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PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO

ANEXO DE LECTURAS

CURSO “DELITOS DE TRATA DE PERSONAS”


CURSO: “DELITOS DE TRATA DE PERSONAS”

UNIDAD I: LA TRATA DE PERSONAS. IDEA GENERAL

1) MANUAL DE CAPACITACION – PARA OPERADORES DE


JUSTICIA DURANTE LA INVESTIGACION Y EL PROCESO
PENAL EN CASOS DE TRATA DE PERSONA
http://www.oimperu.org/oim_site/documentos/Manual%20de%20capacitaci
on.pdf
1
3
MANUAL DE CAPACITACIÓN PARA OPERADORES DE JUSTICIA DURANTE LA INVESTIGACIÓN
Y EL PROCESO PENAL EN CASOS DE TRATA DE PERSONAS

Las opiniones expresadas en el informe pertenecen a los autores y no necesariamente reflejan aquellas de la
Organización Internacional para las Migraciones (OIM) o aquellas del Instituto de Democracia y Derechos
Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP). Las expresiones utilizadas y la
presentación del material no implican opinión alguna por parte de la OIM o del IDEHPUCP respecto de la
condición legal de un país, territorio, ciudad o área, así como de sus autoridades o fronteras.

La OIM se encuentra comprometida con el principio de que la migración humana y ordenada beneficia a los
migrantes y a la sociedad en su conjunto. Como organización intergubernamental, la OIM actúa con sus socios
de la comunidad internacional para ayudar a satisfacer los desafíos operativos de la migración; a promover la
comprensión de los problemas relacionados con la migración; a alentar el desarrollo económico y social a través
de la migración; y a sostener la dignidad humana y el bienestar de los migrantes.

Coordinación de la investigación: Jeremy Mac Gillivray y Diana Gómez (OIM)


Cristina Blanco y Cécile Blouin (IDEHPUCP)

Equipo de investigación: Yván Montoya Vivanco, Fany Quispe, Cécile Blouin,


Julio Rodríguez Vásquez, Alessandra Enrico y Tania Gómez

Corrección de estilo: Rocío Reátegui

Diagramación e impresión: Gráfica Columbus S. R. L.


Jr. Pedro Ruiz Gallo 292, Lima 5 - Perú
(51 1) 423-4433
graficolumbus@gmail.com

Edición a cargo de: Pontificia Universidad Católica del Perú


Instituto de Democracia y Derechos Humanos
de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP)
Tomás Ramsey 925, Lima 17 - Perú
Teléfono: (51 1) 261-5859
Fax: (51 1) 261-3433
http://idehpucp.pucp.edu.pe/

Segunda edición: enero de 2017


Tiraje: 2000 ejemplares
Coordinadores y colaboradores de la edición 2012: Dolores Cortés y Melissa Gamarra (coordinación),
autores: Yván Montoya Vivanco, Renata Bregaglio, José Alejandro Godoy, Rafael Chanjan y Fanny
Quispe
Esta publicación se hizo posible gracias al apoyo brindado por el Departamento de Estado de los Estados
Unidos. Las opiniones, los hallazgos y las conclusiones expresadas en este documento pertenecen a los
autores y no necesariamente reflejan aquellas del Departamento de Estado de los Estados Unidos.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.o 2016-17403


ISBN: 978-612-47133-7-8
© Organización Internacional para las Migraciones (OIM), 2012
© Organización Internacional para las Migraciones (OIM), 2017

Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta publicación podrá reproducirse, archivarse en un sistema
de búsqueda ni transmitirse de ningún modo —electrónico, mecánico, fotocopia, grabación u otros— sin el
consentimiento previo por escrito del editor.
Índice

Introducción 9

CAPÍTULO 1
La trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes a nivel
internacional y nacional 13

1.1. La trata de personas 15
1.1.1. La trata de personas en el plano internacional 15
1.1.2. La trata de personas en América Latina 23
1.1.3. La trata de personas en el Perú 23

1.2. Panorama general del tráfico ilícito de migrantes 36


1.2.1. El tráfico ilícito de migrantes en el plano internacional 36
1.2.2. El tráfico ilícito de migrantes en América y América Latina:
panorama general 43
1.2.3. El tráfico ilícito de migrantes en el Perú: panorama general 44

CAPÍTULO 2
La aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos
en el derecho interno: especial consideración para la interpretación
del delito de trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes 47

2.1. Fuentes convencionales de protección contra el delito de trata de personas 49

2.2. Relación entre el derecho internacional y el derecho interno 52


2.2.1. Incorporación de las normas internacionales a la legislación interna 52
2.2.2. Rango del tratado 54
2.2.3. Implementación del tratado: naturaleza de las normas 56

2.3. Los Convenios Internacionales de Protección frente a la Trata de Personas


y otros convenios conexos como criterios interpretativos de dicho tipo penal 60
2.3.1. Interpretación del bien jurídico 60
2.3.2. Interpretación del tipo penal de trata de personas a la luz del principio
de legalidad y del principio pro persona 61
2.3.3. Control de convencionalidad 64

2.4. El tráfico ilícito de migrantes a la luz del derecho internacional 65


2.4.1. El concepto de tráfico ilícito de migrantes y sus relaciones con la trata 66
2.4.2. Obligaciones de los Estados y el principio de no criminalización
del migrante 68

5
2.5. Los enfoques que deben tomar en cuenta los operadores de justicia 70
2.5.1. Enfoque de derechos humanos 71
2.5.2. Enfoque de género 72
2.5.3. Enfoque de niñez y adolescencia 75
2.5.4. Enfoque de interculturalidad 77

CAPÍTULO 3
El delito de trata de personas: concepto e injusto penal 81

3.1. El concepto de trata de personas 83


3.1.1. El artículo 153 del Código Penal y sus diferencias con el
artículo 3 del Protocolo de Palermo 87
3.1.2. La trata de personas como un delito de dominio 87
3.1.3. La trata de niños, niñas y adolescentes 88
3.1.4. Clasificación de la trata de personas 88

3.2. Otros conceptos relevantes 90


3.2.1. Tráfico ilícito de migrantes 90
3.2.2. Prostitución 92
3.2.3. Proxenetismo 93
3.2.4. Explotación de personas 95
3.2.5. Rufianismo 98

3.3. El bien jurídico protegido en el delito de trata de personas 99


3.3.1. Problemas con la libertad ambulatoria como bien jurídico protegido 99
3.3.2. ¿Pluralidad de bienes jurídicos protegidos? 100
3.3.3. La dignidad como bien jurídico protegido 101

3.4. Injusto penal 102


3.4.1. Sujeto activo 102
3.4.2. Sujeto pasivo 106
3.4.3. Conductas típicas 106
3.4.4. Medios típicos 109
3.4.5. Consentimiento 112
3.4.6. Tentativa y consumación 112
3.4.7. Dolo y finalidad de explotación 115

CAPÍTULO 4
Problemas concursales entre el delito de trata de personas
y otros tipos penales 121

4.1. Teoría sobre concursos de delitos 123


4.1.1. Concurso aparente o «unidad de ley» 123

6
4.1.2. Concurso ideal 125
4.1.3. Concurso real 126

4.2. Problemas concursales con el favorecimiento a la prostitución 127


4.2.1. El tipo penal 127
4.2.2. El bien jurídico penal protegido 128
4.2.3. Relación concursal con el delito de trata de personas 130

4.3. Problemas concursales con el rufianismo 132


4.3.1. El tipo penal 132
4.3.2. El bien jurídico-penal protegido 133
4.3.3. Relación concursal con el delito de trata de personas 133

4.4. Problemas concursales con la violación sexual 135


4.4.1. El tipo penal 135
4.4.2. El bien jurídico protegido 135
4.4.3. Relación concursal con el delito de trata de personas 136

4.5. Problemas concursales con el delito de usuario-cliente 137


4.5.1. El tipo penal 137
4.5.2. El bien jurídico protegido 137
4.5.3. Relación concursal con el delito de trata de personas 138

4.6. Problemas concursales con la explotación sexual comercial infantil


y adolescente en el ámbito del turismo 139
4.6.1. El tipo penal 139
4.6.2. El bien jurídico protegido 139
4.6.3. Relación concursal con el delito de trata de personas 139

4.7. Problemas concursales con el proxenetismo 140


4.7.1. El tipo penal 140
4.7.2. El bien jurídico protegido 141
4.7.3. Problemas concursales con el delito de trata de personas 141

4.8. Problemas concursales con modalidad de delito contra el trabajo 142


4.8.1. El tipo penal 142
4.8.2. El bien jurídico protegido 142
4.8.3. Relación concursal con el delito de trata de personas 142

4.9. Problemas concursales con el tráfico ilícito de migrantes 143


4.9.1. El tipo penal 143
4.9.2. El bien jurídico protegido 143
4.9.3. Relación concursal con el delito de trata de personas 144

7
4.10. Problemas concursales con la asociación ilícita para delinquir 144
4.10.1. El tipo penal 144
4.10.2. El bien jurídico protegido 145
4.10.3. Relación concursal con el delito de trata de personas 145

CAPÍTULO 5
Investigación penal del delito de trata de personas 149

5.1. Investigación proactiva y reactiva 151


5.1.1. Investigación proactiva 151
5.1.2. Investigación reactiva 152

5.2. Diligencias de búsqueda de elementos de prueba 156


5.2.1. Allanamiento 156
5.2.2. Incautación 161
5.2.3. Aseguramiento e incautación de documentos privados 163
5.2.4. Exhibición forzosa de documentos 163
5.2.5. Clausura y vigilancia de locales 164

5.3. Técnicas especiales de investigación 164

5.4. Otros medios de prueba 166


5.4.1. La declaración de la víctima 166
5.4.2. El reconocimiento 170
5.4.3. La prueba anticipada 171

5.5. Prueba por indicios 172

5.6. Asistencia de víctimas y testigos 174


5.6.1. La víctima como sujeto de derechos 175
5.6.2. Derechos de la víctima 176
5.6.3. La información a las víctimas 177
5.6.4. La asistencia a las víctimas 178
5.6.5. Protección de víctimas y testigos 180

Bibliografía 185

Anexos 196

8
Introducción

Hace cuatro años se publicaba la primera edición del Manual de capacitación para
operadores de justicia durante la investigación y el proceso penal en casos de trata de
personas. Este Manual lo han usado operadores de justicia en todo el país y constituye una
herramienta de trabajo muy útil.

Desde el 2012 se han producido cambios en la legislación nacional peruana y se ha


aportado nueva data a la luz de investigaciones criminológicas sobre la trata de personas
en el país. Por ejemplo, el tipo penal de trata de personas fue modificado por la Ley 30251
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 de octubre de 2014; igualmente, se ha
aprobado la Política Nacional contra la Trata de Personas y sus Formas de Explotación
—Decreto Supremo 001-2015-JUS, del 23 de enero de 2015— que busca desarrollar una
serie de lineamientos técnicos para fortalecer la actuación estatal ante este fenómeno
criminal. A estos avances en la lucha contra la trata de personas se debe agregar que el
Ministerio del Interior aprobó el 27 de septiembre de 2013 el «Protocolo para la atención
y protección de víctimas y testigos de trata de personas por parte de la Policía Nacional
del Perú»; y que el 24 de enero de 2014 el Ministerio Público-Fiscalía de la Nación aprobó
el «Protocolo del Ministerio Público para la atención de las víctimas del delito de trata de
personas». Asimismo, en el 2016, el Estado peruano aprobó el «Protocolo intersectorial
para la prevención y persecución del delito y la protección, atención y reintegración de
víctimas de trata de personas», bajo el Decreto Supremo 005-2016-IN, con el objetivo
de elaborar un instrumento guía para la articulación de acciones entre los sectores
involucrados y responsables de la lucha contra la trata de personas. Y, recientemente, se ha
aprobado el Reglamento de la Ley 28950, Ley contra la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito
de Migrantes, y se ha creado la Comisión Multisectorial de naturaleza permanente contra
la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes mediante el Decreto Supremo 001-
2016-IN. En el caso de las investigaciones criminológicas se ha producido nueva data; por
ejemplo, la que ha aportado el Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales
y Reproductivos, Promsex, sobre la trata de personas en el contexto de la minería ilegal de
oro de Madre de Dios (Mujica 2014) y el estudio realizado por Capital Humano y Social,
CHS Alternativo, sobre las rutas de la trata de personas en la Amazonía peruana (CHS
Alternativo 2016).

Por ello, la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) y el Instituto de


Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEH-
PUCP) han considerado importante, dentro de sus fines y objetivos institucionales,
reeditar este Manual con la finalidad de actualizar la información e incluir los enfoques
necesarios para la investigación, persecución, protección y asistencia en los casos de trata

9
de personas. Con este documento, esperamos coadyuvar para un mejor tratamiento
judicial de este tipo de conductas delictivas.

Dado que siguen persistiendo dificultades a la hora de investigar y sancionar el delito, se


ha visto la necesidad de fortalecer algunos contenidos presentes en la primera versión del
Manual. En primer lugar, en el capítulo 1 se presentarán los datos actualizados sobre la
trata en el mundo en la región y en el Perú, así como las características de esta.

El capítulo 2 abordará el marco internacional sobre trata de personas; en especial, se buscará


identificar cómo se incorpora el derecho internacional en el derecho interno y cómo el
operador de justicia se encuentra obligado en su labor cotidiana con las obligaciones
internacionales en materia de trata de personas desde el principio de legalidad y pro
persona. Además, se analizará la trata desde una violación de derechos humanos y no
solamente como un delito. Este capítulo incluye también algunos aspectos sobre el tráfico
ilícito de migrantes desde el derecho internacional que permitirán entender el delito, así
como diferenciarlo de la trata. Finalmente, identifica y define los enfoques necesarios para
la labor de los operadores de justicia.

En cuanto al capítulo 3, se ha reforzado el contenido del concepto e injusto penal. Ello se


debe a que se ha identificado en las sentencias del Poder Judicial una dificultad en cuanto
al bien jurídico protegido. En numerosas sentencias se consideró que el bien jurídico
protegido en la trata de personas es la libertad, y eso implica que para la configuración
del delito serán necesarios dos elementos: a) la concurrencia de elementos de coacción
(violencia o amenaza) y b) ausencia de consentimiento. Sin embargo, este análisis
contradice abiertamente lo dispuesto por las normas nacionales e internacionales respecto
al «consentimiento» de las víctimas y al «abuso de una situación de vulnerabilidad». En
ese sentido, la nueva edición del Manual, en especial en su capítulo 3, buscará aclarar
y precisar lo relativo al bien jurídico protegido para evitar casos de impunidad. Otra
dificultad reside en entender el delito como delito de proceso. Si bien el delito de trata
de personas, desde la criminología, tiene el carácter de proceso, esto no significa que
la captación y el transporte sean elementos necesarios para configurar este delito. En
este sentido, si bien será usual que en la realidad (ámbito de la criminología) la trata de
personas esté asociada a la captación y al transporte, el tipo penal (ámbito del derecho) es
aplicable a supuestos en los que esto no ocurre.

Asimismo, resulta necesario analizar la tipificación realizada por el legislador penal peruano
frente a la trata y otros comportamientos concurrentes. En esta edición, en el capítulo 4
se incluirá, además de los delitos de favorecimiento, la prostitución, el proxenetismo,
el rufianismo, el tráfico ilícito de migrantes, la violación sexual, la explotación sexual,
comercial, infantil y adolescente en el ámbito del turismo usuario-cliente, la inducción
a la prostitución, el delito contra el trabajo, el tráfico ilícito de migrantes y el delito de
asociación ilícita para delinquir.

10
El capítulo 5 cuenta con algunos contenidos adicionales en cuanto a los operativos en el
marco de la investigación reactiva o a la prueba por indicios. Este capítulo aborda también
al eje de asistencia y protección a la víctima desde la perspectiva penal ubicando a la
víctima como sujeto de derecho.

Finalmente, es preciso mencionar que en esta edición se cuenta con un anexo de los
instrumentos del derecho internacional vinculado a la trata de personas, así como con
una serie de diez casos que permiten que los operadores de justicia puedan poner en
práctica sus conocimientos. Adicionalmente, la Guía que acompaña al Manual constituye
una herramienta de fácil y rápido uso para conocer los conceptos claves de la trata.

El documento ha sido realizado con un alto rigor académico y presentado en un lenguaje


amigable para su uso, por lo cual constituye una herramienta valiosa para incidir en un
mejor tratamiento de este tipo delictivo. La OIM y el IDEHPUCP agradecen al Gobierno
de Canadá y al Departamento de Estado de Estados Unidos por el invalorable apoyo para
realizar esta publicación y su versión actualizada. Ambas instituciones esperan que este
Manual contribuya a que los agentes del sistema de justicia encargados de la investigación
de la trata de personas puedan procesar con mayor precisión conceptual este tipo de
crímenes que vienen siendo materia de análisis y persecución en todo el mundo y que, en
el Perú, deben motivar una mejor actuación de todos los estamentos estatales.

11
CAPÍTULO 1

La trata de personas y
el tráfico ilícito de migrantes
a nivel internacional
y nacional
Para contar con una comprensión integral de la trata de personas, en este capítulo se
presentan datos estadísticos sobre el estado de la cuestión en torno a este delito a nivel
internacional y nacional. Asimismo, se señalan las etapas que comprende la comisión de
este delito, el cual ha sido ampliamente estudiado por especialistas internacionales.

1.1. La trata de personas

A continuación se presentan cifras con el fin de proporcionar datos estadísticos y


cualitativos que describan la situación de la trata de personas a nivel internacional, en
América Latina y el Perú según sus distintas modalidades, así como en relación con el
perfil de las víctimas.

1.1.1. La trata de personas en el plano internacional

a) Panorama general: cifras y estimaciones

A nivel internacional no existe un registro único de cifras sobre el delito de la trata de


personas y, por ese motivo, no se puede establecer con precisión el número de víctimas.
Como señala Villacampa, «[...] las cifras acerca de la mencionada realidad [la trata de
personas] se basan todas en meras estimaciones por lo que resultan sistemáticamente
puestas en duda» (2010: 826). No obstante, algunos datos y cifras pueden servir para
contar con una idea básica sobre la envergadura del problema de la trata de personas en
el mundo.

En ese sentido, según datos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), existe un
estimado de 21 millones de víctimas de trabajo forzoso en el mundo, en el que se incluyen
los casos de trata con fines de explotación sexual o laboral (OIT 2010).1 Según la Oficina
de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, por sus siglas en inglés), el
estimado del número de víctimas de trata es de 2,5 millones de personas (2012a). Este
estimado, según el Departamento de Estado de Estados Unidos (2015), es mucho mayor
que la cifra de víctimas identificadas en el mundo (44 462 personas) en el 2014. Este
resultado puede explicarse por el altísimo nivel de impunidad que hay en torno al crimen
de trata de personas en el mundo debido al temor y a la imposibilidad de las víctimas de
denunciar el delito y a lo lucrativo de la actividad. Según el Departamento de Estado de

1
Tomando en cuenta la definición de trabajo forzoso contenida en el Convenio 29 de la OIT y que se analiza en los capítulos
siguientes, es importante señalar que, según la OIT, los casos de trata de personas se convierten en casos de trabajo forzoso
en todas sus finalidades; menos en la de extracción de órganos. Al contrario, no todos los casos de trabajo forzoso son
consecuencia de la trata de personas, ya que —según los instrumentos internacionales— no son necesarios los elementos
presentes en el delito de trata de personas para que se configure el trabajo forzoso (OIT 2009: 5).

