisant des préoccupations de rentabilité similaires à
celles des entreprises privées ordinaires intervenant sur le marché (TC, 16
octobre 2006, Société Camping des grosses pierres). À l’inverse, lorsque le tarif
est fixé en-deçà de son coût de revient, souvent en fonction de considérations
sociales, il empêche de qualifier le service d’industriel et commercial (TC, 24
décembre 1994, Préfet de Mayotte) ;
- Un indice relève de l’existence ou non d’un monopole de droit. Lorsque les
textes réservent un monopole à tel ou tel SP, l’assimilation de celui-ci à l’activité
d’une entreprise privée est, par définition, très difficile ;
- Un indice se réfère aux règles appliquées aux agents chargés de l’exécution du
service : du droit privé du travail, auquel cas la nature industrielle et commerciale
du service sera privilégiée, ou de la fonction publique, auquel cas la nature
administrative du SP ressortira ?
- Un indice se réfère aux règles de comptabilité de l’organisme gestionnaire du
service : de la comptabilité privée analytique en faveur de la nature industrielle
et commerciale de l’activité ou de la comptabilité publique poussera à retenir la
qualification de Spa.
Restent deux observations générales sur le recours à ces critères jurisprudentiels :

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vii. L’assimilation du service à une activité purement privée est impossible au regard même
d’un seul critère, cf. TC, 2005, Alberti-Scott. Les Spic sont conçus comme une
catégorie dérogatoire à la catégorie de droit commun que constituent les Spa ;
viii. L’appréciation du juge quant à la nature du SP est in concreto. Dans ses conclusions
sur l’affaire Bac d’Eloka, le commissaire du gouvernement Matter avait prôné une
approche systématique in abstracto. Selon lui, il aurait existé des Spa par essence
correspondant aux activités naturelles de la puissance publique et des activités de Spic
correspondant par nature aux activités des entreprises privées. Cette vision n’a pas été
retenue par la JP. Dès lors que l’objet de l’activité n’est pas le seul critère examiné par
le juge pour déterminer la nature des SP, le juge exclut l’idée qu’il puisse exister des
Spa ou des Spic par nature. Ceci explique qu’en pratique une même activité de SP
puisse être qualifiée de Spa ou de Spic, selon les variations possibles, dans l’origine de
ses ressources et dans ses modalités d’organisation et de fonctionnement. Le CE a
rappelé la relativité de la nature du SP dans un important avis contentieux CE, 10
avril 1992, SARL Hoffmiller. L’article L1431-1 du CGCT confirme cette logique à
propos spécialement des EP de coopération culturelle ou environnementale. Qui
peuvent être administratifs ou industriels et commerciaux selon « l’objet de leur activité et
les nécessités de leur gestion ». Cette logique casuistique confère au juge un pouvoir
d’appréciation relativement grand. En fonction des circonstances, il pourra faire
prévaloir telle qualification sur telle autre. La méthode Usia revêt un caractère
éminemment pragmatique. L’idée consiste à permettre au juge d’appliquer le droit
administratif dès que l’activité de SP en cause traduira des préoccupations étrangères
à celles que poursuivent les entreprises privées. C’est que la distinction entre Spa et
Spic a d’importantes conséquences juridiques.

8) Les conséquences juridiques de la distinction entre les Spa et les Spic


La distinction entre les Spa et les Spic est à l’origine de règles spéciales, applicables à des
situations particulières, par exemples article L2224-1 du CGCT « Les budgets des Spic exploités
en régie, affermés ou concédés par les communes doivent être équilibrés en recettes et en dépenses. » En
dehors de ces règles spécifiques, la distinction entre les Spa et les Spic est surtout à l’origine
de conséquences juridiques générales, intéressant les questions du droit applicable et du juge
compétent pour connaître d’éventuels litiges nés de l’exécution de ces services.
L’appréhension de ces conséquences générales exige d’étudier successivement deux
situations : où le SP considéré est géré par une personne privée (§1) ; où sa gestion est assurée
par une personne publique (§2).
a. Le cas du SP géré par une personne privée
Le traitement juridique des SP gérés par une personne privée exprime l’affaiblissement
du critère organique de compétence. De tels services peuvent être soumis au droit public
et à la compétence du JA alors même que, par définition, aucune personne publique n’est
en cause. Dans ce cas, c’est le critère matériel tiré de l’existence et de la gestion d’une
activité de SP qui prime. Néanmoins, comme le relève le Professeur Bertrand Seiller,
« affaiblissement » ne signifie pas « effacement » :
i. une personne privée ne gère une activité de SP que sur habilitation d’une
personne publique qui exerce un contrôle sur elle ; le critère organique persiste ne
serait-ce qu’indirectement ;
ii. l’application du DA au cas d’un SP géré par une personne privée n’est que très
partielle. La nature privée du gestionnaire contraint à réserver une place importante,
voire prépondérante, au droit privé dans le contentieux du SP en cause.
Dès l’instant où une activité de SP est gérée par une personne privée, le droit applicable et
la compétence du juge pour connaître des litiges liés à cette activité sont relativement faciles
Droit des services publics – Master 1 – 2017/2018 - Page 27 sur 86
à déterminer : quelle que soit la nature du SP géré, administrative ou industrielle et
commerciale, la qualité de la personne qui assure cette gestion, en l’occurrence privée,
l’emporte et conduit à appliquer le droit privé aussi bien qu’à attribuer les litiges éventuels
au JJ. Cette solution démontre la persistance du critère organique, qui joue ici en faveur
du droit privé et de la compétence de la juridiction judiciaire.
Cependant, cette compétence du JJ n’est que de principe. Dans quatre cas dérogatoires, le
DA et la compétence du JA trouvent à s’appliquer :
i. éventuels actes unilatéraux ou contractuels que pourrait prendre la personne
privée gestionnaire d’un SP ;
o dans le cas d’un Spa, si l’acte est pris en vue de l’exécution de ce service et qu’il
traduit la mise en œuvre de PPP, il revêt un caractère administratif et son
contentieux ressortit à la compétence de la juridiction administrative, cf. CE, 31
juillet 1942, Monpeurt, CE, 2 avril 1943, Bouguen et CE, Magnier, 13 janvier 1961,
confirmés par CE, 4 avril 1962, Chevassier ;
o dans le cas d’un Spic, si l’acte revêt un caractère règlementaire et qu’il touche à
l’organisation du SP, il constitue un acte administratif relevant de la compétence de
la juridiction administrative, cf. TC, 15 janvier 1968, Époux Barbier, à propos du
règlement du CA d’Air France, gestionnaire d’un Spic ;
ii. réparation des dommages causés au cours de la mise en œuvre d’une activité de
SP, par des travaux publics réalisés par la personne privée gestionnaire du
service. Dans cette hypothèse, la nature du SP géré est largement prise en compte :
o si Spa, l’application du DA et la compétence du JA sont absolus ;
o si Spic, il y a lieu de distinguer selon la qualité de la victime du dommage :
§ si usager du service, les tribunaux judiciaires demeurent compétents
pour connaître du litige, en appliquant le droit privé ;
§ si tiers au service, les juridictions administratives deviennent
compétentes et doivent appliquer les règles du droit public, largement
inspirées par l’ancienne loi du 28 pluviôse, An VIII, mais reprise dans
ses dispositions les plus importantes par le CG3P ;
iii. contentieux, relativement limité, de l’élection des membres des organes de la
plupart des ordres professionnels (avocats, médecins, architectes, etc.) Ces ordres
professionnels constituent des personnes privées chargées de la gestion d’une mission
de SP. Or, lorsqu’un différend naît de l’élection des membres des organes de ces
ordres, le JA est normalement compétent pour en connaître ;
ix. agents de certaines entités ayant fait l’objet d’une privatisation juridique. En
principe, les personnes privées n’emploient que des agents privés. Toutefois, des textes
législatifs transformant le statut juridique de certains organismes (France Télécom, La
Poste…) ont prévu des dispositions transitoires conduisant à ce qu’une SA de droit
privé puisse employer des agents ayant conservé leur statut de fonctionnaires. Les
litiges opposant ces fonctionnaires employés par ces personnes privées relèvent de
la compétence du JA, qui appliquera les règles du droit public.
b. Le cas du SP géré par une personne publique
Dans l’hypothèse où le SP est géré par une personne publique, la nature du SP est
déterminante.
a). Le traitement des Spa
Lorsqu’ils sont gérés par une personne publique, les Spa se caractérisent par l’existence d’un
bloc de compétences en faveur de la juridiction administrative. Cette compétence est
générale puisqu’elle inclut (i) les litiges avec les agents (TC, 25 mars 1996, Berkani) ; (ii) les

Droit des services publics – Master 1 – 2017/2018 - Page 28 sur 86


litiges avec les usagers (TC, 15 mars 1999, Pristupa) ; (iii) les litiges avec les tiers (TC, 15
novembre 1999, Comité d’expansion de la Dordogne).
La compétence ainsi reconnue au JA vaut tant pour le contentieux des actes contractuels
ou unilatéraux émanant de la personne publique gestionnaire du service que pour les
actions tendant à la mise en cause de sa responsabilité du fait de ses activités de SP. À
cet égard, lorsqu’un dommage a été causé à l’occasion de l’exécution d’un Spa mais que
ce dommage trouve sa cause dans un ouvrage public ou dans des travaux publics, les
règles initialement posées par la loi précitée du 28 pluviôse An VIII, reprises aujourd’hui par
le CG3P et la JP, trouvent à s’appliquer, ce qui permet l’application des règles procédurales
et de responsabilité propre au litige de travaux publics.
b). Le traitement des Spic
Ce cas est plus complexe : le traitement juridique et juridictionnel des Spic n’est pas unitaire.
Il donne lieu à trois séries de règles qui dépendent de la qualité du requérant : usagers du
service, tiers au service ou agents du service.
I. Les rapports entre le service et ses usagers
À l’instar des relations existant entre une entreprise privée et ses clients, les rapports entre
le gestionnaire d’un Spic et ses usagers sont, par principe, des rapports de droit privé,
cf. TC, 17 octobre 1966, Dame Veuve Canasse. Selon cette décision, les liens existant entre
un Spic et ses usagers sont « des liens de droit privé ». Or, en raison de ces liens, « les tribunaux
judiciaires sont seuls compétents pour connaître de l’action formée par l’usager d’un Spic. » La JP
consacre donc l’existence d’un bloc de compétences en faveur du JJ. En cas de contentieux
entre un Spic et un usager, la juridiction judiciaire sera seule compétente pour en connaître
et devra, à cette occasion, faire application du droit privé pour le résoudre.
Une telle solution illustre l’importance de la qualification d’usager de Spic. Or, la JP en
retient une conception extensive, ce qui renforce d’autant le champ du bloc de compétences
reconnu en faveur du JJ : utilisateur qui fraude, tel un voyageur sans titre de transport
valable (TC, 5 décembre 1983, Niddam), individu sur le point de devenir usager, à l’instar
de la personne qui s’apprête à acheter son billet de train ou qui sollicite le raccord de son
habitation au réseau de distribution d’énergie (CE, 21 avril 1961, Veuve Agnesi). Ce bloc
de compétences judiciaire implique que la contestation formée par l’usager du service
porte sur la fourniture des prestations résultant du SP.
A contrario, si le recours de l’usager est dirigé contre un acte administratif unilatéral,
traduisant la mise en œuvre de PPP, le JA recouvrira sa compétence pour connaître du
litige, cf. TC, 19 janvier 1998, Syndicat français de l’Express international.
Cette réserve ayant été rappelée, il y a lieu d’insister sur la portée de ce bloc de compétences
reconnues au JJ. Celui-ci tient en échec différentes solutions traditionnelles normalement
favorables à la juridiction administrative. Prenons deux exemples :
i. les contrats passés par la personne publique gestionnaire du Spic avec ses usagers
seront toujours des contrats de droit privé alors même que ces contrats
contiendraient des clauses exorbitantes de droit commun, cf. CE, 13 octobre 1961,
Etablissements Campanon-Rey ;
ii. la règle de compétence administrative découlant initialement de l’article 4 de la loi du
28 pluviôse An VIII est neutralisée lorsqu’un usager d’un Spic subit un dommage de
travaux publics ou trouvant sa cause dans un ouvrage public. La JP considère, dans
un tel cas, que la qualité d’usager d’un tel service prime sur celle de victime d’un
dommage de travaux publics ou d’ouvrage public., cf. TC, 24 juin 1954, Dame
Veuve Galland, puis CE Section, 11 juillet 2001, Société des Eaux du Nord. La
dérogation à la compétence du JA ne vaut que dans la mesure où la victime était bien
usager du service et non pas des seuls ouvrages affectés à celui-ci. Les deux qualités
peuvent effectivement être découplées lorsque les ouvrages publics du service sont

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ouverts à d’autres utilisations que celles du service. En ce cas, la victime de l’ouvrage
doit porter sa contestation auprès de la juridiction administrative dès lors qu’elle
est envisagée comme un tiers par rapport au SP, cf. CE Section, 24 novembre 1967
concernant un accident causé par l’effondrement de la marquise surplombant le quai
d’une gare, sous le poids des spectateurs qui s’y étaient hissés lors de la manifestation
commémorative organisée pour le centenaire d’une ligne de chemin de fer.
II. Les rapports entre le service et les tiers
Par principe, les litiges susceptibles d’intervenir entre un Spic géré par une personne
publique et un tiers à ce service ressortissent à la compétence du JJ, cf. TC, 11 juillet
1933, Dame Mélinette.
Cependant, il est dérogé à ce nouveau bloc de compétences judiciaire lorsque le recours
exercé par le tiers a pour objet de contester un acte administratif pris par le gestionnaire
du service public dans l’exercice de PPP, cf. TC, 22 novembre 1993, Matisse.
Il est également dérogé à la compétence du JJ lorsque le litige initié par le tiers consiste à
demander réparation d’un dommage causé par des travaux publics ou un ouvrage public,
cf. CE Section, 25 avril 1958, Dame Veuve Barbaza où la compétence du JA issue
originellement de la loi du 28 pluviôse, An 8 doit être retenue, selon le CE, « que le dommage
invoqué résulte de l’existence même de l’ouvrage ou qu’il ait pour cause les conditions dans lesquelles le
fonctionnement de cet ouvrage a été assuré ». Solution confirmée par TC, 17 décembre 2007,
Electricité de France.
III. Les rapports entre le service et ses agents
Même lorsque le Spic est géré par une personne publique, le principe est qu’il n’emploie
pas d’agents publics. Aux termes d’une JP ancienne, les agents travaillant pour un Spic sont
considérés comme des agents de droit privé. Dès lors, la connaissance des litiges individuels
mettant en cause les rapports entre un tel service et ses agents est attribuée à la juridiction
judiciaire, donc au conseil de prud’hommes, cf. CE Section, 8 mars 1957, Jalenques De
Labeau.
Cette solution est assortie de dérogations concernant deux catégories : (i) les agents
possédant la double qualité de chef de la comptabilité et de comptable public et (ii) les
agents chargés de la direction de l’ensemble des services (directeurs généraux). En cas de
litige le simpliquant, le JA est compétent, en particulier les TA. L’idée justifiant cette
dérogation réside dans la nature des fonctions exercées, de responsabilité touchant au
cœur de l’organisation et du fonctionnement du SP.
Par ailleurs, et non sans lien avec cette dérogation, les recours formés par les agents d’un
Spic quelles que soient leurs fonctions, ressortissent à la compétence du JA s’ils ont pour
objet de contester un acte administratif réglementaires relatif à l’organisation du service,
cf. CE, 11 février 2010, Madame Borvo.
Pour les litiges d’ordre individuel concernant d’éventuels agents publics en fonction auprès
de personnes publiques gestionnaires d’un Spic, des textes législatifs spéciaux peuvent
prévoir cette configuration, qui implique la compétence du JA, par exception au principe,
cf. CE, 29 janvier 1965, L’Herbier. En autres exemples de textes spéciaux peuvent être
cités la loi du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du SP de la poste et des
télécommunications à propos des agents de La Poste.

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Les modes de gestion des services publics
Parce que les services publics sont nombreux et revêtent des formes diverses, il ne saurait
exister une seule façon de gérer un service public (SP), d’où une pluralité des modes de
gestion des SP. Ils partagent un point commun : la personne publique est responsable du
SP en cause et exerce un contrôle sur l'accomplissement de l'activité de SP.
La fonction de maîtrise du SP ne peut appartenir qu'à une collectivité publique puisqu'elle
se caractérise par le pouvoir de créer ou de supprimer le service, d'en définir les modalités
d'organisation et de fonctionnement et, en cas d'un recours à un tiers pour assurer la
réalisation de l'activité de choisir la personne tierce chargée d'accomplir le service.
La fonction de gestion consiste précisément à assurer l'accomplissement du service en
déterminant ses modalités matérielles, techniques et juridiques de mise en œuvre, en
dirigeant les agents affectés au service et en assurant la responsabilité du service vis à vis des
usagers. Elle peut se distinguer de la fonction de prestation qui vise la seule fourniture
matérielle de la prestation associée au SP.
Les modes de gestion des SP peuvent être regroupés dans deux grandes catégories : (i)
gestion directe qui répondent à la volonté des collectivités publiques, responsables d'un SP,
d'en assurer directement la gestion ; (ii) gestion déléguée qui permettent aux collectivités
publiques de confier la gestion de leur SP à une personne tierce. Le choix relève du pouvoir
d'appréciation souverain de la personne publique responsable de ce service. Ainsi, que le
CE l’a rappelé dans une décision Commune de Ramatuelle en date du 27 janvier 2011, le
choix fait par une collectivité publique de gérer directement ou de déléguer la gestion d'un
SP échappe au contrôle du juge. Cette question est une question d'opportunité
administrative étrangère à tout contrôle juridictionnel. Pour se déterminer la personne
publique en cause prendra en compte les caractéristiques du service, notamment la nature
de l'activité, la rentabilité du service, l'importance des investissements réalisés ET choisira le
mode de gestion qu'elle juge le plus adapté à ces caractéristiques, des considérations
politiques bien-sûr peuvent être incluses dans la réflexion des pouvoirs publics.
Il existe une limite à la liberté reconnue aux personnes publiques de choisir entre la
gestion directe et la gestion indirecte du SP quant à la nature de l'activité de SP en cause.
Certaines missions de SP ne peuvent être confiées à des personnes de droit privé, qui se
rapportent aux attributions essentielles de la puissance publique, au noyau dur des activités
régaliennes des personnes publiques.
La gestion du SP de la police administrative ne serait être déléguée à une personne
privée, cf. CE, 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary affirmant « que le service de la police rurale,
par sa nature, ne saurait être confié qu’à des agents placés sous l’autorité directe de l’administration :
qu’en confiant la charge de ce service à une fédération de propriétaires privés, le conseil municipal de
Castelnaudary a excédé ses pouvoirs. » ; CE, 1er avril 1994, Commune de Menton affirmant
qu'un conseil municipal ne peut pas déléguer par convention à une société privée la gestion
du service public de la police du stationnement sur la voie publique ; CE, 29 décembre 1997,
Commune d'Ostricourt affirmant qu'un conseil municipal ne peut pas charger une société
privée de gardiennage d'assurer la sécurité sur les voies publiques ; TA de Montpellier, 5
juillet 2016, Préfet de l'Hérault considérant qu’un conseil municipal ne peut pas instituer
une garde composée de citoyens volontaires bénévoles chargés d'assurer des gardes statiques
devant les bâtiments publics et des déambulations sur la voie publique, en l’espèce la Garde
biterroise. Le CC, décision 2017-637 QPC, 16 juin 2017 a consacré « l'interdiction de déléguer
à des personnes privées des compétences de police administrative générale inhérentes à l'exercice de la force
publique nécessaire à la garantie des droits » concernant le refus d'accès à une enceinte sportive
et l'élaboration d'un fichier d'exclusion de certains supporters, la faisant interdiction de
l’article 12 de la DDHC de 1789 au terme duquel « La garantie des droits de l'homme et du citoyen
nécessite une force publique. Cette force est donc instituée pour l'avantage de tous et non pour l'utilité

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particulière de ceux auxquels elle est confiée. »
S'il est illégal pour une personne publique de déléguer contractuellement ou unilatéralement
l'exercice des compétences afférentes à un pouvoir de police, le juge a depuis longtemps
admis que des personnes privées puissent se voir confier des tâches matérielles d’exécution,
cf. CE, 4 mars 1910, Thérond rendu concernant l'enlèvement et la mise en fourrière de chiens
errants.
Finalement, on retrouve ici la distinction entre la fonction de gestion et la fonction de
prestation. Si la première ne saurait être déléguée, il en va différemment de la seconde. Dans
CC, 25 février 1992, Loi portant modification de l'ordonnance du 2 novembre 1945 et
CC, 10 mars 2011, Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la
sécurité intérieure, le CC a rappelé qu'il était interdit de déléguer à une personne privée
les missions de souveraineté parmi lesquelles il range la police et la justice. Mais, précise sa
décision CC, 29 août 2002, Loi d'orientation et de programmation pour la Justice, cette
interdiction n'exclue pas « que les prestations publiques détachables des fonctions de
souveraineté puissent être confiées à des personnes privées ».

1) La gestion directe
La gestion directe des services renvoie traditionnellement au procédé de la régie. Néanmoins
la JP du CE considère que doit également être inclus dans ce champ, le mécanisme dit de la
gestion « in house » ou quasi-régie.
a. La régie
La régie représente peut-être le mode le plus naturel de gestion des SP et est le plus intuitif.
La régie consiste en une exploitation directe du SP par la personne publique qui en est
responsable. C'est l'administration elle-même qui va avec ses propres biens, son propre
personnel et ses propres ressources assurer l'exécution du service. Aujourd'hui il existe
deux formes de régie mais il n'en a pas toujours été ainsi.
La première forme de régie, pendant très longtemps été la seule, est la régie simple ou régie
directe. Celle-ci constitue la forme la plus pure de régie. Dans cette hypothèse de la régie
simple, le service qui assure l'exploitation du SP ne dispose de la personnalité juridique
et son budget est intégré à celui de la collectivité publique dont relève le service. Ce
dernier n'a donc pas de budget propre. Le procédé longtemps dominant dans l'administration
française s'applique encore aux grands services publics administratifs traditionnels : défense
nationale, police, justice, finance. Surtout utilisé pour la gestion des Spa, la régie simple peut
être néanmoins également utilisée pour certains Spic tels les héritiers des anciennes
prestigieuses manufactures nationales (imprimerie nationale, mobilier national,
manufactures de Sèvres et des Gobelins, monnaies et médailles, etc.)
À la différence de la régie simple, la régie autonome suppose que le service chargé d'assurer
la gestion du SP, dispose d'une autonomie financière. Le service doit donc posséder une
comptabilité propre et un budget annexe à celui de la collectivité publique responsable
du SP. Cette autonomie budgétaire de la régie autonome peut s'accompagner, mais ce n'est
pas obligatoire, d'une autonomie organique. Le service régisseur peut se voir
reconnaître, par la personne publique responsable, une personnalité juridique propre.
En l'état actuel du droit, le procédé de la régie autonome est exclusivement réservé aux CT
pour les services publics locaux. Le rattachement de la régie autonome au système de la
régie a été expressément consacré par CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence qui
affirme que « lorsqu'elles sont responsables d'un SP, des collectivités publiques peuvent aussi décider d'en
assurer directement la gestion ; qu'elles peuvent, à cette fin, le gérer en simple régie, ou encore, s'il s'agit de
collectivités territoriales, dans le cadre d'une régie à laquelle elles ont conféré une autonomie financière et,
le cas échéant, une personnalité juridique propre. »
Depuis plusieurs années un certain nombre de communes se sont engagées dans un
Droit des services publics – Master 1 – 2017/2018 - Page 32 sur 86
mouvement de reprise en régie de certains Spic dans un mouvement d'internalisation pour
des raisons diverses de nature économique et politique notamment. La gestion du service
public d'eau potable fournit une illustration significative de ce mouvement, en particulier à
Paris. La distribution de l'eau et de l'assainissement est une compétence reconnue par la loi
aux communes, lesquelles disposent de la liberté de choisir le mode de gestion qui leur paraît
le mieux approprié. Actuellement la gestion déléguée est majoritaire. Plus de 55% des
communes, représentant les 3/4 des usagers en ce qui concerne la distribution et une petite
moitié des usagers s'agissant de l’assainissement, ont choisi un système de délégation du SP
(85% sont des affermages, le reste des concessions classiques). Deux grands groupes (Veolia
successeur de la Compagnie générale des eaux dont les premiers contrats remontent au début
du XIXe siècle et Suez successeur de la Lyonnaise des eaux) se partagent ce marché très
juteux. En 2010, le syndicat des eaux d’IDF a attribué à Veolia eau la concession de la
distribution de l'eau dans les 149 communes, pour douze ans, l'un des contrats de concession
le plus important jamais négocié pour 4,5 millions d'usagers. Si la qualité technique des
services rendus par les grands groupes n'est pas contestée, leur quasi-monopole et la hausse
injustifiée du prix de l'eau et le caractère marchand de la gestion sont à l'origine de vives
critiques. Plusieurs municipalités ont exigé des renégociations de contrat et des restitutions
financières. D'autres ont décidé de reprendre en interne la gestion du SP, par exemple depuis
2010 la ville de Paris n'a pas renouvelé son contrat avec des deux groupes et gère son service
de eaux par une régie municipale autonome Eau de Paris (une ancienne société d'économie
mixte locale transformée en régie).
Dans une hypothèse de reprise d'une activité de SP en régie par une personne publique
après qu'une personne privée en ait assuré la gestion se pose notamment la question du
sort des contrats de travail liant les employés et l'employeur. Aux termes de l'article
L1224-1 du Code du travail, anciennement article L122-12, « Lorsque survient une modification
dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du
fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification
subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. » Dans TC, 15 mars 1999, Pristupa,
lorsqu'une commune reprend en régie l'exploitation d'un Spic antérieurement affermé ou
concédé à une société privée, elle doit pour la poursuite de l'exploitation de ce service, être
considérée comme un nouvel employeur au sens de l'article L1224-1 du Code du travail donc
est tenue de respecter les contrats de travail en cours, même pour les emplois de direction.
b. La quasi régie
Dans CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, « quasi régie » ou « gestion in house »
est rangée parmi les modes de gestion directe d’un SP. Selon le CE, la quasi régie vise
l’hypothèse dans laquelle des personnes publiques créent « un organisme dont l’objet
statutaire exclusif est, sous réserve d’une diversification purement accessoire, de gérer le SP et
si elles exercent, sur cet organisme, un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs
propres services, leur donnant, notamment, les moyens de s’assurer du strict respect de son objet
statutaire. »
Ce nouveau mécanisme consiste pour les collectivités publiques à créer une structure
juridique autonome, dotée de la personnalité juridique, dédiée à l’accomplissement d’une
mission de SP et sur laquelle elles exercent un fort contrôle équivalant, dans son
intensité, à celui qu’elle exerce sur leurs propres services internes. L’intérêt d’un tel mode
de gestion du SP est que la dévolution du SP à gérer, opérée par la personne publique
responsable du service au profit de l’organisme ad hoc, échappe à l’application des règles
de la commande publique, cf. CE, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence affirmant que
« Cet organisme doit être regardé comme n’étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne
pourraient faire appel qu’en concluant un contrat de délégation de SP ou un marché public de service. »
donc n’est pas considéré comme un opérateur économique intervenant sur le marché. Cette

Droit des services publics – Master 1 – 2017/2018 - Page 33 sur 86


solution, inédite en droit administratif français, tire son origine de la JP communautaire, cf.
CJCE, 18 novembre 1999, Teckal où le juge communautaire appelé à se prononcer sur les
conditions d’attribution d’un marché de service de chauffage de bâtiments communaux,
conclu entre une commune et un groupement de communes, reconnaît la possibilité, pour les
collectivités publiques, de recourir aux services d’un tiers sans appliquer les règles imposées
par les directives marché, consacrant la logique de la gestion dite « in house ». À partir du
moment où une collectivité publique confie une mission de SP à un tiers, juridiquement
distinct, qu’elle crée à cette fin et qu’elle contrôle étroitement, la gestion de ce service doit
être considérer comme se faisant à l’intérieur de la maison. L’application des règles de la
commande publique ne se justifie plus et la gestion du SP peut être confiée à cet organisme
sans avoir à respecter ces règles, cf. CE, 2007, Commune d’Aix-en-Provence précisant que,
dans ce cas précis, le tiers in house n’est pas « un opérateur sur un marché concurrentiel,
auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu’en concluant un contrat de
délégation de SP ou un marché public de service. »
La quasi régie est donc bien d’après la JP un mécanisme de gestion directe du SP. La
personne publique n’a pas à passer de contrats de la commande publique pour mettre en
place une telle gestion mais trois conditions cumulatives doivent être remplies :
§ la personne publique responsable du SP doit créer un organisme distinct d’elle, donc
doté de la personnalité juridique ; sinon on est dans le champ de la régie simple ;
§ l’objet statutaire de l’organisme, tel qu’il est prévu par les statuts qui instituent
l’organisme, doit être exclusivement ou quasi exclusivement de gérer le SP en
question. L’organisme doit être dédié à l’accomplissement de ce service. La JP admet
que l’organisme puisse se livrer à quelques activités distinctes de la mission de SP
mais dans « une diversification purement accessoire », c’est-à-dire que ces activités annexes
doivent représenter à peine quelques % du total des activités de l’organisme ;
§ la (ou les) collectivité publique créatrice de cet organisme doit exercer un contrôle
comparable à celui exercé sur ses propres services ; en particulier, elles doivent
disposer des moyens de s’assurer du respect, par ledit organisme, de son objet.
Si ces trois conditions sont cumulativement réunies, l’organisme créé par la personne
publique devra être considéré comme assurant une gestion « in house » du SP, cf. CE, 2007,
Commune d’Aix-en-Provence où État, région PACA, département des Bouches-du-Rhône
et commune d’Aix-en-Provence avaient créé, à la fin des années 1990, une association pour
le cinquantenaire du Festival international d’art lyrique d’Aix-en-Provence, devenue,
Association pour le festival international d’art lyrique et l’académie européenne de musique
d’Aix-en-Provence, le CE relèvant que • l’association a pour objet statutaire exclusif la
programmation et l’organisation du festival international d’art lyrique et de l’académie
européenne de musique, et se compose de trois représentants de l’État, quatre représentants
des collectivités territoriales, cinq personnalités qualifiées nommés par les pouvoirs publics,
des membres actifs ou bienfaiteurs et d’entreprises, dont la demande d’adhésion doit être
agréée par le bureau et qui ne disposent pas de voix délibérative ; • le CA de l’association est
composé de quinze membres, dont onze sont désignés par les collectivités publiques • les
subventions versées par les collectivités publiques représentent environ la moitié des
ressources de l’association ; l’association bénéficie de la part de la commune d’Aix-en-
Provence de différentes aides, comme la mise à disposition de locaux dans lesquels se déroule
le festival ainsi que de garanties d’emprunt ® l’association, à laquelle lesdites collectivités
publiques ont confié le SP culturel en cause, ne saurait être regardée, compte tenu de son
objet statutaire et du contrôle qu’exercent sur elle ces collectivités, comme un opérateur
auquel il ne pourrait être fait appel que dans le cadre d’un contrat de DSP ou d’un marché
public de service ® la commune aurait dû passer, avec ladite association, une convention de
délégation de SP, conformément aux dispositions de l’article L1411-2 du CGCT.

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À l’image de cette décision, l’hypothèse privilégiée dans laquelle un organisme in house
pourra être mis en place vise le cas où plusieurs collectivités publiques entendront créer
et gérer ensemble un SP. L’article L5221-1 CGCT offre aux personnes publiques locales,
notamment aux communes, une base juridique adaptée ® deux ou plusieurs conseils
municipaux, organes délibérants d’EP de coopération intercommunale ou de syndicats
mixtes, peuvent provoquer entre eux, par l’entremise de leur maires ou présidents, une
entente sur les objets d’utilité communale ou intercommunale, compris dans leurs
attributions et qui intéressent à la fois leurs communes, leurs EP de coopération
intercommunale ou leurs syndicats mixtes respectifs, cf. CE, 3 février 2012, Commune de
Veyrier-du-Lac précisant qu’est constitutif d’une telle entente, au sens des disposition de
l’article L5221-1, la convention qui a pour objet de faire prendre en charge le service public
de distribution d’eau d’une commune par une communauté d’agglomérations limitrophe
exerçant la compétence de la distribution d’eau sur son propre territoire ; si la conclusion
d’une entente, au sens de l’article L5221-1 CGCT n’est pas soumise aux règles de la
commande publique, c’est « à la condition qu’elle ne permette pas une intervention à des fins
lucratives de l’une des personnes publiques concernées agissant tel un opérateur sur un marché
concurrentiel. » Dès l’instant où cette condition est satisfaite, l’application des règles de la
commande publique est écartée.

2) La gestion déléguée
La pratique consistant, pour une personne publique responsable d’un SP, à déléguer la
gestion de ce service à une autre personne n’est pas récente. On trouve des traces de la
gestion déléguée, notamment sous la forme de concession, dès l’Ancien régime.
Contrairement à la gestion directe, la personne publique responsable du service en cause
assume le service mais ne l’assure pas. Elle garde la responsabilité et la maîtrise du service
mais elle ne procède pas elle-même à son accomplissement. CE, 2007, Commune d’Aix-en-
Provence brosse un tableau des modes de gestion possibles des SP, rappelant que « lorsque
les collectivités publiques sont responsables d’un SP, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n’y
fait pas par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers. »
Il y a gestion déléguée lorsque la personne publique responsable d’un SP confie la gestion de
celui-ci à un tiers authentique, c’est-à-dire à un organisme doté de la personnalité juridique,
qui ne saurait être assimilé ni à une régie autonome ni à un organisme in house. Le tiers qui
se voit ainsi déléguer la gestion d’un SP peut être soit un organisme public (S1), soit un
organisme privé (S2).
a. La gestion déléguée à un organisme public
La gestion d‘un SP déléguée à un organisme public, juridiquement distinct de la personne
publique responsable du service, est courante. Trois catégories principales d’organismes
publics sont susceptibles de gérer, par délégation, un SP : EP (§1) ; personnes publiques sui
generis (§2) ; entreprises publiques (§3).
a). Les EP
Ils représentent la forme la plus répandue d’organismes publics gérant, par délégation, une
activité de SP. Selon Maurice Hauriou, les EP se définissent comme des « SP personnifiés ».
Cette formule fait la preuve de ce que, en principe, ils sont créés aux fins de gérer une
mission de SP. Ils peuvent être rapprochés, nonobstant des caractéristiques propres, de
certaines structures similaires existant à l’étranger telles que l’independent public board au
Royaume-Uni, l’ente pubblico en Italie, l’Anstalt en Allemagne ou les célèbres agencies aux ÉU.
Les EP ne doivent pas être confondus avec les établissements d’utilité publique ou reconnus
d’utilité publique, dont le statut est de droit privé. La distinction entre ces établissements et
les EP fut établie au XIXe siècle, à propos des caisses d’épargne créées dans un but d’utilité

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publique, à savoir la protection et la valorisation de l’épargne des Français, mais qualifiées
d’établissements privés, de façon à pouvoir pratiquer, à leur encontre, les voies d’exécution
telles que les saisies, interdites à l’égard des EP en vertu du principe de l’insaisissabilité des
biens publics. La distinction est toujours actuelle. Les établissements d’utilité publique,
comme la Croix-Rouge, sont beaucoup moins nombreux que les EP.
L’une des caractéristiques des EP est leur extrême variété : nationaux (universités, CCI…)
ou locaux (écoles primaires, rattachées aux communes, collèges rattachés aux départements,
lycées rattachés aux régions...)
Certains EP ne sont que temporaires, comme ceux chargés d’organiser une coopération
temporaire entre plusieurs communes, à propos d’une tâche en particulier comme le
ramassage des déchets. Les EP interviennent dans les secteurs divers : transports (RATP),
énergie (CEA), sanitaire (hôpitaux), éducatif, recherche (CNRS), aménagement du
territoire (EP d’aménagement de la Défense, de Marne-la-Vallée ou de Plaine de France)…
L’étude des établissements impose d’envisager une série de questions relatives à leur
identification (A), à leur forme (B) et aux conditions de leur création et disparition (C).
I. L’identification des EP
D’une façon générale, les EP peuvent être définis comme des personnes morales de droit
public, autres que l’État et les CT, spécialement chargés d’une mission de SP. On a pu
dire qu’ils constituaient une sorte de décentralisation dite fonctionnelle ou technique, par
comparaison avec la décentralisation territoriale.
L’identification des EP s’effectue au travers trois critères cumulatifs:
§ la personnalité juridique et l’autonomie ;
§ soumis à un contrôle de tutelle ;
§ soumis au principe de spécialité.
Premier critère : l’EP dispose de la personnalité morale et de l’autonomie
Pour puisse être qualifiée d’EP, une entité doit disposer de la personnalité juridique (critère
permettant de distinguer rapidement EP et régie simple) et d’une autonomie financière et
administrative. Les textes instituant des EP mettent en exergue ces caractéristiques :
§ article L721-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile précisant
que « L’office français de protection des réfugiés et apatrides (Ofpra), placé auprès du ministre chargé
de l’asile, est un EP doté de la personnalité civile et de l’autonomie financière et administrative. » ;
§ article L822-2 du Code de l’éducation dispose que le Centre national des œuvres
universitaires et scolaires est un EP doté de personnalité civile et autonomie financière ;
§ article R426-1 du Code de l’éducation dispose que le CNED est un EP national à
caractère administratif, doté de personnalité civile et autonomie financière ;
§ article R3413-35 du Code de la défense précise que « Le Musée national de la marine est un
EP national à caractère administratif, doté de la personnalité civile et de l’autonomie financière. »
La personnalité juridique permet notamment aux EP de conclure des contrats avec des
tiers et de disposer un patrimoine propre. L’autonomie financière leur permet de disposer
un budget propre, distinct de celui de la collectivité publique de rattachement.
L’autonomie administrative leur permet de disposer d’une grande marge de manœuvre
dans leur organisation interne, plasticité leur permettant d’en emprunter diverses formes.
Rares sont les dispositions générales résultant, soit de la loi, soit du règlement, qui imposent
un certain encadrement de cette organisation : par exemples, loi du 26 juillet 1983 relative à
la démocratisation du secteur public qui pose des règles en matière de composition et de
fonctionnement du CA de certains EP ; article 7 de la loi 13 septembre 1984 fixant des règles
relatives à la limite d’âge des présidents et des dirigeants de l’ensemble des EP ; décret du 26
février 1979 relatif à la durée maximale du mandat de président et de dirigeant de l’ensemble
des EP…

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Une question particulière intéresse les organes dirigeants des EP dès lors que ce sont ces
organes qui sont chargés, dans les faits, d’assurer la mise en œuvre de la mission de SP
confiée aux EP. Il existe de très rares cas d’EP administrés par un conseil de surveillance et
un directoire, par exemples l’Entreprise minière et chimique en vertu du décret n°67-797 du
20 septembre 1967, le Fonds de réserve pour les retraites, en vertu des articles L135-6 et
suivants du Code de la sécurité sociale. Dans la grande majorité des cas, les EP se
caractérisent par deux types d’organes dirigeants : organes collégiaux, placés à la tête de
l’EP (assemblées délibérantes, le plus souvent CA) et direction (un président et/ou un
directeur).
En application de la loi du 26 juillet 1983 précitée, la composition des CA des EP n’est
encadrée que pour les Epic de l’État autres que ceux dont le personnel est soumis à un régime
de droit public et les autres EP de l’État assurant tout à la fois une mission de SP à caractère
administratif et à caractère industriel et commercial lorsque la majorité de leur personnel est
soumise aux règles de droit privé. Pour ces EP, la loi impose trois catégories de membres au
sein du CA : (i) représentants de l’État nommés par décret ; (ii) personnalités choisies en
raison de leurs compétences ou de leur connaissance des activités en cause, ou encore en leur
qualité de représentants des consommateurs ou des usagers ; (iii) représentants élus des
salariés. L’effectif de chacune de ces catégories est fixé par décret, le nombre des
représentants des salariés devant être égal au moins au tiers des membres du conseil. Cette
composition pluraliste favorise la participation de l’ensemble des parties prenantes à la
gestion, par exemple dans les CA des universités se retrouvent, depuis la loi du 26 janvier
1984 sur l’enseignement supérieur, modifiée depuis, des représentants des enseignants-
chercheurs (40%-45%), des personnalités extérieures (20%-30%), des représentants
d’étudiants (20%-25%), et des représentants des personnels administratifs, techniques,
ouvriers et de service (10%-15%).
La loi de démocratisation du secteur public fixe la durée maximale du mandat de ces
membres (cinq ans) et les modalités de leur remplacement et détermine un champ minimal
de compétences des CA : arrêter les grandes orientations stratégiques, économiques,
financières ou technologiques de l’activité de l’EP. Elle précise des règles de
fonctionnement de ces établissements, notamment en matière de convocation, de moyens
donnés aux membres pour exercer leur mandat ou de la gratuité de ce mandat.
Dans les autres EP que ceux à dominante industrielle et commercial, la composition du CA
est variable, habituellement des membres de droit, essentiellement les représentants des
différents ministères intéressés, des membres nommés, en raison de leurs compétences ou en
tant que représentants de grandes institutions de l’État, des membres désignés par des
instances autonomes de l’administration, des membres élus, en particulier des représentant
du personnel. Les membres nommés le sont le plus souvent par arrêté du ou des ministres de
tutelle. La durée du mandat habituellement fixée à trois ans renouvelables mais elle peut être
allongée à quatre ou cinq ans.
Si la participation de parlementaires au sein du CA est estimée nécessaire, cas exceptionnel
dans un organisme placé sous la tutelle du pouvoir exécutif, il y a lieu de prévoir un nombre
égal de députés ou de sénateurs. S’agissant de leur mode de désignation, il est d’usage de
laisser le soin à leur assemblée parlementaire de définir les modalités de leur désignation. Il
existe des précédents prévoyant une désignation par le président de l’assemblée compétente.
Le CA dispose d’une compétence générale d’orientation et de gestion : détermination des
conditions générales d’organisation et de fonctionnement de l’établissement, conclusion
de contrats d’objectifs avec l’État, rédaction des programmes généraux d’activité et
d’investissement et des programmes de contribution aux recherches et les subventions,
préparation du rapport annuel d’activité, de l’état annuel des prévisions de recettes et de
dépenses et ses modifications, et du bilan annuel et du comptes de résultats, souscription

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d’emprunts, création de filiales, les prises de participations financières, acquisition ou
l’aliénation de biens immobiliers, fixation des conditions générales de recrutement,
acceptation ou refus des dons et legs, exercice d’actions en justice, conclusion de
transactions. Si l’article 2045 du Code civil permet aux EP de l’État de transiger, c’est
seulement avec l’autorisation expresse du Premier ministre.
Les statuts de l’EP peuvent autoriser le CA à déléguer au président ou DG, dans les limites
qu’il détermine, des attributions, sous la seule réserve de prévoir que le président rende
compte, lors de la séance suivante du CA, des décisions prises en vertu de cette délégation.
En ce qui concerne, les conditions de fonctionnement du CA, les statuts prévoient, le plus
souvent, trois à quatre réunions, au moins, sur convocation du président ainsi que des
convocations supplémentaires, à l’initiative du ministre chargé de la tutelle ou de la majorité
des membres du conseil.
Dans les Epic, l’article 8 de la loi du 26 juillet 1983 sur la démocratisation du secteur public
permet aux tiers, au moins, des membres du CA, en indiquant l’ordre du jour de la séance,
de convoquer le conseil si celui-ci n’est pas réuni depuis plus de deux mois. La règle
habituelle d’adoption des délibérations est celle de la majorité simple, avec exigence d’un
quorum égal à la moitié, au moins, des membres. Si, du fait de l’importance de l’objet sur
lequel elle porte, l’adoption d’une délibération doit être entourée de garanties particulières,
il convient alors de la rechercher au travers du pouvoir de tutelle exercé, dans l’intérêt
général, par les ministres responsables et non par une disposition prévoyant une majorité
qualifiée. Concerne les décisions financières, relatives au budget ou à l’état prévisionnel des
recettes et des dépenses, le décret n°99-575 du 8 juillet 1999 fixe le principe d’une
approbation tacite rendant exécutoires ces décisions financières, à l’expiration d’un délai
d’un mois à compter de la réception, par les autorités de tutelle, sauf opposition de leur part,
notifiée pendant ce délai. Le délai est suspendu en cas de demande, par écrit, d’informations
ou de documents complémentaires. Les dispositions réglementaires propres à un EP peuvent
prévoir un délai d’approbation tacite plus court ou, au contraire, un dispositif d’approbation
expresse. De façon générale, il convient de veiller à ce que le régime d’approbation des
délibérations ne porte pas atteinte au principe d’autonomie qui régit les EP, en particulier
pour les EP à caractère scientifique, culturel et professionnel, régis par le Code de
l’éducation.
Concernant la direction d’un EP, elle est normalement confiée à un directeur ou à un DG. Il
est possible de prévoir le cumul des fonctions de président du CA et directeur de l’EP.
Toutefois, si une telle solution est adoptée, elle peut s’accompagner de dispositions étendant
les prérogatives dévolues au CA ou destinées à leur conférer un caractère effectif. Cela peut
conduire à prévoir une convocation de droit de ce conseil si elle est demandée par une partie
significative de ses membres, par exemple, la moitié, et à préciser de façon renforcée les
pouvoirs du CA.
Des solutions mixtes peuvent être envisagées, dans lesquelles les pouvoirs exécutifs sont
répartis entre le président du CA et un DG, par exemple le Muséum national d’histoire
naturelle ou l’Inrap où le président peut être chargé d’assumer et de coordonner la réflexion
conduisant la définition de la politique générale de l’EP et de ses relations avec les organismes
nationaux ou étrangers intervenant dans les mêmes domaines d’activité. Le président peut
être chargé, par dérogation aux dispositions normalement applicables aux CTP, de présider
le CTP de l’établissement tandis que le DG assume la direction effective de l’EP, notamment
en étant l’ordonnateur des recettes et des dépenses ainsi que le gestionnaire du personnel.
Les conditions de nomination des organes dirigeants et de la durée de leurs fonctions sont
étroitement encadrées par les textes. S’agissant des EP nationaux les plus importants, cet
encadrement résulte de l’article 13 de la Constitution de 1958 et des textes pris pour son
application et du décret n°79-153 du 26 février 1979 relatif à la durée des fonctions des

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présidents et de certains dirigeants des EP de l’État, des entreprises nationalisées, des
sociétés nationales et certains organismes publics. La nomination au poste de direction des
EP nationaux résulte des termes de l’article 13 de la Constitution de 1958 où, sous réserve
d’une délégation, du pouvoir du Président de la République. Le décret constitutif de l’EP
peut, dès lors, se borner à indiquer que la nomination interviendra par décret, nécessairement
décret du Président de la République.
Depuis la révision constitutionnelle du 3 juillet 2008, l’article 13 de la Constitution de 1958
prévoit que le législateur organique est compétent « pour déterminer les emplois ou fonctions pour
lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés, ou la vie économique et sociale
de la nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s’exerce après avis public de la
commission permanente compétente de chaque assemblée. » Pour ces emplois ou fonctions, le
Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l’addition des votes
négatifs dans chaque commission représente au moins 3/5 des suffrages exprimés au sein des
deux commissions. La loi organique n°2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l’application du
5e alinéa de l’article 13 de la Constitution détermine la plupart des emplois et fonctions soumis
à ce pouvoir de véto parlementaire. En raison de leur importance pour la garantie des droits
et libertés ou la vie économique et sociale de la nation, certains emplois et fonctions au sein
d’EP sont intégrés dans la liste arrêté par la loi organique du 23 juillet 2010, par exemples le
DG de la CDC, le président du CNRS, l’administrateur du Commissariat à l’énergie
atomique et aux énergies alternatives (CEA-EA), le président de l’Inra, le CG de l’Ofpra, le
président et le DG de la RATP, etc. Pour les EP les moins importants, en termes de taille,
notamment, une nomination par arrêté ministériel est possible, en vertu des dispositions de
l’article 4 de l’ordonnance n°58-1136 du 28 novembre1958.
S’agissant des EP locaux, la nomination des organes dirigeants relève de la compétence de
l’organe délibérant de la collectivité territoriale de rattachement dans les conditions normales
d’adoption des délibérations locales et avec la garantie du contrôle de légalité exercé par le
représentant de l’État.
La durée des fonctions est limitée pour l’ensemble des EP de l’État, qu’ils aient ou non un
caractère industriel et commercial. Cette limitation est issue du décret n°79-153 du 26 février
1979, délibéré en CE et en Conseil des ministres, de sorte qu’une dérogation nécessite un
texte du même niveau. Le dispositif est : président de l’organe délibérant de l’EP, mandat de
trois ans ou plus ; directeur ou celui qui, quel que soit son titre, exerce des fonctions
équivalentes, soit un mandat à durée indéterminée, soit un mandat de trois ans, au plus.
Toutefois, dans les Epic relevant de la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du
secteur public, le président du CA est nommé pour la durée de son mandat d’administrateur
c’est-à-dire cinq ans. En application de l’article 7 de la loi du 13 septembre 1984 relative à la
limite d’âge dans la fonction publique et le secteur public, cette limite pour exercer les
fonctions de président du CA, de directeur général ou de directeur s’établit à 65 ans, quelle
que soit l’origine des personnes endossant ces fonctions (fonctionnaires, personnalités
qualifiées, professionnels du secteur, élus nationaux ou locaux). Toutefois, cet article, dans
sa rédaction issue de l’article 7 de la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la
modernisation de l’économie, ouvre la possibilité de fixer, même au niveau réglementaire,
une limite d’âge supérieure à 65 ans dans les statuts de l’EP. Du reste, Les fonctionnaires ou
magistrats, dont la limite d’âge est fixée à 68 ans, en application de l’article 1er de la loi du 13
septembre 1984, continuent de présider, jusqu’à ce qu’ils atteignent cette limite, les EP dont
la présidence leur revient de droit, selon les statuts. Pour les agents publics placés hors de
leur corps d’origine afin d’occuper ces fonctions, la limite d’âge propre à leur corps d’origine
ne trouve pas à s’appliquer ; la radiation des cadres étant alors différée jusqu’à la radiation
de ces mêmes fonctions.

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Enfin, les règles relatives à la limite d’âge ne font pas obstacle à ce que les présidents des
conseils d’administration, les directeurs généraux et les directeurs des EP de l’État soient
maintenus en fonction au-delà de cette limite, pour continuer à les exercer à titre intérimaire.
Cette faculté ne doit être exercée que lorsque les circonstances le justifient et pour une durée
limitée.
II. Le contrôle de tutelle
L’autonomie organique budgétaire et administrative des EP entraine en contrepartie,
l’exercice à leur encontre d’un contrôle de tutelle réalisée par leur collectivité publique de
rattachement. Un EP se trouve toujours rattaché à une personne morale de droit public, soit
l’État (EP national ou de l’État) soit à une CT (EP local). S’il n’est pas précisé par la loi, ce
rattachement est à apprécier moins au regard du ressort territorial d’activité ou de
l’implantation de l’établissement qu’en fonction des relations organiques financières et
juridiques qu’il entretient soit avec l’État soit avec une CT.
Le contrôle de tutelle est le contrôle qu’exerce une personne morale de droit public sur
une autre personne de public. Certes, selon le principe pas de tutelle sans textes, le contrôle
de tutelle ne se présume pas et demeure subordonné à l’existence de règles formelles de
nature législatives ou réglementaires venant explicitement la prévoir. Dans la pratique
les textes institutifs des EP viennent systématiquement prévoir et organiser la tutelle
bénéficiant à la collectivité publique de rattachement, par exemples l’article L822-2 du Code
de l’éducation précise que le Centre national des œuvres universitaires et scolaires est placé
sous la tutelle du ministre chargé de l’Enseignement supérieur ; article R3413-1 du Code de
la défense indique que le musée de l’Armée est placé sous la tutelle du ministre de la Défense.
Dès lors que la tutelle est prévue et organisé par chaque texte qui institue l’EP, son intensité
est susceptible de varier au cas par cas. De façon générale, la tutelle est une tutelle sur les
actes et sur les personnes donc un pouvoir de modifier et retirer les actes adoptés par les
instances dirigeantes de l’EP et de sanctionner, le cas échéant en les démettant de leur
foncions, les responsables ou agents de l’établissement.
En pratique, la tutelle à laquelle sont soumis les établissent locaux est exercé par les organes
délibérants de CT intéressé. Pour ce qui concerne les EP nationaux, la tutelle est assurée par
les ministères auquels ils sont rattachés. À cet égard, la tutelle doit tant que de possible être
confier au ministre qui a, dans ses missions, le SP dont il est prévu de confier la gestion à
l’EP. Pour le bon exercice de cette tutelle, il est déconseillé de la disperser. Lorsque plusieurs
ministères sont directement intéressés par activité d’un EP, leur représentation en CA doit
leur permettre de faire valoir leur point de vue et d’influencer les politiques de l’organisme.
En revanche, l’efficacité de la gestion d’un EP impose que la tutelle ne soit assurée en
principe que par le ministre principalement intéressé par cette mission de SP confié à l’EP.
Tout au plus pourra t’on prévoir la tutelle conjointe de deux ministres lorsque l’activité de
l’établissement touche directement à leurs attributions respectives, par exemples certaines
agences sanitaires comme l’Agence nationale chargée de la sécurité sanitaire de
l’alimentation, de l’environnement et du travail (ex-Agence française de sécurité des
aliments) sous double tutelle du ministre chargé des Affaires sociales et la santé et du
ministère chargé du Travail.
III. Les EP sont soumis au principe de spécialité
Les EP doivent être institué vue d’exercer une mission déterminée. En cela, ils constituent
des personnes publiques finalisées. Leurs compétences sont nécessairement des
compétences d’attribution très précises. Elles n’ont pas de vocation générale et sont
limitativement énumérés par les textes qui institut les EP.
Pendant longtemps, le principe de spécialité des EP a pu être opposé à la clause de
compétences générales des CT. Depuis la loi du 7 août 2015 NOTRe portant nouvelle
organisation territoriale de la République, départements et régions ne bénéficient plus de