15
Estados Unidos, en el 2014, los fiscales solo recibieron 10 051 casos criminales contra los
tratantes en todo el mundo; y se obtuvieron solo 4442 condenas (2015: 48). Asimismo,
según datos de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), las ganancias
anuales generadas por el trabajo forzoso son 150 billones de dólares anualmente, con una
ganancia anual por víctima que oscila entre los 3900 y 34 800 dólares (2015: 14).

b) Fines más comunes de la trata de personas

En cuanto a los fines de la trata de personas, según datos de la UNODC para el 2011 (2014a:
9), se detectan tres predominantes: explotación sexual (53 %), trabajo forzoso (40 %)
y extracción de órganos (0,3 %). Estos tienen las siguientes características:

• Explotación sexual. Ocurre cuando la víctima se involucra en un acto sexual


comercial que resulta del uso de la fuerza, de la amenaza de violencia, del fraude, de
la coerción o de cualquier combinación entre estos. Entre sus formas se encuentran
las actividades sexuales o eróticas remuneradas, la pornografía y los espectáculos
sexuales.

• Trabajo forzoso. Esta forma de trata se refiere a la amenaza física, a la coerción


psicológica, al abuso de un proceso legal, al engaño o a otros medios de coerción
para obligar a alguien a trabajar en ámbitos tan variados como la manufactura, la
limpieza, la construcción, la producción textil, el servicio doméstico y de catering,
entre otros (UNODC 2014a: 8-9).

• Extracción de órganos. La trata de personas con el fin de extraer los órganos puede
ocurrir en tres grandes categorías: en primer lugar, hay casos en los que el tratante
obliga o engaña a las víctimas para que entreguen sus órganos. En segundo lugar, hay
casos en los que las víctimas formal o informalmente acceden a vender un órgano
y son estafadas porque no se les paga o se les paga menos que el precio acordado.
En tercer lugar, está el caso de personas vulnerables, a quienes se les trata por una
dolencia —la que puede o no existir— y acto seguido se les extirpan órganos sin su
conocimiento (UN.GIFT.HUB s. a.).

Aparte de estas tres formas de trata, se han identificado otros diez tipos. Estos tipos
consisten en una explotación mixta de trabajo forzado y explotación sexual, en cometer
un crimen, en mendigar, en participar en actos de pornografía (incluida la pornografía
que circula por Internet), en matrimonios forzados, en fraude en prestaciones, en venta
de bebés, en adopción ilegal, en participar en combates armados y en rituales (UNODC
2014a: 34).

c) Perfil de las víctimas: edad y género

Como se puede ver en el Gráfico 1.1, aproximadamente la mitad (49 %) de todas las víctimas
detectadas son mujeres adultas. Asimismo, la trata de menores de edad está creciendo

16
globalmente. Los niños y las niñas comprenden casi un tercio (21 %) de las víctimas
detectadas, de las cuales de cada tres víctimas dos son niñas y uno es niño (UNODC
2014b: 5). De esta forma se confirma el número elevado de mujeres y de menores de edad,
así como lo vulnerables que son en lo que respecta a la trata de personas a nivel mundial.

GRÁFICO 1.1 Porcentajes de víctimas de trata de personas según edad y género, 2011

MUJERES
49%

HOMBRES NIÑOS NIÑAS


18% 12% 21%
Fuente: UNODC (2014b: 5). Traducción propia.

GRÁFICO 1.2 Formas de explotación entre víctimas hombres y mujeres (2010-2012 o


más reciente)

EXPLOTACIÓN SEXUAL

OTROS 79%
EXTRACCIÓN 7%
DE ÓRGANOS
0.1%
TRABAJO
FORZOSO

14%
TRABAJO FORZOSO
OTROS
8% 83%
EXPLOTACIÓN
SEXUAL
8%
EXTRACCIÓN
DE ÓRGANOS 1%
Fuente: UNODC (2014b: 5). Traducción propia.

17
d) Flujos y rutas internacionales de la trata de personas

Es crucial entender que la trata de personas es un delito que adquiere dinámicas


nacionales, regionales y transregionales. Según la UNODC, afecta a prácticamente todos
los países de todas las regiones del mundo. Entre el 2010 y el 2012 se identificaron víctimas
de 152 nacionalidades diferentes en 124 países de todo el mundo (UNODC 2014b: 7).
En el 2015, la OIM reportó haber socorrido a 7000 víctimas de trata en 115 países (OIM
2015). Para entender estos flujos mundiales, es importante notar que están dominados
más por bolsones de disparidad económica que por límites geográficos claros en los que
las víctimas son movilizadas de áreas más pobres hacia áreas más ricas entre los países, las
regiones o alrededor del mundo (UNODC 2014b: 48).

A continuación se describen las características de los países de origen, tránsito y destino


que componen las rutas. Los países de origen son aquellos en donde los tratantes
encuentran y reclutan a las víctimas para sus operaciones. Estas son movidas por medio
de países de tránsito o intermediarios, usualmente por extensos periodos durante los
cuales las víctimas son forzadas al trabajo o al comercio sexual. Estos países de tránsito
son escogidos por su posición geográfica y se caracterizan por tener controles de frontera
precarios, la proximidad a países de destino, la corrupción en funcionarios de migración
o la afiliación a grupos de crimen organizado que están involucrados en trata de personas
(Nikolic-Ristanovic 2004: 161). Finalmente, los países de destino que reciben a las
víctimas se caracterizan por ser más prósperos económicamente que los países de origen.
Estos pueden sostener una industria de comercio sexual o de trabajo forzado, y el retorno
financiero por víctima es más alto dentro de sus fronteras (STOPVAW 2015). De esta
forma se puede indicar que existe una correlación fuerte entre la riqueza del país de destino
(PIB) y la proporción de las víctimas de trata trasladas allí desde otras regiones (UNODC
2014b: 48). Como se observa en el Gráfico 1.3, la mayoría de los centros de recepción de
víctimas son zonas relacionadas con países que tienen mayores ingresos; como América
del Norte, Europa Occidental y Central y el Oriente Medio. No obstante, como indica
UNODC, esto no significa que no haya trata de personas en países de menores ingresos.
Existe un flujo importante de personas en condiciones de trata entre los países que no
pertenecen al «Norte global».

18
GRÁFICO 1.3 Principales zonas de destino de las corrientes de trata transregionales
(en azul) y orígenes principales (2010-2012)

Las flechas muestran las corrientes que representan el 5 % más


del total de las víctimas detectadas en las subregiones de destino.

Europa Personas de
Occidental Europa Oriental
y Central y Central

América del Norte.


Amércia Central Personas de
El Oriente
y el Caribe Asia Oriental
Medio

Personas de
Asia Meridional

Personas de
África
Personas de
América del Sur

Países no incluidos

Fuente: UNODC (2014b: 7).

Por otro lado, la mayoría de las rutas de trata de personas son intrarregionales (dentro
de la misma región; por ejemplo, América Latina) o internas (dentro del mismo país).
Como se puede observar en el Gráfico 1.4, la UNODC constató que el 34 % de las víctimas
identificadas entre el 2010 y el 2012 no salieron de sus países de origen. Estos datos nos
permiten afirmar que la trata de personas se da en muchos casos en un ámbito nacional.
Adicionalmente, es posible evidenciar que en el contexto de la trata de personas interna
existe lo que denominamos «trata local», en la que el desplazamiento de la víctima se da
dentro de su propia localidad o dentro de una ciudad con una vasta extensión geográfica
como Lima. De esta forma, podemos afirmar que la distancia geográfica que la víctima
pueda recorrer en la etapa de traslado no es relevante para identificar este fenómeno
criminal como trata de personas.2

Asimismo, estas rutas internas parten de ciertas dimensiones del desarrollo en cada país
que posibilitan la trata de personas dentro de sus fronteras. La pobreza es uno de los
principales factores de riesgo asociados a este delito. Cuando este se combina con otros
factores como limitadas oportunidades económicas y educativas, un Gobierno precario,
un Estado de derecho debilitado por un conflicto y desastres naturales, las condiciones en
un país se vuelven propicias para las prácticas de explotación de los tratantes de personas
(STOPVAW 2015). En estos países, el alcance geográfico del delito está usualmente
limitado a dinámicas nacionales o subregionales (UNODC 2014b: 48), lo cual se puede
asociar a la menor preparación, gasto y organización que este tipo de delito requiere
(UNODC 2014b: 41).

2
Un ejemplo que clarifica lo anterior es el hecho materia de la sentencia del 17 de febrero de 2011, emitida por la Tercera Sala
Superior de La Libertad (Expediente 4385-2009), vinculado con una adolescente víctima de trata que es originaria del distrito
de Chao-Virú y que fue trasladada a la ciudad de Trujillo, dentro del departamento de La Libertad.

19
GRÁFICO 1.4 Desglose de rutas de trata de personas según el alcance geográfico,
2010-2012 (o más reciente)

CRUCE DE FRONTERAS DESDE UNA REGIÓN


DENTRO DE LA MISMA REGIÓN CERCANA
37% 3%

TRANSREGIONAL
DOMÉSTICA
(sin cruce de fronteras) 26%
34%
Fuente: UNODC (2014b: 38). Traducción propia.

En cuanto a una descripción sobre las dinámicas mundiales de traslado de víctimas, se


obtiene información de ciertos patrones transregionales y mundiales de UNODC (2014b:
41), la cual se observa en el Gráfico 1.5. A excepción de Oriente Medio, las otras regiones
y subregiones (Europa del Este, Asia Central, Asia del Sur, Asia Oriental y el Pacífico,
América del Sur y África Subsahariana) difícilmente reportan trata transregional, ya que
el 95 % de los casos son casos de trata intrarregional o interna.

GRÁFICO 1.5 Difusión de las rutas de trata de personas entre y fuera de las subregiones
de origen (número de países en donde los ciudadanos de otros países en
las siguientes regiones fueron detectados), 2010-2012 (o más reciente)

ASIA DEL ESTE

SURASIÁTICO

ÁFRICA SUBSAHARIANA
Subregión de origen

AMÉRICA DEL SUR

AMÉRICA DEL NORTE, CENTRO AMÉRICA Y EL CARIBE

EUROPA DEL ESTE Y ASIA CENTRAL

Número de países de otras regiones


ÁFRICA DEL NORTE Y MEDIO ORIENTE Número de países de regiones cercanas
Número de países de la misma región
EUROPA DEL OESTE Y CENTRAL

0 10 20 30 40 50 60
Número de países en los cuales estas víctimas han sido detectadas

Fuente: UNODC (2014b: 41).

20
e) Actores involucrados

Los actores activos de este delito son aquellos que intervienen directa o indirectamente en
la creación, promoción y colaboración de dicha actividad ilícita. Por su naturaleza, puede
tratarse de personas conocidas (familiares o parientes) o no conocidas de la víctima,
hombres o mujeres, nacionales o extranjeros.

Asimismo, se pueden clasificar a los diferentes actores según su participación en alguna de


las acciones de la trata de personas:

• Respecto de los actores que participan en la etapa de captación de la víctima,


podemos mencionar a los usuarios de medios de comunicación escrita, radial
y virtual (Internet); agencias de empleo, turismo, entretenimiento y modelaje; y
propietarios y gerentes de bares, night clubs, discotecas, salones de masajes, burdeles,
moteles y viviendas en general (CHS Alternativo 2010a: 22).

• En cuanto a la actividad de traslado o transporte de la víctima de trata de personas,


se han reconocido generalmente a los siguientes agentes: conductores de taxis,
carretillas (rickshaws), mototaxis y camiones; profesionales jurídicos;3 y funcionarios
públicos (OIM 2007: 33).4

• En cuanto a los actores que participan como agentes de acogida o recepción, se ha


reconocido a propietarios y gerentes de bares, clubes nocturnos, burdeles, hoteles y
demás locales, así como a clientes de servicios sexuales y proxenetas, como actores
más destacados en la etapa de explotación de la trata de personas.

Es importante resaltar el especial papel que juegan las organizaciones criminales como
actores de la trata de personas. Como se señaló anteriormente, a nivel internacional, este
delito se ha convertido en una fuente de ingresos importante para las organizaciones
destinadas a cometer delitos diversos como el narcotráfico y el tráfico de armas.
A diferencia del tráfico de armas y drogas (OIM 2007: 31), el comercio de personas con
fines de explotación tiene un costo bastante bajo debido a la falta de una respuesta fuerte
desde la justicia criminal (UNODC 2014b: 1). La UNODC reconoció a la trata de personas
como la conducta delictiva de más rápido crecimiento en el crimen organizado en virtud
a la cantidad de personas involucradas, a la escala de las ganancias que se generan y a las
múltiples formas que asume (UNODC 2014b: 19). Se diferencia de la trata llevada a cabo
por redes familiares y locales en las que la actividad delictiva la llevan a cabo una o dos
personas e involucra normalmente a un número reducido de víctimas (UNODC 2014b:
43).

3
Estos se encargan de coordinar la elaboración de documentos falsos para permitir la salida de la víctima al exterior del país
de origen. Véase OIM (2007: 33).
4
Estos coordinan el suministro de certificados de nacimiento y otros documentos falsos para coordinar cruces de fronteras
ilegales y mantener en impunidad a los propietarios de locales donde se práctica la trata.

21
Además, como señala Toro, las organizaciones dedicadas a la trata de personas están
integradas por miembros que tienen un conocimiento especializado en diversas áreas:
poder de convencimiento, fluidez verbal para enganchar a las mujeres, un grupo
especializado que se dedica al trámite de la documentación que se requiere para viajar
al exterior (visas, cédulas falsas, cartas de presentación, pasaportes, etcétera), un grupo
que entrena a las víctimas en las respuestas que deben proporcionar a las autoridades
de inmigración del país de destino y así evitar que las deporten; y, finalmente, un grupo
conformado por familias, amigos o comerciantes que se encuentran en el exterior
encargados de recibir a dichas personas (2009: 188).

Por su parte, la OIM ha destacado que:

[...] son más importantes las grandes empresas y las redes internacionales que
crean una industria sofisticada y bien organizada con respaldo político y recursos
económicos en los países de origen, tránsito y destino. Cuando las redes criminales
controlan toda la cadena desde el reclutamiento, el transporte, hasta la situación de
destino, las influencias sobre la víctima es muy fuerte y la coacción y la explotación
es muy grave. (2007: 31)

Con relación a la trata de personas internacional, se ha planteado el elemento «desarraigo»


como necesario para configurar el delito de trata de personas. En efecto, a nivel
internacional se ha señalado que:

[...] un componente esencial del ciclo de la trata es que el traslado o transporte se


hace de tal manera que lleva a colocar a la víctima en un lugar desconocido donde
por lo general está aislada cultural, lingüística o físicamente, lejos de su familia,
amistades y otras fuentes de protección y apoyo y donde se le niega una identidad
legal o acceso a la justicia. Tal estado de desorientación aumenta la marginación de
las mujeres víctimas de trata y, por tanto, aumenta el riesgo de sufrir abuso, violencia,
explotación, dominación o discriminación por parte de las/los traficantes y de las/
los oficiales de Estado. (OIM 2007: 28)

Asimismo, es importante aclarar que, aunque las dinámicas transregionales y regionales


son importantes en la dinámica de este delito, esto no supone que toda actividad de trata
de personas implique un involucramiento del crimen organizado. La trata no organizada,
o conducida por individuales que actúan de forma independiente, es bastante común y
supone una parte sustancial especialmente de la trata nacional.

22
1.1.2. La trata de personas en América Latina

América Latina es la región de la que principalmente son originarias las víctimas que son
llevadas a Estados Unidos y Canadá. También es una región de tránsito para las víctimas
asiáticas con destino a Estados Unidos, Canadá y Europa. Algunos de los países más ricos
de la región (Brasil, Costa Rica, Chile, Argentina, Panamá y México) también sirven
como países de destino (Ribando 2015). Asimismo, la trata de personas en la subregión de
Sudamérica se caracteriza por consistir en su mayoría en trata doméstica o intrarregional,
en la que se repite el patrón de traslado de víctimas de áreas más pobres hacia áreas más
ricas (UNODC 2014b: 75). Entre los fines más comunes, según datos de UNODC (2014b:
73), se encuentran los de explotación sexual (54 %) y trabajo forzoso (41 %). Asimismo,
según la misma fuente, en esta región los menores de edad representan el 31 % de las
víctimas (2014b: 11).

Entre los factores que permiten explicar la situación de vulnerabilidad de las víctimas
están la pobreza, la existencia de cárteles de droga, los sistemas judiciales y controles de
frontera corruptos, los altos índices de violencia hacia la mujer y la población LGTBIQ, la
discriminación sistemática a grupos indígenas, y las oportunidades de riqueza y trabajo en
Estados Unidos y Canadá. Según Walk Free Foundation (2016b), estos factores, junto a la
alta movilidad tanto interna como intranacional de los ciudadanos de esta región, proveen
una situación propicia para el trabajo forzado y la trata por motivos de trabajo entre las
subregiones de América.

1.1.3. La trata de personas en el Perú

a) Panorama general de Perú: cifras y perfil de las víctimas

A continuación presentamos un panorama general de la situación de la trata de personas


en el Perú. Según el Índice Global de Esclavitud 2016,5 el Perú es el tercer país con mayor
tasa de víctimas de esclavitud moderna en América. Solo lo superan México y Colombia,
y ocupa el puesto 18 de 167 países evaluados (Walk Free Foundation 2016a). Estos datos
reflejan que, en el escenario de América Latina, el fenómeno de esclavitud moderna en el
Perú asociado al fenómeno de trata de personas es alarmantemente alto.

En cuanto a los estimados del fenómeno de trata en el Perú, existen dos fuentes de registro:
el Ministerio Público por medio del Observatorio de Criminalidad y la Policía Nacional

5
Es un estimado de la prevalencia de la esclavitud moderna en 167 países, junto a información de los pasos que cada país toma
para responder al problema. Se realizaron 25 encuestas con Gallup Inc. por medio de su Sondeo Mundial; se entrevistaron
a más de 42 000 encuestados en 53 idiomas. La mayoría de estimados del índice están basados en información de estas
encuestas, cuyos resultados han sido extrapolados a países con un perfil de riesgo equivalente. Este índice incluye un modelo
de 24 variables que afectan la vulnerabilidad a la esclavización y cubren derechos políticos y de seguridad, protección de
salud y financiera, protección de los más vulnerables y conflictos. Por medio de pruebas estadísticas se identifican y agrupan
estos factores a partir de su relación con la prevalencia de la esclavitud moderna (Walk Free Foundation 2016a). Véase
Methodology en http://www.globalslaveryindex.org/methodology/.