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clause de compétence générale réservée aux communes. Toutefois, les départements et les
régions demeurent des personnes publiques doté d’attributions diverses et multiples, à la
différence notable des EP qui reste spécialisé dans une activité. Le JA se montre attentif au
respect de ce principe en sanctionnant les dépassements des EP de leurs champs
spécifiques de compétences, cf. par exemples, CE, 4 juin 1954, Éna, l’Éna ne pouvait pas
légalement ester en justice contre une décision mutant un de ses ancien élève, car sortirait
alors du champ de sa spécialité qui consiste seulement à former des fonctionnaires et non les
à protéger dans leurs carrières ; CE, 3 juillet 1974,Dame Hurter jugeant que le Mont-de-
piété ne serait se livrer à des opérations de prêt à des commerçants sans méconnaitre le
principe de spécialité.
Pendant de nombreuses années, il a existé un important angle dans contrôle du JA s’agissant
du respect de ce principe de spécialité. Le CE considérait qu’il n’appartenait pas au juge du
référé précontractuel de contrôler le respect par un EP de sa spécialité (CE, 16 octobre 2000,
Compagnie méditerranéenne des services d’eau. Dès lors, un EP pouvait très bien
impunément présenter sa candidature à un contrat public (marché public ou convention
DSP), alors même que l’objet de ce contrat excéder le cadre des missions qui lui avait était
confié. Fin de cet angle mort du contrôle juridictionnel par CE, 18 janvier 2015, Association
de gestion du conservatoire nationale des arts et métiers des pays de la Loire et autres où il
est jugé « que lorsque le candidat à un contrat public est une personne morale de droit public, il lui incombe
de vérifier que l’exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et s’il s’agit d’un
EP ne méconnaitrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu ».
En raison de ce principe de spécialité, une modification importante des activités prise en
charge par l’EP doit être autorisée par les pouvoirs publics qui ont institué l’EP (législateur
ou pouvoir réglementaire), par exemple le législateur a dû intervenir en 2002 lorsque la
RATP a souhaité élargir ses réseaux de transport en dehors de la région parisienne. Le
principe peut représenter un fardeau pour les EP notamment qui ont en charge la gestion
d’un Spic, car alors que la concurrence sur le marché exige des opérateurs qu’ils puissent
s’adaptés aux évolutions de plus en plus rapides de l’offre et la demande, le principe de
spécialité fait obstacle à l’adaptation des EP enfermés dans un véritable carcan. Le CE a
entrepris à compter des années 1990 de retenir une interprétation bienveillante de l’exigence
de spécialité. Sa doctrine est résumée dans l’avis du 7 juillet 1994 relatif à EDF/GDF où la
section des travaux publics a rappelé que le principe de spécialité signifie que la personne morale EP
n’a pas de compétence générale au-delà de la mission qui lui a été confiée, il ne lui appartient donc pas
d’entreprendre des activités extérieures à cette mission ou de s’immiscé dans de tels activités. [Toutefois]
le principe de spécialité ne s’oppose par lui-même à ce qu’un EP surtout s’il a un caractère
industriel et commercial se livre à d’autres activité économique que celle pour laquelle elle a été
créé. » Cette diversification est soumise à une double condition :
§ activités annexes techniquement et commercialement le complément normal de sa
mission statutaire principale ou du moins connexe à ces activités ;
§ activités annexes à la fois d’intérêt général et directement utile à l’EP.
En l’espèce, le CE reconnait à EDF/GDF le bénéfice d’une certaine marge légale de
diversification. Cet EP, à l’époque, se voit ainsi reconnaître la possibilité d’exploiter des
usines de traitement de déchets et d’assurer l’éclairage public, activité annexe et
complémentaire de l’activité principale qu’est la fourniture d’énergie.
Les EP, notamment ceux ayant en charge un Spic, peuvent assurés un certain nombre
d’activités accessoires, mais soumises à des conditions très strictes, donc il appartient aux
pouvoirs publics de préciser avec soin, dans les statuts des établissements, la nature des
missions exercé par celui-ci. Ils ne peuvent se borner à une formule de caractère général. Par
exemple, le décret 2004-502 du 7 juin 2004 relative à l’École nationale supérieur des officiers
de sapeurs-pompiers énumère de façon précise cinq missions : 1) mise en œuvre de la

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formation initiale et continue des officiers de sapeurs-pompiers pro et volontaires, 2)
organisation en matière d’incendie et de secours de formations destinées notamment aux élus,
aux fonctionnaires, aux cadres des entreprises, aux experts français ou étrangers ; 3)
animation du réseau des écoles de sapeurs-pompiers et, notamment, coordination en liaison
avec les préfets de zone, des formations, des recherches et des actions de coopération assuré
par ces écoles ; 4) recherche, études, évaluation, prospective, veille technologique ainsi que
diffusion de l’information y afférent dans les domaines relevant du champs de compétences
des services départementaux d’incendie et de secours ; 5) développement d’action de
coopération internationales notamment en matière de formation et de recherche dans ses
champs de compétence.
Dans CE, 2015, Association de gestion du conservatoire national des arts et métiers des Pays
de la Loire et autres, il est précisé qu’« un EP ne méconnait pas le principe de spécialité en candidatant
à un marché dont l’objet constitue un complément normal de sa mission statutaire ».
IV. La forme des EP
Lorsque l’on s’intéresse aux formes des EP, la distinction essentielle est entre Epa, en charge
de la gestion d’un Spa, et Epic, assurant l’accomplissement d’un Spic. La forme de l’EP
détermine très largement le régime juridique appliqué à l’établissement.
Le principe est que le régime des Epa est fortement imprégné de droit public. En règle
générale, l’Epa édicte des actes unilatéraux ayant la qualité d’actes administratifs. Il conclut
des contrats administratifs avec ses partenaires, applique les règles de la comptabilité
publique et le personnel se compose en majorité d’agents publics. À l’inverse, le régime
juridique des Epic est fortement marqué par le droit privé. Les actes unilatéraux qu’il édicte
n’ont pas tous systématiquement la qualité d’actes administratifs. Les contrats qu’il conclut
avec ses partenaires sont normalement de droit privé. Le régime comptable et financier de
l’établissement est proche de celui d’une société privée et le personnel se compose, pour la
plupart, d’agents de droit privé.
Dans la réalité, le régime est souvent mixte. Pour faciliter leur gestion, les Epa peuvent
parfois recourir à des modalités d’organisation et de fonctionnement propres au droit privé
et les Epic restent soumis, en leur qualité d’EP et donc de personnes publiques, à
certaines règles fondamentales du droit public, telle que l’exclusion de la faillite,
l’encadrement drastique de l’arbitrage ou le recours à l’expropriation pour cause d’utilité
publique.
Il arrive que les textes instituant tel ou tel EP précisent expressément la forme de ces
derniers. Ces textes peuvent être de nature législative (par exemples l’article L2111-9 du
Code des transports indique que la SNCF réseau constitue un Epic, l’article L411-13 du
Code de tourisme précise que l’agence nationale pour les chèques vacances constitue un
Epic) ou réglementaire (par exemples l’article R112-14 du Code rural et de la pêche
maritime indique que l’Office de développement agricole et rural de Corse est un Epic,
l’article R 713-2 du Code de la sécurité sociale précise que la Caisse nationale militaire de
sécurité sociale est un Epa ; l’article R413-1 du Code de la défense qualifie expressément
l’École nationale supérieure de la police d’Epa).
Lorsqu’aucun texte ne prévoit explicitement la forme de l’EP en cause, il y a lieu d’appliquer
les critères jurisprudentiels dégagés par CE, 1956, Union syndicale des industries
aéronautiques (Usia) : objet, ressources et modalités d’organisation et de fonctionnement
de l’activité. Ces critères permettent de distinguer les Epa des Epic.
Dans deux rapports remarqués de 1971 et de 1985, le CE a pu dénoncer le caractère souvent
fictif de la distinction opposant les Epic et les Epa. Ce caractère fictif apparaît avec acuité
lorsque la forme des Epic est donnée par les pouvoirs publics à des établissements ne faisant
ni commerce ni industrie, dans le seul but de leur accorder une plus grande souplesse de

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gestion. Il est vrai que la forme d’Epic offre de réels avantages en termes d’organisation et
de fonctionnement (règles de comptabilité privée, recrutement d’agents de droit privé, etc.)
Par conséquent, certaines dérives peuvent être constatées, consistant à qualifier
artificiellement un EP d’Epic dans l’unique but de lui faire profiter de règles de gestion moins
contraignantes que les règles du droit public applicable aux Epa. Face à ces dérives, le juge
s’est reconnu un pouvoir de requalification des EP. Certes, ce pouvoir ne saurait jouer
lorsque la forme de l’EP est explicitement prévue par le législateur. La qualification
législative s’impose au juge qui ne saurait les modifier. En revanche, le juge ne se sent pas lié
par la qualification retenue par le pouvoir réglementaire et se reconnait la possibilité de
requalifier un EP que le gouvernement ou une CT a qualifié d’Epic alors qu’il assure la
gestion d’un Spa, par exemples pour le fonds d’orientation et de régularisation des marchés
agricole (Forma), supprimé en 1986 pour lequel le décret qui l’avait institué avait retenu la
qualification d’Epic, le TC, 24 juin 1968, Société distillerie bretonne l’a requalifié en Epa ; le
Centre français du commerce extérieur (CFCE), qualifié d’Epic, a été requalifié en Epa par
le CE, 6 février 1987, Maurice, solution confirmée par un arrêt TC, 26 octobre 1987,
Morisot. Le CFCE a été remplacé en 2004 par UbiFrance, -même fusionné avec l’Agence
française pour les investissements internationaux dans Business France en 2015. Dans ces
hypothèses, on parle d’EP à visage inversé dès lors que le juge donne à l’EP en cause une
qualification inverse de celle retenue initialement par le texte réglementaire qui l’a
institué.
Cette hypothèse d’EP à visage inversé doit être distinguée de la situation des EP à double
visage concernant les hypothèses dans lesquelles un même EP exerce des activités Spa
et des activités de Spic à la fois, par exemples les CCI qualifiées d’Epa par les textes,
exercant des activités de Spa quand assurant la représentation des intérêts des commerçants
et des industriels, peuvent également prendre en charge des activités de nature industrielle
et commerciale lorsque exploitant des installations aéroportuaires ou portuaires ; l’Office
national interprofessionnel des grandes cultures, qualifié d’Epa par les textes car
l’organisation du marché dans grandes cultures constitue une mission de Spa, mais les
opérations d’achats, de ventes et de stockage que réalise, en parallèle, l’office, représentent
des activités de Spic ; l’EP Voies navigables de France, qualifié d’Epic par les textes car la
traction et le louage de bateaux constitue des activités de Spic, mais l’organisation et
l’entretien des voies navigables assurés par l’EP constituent une mission de Spa ; l’ONF est
qualifié d’Epic par les textes du fait de l’exploitation des ressources forestières mais la
protection et la surveillance des forêts représentent des missions de Spa.
Dans ces différents exemples, un même EP gère deux activités de SP de nature différente.
Dans ce cas, pour déterminer le régime applicable, le juge ne s’attache pas à la
qualification de l’EP retenue par les textes mais à la nature du service géré,
administrative ou industrielle et commerciale, déterminée à partir de l’activité principale
de l’établissement. C’est au regard de l’activité dominante de l’établissement que la nature
de ce dernier et donc le régime applicable seront déterminés. Cette solution résulte
notamment de l’arrêt TC, 15 janvier 1990, Reinhard où il est jugé que le seul fait qu’un EP
ait, parmi ses missions, celle de publier et de diffuser des documents, notamment en les
vendant au public, ne suffit pas à le faire regarder comme ayant un caractère nature
industrielle et commerciale.
Nonobstant le caractère essentiel de la distinction entre Epa et Epic, on ne saurait ignorer
l’émergence d’autres formes particulières d’EP. En particulier, la catégorie des EP de
coopération intercommunale (EPCI) mérite de faire l’objet d’une mention particulière.
Cette catégorie nouvelle a connu un formidable développement à partir des années 1960 et
1970, en liaison avec la politique d’aménagement du territoire. Elle conserve toujours son
intérêt, surtout depuis les réformes décentralisatrices du début des années 1980, dès lors que

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l’EPCI constitue un réel facteur de coopération et de coordination entre les divers
niveaux de CT. Profondément réaménagée par la loi Chevènement du 12 juillet 1999 relative
au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale et par la loi de
réforme des CT du 16 décembre 2010, la catégorie des EPCI compte aujourd’hui quatre
types principaux d’établissement à fiscalité propre :
i. communautés de communes ;
ii. communautés d’agglomération ;
iii. communautés urbaines ;
iv. métropoles.
Au-delà de la catégorie des EPCI, le rapport annuel public du CE de 1985 fait ressortir, dans
sa présentation des EP nationaux, deux nouvelles catégories aux côtés des Epa et des Epic :
i. Les EP à caractère scientifique, culturel et professionnel, nouvelle qualification
donnée depuis 1968 aux universités, qui englobe d’autres établissements
d’enseignement supérieur ;
ii. Les EP à caractère scientifique et technologique, intervenant dans le cadre de la loi
15 juillet 1982 sur la recherche, en nombre réduit.
Ces nouveaux types d’EP ont en commun d’échapper à des contrôles trop rigides, de voir
leur autonomie privilégiée et de connaitre quelques assouplissements dans leur gestion.
Toutefois, leurs critères de reconnaissance sont extrêmement flous : par exemple, la plupart
des écoles supérieures (écoles d’architecture, ingénieurs, santé publique Ena) restent
classées parmi les Epa, en sorte que, sur le plan juridique, la classification entre Epa et Epic
demeure la seule vraiment efficace.
En tant qu’elle détermine l’essentiel du régime juridique applicable aux EP, cette distinction
reste la plus importante et la plus opérante d’un point de vue juridique. L’atteste avec force
la catégorie des EP de coopération culturelle. Certes, la loi du 4 janvier 2002 a souhaité
introduire cette nouvelle catégorie dans le droit positif afin de confier à un EP dédié la
création et la gestion d’un SP culturel présentant un intérêt public et contribuant à la
réalisation des objectifs nationaux dans le domaine de la culture. Toutefois, loin d’en faire
une catégorie juridique située en dehors de la distinction entre Epa et Epic, le législateur a
souhaité insérer ce nouveau type d’établissement au sein de cette distinction essentielle ; c’est
la raison pour laquelle il a prévu que « les EP de coopération culturelle sont des Epa ou Epic
selon l’objet de leur activité et les nécessités de leur gestion (art. L1437-1 du CGCT).
V. Les conditions de création et disparition des EP
Si la création et la disparition des EP répondent à des règles particulières, certaines sont
communes s’agissant, en particulier, de la consultation de d’instances préalablement à la
création ou la disparition de l’EP.
1. La création
Les conditions de création des EP sont prévues par la Constitution de 1958 (art. 34), qui
consacre l’existence de ces structures spécifiques. La Constitution organise un partage de
compétences entre législateur et pouvoir réglementaire concernant la création des EP. Si le
législateur est seul compétent pour créer de nouvelles catégories d’EP, relève du pouvoir
réglementaire la compétence pour créer des EP entrant dans une catégorie préexistante.
Certains EP constituent à eux seuls une catégorie au sens de l’article 34 C : RATP, Centre
national d’art et de culture George Pompidou, Inrap. Une catégorie peut n’être constituée
que d’un seul EP, situation validée par CC décision 82-127L du 10 novembre 1982, Centre
Pompidou.
Selon la JP, CC et CE, « doivent être regardés comme entrant dans une même catégorie, au sens de
l’article 34 de la Constitution, les EP dont l’activité s’exerce territorialement sous la même tutelle
administrative et qui ont une spécialité analogue. », cf. CC décision 79-108L, 25 juillet 1979,
Agence nationale pour l’emploi et décision n°2000-439DC, 16 janvier 2001, EP national

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chargé des diagnostics et opérations de fouilles d’archéologie préventive ; CE, Ass., 24
novembre 1978, Syndicat national du personnel de l’énergie atomique CFDT, à propos du
Commissariat à l’énergie atomique, et CE, 11 octobre 1985, Syndicat général de la recherche
agronomique CFDT, à propos de l’Inra.
La même tutelle administrative s’entend de la tutelle d’une même collectivité publique (État,
ministère de rattachement, région, département, commune ou ensemble de collectivités
publiques).
L’analogie avec la spécialité d’établissement existant s’apprécie en fonction de l’objet et de la
nature des activités des EP. La pratique des sections administratives du CE les conduit à
déterminer les activités d’un établissement au regard de ses missions et non des moyens
mis en œuvre. Cette approche, qui évite de retenir une acception étroite de la notion
d’activité, a pour conséquence de ne pas multiplier, à l’infini, les catégories. Elle est cohérente
avec la volonté du pourvoir constituant de 1958 de restreindre la compétence du législateur
en matière d’EP.
Avant la fin des années 1970, les juges retenaient également, afin de déterminer
l’appartenance d’un EP à une même catégorie, la condition qu’il présente le même caractère,
administratif, industriel et commercial, scientifique et technique ou scientifique et culturel.
Néanmoins, par CC, 25 juillet 1979, ce critère est abandonné en affirmant qu’« il n’y a pas lieu
de retenir également parmi les critères déterminant l’appartenance d’EP à une même catégorie, la condition
qu’ils présentent le même caractère et cela, en raison que les règles constitutives d’un EP ne comportent
pas nécessairement l’indication de ce caractère, qui peut, au surplus, être modifié par un acte
réglementaire. » Une catégorie peut, dorénavant, comprendre à la fois des Epa et des Epic, par
exemples : l’École nationale supérieure des officiers de sapeurs-pompiers ; le Fonds de
soutien à la chanson, aux variétés et au jazz qui appartient à la même catégorie que le Centre
national du livre ; le Commissariat à l’énergie atomique, EP créé par l’ordonnance du 18
octobre 1945 et auquel ont été assignées non seulement des missions de recherche
scientifique et technique mais aussi en matière de défense, de production, de transformation
et de commerce de matières premières nucléaires, constitue à lui seul une catégorie.
En pratique, la création d’une catégorie nouvelle d’EP peut être réalisée de façon générale,
en dehors de la création d’un EP donné, laquelle interviendra dans un deuxième temps. Elle
peut aussi intervenir à l’occasion d’une telle création lorsqu’il s’avère que celle-ci, du fait,
notamment, de la spécialité de l’EP créé, doit s’analyser comme entraînant la création d’une
catégorie nouvelle.
2. La disparition
La disparition d’un EP peut prendre plusieurs formes : fusion avec un autre EP qui fait
place à l’apparition d’un troisième EP ; EP repris par un autre EP existant, qui l’absorbe ;
transformation en société commerciale.
Rappel historique concernant la Poste : au milieu du XVe siècle, Louis XI créa la poste aux
lettres, d’abord réservée aux souverains puis proposée au public. Plus tard, au XIXe, le
télégraphe, puis le téléphone, complètent le courrier postal. Ce service est organisé et exploité
en régie simple par deux directions centrales du ministère des PTT (postes, télégrammes et
téléphones). Ces directions se voient dotées, à compter des années 1920, d’un budget annexe.
Dans l’arrêt TC, 24 juin 1968, Ursot, il est jugé que les PTT constituent des Spa. Toutefois,
cette qualification va être abandonnée au profit de la qualification Spic dans TC, 22
novembre 1993, Mathis. Ces SP bénéficient d’un monopole : depuis le XVe siècle pour le
courrier postal, à l’exception des paquets de poids léger, depuis la fin du XIXe siècle pour le
télégraphe et le téléphone. La loi 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de
la poste et des télécommunications confie ces deux services à deux exploitants publics : La
Poste et France télécom, au statut d’Epic. Le législateur confirme ainsi la qualification
consacrée par la décision Mathis de 1993. Cependant, l’évolution des techniques et

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l’intégration européenne ont imposé d’importants changements : 1) le principe de spécialité
attaché au statut d’EP se révèle problématique pour s’adapter aux évolutions technologiques
radicales ; 2) l’intégration européenne a conduit à remettre en cause des éléments importants
propres au statut d’EP de la Poste et de France Telecom (monopole par droits exclusifs ou
spéciaux, aides d’État par garantie financière de l’État français). Les pouvoirs publics ont
dû, avec plus ou moins de diligence, apporter des modifications substantielles aux statuts de
ces établissements. L’exploitant France Télécom a été le premier à en subi. La loi 26 juillet
1996 a fait de France télécom une SA, personne morale de droit privée. Initialement détenue
majoritairement par l’État, donc entreprise publique en même temps que société de droit
privé, puis l’État cédera une partie de son capital au secteur privé, au point de descendre en
dessous du seuil de la minorité de blocage. L’AG de France Telecom décidera de changer de
nom de la société, en Orange, au 1er juillet 2013. Le statut La Poste restera longtemps
inchangé. La loi du 9 février 2010 va faire de La Poste une SA, dont le capital détenu par
l’État (environ 74%) et par la CDC (environ 26%). Cette transformation de statut juridique
a permis d’intégrer les exigences propres au droit de l’UE et donner toutes les chances à la
Poste d’affronter la concurrence sur le marché par diversification de ses activités
commerciales.
Que la disparition de l’EP résulte d’une opération de fusion avec un autre, de son absorption
par un autre ou de sa transformation en société commerciale, la suppression ne se traduit pas
par une liquidation. Il en va différemment lorsque la disparition de l’EP résulte de la décision
de le dissoudre. La dissolution d’un EP doit être opérée par un acte de même nature que
celui par lequel l’établissement a été créé. Un exemple évocateur est fourni par le décret
n°2005-1559 du 14 décembre 2005 portant dissolution de l’entreprise minière et chimique.
La dissolution d’un EP suppose nécessairement sa mise en liquidation. Il incombe à
l’autorité qui procède à la dissolution de nommer un liquidateur à qui un délai est imposé,
d’abord pour mener à bonne fin les opérations engagées par l’EP avant sa liquidation,
pourvoir à la liquidation des créances dettes et, le cas échéant, au transfert des biens
immobiliers propriété de l’établissement et à la cession des autres éléments d’actifs et
des droits et obligations y afférents.
De façon générale, le liquidateur de l’EP est, comme tout liquidateur, investi de l’ensemble
des pouvoirs nécessaires à l’exercice de la mission : ordonnateur des recettes et des dépenses,
peut agir en justice et conclure des transactions. Pendant la période de liquidation, le régime
financier et comptable applicable à l’EP est maintenu en vigueur, en particulier, s’agissant
des Epic, le contrôle économique et financier de l’État continue à s’exercer dans les
conditions fixées par le décret du 26 mai 1955. L’agent comptable demeure en fonctions dans
les mêmes conditions que précédemment.
À la fin de la période de liquidation, le liquidateur établit, à l’appui du compte clôture de
liquidation, un compte rendu de la gestion. L’ensemble de ce compte est soumis à
l’approbation, par arrêté de l’autorité administrative nationale ou locale compétente pour
suivre les opérations de liquidation. Il appartient, enfin, à l’autorité qui décide de la
dissolution d’affecter à telle ou telle personne le solde de la liquidation. Le principe est celui
de la dévolution à la collectivité de rattachement. À noter que le transfert à l’État des biens,
droits et obligations d’un EP que l’on supprime ne nécessite pas, par lui-même, de
dispositions législatives. Le CE l’a affirmé dans un avis d’assemblée générale du 7 novembre
1996.
3. Les règles communes de consultation
Aux termes de l’article 15 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires
relatives à la fonction publique de l’État, « dans toutes les administrations de l’État et dans
tous les EP de l’État ne présentant pas un caractère industriel ou commercial, il est institué un
ou plusieurs CT. Les CT connaissent des questions relatives à l’organisation et au

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fonctionnement des services, aux effectifs, aux emplois et aux compétences, des projets de statut
particulier. »
Or, la création ou la suppression d’un EP de l’État constitue des mesures d’organisation du
service. À ce titre, lorsqu’elles concernent un Epa, elles doivent intervenir dans le respect des
procédures consultatives prévues.
En cas de création d’un EP, il résulte de ce texte que, si les missions confiées à l’EP affectent
les attributions relevant d’un service donné ou d’une direction d’administration centrale
donnée, il y a lieu de consulter le CTP central du service ou de la direction. Il en est de même
si elles affectent les attributions d’un autre EP ne présentant pas le caractère industriel et
commercial, a fortiori s’il est procédé à la dissolution pure et simple de cet établissement.
Dans ce cas, il y a lieu de consulter le CTP de l’EP. Si plusieurs EP se trouvent affectés, le
CTP de chacun des établissements doit être consulté, cf. CE, 26 mai 1995, Syndicat général
des affaires culturelles CFDT et Syndicat général des affaires culturelles CGT.
La question de la nécessité de consulter le CTP du ministère en charge du SP dont la gestion
est confiée à l’EP est plus incertaine. Il existe un hiatus important entre, l’obligation de
consultation posée par la loi qui présente un caractère général dès lors qu’il est touché à
l’organisation et au fonctionnement des services et les compétences dévolues aux différentes
catégories de CTP qui ne paraissent couvrir toutes les hypothèses possibles (le CTP
ministériel n’ayant, en principe, à connaitre que des mesures intéressant l’ensemble des
services centraux et déconcentrés). La question n’a pas été expressément tranchée par le CE
statuant au contentieux. En l’état, il parait plus prudent de consulter, en toute hypothèse, le
CTP ministériel en cas de création d’un EP, sans préjudice l’éventuelle consultation d’autres
CTP, dans les autres hypothèses évoquées ; pratique retenue lors de la création des EP
Musées d’Orsay et Guimet, du Palais justice de Paris ou du Théâtre national de l’Opéra
comique jusque-là géré par une association.
Une fois l’EP créé, en cas de transformation ou de dissolution de celui-ci, dès lors qu’il ne
présente pas un caractère industriel et commercial donc se trouve astreint à l’obligation
d’instituer un CTP en son sein, il y a lieu de consulter le dit comité. La circonstance qu’un
EP n’a pas constitué de CTP ne peut être considérée comme une circonstance exonérant le
gouvernement d’une consultation rendue obligatoire par la loi.
Les EP représentent donc des organismes publics privilégiés pour prendre en change la
gestion déléguée d’un SP. Cependant, depuis plusieurs années, on assiste à l’émergence de
certaines personnes publiques sui generis, catégorie juridique distinctes des EP, auxquelles
peuvent être elles aussi déléguée la gestion d’un SP par les pouvoirs publics.
b). Les personnes publiques sui generis
Depuis année 1980 et surtout les années 2000, les pouvoirs publics ont eu tendance à créer
des structures de droit public d’une nature juridique particulière, distincte de la catégorie
juridique traditionnelle des EP, à qui des activités de SP ont été confiées.
Exemples, BDF : l’article 6 de la loi du 4 août 1993 relatives au statut de la BDF et à l’activité
et au contrôle des établissements de crédit se borne à indiquer qu’elle « est une institution dont
le capital appartient à l’État ». Dans CE, 22 mars 2000, Syndicat autonome de la BDF et autres,
a précisé la nature juridique de cette institution. Dans un considérant de principe très
commenté, il a affirmé « La BDF constitue une personne publique, chargée par la loi de missions de
SP, qui, ayant principalement pour objet la mise en œuvre de la politique monétaire, le bon fonctionnement
des systèmes de compensation et de paiement, et la stabilité du système bancaire sont, pour l’essentiel, de
nature administrative, qu’elle n’a pas le caractère d’un EP mais revêt une nature particulière et présente
des caractéristiques propres. » La BDF constitue une personne publique sui generis qui ne relève
pas de la catégorie des EP chargés de la gestion d’un Spa.
Institut de France et ses cinq académies (Académie française, Académie des inscriptions et
des belles lettres, Académie des sciences, Académie des beaux-arts et Académie des sciences

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morales et politiques). Aux termes de l’article 35 de la loi du 18 avril 2006 programme pour
la recherche, ces institutions « sont des personnes morales de droit public à statut particulier, placées
sous la protection du Président de la République. » Selon la loi, ces organismes gèrent la mission de
Spa consistant à contribuer, à titre non lucratif, au perfectionnement et au rayonnement des
lettres, des sciences et des arts.
Les groupements d’intérêt public (GIP)
Constituent, en outre, des personnes publiques sui generis les groupements d’intérêt public.
Apparus pour la première fois dans la loi 15 juillet 1982 d’orientation et de programmation
pour la recherche et le développement technologique de la France, cette structure s’est
développée dans des domaines variés (culture, sport, sanitaire et social, etc.) Désormais, la
loi du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, notamment
ses articles 98 à 117, régit les GIP. Aux termes de ce texte, le GIP est défini comme une
personne morale de droit public dotée de l’autonomie administrative et financière. Le
GIP est constitué par convention approuvée par l’État, soit entre plusieurs personnes
morales de droit public, soit entre l’une ou plusieurs d’entre elles et une ou plusieurs
personnes morales de droit privé. Ces personnes y exercent ensemble des activités
d’intérêt général à but non lucratif, en mettant en commun les moyens nécessaires à leur
exercice. Les personnes morales de droit public et les personnes morales de droit privé
chargées d’une mission de service public doivent détenir ensemble plus de la moitié du capital
ou des voix dans les organes délibérants. Le GIP ne donne pas lieu au partage de bénéficies
et les excédents annuels de la gestion ne peuvent être qu’utilisés à des fins correspondant
à l’objet du groupement ou mis en réserve.
Eu égard à leur définition et à leurs conditions d’organisation et de fonctionnement, les GIP
peuvent se révéler des structures particulièrement appropriées pour gérer des activités
de SP. Dans un arrêt TC, 14 février 200, GIP habitat et intervention sociale pour les mal-
logés et sans-abris, le TC a insisté sur la nature juridique particulière de ces organismes.
Après s’être livré à une analyse approfondie des dispositions les encadrant, le TC a relevé
qu’il « résulte de l’ensemble de ces dispositions, éclairées par les travaux préparatoires de la loi, que le
législateur a entendu faire des GIP des personnes publiques soumises à un régime spécifique, que ce dernier
se caractérise sous la seule réserve de l’application, par analogie, à ces groupements des dispositions de
l’article 34 de la Constitution, qui fonde la compétence de la loi en matière de création d’EP proprement
dits par une absence de soumission de plein droit de ces groupements aux lois et règlements régissant les
EP. » En l’espèce, le TC a conclu qu’en raison de son objet, comme de ses modalités de
fonctionnement et d’organisation, le GIP Habitat assure la gestion d’un Spa.
Parmi les GIP gérant des activités de SP, peuvent être mentionnés, la MDPH, la Mission de
recherche droit et justice, l’Agence du service civique, l’Institut national de sécurité routière
et de recherche, l’Institut national du cancer, le Samu social de Paris.
L’intérêt de la formule GIP est de faciliter la coopération entre partenaires publics et
privés de manière transparence et efficace. Structure de coopération à durée déterminée
poursuivant une mission d’intérêt général, le GIP fait l’objet d'une convention signée par les
personnes publiques et privées membres du groupement. Il est soumis à un contrôle
économique et financier rigoureux.
Par exemple le GIP Paris 2024 : par un arrêté du 11 décembre 2015, plusieurs ministres et
secrétaires d’État ont approuvé la convention constitutive de ce GIP. Les membres
fondateurs sont le Comité national olympique et sportif français, le Comité paralympique et
sportif français, la Ville de Paris, l’État et la Région IDF. Constitué sans capital, le GIP a eu
pour objet de conduire la candidature de la Ville de Paris aux JO 2024.
c). Les entreprises publiques
Comme le relèvent certains auteurs, en particulier le professeur Jacqueline Morand Deviller,
la notion d’entreprise publique, hétéroclite, échappe à toute définition et se conjugue au

Droit des services publics – Master 1 – 2017/2018 - Page 48 sur 86


pluriel. Elle est le plus souvent réservée aux entreprises de l’État, entrepreneur de plus en
plus actionnaire et non plus seulement un État régulateur et tuteur. Néanmoins, aujourd’hui,
la place des entreprises publiques nationales tend à diminuer. Ce sont peut-être les
entreprises publiques locales qui permettront de sauvegarder, à l’avenir, ce type de structures
prenant en charge la gestion d’un service public.
I. Les entreprises publiques nationales
Pendant longtemps, les textes ne sont pas parvenus à identifier les entreprises publiques
nationales autrement que par une énumération. La doctrine a pu retenir trois éléments
pour les caractériser : personnalité juridique, caractère industriel et commercial et
appartenance au secteur public.
L’entreprise publique revêt deux aspects cumulatifs : une entreprise, du fait de son
intervention sur le marché et d’une gestion reposant essentiellement sur les règles du droit
privé, publique, du fait que l’État, principalement, possède totalement ou majoritairement le
capital social et exerce un fort contrôle sur son fonctionnement.
Les directives de l’UE ont été parmi les premières à proposer une définition générique
des entreprises publiques, large. En particulier, elle se montre indifférente à la structure
juridique adoptée, se contentant d’insister sur l’influence exercée par l’État sur ces
entreprises du secteur marchand, soit par une participation financière forte, soit par
l’étendue des contrôles exercés. Dans la directive du 25 juin 1980 relative à la transparence
des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques, l’entreprise
publique se définit comme une « entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent
exercer directement ou indirectement une influence dominante, du fait de la propriété
de la participation financière ou des règles qui la régissent. »
L’influence dominante est présumée lorsque les pouvoirs publics, directement ou
indirectement, détiennent la majorité du capital souscrit de l’entreprise ou disposent de
la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise ou lorsque les pouvoirs
publics peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration de
direction ou de surveillance de l’entreprise.
Il n’existe pas de statut juridique propre à l’entreprise publique : EP, personne publique
sui generis, personne morale de droit privé. Seule l’existence d’une entreprise est prise en
compte. Il y a entreprise dès lors que l’entité en cause exerce une activité économique, activité
de production ou de distribution de biens ou de services, quel que soit son statut juridique
ou son mode de financement, cf. CJCE, 23 avril 1991, Höfner.
Aujourd’hui, l’entreprise publique tend de plus en plus à prendre la forme d’une SA. Sa
structure est donc, du point de vue juridique, de droit privé. Néanmoins, une partie
substantielle du capital de cette société est détenue par une personne publique, notamment
l’État, ou la puissance publique dispose des moyens de contrôler son action économique.
Economiquement, l’entreprise est donc bien publique.
L’Agence des participations de l’État est chargé de gérer ces participations dans près de 80
entreprises, dont 70 cotées en bourse. L’agence permet à l’État de jouer son rôle auprès des
entreprises où il est actionnaire. Elle gère également les opérations de cession de titres ou de
privatisation pour le compte de l’État. Au 1er septembre 2017, le portefeuille de l’État était
valorisé à environ 100 milliards d’euros.
Les entreprises publiques ont pour origine soit une création directe de l’État, soit, et surtout,
les vagues de nationalisation, désormais suivies de privatisations. Historiquement, trois
vagues de nationalisation ont marqué la France :
i. en 1936, à l’initiative du Front populaire, sont nationalisés BDF, industries
d’armement et chemins de fer ;
ii. au lendemain de la Libération, sont nationalisés compagnies énergétiques (gaz,
électricité, charbon), les quatre banques de dépôts les plus importantes, 34

Droit des services publics – Master 1 – 2017/2018 - Page 49 sur 86


compagnies d’assurance, messageries maritimes, transports aériens, métro parisien
et, à titre de « punition » pour avoir collaboré avec l’ennemi, Renault, Havas et la
compagnie Gnome et Rhône ;
iii. au début des années 1980, à la suite de l’accession du PS au pouvoir, sont
nationalisées cinq sociétés industrielles (Compagnie générale électrique, Saint-
Gobain, Péchiney Ugine Kühlmann, Rhône-Poulenc et Thomson-Brandt), deux
compagnies financières (Paribas et Suez) et 36 banques. En 1985, le secteur public
industriel et commercial nationalisé était constitué de 643 sociétés, employant 24%
des salariés, assurant près de 40% des investissements et 25% des exportations.
Hormis le cas où la nationalisation a une portée répressive, les éléments de motivation
avancés pour justifier la constitution d’entreprises publiques sont de deux types : protéger
les employés en leur offrant un statut protecteur et la garantie que la puissance publique
soutiendra financièrement l’entreprise, prendre directement en main certaines activités
économiques parce qu’elles sont stratégiques pour le pays.
À partir du milieu des années 1980, la réduction du secteur public est entreprise. Un premier
programme de privatisations est mis en œuvre en 1986. La loi d’habilitation du 2 juillet 1986,
votée par la nouvelle majorité parlementaire issue des élections législatives, autorise le
gouvernement à privatiser par voie d’ordonnances une série d’entreprises publiques
(Paribas, Suez, Saint-Gobain, CGE, Havas, Société générale, Crédit commercial, Alcatel,
TF1, etc.) À cette occasion, CC décision n°286-207 DC du 26 juin 1986 où il juge que « La
Constitution s’oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés
à des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur, que cette règle
découle tant du principe que des dispositions de la Déclaration des droits de l’homme du 1789 relatives au
droit de propriété et à la protection qui lui est due. » En l’espèce, le CC juge que le principe d’égalité
et le droit de la propriété des personnes publiques n’ont pas été méconnus dès lors que « la
loi prévoit que l’évaluation de la valeur des entreprises à transférer sera faite par des experts compétents,
totalement indépendant, des acquéreurs éventuels, qu’elle sera conduite selon les méthodes objectives
couramment pratiquées en matière de cession totale ou partielle d’actifs de société, en tenant compte, selon
une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur boursière des titres, de la valeur des actifs, des
bénéfices réalisés, de l’existence des filiales et des perspectives d’avenir ; que sera interdit le transfert dans
le cas où le prix proposé par les acquéreurs ne serait pas supérieur ou au moins égal à cette évaluation, que
le choix des acquéreurs ne devra procéder d’aucun privilège et que l’indépendance nationale devra être
préservée. » Au total, lors de ce premier programme de privatisation, l’État cède pour 15
milliards d’euros d’actifs. Il est à observer que les privatisations peuvent n’être que partielles ;
un décret du 4 avril 1991 ayant autorisé les prises de participations minoritaires du secteur
privé dans le capital des entreprises.
Suit un second programme de privatisations par la loi du 19 juillet 1993 qui prévoit le
transfert au secteur privé de 21 sociétés, dont Air France, Renault, Elf-Aquitaine,
l’Aérospatiale, la SNECMA, Péchiney, Crédit local de France, GAN, etc. Le gain pour l’État
est d’environ 2 milliards d’euros. À compter de 1997, les gouvernements successifs mettront
en place de nouvelles vagues de privatisation : entre 1993 et 1997, Rhône-Poulenc, la Seita,
Usinor, l’Union des assurances de Paris ; entre 1997 et 2002, Autoroutes du sud de la France,
France Télécom, Crédit lyonnais, EADS, Thalès ; entre 2002 et 2005, Thomson, Snecma,
GDF, EDF, Aéroports de Paris.
Les justifications de ces privatisations sont diverses : trouver des recettes pour une relance
de l’économie, mener une politique de respiration du secteur public dans un contexte de
libéralisme économique, mettre fin aux monopoles, et encore et peut-être surtout, trouver un
remède artificiel à un déficit et à un endettement public croissants.
Aujourd’hui, parmi les principales entreprises publiques peuvent être mentionnées EDF,
France Télévision, La Poste, la Française des jeux.

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Une tendance s’est développée : celle de la formation, autour d’une entreprise publique mère,
de filiales dont elle s’assure le contrôle et qui constituent, avec leurs sous-filiales éventuelles,
un groupe public.
Cette diversification donne aux entreprises publiques la dimension nécessaire pour affronter
la concurrence avec de grands groupes privés. Ainsi, par le biais des entreprises publiques
et de ses filiales, l’État contrôle plus de 1500 sociétés françaises. L’importance du secteur
industriel et commercial de l’État demeure et l’État reste le principal actionnaire de France
mais, du fait des privatisations et de l’influence croissante du secteur concurrentiel, le poids
des entreprises publiques dans l’économie baisse. La distinction entre les entreprises
publiques gérant un SP (EDF, Engie, France Télévision, etc.) et celles qui ne poursuivent
pas une telle mission comme Areva, Airbus ou Safran est de moindre portée qu’auparavant
car l’ensemble des entreprises publiques évoluent désormais dans un environnement
concurrentiel.
II. Les entreprises publiques locales
S’agissant des structures propres à assurer le développement économique local, plusieurs
structures ont été imaginé par les pouvoirs publics afin de mêler les avantages du droit public
(poursuite d’un objectif d’intérêt général, encadrement public) et du droit privé (mode de
gestion souples et réactifs).
Ces structures prennent le nom d’entreprises publiques locales, au sein desquelles, trois types
de sociétés se distinguent : sociétés d’économie mixte locale, sociétés publiques locales
d’aménagement et sociétés publiques locales.
Les plus anciennes sont les sociétés d’économie mixte locale prévues, cf. article L1521-1
du CGCT. Leur caractéristique essentielle est d’associer des capitaux publics et privés
pour mener à bien des opérations d’intérêt général. Les communes, les départements, les
régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues
par la loi, créer des sociétés d’économie mixte locale qui les associes à une ou plusieurs
personnes privées et éventuellement à d’autres personnes publiques pour réaliser des
opérations d’aménagement, de construction, exploiter des Spic ou tout autre activité
d’intérêt général.
Il y a une condition importante : les personnes morales de droit public présentent dans la
société économie mixte locale doivent détenir plus de la moitié du capital social. Sur le
plan juridique, une telle société a le statut de SA régie par le droit privé. Ces sociétés se
sont multipliées dans le secteur local accompagnant à l’origine les opérations de construction
et d’aménagement puis s’étendant à d’autres secteurs d’intérêt local. La loi permettant,
désormais, leur création pour l’exploitation des Spic et tout autre activité d’intérêt général.
Parce qu’une personne privée, au moins, doit faire partie de la société d’économie mixte
locale, cette dernière est soumise au droit de la commande publique et notamment aux
obligations de publicité et de mise en concurrence préalables à la passation d’un contrat
public.
Les pouvoirs publics français, assistés de certains auteurs de doctrine, ont pu avancer l’idée
que les sociétés d’économie mixte locale devaient être considérées comme gérant des activités
de service public in house permettant ainsi de ne pas appliquer les règles de commande
publique en application de CE, 2007, Commune d’Aix-En-Provence. Toutefois, la JP du
juge de l’UE a estimé que les contrats in house ne peuvent être passés que par des
structures à capitaux exclusivement public (CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle). Cette
limite à conduit à la création de nouvelles formes d’entreprises publiques locales : les sociétés
publiques locales d’aménagement et les sociétés publiques locales.
Les sociétés publiques locales d’aménagement et les sociétés publiques locales sont donc
le résultat de la prise en compte, par le droit français, des exigences issues du droit de l’UE
dans domaine de commande publique. Qu’il s’agisse de concession de service public ou de

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marché public, les sociétés d’économie mixte locale se présentaient comme des concurrents
ordinaires soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence comme n’importe quel
opérateur économique. Les pouvoirs publics français ont cherché et trouver une manière
d’échapper aux règles contraignantes de la commande publique. Ils ont exploité autant que
possible les potentialités offertes par CJCE, 18 novembre 1999, Teckal où la Cour de justice
reconnait la possibilité de prestations intégrées dite in house non soumises aux obligations
de publicité et de mise en concurrence du fait de cette intégration.
Dans un premier temps, fut créé dans le secteur spécifique de l’aménagement urbain, le
système des concessions d’aménagement. Il s’agissait de contrats conclus entre une
personne publique concédant et un aménageur sur lequel cette personne publique exerce
un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ces propres services. Ceci entraina la
création de sociétés publiques locales d’aménagement, produit de la loi 13 juillet 2006
portant engagement national pour le logement (articles L327-1 et suivants du Code de
l’urbanisme). La formule a été élargie au-delà du seul domaine de l’aménagement urbain. La
loi 28 mai 2010 a ainsi créée les sociétés publiques locales régie (articles L1531-1 et suivants
du CGCT).
Contrairement aux sociétés d’économie mixte locale, les sociétés publiques locales
d’aménagement et les sociétés publiques locales sont des SA de droit privé à capitaux
entièrement publics. Cette spécifié leur permet ainsi, le cas échéant, de bénéficier des
avantages reconnus à la technique de gestion in house lorsque toutes les conditions de ce
mécanisme sont satisfaites.
Les collectivités publiques responsables d’un service public peuvent donc confiées la gestion
de ce service à un organisme qui revêt un caractère public : EP, personne publique sui
generis ou entreprise publique. Cette délégation à un organisme public est sans doute la plus
intuitive en France, pays dans lequel il existe assimilation classique entre la mission de service
public et le caractère public de l’organe qui en assure la gestion. Pour beaucoup, le service
public présente à la fois une dimension matérielle, une activité et organique, que c’est un
organe public qui gère cette activité. Toutefois, les personnes privées sont depuis longtemps
associées à la gestion des services publics. La gestion d’un organisme privée peut être délégué
à un organisme privé.
b. La gestion déléguée à un organisme privé
La gestion déléguée à un organisme privé est très ancienne, on en trouve des traces dès le
Moyen-Âge notamment au travers de dispositifs contractuels de type concessif. Il est vrai
que la gestion d’un service public ne peut être déléguée dans certaines hypothèses, comme
les activités de SP régaliennes (police, justice). Néanmoins, lorsque la nature de l’activité de
SP en cause ne fait pas obstacle à sa délégation à une personne privée, cette dernière peut
parfaitement se voir confier le soin d’assurer la gestion de cette activité.
Certes, la gestion d’un service public peut être déléguée à une personne privée par voie
unilatérale. En d’autres termes, une personne privée peut se voir investie, par un texte
législatif ou réglementaire, de la mission de gérer un SP. Cette hypothèse a été annoncée
par CE, 20 décembre 1935, Société des établissements Vézia reconnaissant à une société
privée de prévoyance fonctionnant en Afrique, une mission d’intérêt publique lui permettant
de bénéficier de la procédure d’expropriation ; puis consacrée par CE, 13 mai 1938, Caisse
primaire aide et protection pour des caisses primaires d’assurance sociales de nature
mutualistes privées auxquelles est reconnue la mission de gérer le service public de la sécurité
sociale. Ce Spa de la sécurité sociale est encore aujourd’hui confié à des organismes privés
(102 caisses primaires d’assurance maladie et 5 caisses générales de sécurité sociales).
En revanche, la caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés qui assure le
pilotage de ces caisses primaires et générales constitue un Epa placé sous la double tutelle
du ministère chargé de la Sécurité sociale et du ministère chargé de l’Économie et des

Droit des services publics – Master 1 – 2017/2018 - Page 52 sur 86


Finances.
Dans ces deux arrêts de 1935 et de 1938, le statut, les prérogatives et les missions des
organismes privés en cause avaient été fixé par décret. Or à chaque fois, le CE a admis la
légalité des décrets litigieux qui ont délégués unilatéralement à des personnes privées la
gestion d’une activité de service public, solution confirmée par CE, 2 avril 1943, Bouguen.
Le CE refuse de reconnaitre la qualité d’EP aux ordres professionnels, mais juge qu’ils
assurent la gestion d’une mission de service public consistant à participer à la réglementation
de la profession, assurer le contrôle de l’accès à la profession à travers l’inscription au tableau
et exercer le pouvoir disciplinaire à l’encontre des membres des ordres professionnels en
cause.
De nombreux organismes de droit privé ont pu se voir investi, par un texte unilatéral,
de la gestion d’une activité de service public, qu’il soit administratif ou industriel et
commercial. Leur diversité est grande tant dans leurs secteurs d’activités (Centre de lutte
contre le cancer, syndicats d’initiatives, associations communales de chasse) que dans leurs
formes juridiques (associations, fondations, sociétés commerciales…)
Parmi des organismes privés délégataires en vertu de textes d’une mission de service public,
deux catégories revêtent une importance particulière :
§ sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rurale (Safer) instituées par la loi
n°60-808 du 5 août 1960 d’orientation agricole avec pour mission « d’acquérir des terres
ou des exploitations agricoles librement mise en vente par leur propriétaire ainsi que des terres
incultes destinées à être rétrocédées après aménagement éventuel. » Ils ont pour but
« d’améliorer les structures agraires, d’accroitre la superficie de certaines exploitations et de
faciliter la mise en culture du sol et l’installation d’agriculteurs. » Bien qu'étant des
organismes privés, elles ont toutes adoptées, même si la loi n’impose aucune forme, la
forme de SA. Les Safer ont été investies dès leur constitution d’une véritable mission
d’intérêt général qui s’apparente à la gestion d’un service public, reconnues par CE,
20 novembre 1995, Borel comme « organismes chargés sous le contrôle de l’administration
de la gestion d’un Spa en vue de l’amélioration des structures agricoles. »
§ fédérations sportives, associations sur le fondement de la loi du 1er juillet 1901, donc
personnes morales de droit privé. Selon l’article L131-14 du Code du sport « dans
chaque discipline sportive et pour une durée déterminée une fédération agrée reçoit délégation du
ministre chargé des sports. » Cette délégation confère aux fédérations la mission
d’organiser les compétitions sportives à l’issus desquels sont délivrées les titres
internationaux, nationaux, régionaux ou départementaux et procédés aux sélections
correspondantes. Par CE, 22 novembre 1974, Fédération français des articles de
sport », il a été jugé que l’organisation des compétitions par les fédérations sportives
constitue l’exécution d’un Spa. Nonobstant leur caractère privé, les fédérations
sportives se voient déléguer par un texte la gestion d’une mission de SP.
Les organismes de droit privé peuvent être investis par le biais d’un acte unilatéral
législatif ou réglementaire d’une activité de service public qu’ils sont appelés à gérer par
délégation. Toutefois, la délégation unilatérale demeure minoritaire. Le plus souvent, la
gestion d’une activité de service public est déléguée à une personne privée par voie
contractuelle, à la faveur de la conclusion d’un contrat public. Deux hypothèses de
délégation contractuelle apparaissent aujourd’hui avec netteté : 1) la concession de SP qui
conduit à déléguer l’activité de service public à une société privée concessionnaire ; 2) le
marché public de service qui conduit à déléguer la gestion d’une activité de SP à une société
prestataire.
a). Les sociétés concessionnaires
La concession reste l’un des procédés contractuels les plus anciens permettant de confier à
un tiers la gestion d’un service public. Rien de ne fait obstacle, aujourd’hui, à ce que ce tiers

Droit des services publics – Master 1 – 2017/2018 - Page 53 sur 86


soit personne publique. Toutefois dans la grande majorité des cas, c’est une personne privée.
En particulier, une société de droit privé qui devient concessionnaire d’un service public.
Initialement, la concession a été une concession de travaux public, s’agissant pour la
puissance publique de confier à des entrepreneurs privés le soin de réaliser de grands
travaux, par exemple traité de concession pour l’aménagement du canal de la Durance au
Rhône en 1554 pour la construction d’aqueducs ou le dessèchement des marais.
Au milieu du XIXe siècle, se développent des concessions d’un type nouveau dans lesquels
l’opération de construction de l’ouvrage public se poursuit par l’exploitation du service
associé à cet ouvrage, par exemples pour transports ferroviaires, distribution de l’eau, gaz ou
l’électricité. Ces concessions de services sont alors qualifiées de concession de travaux
publics alors qu’elles se prolongent, en réalité, par une véritable concession de service public.
L’autonomie de la concession de service public remonte finalement à CE, 4 mars 1910
Thérond où le contrat passé entre la ville de Montpellier et le sieur Thérond ayant pour objet
la capture et la mise en fourrière des chiens errants et l’enlèvement des bêtes mortes sur la
voie publique est qualifié de concession de SP par le CE.
Lors de l’adoption de la loi du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la
République, le législateur introduit dans le droit positif français la notion de délégation de
SP afin de rassembler plusieurs types de contrat de SP dont certains étaient déjà anciens.
L’idée à l’origine de la consécration de cette notion de DSP est d’insister sur le
particularisme du contrat de concession de SP. Si la caractéristique du marché public,
délivrance d’une prestation, en particulier de service, la caractéristique de la délégation de
SP est la dévolution par l’administration à un opérateur de la gestion d’une mission
d’intérêt général remplissant les critères du SP. Avec l’ordonnance du 29 janvier 2016,
la notion délégation de SP a été remplacé par celle de concession, avant tout par respect
du vocabulaire du droit de l’UE dans la directive du Parlement et du Conseil du 26 février
2014 sur l’attribution du contrat de concession.
Jusqu’à l’ordonnance du 29 janvier 2016, les délégations portaient nécessairement sur
un SP. Désormais, les concessions peuvent avoir pour objet un service qui n’est pas un
SP. En vertu de ce nouveau texte, la concession recouvre, comme jadis, deux champs
principaux : concession de travaux ou concession de service. Ces dernières peuvent
intervenir simultanément, par exemple pour construction et entretien d’une autoroute puis
son exploitation ; ou de manière indépendante, par exemple pour des transports scolaires.
L’article 5 de cette ordonnance du 29 janvier 2016, qui qualifie expressément les concessions
de contrats administratifs, définit ces concessions comme étant « des contrats conclus par écrit
par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes confient l’exécution de travaux ou la gestion
d’une service à un ou plusieurs opérateur économique à qui est transféré un risque lié à
l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le
service qui fait l’objet du contrat soit de ce droit assorti d’un prix. » L’article 6 précise que les
contrats de concession de service ont pour objet la gestion d’un service. Ils peuvent
consistés à déléguer la gestion d’un service public, la construction d’un ouvrage ou
l’acquisition des biens nécessaires aux services.
En principe, la concession dans son acception stricte implique que le concessionnaire
prenne à sa charge l’ensemble des investissements nécessaires au bon fonctionnement du
service (construction et achat des immeubles, des machines, des outils ou encore acquisition
d’autres biens nécessaires au service). Une variante, l’affermage, n’implique, pour le
concessionnaire, aucune prise en charge d’investissement préalable ou seulement
résiduelle. Le concessionnaire fermier reçoit de la personne publique les ouvrages et les
installations qui lui servent à gérer le service. En contrepartie, le fermier doit réserver à
l’administration une partie des redevances perçue auprès des usagers comme
contribution à l’amortissement des frais d’équipement qu’il n’a pas eu à engager

Droit des services publics – Master 1 – 2017/2018 - Page 54 sur 86


initialement.
L’ordonnance de 2016 l’indique explicitement que deux types d’actes ne constituent pas
des contrats de concession : 1) les délégations ou transferts de compétences ou
responsabilités entre autorités concédantes en vue de l’exercice de mission d’intérêt
générale sans rémunération de prestation contractuelle ; 2) les subventions au sens de
l’article 9-1 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leur relation avec
les administrations.
La concession SP est susceptible d’intervenir dans une multitude de domaines, plus variés
les uns que les autres. Exemples :
1. transport ferroviaire. La SNCF est un Epic depuis la loi du 30 décembre 1982
d’orientation des transports intérieurs. Elle a été créée comme société d’économie mixte
concessionnaire du SP du chemin de fer à la suite de la convention du 31 août 1937
procédant à la nationalisation des cinq grandes compagnies privées concessionnaires des
réseaux de chemin de fer.
2. service des autoroutes. Confirmé SP TC, 20 novembre 2006, Société transports Gautier.
La loi du 18 avril 1955 ne prévoyait la concession du SP des autoroutes que dans des cas
exceptionnels. Le système normal était la régie par les services de l’État. Cette disposition
fut supprimée et le système de la concession se développa. La plupart des
concessionnaires étaient initialement des sociétés d’économie mixte, puis rapidement,
l’État céda ses parts dans un mouvement de privatisation, intensifié dans les années 2000.
En février et en mars 2006, des décrets autorisent la privatisation de trois sociétés
d’autoroutes (du sud de la France », du nord et de l’est de la France, Paris Rhin Rhône).
Vinci, Eiffage et Abertis obtiennent la majorité du capital et récupèrent les concessions
existantes. La légalité de ces décrets est actée par CE Section, 27 septembre 2006, Bayrou
et autres jugeant qu’il ne résulte d’aucun principe, aucune règle de valeur
constitutionnelle, aucune loi que l’exploitation des concessions autoroutières doive être
érigées en SP national. L’État est censé continuer à exercer un étroit contrôle, notamment
en matière de fixation des tarifs de péage, de surveillance du respect des obligations de
SP. La privatisation a largement enrichi les grands groupes. En 2013, l’autorité de la
concurrence et la Cour des comptes ont eu l’occasion de souligner « la rentabilité
exceptionnelle des sociétés concessionnaires d’autoroutes déconnectées du risque qu’elle supporte
réellement. » Ces instances ont critiqué, en particulier, la rédaction des contrats
déséquilibrés en faveur de la partie privée au détriment de l’autorité concédante.
3. service extérieur des pompes funèbre. Spic depuis un avis 19 décembre 1995 rendu par
une section du CE. Jusqu’au début du XXe siècle, les églises (catholiques, protestantes,
juives) bénéficiaient d’un monopole en la matière puis la loi du 28 décembre 1904 les a
dessaisi au profit des communes (en régie ou en concession). La loi du 8 janvier 1993 a
mis fin au monopole communal devenu monopole de fait de quelques sociétés
concessionnaires notamment les pompes funèbres générales. Désormais, les communes
ou leurs concessionnaires « ne bénéficient d’aucun droit d’exclusivité pour l’exercice de cette
mission, mission qui peut aussi être assurée par des entreprises ou des associations habilitées par le
Préfet » (article L2223-19 du CGCT).
4. halles et les marchés de fruits et légumes. La gestion de ces SP est assurée en régie par
les communes, le plus souvent, concédée à des entreprises privées spécialisées. L’option
de la concession affermage est, en la matière, souvent utilisée. Le concessionnaire joue
vis-à-vis de la commune, le rôle d’un prestataire de service pour la gestion du marché et
les relations avec les marchands, chargé, par exemples d’encaisser les droits de place et
de stationnement, contrôler le montage et le démontage des installations…
Depuis l’ordonnance du 29 janvier 2016, la concession de SP se trouve soumise à un régime
très précis tant s’agissant de ces conditions de passation que de ces conditions d’exécution.