23
del Perú por medio del Sistema de Registro y Estadística del Delito de Trata de Personas
y Afines (RETA). Según el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, se han
detectado 2241 casos de trata de personas de enero de 2009 a diciembre de 2014, y se han
registrado 3911 víctimas (Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público del Perú
2015). Asimismo, del 2011 al 2016 el Sistema RETA ha detectado 1748 denuncias y 7075
víctimas (Policía Nacional del Perú 2016).6

En cuanto al perfil de estas víctimas, según el Observatorio de Criminalidad, el 79,6 % de


las víctimas eran mujeres y el 50,1 % de estas se encontraban en el rango de edad de 13 a 17
años; mientras que, según el Sistema RETA, este grupo constituye el 93,76 % de las víctimas
totales del 2011 al 2016 (Policía Nacional del Perú 2016). Asimismo, el Observatorio de
Criminalidad ofrece más detalles sobre el perfil de las víctimas: las víctimas mujeres entre
los 13 a 24 años suponen el 61,25 % de las víctimas. Asimismo, el 92,3 % de las víctimas
(722) es de nacionalidad peruana y el 6,1 % de nacionalidad extranjera. Esto muestra un
perfil bastante claro de las características de las víctimas: la mayoría de las víctimas de
trata en el Perú son mujeres jóvenes de nacionalidad peruana. No obstante, es importante
notar que estos datos solo constituirían un porcentaje de la verdadera magnitud del
fenómeno. Esto se debe a varios factores; entre ellos, las dificultades que ha enfrentado el
Sistema RETA-PNP en su interconexión con otros sistemas estadísticos, como el Sistema
de Información Estratégica sobre Trata de Personas (SISTRA) del Ministerio Público, que
permitan hacer seguimiento de las denuncias; y, finalmente, las pocas denuncias que se
reciben (Meuuwisen 2014: 14).

Según el Gráfico 1.6, en cuanto a los fines más comunes en el Perú, la explotación sexual
supone un poco menos de la mitad de casos (41,6 %); la explotación laboral supone el
14,5 %; y 31,5 % están aún en investigación. Esto reflejaría las dificultades que enfrenta
el Estado para procesar los casos hallados. La modalidad de captación más común se da
a través del ofrecimiento de puestos de trabajo (48,9 %); mientras que el ofrecimiento
de apoyo económico por parte del presunto autor a las víctimas o a sus familiares para
su alimentación, estudios u otras necesidades básicas representa el 3,9 %. En cuanto a
los fines de la trata, el 34,9 % de las víctimas fueron objeto de explotación sexual, lo cual
incluye brindar servicios sexuales en prostíbulos, servir de damas de compañía en bares o
night clubs, entre otros; mientras que el 14,5 % fueron objeto de explotación laboral.

6
Información obtenida por medio de un pedido escrito a la Policía Nacional del Perú.

24
GRÁFICO 1.6 Cifras de trata de personas en el Perú

LORETO
De enero del 2009 AMAZONAS
243
a diciembre del 2014 74
se han registrado
2,241 casos. PERÚ
Lima, Loreto, SAN MARTÍN
Madre de Dios
JUNÍN 94
y Cusco son las PIURA 76
regiones con más
103 MADRE DE DIOS
denuncias
LIMA 227
Denuncias a nivel CUSCO
360
nacional
172
AREQUIPA PUNO
75 95

Características de las víctimas Modalidad de captación

Por sexo Ofrecimiento de


48.9% falsas ofertas de
trabajo
79.6% 16.7%
Ofrecimiento de
Mujeres Hombres 3.9% apoyo económico

Por nacionalidad 32.2% En investigación

86.2%
Fines de la trata

4.3% Explotación 41.6%


Sexual
Peruanos Extranjeros
Explotación 14.5%
Por edad Laboral

Entre 0 y 12 años En 31.5%


6.4% investigación
Entre 18 y 24 años
21%
Número de víctimas
Entre 13 y 17
Entre el 2009 y el 2014, se registrarón un total de
años 50.1% 3,911 víctimas

Fuente: CHS Alternativo (2015: 41).

25
b) Flujos y rutas de la trata

En cuanto a la información sobre las rutas internacionales que siguen las víctimas de
nacionalidad peruana, el Human Trafficking Center de la Universidad de Denver brinda
la siguiente información: los países que reciben a víctimas peruanas con mayor frecuencia
son Brasil, Estados Unidos, Ecuador, Argentina y Chile, especialmente para fines de
explotación laboral y trabajo forzado; mientras que Ecuador, Argentina y Chile reciben
víctimas para fines de explotación sexual. En el caso de Venezuela e Italia no se identifican
fines específicos. De esta forma, podemos indicar que las víctimas peruanas no suelen ser
trasladadas fuera de la subregión de América Latina o de la región de América, sino que
la mayoría de las rutas que trascienden lo nacional se concentran en el ámbito regional.

GRÁFICO 1.7 Países de destino de víctimas peruanas de trata de personas

North
Spain
United Atlantic
States Ocean

Iraq Iran
Cairo
Algeria
North Libya Egypt
Saudi
Mexico Atlantic Arabia
Ocean
Mexico City Santo Domingo Niger
Car Arabian
i b e a n S ea
Sea
Nigeria
Venezuela South Ethiopia
Sudan
Colombia

Ecuador

Brasil Luanda
Angola

Bolivia

Paraguay
South
South
Atlantic Africa
Ocean
Santiago
Argentina
Chile

Fuente: Kaplan y otros (2015).

En cuanto a las rutas internas de la trata en el Perú, se detectan múltiples rutas y una alta
movilidad del delito, ya que no existe región en el país que no haya registrado casos de trata
(CHS Alternativo 2015: 42). La mayoría de víctimas detectadas en el 2015 se concentran
en Lima y el Callao (49,8 %); mientras que el 10,3 % se encontraron en Loreto, 8,2 % en
Madre de Dios y 4,7 %, en Cusco (Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público
2015). Como se puede observar en el Gráfico 1.8, proporcionado por CHS Alternativo,
la mayor cantidad de casos encontrados siguieron las siguientes rutas de captación y
destino: Cusco-Madre de Dios (27), Cusco-Puno (11), Loreto-Lima (11), Loreto-Loreto
(11), Tumbes-Ecuador (11), Huánuco-Moquegua (9), Lima-Lima (9) y Ucayali-Lima (9).
Asimismo, los destinos más frecuentes son Lima (es el destino en 68 casos) y Madre de
Dios (es el destino en 52 casos).

26
GRÁFICO 1.8 Mapa de las principales rutas detectadas en el Perú en el periodo
2004-2015

COLOMBIA

ECUADOR

TUMBES

PIURA AMAZONAS

LAMBAYEQUE CAJAMARCA SAN MARTÍN

BRASIL
LA LIBERTAD

Nº de
Captación Destino
casos ANCASH HUÁNUCO
Amazonas Piura 3 UCAYALI
Arequipa Madre de Dios 6
Bolivia Puno 6 PASCO

Cajamarca Lima 4
Colombia Lima 4 JUNÍN
LIMA MADRE DE DIOS
Cusco Argentina 3
Cusco Cusco 7 CUSCO
Cusco Lima 5
Cusco Madre de Dios 23 HUANCAVELICA

Cusco Puno 11
APURIMAC
Ecuador Lima 7
Huancavelica Lima 3
ICA AYACUCHO
PUNO
Huánuco Lima 5
BOLIVIA
Huánuco Moquegua 9
AREQUIPA
Huánuco Pasco 7
Junín Junín 6
Junín Madre de Dios 6 MOQUEGUA
ARGENTINA
La Libertad La Libertad 5
Lima Lima 9
TACNA
Lima Madre de Dios 7
Loreto Lima 11 CHILE
Loreto Loreto 11
Loreto Ucayali 7
Loreto La Libertad 7
Madre de Dios Madre de Dios 6
Puno Lima 4
Puno Puno 5
Puno Tacna 6
San Martín Lima 7 LEYENDA
Tumbes Ecuador 11 Captación
Ucayali Lima 9 Destino
Ucayali Loreto 3

Fuente: Kaplan y otros (2015).

c) Proceso de la trata nacional: el proceso del delito

A continuación se presenta una descripción del proceso del delito de trata de personas
a nivel nacional, la que se complementa con las tendencias conocidas a partir de
investigaciones recientes.

27
Factores estructurales

En el Perú, la trata de personas es un delito cuya existencia se explica a partir de


ciertos factores estructurales o profundos que crean un ambiente propicio para su libre
desenvolvimiento. Entre ellos, un primer factor crucial es la pobreza; especialmente en
contextos urbanos en donde se da un contacto entre una sociedad jerárquica y con una
división del trabajo compleja y una comunidad relativamente igualitaria y pobre de donde
suelen provenir las víctimas (esto es especialmente cierto para el caso de las víctimas de
la Amazonía). Esta situación pone a una importante cantidad de jóvenes en estado de
frustración, pues estos se ven influidos por el consumismo y el estilo de vida que impera
en los contextos urbanos y aspiran a tener ese mismo estilo de vida. Es así que la mayoría
de las víctimas detectadas por la Defensoría del Pueblo eran mujeres menores de edad
que provenían de zonas de escasos recursos económicos, que no habían concluido la
educación escolar y que contaban con pocas posibilidades de empleo (Novak y Namihas
2005; CHS Alternativo 2015; Defensoría del Pueblo 2013), lo cual las convertía en un
grupo vulnerable para la trata de personas.

Por otro lado, el factor político institucional es también importante para entender este
delito. La trata de personas en el Perú se cobija y desarrolla en ambientes caracterizados
por la débil presencia o ausencia del Estado, ausencia de instrumentos legales, corrupción
e informalidad en la regulación del trabajo, ya que necesita una cadena de acciones y una
permanencia en el tiempo que sea tolerada o inalcanzable por los actores estatales. Esto se
refleja, entre otros hechos, en el bajísimo presupuesto estatal asignado a la Lucha contra
la trata, especialmente el destinado a niveles regionales y locales; y en la existencia de una
extendida economía informal o ilegal, como la alta presencia del narcotráfico (VRAEM
o Loreto) o la intensa presencia de la minería ilegal o del contrabando en sectores de
Madre de Dios o Puno (CHS Alternativo 2015; Novak y Namihas 2005). Meuuwissen
indica que estas economías informales que se basan en actividades de extracción ilegal
han contribuido al problema de la trata en los últimos años. No solo se asientan servicios
sexuales alrededor de los campamentos mineros, sino que los mismos trabajadores pueden
ser víctimas de explotación laboral (2014: 26).

Finalmente, existen factores socioculturales que permiten y refuerzan la práctica de la


trata. Entre ellos están la discriminación de género, el limitado acceso a la información y
educación, la discriminación étnica, la desestructuración y la violencia familiar. Esto lleva
a una situación de tolerancia social hacia el delito en la sociedad peruana. Como muestra
la investigación de Doris Woolcott (s. a.), en el imaginario social se asume la trata como
un problema de las decisiones voluntarias de las víctimas. Esto lleva a que se invisibilice
a los otros actores involucrados (CHS Alternativo 2015; Novak y Namihas 2005). La
conjunción de estos factores permite y sostiene la actividad de la trata en nuestro país.

28
Descripción del ciclo

El ciclo de la trata abarca desde la captación de una persona en el lugar de origen o su


hábitat de procedencia (etapa inicial del proceso de tráfico), el traslado de la víctima hasta
la acogida o la recepción de personas en el lugar de destino con la intención de explotarla,
aun cuando no se haya consumado la explotación. Sin embargo, la movilización de la
víctima hasta el lugar de destino puede originar el traslado a otro sitio de explotación,
convirtiéndose así en lugar de tránsito para el destino final. Cabe mencionar que la fase
final de recepción o acogida viene marcada por la situación de explotación de la víctima.

Formas de captación

Sobre la base de destacadas investigaciones al respecto (CHS Alternativo 2010a: 23; OIT
2010: 32), las modalidades criminales más importantes que se han detectado a nivel
mundial, y que también se presentan en el Perú, para la captación de víctimas de trata de
personas son las siguientes:

• Promesas de trabajo falso. Se recluta a las víctimas mediante el falso argumento


de que trabajarán como bailarinas, meseras, cantineras, modelos, trabajadoras
domésticas, etcétera, o se les indica que trabajarán en condiciones laborales mejores
a las que efectivamente obtienen. Dicha actividad a menudo se realiza a través de
agencias de empleo y modelaje. Según la Defensoría del Pueblo, esta modalidad es el
mecanismo más usado para captar a las víctimas de trata (93,9 %) (2013: 89).

• Agencias matrimoniales. Se dedican a unir personas locales con extranjeros. Las


víctimas son llevadas luego fuera del país, a lugares en donde se les explota. Dichas
agencias muchas veces son promocionadas a través de Internet.

• Padrinazgo. Bajo un presunto consentimiento del padre o de la madre de familia, la


víctima queda alejada e incomunicada de sus familiares y expuesta al maltrato y a la
explotación del tratante. En el caso de la trata de personas con fines de explotación
laboral en la tala ilegal de madera, se ha detectado que el «patrón-enganchador»
apadrina a hijos del jefe de una comunidad indígena o a otros miembros de esta
para generar un negocio familiar cuyo objeto es explotar laboralmente a las personas
(Novak y Namihas 2005: 62).

• Secuestro. Privación de la libertad ambulatoria de la víctima a través de la violencia


o la amenaza.

A diferencia de lo que ocurre en el ámbito internacional, la trata de personas en el


Perú, especialmente la que se lleva a cabo con el fin de explotación sexual, no implica
necesariamente la existencia de grandes organizaciones criminales estables y estructuradas.
Como indica Jaris Mujica, la dinámica en lugares como la Amazonía difiere mucho de los
patrones observados en Europa del Este o el sudeste de Asia, ya que la trata está menos

29
relacionada con grandes sistemas de redes criminales o escenarios posconflicto; en dichos
lugares resaltan las formas familiares y locales de explotación sexual (2011: 10). En la
economía local se encuentran negocios individuales en los que se da la trata de personas.
Esto se refleja en la nacionalidad de presuntos imputados; solo el 2,7 % es de nacionalidad
extranjera. De forma general se podría indicar que una parte importante de la trata en el
Perú se desarrolla a nivel local y nacional. De esta forma, investigaciones de campo llevadas
a cabo en la selva del Perú revelan que la mayoría de los actores de la trata de personas son
los propios familiares de la víctima (padres, tíos, etcétera) (Toro 2009: 183); o, incluso, sus
amigos. Asimismo, esta actividad no supone necesariamente un movimiento de ingentes
montos de dinero, razón por la que no se puede aseverar que la comisión de este delito
genere ganancias sustanciales; sino que, en muchas ocasiones, resulta ser una actividad
que estrictamente sustenta la economía familiar. Por ejemplo, el familiar de la víctima
se constituye en el agente que la entrega a sus explotadores; o, en su defecto, es el propio
familiar quien la explota para generar ingresos que solventen el gasto del hogar.

Según una investigación de campo realizada por Mujica en los aserraderos y puertos
fluviales de Pucallpa, la trata de niñas y adolescentes en dichas zonas generalmente la
llevan a cabo individuos (en su mayoría mujeres) que viven en las inmediaciones y que
tienen lazos consanguíneos o cierta cercanía con la niña o adolescente explotada o con sus
familias (2011: 10).

La mayor parte de las mujeres que administran bares, restaurantes o que producen
alimentos para la venta de las niñas y adolescente [de los espacios descritos] son
efectivamente sus madres, madrinas o tías [...] se piensa esta forma de explotación
sexual como un negocio familiar, no como un centro de prostitución profesional
administrado por un proxeneta-usurero [...]. (Mujica 2011: 11)

Es la «madrina» quien se encarga del cuidado y de la explotación de la víctima en los


locales que aquella administra (bares, restaurantes, etcétera). Con esta actividad,
genera ganancias para sí misma y para las familias que han cedido a la víctima para su
explotación. En este contexto, «[...] la trata termina siendo ejercida no por secuestradores,
tratantes profesionales, ni por comerciantes de personas dedicadas a tiempo completo a
este negocio, sino más bien por sus propias familias» (Mujica 2011: 17).

Respecto a los locales donde se encontraron a víctimas de trata de personas, la investigación


antes mencionada da cuenta de que estos pequeños negocios de venta de comidas y
bebidas sirven como pantallas de protección ante las posibles incursiones policiales y de la
Fiscalía. De esta manera, se justificaría la explotación de las víctimas bajo la apariencia de
trabajadores regulares, es decir, como asistentes de cocina, vendedoras o meseras. Se trata,
en este sentido, de una práctica de ocultamiento ante un hecho ilícito (Mujica 2011: 12).

Ahora bien, es importante señalar que estos negocios no solo tienen el objetivo de encubrir
a los agentes perpetradores de la trata de personas; sino que, además, se erigen como

30
fuente principal de ganancias económicas. Como lo hace ver Mujica, la explotación sexual
de las víctimas solo cumple una función de complemento y atracción o promoción del
negocio principal de venta de comidas y bebidas alcohólicas. Por citar solo un ejemplo, el
negocio de explotación genera un promedio de 360 soles mensuales por víctima; mientras
que el ingreso que se percibe por venta de alimentos oscila alrededor de los 4200 soles
(Mujica 2011: 14).

En consecuencia, no solo en Pucallpa, sino también en otras zonas del territorio nacional,
la trata de personas se presenta como una actividad económica precaria, desorganizada
y no profesionalizada, en la cual la explotación se basa en negocios individuales o
familiares. Sin embargo, no puede negarse la presencia, aunque en menor proporción en
comparación con el fenómeno antes descrito, de redes criminales estables con un centro
de poder monocéfalo. Estos tratantes mantendrían vínculos estrechos con sectores de la
minería ilegal y el narcotráfico y operadores de justicia y autoridades corruptas. De esta
forma, CHS Alternativo informa que se pueden encontrar autoridades políticas que son
propietarias de locales en donde se produce la explotación sexual a gran escala, como en
algunos centros poblados en Puno. En estos casos (como otros en el VRAEM) comparten
con otros delincuentes el control mafioso del territorio (CHS Alternativo 2015: 54). Esta
forma de crimen organizado, que supone niveles de organización, interrelación con otras
modalidades de crimen e infiltración en instancias del Estado, estaría alentada por los
altísimos niveles de impunidad con relación a su castigo. Según CHS Alternativo, existe
una proporción de 0,0166 de casos con condena efectivas (2015: 66), lo cual le aseguraría
una ejecución relativamente cómoda del delito.