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I. Les conditions de passation de la concession de SP
L’ordonnance du 29 janvier 2016 commence par rappeler un principe constamment formulé
par la JP : « Les autorités concédantes sont libres de décider du mode de gestion qu’elles estiment
le plus appropriés pour exécuter des travaux ou gérer des services. Ces autorités peuvent choisir
d’exploiter leur SP en utilisant leurs propres ressources, c’est-à-dire en régie ou encore en coopération avec
d’autres autorités concédantes, c’est-à-dire en quasi régie ou de les concéder à des opérateurs économiques,
c’est-à-dire en concession. » Le mode de gestion choisi doit permettre, de façon générale,
d’assurer un niveau élevé de qualité, de sécurité et d’accessibilité et l’égalité de traitement
et la promotion de l’accès universel et des droits des usagers en matière de SP.
La procédure de passation commence par une définition préalable des besoins de la
personne publique concédante. La nature et l’étendue des besoins à satisfaire doivent être
déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de
développement durable dans leurs dimensions économiques, sociales et
environnementales. Les prestations à réaliser doivent être définies par référence à des
spécifications techniques et fonctionnelles.
Le contenu du contrat de concession est strictement encadré par l’ordonnance. Entre
autres exigences, le contrat ne peut contenir de clauses par lesquelles le concessionnaire
prend à sa charge l’exécution de service, de travaux ou de paiements étrangers à l’objet
de la concession. Les montants et les modes de calcul des droits d’entrée et des
redevances versées par le concessionnaire à l’autorité concédante doivent être justifiées
dans les contrats de concession. Le versement par le concessionnaire de droit d’entrée à
l’autorité concédante est interdit quand la concession concerne l’eau potable,
l’assainissement, les ordures ménagères et autres déchets. Le contrat de concession doit
déterminer les tarifs à la charge des usagers et doit préciser l’incidence sur ces tarifs des
paramètres ou indices qui déterminent leur évolution.
Les contrats de concession sont limités dans leur durée, déterminée par l’autorité
concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissement
demandés au concessionnaire dans les conditions prévues par voie réglementaire. Dans
le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et des autres déchets,
les contrats de concessions ne peuvent sauf exceptions dument motivées avoir une durée
supérieure à vingt ans.
Les autorités concédantes doivent procédées à une publicité aussi large que possible selon
l’objet du contrat de concession ou sa valeur estimée hors taxe. Elles organisent librement
la procédure de choix du concessionnaire dans le respect des principes de libertés d’accès
à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des
procédures qui permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne
utilisation des deniers publics.
Ces règles relatives aux modalités de présentations et d’examens des candidatures et des
offres peuvent être communes à l’ensemble des contrats de concession ou propres à certains
d’entre eux en fonction de l’objet du contrat ou de la valeur estimée du besoin selon que celle-
ci est inférieure ou non au seuil européen publié au JO de la République française. Ces règles
précises les hypothèses dans lesquelles un contrat de concession peut être passé sans
publicité et mise en concurrence préalable en raison de l’échec d’une première procédure ou
quand le contrat ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé. Aux termes
de l’article 47 de l’ordonnance de 2016, le contrat de concession est attribué à un
soumissionnaire qui a proposé la meilleure offre au regard de l’avantage économique
global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs précis et liés
à l’objet du contrat de concession ou à ces conditions d’exécution. Ces critères
d’attribution ne doivent pas avoir pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à
l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Par CE, 7 novembre 2008,

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Département de la Vendée, le juge administratif n’exerce qu’un contrôle restreint à
l’erreur manifeste d’appréciation quant au choix de l’offre par l’autorité concédante.
II. Les conditions d’exécution de la concession de SP
L’ordonnance de 2015 consacre de façon très utile un principe de transparence. Son article
52 oblige le concessionnaire à produire un rapport annuel comportant notamment les
comptes retracant la totalité des opérations afférentes à l’exécution du contrat de
concession et une analyse de la qualité des ouvrages ou des services. Lorsque la gestion
d‘un service est déléguée, ce rapport doit permettre aux autorités concédantes d’apprécier
les conditions d’exécution du SP. En contrepartie, les autorités concédantes doivent rendre
accessible sous un format ouvert et librement utilisable les données essentielles du contrat de
concession à l’exception des informations dont la divulgation serait contraire à l’ordre public.
L’ordonnance de 2016 consacre la possibilité de modifier un contrat de concession de SP
en cours d’exécution sans nouvelle procédure de mise en concurrence à la condition que
cette modification ne change pas la nature globale du contrat de concession. Lorsque
l’exécution du contrat ne peut-être poursuivit sans une modification substantielle remettant
en cause sa nature le contrat de concession peut-être résilier par l’autorité concédante. À
l’expiration de la concession de SP, les biens nécessaires au fonctionnement du service
et qui ont été utilisé par le délégataire font en principe retour gratuitement à la personne
publique. On estime qu’ils n’ont jamais cessé de lui appartenir et que le délégataire en ayant
eu la jouissance, il est logique qu’il revienne à la fin du contrat à la personne publique
propriétaire. Ce régime de ces biens de retours a été assoupli sans en remettre en cause le
principe par CE Ass., 21 décembre 2012, Commune de Douai.
b). Les sociétés prestataires
CE, 200, Commune d’Aix-En-Provence rappelle que la délégation de gestion d’un SP à un
tiers passe par « un contrat de DSP [désormais comprendre contrat de concession du SP] ou si
la rémunération de leur cocontractant n’est pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du
service, un marché public de service. »
Le marché public de service est explicitement présenté comme l’autre technique
contractuelle à côté de la concession permettant aux personnes publiques responsables d’un
SP de déléguer la gestion de ce service à un tiers. Les marchés publics constituent des
contrats administratifs désormais régi par l’ordonnancement 23 juillet 2015 qui prend la
suite de l’ancien CMP en attendant l’adoption d’un Code de la commande publique. Les
marchés publics de service spécifiquement sont définis comme des contrats conclus à titre
onéreux par un ou plusieurs acheteurs publics avec un ou plusieurs opérateurs
économiques pour répondre à leur besoin en matière de prestation de service. Les anciens
contrats de partenariats publics privés créés par l’ordonnance du 17 juin 2004 sont,
aujourd’hui, rangés dans la catégorie générique de marché public.
L’article 67 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 précise qu’un marché de partenariat est un
marché public permettant de confier à un opérateur économique ou un groupement
d’opérateurs économiques, une mission globale ayant pour objet 1) soit la construction,
la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d’ouvrage,
d’équipement ou de biens immatériels nécessaires aux SP ou à l’exercice d’une mission
d’intérêt général ; 2) soit tout ou partie de leur financement ; 3) soit la gestion d’une
mission de SP ou des prestations de service concourant à l’exercice par la personne
publique de la mission de SP dont elle est chargée.
À l’aune du DSP, les marchés publics ne posent pas de difficultés en soi, notamment,
concernant leurs conditions de passation ou d’exécution, précisément déterminées par
l'ordonnance de juillet 2015.
Les problèmes susceptibles de se poser se rapportent à la question de leur distinction avec
les concessions de SP. En apparence, les deux types de procédés apparaissent bien délimités.

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Dans le cadre la concession de SP, le concessionnaire doit normalement assurer le
service à ces frais et à ces risques ce qui implique qu’il est la charge financière des
équipements et doit bien souvent faire des investissements importants. En contrepartie,
il est autorisé à percevoir des redevances sur les usagers du service et non un prix versé
par l’administration. Ce qui distingue d’un point de vue financier, la concession du marché.
Le concessionnaire bénéficie en principe d’un contrat d’une durée égale à la durée
d’amortissement des investissements engagés qui doit permettre au cocontractant de
l’administration de dégager un bénéfice raisonnable. À l’inverse, dans le cadre du marché
public de service, le prestataire doit accomplir le service demandé par l’administration
sans égard pour la durée du contrat qui dépend des besoins de la collectivité publique et
non de l’amortissement de ces frais.
Dans la pratique les frontières entre concession de SP et marchés publics de service, qui ont
tous les deux pour objet la réalisation d’un service, ne sont pas toujours évidentes à tracer.
Parce que dans le cadre des concessions de SP, les risques financiers sont de plus en plus
pesants, l’autorité concédante est souvent conduite à garantir le concessionnaire contre les
aléas économique auxquels il pourrait être exposé, par exemples garantie des recettes,
garantie des emprunts, versement de compensations financières… Ces différentes garanties
font perdre à la concession tout ou partie de sa spécificité. De même, il est admis que
concessionnaire puisse avoir d’autres sources de rémunération que les redevances sur les
usagers, appellées revenus annexes, par exemples subventions publiques, recettes
commerciales sans lien avec l’exploitation du service… Ainsi, les cahiers des charges des
chaines de télé concédées autorise systématiquement l’appel aux ressources publicitaires, des
parcs de stationnement peuvent ajouter des ressources provenant des emplacements
publicitaires et de la location de boutiques.
Une affaire illustre les difficultés à distinguer statut de société concessionnaire et de société
prestataire : CE, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, où avec la commune de
Villetaneuse, une convention portait sur la fourniture, l’installation et l’entretien sur le
domaine public de la commune d’abribus publicitaires comportant un banc et des mobiliers
urbains publicitaires permettant l’affichage de plan ou d’informations municipales. En
contrepartie des prestations assurées par la société, la commune l’autorisait à exploiter à titre
exclusif une partie du mobilier urbain à des fins publicitaires et l’avait exonérée de
redevances pour occupation du domaine public. S’est posé la question de la qualification
d’un tel contrat avec en arrière-plan la question fondamentale du régime de passation
applicable : règles de passation propre à la concession ou des marchés publics ? Le JA
considère en l’espèce que l’autorisation d’exploiter à des fins publicitaires une partie du
mobilier urbain et l’exonération de redevances domaniales ainsi accordés à la société
constituaient de simples avantages consentis à titre onéreux par la commune en contrepartie
des prestations fournies par la société, avantages assimilés par le juge à un prix. Par ailleurs,
le juge estime que la société n’assurait pas en l’espèce une prise en charge effective d’un SP
alors même qu’à travers l’installation et l’entretien de panneaux publicitaires cette société
participait nécessairement au SP de la communication institutionnelle de la ville de
Villetaneuse. Il en déduit que la société Jean-Claude Decaux était, en l’espèce, une société
prestataire titulaire d’un marché public de service et non une société concessionnaire. Ainsi,
seules les règles de la passation des marchés publics devaient être respectées.
Face à ces difficultés de détermination, la JP administrative a entrepris de dégager des
critères permettant de distinguer les sociétés concessionnaires des sociétés prestataires.
1) critère dit de la rémunération substantielle, CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-
du-Rhône et CE, 30 juin 1999, Smitom ® il y a concession de SP lorsque la rémunération
du partenaire de l’administration est substantiellement liée au résultat de l’exploitation
du service (pas nécessairement majoritairement mais seulement significativement) ; donc

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qu’une part importante des ressources financières du concessionnaire soit issue de
l’exploitation du service et donc des redevances prélevées sur les usagers du SP. Lorsque la
rémunération du partenaire de l’administration ne sera pas substantiellement assurée par les
résultats de cette exploitation, il devra être regardé non comme un concessionnaire mais
comme un prestataire lié à la personne par un marché de SP ; 2) le CE a réorienté sa position
en ajoutant le critère tiré du risque. Le défaut de risque financier caractérise le marché
public de service tandis que l’existence d’un tel risque est une caractéristique de la
concession, cf. CE, 7 novembre 2008, Département de la Vendée.
L’ordonnance du 29 janvier 2016 a consacré ce critère tiré du risque en affirmant que les
contrats de concession de service transfert au concessionnaire « un risque lié à
l’exploitation du service. » Le texte précise ce que vise le transfert de risque envisagé : la part
de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du
marché de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas
être purement nominale ou négligeable. En définitif, le concessionnaire doit être regardé
comme assumant le risque de d’exploitation lorsque dans des conditions d’exploitation
normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coups qu’il a supporté liés à
l’exploitation du service.
À l’image des SP nombreux et divers, les modes de gestion de ces services sont eux-mêmes
multiples et hétérogènes. Une gamme importante de procédés permet aux personnes
publiques d’assurer elle-même ou de faire assurer par un tiers, la gestion d’une activité de
service publique. Ce tiers, à qui la gestion d’un SP est délégué, peut être un organisme public
ou un organisme privé et cette délégation peut intervenir soit par voie unilatérale soit par
voie contractuelle. Néanmoins, quel que soit le mode de gestion choisi par la personne
publique, l’accomplissement du service devra en toute état de cause respecter un certain
nombre de conditions générales applicables aux SP dans leur ensemble.

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Les conditions d’accomplissement du services publics
Lorsque l’activité a été érigée au rang d’activité de SP et que la personne publique qui en est
responsable a choisi le mode de gestion de ce service, il reste au gestionnaire à mettre en
œuvre l’activité. Dans leur ensemble, les SP, quel que soit le mode de gestion retenu,
répondent à des conditions d’accomplissement impératives, prévues par les textes ou posées
par la JP, d’origine interne ou externe en particulier européenne. L’accomplissement des
activités de SP est soumis à deux grandes séries de conditions : les personnes en charge de
la gestion de telles activités doivent : 1) respecter les principes généraux du SP, 2) se
soumettre aux règles du marché dès lors que le SP en jeu emporte intervention de son
gestionnaire sur le marché.

a. Le respect des principes généraux du SP


De façon générale, le SP est encadré dans sa réalisation par des principes généraux,
caractéristiques du SP et applicables à l’ensemble des SP quel que soit leur nature (Spa ou
Spic). Les textes évoquent parfois expressément l’existence de ces principes généraux, à
l’instar des articles L2111-9 et L2141-1 du Code des transports faisant obligation à SNCF
réseau et SNCF mobilité, EP chargés tous les deux d’un Spic, d’assurer ce service
« conformément aux principes du SP ». Cependant, lorsqu’ils les évoquent les textes ne dressent
aucunes listes précises et exhaustives de ces principes du SP. À la vérité, il s’agit de règles
générales qui peuvent être issues de textes mais aussi dégagées par le juge à l’occasion de
litiges portant sur l’exécution du SP. Un certain nombre de ces règles ont été systématisées
par le professeur Louis Rolland à la fin des années 1920, les « lois de Rolland ». Toutefois,
au début d’une XXe siècle, d’autres règles générales plus ou moins précises ont pu émerger
et sont venues compléter ces lois.
a). Les lois de Rolland
Né en 1877 et décédé en 1956 Louis Rolland fut professeur en DP d’abord à Nancy puis à
Paris. En 1926, il écrit un Précis de DA dans lequel il démontre toute l’importance du droit des
SP. Pour lui, le DA est essentiellement le DSP. À l’occasion de ses travaux, le professeur
Rolland va s’intéresser tout particulièrement au régime des SP. Il constate que la plupart des
règles applicables aux activités de SP sont multiples et disparates. Elles varient en fonction
de chaque type d’activité de SP, de la nature de ces activités et de leur mode de gestion. Ceci
le conduit à conclure à l’absence d’un régime juridique général applicable aux SP.
Cependant, il relève dans le même temps que certaines règles fondamentales de conduite sont
communes à tous les SP quel que soit les conditions de leur mise en œuvre. D’après Louis
Rolland, « ces règles générales de conduite, ces lois applicables toujours et nécessairement aux SP sont
peu nombreuses. Il y en a trois : la loi de continuité, la loi de changement, la loi d’égalité. »
I. La continuité
La continuité du SP est une loi fondamentale. Le caractère capital de la loi de continuité
est consubstantiel à la notion même de SP. En effet, le SP se définit comme l’activité d’intérêt
général qu’il revient aux pouvoirs publics d’assurer ou de faire assurer en vue de satisfaire
les besoins exprimés par la population à une époque donnée. Dès lors qu’elle reçoit la
qualification de SP, l’activité en cause doit être mise en œuvre de façon continue sauf à priver
la population de la satisfaction de certains besoins jugés essentiels. Parce qu’il correspond à
un besoin public reconnu le SP ne peut pas être exercé de manière irrégulière ou
intermittente et les usagers ont le droit d’exiger son fonctionnement continu.
Selon la belle formule du commissaire du gouvernement François Cazier, employée dans ces
conclusions sur l’affaire Dehaene du 7 juillet 1950, « Il faut éviter un État à éclipse. » Dans CC,
25 juillet 1979, décision n°79105DC à propos de la disposition modifiant la loi du 7 août 1974
relative à la continuité la radio et la télévision en cas de cessation concertée du travail, le jugé
a affirmé que la continuité du SP a « le caractère d’un principe de valeur constitutionnelle ».

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Si aucun texte du bloc de constitutionnalité ne consacre expressément la notion de continuité
du SP, celle-ci peut-être, néanmoins, rattachée à l’article 5 de la Constitution du 4 octobre
1958 qui confère au Président de la République la responsabilité d’assurer « le
fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État ». Par CE, 13 juin
1980, Bonjean, le juge qualifiait la continuité du SP de principe fondamental. La continuité
du SP constitue donc une règle essentielle qui emporte pour les personnes publiques
responsables d’un SP l’obligation de fournir aux usagers sans discontinuité les prestations
associés à ce service.
Cette obligation entraine de nombreuses conséquences juridiques dans toute une série de
domaines de la vie publique, par exemples des contrats, de la procédure administrative
juridictionnelle, de la propriété des personnes publiques, des relations de travail.
I. La continuité dans le domaine des contrats
Le domaine des contrats administratifs offre d’intéressants exemples de mises en œuvre du
principe. Au stade de la passation, lorsque le contrat a pour objet de confier la gestion
d’une activité de SP à un tiers, les critères d’appréciation des candidatures à ce contrat
peuvent notamment portées sur l’aptitude des candidats à assurer la continuité de ce SP,
cf. article 45 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : « Les
autorités concédantes ne peuvent imposées aux candidats que des conditions de participation à la procédure
de passation propres et garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle lorsque la
gestion d’un SP est déléguée. Ces conditions de participation peuvent notamment portées sur l’aptitude du
candidat à assurer la continuité du SP. » Au stade de l’exécution, à l’origine, en particulier, de
la théorie de l’imprévision, créée par CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de
Bordeaux, produit ces effets lorsqu’en raison de circonstances extérieures aux parties et
non prévisibles, le contrat connait un tel bouleversement qu’il est mis en péril sans
toutefois être rendu impossible. La théorie joue lorsqu’un seuil de déséquilibre est atteint
au-delà duquel le cocontractant risque de ne plus pouvoir faire face à ces obligations. Les
majorations du prix de revient doivent avoir selon le CE en 1916 « déjoués tous les calculs et
n’avoir pu être envisagés par les parties lors de la conclusion des contrats, comme il importe avant tout que
sera préservée la continuité du SP ». L’administration aidera financièrement son partenaire
afin de lui permettre de poursuivre l’exécution de la convention. La fixation d’indemnités
est, d’abord, recherchée à l’amiable et si l’entente est impossible, elle sera décidée par le JA
selon une interprétation raisonnable du contrat. Par ailleurs, l’indemnité d’imprévision
considérée comme extracontractuelle n’est jamais intégrale. L’administration contractante
étrangère aux événements et une part d’aléa normale étant laissée à la charge du
cocontractant. Dans la pratique, l’indemnité versée couvre en générale entre 80 % et 95%
des charges nouvelles. La situation d’imprévision n’est et ne doit être que temporaire. Si le
fonctionnement continu du service public est définitivement compromis et si un retour à
l’équilibre initial du contrat est impossible, la situation est assimilée à un cas de force majeure
permettant la résiliation du contrat, cf. CE Ass., 9 décembre 1932, Compagnie des tramways
de Cherbourg.
C’est également la continuité du SP que l’on retrouve dans le contentieux de la résiliation
des contrats publics. Par exemple, dans CE, 21 mars 2011, Commune de Béziers 2 il
incombe au juge du contrat, saisi par une partie d’un recours de plein contentieux contestant
la validité d’une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles, alors
qu’il constate que cette mesure est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son
bienfondé, de déterminer s’il y a lieu de faire droit à la demande de reprise des relations
contractuelles à compter d’une date fixe ou de rejeter le recours et d’ouvrir droit à
l’indemnisation du requérant. Pour déterminer s’il y a lieu de faire droit à la demande de
reprise des relations contractuelles, le juge du contrat doit selon le CE « apprécier eu égard à la
gravité des vices constatés et, le cas échéant, à celle des manquements du requérant à ces obligations

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contractuelles ainsi qu’au motif de la résiliation si une telle reprise n’est pas de nature à porter une atteinte
excessive à l’intérêt général et, eu égard à la nature du contrat en cause, au droit du titulaire d’un nouveau
contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse. » Derrière la prise
en compte de l’intérêt général et de l’existence d’un nouveau contrat dont la conclusion a été
rendue nécessaire par la résiliation apparait, en filigrane, le principe de continuité du service
public.
II. La continuité dans le domaine de la procédure juridictionnelle administrative
La continuité du SP exige que les décisions prisent par les personnes publiques
responsables des activités de SP soient exécutées immédiatement sans pouvoir être
paralysées dans leur application par des recours en justice. Ainsi, elle justifie le privilège
du préalable reconnu à l’administration. Les actes pris par cette dernière notamment en
vue d’assurer le bon accomplissement du SP sont immédiatement exécutoire sans qu’il soit
nécessaire au préalable de saisir le juge administratif pour qu’il statut en faveur de ce
caractère exécutoire. Les décisions de l’administration bénéficient d’une présomption de
légalité et les recours juridictionnels exercés contre elle ne sont pas, par principe,
suspensifs. Selon CE Ass., 2 juillet 1982, Huglo et autres rendus, cette solution constitue
« la règle fondamentale du droit public ».
Aujourd'hui, l’article L4 du Code de justice administrative rappelle l’existence de cette
règle justifiée par la continuité du SP : « Sauf dispositions législatives spéciales, les requêtes
n’ont pas d’effet suspensifs s’il en est autrement ordonné par la juridiction. » Ainsi, il peut être
dérogé à cette règle de l’effet non suspensif des recours juridictionnels formés devant le juge
administratif dans deux hypothèses : 1) lorsqu’il existe une disposition législatif spéciale
qui vient donner un effet suspensif au recours ; par exemple, l’article L213-9 du Code de
l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit que lorsque l’étranger qui a fait
l’objet d’un refus d’entrée sur le territoire français au titre de l’asile et, le cas échéant, d’une
décision de transfert en demande l’annulation président du TA, la décision de refus d’entrée
et le cas échéant la décision de transfert ne peuvent être exécutées avant que le président ou
le magistrat désigné à cette fin n’ait statué ; 2) en l’absence de disposions législatives
spéciales en l’imposant par exception l’effet suspensif, cet effet peut être ordonné par le
juge, par exemple lorsque le juge des référés saisit sur le fondement de l’article L521-1 du
Code de justice administrative fait droit à un référé suspension dont l’objet est précisément
d’obtenir la suspension de l’exécution d’une décision administrative. Deux conditions
cumulatives sont à satisfaire pour obtenir une telle suspension : établir l’urgence à
suspendre et l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision litigieuse.
S’agissant en particulier de la condition d’urgence, le requérant doit démontrer la nécessité
de la mesure de suspension qu’il demande. L’urgence est caractérisée lorsque l’exécution
de l’acte administratif porte atteinte de manière suffisamment grave et immédiate à sa
situation ou aux intérêts (financiers ou d’autre nature) qu’il entend défendre. Toutefois,
l’urgence peut ne pas être constituée du fait de l’incurie de requérant ou de son imprudence,
de son manque de diligence, voire de manœuvres dilatoires. Dans l’appréciation de la
condition d’urgence, il revient au juge des référés en mentionnant tous les éléments l’ayant
déterminé de mettre en balance l’ensemble des intérêts publics et privés en présence
objectivement et globalement, cf. CE, 28 février 2001, Préfet des Alpes maritimes et société
Sud Est assainissement où le juge tient compte à la fois de l’urgence créée par l’atteinte aux
intérêts du requérant et des intérêts publics justifiant que l’action de l’administration ne soit
pas retardée. Parmi les intérêts publics pouvant être pris en compte par le juge pour écarter
la condition d’urgence et refuser de suspendre l’exécution d’une décision administrative
figure la continuité du SP, cf. CE, 28 août 2002, Société des agrées des universités.
III. La continuité dans le domaine de propriété des personnes publiques
Le patrimoine des personnes publiques responsables d’activité de SP se compose d’un

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domaine public et d’un domaine privé. Parmi les biens du domaine public, on trouve
notamment ceux affectés à un SP, qui font l’objet d’un aménagement indispensable à
l’exécution des missions de SP (article L 2211-1 du CGPPP). Or, les biens appartenant au
domaine public pour la raison qu’ils sont affectés à un service public et qu’ils font l’objet d’un
aménagement indispensable sont protégés par le principe d’inaliénabilité. Ils ne sauraient
faire l’objet d’une cession ou d’un échange tant qu’ils sont classés dans le domaine public. Ce
principe, consacré par l’article L3111-1 du CGPPP permet de garantir la continuité du SP.
Il permet de s’assurer que les biens affectés au SP notamment ne peuvent être cédés par la
personne publique propriétaire au détriment, précisément, du fonctionnement continu de ce
service, cf. CC, 21 juillet 1994, décision 94-346 DC concernant la loi relative à la constitution
de droits réels sur le domaine public où le juge a indiqué que la protection constitutionnelle
de la propriété publique fait obstacle « à ce que le domaine public puisse être durablement grevé de
droits réels sans contrepartie appropriée eu égard à la valeur réelle de ce patrimoine comme aux missions
de SP auxquelles il est affecté. » Si elle se retrouve en matière de domanialité publique, l’exigence
de continuité du SP trouve également à s’appliquer dans le cadre de la domanialité privée.
Les biens du domaine privé des personnes publiques ne sont pas soumis au principe
d’inaliénabilité. Ils peuvent être céder librement par leur propriétaire public même s’ils sont
affectés à un service public. Un bien peut parfaitement être affecté à un SP donné sans faire
l’objet d’un aménagement indispensable et relever du domaine privé. Au demeurant, un bien
peut parfaitement être classé dans le domaine privé d’une personne publique par la loi alors
même que les critères de la domanialité publique administrative serait satisfait. Ce caractère
aliénable des biens du domaine privé est susceptible de porter atteinte à la bonne marche du
SP lorsque la personne publique propriétaire pourrait se départir de certains biens dédiés au
SP. Le CC exerce un contrôle des textes législatifs venant opéré un déclassement du domaine
public de certains biens publics, cf. CC, 14 avril 2005, n°2005-513 DC à propos de la loi
relative aux aéroports qui prononçait le déclassement du domaine public des biens d’aéroport
de Paris en même temps qu’elle transformait cette entreprise en SA de droit privé. À
l’occasion de cette décision, le CC juge que le transfert d’un bien du domaine public au
domaine privé ne doit pas, sauf à être inconstitutionnel, porter atteinte « aux exigences
constitutionnelles qui résultaient de l’existence et de la continuité des SP auxquels il est affecté. » Par
ailleurs, lorsqu’un tel déclassement a eu lieu et qu’un bien se trouve déjà dans le domaine
privé d’une personne publique, la loi prévoit des limites à la possibilité de le céder. À propos
spécifiquement des EP, l’article L 3211-13 du CGPPP dispose « Lorsqu’un EP autre qu’un Epic
envisage de procéder à la cession d’un immeuble classé dans son domaine privé, qui continu à être utilisé
par ces services, il doit recueillir l’accord préalable de l’autorité administrative compétente. Dans ce cas
l’acte d’aliénation comporte des clauses permettant de préserver la continuité du SP. »
IV. La continuité dans le domaine des relations de travail
Le principe de continuité est susceptible d’être affecté par l’exercice du droit de grève
des agents travaillant pour un SP. Jusqu’en 1946, le principe de continuité du SP a été un
obstacle absolu à la grève dans les SP. Léon Duguit, chef de file de l’école du SP, voit dans
la grève dans le SP un comportement révolutionnaire constitutif d’un crime. À l’époque, la
grève effectuée par les agents publics est interdite. Les fonctionnaires grévistes pouvaient
être immédiatement licenciés, cf. CE, 7 juillet 1909, Winkell : « Considérant que la grève, si elle
est un fait pouvant se produire légalement au cours de l'exécution d'un contrat de travail réglé par les
dispositions du droit privé, est, au contraire, lorsqu'elle résulte d'un refus de service concerté entre des
fonctionnaires, un acte illicite, alors même qu'il ne pourrait être réprimé par l'application de la loi pénale
; que, par son acceptation de l'emploi qui lui a été conféré, le fonctionnaire s'est soumis à toutes les
obligations dérivant des nécessités mêmes du service public et a renoncé à toutes les facultés incompatibles
avec une continuité essentielle à la vie nationale. Qu'en se mettant en grève les agents préposés au service
public, sous quelque dénomination que ce soit, ne commettent pas seulement une faute individuelle, mais