Transporte o traslado

En relación con el transporte o traslado, recalcamos que el desarraigo del lugar de origen
de la víctima no es un elemento necesario para identificar el fenómeno de la trata de
personas. Como da cuenta la investigación llevada a cabo por Mujica, en la mayoría de
casos:

[...] las niñas y adolescentes ejercen el trabajo de cocineras o asistentes de cocina


durante ciertos periodos del día, la tarde o la noche, así como los servicios sexuales.
Y al mismo tiempo pueden asistir a la escuela pública o en algunos casos acompañar
las tareas domésticas de sus propias casas. Esto implica que las niñas son cedidas (o
transferidas) por fragmentos de tiempo de cada jornada, pero por periodos largos,
así que no hay una separación clara del núcleo familiar, que sigue siendo el centro
de residencia, mientras que los bares y restaurantes en los que se colabora en la
dispensa de comida, alcohol y servicios sexuales, son el espacio «laboral». (2011: 16)

En este sentido, la captación de la víctima no implica su permanencia a tiempo completo


en los recintos de explotación, sino una fragmentación entre el tiempo que es explotada y
su vida cotidiana.

31
Esta modalidad de trata de personas, sin desarraigo, se observa también en los casos de
tala ilegal de madera en Madre de Dios. Aquí el «patrón-enganchador» muchas veces se
dirige hasta el territorio de las comunidades nativas para que, en su propio territorio o
en campamentos cercanos a este, se realice la extracción de madera en condiciones de
explotación (Novak y Namihas 2005: 60).

En casos de trata que sí implican desarraigo por medio del transporte de víctimas se
encuentra una velada impunidad del transporte informal, mostrado en las investigaciones
de las rutas de la Amazonía, en donde no hay ni registro de pasajeros ni control de
autoridades estatales (CHS Alternativo 2016: 152).

Medios de control

Una vez contactada, trasladada, recogida o acogida la víctima, esta es mantenida bajo el
control del tratante. Entre los medios de control que la OIM ha detectado en el Perú (2007:
16-17), y la experiencia comparada, se pueden señalar los siguientes:

• Deuda o enganche. Los gastos de transporte, obtención de documentación falsa,


alojamiento y alimentación son pagados con anticipación por el tratante, de modo
que la víctima está obligada a pagar dichas prestaciones con su trabajo en condiciones
de explotación. Los empleadores sobrevaloran los bienes entregados y crean una
situación de servidumbre por deudas (Meuuwisen 2014: 18). En el caso de la trata
de personas con fines de explotación en la minería aurífera y la tala ilegal de madera
en Madre de Dios, el endeudamiento también está constituido por el otorgamiento
de vestimenta y atención médica a las víctimas.

• Secuestro de documentos. Se requisa a las víctimas sus pasaportes o documentos


de identidad para restringir su libertad ambulatoria y mantenerlas en el circuito de
la trata de personas.

• Aprovechamiento de adicciones. Se genera y fomenta la adicción de las víctimas a


ciertas sustancias a fin de mantenerlas bajo control y subordinación.

• Seducción. El tratante crea vínculos de dependencia amical y/o amorosa con la


víctima para manipularla emocionalmente y explotarla.

• Manipulación de información. Se amenaza a la víctima con atentar contra sus


familiares o seres queridos para mantenerla en el circuito de la trata de personas.

• Violencia o amenaza (o intimidación). Se aplica a la víctima o a un tercero


relacionada con ella.

En el contexto nacional se ha identificado a la deuda o al enganche como una modalidad


recurrente de sujeción especialmente en casos de trata de personas en los que el destino

32
final de la víctima se encuentra fuera del país. La OIM, en el 2007, señaló que un pasaporte
podía costar alrededor de 6000 dólares, y que este servicio muchas veces endeuda a las
personas que buscan emigrar del Perú y las hace pasibles de explotación (2007: 17).

Asimismo, en CHS Alternativo (2010a: 11) se señala que, según una investigación nacional
de Bedoya Garland y Bedoya Silva-Santistevan, la modalidad de deuda o enganche también
se usa en comunidades indígenas y nativas para reclutar personas que trabajarían en la tala
de madera. Estas personas, que trabajan en condiciones de servidumbre, a menudo se
ven impedidas de salir del campamento de trabajo al estar coactadas por los «patrones»,
quienes generalmente andan armados (CHS Alternativo 2010a: 11).7 En el caso específico
de la trata de personas con fines de explotación laboral en Madre de Dios, para la actividad
del lavado de oro se capta a las víctimas con falsas promesas de trabajar en concesionarias
a través de «enganchadores» y luego son recibidos por los «chacales» o capataces, quienes
posteriormente los entregan a sus respectivos patrones (Novak y Namihas 2005: 50).
En relación con la tala ilegal, las víctimas son captadas en aserraderos de la carretera
interoceánica por reclutadores, quienes las conducen por ríos hasta su destino final donde
son recogidas por el «patrón-enganchador» (Novak y Namihas 2005: 62). La investigación
en cuestión también da cuenta de la presencia de grupos de madereros ilegales, usualmente
narcotraficantes, quienes capturan a familias enteras de indígenas y los obligan a extraer
madera. Luego, cuando la familia, cansada de la explotación, reclama su salida, el «patrón»
maderero, quien no puede retenerlos, obliga al jefe de familia a buscar otros grupos
indígenas para capturarlos. Cuando el nuevo grupo indígena es capturado se deja salir
al anterior y, de esta manera, se desarrolla un círculo criminal vicioso (Novak y Namihas
2005: 62). Según Jaris Mujica, estas lógicas en el trabajo forzoso de extracción de madera
no son lógicas profesionalizadas de captación y esclavitud, sino que son más bien una
continuidad extrema de las condiciones de precariedad características de ese escenario
informal (centros urbanos lejanos en los que no hay presencia del Estado) (2015: 48).

En los casos de campamentos mineros ilegales, el trabajo suele verse precedido por
adelantos en dinero o en especies, o por alojamiento y comida, que luego deben cubrir
con contratos de trabajo a 90 días en el caso de los campamentos de la minería informal e
ilegal. Según una investigación de CHS Alternativo (2016: 154), se encontraron casos de
trabajo forzoso en los que muchachos que fueron a trabajar por 90 días en la extracción
de madera fueron forzados a quedarse dos años más para pagar sus deudas; otros no
recibieron pago alguno; y entre los ejemplos más dramáticos están los asesinatos por
medio de sicarios para evitar pagarles.

Cabe referir que el común denominador de estos medios empleados para la trata de
personas es el aprovechamiento de la situación vulnerable de la víctima por parte del agente
perpetrador y el control que este ejerce sobre aquella.

7
Asimismo, el Informe de agosto de 2011 de la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre las formas contemporáneas
de la esclavitud dio cuenta de que, en el Perú, existe un modus operandi de endeudamiento a través de un adelanto de paga
que genera un espiral de endeudamiento, la consiguiente manipulación de la deuda del trabajador, así como la obligación de
comprar alimentos y otros productos de subsistencia a precios inflados y a crédito en la tienda del campamento. Véase Report
of the Special Rapporteur on Contemporary Forms of Slavery, Including its Causes and Consequences, Gulnara Shahinian.
Mission to Peru, del 15 de agosto de 2011. A/HRC/18/30/Add.2, parágrafo 36.

33
Fines de la trata de personas en el Perú

Según Meuuwissen, diferentes reportes muestran que las finalidades más frecuentes de
la trata de personas en el Perú son explotación sexual, explotación laboral y mendicidad
(2014: 19). Respecto a la explotación sexual, se pueden identificar diferentes modalidades:

• La explotación para que ejerza la prostitución. Se explota a la víctima y se obtiene


una ventaja económica por su prostitución.

• Turismo sexual. Modalidad que vincula el turismo con la industria del sexo. Se
incluye en paquetes turísticos el servicio sexual de víctimas de trata de personas en
Cusco, Lima y zonas de la selva peruana.

• Pornografía. Se explota a la víctima en la elaboración de material pornográfico tales


como películas, revistas, fotos, etcétera.

Por ejemplo, Madre de Dios y Puno son las regiones con mayor concentración de
adolescentes víctimas de trata de personas con fines sexuales dirigida a satisfacer la
demanda de contingentes de hombre solos en la minería ilegal. Se estima que en la zona
minera de Madre de Dios existen al menos 400 bares en donde se explota a menores de
edad. En Puno, el número de víctimas de explotación sexual ascendería a 1500 (ECPAT
PERU 2014: 22).

En cuanto a la trata de personas con fines de explotación laboral, se presentan como


modalidades recurrentes de explotación las siguientes actividades (OIM 2007: 17-18):

• Actividad agropecuaria. A los individuos o a las familias se les traslada para que
participen en actividades agrícolas diversas (cosecha de caña de azúcar, recojo de
castañas, etcétera). A raíz de la gran biodiversidad y riqueza natural del país, este tipo
de explotación laboral toma lugar en todas las regiones del país. A menudo, adultos
y menores de edad son contratados verbalmente y llevados a trabajar en las chacras.
Los contratos suelen tener una duración de algunos meses y, generalmente, cuando
las víctimas llegan al lugar de destino se enteran de que el trabajo es más duro, las
ganancias son pocas o nulas y no existe posibilidad de escapar (Meuuwissen 2014:
21).
• Tala ilegal de madera. Individuos, mayoritariamente de sexo masculino, son
llevados a lugares remotos —principalmente a zonas de la selva de difícil acceso—
para cortar en forma ilegal árboles y madera. Un estudio de campo realizado en
Madre de Dios da cuenta de que en estos casos el 90 % de las víctimas son hombres
mayores de edad que provienen de comunidades campesinas de Cusco, Puno,
Apurímac y Arequipa (Novak y Namihas 2005: 60).

• Minería. Especial mención merece la minería aurífera, la cual desde la década de


1970 ha tenido un crecimiento considerable en las zonas de la selva del Perú. Se
señala que el auge de la explotación intensiva de los lavaderos de oro hallados en
forma de mantos en los antiguos cauces de los ríos y el alza del precio del oro en el

34
mercado internacional generaron un ambiente propicio para la trata de personas,
principalmente de hombres (90 %) (Novak y Namihas 2005: 43-44). Se encuentran
formas diversas de trabajo forzado en las minas ilegales de los departamentos de
Madre de Dios, Cusco, Puno y Arequipa (Verité 2013: 77).

• Trabajo doméstico. Esta modalidad de explotación es difícil de detectar, puesto que


se produce en un ámbito de privacidad doméstica en el que la víctima se encuentra
en situaciones de especial vulnerabilidad.

Asimismo, la actividad industrial, la mendicidad, el matrimonio servil, la comisión de


delitos y el reclutamiento militar forzoso (para actividades del narcoterrorismo en la zona
del VRAEM) (Meuuwissen 2014: 22) se han erigido como otras finalidades de la trata de
personas en el país (OIM 2007: 18-19).

SÍNTESIS
El tipo de trata de personas que cuenta con el mayor porcentaje de casos
presentados es el de trata de personas con fines de explotación sexual. A
nivel nacional, el 41,6 % de la trata se da con fines de explotación sexual;
mientras que a nivel internacional el 53 % de los casos tienen esta finalidad.
No obstante, es importante preguntarse por el efecto que podría tener el
subregistro (bastante alto en las dos escalas que estamos comparando) tanto
en la finalidad de explotación laboral como en otras modalidades.

Tanto en el plano nacional como internacional, la gran mayoría de víctimas


de trata de personas con fines de explotación sexual son mujeres y niñas. A
escala internacional, el 49 % de las víctimas son mujeres adultas y el 21 % son
personas menores de edad. El perfil es similar en el Perú, en donde el 61,25 %
de víctimas son mujeres entre los 13 y 24 años. Es posible afirmar, entonces,
que las mujeres y niñas en las escalas internacional y nacional conforman
el grupo más propenso a ser víctima del delito de trata de personas, por
lo cual es importante tener un enfoque de género y de edad para tratar la
problemática de las víctimas de trata.

En cuanto a las dinámicas de las rutas de trata, existe similitud en que


tanto a nivel internacional como nacional el porcentaje de movimientos
intrarregionales o nacionales es importante. La importancia del papel de
las organizaciones criminales puede variar según las regiones y modalidades,
pero se confirma que en estos dos niveles no es el único actor involucrado.
En el caso del Perú, las redes familiares y locales son relevantes para explicar
las dinámicas de captación, control y explotación de las víctimas. Según lo
anterior, se puede indicar que para la trata nacional, en contraste con la trata
intrarregional, no es tan común un nivel alto de desarraigo de la víctima.

35
En cuanto a los factores económicos e institucionales de este delito,
encontramos varias similitudes en estas dos escalas que llevan a la siguiente
conclusión: la trata de personas se da por medio de un patrón de traslado
de víctimas de zonas con bajos recursos económicos hacia centros con
una dinámica económica activa, usualmente sin controles estatales o con
presencia de corrupción que aseguran la impunidad extendida del delito.
En el caso del Perú encontramos que la presencia de una economía informal
relacionada con actividades extractivas supone un espacio con flujos
crecientes de capital, pero sin regulación estatal sobre las condiciones de
trabajo. Esto crea una situación favorable para la explotación tanto laboral
como sexual alrededor de estas economías. Esto, junto a los bajos niveles
de educación y oportunidades laborales, explicaría en gran medida que los
jóvenes sean vulnerables a caer en estas redes; además, se debe tener en
cuenta que casi a la totalidad de víctimas se les ofreció un puesto de trabajo
(93,9 %). De esta forma, es crucial resaltar el papel que juegan la precariedad
laboral y la economía informal en la trata de personas.

Finalmente, los factores socioculturales también permiten entender la trata


de personas. Para el caso peruano (pero que podría ser expresión de un patrón
más extendido), las expectativas de consumo que plantea la sociedad y la
necesidad de ingresos rápidos a pesar de las trabas estructurales (educación,
redes de inclusión laboral) llevan a los jóvenes a aceptar contratos informales
que podrían llevarlos a condiciones de explotación. La tolerancia social a
este delito, junto a la discriminación y vulnerabilidad que sufren las mujeres,
los niños, las niñas y la población indígena, llevarían a una consolidación del
delito y a una gran dificultad para luchar contra este.

1.2. Panorama general del tráfico ilícito de migrantes

1.2.1. El tráfico ilícito de migrantes en el plano internacional

El tráfico ilícito de migrantes es un fenómeno de existencia larga que se encuentra en alza


en los últimos años debido a diferentes factores asociados a la globalización económica
y a los cambios sociales y políticos ocurridos en diferentes regiones del mundo. Entre los
principales factores de su creciente importancia están los socioeconómicos y demográficos,
que fomentan la presión global de migrar en búsqueda de un prospecto de una mejor vida
en el exterior: el crecimiento de la población, la baja oferta de salarios, el alto desempleo, la
marginalización económica o los bajos beneficios sociales que empujan a la emigración a
países con altos niveles de vida o de alta demanda de trabajo, los factores políticos asociados
a conflictos políticos o religiosos que enmarcan guerras y conflictos militares que llevan a
la persecución o al exilio de ciertos grupos o individuos (Gaziarifoglu 2012: 1).

36
Desde 1965, el número de migrantes se ha duplicado hacia 175 millones de personas en
el nuevo milenio (Bhabba 2005: 2). El número de migrantes internacionales en el mundo
ha crecido en gran medida en los últimos quince años; ha pasado de 173 millones en
el 2000 a 244 millones en el 2015. Asimismo, las cifras mundiales de refugiados han
alcanzado el nivel más alto desde la Segunda Guerra Mundial. En el 2014 fue de 19,5
millones, y representó el 8 % de todos los migrantes internacionales según United Nations.
International Migration (2015: 9).

Junto a estas problemáticas de carácter estructural y coyuntural están el incremento de


controles migratorios en distintas partes del mundo y las políticas restrictivas de asilo, así
como la expansión de medios de transporte intercontinentales que son aprovechados por
redes transnacionales de tráfico ilegal y de los posibles migrantes (Murillo 2010: 1) y que
los lleva a buscar formas ilegales de cruzar las fronteras nacionales sin cumplir con los
requerimientos legales (Gaziarifoglu 2012: 1), siendo un número creciente los que optan
por usar los servicios de los traficantes ilegales de migrantes para evadir el sistema de
control y poniéndose en una situación de vulnerabilidad que puede llegar a situaciones de
malos tratos y explotación (Bhabba 2005: 2).

Por ejemplo, la OIM ha estimado que entre el 10 y 15 % de los migrantes internacionales


son indocumentados, aunque la cantidad exacta de migrantes en situación irregular sigue
siendo desconocida (United Nations. International Migration 2015: 91). Se estima que el
número de migrantes indocumentados en Estados Unidos es de 11,7 millones; mientras
que en la Unión Europea son 1,9 a 3,8 millones (International Council of Human Rights
Policy 2010: 13). De esta forma, según autores como Kyle y Koslowski, en este nuevo
contexto de creciente globalización económica, la migración internacional y las prácticas
delictivas transnacionales se intersectan para dar lugar a la magnitud y dinámica del
fenómeno de tráfico ilegal de personas (2011: 80).

La alta demanda de migración, junto a la complejización y alta peligrosidad del tráfico


ilegal, hace que los precios de este servicio suban y supongan cuantiosas ganancias. No
obstante, no hay un consenso en una cifra estimada. El International Council of Human
Rights Policy estima que esta actividad genera más de 10 billones de dólares al año
alrededor del mundo; mientras que estimaciones de Widgren hechas en 1994 le adjudican
ganancias anuales de 5 a 7 billones de dólares al negocio de trata y tráfico de personas
(United Nations. International Migration 2015: 14), cifra que se puede haber disparado
en los últimos años. La OIM, por su parte, comenta que las ganancias anuales son de
35 billones de dólares al año (2013). La UNODC estima que las ganancias de las dos
principales rutas de tráfico (del este, norte y occidente de África a Europa, y de Sudamérica
a Norteamérica) generan alrededor de 6,75 billones de dólares al año para los traficantes
(2010b: 16). Esto nos indica las importantes ganancias de esta actividad ilegal, las que
estarían aumentando en los últimos años debido al contexto mencionado.

Los viajes de Asia pueden costar desde unos miles de dólares hasta 10 000 dólares o más;
mientras que los africanos al intentar entrar al Mediterráneo pueden pagar unos 1000
dólares y los sirios más de 2500 dólares, según datos de UNODC (The Guardian 2015).

37
Estos costos varían dependiendo de la distancia, del destino, del nivel de dificultad, del
método de transporte y de si el migrante tiene vínculos personales con los traficantes o
decide trabajar para ellos (The Guardian 2015).

Entre las modalidades de servicios de tráfico ilícito se encuentran dos tipos: el «paquete
completo», modalidad en la que se paga una suma importante al inicio del viaje por
diferentes servicios ofrecidos por grupos sofisticados que requieren coordinación y
financiamiento para el transporte y los sobornos. El alto costo y las altas deudas contraídas
pueden aumentar el riesgo de explotación, coerción o trata para obtener un pago del
servicio. Por otro lado, está la modalidad «pagas mientras viajas», que es la que domina en
varias partes del mundo (común en África Occidental). Según esta modalidad, el destino
final no es fijo; y la velocidad y dirección del viaje dependen de los fondos disponibles de
los migrantes en cada etapa de la ruta, los que se han obtenido por medio de trabajo o
de ahorros (International Council of Human Rights Policy 2010: 6). Los migrantes de la
primera modalidad tienen más probabilidades de quedar abandonados y de ser objeto de
abusos. De hecho, la tasa de mortalidad en estos viajes es bastante alta: según la OIM, al
menos 4077 migrantes murieron mientras eran transportados ilegalmente al extranjero
durante nueve meses en el 2014 (El Telégrafo 2016). En contraste, los servicios completos
pueden ser más rápidos y seguros y tienen una mayor garantía de éxito (UNODC s. a.).
Además, es importante tomar en cuenta la necesidad de las personas de dejar el país.
Independientemente de su contexto social, los refugiados al escapar de conflictos y
persecuciones pueden embarcarse en una travesía peligrosa para escapar de la violencia
(UNODC 2011: 40).