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qu'ils se placent eux-mêmes, par un acte collectif, en dehors de l'application des lois et règlements édictés
dans le but de garantir l'exercice des droits résultant pour chacun d'eux du contrat de droit public qui les
lie à l'administration ; que, dans le cas d'abandon collectif ou concerté du service public, l'administration
est tenue de prendre des mesures d'urgence et de procéder à des remplacements immédiats. »
La reconnaissance du droit de grève par le préambule de la Constitution du 27 octobre
1946 a porté de rudes atteintes au principe de continuité. Désormais, ce droit de grève est
considéré comme un principe particulièrement nécessaire à notre temps. Selon l’alinéa 7
du préambule de la Constitution de 1946, le droit de grève « s’exerce dans le cadre des lois qui
le règlemente. » En le consacrant de façon générale, au bénéfice de tous les employés quelques
soit leur statut privé ou public, le texte de 1946 donne au droit de grève une portée inédite.
Le CC a expressément consacré la valeur constitutionnelle du principe de continuité du
SP en 1979, précisant qu’il doit être concilié avec le droit de grève aussi à valeur
constitutionnelle. Le CE, 7 juillet 1950, Dehaene, le JA avait mis en avant cette nécessaire
conciliation : « en indiquant dans le préambule de la Constitution que le droit de grève s’exerce dans le
cadre des lois qui le réglemente, l’assemblée constituante a entendu inviter le législateur à opérer la
conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève constitue l’une des
modalités, et la sauvegarde de l’intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte. »
À défaut d’un texte de portée générale, des lois particulières précisent les modalités et les
conditions d’exercice du droit de grève dans des SP en particulier. Ces lois adaptent le
principe de continuité du droit de grève selon les services. La grève peut être interdite à
certaines catégories d’agent public au motif que la sécurité publique est en cause : loi du
27 décembre 1947 pour les membres des compagnies républicaines de sécurité ; loi modifiée
du 19 septembre 1948 portant statut spécial des personnels de police pour les policiers ;
article L4121-4 du Code de la défense précisant « que l’exercice du droit de grève est incompatible
avec l’état militaire » ; l’ordonnance du 6 août 1958 pour les personnels des services
déconcentrés de l’administration pénitentiaires.
Sans priver du droit de grève, le législateur peut conditionner son exercice à la mise en
place d’un service minimum obligeant alors à une continuité minimale du SP : loi du 31
décembre 1984 en matière de navigation aérienne ; loi du 30 septembre 1986 dans le domaine
de la communication audiovisuelle ; la loi du 20 août 2008 instituant un service minimum
d’accueil à l’école primaire.
Certaines législations doivent cependant être traitée avec prudence, comme la loi du 21 août
2007 sur le dialogue social et la continuité du SP dans les transports terrestres réguliers de
voyageur, censée créée un service minimum dans les transports en commun, mais se
contentant de prévoir une obligation d’information à destination des usagers sans permettre
de garantir un niveau minimum de prestation si l’ensemble des agents du SP de transports
terrestres de personnes souhaite exercer tous en même temps leur droit de grève.
Les textes en vigueur mettent normalement à la charge des agents du SP une obligation de
déposer un préavis préalablement à l’exercice de leur droit de grève en sorte qu’aucune
grève surprise n’est en principe possible en tout cas d’un point de vue légal. Lorsqu’aucune
disposition législative n’encadre dans un secteur donné l’exercice du droit de grève ou
lorsque les dispositions législatives existantes ne sont pas suffisantes, le pouvoir
réglementaire est compétent pour déterminer cet encadrement, cf. CE, 1950, Dehaene
« en l’absence de législation encadrant le droit de grève, la reconnaissance du droit de grève ne serait avoir
pour conséquence d’exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit comme à tout autre en vue
d’en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre public. », il appartient au
gouvernement responsable du bon fonctionnement des SP de fixer sous le contrôle du
juge en ce qui concerne ses services, « la nature et l’étendue des dites limitations », pouvoir
assimilé à un principe général du droit applicable même sans texte. Le CE a étendu ce
pouvoir à l’ensemble des personnes chargées d’un SP, cf. CE, 12 avril 2013, Fédération

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force ouvrière, énergie et mine et autres où reprenant le considérant de principe formulé
en 1950, il rappelle qu’en l’absence d’un encadrement législatif de l’encadrement du droit de
grève dans tel ou tel secteur donné, un principe général du droit permet aux autorités
compétentes de procéder à cet encadrement, pouvoir reconnu « à toute autorité
administrative responsable du bon fonctionnement d’un SP. », ajoutant que « dans le cas d’un
EP responsable de ce bon fonctionnement ainsi que dans celui d’un organisme de droit privé responsable
d’un SP, seuls leurs organes dirigeants agissant en vertu des pouvoirs généraux d’organisation des services
placés sous leurs autorités sont, sauf dispositions contraires, compétents pour déterminer les limitations à
l’exercice du droit de grève. » en l’espèce, des limitations apportées par le DG d’EDF à l’exercice
du droit de grève par les agents des centrales nucléaires françaises. À défaut de tout texte
législatif ou réglementaire, c’est au chef de service que revient la tâche délicate
d’organiser le service en temps de grève, cf. CE, 4 février 1966, Syndicat unifié des
techniciens de la RTF. Les limitations apportées au droit de grève peuvent constituées,
notamment, en l’édiction de mesures de réquisition, cf. article L 2115-1 du CGCT
confèrant aux représentants de l’État dans les départements un pouvoir général de
réquisition : « En cas d’urgence, lorsque l’atteinte constatée ou prévisible au bon ordre à la salubrité ou
à la tranquillité, à la sécurité publique l’exige et que les moyens dont disposent le préfet ne permettent plus
de poursuivre les objectifs pour lesquels il détient des pouvoirs de police, celui-ci, peut, par arrêté motivé,
pour toutes les communes du département ou plusieurs ou une seule d’entre elles, réquisitionner tout biens
du service, requérir toutes personnes nécessaires au fonctionnement de ce service ou à l’usage de ce bien et
prescrire toutes mesures utiles jusqu’à ce que l’atteinte à l’ordre public ai pris fin ou que les conditions de
son maintien soient assurées. » L’arrêt motivé fixe la nature des prestations requises, la durée de
la mesure de réquisitions et les modalités de son application. Le préfet peut faire exécuter
d’office les mesures prescrites par l’arrêté qu’il a édicté. Dans une ordonnance du 27 octobre
2010 Lefèvre, le juge des référés du conseil d’État a jugé qu’en vertu de l’article L2215-1 du
CGCT « Le préfet était habilité à requérir les salariés en grève d’une entreprise privée dont l'activité
présente une importance particulière pour le fonctionnement des SP. », en l’espèce, un dépôt pétrolier
géré par une entreprise privée pour assurer la continuité dans les limites du nécessaire du SP
des hôpitaux et des cliniques notamment.
b). La mutabilité
Le professeur Rolland l’appelait « loi de changement ». Elle repose sur l’idée que l’intérêt
général, qui caractérise le SP, n’est pas une donnée figée, immuable. La conception de
l’intérêt général varie dans le temps. Dès lors, les moyens destinés à le satisfaire, et le SP en
est un, doivent également pouvoir se transformer et s’adapter. Parce qu’il poursuit l’intérêt
général, le SP doit évoluer en fonctions des besoins des administrés et s’adapter aux
changements de la société. Ces changements peuvent résulter d’une modification de la
démographie, des pratiques des usagers, de l’économie, du progrès technique…
Dans l’étude annuelle 2017 du CE, consacrée à l’articulation entre puissance publique et
plateforme numérique, les conseillers s’interrogent sur l’impact du phénomène d’uberisation
sur les SP et envisagent les différentes mutations que pourrais imposer les plateformes
numériques aux activités de SP. Présentant ces résultats dans un article de La gazette des
communes en septembre 2017, Martine de Boisderffe, présidente de la section des Rapports
et des Études et Timothée Paris, rapporteur général adjoint, posent ainsi cette question : « Si
des plateformes effectuent un SP à moindre coût, avec des prestations de plus grande qualité, le SP qui
dispense les mêmes prestations, a-t-il encore lieu d’exister ? Bien sûr, le but n’est pas de fermer tous les
SP mais de réfléchir à l’existence de chacun d’entre eux, a ceux qui constitue le cœur de leur mission, à
leur propre valeur ajoutée. »
À la différence des principes de continuité et d’égalité, le principe de mutabilité n’a pas été
solennellement consacré par le juge, qui n’a jamais fait explicitement de ce principe un

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principe général. Néanmoins, il ressort de la JP que le principe de mutabilité du SP est
reconnu et trouve à s’appliquer dans le domaine des actes unilatéraux que des contrats.
Dans le domaine des actes unilatéraux : selon la formule consacrée par la JP, « Nul n’a de
droits acquis au maintien des règlements. », donc la personne responsable d’une activité de SP
est libre de modifier unilatéralement, pour l’avenir, la réglementation d’une telle activité,
notamment pour tenir compte des nécessités liées au fonctionnement du SP (cf. CE, 15
mai 2000, Territoire de la Nouvelle Calédonie). Ni les agents, ni les usagers du SP ne
peuvent se prévaloir de droits acquis et s’opposer aux modifications unilatérales
résultant d’une réorganisation ou même d’une suppression d’un SP. Il est loisible à la
personne publique responsable d’un SP de • décider d’une suppression d’école, bureau de
poste, même, Spic, ligne de chemin de fer ou aérienne ; • décider unilatéralement de
modifier certains aspects, parfois substantiels, du régime juridique applicable à un SP
comme conditions tarifaires, modalités de sa délivrance, horaires.
Dans le domaine des contrats : justifie la reconnaissance au profit de l’administration
cocontractante d’un pouvoir de résiliation unilatéral du contrat administratif, cf. CE, 10
janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Déville-lès-Rouen à l’occasion de la querelle
des gaziers et des électricien où le juge reconnaît le droit de l’administration d’exiger de son
cocontractant une adaptation aux besoins du SP et d’imposer la renégociation du contrat aux
fins de satisfaire ces besoins ; CE, 21 mars 1910, Compagnie général française des
tramways concernant le SP du transport par tramway dans les Bouches-du-Rhône où le
affirme « que l’administration avait le droit, non seulement d’approuver les horaires des trains, au point
de vu de la sécurité et de la commodité de la circulation, mais encore de prescrire les modifications et les
additions nécessaire pour assurer, dans l’intérêt du public, la marche normale du SP. » Par CE, 2
février 1983, Union des transports publics urbains, le pouvoir de résiliation unilatéral,
reconnu à l’administration au nom du principe de mutabilité, a été intégré aux règles
générales applicable aux contrats administratifs.
L’administration peut également, lorsque le principe de mutabilité l’exige, prononcer
une résiliation unilatérale, cf. CE, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval. Ce pouvoir
de résiliation dans l’intérêt général doit être distingué de la résiliation sanction. Les motifs
d’intérêt général susceptibles d’être mobilisés par l’administration sont entendus largement
par le juge (difficulté technique, réorganisation du service, évolution technologique…) Les
clauses contractuelles qui excluraient le pouvoir de résiliation unilatéral risquent
l’annulation, cf. CE, 6 mai 1985, Association Eurolat. Le refus d’une entreprise de
transport d’accepter une modification du contrat dans l’intérêt général, qui n’entraine
pas le bouleversement du contrat, est de nature a justifié la résiliation, cf. CE, 27 octobre
2010, Société des transport publics de Cannes. Néanmoins, une résiliation unilatérale qui
ne reposerait pas sur un motif d’intérêt général serait irrégulière comme les résiliations par
décret du 30 juillet 1986 des concessions des cinquième et sixième chaines de TV avant leurs
termes, cf. CE, 2 février 1987, Société TV6 et CE, 2 février 1987, Société France 5. Comme
aucune faute n’est reprochée au cocontractant de l’administration, celui-ci devra être
indemnisé intégralement.
c). L’égalité
Comme le dit le professeur Rolland, la loi d’égalité découle du principe d’égalité devant la
loi consacrée notamment par l’article 6 DDHC de 1789 en vertu duquel la loi doit être
la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse, et l’article 1er de la
Constitution du 4 octobre 1958 selon lequel la République française assure l’égalité
devant la loi de tous les citoyens. En raison de son rattachement à ces textes, l’égalité
envisagé dans le cadre du SP revêt une valeur constitutionnelle par CC, 12 juillet 1979,
décision 79-107 DC à propos de la loi relative à certains ouvrages reliant les voies
nationales aux voies départementales. Par CE, 9 mars 1951, Société des concerts du
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conservatoire, le principe d’égalité avait été érigé en PGD. Il est consacré à l’article L100-
2 du Code des relations entre le public et l’administration : « L’administration se conforme au
principe d’égalité et garantie à chacun un traitement impartial. »
I. Le champ de l’égalité
Le principe d’égalité trouve à s’appliquer aux agents en charge d’exécuter le SP, soumis
aux mêmes règles tant dans l’accès aux emplois publics que dans le déroulement de leur
carrière. S’agissant en particulier de l’accès aux emplois, l’article 6 de la DDHC de 1789
affirme que « Tous les citoyens, étant égaux aux yeux de la loi, ils sont également admissibles à toutes
dignités, places et emplois publics selon leur capacité et sans autre distinctions que celle de leurs vertus et
de leur talent. » Le principe d’égalité s’applique aux usagers qui peuvent exiger que les
gestionnaires de SP fournissent à chacun les mêmes prestations.
Les déclinaisons de la loi d’égalité sont nombreuses : devant la SP de l’enseignement, de la
justice, de la police, de la collecte de l’impôt… Le législateur peut intervenir ponctuellement
pour renforcer l’effectivité de l’égalité dans le cadre de tel ou tel SP en particulier ou pour
renforcer l’effectivité tel ou tel aspect de l’égalité dans l’ensemble des SP, par exemples la loi
du 11 février 2005, pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté
des personnes handicapés comporte des dispositions visant à garantir l’accessibilité des
handicapés aux SP comme l’article 78 : « Dans leur relation avec les SP qu’ils soit gérés par l’État,
les CT ou des personnes privés, les personnes déficientes auditives bénéficie à leur demande d’une traduction
écrite simultanée ou visuelle de toutes informations orales ou sonores les concernant. » ; la loi du 27 janv.
2017 relatives à l’égalité et la citoyenneté comme l’article 193 comportant des dispositions
permettant de faciliter l’accès des familles sans domicile stable à l’éducation via le SP du
numérique éducatif et de l’enseignement à distance.
II. Les exceptions à l’égalité
La loi d’égalité n’est pas exempte de réserves. Selon une formule constamment reprise par la
JP, aussi bien administrative que constitutionnelle, « Le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que
le législateur déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, ni à ce que le législateur ou le pouvoir
réglementaire règlent de façon différente des situations différentes, pour vu que, dans l’un et l’autre cas, la
différence de traitement qui en résulte soit en rapport directe avec l’objet du texte qu’il l’établie. »
Deux réserves importantes au principe d’égalité sont valables en particulier dans le cadre
des activités de SP :
§ pour des raisons d’intérêt général. Si l’article 1er de la DDHC de 1789 affirme que
les hommes sont égaux en droit, il précise que des distinctions peuvent être
admises lorsqu’elles sont fondées « sur l’utilité commune ». Le législateur peut
prévoir des discriminations dans le cadre du SP pourvu que les différences de
traitement prévues soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui les institue, par
exemples discriminations positives dans les domaines de l’accès à l’emploi,
l’aménagement du territoire ou l’enseignement, cf. CAA de Paris, 6 novembre 2003,
Union nationale universitaire considérant que l’IEP de Paris peut légalement
passer avec des lycées situés en Zep des conventions tendant à faciliter l’accès de
leurs élèves à son cursus. CC, 11 juillet 2001, décision 2001-450 DC valide, eu
égard à l’exigence constitutionnelle d’égal accès à l’instruction, la loi autorisant
ces conventions dès lors que la procédure repose sur des critères de sélections
objectifs.
§ application qu’à la condition que les agents ou les usagers du SP se trouvent placés
dans des situations identiques. Dès l’instant où ils se trouvent dans des situations
différentes, les discriminations peuvent être licites, cf. CE, 10 mars 1974,
Denoyez et Chorques. Les différences de situations doivent être, en principe,
justifiées et fondées sur des critères objectifs et rationnels. En pratique,
l’identification de ces différences de situation conduit à conférer au juge un pouvoir

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d’appréciation large. Le problème particulier des discriminations tarifaires le
démontre avec force, cf. les arrêts d’illégalité, faute de différence de situations
appréciables dans CE, 1er février 1985, Union des consommateurs de Paris sur la
discrimination quant au tarif d’électricité pratiqué entre les habitants de communes
proches de centrales nucléaires et les autres ; CE, 28 février 1996, Musée du Louvre
sur la discrimination opérée dans le tarif des visites groupées du musée selon
qu’organisées ou non. À l’inverse, depuis la fin des années 1980, le CE juge, de façon
constante, que des discriminations tarifaires peuvent être opérées selon les
ressources des familles pour l’inscription à une crèche municipale (cf. CE, 10
février 1989, Centre d’action sociale de la Rochelle et CE, 18 mars 1994,
Dejonckeere) ; pour l’inscription ç un conservatoire municipal de musique (cf.
CE, 29 décembre 1997, Commune de Nanterre). Les différences financières
existant entre les familles constituent des différences objectivement appréciables
permettant de motiver les différences de traitement légal. La loi de 28 juillet 1998
relative à la lutte contre les exclusions a entériné cette JP dans son article 147 :
« Les tarifs des SP administratifs à caractère facultatifs peuvent être fixés en fonction
du niveau de revenus des usagers. » Dans ce cas, le tarif le plus élevé ne doit pas
excéder le coup des prestations, cf. CE, 29 décembre 1997, Commune de
Gennevilliers.
b. Les nouveaux principes
De nouveaux principes apparus progressivement dans la pratique et consacrés dans les
textes de droit ou la JP
a). La gratuité
Sans à proprement parler de principe de gratuité des SP, il est loisible au pouvoir public
d’imposer la gratuité de certains SP particuliers, par exemples l’article L1424-42 du
CGCT consacre la gratuité du SP départementale d’incendie et de secours ; l’article 13 du
préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 fait de l’organisation de l’enseignement
public gratuit et laïc à tous les degrés, un devoir de l’État.
C’est un choix politique des pouvoirs publics. Les usagers n’ont aucun droit opposable à
revendiquer le bénéfice d’un principe général applicable aux SP dans leur ensemble. La
plupart des SP sont payants, même si s’agissant notamment des SP administratifs, il est
demandé aux usagers de verser une redevance généralement inférieure aux coûts réels de la
prestation.
Dans CC, 12 juillet 1979, décision 79-107 DC, il a été jugé que la gratuité de l’utilisation des
voies publiques affectés au SP de la circulation routière ne pouvait pas être regardée comme
constitutive d’un PFRLR.
b). La qualité
Ni aucun texte ni aucune JP n’a encore consacré de façon générale l’existence en tant que
tel d’un principe de qualité des SP. Toutefois, plusieurs sources du droit ont exprimé et
imposé des préoccupations traduisant la volonté de garantir d’une façon ou d’une autre ce
principe. CE, 1950, Dehenne consacre l’exigence : « d’un bon fonctionnement du SP ». Depuis
lors, l’usager du SP est de plus en plus perçu à la fois comme un contribuable ayant droit à
la bonne utilisation de ses impôts par des SP efficaces et un consommateur ayant droit à des
prestations de qualité. En France, l’aspiration au renouveau du SP donne lieu à des
recommandations pour un meilleur accueil des usagers notamment dans des maisons des SP.
Une charte des SP a été adopté en 1992 et une circulaire du 2 mars 2004 a mis au point pour
les services de l’État, une charte de l’accueil des usagers (charte Marianne), puis le label
Marianne crée en 2008 est décerné à tous SP de l’État ou des CT après évaluation de la
bonne qualité du service par un organisme indépendant.

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À l’échelle du droit de l’UE, le Traité de Lisbonne a imposé aux SIEG « un niveau élevé de
qualité » en laissant aux États membres une large marge d’appréciation quant aux moyens à
employer pour atteindre cet objectif.
En droit positif français, ont été progressivement consacré des objectifs tendant tous à
garantir la qualité des activités de SP, trois objectifs en particulier peuvent être identifiés :
l’objectif de transparence, l’objectif de modernité et l’objectif de participation.
I. L’objectif de transparence
L’objectif de transparence fait écho à l’article 15 de la DDHC de 1789 aux termes duquel
« La société a le droit de demander compte à tous agents publics de son administration. » En
droit français, l’objectif de transparence dans les SP est poursuivi par deux grandes lois
codifiées dans le Code des relations entre le public et l’administration : 1) loi du 17 juillet
1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le
public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal consacrant pour la
première fois en France, le droit de toute personne à l’information, impliquant la liberté
d’accès aux documents administratifs produits ou reçus dans le cadre de leur mission de
SP par l’État, les CT, les autres personnes de droit public ou de droit privée chargées
d’une telle mission de SP, sous réserve d’exceptions tenant à la nécessité de protéger les
secrets légalement garantis. 2) loi du 11 juillet 1979 relatives à la motivation des actes
administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public, par
laquelle les personnes physiques ou morales obtiennent le droit d’être informées sans
délais des motifs des décisions administratives individuelles défavorables les concernant.
La motivation exigée par la loi doit être écrite et comporter l’énoncé de considérations
de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision.
II. L’objectif de modernité
Un SP de qualité exige également que ce dernier soit moderne et qu’il se modernise
régulièrement. Cet objectif rejoint le thème plus général de la réforme de l’État, au sens large,
qui implique une rationalisation et une amélioration constante des politiques publiques
définies dans le cadre de l’accomplissement des SP. En 2007, avec l’élection du président
Sarkozy, l’objectif de modernisation s’est traduit par la RGPP, consistant en un vaste audit
des missions et actions de la puissance publique suivi de la mise en œuvre de programmes de
réforme structurelle. En 2012 à la suite de l’élection du président Holland, la Map poursuit
les mêmes finalités.
Ce mouvement de modernisation est conduit par deux structures publiques : 1) la direction
interministérielle pour la modernisation de l’action publique créée en 2011, 2) le SG pour
la modernisation de l’action publique créé en 2012.
Parmi les programmes engagés dans le cadre de cette modernisation de l’action publique,
on trouve la dématérialisation des SP. Initiés dès la fin des années 2000, ce mouvement de
dématérialisation a pris une ampleur considérable à partir du 8 décembre 2005, par
l’ordonnance relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités
administratives, et entre les AA. Ce texte a créé le droit de saisine électronique de
l’administration, en vertu duquel toute personne dès lors qu’elle s’est identifié préalablement
à l’administration peux adresser à celle-ci par voie électronique une demande, une
déclaration ou une information ou lui répondre par la même voie. Cette administration est
régulièrement saisie et traite la demande, déclaration ou information, sans lui demander la
confirmation ou la répétition de son envoi sous une autre forme. Ce texte a imposé à
l’administration de mettre en place des télé-services, c’est-à-dire des dispositifs de télé-
procédure permettant aux usagers d’un SP d’accomplir en ligne certaines démarches
administratives via un formulaire électronique, par exemples pour copie de l’extrait de
naissance, dépôt d’une pré-plainte avant confirmation dans un poste de police ou une unité

Droit des services publics – Master 1 – 2017/2018 - Page 69 sur 86


de gendarmerie. Ces différentes mesures codifiées dans le Code des relations entre le public
et l’administration sont de nature à garantir la modernité du SP.
III. L’objectif de participation
Dans nos sociétés démocratiques contemporaines, on considère que les citoyens de façon
générale, doivent être nécessairement associés aux décisions prises par les pouvoirs publics.
Cette attente se retrouve également chez les usagers des SP, exprimant le besoin d’être
associés à des choix importants intéressants l’organisation et le fonctionnement des SP. Dès
1958, les auteurs de la Constitution de la Ve république avaient pressentis ce besoin croissant.
L’article 11 de la Constitution prévoit depuis l’origine que le Président de la République,
sur proposition du gouvernement, peut soumettre au référendum tout projet de loi
portant entre autres « sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou
environnementale de la Nation et aux SP qui y concourent ».
La consultation des usagers peut intervenir plus aisément à l’échelle locale grâce à l’existence
de dispositifs de consultation locale prévus par le CGCT ou des textes spécifiques, par
exemple la consultation du 26 juin 2016 dans le département de Loire-Atlantique à propos
du projet de construction de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes. Le Code des relations
entre le public et l’administration prévoit la possibilité de consultation ouverte sur internet,
dans ses articles L132-1 et suivants. L’affaire du nom de la région Occitanie en constitue un
bon exemple : alors que la réforme de la carte régionale avait conduit à regrouper les régions
Languedoc-Roussillon et Midi-Pyrénées, les représentants de ces deux anciennes CT ont
décidé de consulter, notamment par internet, les habitants pour leur demander de choisir
entre plusieurs noms à donner à la nouvelle région issue de la fusion. Le nom d’Occitanie
sera finalement choisi et par CE, 19 juillet 2017, Association citoyenne pour Occitanie et
pays catalans et autres affirmera la régularité de la procédure de consultation organisée.
c). La neutralité
Constitué pendant longtemps comme un principe du SP implicite, la neutralité bénéficie
désormais, d’une assise normative solide. CC, 18 septembre 1986, décision n°86-217 à
propos de la loi relative à la liberté de communication affirme que le principe de
neutralité doit être regardé comme l’un des principe fondamentaux du SP. Ce principe
se retrouve aujourd’hui consacré par l’article L100-2 du Code des relations entre le public
et l’administration : « L’administration est tenue à l’obligation de neutralité et au respect du
principe de laïcité. »
L’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 affirme que la France est une
« république laïque ». La neutralité, dont la laïcité n’est qu’une déclinaison spécifique dans le
domaine du fait religieux, interdit aux acteurs du SP de fonder leurs décisions sur
l’appartenance politique, philosophique, religieuse, syndicale, ethnique, etc. des usagers, des
agents ou de façon globale des administrés. La neutralité s’impose aux agents, aux usagers
et aux pouvoirs publics responsables d’un SP.
a). La neutralité et les agents
Les agents sont parmi les premiers concernés par le respect du principe de neutralité. Les
agents, titulaires de la liberté absolue d’opinion et de conviction, sont libres d’avoir des
opinions et des convictions sur le plan des idées ou de la spiritualité. Néanmoins, lorsqu’ils
sont sur leur lieu de travail, c’est-à-dire lorsqu’ils accomplissent la mission de SP pour
laquelle ils ont été recrutés, ils en sauraient faire valoir ces opinions et ces convictions
dans l’exercice de leur fonction. Ils doivent rester neutres. Cette neutralité permet de
garantir que les conditions de délivrance des prestations de SP ne soient pas fonction
des opinions ou des convictions des agents ou des usagers.
Un agent d’une sensibilité politique ou d’une religion donné ne doit pas réserver un
traitement particulier dans le cadre de ses fonctions à un usager qui serait d’une sensibilité