En cuanto a las técnicas que usan los traficantes para lograr la migración, está el paso ilegal
de fronteras. Este consiste en ingresar por zonas fronterizas no controladas o por medio
de puestos fronterizos habilitados tanto terrestres, aeroportuarios o fluviales, escondidos
en carros, camiones, buses, trenes o contenedores. Otra técnica es el uso de documentos
fraudulentos: pasaportes, carnets de identidad o visas modificados, falsificados o robados.
Este tipo de técnica está usualmente asociada a la corrupción para obtener documentos
o hacer uso de ellos. Es bastante costosa, especialmente para los países de la Organisation
for Economic Co-operation and Development (OECD) que tienen altos estándares de
seguridad en los documentos de viaje (OECD 2015).

En cuanto al perfil del migrante, es difícil ofrecer uno general de los migrantes traficados; ya que
la información actualmente disponible es muy dispersa e incompleta, además de encontrarse
en un cambio continuo debido a las tendencias globales de migración (UNODC 2010c: 7).

Según cifras de la OIM para el 2008, la vasta mayoría de migrantes alrededor del mundo son
personas jóvenes. Esta mayoría incluye a una importante proporción de menores de edad.
Aunque no hay figuras globales consolidadas para la pirámide de edad de los migrantes
traficados, las figuras de la investigación regional confirman el hecho de que los migrantes
en situación de tráfico son usualmente reclutados de la población más joven (UNODC
2011: 39) y son en su mayoría hombres. Esta es una tendencia que se puede atribuir a las
expectativas que tienen para proveer a sus familias. No obstante, otros estudios indican

38
que el número de mujeres migrantes está creciendo últimamente, especialmente mujeres
educadas que no vienen de contextos pobres (UNODC 2010c: 7).

En cuanto a la condición socioeconómica de los migrantes traficados, existe un debate


acerca de la composición. Según UNODC (2011: 51), para autores como Aronowitz, las
personas traficadas son las que están en mayor desventaja en sus países, tienen pobres
habilidades laborales o pocas posibilidades de conseguir un empleo. Por lo general, según
los patrones encontrados en países de Europa Central y del Este, y de África Occidental,
son mujeres y niños que son especialmente vulnerables durante el proceso de tráfico
porque se aprovechan de su debilidad (UNODC 2011: 51). Según la OIM, en Asia Central
se encuentra un perfil parecido de personas (UNODC 2011: 40).

En contraposición, según UNODC (2011: 40), para Carling, los costos financieros de los
medios de migración en lugares como África Subsahariana muestran que no siempre
son los más pobres. Y, según la misma fuente (2011: 40), Collyer enfatiza que en muchos
casos el factor que precipita la decisión de tomar el riesgo de migrar a Europa no es la
pobreza absoluta, sino las condiciones de vida deterioradas relacionadas con la falta de
empleo, el conflicto político o el miedo a la persecución política en su región o país de
origen, entre otras circunstancias. Este autor argumenta que la falta de prospectos para
la realización y la imposibilidad de cumplir las aspiraciones personales son incentivos
fuertes para migrar. En UNODC (2011: 40) se señala que algunos autores argumentan
que el perfil de los migrantes ha cambiado desde finales de la década de 1990. En esta
misma obra (2011: 40) se indica que, en el contexto de África Occidental, De Haas apunta
que personas y familias relativamente acomodadas decidían conscientemente migrar para
mejorar sus condiciones de vida; especialmente, trabajadores pobres o jóvenes calificados
sin un proyecto de vida en su país de origen. Según UNODC (2011: 40), esta visión es
compartida por autores que han analizado tendencias de migración en otras partes del
mundo, particularmente en Asia y el Medio Oriente.

Finalmente, en cuanto a la etnicidad y nacionalidad existe poca información. En UNODC


(2011: 51) se señala que investigaciones de Zhang, Scharf y Thomas-Hope estudian la
composición por nacionalidad de los migrantes traficados que entran a Estados Unidos,
en donde muestran una gran variedad provenientes del Medio Oriente, Asia y Sudamérica.
Otros estudios indican que la etnicidad del migrante traficado juega un rol crucial en
determinar quién es su traficante, la forma en la que es tratado, cómo se organizan en las
rutas y a qué destino puede aspirar (UNODC 2010c: 7).

En cuanto al perfil de los traficantes, la información disponible acerca de su edad, género,


etnia o condición socioeconómica también es escasa. En primer lugar, es importante
reconocer que los traficantes cumplen tareas variadas, ya que intervienen en los diferentes
niveles para facilitar el tráfico de personas; generalmente con una división clara de tareas.
Dependiendo de la ruta de tráfico, se puede detectar a los facilitadores presentados en el
Cuadro 1.1.

39
CUADRO 1.1. Clasificación de traficantes

COORDINADORES Son los que están a cargo de las redes y toman una
responsabilidad general en las operaciones. Están bien
conectados y son capaces de comunicarse con diferentes tipos
de facilitadores de países de origen, tránsito y destino. Toman
diferentes nombres según la región: «coyotes» en México,
«cabezas de serpiente» en Asia, «burgers» en Nigeria o «in
tchaga» en Niger.

RECLUTADORES Están en un nivel más bajo. Promocionan los servicios de


tráfico y establecen contacto con los potenciales migrantes.
Usualmente necesitan alcanzar un número crítico de
migrantes antes de negociar el transporte.

TRANSPORTISTAS Ejecutan la parte operacional del tráfico. Están a cargo del


Y GUÍAS transporte dentro del país y del cruce ilegal de las fronteras.
Suelen estar en una posición que permite maltratar o explotar
a las personas que están guiando; especialmente, en la parte
más peligrosa del viaje. Los guías suelen ser personales locales
que operan sobre distancias relativamente cortas. Pueden
actuar solos o estar bien establecidos en negocios de
transporte.

PROVEEDORES DE Ofrecen comida, alojamiento, vehículos o botes, así como


SERVICIOS documentos falsificados.

OBSERVADORES Están a cargo de dirigir a los migrantes por las mejores rutas e
informar sobre posibles controles de frontera.

Fuente: OECD (2015: 8).

Asimismo, se encuentra un involucramiento parcial de las actividades de estos actores con


actividades comerciales legítimas como transportistas u hoteleros, y funcionaros corruptos
encargados de los controles de frontera u otras regulaciones relacionadas (UNODC s. a.).
Como indica el testimonio de un traficante, en un viaje de 300 migrantes, las autoridades
en Italia pueden arrestar a 50 y dejar pasar a 250. Estas autoridades pueden ganar
12 800 dólares por operación y a la vez mostrar a la opinión pública que están haciendo
su trabajo. El mismo testimonio indica que los oficiales corruptos —oficiales de policía,
guardianes de frontera, diplomáticos— son raramente expuestos (The Guardian 2015).

En cuanto a la estructura de las operaciones y la relación con las organizaciones criminales,


la vasta literatura distingue entre las estructuras organizacionales que van desde redes
flexibles entre organizaciones locales hasta alianzas ocasionales entre grupos e individuos
u organizaciones piramidales que atraviesan los países (OECD 2015: 6). El enfoque
dominante resalta los últimos y plantea la relación de los migrantes y traficantes como
una de relación de negocio en la que se ofrece un servicio por el que se paga. La estructura
de esta visión, según Bhabha (2005), se plantea como una red criminal similar a una mafia,
altamente estructurada transnacionalmente y estrictamente controlada, con ganancias

40
de millones de dólares, y que transporta a la vez humanos, armas, órganos y drogas. El
Instituto Australiano de Criminología identifica diez diferentes categorías de agentes
que trabajan en un solo episodio de tráfico: reclutadores, transportistas, informantes y
lavadores de dinero, con financiadores en el punto más alto de la organización, enfocados
en la inversión de las ganancias de la actividad y en la supervisión de tráfico. Según
UNODC (2011: 51), Narli —siguiendo esta línea— planteó al tráfico de personas como
una amenaza de seguridad, argumentando que coexistían con organizaciones criminales,
guerrillas y terroristas (UNODC 2011: 51). Publicaciones en los Estados Unidos se
refieren al incremento de la participación de las organizaciones criminales en el tráfico
de personas hacia la frontera Estados Unidos-México, como el poderoso cártel Los Zeltas
(The Guardian 2015) o el cártel Gulf, que controlan la región del noroeste de México que
bordea a Texas y que cobran pagos para usar las rutas. Estos cárteles son conocidos por
secuestrar y asesinar a los migrantes que no pagan estas tarifas.8

Otro grupo de estudios critica a los anteriores por tener miradas estereotipadas de los
traficantes de migrantes. Algunos estudios sociológicos se alejan de la imagen tradicional
del criminal mercenario y de la víctima pasiva. Estudios empíricos en China, Italia, Reino
Unido y Estados Unidos muestran a los traficantes como «ciudadanos ordinarios» que
provienen predominantemente de la clase trabajadora y que tienen una diversidad de
ocupaciones (dueños de restaurantes, vendedores de carros, etcétera). Según UNODC
(2011: 56), otras visiones académicas como las de Zhang y Herman enfatizan la relación
de los miembros de la familia y las redes sociales en el proceso de tráfico de personas. Por
otro lado, según la misma fuente (2011: 56), autores como Doomernik y Kyle proponen
que la realidad muestra una mezcla de personas con fines altruistas y de búsqueda de
ganancias. Sus estudios del 2003 y el 2004 en los Países Bajos muestran que los traficantes
se identifican como servidores de los migrantes en vez de buscadores de beneficios, a pesar
de las ganancias involucradas. Asimismo, los migrantes no usan la palabra «traficante»
para referirse a las personas que los «ayudaron». En UNODC (2011: 56) se señala también
que, según Aranowitz, la «madre de todas las cabezas de serpiente», que es un traficante
importante de China, es el símbolo de la realidad dual de los migrantes traficados; ya que
en Chinatown de Nueva York se le considera un santo por reunir a las familias.

Otras fuentes consideran que las redes de tráfico son redes flojas y horizontales, sin
una estructura de comando clara, que trabajan de forma flexible en una base ad hoc, o
pequeñas operaciones familiares que consisten en parientes o personas del mismo pueblo
o clan. La mayoría de aquellos involucrados en el tráfico de personas eran individuos
ordinarios que explotaban sus relaciones familiares o sociales para tomar ventaja de
oportunidades emergentes (UNODC 2011: 10). Hay estudios que muestran que, en ciertos
casos, los migrantes y traficantes están conectados por lazos de parentesco, amistad y
etnicidad. Esto reduce los riesgos y el costo de la migración. Staring comenta que los
lazos familiares no reemplazan a los lazos comerciales, sino que son complementarios
(UNODC 2011: 40). De esta forma, según se señala también en UNODC (2011: 40), Van
Liempt y Doomernik enfatizan en dejar de ver a los migrantes como actores pasivos sin

8
Véase más en http://latinousa.org/2014/09/12/smugglers/.

41
ninguna influencia en el proceso de migración, ya que las relaciones entre traficantes y
migrantes son mucho más complejas. La OECD plantea que en general las organizaciones
sin jerarquías transnacionales parecen predominar, pero que es usual que diferentes
estructuras organizacionales y técnicas de tráfico de personas coexistan (OECD 2015: 7).

En cuanto a las rutas internacionales de tráfico de migrantes, ha primado una visión que
se centra en los países de occidente. Una parte importante de flujos de migración van hacia
estos países, lo que se refleja en que uno de cinco de los migrantes internacionales vive en
las veinte ciudades más grandes, según datos de la OIM (2015: 4). Según estudios actuales,
el tráfico de migrantes más reciente se origina en países de Asia, África, Sudamérica y
Europa del Este, y se mueven a países de Europa Occidental, Australia y Norteamérica.
Zhang clasifica este movimiento en cuatro rutas principales en términos de países de
destino, origen y tránsito (Zhang citado por Gaziarifoglu 2012: 1); lo que confirmaría la
visión de que las rutas de tráfico convergen hacia países de altos ingresos.

Rutas y flujos internacionales


1. Ruta africana. De África, por España, Portugal e Italia hacia Europa Occidental.
También se encuentran estudios sobre la diversidad del fenómeno de tráfico de
personas en el norte de África y el Medio Oriente. La frontera Egipto-Israel es un punto
importante de pasaje clandestino para migrantes y solicitantes de asilo de África.

2. Ruta de Asia Central. De Asia por Kazakstán, Kirguistán, Uzbekistán, Tayikistán y


Turkmenistán hacia Rusia. Y de Rusia por Ucrania, Eslovaquia y la República Checa
hacia Europa Occidental y Norteamérica. Asimismo, la ruta de los Balcanes, con
puntos de tránsito en Irán y Turquía, también juega un rol crucial.

3. Ruta de Asia Pacífico. El Medio Oriente, por Asia y Oceanía hacia Australia. Estos
migrantes vienen de China, pero también de otros países del sur de Asia como
Bangladesh, India, Myanmar y Sri Lanka. Se ha reportado el paso a islas del Pacífico
para llegar otros destinos como Nueva Zelanda, Europa y Norteamérica.

4. Ruta de Norteamérica. Hacia los Estados Unidos, considerado el destino más deseado.

Fuente: UNODC (2011: 32).

Asimismo, el tráfico de personas hacia Europa por medio de las rutas del Mediterráneo
oriental y central ha crecido significativamente en los últimos años (OECD 2015: 1).

No obstante, investigaciones recientes muestran que las rutas de tráfico de migrantes son
mucho más diversas y que estas visiones occidental-céntricas (países de origen del Tercer
Mundo hacia países de destino acomodados) no permiten representar la complejidad
de las dinámicas de este proceso (UNODC 2011: 19). Algunos estudios recientes se
enfocan en los movimientos interregionales y en los países que han sido considerados
tradicionalmente lugares de tránsito. Sobre la base de las migraciones en el norte de África,
UNODC (2011: 19) señala que de De Haas cuestiona la validez de la teoría del tránsito
migratorio, que ignora la evidencia empírica de que los viajes pueden tomar meses o años

42
y que se realizan por etapas. Asimismo, una parte importante de migrantes no logran
entrar a Europa y deciden quedarse en el norte de África para no regresar a sus lugares
de origen que son peligrosos y pobres para ellos. UNODC (2011: 37) señala que, según
Collyer, la intensificación de los controles de migración lleva a los migrantes a demorar
o a cancelar sus trayectos, lo que demuestra la gran adaptabilidad de las rutas y de las
organizaciones traficantes. El tiempo estimado que un migrante puede pasar en un país de
tránsito antes del arribo a Europa es de quince meses en promedio (UNODC 2011: 35).

1.2.2. El tráfico ilícito de migrantes en América y América Latina:


panorama general

En el contexto de pobreza, las disparidades económicas, la falta de acceso a servicios


básicos y a oportunidades para una vida digna para grandes sectores de la población de
América Latina, así como la presencia del principal país de destino (Estados Unidos) en
esta región, son los factores principales que promueven el desarrollo de esta actividad
ilegal (UNICEF y OIM 2007: 4).

Entre las dinámicas del tráfico en esta región se encuentra el punto migratorio más caliente
del continente: el corredor de México hacia Estados Unidos; que, según la OIM, tiene
12,2 millones de inmigrantes al año. Se estima que poco menos de un tercio de todos los
inmigrantes a los Estados Unidos es irregular, y que de estas entradas irregulares alrededor
del 97 % se producen en la frontera entre México y los Estados Unidos (UNODC s. a.).
México no es el único país de origen para la migración irregular hacia Estados Unidos,
sino que es un país de tránsito para la migración de Sudamérica y Centroamérica (siendo
los países principales Brasil, El Salvador, Guatemala y Honduras) y hasta de migrantes de
Medio Oriente y Asia (BBC Mundo 2015), lo cual muestra el alcance global de esta ruta. La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en un informe sobre migración
en México, comentó que según datos oficiales de México, durante el 2012 este país deportó
a 79 643 migrantes en situación irregular, de los cuales 77 733 provenían de Centroamérica
(CIDH 2013: 32). Los grupos de delincuencia organizada que intervienen en el tráfico
ilícito de migrantes en la frontera entre México y los Estados Unidos al parecer tienen
su base de operaciones en gran medida en México y Centroamérica y, aparentemente,
corren muy poco riesgo de detención; pues por lo común se hacen pasar ellos mismos
por migrantes irregulares y son repatriados en vez de quedar detenidos (UNODC s. a.).
Esta preocupación también fue recogida por la CIDH en el informe mencionado (2013:
138). Estos grupos, como respuesta a las campañas de control de frontera, desarrollan rutas
alternativas y el uso de métodos más efectivos para evadir la detención. El fortalecimiento
de estos controles ha tenido como resultado la sofisticación de los métodos de los traficantes
y la diversificación de las rutas hacia zonas más remotas y peligrosas.

Otras rutas importantes son las de Centroamérica. Por ejemplo, el estrecho de Florida que
separa a Cuba de Estados Unidos lo usan muchos cubanos. En los últimos quince años se
han detectado 1154 muertes o desapariciones en intentos de salida al mar. El canal de la
Mona, que separa las islas de Puerto Rico y La Española, lo usan dominicanos, cubanos y
haitianos para llegar a Puerto Rico. Finalmente, la costa noroeste de Haití es el principal
43
punto de partida para migrantes irregulares hacia Bahamas, Islas Turcas y Caicos, o
Estados Unidos (BBC Mundo 2015).

En cuanto a Latinoamérica, se detectan un decrecimiento en los flujos interregionales y


un espectacular aumento de la migración hacia Estados Unidos. Los flujos de migración
intrarregional —tanto regular como irregular— se mantienen sustanciales en la región
andina y en menor medida en los países del Cono Sur (UNODC 2011: 28). Además,
se encuentra un crecimiento importante en la última década de migración irregular de
América Latina hacia Europa; especialmente, a países del sur de Europa. Esto podría deberse
al empobrecimiento de la economía y a la recesión de varios países de esta subregión,
junto al endurecimiento de entrega de visas a Estados Unidos después del atentado del
11 de septiembre de 2001 (UNODC 2011: 30). Sin embargo, según la OIM, los flujos de
la migración irregular de América Latina y el Caribe hacia Europa tienen tendencia a
disminuir desde el 2008 debido sobre todo a la disminución de los flujos desde Bolivia y
Brasil, países de los cuales provenía una gran proporción de los migrantes (OIM 2015: 71).

1.2.3. El tráfico ilícito de migrantes en el Perú: panorama general

En cuanto a la migración internacional hacia el Perú, la OIM afirma que el Perú se ha


vuelto un país receptor de migración laboral extranjera desde el 2010; especialmente,
de profesionales de Colombia, España, Argentina, Chile y otros países (RPP 2015). No
obstante, podríamos afirmar que este tipo de migración en búsqueda de trabajos altamente
calificados, que requieren visas de trabajo y otros permisos, no implicarían directamente
los servicios del tráfico de migrantes.

No existe mucha información sistematizada sobre migración irregular o tráfico de


migrantes hacia el Perú. Tampoco existen datos oficiales sobre el número de personas en
situación irregular en el país.

Según CHS Alternativo (2011), ciertos hechos recientes como la detención de siete
ciudadanos haitianos en el 2010 que habrían ingresado al Perú vía Ecuador con la Guyana
francesa, y que habrían sido estafados por traficantes de migrantes, podrían mostrar que
el Perú se estaría volviendo un país de tránsito importante para las redes de tráfico ilícito
de migrantes haitianos que buscan huir de un país devastado desde el terremoto del
2010, o de otras nacionalidades. Un estudio sobre esta ruta permite conocer que es una
migración predominantemente masculina de haitianos que llegan al Perú provenientes
de Haití o de la República Dominicana, que pueden ser jóvenes que buscan apoyar a sus
familias o adultos que forman parte de un proyecto familiar; y que, a pesar de encontrar
redes de «coyotes» que actúan en coordinación con funcionarios corruptos de la Policía
Nacional del Perú, estas parecen funcionar sobre todo de forma localizada (Vásquez,
Busse e Izaguirre 2015: 71). Noticias relacionadas con mafias que actúan en regiones
fronterizas de Piura y Madre de Dios que facilitan el ingreso y traslado ilegal de extranjeros
(haitianos, senegaleses y nepaleses) hacia Brasil y que cruzan el Perú como país de tránsito
confirmaría esta tendencia de ruta (El Comercio 2014). Algunas fuentes estatales plantean

44
la relación de los migrantes irregulares encontrados en el Perú con redes criminales de
minería ilegal y el contrabando de mercadería (Gestión 2014), pero no hay estudios que
permitan generalizar esto.

En cuanto a la migración internacional de peruanos al extranjero, los factores que


la fomentan son la incapacidad de la economía peruana para incorporar a miles de
profesionales en el mercado laboral en las especialidades para las que han sido formados,
así como el proceso de «desindustrialización» que agudiza la existencia de una población
en situación de pobreza relativa y extrema. Estos migrantes son en su mayoría jóvenes,
de procedencia social heterogénea (extracción campesina y urbana popular y sectores
medios y altos en menor proporción) y con un alto grado de escolarización. Los principales
problemas que enfrentan en España son la falta de documentación y de permisos de
trabajo, así como el estar en una situación irregular y contenciosa (Meneses 2012: 285-
290). Esto nos podría indicar que una parte importante de peruanos tendrían que recurrir
al uso de servicios de tráfico ilícito para llegar a sus destinos actuales, lo cual se confirma
con noticias aisladas que documentan redes de tráfico de migrantes que llevan a peruanos
y colombianos hacia Estados Unidos por México (Ocala Star Banner 1990). No obstante,
no hay estudios que permitan ahondar en el tema.

En cuanto a la nacionalidad de los migrantes en el Perú y de los peruanos que van al


extranjero, hasta el 2012 CHS Alternativo documenta que se encuentran en el país
migrantes de Venezuela, República Dominicana y Ecuador; mientras que los peruanos se
encuentran en mayor medida en Argentina, Estados Unidos, Chile y Ecuador. Es crucial
contar con investigaciones a escala nacional que permitan tener estimados de la cantidad
de migrantes irregulares, modalidades, rutas y países de origen y destino.

GRÁFICO 1.9 Casos de tráfico ilícito de migrantes

2 Venezuela
Casos de migrantes 2 República Dominicana
en Perú
1 Ecuador

4 Argentina
2 Estados Unidos
2 Chile
Casos de peruanos
en el exterior 2 Ecuador
1 Noruega
1 Japón
1
México

Fuente: CHS Alternativo (2012: 13).

45
SÍNTESIS
Este delito en los diferentes niveles (internacional, regional y nacional) podría
explicarse en gran medida por factores económicos (empobrecimiento de
niveles de vida, oferta de empleos de calidad), de globalización (difusión
de expectativas y oportunidades, medios de transporte transnacionales,
controles migratorios reforzados) y políticos/religiosos (contextos de
represión, desorden y violencia en los países de origen). De esta forma, la
motivación por buscar mejores condiciones de vida en contextos adversos es
central para entender este fenómeno.

Existen problemas para identificar, describir y estimar los efectos de este


delito tanto a nivel internacional como local, ya que es un fenómeno muy
variante y de gran adaptabilidad hacia los cambios institucionales de control
de fronteras. Esto se ve claramente en el caso del tráfico de migrantes en la
frontera entre México y Estados Unidos, en donde los fortalecimientos en
los controles migratorios han fomentado la búsqueda de rutas más remotas
y peligrosas por parte de los traficantes.

La relación entre los migrantes y los traficantes parece ser bastante diversa y
compleja. Los perfiles de los migrantes no siempre coinciden con hombres
jóvenes de bajos recursos, y el perfil de los traficantes no es en todos los
casos el de agentes relacionados con organizaciones criminales jerárquicas
y transnacionales. Es crucial tomar en cuenta las especificidades de esta
relación en cada contexto.

En el Perú existen indicios que nos permitirían afirmar que la constitución


del país como un lugar de tránsito hacia Brasil u otros y como país de origen
hacia Estados Unidos y al sur de Europa es bastante probable. No obstante,
se necesitan más estudios que permitan confirmar estas tendencias.

46
CAPÍTULO 2

La aplicación de los instrumentos


internacionales de derechos
humanos en el derecho interno:
especial consideración para
la interpretación del delito
de trata de personas y
el tráfico ilícito de migrantes
La repercusión transfronteriza del delito de trata de personas ha dado lugar a que diversos
actores, como Estados y organizaciones internacionales, incluyan este tema como
prioritario en la agenda internacional. Es así que en el 2000 la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprobó la Declaración del Milenio. En este texto, los Estados decidieron
intensificar la lucha contra la delincuencia transnacional en todas sus dimensiones;
incluidos la trata, el contrabando de seres humanos y el blanqueo de dinero. Más
recientemente, en la Agenda 2030 para el Desarrollo, los Estados se han trazado como meta
«Eliminar todas las formas de violencia contra todas las mujeres y las niñas en los ámbitos
público y privado, incluidas la trata y la explotación sexual y otros tipos de explotación».1
Adicionalmente, se creó el Plan de Acción Mundial de las Naciones Unidas para combatir
la trata de personas. Este Plan incorporó medidas de prevención, protección y asistencia a
víctimas. Sumado a ello, planteó medidas de enjuiciamiento y refuerzo de las alianzas para
perseguir a los perpetradores de este delito.2

Como consecuencia de ello y de forma paralela, diversos instrumentos internacionales


han intentado, por un lado, brindar definiciones y alcances para combatir este fenómeno;
por otro lado, establecer las consecuencias y sanciones que se derivan de este; y, finalmente,
proponer un marco de protección de las víctimas. Además de los tratados, es importante
señalar otros hitos importantes en la lucha contra la trata de personas.

En este segundo capítulo se analizan los instrumentos internacionales que regulan


dicha materia, con particular énfasis en los tratados como fuente principal del derecho
internacional. Específicamente, se abordan las obligaciones derivadas de aquellos que
desarrollan los alcances del fenómeno de trata de personas y sus consecuencias. Luego se
analizan las relaciones entre el derecho internacional e interno. En otro punto se aborda
el delito de tráfico ilícito de migrantes desde la óptica del derecho internacional; es decir,
cómo ha sido desarrollado a través del Protocolo sobre Tráfico Ilícito de Migrantes por
Aire, Mar y Tierra. Finalmente, se presentan los distintos enfoques que deben aplicarse en
la labor judicial; como el de derechos humanos, género e interculturalidad.

2.1. Fuentes convencionales de protección contra el delito de


trata de personas
Para efectos metodológicos, es fundamental señalar, de manera general, qué es un
tratado y qué instrumento internacional regula el derecho de los tratados. Así, Carillo

1
La Declaración del Milenio fue adoptada por Resolución de la Asamblea General en el 2000. Véase http://www.un.org/spanish/
milenio/ares552.pdf. Los Objetivos del Desarrollo Sostenible fueron adoptados en la Cumbre de Desarrollo Sostenible por la
Asamblea General el 25 de septiembre de 2015. Véase la página web de los Objetivos del Desarrollo Sostenible.
2
El Plan de Acción Mundial fue adoptado por la Asamblea General en el 2010. Véase https://www.iom.int/jahia/webdav/
shared/shared/mainsite/policy_and_research/un/64/a-res-64-293_S.pdf.

49
define un tratado «como un acuerdo de voluntades alcanzado por dos o más sujetos
de derecho internacional destinado a producir efectos jurídicos entre las partes» (1991:
103). El principal instrumento es la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de
los Tratados, la cual «codificó las disposiciones generales de los tratados existentes hasta
ese momento» (Salmón 2014: 190), es decir, las normas consuetudinarias ya existentes.
Conviene acotar que esta Convención tiene como objeto regular aquellos tratados
celebrados exclusivamente entre Estados.

Existen una serie de tratados que regulan la trata de personas y las violaciones de derechos
humanos conexas a la trata de personas (Anexo 1). Sin embargo, es el Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (Protocolo de Palermo) el que define la trata de personas como delito. Si
bien esta definición ha marcado un punto de quiebre importante dada la complejidad
del delito, la redacción de las disposiciones contenidas en este Protocolo es extensa y
puede resultar ambigua en algunos ámbitos. Es por ello que otros tratados internacionales
sirven de apoyo para interpretar adecuadamente el Protocolo, pues han contribuido a
regular, definir y precisar algunos de sus conceptos. En consecuencia, la interpretación
de este debe hacerse de manera conjunta con los demás instrumentos internacionales que
regulan la trata y en especial con los instrumentos que definen varias finalidades de la
trata de personas (véase el artículo 3 del Protocolo de Palermo sobre trata de personas).
Además, el operador de justicia siempre debe optar por la comprensión más protectora
del delito y, por ello, los instrumentos internacionales del derecho internacional
de los derechos humanos (DIDH) deben guiar su labor (véanse los instrumentos
en el Anexo 1).

Artículo 3 del Protocolo de Palermo sobre Trata de Personas (ratificado


por el Perú el 23 de enero de 2002. Entrada en vigor: 25 de diciembre de
2003)

¿Cómo define el delito de trata de personas?


Es la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas,
recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al
rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad
o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa
explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u
otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud
o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.

50
CUADRO 2.1. Finalidades de la trata de persona definida en instrumentos
internacionales

ESCLAVITUD3 Estado o condición sobre un individuo sobre el cual se ejercitan algunos


o todos los atributos del derecho a la propiedad

PRÁCTICAS a) Servidumbre por deudas. Un deudor presta sus servicios personales,


ANÁLOGAS A LA o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una
ESCLAVITUD4 deuda.
b) Servidumbre de la gleba. Una persona es obligada por la ley, por la
costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que
pertenece a otra persona. La prestación de servicios puede ser
remunerada o gratuita. La persona no tiene libertad para cambiar su
condición.
c) Matrimonio forzado o servil. Comprende los casos en los que una
mujer es prometida o dada en matrimonio, sin que pueda oponerse, a
cambio de dinero u otra contraprestación que se entrega a un familiar
o a cualquier otra persona, así como los casos en los cuales la mujer
puede ser cedida o transmitida a otra persona.

TRABAJO Trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena


FORZOSO5 cualquiera.
El trabajo o servicio se realiza de manera involuntaria.

PROSTITUCIÓN Una o más personas realizan uno o más actos de naturaleza sexual
FORZADA6 mediante la fuerza, la amenaza de la fuerza o la coacción.
El autor del delito obtiene o espera obtener, a cambio, ventajas
pecuniarias o de otro tipo en relación con dichos actos.

VENTA DE Consiste en todo acto o transacción a partir de la cual un niño, niña o


NIÑOS, NIÑAS Y adolescente es transferido por una persona o un grupo a cambio de un
ADOLESCENTES7 pago u otro beneficio. Dentro de este supuesto también se encuentran
los casos de adopción irregular, en los que el tratante induce a los padres
o a quien tiene la custodia a dar su consentimiento para una adopción
ilegal.

Elaboración propia

3
Artículo 7 de la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud.
4
Artículo 1 de la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud.
5
Artículo 2 del Convenio 29 de la OIT.
6
Corte Penal Internacional. Elementos de los Crímenes, U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.2 (2000).
7
Artículos 2 y 3 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.

51
2.2. Relación entre el derecho internacional y el derecho
interno
La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno implica el análisis de
tres aspectos fundamentales:

• Incorporación de las normas internacionales a la legislación interna

• El rango que estos tratados adquieren en nuestro ordenamiento jurídico

• El deber de implementación de acuerdo con la naturaleza autoaplicativa y no


autoaplicativa de estas normas internacionales

2.2.1. Incorporación de las normas internacionales a la legislación


interna

Al analizar la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno, el primer


elemento que debe considerarse es el sistema o mecanismo de incorporación de la norma
internacional al ordenamiento interno. Existen tres posibilidades entre las que los Estados
pueden optar al momento de legislar en el derecho interno:8

Sistema monista o de recepción automática

• La incorporación de la norma internacional en el ordenamiento jurídico interno se


da sin la necesidad de ningún acto expreso de voluntad del Estado. Es decir, no existe
ningún acto de transformación, sino que se da con la sola ratificación o adhesión del
tratado por parte del Estado.

• La tesis monista parte de la concepción unitaria del sistema internacional y del orden
jurídico estatal, lo que implica que la norma de derecho internacional se incorpora
en el derecho interno de manera inmediata.

• En palabras de Néstor Sagüés, este sistema se basa en que «la razón de la validez
del orden jurídico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional»
(2003: 46).

• Ejemplo: la Constitución de Guatemala contempla en su artículo 46 la preeminencia


del derecho internacional: «se establece el principio general de que en materia
de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por
Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno».

8
Para un mayor desarrollo, véase Novak y Salmón (2002: 105-110).

52
Sistema dualista o de recepción formal

• La incorporación de la norma internacional en el derecho interno se realiza en un


momento posterior a la adopción de una norma de derecho interno por parte del
Estado. A este acto de incorporación se le denomina «transformación legislativa».

• Según esta tesis, el derecho internacional no tiene validez directa en el derecho


nacional en tanto este no lo haya interiorizado a través de un mecanismo especial
(adicional a la ratificación o adhesión al tratado) y previsto en el ordenamiento
jurídico interno. Por lo tanto, se parte de la concepción de que el sistema internacional
y el orden jurídico interno son órdenes jurídicos distintos y separados.

• Como lo señala Antonio Cassese, «el derecho internacional y el derecho interno


son dos órdenes distintos debido a tres razones fundamentales: a) manejan fuentes
distintas, b) regulan a sujetos distintos y c) las materias tratadas son diferentes»
(2005: 214).

• Ejemplo: la Constitución de México contempla en su artículo 133 que «las leyes del
Congreso de la unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo
con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con
aprobación del senado, serán la ley suprema de toda la Unión […]».

El Perú es un Estado que ha optado por el Sistema Monista

• Constitución Política del Perú. El artículo 55 señala que «los tratados


celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional».

• Ley 26647. Establece las normas que regulan actos relativos al


perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados por el Estado
peruano. Así, dispone en su artículo 3 que los tratados celebrados y
perfeccionados por el Estado peruano entran en vigencia y se incorporan al
derecho nacional en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas
en los instrumentos internacionales respectivos. Si bien esta norma
establece en su artículo 4 que el texto de los tratados debe publicarse en el
Diario Oficial, esta publicación de ninguna manera condiciona la entrada
en vigencia del tratado; es decir, no se puede asumir que el tratado no ha
entrado en vigencia para el Perú porque no se ha publicado en el Diario
Oficial El Peruano.

53
2.2.2. Rango del tratado

Entendemos por rango la jerarquía o relación de primacía, equiparación o subordinación


entre las normas internacionales y las normas de derecho interno (Abugattas 2006: 449).
La jerarquía, por tanto, sirve para que las normas de derecho internacional y de derecho
interno se articulen y se resuelvan las contradicciones que puedan surgir al regular ambas
normas las mismas conductas (Abugattas 2006: 449).

Según el derecho internacional, este siempre debe prevalecer por encima del derecho
interno (Salmón 2014: 103). Al respecto, la citada Convención de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados dispone en su artículo 27 que «las obligaciones o
compromisos internacionales adoptados por un Estado no podrán ser eludidos por
este último invocando normas de derecho interno». Estas últimas resultarían inválidas
a fin de hacer prevalecer el derecho internacional. El derecho internacional postula el
principio de primacía por el que las obligaciones asumidas por el Estado, en virtud de una
norma internacional, priman sobre las que establece el derecho interno. Este principio
se encuentra estrechamente vinculado con el mencionado artículo 27 de la Convención
de Viena, y cuenta con dos facetas: por un lado, la faceta negativa que alude a que la
resolución de cualquier controversia internacional tendrá como criterio que ninguna
disposición del derecho interno justificará el incumplimiento de una norma internacional;
y, por otro lado, la faceta positiva que señala que esta obligación internacional debe ser
adecuadamente implementada por los Estados a fin de poder proceder a su cumplimiento
(Salmón 2016: 34-56).

En relación con el rango de los tratados, la IV Disposición Final y Transitoria de la


Constitución Política establece que «Las normas relativas a los derechos y libertades que
la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú». Sobre la base de esta disposición, el Tribunal
Constitucional ha desarrollado la tesis de que en el Perú los tratados de derechos humanos
gozan de rango constitucional; mientras que el resto de tratados poseen rango legal. Ello
porque en el Perú el Tribunal Constitucional ha señalado que los tratados de derechos
humanos tienen rango constitucional y que

[...] nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos
humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la
Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad
en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a
nuestro derecho nacional —conforme al artículo 55 de la Constitución— sino que,
además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o
recepción interpretativa.9

9
Sentencia del Tribunal Constitucional 00047-2004-AI del 24 de abril de 2006 (fundamento 22). En el mismo sentido,
Sentencia del Tribunal Constitucional 025-2005-PI/TC del 25 de abril de 2006 (fundamento 33).

54
Además, es preciso mencionar que según el segundo párrafo del artículo 138 de la
Constitución, en caso de incompatibilidad, los jueces deben preferir la Constitución frente
a cualquier norma de rango legal.