Droit des services publics – Master 1 – 2017/2018 - Page 70 sur 86


politique ou d’une religion différente. Il en va de l’unité du SP et de la République tout
entière.
La loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des
fonctionnaires a rappelé l’importance de la neutralité à propos spécifiquement des agents
publics ayant la qualité de fonctionnaire. L’article 1er dispose que « Le fonctionnaire exerce
ses fonctions avec dignité, impartialité, intégrité et probité dans l’exercice de ses fonctions. Il
est tenu à l’obligation de neutralité. Le fonctionnaire exerce ses fonctions dans le respect du
principe de laïcité. À ce titre, il s’abstient de manifester dans l’exercice de ses fonctions ses
opinions religieux. Le fonctionnaire traite de façon égale toute les personnes et respectent leur
liberté de conscience et leur dignité. »
La CEDH a récemment statué en faveur de la conventionalité de ce principe français de
neutralité à la faveur d’un arrêt Ebrahimian c/France en date du 26 novembre 2015. Dans
cette affaire, une assistante sociale, Mme Ebrahimian, travaillant dans un centre hospitalier
public avait refusé, malgré des demandes répétées, de retirer le voile islamique qu’elle portait
dans l’exercice de ses fonctions. En raison de ce refus, la direction du centre hospitalier n’a
pas renouvelé son CDD lorsqu’il est arrivé à échéance. Mécontente de cette décision,
parfaitement justifié du point de vue du principe de neutralité, Mme Ebrahimian a exercé
une série de recours juridictionnel en France avant de saisir la CEDH arguant d’une
violation de l’article 9 de la Convention européenne garantissant le droit à liberté religieuse.
Néanmoins, la cour de Strasbourg a rejeté sa requête et a donné raison à la France.
Après avoir constaté que le port du voile est une manifestation ostentatoire de la religion
incompatible avec l’obligation de neutralité des agents publics dans l’exercice de leur
fonction, et que cette neutralité a pour but notamment, de protéger les usagers du SP de tous
risques d’influence et de partialité au nom de leur droit à leur propre liberté de conscience,
la cour a estimé que les autorités françaises n’avaient pas outrepassé leur marge
d’appréciation en l’espèce.
IV. La neutralité et les usagers
Par principe, l’obligation de neutralité ne s’applique pas aux usagers du SP, qui n’ont pas
à faire preuve de neutralité dans leur rapport avec les personnes en charge de gérer une
activité de SP.
Par exception, certaines dispositions spécifiques peuvent légalement assujettir les
usagers d’un SP au respect du principe de neutralité, comme le SP de l’enseignement
primaire et secondaire. Dès la fin des années 1990, le CE a eu l’occasion d’indiquer à propos
du port du foulard islamique dans les écoles que la laïcité est « l’un des éléments de la neutralité
des SP notamment administratifs », cf. CE, 27 novembre 1989.
La loi du 15 mars 2004 encadre, en application du principe de laïcité, le port de signe ou
de tenue manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées
publics. En vertu de l’article 1er (aujourd’hui article L141-5-1 du Code de l’éducation), « Dans
les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signe ou de tenue par lesquels les élèves manifestent
ostensiblement une appartenance religieuse est interdit. Le règlement intérieur rappelle que la mise en
œuvre d’une procédure disciplinaire est précédée d’un dialogue avec l’élève. »
V. La neutralité et les personnes publiques
La neutralité s’impose en dernier lieu, aux personnes publiques elles-mêmes, c’est-à-dire
non pas seulement aux agents chargés concrètement de mettre en œuvre les activités de
SP, mais aux collectivités publiques responsables de ces activités. Dès lors que l’article 1er
de la Constitution affirme que la France est une république laïque, et que selon le CC, la
neutralité doit être considérée comme l’un des principes fondamentaux du SP, les institutions
de la République doivent être laïque et de façon plus générale neutre. Le JA se montre
particulièrement attentif au respect de cette obligation, par exemples :

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§ CE, 27 juillet 2005, Commune de Saint-Anne prononçant l’annulation d’une délibération
du conseil municipal d’une commune de Martinique approuvant la pose d’un drapeau,
symbole d’une revendication politique au fronton de la mairie ;
§ TA de Caen, 27 octobre 2010, Préfet du calvados, enjoignant au maire d’une commune
normande de retirer le portrait de Philippe Pétain de la salle des délibérations du conseil
municipal ;
§ CE, 15 février 2013, Association grande confrérie de Saint-Martial jugeant que les
cérémonies des ostensions dans certaines communes du Limousin ont un caractère
culturel, ce qui interdit au CT de les subventionner ;
§ CE, Ass., 9 novembre 2016, Fédération de la libre pensée de Vendée et autres limitant la
possibilité pour les collectivités publiques d’installer des crèches de Noël sur leur
territoire, dans l’enceinte des bâtiments publics, siège d’une collectivité publique ou d’un
SP, sauf circonstances particulière permettant de lui reconnaitre un caractère culturel,
artistique ou festif. À l’inverse, dans les autres emplacements publics, eu égard au
caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d’année notamment sur la voie
publique, l’installation à cette occasion d’une crèche de Noël par une personne publique
est possible dès lors qu’elle ne constitue pas un acte de prosélytisme ou de revendication
d’une opinion religieuse.
La question de la neutralité des agents travaillant pour le SP
Les agents qui travaillent pour un SP, contractuels ou titulaires, ont une obligation de
neutralité. Cette obligation trouve à s'appliquer à la fois aux agents employés par une
personne publique et par une personne privée, à partir du moment où ils travaillent pour
un SP, même s'ils ne sont pas en contact avec le public, cf. Cass. ch. soc., 19 mars 2013,
Caisse primaire d'assurance maladie de Seine-Saint-Denis jugeant que la salariée qui
exerce ses fonctions dans un SP, en l'occurrence de la sécurité social, est tenue de respecter
une obligation de neutralité « peu important que la salariée soit ou non directement en contact avec le
public ». Cela a été confirmé par une étude rendue par le CE sur la demande du Défenseur
des droits le 19 décembre 2013 : « Les agents du SP sont soumis, indépendamment de leur qualité
d'agents publics ou de salariés de droit privé, à une stricte obligation de neutralité religieuse. »
Cas particulier des accompagnateurs du SP, par exemple où une sortie scolaire est organisée
et accompagnée par des parents, bénévoles. Les élèves, usagers du SP, sont soumis à une
obligation de neutralité par exception qui leur interdit de manifester ostensiblement leur
religion. On pourrait soutenir que les parents accompagnateurs doivent s'abstenir de
manifester leurs opinions. Cette position pourrait se défendre si l'on soutient l'idée que pour
accompagner une sortie scolaire, les parents participent au SP de l'éducation comme
volontaires et bénévoles, donc sans obligation de se joindre à ce type de sortie, donc s'ils ne
veulent pas se soumettre à l'obligation de neutralité, ils peuvent décider de ne pas
accompagner une telle sortie. C'est ce qu'a jugé le TA de Montreuil le 22 novembre 2011 :
« Considérant qu’il résulte des textes constitutionnels et législatifs que le principe de liberté de conscience,
ainsi que celui de la laïcité de l'État et de neutralité des SP s'appliquent à l'ensemble de ceux-ci ; que les
parents d’élèves volontaires pour accompagner les sorties scolaires participent, dans ce cadre, au SP de
l’éducation ; que le principe de la laïcité de l'enseignement public, qui est l'un des éléments de la laïcité de
l'État et de la neutralité de l'ensemble des SP, impose que l’enseignement soit dispensé, dans le respect,
d'une part, de cette neutralité par les programmes, les enseignants et les personnels qui interviennent
auprès des élèves et, d'autre part, de la liberté de conscience des élèves ; que si les parents d’élèves participant
au SP d’éducation bénéficient de la liberté de conscience qui interdit toute discrimination fondée sur leur
religion ou sur leurs opinions, le principe de neutralité de l’école laïque fait obstacle à ce qu'ils manifestent,
dans le cadre de l’accompagnement d’une sortie scolaire, par leur tenue ou par leurs propos, leurs
convictions religieuses, politiques ou philosophiques. », dans une acception très large de la laïcité
puisqu'il parle de neutralité de l'école laïque en général. Le CE n'a pas été amené à se
prononcer sur cette affaire puisqu'aucun recours en appel ou cassation n'a été déposé contre
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ce jugement. En revanche, le CE a quand même abordé cette question des parents
accompagnateurs dans la même étude demandée par le défenseur des Droits et rendue en
décembre 2013 : 1) il précise que les parents d'élèves sont vus comme des usagers en
rappelant une JP de 1941, Union des parents d'élèves de l'enseignement libre, donc comme
soutenait le TA de Montreuil s'appuyant sur la notion de participation au SP ; 2) sur la
question de la neutralité, même s'il s'appuie finalement sur la même chose, normalement les
usagers, il précise que « les exigences liées au bon fonctionnement du SP de l'éducation peuvent conduire
l'autorité compétente, s'agissant des parents d'élèves qui participent à des déplacements ou des activités
scolaires à recommander de s'abstenir de manifester leur appartenance ou leurs croyances religieuses. »
Le CE ne permet d’interdiction mais consacre la possibilité de faire une recommandation aux
parents. L'autorité scolaire peut leur recommander de s'abstenir de manifester de façon
ostensible leurs convictions.

3) La soumission aux règles du marché


Dans une économie libérale, les règles du marché renvoient aux règles relatives aux
libertés économiques et à la concurrence. L'articulation entre ces règles et les activités de
SP n'est pas toujours évidente. En la matière, il y a lieu de distinguer entre l'applicabilité des
règles du marché et leur opposabilité.
a. L'applicabilité des règles du marché.
Par définition, les règles du marché ne sont applicables qu'aux activités qui sont
effectuées sur le marché, c'est-à-dire aux activités marchandes. L'ordonnance du 1er
décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence en son article 53 définit
que constituent de telles activités « les activités de production, de distribution et de service y
compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions
de délégation de SP. » Cette définition est reprise à l'article L410-1 du Code de commerce.
Seules les activités économiques qui emportent l'intervention sur le marché sont donc
soumises aux règles relatives aux libertés économiques et à la concurrence.
Dans ces conditions, les personnes publiques ne peuvent se voir appliquer les règles du
marché que lorsqu'elles entreprennent de prendre en charge les activités économiques
revêtant un caractère marchand. Ces activités ne sont pas nécessairement des activités de
SP mais elles peuvent l'être, par exemple lorsque les personnes publiques ou privées
assurent la prise en charge de Spic. À l'inverse, lorsqu'elles se contentent d'accomplir une
mission de SP, dont la réalisation n'emporte aucune intervention sur le marché, les règles
relatives aux libertés économiques et la concurrence ne trouvent pas à s'appliquer aux
personnes publiques. La limitation du champ d'application des règles du marché a été
rappelée de façon solennelle par le CE Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de
Paris. Cette importante affaire mettait en cause l'activité de la mission d’appui à la réalisation
des contrats de partenariat. Initialement, l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de
partenariat prévoyait que de tels contrats ne pouvaient être conclus que pour la réalisation
de projets pour lesquels une évaluation, à laquelle la personne publique devait procéder
avant le lancement de la procédure de passation, montrait la nécessité de recourir à un
partenariat PP.
Selon l'ordonnance de 2004, l'évaluation devait être réalisée avec le concours d'un organisme
expert choisi parmi ceux créés par décret. Or, un décret du 19 octobre 2004 a créé la mission
d'appui à la réalisation des contrats de partenariats chargée de procéder en liaison avec toute
personne intéressée à l’évaluation prévue par l’ordonnance du 17 juin 2004. Rattaché au
ministre chargé de l'Économie et des Finances, cet organisme expert était appelé à fournir
aux personnes publiques qui le demandaient, un appui dans la préparation, la négociation et
le suivi des contrats de partenariat. L’ordre des avocats au barreau de Paris a cru devoir
considérer que la création de cette mission d'appui portait atteinte aux débouchés des avocats

Droit des services publics – Master 1 – 2017/2018 - Page 73 sur 86


en tant qu'elle revenait à ce qu'une personne publique prenne en charge les activités
économiques sur le marché des prestations juridiques, activités relevant normalement des
avocats de la place de Paris. Ces derniers ont donc saisi le CE d'un Rep dirigé contre le
décret de 2004. Le CE donne tort à l'ordre des avocats au barreau de Paris et clarifie de
façon remarquable la question de l'applicabilité des règles du marché aux interventions des
personnes publiques en distinguant deux situations : 1) dans laquelle les personnes publiques
se contentent d'assurer « les activités nécessaires à la réalisation des missions de SP dont elles sont
investies, sans intervenir sur le marché et en bénéficiant à cette fin de PPP. » et ne doivent pas être
regardées comme se livrant à des interventions économiques sur le marché en sorte que les
règles du marché ne leur sont pas applicables ; 2) dans laquelle à l'inverse « les personnes
publiques entendent indépendamment de ces missions de SP prendre en charge une activité économique
marchande » donc une intervention marchande qui entre dans le champ d’application des
règles relatives aux libertés économiques et à la concurrence. En l’espèce, le CE considère
qu'en chargeant la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat d'apporter aux
personnes publiques qui le lui demandent, un appui dans la préparation, la négociation et le
suivi desdits contrats, le décret du 19 octobre 2004 « s'est borné à mettre en œuvre la mission
d'intérêt général, qui relève de l'État, de veiller au respect, par les personnes publiques et les personnes
privées chargées d'une mission de SP, du principe de légalité. » donc aucune des attributions confiées
à la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat n'emportait intervention sur
un marché. Par suite, contrairement à ce que soutenait l'Ordre des avocats au barreau de
Paris, les règles relatives aux libertés économiques et à la concurrence n'étaient pas
applicables en l'espèce. Cette lecture opérée par le JA français se trouve confirmée par la
lecture retenue par le juge de l'UE, par CJCE, 19 janvier 1994, Eurocontrol jugeant que les
activités du SP du contrôle et de la police de l'espace aérien, qui traduisent typiquement la
mise en œuvre de PPP et ne présentent pas un caractère économique, échappent à
l'application des règles de concurrence du traité de Rome.
b. L'opposabilité des règles du marché.
Même lorsque les personnes publiques assurent des missions de SP, sans intervenir sur
le marché, et donc échappe à l'application des règles du marché, ces règles peuvent toutefois
leur être opposables. Même dans le cas où les personnes publiques n'entrent pas dans le
champ d'application des règles du marché, elles peuvent devoir respecter ces règles. La
légalité de leurs décisions unilatérales ou des contrats qu'elles passent demeure, en toutes
hypothèses, subordonnée au respect des règles du marché.
Dans CE, 8 novembre 1996, Fédération française des sociétés d'assurance, à
l'origine le gouvernement avait par décret, acte unilatéral, confié à la Caisse nationale
d'assurance vieillesse caisse mutuelle agricole, et elle seule, la gestion du régime
complémentaire facultatif d'assurance vieillesse des chefs d'exploitation agricole. Ce faisant,
à travers l'édition de ce décret, le gouvernement s'était contenté d'assurer une activité
nécessaire à la réalisation de la mission de SP de protection sociale dans le cadre de PPP sans
intervenir sur aucun marché. Les règles relatives aux libertés économiques et à la
concurrence n'étaient donc pas applicables. Toutefois, si elles n'étaient pas applicables, ces
règles restaient opposables au gouvernement. En édictant le décret litigieux, le
gouvernement devait s'assurer du respect des règles du marché. Or, selon le CE en l'espèce
ce respect n'a pas été assuré, car en confiant à la seule Caisse nationale d'assurance vieillesse
mutuelle agricole la gestion du régime complémentaire facultatif d'assurance vieillesse des
chefs d’exploitation, le décret attaqué a accordé à cet organisme des droits exclusifs, au sens
du droit de la concurrence et créé à son profit une position dominante, au sens du Traité
instituant la communauté européenne sur une partie substantielle des produits de retraite
complémentaire offerts aux chefs d'exploitations agricoles dans la communauté européenne.
Pour cette raison le décret est annulé.

Droit des services publics – Master 1 – 2017/2018 - Page 74 sur 86


Cette solution sera confirmée à propos d'un contrat administratif à la faveur de trois
décisions rendues par le CE le 3 novembre 1997, Million et Marais, Société Yonne
funéraire, Société Intermarbres. Dans ces affaires, étaient en cause les conditions de
gestion du SP des pompes funèbres. Or, les clauses d'un contrat de concession d'un service
extérieur des pompes funèbres des communes ne peuvent légalement avoir pour effet de
placer l'entreprise dans une situation où elle contreviendrait aux dispositions de l'article 8 de
l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui prohibe notamment l'exploitation abusive par une
entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou
une partie substantielle de celui-ci. En l'espèce, le juge conclue à l'absence de
méconnaissance des règles du marché car si le contrat litigieux a bien créé au profit de
l'entreprise concessionnaire une position dominante au sens de l'ordonnance du 1er décembre
1986, puisque ce contrat a attribué à la société concessionnaire un droit exclusif sur les
prestations du service extérieur de pompes funèbres de la commune, la durée de six ans de
cette convention, renouvelable une fois par décision expresse, ne met pas ladite société en
situation de contrevenir aux dispositions de l'ordonnance de 1986. Le CE ne prononce pas
de censure mais rappelle que les règles de marché demeurent bien opposables en toutes
circonstances aux personnes publiques, y compris lorsque leurs activités n'emportent
aucune intervention sur le marché. Cette logique de l'opposabilité sera enfin confirmée dans
toutes ses potentialités par l'avis CE, 22 novembre 2000, Société L&P publicité à propos
du SP de la police administrative : « Dès lors que l'exercice de pouvoirs de police administrative est
susceptible d'affecter des activités de production, de distribution ou de services, la circonstance que les
mesures de police ont pour objectif la protection de l'ordre public ou, dans certains cas, la sauvegarde des
intérêts spécifiques que l'administration a pour mission de protéger ou de garantir n'exonère pas l'autorité
investie de ces pouvoirs de police de l'obligation de prendre en compte également la liberté du commerce et
de l'industrie et les règles de concurrence. (…) Il appartient au juge de l'excès de pouvoir d'apprécier la
légalité de ces mesures de police administrative en recherchant si elles ont été prises compte tenu de
l'ensemble de ces objectifs et de ces règles et si elles en ont fait, en les combinant, une exacte application. »
Si la règlementation locale de l'affichage en zone de publicité restreinte ne peut légalement
avoir par elle-même pour objet de créer une position dominante sur un marché pertinent, elle
peut avoir un tel effet, notamment par la limitation du nombre des emplacements d'affichage.
Il en résulte qu'il appartient au maire, lorsqu'il règlemente la publicité sur le territoire de sa
commune, de veiller à ce que les mesures prises par lui ne portent aux règles de la
concurrence que les atteintes justifiées au regard des objectifs de la réglementation de
l'affichage. Même lorsqu'une personne publique agit dans le cadre de l'exercice du
pouvoir de police administrative, lequel manifeste peut-être le plus la mise en œuvre de
PPP, les règles du marché sont opposables à la personne publique qui ne doit pas les
méconnaître.
c. L’interventionnisme économique public du point de vue du droit interne
Il résulte d’une JP ancienne et constante que la légalité de l’interventionnisme économique
des personnes publiques s’apprécie au regard de son principe et de ses modalités.
I. Le principe de l’interventionnisme économique des personnes publiques
Pour être légale, l’intervention d’une personne publique sur le marché doit être d’abord
possible dans son principe. La légalité de ce principe est évaluée au regard des règles de
compétence, cf. CE Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, visant le
respect des règles de compétence, tant géographiques que temporelles et matérielles.
S’agissant en particulier de l’intervention économique d’un EP, il y aurait lieu de s’assurer
que cette intervention respecte le principe de spécialité, sous réserve d’une diversification
accessoire tolérée par le CE. S’agissant de l’interventionnisme d’un département ou d’une
région, il faudra s’assurer depuis que la loi du 7 août 2015 portant nouvelle organisation
territoriale de la République a supprimé pour ces deux collectivités territoriales le bénéfice
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de la clause de compétence générale territoriale, que cette intervention s’inscrit dans le cadre
de ce que la loi confie à ces collectivités.
Mais, en plus de devoir agir dans la limite de leurs compétences, les personnes publiques
doivent également pour intervenir légalement sur le marché, respecter la liberté du
commerce et de l’industrie, cf. CE, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris. Cette
importante condition impose de revenir sur l’origine de la liberté du commerce et de
l’industrie avant de déterminer sa portée.
a). L’origine de la liberté du commerce et de l’industrie
La liberté du commerce et de l’industrie, première grande liberté économique consacrée
en France, tire son origine du décret d’Allarde, en réalité un texte législatif adopté les 2 et
17 mars 1791 à l’initiative du député Pierre Balard. Ce texte supprime les corporations,
jurandes et maîtrises. L’article 7 du décret dispose qu’« il sera libre à toute personne de faire tel
négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon. » Sous réserve du respect de
l’ordre public institué par la loi, l’exercice des professions est désormais libre. Le texte ne
s’oppose pas à ce qu’une personne publique exerce une activité économique, mais la prise
en charge de cette activité doit être alors justifiée par la poursuite de l’intérêt général.
Le décret d’Allarde est suivi quelques mois plus tard de la loi le Chapelier, le 14 juin 1791,
qualifiée par Karl Marx de « coup d’état des bourgeois ». Cette loi prolonge le décret d’Allarde
de façon répressive : non seulement, elle interdit à des assemblées de se fixer des objectifs en
matière de négociation salariale ou de prix, mais encore interdit aux collectivités publiques
d’en tenir compte et d’accepter leurs pétitions et même de traiter avec les auteurs de telles
pétitions, sous peine d’amendes et d’emprisonnement.
CE, Ass., 22 juin 1951, Daudignac érige la liberté du commerce et de l’industrie au rang
de PGD, qui s’impose donc à l’administration. CC, 16 janvier 1982, décision 81-132 DC
Loi de nationalisation, sur les dispositions de l’article 4 de la DDHC de 1789, confère
une valeur constitutionnelle au principe de la liberté d’entreprendre en vertu duquel
toute personne à la liberté de créer librement une activité économique et d’exercer une
profession.
II. La portée de la liberté du commerce et de l’industrie
La liberté du commerce et de l’industrie ne fait pas obstacle à ce que les collectivités
publiques, dans le cadre de la mise en œuvre d’une activité de service public ou dans le
prolongement d’une telle activité, procèdent à des interventions sur le marché.
Néanmoins, ces interventions économiques publiques doivent être motivées par des
considérations d’intérêt général. Cette condition résulte d’une JP très riche du CE,
développée initialement au début du XXe siècle. À cette époque, de nombreuses CT,
notamment communales, décident de prendre en charge des activités de SO de nature
industrielle et commerciale qui emportent intervention sur le marché. Ces interventions
économiques répondent à une logique sociale : faire en sorte que les administrés les moins
aisés aient accès à des activités marchandes considérées comme essentielles. Mais ces
interventions procèdent également d’une logique politique ou idéologique. Elles traduisent
une volonté d’afficher l’État providence à travers une conception extensive de la place et du
rôle de l’État dans l’économie et la société. La doctrine parle à l’endroit de ce mouvement de
socialisme municipal. Or, ces interventions économiques locales, en tant qu’elles se
produisent sur le marché des biens et des services sont de nature à affecter la liberté du
commerce et de l’industrie. Dès l’instant où des personnes publiques décident d’agir sous
couvert d’assurer une mission de SP dans un secteur marchand donné, elles sont en situation
de prendre la place des entreprises privées. Apparait le risque que la puissance publique se
substitue aux acteurs économiques privés et restreignent la liberté de ces derniers
d’entreprendre des activités commerciales et industrielles, par exemple lorsqu’une commune
décide de créer un SP des soins dentaires en ouvrant un cabinet dentaire dans la commune

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ou un SP de l’alimentation de base en ouvrant une épicerie municipale. La prise en charge
de telles activités marchandes par une collectivité publique risque de restreindre les
débouchés des entreprises privées et d’empêcher celles-ci d’exercer leurs propres activités
commerciales et industrielles. L’une des premières grandes décisions à systématiser et à
synthétiser un encadrement de l’interventionnisme public est CE Section, 30 mai 1930,
Chambre syndicale de commerce en détail de Nevers : contre des délibérations du conseil
municipal de la ville de Nevers, ayant pour objet d’instituer un SP de ravitaillement
municipal destiné à la vente directe au public, la chambre syndicale de commerce en détail
de Nevers considérait que la création d’un tel SP était de nature à compromettre les intérêts
professionnels et économiques de ses membres donc intentait un recours, à l’occasion duquel
le CE affirme que « Les entreprises ayant un caractère commercial restent en règle générale réservées à
des entreprises privées. Les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en SP
communaux que si en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public justifie
leur intervention en cette matière. » En l’espèce, le CE considère que l’institution d’un service
municipal de ravitaillement destiné à la vente directe au public constitue une entreprise
commerciale et qu’aucune circonstance particulière à la ville de Nevers n’en justifiait la
création en 1923 et le maintien au cours des années suivantes. Même si la décision sanctionne
l’intervention sur le marché de la ville de Nevers elle traduit un infléchissement de
l’encadrement jurisprudentiel de l’interventionnisme économique public car, jusqu’alors, le
CE exigeait que les personnes publiques, pour intervenir légalement sur le marché,
justifiassent de circonstances exceptionnelles de temps ou de lieu. À partir de 1930, le
CE va se contenter de circonstances particulières. Le CE va actualiser cet encadrement
dans Ordre des avocats au barreau de Paris en rappelant que pour prendre légalement en
charge les activités emportant intervention sur le marché, les personnes publiques
doivent respecter la liberté du commerce et de l’industrie et « à cet égard, pour intervenir
sur un marché, elles doivent justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la
carence de l’initiative privée ». Avant 2006, le juge considérait que la démonstration de
l’existence de l’intérêt public, nécessaire à la légalité de l’intervention économique de la
personne publique, passait nécessairement par l’établissement d’une carence de l’initiative
privée, qualitative ou quantitative (donc même s’il existait des entreprises proposant les
prestations en cause sur le marché en démontrant que les prestations proposées par les
acteurs privés n’étaient pas, par exemple, d’une qualité suffisante). Néanmoins, l’intérêt
public résultait nécessairement d’une carence de l’initiative privée. En 2006, le CE
rappelle la condition de ce que les personnes publiques doivent pour intervenir légalement
sur un marché faire la démonstration d’un intérêt public en précisant que l’intérêt public
peut résulter « notamment de la carence de l’initiative privée », donc peut être caractérisé
indépendamment de la carence de l’initiative privée, voire à défaut d’une telle carence.
Le respect de la liberté du commerce et de l’industrie pose la question de savoir si une
personne publique peut légalement présenter sa candidature à l’attribution d’un contrat de
la commande publique (marché public ou concession de SP). La réponse n’est pas évidente
dès lors qu’une telle candidature est de nature à diminuer les chances des opérateurs privés
d’obtenir le contrat dont la passation est envisagée. Nonobstant ce risque, le CE a décidé de
ne pas s’opposer à cette possibilité. CE Ass. 16 octobre 2000, Compagnie méditerranéenne
d’exploitation des services d’eaux juge que le principe de la liberté du commerce et de
l’industrie ne fait pas obstacle par lui-même à ce qu’un EP se porte candidat à l’obtention
d’une délégation de SP proposée par une CT solution confirmée par CE, 8 novembre
2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants en l’élargissant à l’ensemble des
collectivités publiques : « Aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une
personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation
de SP. Aussi la personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation est soumise à des obligations