GRÁFICO 2.1 Jerarquía de las normas en el ordenamiento jurídico peruano

anos
hos hum
tados de derec
ción . Tra
Constitu

atados
Otros tr
Leyes .

entos
Reglam

Elaboración propia

¿Son los tratados sobre trata de personas tratados de derechos


humanos?
• Los tratados de derechos humanos son aquellos «orientados, más que a
establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de
derechos y libertades del ser humano».10

• En cuanto a la trata de personas, el Convenio del Consejo de Europa sobre


la lucha contra la trata de seres humanos establece explícitamente que esta
constituye una violación de derechos humanos que afecta la dignidad y la
integridad de las personas.

• Sumado a ello, se debe considerar que al igual que otros tratados de derechos
humanos, los tratados para combatir la trata de personas no tienen por
objeto, exclusivamente, establecer un conjunto de derechos y obligaciones
recíprocas entre Estados, sino más bien instituir un sistema de protección
en favor de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. En
otras palabras, estos tratados pretenden proteger los derechos humanos de
las víctimas de trata de personas y delitos conexos (Novak y Namihas 2004:
55).

10
Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N.o 2, parágrafo 24.

55
• Los tratados que buscan combatir la trata de personas, a su vez, protegen al
ser humano de afectaciones a su vida, libertad e integridad y, en general, al
conjunto de sus derechos.

• Por todo ello, es posible concluir, por un lado, que estamos frente a
instrumentos jurídicos que recogen normas orientadas a la protección de
los derechos humanos.

Ahora bien, estos debates internos sobre el rango de los tratados se encuentran superados
desde la perspectiva internacional.

2.2.3. Implementación del tratado: naturaleza de las normas

En primer lugar, se debe señalar que al ser los Estados los sujetos que contraen obligaciones
internacionales son precisamente ellos los titulares de la obligación de implementación.
En ese sentido, este deber estatal comprende el cumplimiento efectivo de las obligaciones
contraídas en los tratados, desde la incorporación de la norma internacional en la
legislación interna hasta «la adopción o derogación de cuanta medida legislativa o no
legislativa efectiva deba tomarse para el cabal cumplimiento de una norma» (Salmón
2016: 31). La obligación de implementación es una herramienta necesaria para la vigencia
de normas del derecho internacional. Esta consiste en el conjunto de actos realizados
para que el Estado esté en condiciones de cumplir con la norma internacional a la que se
hubiere obligado y, en consecuencia, es condición para su aplicación (Salmón 2014: 270).

Ahora bien, dado que el deber de implementación de la norma internacional se da en


el ordenamiento interno, necesariamente confluirán otras ramas jurídicas tales como el
derecho constitucional, el derecho administrativo; o, en el caso de tipificación de delitos
como la trata de personas, indudablemente, el derecho penal. Por ello, cada Estado,
en virtud de su soberanía, deberá optar por el mecanismo de recepción de la norma
internacional que resulte más conveniente o afín a su legislación interna.

56
¿Cómo se ha pronunciado la Corte IDH a nivel jurisprudencial sobre el
deber de implementación?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado en su


jurisprudencia que «en el derecho de gentes [derecho internacional], una norma
consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos
humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias
para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas [...]» (2001: 87).11

Asimismo, la Corte IDH ha desarrollado la obligación de los Estados americanos


de implementar las obligaciones emanadas de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH). Así:

La CADH impone a los Estados partes la obligación general de adecuar su


derecho interno a las normas de la propia Convención, para garantizar así
los derechos consagrados en esta. Las disposiciones de derecho interno que
se adopten para tales fines han de ser efectivas (principio del effet utile). Lo
que significa que el Estado tiene la obligación de consagrar y adoptar en
su ordenamiento jurídico interno todas las medidas necesarias para que lo
establecido en la Convención sea realmente cumplido y puesto en práctica. Si
los Estados tienen, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana,
la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias
para garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención,
con mayor razón están en la obligación de no expedir leyes que desconozcan
esos derechos u obstaculicen su ejercicio, y la de suprimir o modificar las que
tengan estos últimos alcances. (2002: 112 y 113)

En resumen, el deber de implementación tiene tres alcances:

1. Adoptar las medidas legislativas necesarias para proteger y garantizar los


derechos reconocidos por la CADH.
2. Abstenerse de adoptar medidas contrarias a los derechos para proteger y
garantizar los derechos reconocidos por la CADH.
3. Modificar o suprimir las medidas legislativas que son contrarias a los
derechos reconocidos por la CADH.

11
Corte IDH. Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile. Sentencia del 5 de febrero de 2001, párrafo 87.

57
A continuación procederemos a distinguir las normas de derecho internacional. Como
sostiene Sagüés, es preciso distinguir entre normas autoaplicativas (self executing) y
normas no autoaplicativas (non self executing) (2003: 51).

a) Las normas autoaplicativas

Por ser completas y suficientes, no necesitan de otras normas para aplicar internamente
la norma internacional que se enuncia. Es decir, puede aplicarlas el agente estatal
directamente sin necesidad de un desarrollo normativo posterior. Según la doctrina,
para que una norma pueda considerarse autoaplicativa, debe presentar las siguientes
características:

• Que la norma otorgue un derecho claramente definido y exigible por vía judicial.

• Que la norma sea lo suficientemente específica para poder ser aplicada judicialmente
en un caso concreto, sin necesidad de tener que recurrir a alguna norma legislativa
o judicial adicional (Cançado 2001: 305).

El artículo 3, inciso b) del Protocolo de Palermo sobre trata de personas que complementa
a la Convención de las Naciones Unidas contra el crimen organizado señala que «El
consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación
intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando
se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado».

GRÁFICO 2.2 Artículo 3, inciso b, del protocolo de Palermo como norma


autoaplicativa

Si se verifica uno de los medios


Supuesto de mencionados por el Protocolo, tales
hecho como engaño, fraude, rapto, entonces:

No se puede invocar el
Consecuencia consentimiento como criterio de
jurídica exclusión de responsabilidad.

Elaboración propia

La norma citada determina que no cabe la exclusión de responsabilidad penal aun cuando
la víctima de la trata de personas haya dado su consentimiento para ello.

58
POR LO TANTO, esta disposición resulta aplicable directamente por parte
del operador judicial nacional sin que sea necesario esperar un desarrollo
normativo posterior, o su inclusión expresa en el Código Penal; ya que no se
refiere a elementos constitutivos del delito ni a la pena, sino a una circunstancia
ajena al delito que tiene que ver con una eventual errónea interpretación del
delito de trata de personas.

b) Las normas no autoaplicativas

Las normas no autoaplicativas o de naturaleza programática sí necesitan de una norma


interna de desarrollo que permita que el derecho o la norma reconocida por el derecho
internacional se ejecute en el derecho nacional o doméstico.12

GRÁFICO 2.3 Las normas no autoaplicativas

1. Norma internacional no autoaplicativa

2. Es necesario una norma interna que desarrolle


o regule la norma internacional

3. La norma internacional regulada a través de


una norma interna ahora forma parte del
ordenamiento jurídico nacional

Elaboración propia

Cuando se hace alusión a una norma no autoaplicativa, no se cuestiona su validez en


el derecho interno sino su aplicabilidad inmediata; ya que la norma internacional no
cuenta per se con todos los elementos necesarios para ser operativa inmediatamente en el
ordenamiento jurídico nacional. De esta manera, las normas internacionales de derechos
humanos que contienen disposiciones de carácter incriminatorio, es decir, aquellas que
determinan delitos y establecen sanciones penales son, en general, no autoaplicativas.
En otras palabras, los tratados pueden definir la conducta que debe ser penalizada, pero
corresponde al Estado parte en el tratado desarrollar la disposición y establecer la pena
que debe considerarse.

12
De idea semejante es Salmón (2014: 106).

59
EJEMPLO DE NORMA NO AUTOAPLICATIVA

El Protocolo de Palermo recoge en su artículo 5 el deber de tipificación del delito de


trata de personas. Así, el inciso 1 señala que «cada Estado parte adoptará las medidas
legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito en su
derecho interno las conductas enunciadas en el artículo 3 […] cuando se cometan
intencionalmente». Además, el inciso 2 señala que «cada Estado parte adoptará las
medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito: a)
Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico […]».

Un juez penal no podría condenar a un procesado por el delito de trata de personas


únicamente en aplicación directa y exclusiva del Protocolo de Palermo, puesto que, si
bien este tratado establece el deber de penalización de dicho delito, lo cierto es que no
señala expresamente la pena abstracta a imponerse. De ello podemos deducir que es
una norma incriminatoria incompleta a efectos de su aplicación punitiva directa por
parte del operador jurisdiccional. Por ello, es necesario que pase por un proceso de
adecuación para incorporarse al ordenamiento interno, por ejemplo, a través de una
tipificación legal del delito, como de hecho ha ocurrido con la incorporación del artículo
153 del Código Penal.13

2.3. Los Convenios Internacionales de Protección frente a la


Trata de Personas y otros convenios conexos como criterios
interpretativos de dicho tipo penal

2.3.1. Interpretación del bien jurídico

¿Qué son los bienes jurídicos según el Tribunal Constitucional?


El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que los bienes jurídicos son
«condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad
[...] Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales,
relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente
valiosos y por ello dignos de protección jurídica».14

13
Cabe precisar que la implementación de un tratado no se da únicamente a través de normas penales. Prueba de ello son las
disposiciones recogidas en el Reglamento de la Ley 28950, Ley contra la Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes,
referidas a la prevención de este delito.
14
Sentencia del Tribunal Constitucional 00012-2006-AI del 15 de diciembre de 2006 (fundamento 30).

60
En este punto es preciso poner énfasis nuevamente en la precitada IV Disposición Final
y Transitoria de la Constitución. En virtud de ella, el bien jurídico protegido del delito de
trata de personas tiene que interpretarse a la luz de los tratados de derechos humanos que,
además de proteger derechos como la integridad y libertad (afectados por el delito de trata
de personas), recogen normas fundamentalmente orientadas a tutelar la dignidad de las
personas de manera general.

POR LO TANTO, el operador de justicia se encuentra obligado constitucionalmente


a efectuar una interpretación de los elementos objetivos del tipo penal de
trata de personas que guarde relación con las definiciones establecidas en
los diversos tratados internacionales sobre esta materia, puesto que de esta
manera realizará una adecuada interpretación de los derechos a la dignidad,
libertad e integridad de las víctimas de este delito.

2.3.2. Interpretación del tipo penal de trata de personas a la luz del


principio de legalidad y del principio pro persona

En el caso del delito de trata de personas existe un mandato de interpretación vinculante.


Esto significa que los tratados sobre esta materia, de los que el Perú es Estado parte,
impiden que el operador de justicia lleve a cabo una interpretación restrictiva, que reduzca
el ámbito de protección de los derechos de las víctimas que estos establecen. En ese orden
de ideas, es posible afirmar que la remisión a la norma internacional en estos casos es
obligatoria. En primer lugar, por el rango constitucional que estos tratados detentan y,
en segundo lugar, porque —como hemos señalado— el artículo 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 así lo prescribe.

a) Interpretación a la luz del principio de legalidad

El principio de legalidad ha sido establecido en el artículo 9 de la CADH, y la jurisprudencia


de la Corte IDH se ha referido a este en varias oportunidades.15 Ahora bien, es preciso
referirnos al tratamiento jurisprudencial y doctrinal del principio de legalidad. Según lo
establecido por el Tribunal Constitucional, el principio de legalidad «constituye a la vez
un principio y también un derecho fundamental de la persona (2004: 3)»,16 pues opera
principalmente como límite a la potestad punitiva del Estado (Huerta 2000: 15). Según
la doctrina más cualificada (Roxin 1997: 140 ss.; De Vicente 2004: 36; Huerta 2000: 16),
este principio integra una serie de garantías que componen el núcleo esencial del referido

15
Véase, por ejemplo, el caso Kimel vs. Argentina: «si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar
los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así,
deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa» (párrafo 63).
16
Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de noviembre de 2004 recaída en el Expediente 2758-2004-PHC/TC,
fundamento 3.

61
principio o derecho.17 Sin embargo, en este acápite solo nos detendremos en la garantía
de reserva de ley; según la cual, la creación o ampliación de delitos, faltas o medidas de
seguridad o circunstancias de agravación solo se debe efectuar mediante una ley entendida
en sentido formal y excepcionalmente en sentido material.

El operador de justicia tiene la facultad de acudir a tratados para atribuir un significado a


algún elemento normativo del tipo penal de trata de personas, lo cual no vulnera la garantía
de reserva de ley. Esto se encuentra estrechamente vinculado a que el propio tipo penal
hace una remisión interpretativa implícita a los tratados; no obstante ello, el contenido
de la parte punitiva resulta inalterable, pues se encuentra suficientemente especificada
en la norma interna. En consecuencia, el principio de legalidad se encuentra plenamente
salvaguardado en la medida que, desde una perspectiva objetiva, lo prohibido (trata de
personas) se encuentra descrito en el tipo penal y es cognoscible por el ciudadano.

POR LO TANTO, el principio de legalidad penal no puede de ninguna manera ser


usado por el operador de justicia como pretexto para no considerar lo dispuesto
por los tratados internacionales, tanto más si lo que se pretende es asegurar la
protección de derechos humanos como criterio de observancia obligatoria para
la interpretación de elementos normativos del tipo penal de trata de personas.

b) Interpretación a la luz del principio pro persona

El principio pro persona debe regir la labor judicial.

El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho


de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o
a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos; e,
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este
principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos; esto es,
estar siempre a favor del hombre (Pinto 1997).

Ello implica que en materia de trata de personas no puede interpretarse el Protocolo de


Palermo sin tomar en cuenta otros instrumentos del derecho internacional de los derechos
humanos que son más protectores.

17
Estas garantías son la garantía de reserva de ley (nullum crimen sine lege - lex scripta); la garantía de prohibición de aplicación
retroactiva de las leyes penales desfavorables (lex praevia); la garantía de taxatividad (lex certa); y la garantía de la prohibición
de analogía (lex stricta).

62
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio pro
persona

• Es un principio hermenéutico que, al tiempo de informar el derecho de


los derechos humanos en su conjunto, ordena que ante una pluralidad de
normas aplicables deba optarse siempre por aquella norma iusfundamental
que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos
fundamentales reconocidos. Esto significa aplicar aquella que despliegue
una mayor eficacia de la norma.

• Implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo
que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición
preferente de los derechos fundamentales. Asimismo, pero de manera
inversa, también implica que debe preferirse la norma o interpretación más
restringida cuando de lo que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los
derechos, sean estas de carácter permanente o extraordinario. Esta directriz
de preferencia de normas o de interpretación alcanza a ser aplicable incluso
en los casos de duda sobre si se presenta una situación en que se encuentran
en juego derechos fundamentales u otros derechos.

Fuente: Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia 02005-2009-PA/TC, fundamento 33.

En el mismo sentido, la sentencia 1049-2003-PA aborda el contenido del principio pro


homine en el fundamento 4.

Es posible establecer una comparación entre las definiciones brindadas por el Convenio
29 de la OIT relativo al trabajo forzoso u obligatorio y el Reglamento de la Ley contra la
Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes.

EJEMPLO: PRINCIPIO PRO PERSONA EN MATERIA DE TRATA

«[…] la expresión trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a
un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se
ofrece voluntariamente» (OIT. Convenio 29, artículo 2).

Trabajo o servicio forzoso es «todo trabajo o servicio impuesto a un individuo víctima


de trata de personas, bajo amenaza de un grave perjuicio a él o sus familiares directos
dependientes». (Reglamento de la Ley contra la Trata de Personas y Tráfico Ilícito de
Migrantes, artículo 3, inciso 12).

63
Como se observa, ambas definiciones no son iguales. La definición sobre trabajo forzoso
del Reglamento incluye, a diferencia del tratado, el trabajo o servicio bajo amenaza de
perjuicio a la víctima de trata o a sus familiares cercanos dependientes. En ese sentido,
concluimos que el Reglamento incluye una definición más amplia en la protección de la
persona víctima de trata, por lo que debe preferirse esta definición antes que la esbozada
por el tratado.

POR LO TANTO, cuando el operador de justicia acuda, vía remisión interpretativa


obligatoria, a un tratado internacional o al Reglamento de la Ley contra la Trata
de Personas para dar contenido; por ejemplo, al elemento típico «servidumbre»,
deberá preferir la definición que otorgue mayores garantías al ser humano (en
este caso, la prevista en el Reglamento).

2.3.3. Control de convencionalidad

Otro aspecto relevante que considerar como criterio interpretativo es el control de


convencionalidad. Este puede definirse como el control normativo que realiza un juez
nacional a partir del contraste entre los instrumentos internacionales, en especial la
CADH, en relación con los dispositivos legales internos. Esto significa que cualquier norma
o actuación del Estado debe analizarse no solo en función de la norma constitucional
nacional, sino también en función de las obligaciones internacionales asumidas por aquel
en materia de derechos humanos, en general, y en función de la CADH, en particular
(Blanco y Salmón 2002). Es así que «la CADH funciona como parámetro controlador
—de uso directo o indirecto—, fija los límites y la conformidad de la norma nacional
(objeto controlado) con los estándares internacionales» (Torres 2012).

En ese sentido, el mandato directo para la aplicación del control de convencionalidad se


encuentra en la propia CADH.

El artículo 2 de la CADH prescribe el deber de adoptar disposiciones de derecho interno: «Si


el ejercicio de los derechos y libertades […] no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades». Como se puede evidenciar, este mandato encuentra estrecha relación con
el mencionado deber de implementación; sin embargo, este debe entenderse como un
parámetro de interpretación por parte de los Estados para que el estándar de protección
sea siempre favorable a la protección de los derechos humanos.

64
¿Cómo se ha pronunciado la Corte IDH a nivel jurisprudencial en cuanto
al control de convencionalidad?

El control de convencionalidad fue abordado por la Corte IDH por primera vez en
el caso Almonacid Arellano vs. Chile. Aunque son los Estados los sujetos obligados
a ejercer este control, la Corte IDH en su desarrollo jurisprudencial ha dejado
sentado que las autoridades encargadas de aplicar el control de convencionalidad
son los jueces del Poder Judicial de la siguiente manera:

La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos


al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional como la CADH, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
«control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la CADH. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la CADH. (Párrafo
124). (Las cursivas son nuestras).

Esta jurisprudencia ha sido reiterada en el 2009 en el caso Radilla Pacheco vs. Estados
Unidos Mexicanos. Entonces, los jueces del Poder Judicial deben ejercer el control
de convencionalidad en respeto de las competencias que ostenten. Para ello, no solo
debe considerarse la fuente primaria —en este caso la CADH—; sino también otras
fuentes que lo hayan desarrollado, como la jurisprudencia de la Corte IDH y otros
documentos que proporcionen alcances sobre una adecuada interpretación de los
derechos.