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de publicité et de mise en concurrence, ne peut-elle refuser par principe d’admettre à concourir une personne
publique ».
CE Ass., 30 décembre 2014, Société Armor SNC affirme qu’hormis celles qui sont confiées
pour le compte de l’État, les compétences dont disposent les CT ou leurs EP de
coopération s’exercent en vue de satisfaire un intérêt public local. Or, « si aucun principe ni
aucun texte ne fait obstacle à ce que ces collectivités ou leurs EP de coopération se portent candidats à
l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique,
ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c'est-à-
dire si elle constitue le prolongement d’une mission de SP dont la collectivité ou l’EP de coopération a la
charge », donc s’agissant spécifiquement des CT et de leurs groupements, leur candidature
à un contrat de la commande publique n’est légalement possible que si cette candidature
répond à un intérêt public local, condition satisfaite que si la candidature au contrat
constitue le prolongement d’une mission de SP dont la CT ou l’EP de coopération a la
charge. Un lien est donc fait entre la condition tenant à l’intérêt public local et le
prolongement d’une mission de SP assurée par la CT ou ses groupements. Selon la décision,
une candidature peut être regardée comme le prolongement d’une mission de SP lorsqu’elle
poursuit le but notamment d’amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose
le service ou d’assurer son équilibre financier. En toute hypothèse, elle ne saurait
compromettre l’exercice de cette mission.
Le respect de la liberté du commerce et de l’industrie constitue donc une condition nécessaire
à la légalité de l’interventionnisme économique public. Toutefois cette condition n’est pas
suffisante. Une autre condition doit être satisfaite.
b). Les modalités de l’interventionnisme économique des personnes publiques
Le juge doit également s’intéresser aux modalités de l’interventionnisme économique des
personnes publiques afin d’en déterminer la légalité. CE, 2006, Ordre des avocats au barreau
de Paris : « Une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des
modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique
par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la
concurrence sur celui-ci ». L’intervention de la personne publique sur le marché ne peut être
considérée comme légale que si les modalités de cette intervention sont conformes aux
règles du droit de la concurrence, en particulier l’intervention de la collectivité publique
ne devra révéler aucune entente ni abus de position dominante et ne devra bénéficier du
soutien d’aucune aide d’État infondée. Les conditions dans lesquelles elle peut intervenir
doivent être celle d’une concurrence loyale. L’avis Société Jean-Louis Bernard Consultants
de 2000 apporte d’utiles précisions pour apprécier le respect par la personne publique des
règles du droit de la concurrence : s’assurer que le prix proposé par la personne publique
lorsqu’elle intervient sur le marché soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des
coûts directs et indirects concourants à la formation du prix de la prestation ou du bien ;
vérifier que la personne publique intéressée n’a pas bénéficié pour déterminer le prix
qu’elle propose d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont
attribué au titre de sa mission de SP ; si nécessaire, justifier de ce prix par ses documents
comptables ou par tout autre moyen d’information approprié. En 2014, dans Société
Armor SNC, le CE a confirmé cette solution lorsqu’une CT ou un EPCI présente sa
candidature à l’attribution d’un contrat public dans le prolongement d’une mission de SP
dont la collectivité ou l’établissement a la charge : « une fois admise dans son principe, cette
candidature ne doit pas fausser les conditions de la concurrence ». En particulier, le prix proposé par
la CT ou l’EP doit être déterminé en fonction des mêmes critères et des mêmes exigences que
ceux rappelés par la Société Jean-Louis Bernard Consultants.
Cependant, le CE réserve expressément le cas des coopérations que les personnes publiques
peuvent organiser entre elles (gestion in house). Effectivement, lorsque les conditions de la

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quasi-régie sont remplies, l’entité créée pour gérer l’activité de SP en cause ne saurait être
regardée comme un opérateur sur un marché concurrentiel, telle est la formule expressément
employée par le CE, dans sa décision de 2007 Commune d’Aix en Provence. À défaut de
pouvoir caractériser l’existence d’un opérateur économique sur un marché concurrentiel,
les règles du marché ne sauraient s’appliquer.
d. L’interventionnisme économique public du point de vue de l’Union européenne
L’encadrement de l’intervention des personnes publiques sur le marché, dans le cadre de
l’exercice d’une activité de service, ne résulte pas seulement des règles et principes d’origine
interne. Le droit de l’UE, tant écrit que jurisprudentiel, prévoit également un encadrement
de cet interventionnisme économique public. Il est vrai que cet encadrement intègre les
principes généraux du droit de l’UE, relatifs, notamment, à la libre circulation des biens, la
libre prestation de services, la liberté d’établissement ou l’interdiction des discriminations
fondée sur la nationalité. Ces règles générales trouvent à s’appliquer aux interventions
économiques des personnes publiques, cf. CE, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris.
Néanmoins, les interventions des personnes publiques sur le marché se trouvent régies par
un régime spécifique du droit de l’UE, propre aux règles de la concurrence. L’étude de ce
régime soulève deux questions successives, chacune objet d’une section spécifique au sein du
chapitre dédié aux règles de concurrence dans la TFUE : question générale des règles de
concurrence applicables aux entreprises (§1) et question particulière des aides accordées par
les États (§2).
I. La question générale des règles de concurrence applicables aux entreprises
Le TFUE détermine un ensemble de règles de concurrence applicables aux entreprises.
Deux séries de règles de concurrence, en particulier, occupent une place déterminante.
La première série de règles concerne l’interdiction des ententes, consignée à l’article 101
TFUE. En vertu de cet article, sont incompatibles avec le marché intérieur et donc interdits
« tout accord entre entreprises, toute décision d’association d’entreprises et toute pratique concernée, qui
sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher,
de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur. » Sont notamment
concernés par cette disposition les accords, décisions ou pratiques qui consistent soit à fixer
de façon directe ou indirecte les prix d’achat, de vente ou d’autres conditions de transaction,
soit à limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les
investissements, soit à répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement, soit à
appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations
équivalentes en leur infligeant, de ce fait, un désavantage dans la concurrence, soit enfin à
subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations
supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec
l’objet de ces contrats. De tels accords, décisions ou pratiques sont normalement nuls de
plein droit. Toutefois, par exception, l’interdiction posée par l’article 101 peut être déclarée
inapplicable aux accords, décisions ou pratiques qui contribuent à améliorer la production
ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en
réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte.
La seconde série de règles de concurrence consacrée par le TFUE concerne l’interdiction
des abus de position dominante consignée à l’article 102 TFUE. Aux termes de cette
stipulation « est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre
États membres est susceptible d’en être affecté, le fait, pour une ou plusieurs entreprises, d’exploiter de
façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-
ci. » Ces pratiques abusives peuvent, notamment, consister soit à imposer, de façon directe
ou indirecte, des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non
équitables, soit à limiter la production, les débouchés ou le développement technique, au
préjudice des consommateurs, soit à appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des

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conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant, de ce fait, un
désavantage dans la concurrence, soit à subordonner la conclusion de contrats à
l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon
les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. Ce n’est pas la position
dominante sur le marché qui se trouve sanctionnée par le Traité mais seulement le fait
d’abuser de cette position.
Ces règles de concurrence, en particulier celles relatives aux ententes et aux abus de
position dominante, s’appliquent à toutes les entreprises. Or, le droit de l’UE retient
traditionnellement une conception extensive de la notion d’entreprise. Cette conception,
qui ressort des stipulations des traités institutifs, a été explicitement formulée par CJCE, 23
avril 1991, Höfner et Elser : « Il y a lieu de préciser, dans le contexte du droit de la concurrence, que
la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut
juridique de cette entité et de son mode de financement. » donc est entreprise toute entité, tout
organisme qui assure une activité économique, c’est-à-dire une activité de production, de
distribution ou de service. L’indifférence du statut juridique de cette entité (de droit privé
ou public) fait écho à la règle codifiée à l’article 345 TFUE, en vertu de laquelle les traités
ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres. Par conséquent, une
personne publique peut, eu égard à ses activités, être considérée comme une entreprise au
sens du droit européen de la concurrence. Que les activités de cette personne publique
puissent être, le cas échéant, des activités de SP ne remet nullement en cause la
qualification d’entreprise, dès l’instant où les activités de SP en cause constituent des
activités de production, de distribution ou de service. À l’origine du litige se trouvait
l’activité exercée par un office public allemand pour l’emploi, à propos duquel, la cour note
que son caractère public et la circonstance que cet office assure un SP, en l’occurrence du
placement des personnes en recherche d’emploi, est sans incidence sur l’application des
règles de concurrence. La cour observe que l’activité de placement des personnes en
recherche d’emploi est une activité économique. La circonstance que les activités de
placement sont normalement confiées à des offices publics ne saurait affecter la nature
économique de ces activités. La cour relève, au demeurant, que les activités de placement
n’ont pas toujours été et ne sont pas nécessairement exercées par des entités publiques. La
nature économique de l’activité litigieuse ayant été établie, la cour conclut que l’office public
allemand de placement doit être qualifié d’entreprise aux fins d’application des règles
européennes de concurrence, nonobstant le caractère public de cet office et la prise en
charge, par ce dernier, d’une mission de SP.
L’article 106 TFUE confirme pleinement le principe de l’application des règles
européennes de concurrence aux entreprises, y compris lorsqu’elles ont un statut public
et qu’elles assurent une activité de SP : « Les États membres, en ce qui concerne les entreprises
publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne
maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles
18 [interdiction des discriminations en raison de la nationalité] et 101 [règles de concurrence,
notamment interdiction des ententes et des abus de position dominante]. »
Le juge français, en particulier administratif, a intégré ces exigences européennes.
Initialement, le CE refusait catégoriquement d’appliquer les règles de concurrence aux
personnes publiques dès lors que le litige portait sur des activités de SP prises en charge
par ces personnes publiques, cf. CE, 23 juillet 1993, Compagnie générale des eaux jugeant
que « l’organisation du SP de la distribution de l’eau, à laquelle procède un conseil municipal, n’est pas
constitutive d’une activité de production, de distribution ou de service ; que l’acte juridique de dévolution de
l’exécution de ce service n’est pas, par lui-même, susceptible d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu
de la concurrence sur le marché. » Dans CE, 29 juillet 1994, SA Coopérative d’achat mutualiste
des instituteurs de France : « l’organisation du service des achats publics n’est pas constitutive d’une

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activité de production, de distribution ou de service ; que, dès lors, la coopérative d’achat mutualiste des
instituteurs de France n’est pas fondée à soutenir que les conditions d’organisation des achats publics se
heurteraient à la prohibition des pratiques anticoncurrentielles. »
Puis à partir de CE, 8 novembre 1996, Fédération française des sociétés d’assurance le
JA accepte l’idée d’appliquer les règles de concurrence, y compris aux activités de SP, dès
lors que celles-ci peuvent être qualifiées d’activités de production, de distribution ou de
service. Puis les trois décisions du même jour CE Section, 3 novembre 1997, Million et
Marais, Société Yonne Funéraire et Société Intermarbres.
Dans CE Section, 26 mars 1999, Société EDA, le JA ira même jusqu’à affirmer que les
personnes publiques sont tenues de respecter les règles de concurrence applicables aux
entreprises lorsqu’elles gèrent des dépendances du domaine public, qui, tout en étant
affectées à un SP, sont, en même temps, le siège d’activités de production, de distribution
ou de service. À l’occasion de cette décision, le CE précisera d’ailleurs que le JA peut,
lorsqu’il doit apprécier la légalité d’un acte administratif, en prenant en compte le droit de la
concurrence, consulter le Conseil de la concurrence, devenu Autorité de la concurrence, et
lui demander des éléments d’appréciation sur l’existence supposée de pratiques
anticoncurrentielles.
Depuis la fin des années 1990, il est donc acquis que les personnes publiques, même
lorsqu’elles assurent des activités de SP, peuvent être qualifiées d’entreprises au sens du
droit européen de la concurrence. Il en va ainsi toutes les fois où les activités de SP en cause
peuvent être assimilées à des activités de production, de distribution ou de service. Dans ce
cas, les règles de concurrence s’appliquent à ces personnes et à ces activités.
La seule réserve à l’application de ces règles de concurrence tient à l’existence éventuelle de
Sieg. Le droit de l’UE ne partage pas la conception française du SP car est normalement
indifférent aux catégories et qualifications nationales propres à chaque État membre, de
surcroît, parce que la conception française du SP ne correspond pas pleinement à
l’inspiration libérale des traités fondateurs. Certes, depuis les débuts de la construction
européenne, la notion française de SP a pu inspirer certaines politiques et certaines actions
de l’UE. Le développement des services universels en est une illustration.
La notion de Sieg renvoie aux activités d’intérêt général qui revêtent un caractère
marchand. Même si, par définition, cette notion est une notion propre au droit de l’UE, on
peut faire un parallèle entre Sieg et Spic français. En règle générale, les Sieg sont des services
d’intérêt général dont la fourniture est assurée ou imposée par la puissance publique dans
des secteurs marchands, souvent de réseaux, en matière de poste ou de télécommunications,
par exemple. L’article 106 TFUE réserve un sort particulier aux entreprises
gestionnaires d’un Sieg : interdit aux États membres, en ce qui concerne les entreprises
publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs,
d’édicter et de maintenir des mesures contraires aux règles de concurrence prévues par le
traité (§1), mais « les entreprises chargées de la gestion d’un Sieg sont soumises aux règles des traités,
notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à
l’accomplissement, en droit ou en fait, de la mission particulière qui leur a été impartie » (§2). Ainsi, les
entreprises gestionnaires d’un Sieg sont, comme toute entreprise, soumises aux règles de
concurrence, mais l’application de ces règles connaît une limite car ne s’appliquent à ces
entreprises que si cette application, précisément, ne fait pas échec à l’accomplissement,
en droit ou en fait, du Sieg dont elles sont chargées. Dès lors que ces règles portent atteinte
ou menacent de porter atteinte à l’accomplissement de la mission particulière d’intérêt
général confiée à ces entreprises, leur application doit alors, par exception au principe, être
écartée. Cette solution signifie que la concurrence ne doit jouer que tant qu’elle ne met pas
en péril l’intérêt général.

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Deux décisions importantes, rendues par la CJCE dans les années 1990, ont précisé les
conditions d’application de cette disposition :
i. CJCE, 19 mai 1993, Corbeau rendu à propos du Sieg de collecte, de transport et de
distribution du courrier où le juge confirme que les principes repris à l’article 106
TFUE permettent aux États membres de conférer à des entreprises chargées de la
gestion de Sieg des droits exclusifs qui peuvent faire obstacle à l’application des règles
du Traité sur la concurrence, dans la mesure où des restrictions à la concurrence,
voire une exclusion de toute concurrence de la part d’autres opérateurs économiques,
sont nécessaires pour assurer l’accomplissement de la mission particulière qui a été
impartie à ces entreprises. Toutefois, la cour précise aussitôt que « l’exclusion de la
concurrence ne se justifie cependant pas dès lors que sont en cause des services spécifiques,
dissociables du service d’intérêt général, qui répondent à des besoins particuliers d’opérateurs
économiques et qui exigent certaines prestations supplémentaires que le service traditionnel n’offre
pas et dans la mesure où ces services, de par leur nature et les conditions dans lesquelles ils sont
offerts, telles que le secteur géographique dans lequel ils interviennent, ne mettent pas en cause
l’équilibre économique du Sieg assumé par le titulaire du droit exclusif » ;
ii. CE, 27 avril 1994, Commune d’Almelo à propos du Sieg de distribution d’énergie
électrique qui indique que, en principe, les règles de concurrence interdisant les
ententes et les abus de position dominante s’opposent à l’application, par une
entreprise de distribution régionale d’énergie électrique, d’une clause d’achat exclusif
figurant dans ses conditions générales de vente, qui interdit à un distributeur local
d’importer de l’électricité destinée à la distribution du public. Toutefois, par
exception, la cour considère qu’une telle clause peut être admise en vertu de l’article
106 TFUE si la restriction à la concurrence qu’elle opère est nécessaire pour
permettre à l’entreprise d’assurer sa mission d’intérêt général. Le juge national, à qui
il appartient d’apprécier cette nécessité, doit tenir compte des conditions
économiques dans lesquelles l’entreprise, du fait des contraintes qui pèsent sur elle,
se trouve placée, notamment des coûts qu’elle doit supporter et des règlementations,
particulièrement en matière d’environnement, auxquelles elle est soumise.
Ces aménagements aux règles générales de concurrence, justifiés par la spécificité de
certaines activités de SP, se retrouvent également à propos de la question particulière des
aides accordées aux entreprises par les États.
c). La question particulière des aides accordées par les États
Au-delà des règles générales de concurrence, le TFUE consacre des règles particulières
visant à encadrer les aides accordées aux entreprises par les États. Ces règles font l’objet
d’une section spécifique dans le corps du Traité. La plus importante de ces règles est prévue
par le premier paragraphe de l’article 107 TFUE. Aux termes de cette stipulation, « sauf
dérogation prévue par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles
affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources
d’État, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence, en
favorisant certaines entreprises ou certaines productions. »
De cette définition se dégagent quatre critères cumulatifs de l’aide d’État :
i. intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État ;
ii. être susceptible d’affecter les échanges entre États membres ;
iii. accorder un avantage à son bénéficiaire ;
iv. fausser ou menacer de fausser la concurrence.
Or, il y a lieu de rappeler que le droit de l’UE retient une acception très large de la notion
d’aide d’État, ce que démontrent deux éléments d’analyse :
i. la notion d’aide d’État renvoie à la puissance publique au sens générique du terme,
donc être allouée par l’État, une CT ou une personne publique sui generis ;

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iii. la forme de l’aide importe peu (prêt, avance, privilège, label, mise à disposition d’un
bien, dépense fiscale, etc.)
L’interdiction de principe des aides d’État emporte des conséquences importantes sur
l’interventionnisme économique public (A). Ces conséquences sont défavorables aux
personnes publiques dès lors qu’elles limitent leur capacité d’intervention. Néanmoins, à
l’initiative du jeu européen, le droit de l’UE a organisé des aménagements au principe
d’interdiction des aides d’État, en consacrant la possibilité de compensation pour obligations
de SP. Ce système de compensation est subordonné au respect de conditions spécifiques (B).
1) Les conséquences de l’interdiction de principe des aides d’État
L’interdiction de principe des aides d’État fait obstacle à ce que les personnes publiques
accordent aux entreprises chargées de la gestion d’un SP, quel que soit leur statut
juridique, public ou privé, des aides constituant un avantage concurrentiel. Lorsqu’un
État membre accorde une aide à une entreprise, la fourniture de services réalisée par cette
entreprise s’en trouve facilitée et encouragée, avec cette conséquence que les chances des
entreprises ayant le même objet social de proposer leurs services sur le marché en sont
diminuées, cf. CJCE, 13 juillet 1988, France c/ Commission, affaire n°102-87 à propos du
service des transports. Par conséquent, sauf à consacrer une asymétrie dans la concurrence
sur le marché, les personnes publiques ne sauraient aider, sous quelque forme que ce
soit, les entreprises assurant des activités de SP. Or, en raison de l’interprétation extensive
de la notion d’aide d’État retenue par le droit de l’UE, l’interdiction des aides d’État
accordées aux entreprises assurant une mission de SP peut aller jusqu’à très loin. Elle a ainsi
conduit à remettre en cause un élément essentiel du statut des Epic français.
Cette remise en cause est intervenue, en particulier, à propos de La Poste, ancien Epic,
depuis 2010, SA. Lorsqu’elle était encore un EP, La Poste n’était pas soumise au droit des
entreprises en difficulté, en vertu, précisément, de son statut d’Epic. De façon générale, l’État
français garantit le paiement des créanciers de tout EP, dans le but d’assurer la continuité
des missions de SP prises en charge par ces établissements. Dans ces conditions, tout
créancier d’un EP est assuré du paiement de sa créance, même en cas de difficulté financière
de l’EP, soit par une autre personne morale de droit public, soit directement par l’État. Par
conséquent, la Commission européenne a considéré que La Poste bénéficiait d’une garantie
illimitée de l’État avec transfert de ressources étatiques. Dans une communication officielle
publiée au JOUE du 20 juin 2008, la Commission a décidé que cette garantie illimitée
implicite était contraire à la règlementation européenne sur les aides d’État. Par ailleurs, elle
a relevé que, du fait de cette garantie illimitée, La Poste bénéficiait de notations favorables
par les agences de notation, ce qui lui permettait, de surcroît, d’obtenir des crédits à des
conditions avantageuses sur le marché de l’endettement. La Commission européenne a ainsi
conclu à des distorsions de concurrence et a considéré cette garantie illimitée comme une
aide d’État contraire à l’article 107 TFUE. La France a contesté l’appréciation de la
Commission soutenant, notamment, que la garantie accordée à La Poste ne constituait pas
un avantage au sens de la règlementation européenne. Sa demande a néanmoins été rejetée
par le Tribunal de l’UE à l’occasion d’un jugement du 20 septembre 2012 (n°154-10). La
France a alors saisi la Cour de justice et toute la difficulté du cas venait de ce qu’aucun texte
de droit français ne prévoyait expressément l’existence de cette garantie. La Commission
s’était seulement appuyée sur l’arrêt CE, 18 novembre 2005, Société fermière de Campoloro
pour en déduire que le régime de responsabilité de l’État dans la mise en œuvre de la
procédure de recouvrement des dettes des EP présente toutes les caractéristiques d’un
mécanisme de garantie. La garantie litigieuse était donc implicite puisque non prévue par un
texte et illimitée dans son montant. Dans un arrêt du 3 avril 2014, République française c/
Commission, la CJUE approuve le Tribunal de l’UE d’avoir validé le raisonnement de la
Commission et rejette donc les prétentions de la France et rappelle que la notion d’aide d’État

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est suffisamment vaste pour englober des prestations positives et des interventions étatiques
protéiformes visant à procurer un avantage direct ou indirect au bénéfice de l’entreprise ou
lui conférant un avantage économique qu’elle n’aurait pas obtenu dans des conditions
normales de marché. Partant, les interventions étatiques, quelles que soient leur forme,
permettant de grever le budget de l’État et d‘alléger celui de l’entreprise favorisée
peuvent constituer une aide d’État. De surcroît, la Cour rappelle que la communication de
la Commission sur l’application des articles 107 et 108 TFUE aux aides d’État sous forme de
garantie dispose qu’une garantie illimitée de l’État en faveur d’une entreprise dont la forme
juridique exclut la possibilité d’une procédure de faillite ou d’insolvabilité procure un
avantage immédiat à cette entreprise et constitue une aide d’État. Pour toutes ces raisons, la
Cour conclut que la garantie de nature implicite et illimitée accordée par l’État français à La
Poste peut être considérée comme une intervention de l’État pouvant procurer un avantage
concurrentiel. Cette garantie est ainsi qualifiée d’aide d’État illégale par la cour.
Cette solution démontre à quel point l’interdiction de principe des aides d’État, par le droit
de l’UE, peut entraîner des conséquences relatives lourdes pour les personnes publiques et
les entreprises gestionnaires d’un SP. Cependant, à l’instar des règles générales de la
concurrence, le droit de l’UE prévoit certains aménagements à l’interdiction des aides d’État,
à travers le dispositif particulier des compensations pour obligations de SP.
II. Les conditions d’admission des compensations pour obligations de service public
L’article 106 TFUE prévoit que si les entreprises chargées de la gestion de Sieg sont
normalement soumises aux règles des traités, notamment aux règles de la concurrence, cette
solution de principe ne vaut que dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas
échec à l’accomplissement, en droit ou en fait, de la mission particulière impartie aux
entreprises concernées.
Or, cette disposition est parfaitement applicable aux règles de la concurrence propres aux
aides d’État. Le juge de l’UE avait déjà mobilisé cette disposition dans un arrêt, peu
remarqué à l’époque, du 7 février 1985, Association de défense des brûleurs d’huile usagée
(affaire n°240-83) où il était question d’une indemnité accordée aux entreprises de collecte
et d’élimination d’huiles usagées, en contrepartie des obligations de collecte et d’élimination
qui leur étaient imposées par l’État membre, en l’occurrence, la France. Or, la cour a jugé
qu’un tel type d’indemnité ne constituait pas une aide d’État au sens du droit de l’UE mais
un prix représentant la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises de
ramassage et d’élimination.
Longtemps laissé de côté, ce raisonnement a été de nouveau utilisé par le juge de l’UE afin,
précisément, de reconnaître la validité de certaines aides versées à certaines entreprises
gestionnaires d’une mission de SP, en contrepartie des sujétions associées à l’exercice de cette
mission de SP. Il est admis dans un certain nombre de cas que l’exercice d’une mission de
SP soit à l’origine d’obligations mises à la charge de son gestionnaire. Par exemple, ce dernier
doit s’assurer que l’activité de SP est fournie en continu, conformément au principe de
continuité. Il doit également s’assurer que la prestation de SP est accessible, conformément
au principe d’égalité. Il doit encore effectuer les investissements nécessaires, le cas échéant,
pour adapter l’activité aux évolutions économiques, sociales ou technologiques.
Or, toutes ces obligations ont un coût financier parfois substantiel et les personnes publiques
peuvent alors décider de verser aux entreprises gestionnaires d’un SP des sommes d’argent
destinées à compenser les coûts des obligations que fait naître l’exercice de ce SP : les
« compensations pour obligations de SP ». Cette notion se trouve consacrée par le droit
positif (Règlement n°1008/2008 du Parlement européen et du Conseil du 24 septembre 2008
établissant des règles communes pour l’exploitation des services aériens dans la
Communauté).

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La question s’est posée de savoir si ces compensations, qui permettent de ne pas faire échec
à l’accomplissement, en droit ou en fait, de la mission particulière impartie aux entreprises
concernées devaient être ou non qualifiées d‘aides d’État et donc soumises ou non au principe
de l’interdiction prévu par l’article 107 TFUE. La CJCE a apporté une réponse à cette
question dans CJCE, 24 juillet 2003 Altmark qui juge que, « dans la mesure où une intervention
étatique doit être considérée comme une compensation représentant la contrepartie des prestations
effectuées par les entreprises bénéficiaires, pour exécuter des obligations de SP, de sorte que ces entreprises
ne profitent pas, en réalité, d’un avantage financier et que ladite intervention n’a donc pas pour effet de
mettre ces entreprises dans une position concurrentielle plus favorable par rapport aux entreprises qui leur
font concurrence, une telle intervention ne tombe pas sous le coup de l’article 107, §1, TFUE. »
Pour que, dans un cas concret, une telle compensation puisse échapper à la qualification
d’aide d’État, pas moins de quatre conditions cumulatives doivent être réunies :
§ L’entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de
SP et ces obligations doivent être clairement définies ;
§ Les paramètres sur la base desquels doit être calculée la compensation doivent être
préalablement établis de façon objective et transparente afin d’éviter qu’elles
comportent un avantage économique susceptible de favoriser l’entreprise bénéficiaire par
rapport à des entreprises concurrentes ;
§ La compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie
des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de SP, en tenant compte des
recettes qui y sont relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces
obligations. Le respect d’une telle condition est indispensable afin de garantir que n’est
accordé à l’entreprise bénéficiaire aucun avantage, qui fausse ou menace de fausser la
concurrence, en renforçant la position concurrentielle de cette entreprise ;
§ Lorsque le choix de l’entreprise chargée de l’exécution de l’obligation de SP, dans un
cas concret, n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de commande publique,
permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ses services au moindre coût
pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la
base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement
équipée en moyens de transport afin de satisfaire aux exigences de SP requises, aurait
encouru pour exécuter ses obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que
d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ses obligations.
Si ces conditions sont cumulativement remplies, l’intervention financière de la puissance
publique destinée à compenser les obligations de SP prises en charge par l’entreprise ainsi
aidée échappera à la qualification d’aide d’État et donc au principe d’interdiction. À l’inverse,
l’intervention étatique qui ne répondrait pas à une ou plusieurs de ces conditions devra être
considérée comme une aide d’État et sera soumise au principe d’interdiction.
Le droit public français, traditionnellement rétif à transposer les normes du droit de l’UE, a
rapidement et pleinement intégré les conclusions de la JP Altmark. Ainsi, l’article L125-1 du
CGCT prévoit que « quand les conditions économiques ne permettent pas la rentabilité d’un
établissement de réseau de communications électroniques ouvert au public ou d’une activité d’opérateurs de
communications électroniques, les CT et leurs groupements peuvent mettre leurs infrastructures ou leurs
réseaux de communications électroniques à disposition des opérateurs, à un prix inférieur au coût de
revient, selon des modalités transparentes et non-discriminatoires, ou compenser des obligations de SP par
des subventions accordées dans le cadre d’un contrat de concession ou d’un marché public. »
Ce dispositif particulier des compensations pour obligations de SP démontre que le droit,
qu’il soit national ou européen, ne peut faire fi de la spécificité de cette activité de SP. Même
lorsque cette dernière emporte intervention sur le marché, la circonstance qu’elle poursuive
une fin d’intérêt général justifie l’aménagement du droit commun de la concurrence afin de

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ne pas faire obstacle à leur bon accomplissement. Le DSP est ainsi voué à être un droit
spécial.

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