2.4. El tráfico ilícito de migrantes a la luz del derecho


internacional
Los migrantes son vulnerables a la explotación, y su vida corre peligro en muchos
momentos: miles de migrantes víctimas del tráfico ilícito han muerto sofocados en
contenedores, han perecido en desiertos o se han ahogado en el mar. Los traficantes de
migrantes realizan sus actividades con poca o ninguna consideración por la vida de las
personas, cuyas dificultades han generado la demanda de sus servicios. El tráfico ilícito de
migrantes y las actividades que lo rodean aportan ingentes beneficios a los autores de esos
delitos y alimentan la corrupción y la delincuencia organizada (UNODC 2009).

65
2.4.1. El concepto de tráfico ilícito de migrantes y sus relaciones con la
trata

El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
sobre Tráfico de Migrantes por Aire, Mar y Tierra (en adelante El Protocolo) brinda una
definición del tráfico ilícito de migrantes.

Definición del tráfico ilícito de migrantes


«La facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual
dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener,
directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden
material [...]».

Tres elementos importantes

1. El carácter necesariamente transfronterizo de la movilidad o traslado de las


víctimas.
2. El ingreso irregular a un país de destino; es decir, vulnerando las normas de
control migratorio.
3. El propósito subjetivo de obtener lucro o una ventaja patrimonial con el
traslado de personas.

Cuando alude a entrada libre o irregular,18 esto implica el paso de fronteras sin haber
cumplido los requisitos necesarios previstos por las normas del Estado receptor o de
tránsito. En ese sentido, el artículo 6 del Protocolo precisa que se penalizará:

• El tráfico ilícito en sí (facilitación de la entrada de manera irregular a cambio de un


beneficio)

• La creación, la facilitación, el suministro o la posesión de un documento de viaje


o de identidad falso cuando se cometan con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de
migrantes

• La habilitación de una persona que no sea nacional o residente permanente


para permanecer en el Estado interesado sin haber cumplido los requisitos para
permanecer en ese Estado, recurriendo a documentos de viaje o de identidad falsos
o a cualquier otro medio ilegal

18
Se puede hacer referencia a la entrada ilegal como prevista en el Protocolo; sin embargo, es necesario usar la palabra «irregular»
cuando se hace referencia a la persona. Véase al respecto Asamblea General de Naciones Unidas. «Resolución 3449. (XXX).
Medidas para Garantizar el respeto de los derechos humanos y la dignidad de todos los trabajadores migratorios». 9 de diciembre
de 1975. Párrafo 2. http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/3449(XXX)&Lang=S&Area=RESOLUTION.

66
Sumado a ello, debe acotarse que los delitos se deben cometer de manera intencional y
deben tener como fin obtener un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

Ahora bien, resulta importante realizar una precisión conceptual en torno a «tráfico ilícito
de migrantes y migración irregular».

Relaciones entre tráfico ilícito de migrantes y migración irregular

La OIM señala que las personas en situación irregular son «personas que se
desplazan al margen de las normas de los Estados de envío, de tránsito o receptor»
(2006: 40). La persona objeto de tráfico se desplaza por el intermedio de un
traficante de manera irregular; por ejemplo, con un pasaporte falsificado. Todas
las personas objeto de tráfico son migrantes en situación irregular, pero no todos
los migrantes en situación irregular han sido objeto de tráfico ilícito.

Esta conducta delictiva se diferencia de la trata de personas en algunas características. Por


un lado, el objetivo de la trata de personas es la explotación de la persona; en cambio, el
fin del tráfico es la entrada irregular de migrantes a un país del cual no son nacionales o
residentes permanentes. Por otro lado, en el caso de la trata no es indispensable que las
víctimas crucen las fronteras para que se configure el hecho delictivo; mientras que este sí
es un elemento necesario para la comisión del tráfico.19

19
Véase más en ACNUR. «Trata y tráfico de personas». http://www.acnur.org/que-hace/proteccion/trata-y-trafico-de-
personas/.

67
GRÁFICO 2.4 Diferencias entre la trata y el tráfico

Por la naturaleza del crimen:


La trata de personas implica la violación de derechos humanos.
Si bien el tráfico ilícito de migrantes implica también la vulneración
de derechos humanos, fundamentalmente es un delito contra el Estado.

Por transnacionalidad:
La trata se puede dar tanto dentro de las fronteras de un país como a nivel
transnacional (cruce de fronteras).
El tráfico ilícito de migrantes involucra necesariamente el cruce de fronteras
de manera irregular.

Por el objetivo:
La trata de personas tiene como objetivo la explotación a la persona que
ha sido trasladada.
El tráfico ilícito busca facilitar la entrada irregular. Puede incluir los mismos
objetivos que el delito de trata de personas, pero no necesariamente.

Por el consentimiento:
En el caso de trata de personas, las víctimas no han brindado su
consentimiento o, si lo hicieron inicialmente, ese consentimiento ha
perdido todo su valor por la coacción, el engaño o el abuso de los tratantes.
En el caso de tráfico ilícito de migrantes, los migrantes consienten en
ese tráfico.

Elaboración propia

A pesar de estas diferencias, no siempre resulta fácil delimitar estos delitos; ya que «ambos
son procesos a menudo relacionados entre sí y casi siempre acompañados de cambios,
flujos, solapamientos y transiciones. Una persona puede ser objeto de tráfico ilícito un día
y de trata al siguiente» (ACNUDH 2010).

2.4.2. Obligaciones de los Estados y el principio de no criminalización


del migrante

¿Cuáles son las obligaciones de los Estados con relación al deber de


implementar el Protocolo sobre tráfico ilícito de migrantes?

En consonancia con lo dispuesto en el artículo 16, los Estados deberán cumplir


con las siguientes obligaciones:

68
• Adoptar todas las medidas apropiadas, incluida la legislación que sea
necesaria, a fin de preservar y proteger los derechos de las personas que
hayan sido objeto de las conductas enunciadas en el artículo […] en
particular el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a tortura o a
otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

• Adoptar medidas apropiadas para otorgar a los migrantes protección


adecuada contra toda violencia que puedan infligirles personas o grupos
por el hecho de haber sido objeto de las conductas enunciadas en el artículo
6 del presente Protocolo.

• Prestar asistencia apropiada a los migrantes cuya vida o seguridad se haya


puesto en peligro como consecuencia de haber sido objeto de las conductas
enunciadas en el artículo 6 del presente Protocolo.

• Considerar las necesidades especiales de las mujeres y los niños.

• Cumplir las obligaciones contraídas con arreglo a la Convención de Viena


sobre Relaciones Consulares, cuando proceda, incluida la de informar
sin demora a la persona afectada sobre las disposiciones relativas a la
notificación del personal consular y a la comunicación con dicho personal.

En el artículo 5, el Protocolo establece que «los migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento


penal con arreglo al presente Protocolo por el hecho de haber sido objeto de alguna de las
conductas enunciadas en el artículo 6». Para entender este principio es importante partir de la
premisa que lo que busca el Protocolo es perseguir al que se beneficia de la entrada irregular del
migrante y no al migrante (UNODC 2010a: 32). Este artículo se incluyó para que se reconozca
expresamente que nadie que haya sido objeto de tráfico ilícito debería ser penalizado por
remisión a este Protocolo por el hecho de haber sido objeto de ese tráfico (UNODC 2010a: 32).

Por otro lado, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares protege el derecho a la libertad y a la
seguridad personales y reconoce a todos los trabajadores migratorios, independientemente
de su situación, el derecho a no ser sometidos, individual ni colectivamente, a detención
o prisión arbitrarias y a no ser privados de su libertad, salvo por los motivos y de
conformidad con los procedimientos que la ley establezca.20 El Comité de Protección de
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares en su Observación
General 2 ha reiterado que

[...] no constituyen delito el cruce de la frontera de un país sin la debida autorización


o documentación ni la permanencia en un país una vez vencido el plazo autorizado.

20
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares,
artículo 16.

69
La penalización de la entrada irregular en un país va más allá del interés legítimo
de los Estados partes de controlar y reglamentar la migración irregular y da lugar
a detenciones innecesarias. La entrada y estancia irregulares en un país pueden
constituir infracciones administrativas, pero no son en sí mismas delitos contra las
personas, los bienes o la seguridad nacional.21

2.5. Los enfoques que deben tomar en cuenta los operadores


de justicia
El derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) reconoce que ciertos grupos
necesitan protección adicional o especial. Esto se debe a las condiciones estructurales de la
sociedad y a la discriminación histórica que ciertos grupos han sufrido con el paso de los
años. En ese sentido, el propósito de este acápite es mostrar algunos de los enfoques que
los Estados deben considerar en sus políticas para brindar especial protección a quienes
se encuentren en una situación mayor de vulnerabilidad.

GRÁFICO 2.5 Enfoques que tomar en cuenta

Enfoque de
derechos
humanos
(transversal)

Enfoque de ENFOQUES Enfoque de


niñez género

Enfoque
intercultural

Elaboración propia

21
Comité de Protección de Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Observación General 2 sobre
los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de sus familiares, 2003.

70
2.5.1. Enfoque de derechos humanos

Como hemos visto en las secciones anteriores, las normas y obligaciones adquiridas en
materia de derechos humanos deben ocupar un lugar preponderante en el derecho interno
de los Estados. En razón de ello, el enfoque de derechos humanos es el eje primordial y
principal, pues constituye el centro de cualquier acción llevada a cabo por el Estado. En
materia de trata de personas, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos ha elaborado un documento de «Principios y directrices
recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas» en el cual se establece
que «los derechos humanos de las personas objeto de trata constituirán el centro de toda
la labor para prevenir y combatir la trata de personas y para proteger y dar asistencia y
reparación a las víctimas» (ACNUDH 2010).

Según lo señalaba la ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Navanethem Pillay, en el documento mencionado:

Ese enfoque [de derechos humanos] exige comprender las distintas formas en que
se violan los derechos humanos a lo largo de todo el ciclo de la trata de personas y
los aspectos en los que surgen las obligaciones que incumben a los Estados en virtud
del derecho internacional de los derechos humanos. Este enfoque pretende no solo
identificar sino también combatir las prácticas discriminatorias y las desigualdades
en la distribución de poder que subyacen en la trata de personas, y que mantienen la
impunidad de sus responsables y deniegan la justicia a sus víctimas.

Un enfoque de derechos humanos en relación con la trata de personas exige


también que reconozcamos la responsabilidad que tienen los gobiernos de proteger
y promover los derechos de todas las personas que se encuentran en su jurisdicción,
incluidos los no nacionales. Esa responsabilidad se traduce en una obligación
jurídica concreta de los gobiernos: la de luchar para eliminar la trata de personas y
la explotación que esta conlleva. (ACNUDH 2010: 3)

El propósito de este enfoque es identificar y corregir las desigualdades estructurales que


imposibilitan el progreso. Esto implicaría que los Estados asuman el compromiso de
alinear sus políticas públicas a fin de que la lucha contra la trata de personas se aborde
de manera transversal considerando los derechos humanos que se ven conculcados, en
cumplimiento de las obligaciones internacionales de las que los Estados son parte.

Ahora bien, el delito de trata de personas ciertamente vulnera los derechos humanos de las
víctimas en distintas esferas (sociales, culturales, civiles, políticos y económicos); es decir,
además de perder su derecho fundamental a la libertad y la dignidad, la víctima arriesga
otros derechos relativos a su seguridad personal, salud, educación, reinserción laboral y
protección superior del niño (si es menor de edad), entre otros (UNODC 2012b: 31).

71
En ese contexto es importante recordar que los Estados tienen la obligación de adoptar
las medidas necesarias orientadas al deber de investigación, prevención (que involucra el
análisis de las causas estructurales de este delito), la persecución y la sanción de este delito.
En la misma línea, los Estados deben brindar soporte y protección a las víctimas y garantizar
no solo una adecuada reparación sino también procurar evitar su revictimización, pues
esto también repercutiría en perjuicio de los derechos fundamentales.

¿Cómo se ha abordado el enfoque en derechos humanos en el


ordenamiento nacional?

En el ordenamiento interno, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha


aprobado la Política Nacional contra la Trata de Personas. En esta se aborda,
específicamente, el enfoque de derechos humanos con relación a la trata de
personas:

Este enfoque aplicado a la trata de personas implica reconocer que este


fenómeno y las prácticas que lleva asociada suponen, desde todo, una
violación de los derechos humanos. Esto implica comprender las distintas
maneras en que el flujo de la trata vulnera los derechos humanos de las
personas y entender las obligaciones que consecuentemente se desprenden
para los Estados en virtud del derecho internacional de los derechos humanos.
Asimismo, supone reconocer que los derechos humanos son inherentes a
todos los seres humanos, se fundan en el respeto de la dignidad de la persona
humana y son interrelacionados, interdependientes, e indivisibles.22

2.5.2. Enfoque de género

Una vez mencionado el enfoque de derechos humanos, es importante detenernos en


otros enfoques que se derivan de la obligación de proteger los derechos humanos, como
el enfoque de género. Sobre el particular, se debe señalar que «el enfoque del desarrollo
basado en los derechos humanos y la incorporación de la perspectiva de género son
complementarios y se refuerzan mutuamente, y pueden llevarse a efecto sin conflictos ni
duplicación» (ACNUDH 2006).

En dicho contexto, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas ha destacado la


importancia de incluir una perspectiva de género de manera transversal.

22
Presidencia del Consejo de Ministros. Aprueban Política Nacional frente a la Trata de Personas y sus Formas de Explotación.
Decreto Supremo 001-2015-JUS. 2015. http://www.peru.gob.pe/normas/docs/DS_001_2015_JUS.pdf, p. 89.

72
El enfoque de género es una estrategia destinada a hacer que las preocupaciones y
experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemento integrante
de la elaboración, la aplicación, la supervisión y la evaluación de las políticas y
los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, a fin de que
las mujeres y los hombres se beneficien por igual y se impida que se perpetúe la
desigualdad. El objetivo final es lograr la igualdad entre los géneros.23

Si bien es cierto que cualquier persona puede ser víctima de trata, lo cierto es que «se
ha evidenciado que el grupo más vulnerable lo ocupan fundamentalmente las mujeres,
las y los niños, especialmente cuando se habla de explotación sexual, servidumbre y
algunos sectores de explotación económica como el trabajo doméstico, el agrícola o las
maquiladoras» (OEA y OIM 2006: 24).

Además de ello, la trata de mujeres debe entenderse en el amplio contexto de desigualdad


estructural y violencia de género.

En general, las mujeres están más afectadas por la violencia y la discriminación


de género en la educación, la inequidad laboral, caracterizada por la segregación
ocupacional y una representación desproporcionada en los sectores informales de
empleo. Todo ello trae como consecuencia una muy particular vulnerabilidad así
como una enorme inseguridad económica y por lo tanto la propensión a migrar,
generalmente en forma irregular, a pesar de los riesgos e implicaciones que esto
conlleva. (OEA y OIM 2006)

El Protocolo de Palermo menciona la vulnerabilidad específica de las mujeres y los niños y


establece que los Estados deben en sus deberes de prevención y protección prestar especial
atención a las mujeres y a los niños.24 Como se ha visto en el primer capítulo de este
Manual, la trata de personas afecta principalmente a mujeres y niñas, quienes hoy en día
ocupan un número mayoritario entre el total de víctimas. Adicionalmente, la trata de
mujeres tiene un impacto más severo que se traduce en las formas de explotación a las
que están sometidas y cuyas consecuencias repercuten en su integridad física, psicológica
y emocional.

En el caso de la trata de mujeres y niñas que hayan sido sometidas a violencia sexual
y por razón de género, los Estados deberían tener en cuenta los riesgos potenciales
del daño psicológico, el estigma y la exclusión comunitaria y familiar que les pueden
provocar los procedimientos judiciales y adoptar medidas para otorgarles protección,
al mismo tiempo que se crean las oportunidades para solicitar una indemnización
por cauces no judiciales. (ACNUDH 2014b: 40)

23
Consejo Económico y Social. Informe A/52/3/Rev.1 presentado ante la Asamblea General. 1997.
24
Véase el preámbulo del Protocolo y los artículos 2 y 9.

73
Asimismo, se debe considerar que, durante el proceso de captación, las mujeres, en
comparación con los hombres, son más vulnerables a la coacción y la fuerza empleadas.
Esta situación incrementa el riesgo de ser objeto de trata. Ejemplo de ello son las mujeres
que, ante esta situación, se ven forzadas a migrar a otros Estados:

Los Estados, en particular los de origen, pueden hacer frente a la vulnerabilidad


a la trata que tiene que ver con la discriminación y la violencia contra la mujer a
través de una serie de medidas prácticas, como la creación de lugares de acogida
con medios médicos, psicológicos y jurídicos a disposición de las mujeres que viven
situaciones de violencia. También son importantes las medidas a más largo plazo
encaminadas a atajar las causas sociales, culturales y estructurales de la violencia.
Esas medidas pueden incluir: reformar la legislación que discrimina a la mujer o no
se ocupa de la violencia contra la mujer; velar por que las denuncias relacionadas
con la violencia contra la mujer se investiguen con prontitud y sean objeto de
actuaciones judiciales sin demora; brindar acceso a una reparación efectiva para las
víctimas de la violencia de género; y emprender iniciativas para educar al público y
a los funcionarios competentes acerca de la violencia contra la mujer. (ACNUDH
2014: 50-51)

¿Qué se señala en el ordenamiento interno con relación al enfoque de


género?
En lo que respecta a la protección de la mujer en el ámbito nacional, el enfoque
de género figura como uno de los enfoques que se debe tomar en cuenta en la
aplicación del Reglamento de la Ley 28950, en el que se señala que este

Implica reconocer las situaciones de desventaja y diferencia que existen


entre hombres y mujeres al acceder a recursos y tomar decisiones, por lo que
estimula la creación de condiciones especiales para facilitar la participación
y empoderamiento de las mujeres en la toma de las mismas. Busca no solo
el acceso igualitario a oportunidades, sino también el goce efectivo de los
derechos humanos de mujeres y hombres. Ello implica cuestionar la cultura,
los valores y los roles tradicionales de género que reproducen y mantienen la
Trata de Personas en sus diversas modalidades.

Además, el Protocolo intersectorial adoptado en el 2016 para la Prevención y


Persecución del Delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctimas de
Trata de Personas aborda también este enfoque que permite «cuestionar la cultura,
los valores y los roles tradicionales de género que reproducen y mantienen la trata
de personas en sus diversas modalidades».25

25
Presidencia de Consejo de Ministros. Decreto Supremo 005-2016-IN. Aprueban el Protocolo Intersectorial para la Prevención
y Persecución del Delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctimas de Trata de Personas.

74
2.5.3. Enfoque de niñez y adolescencia

Un enfoque de la trata de personas que reconozca la particular situación de los niños está
validado por el DIDH, que reconoce explícitamente la posición especial de los niños y, por
consiguiente, les otorga una protección particular (ACNUDH 2010: 21).

La norma fundamental se deriva de las obligaciones que contiene la Convención sobre los
Derechos del Niño: al abordar las cuestiones relacionadas con los niños víctimas de trata,
el interés superior del niño primará en toda circunstancia (artículo 3).

El derecho internacional ofrece una definición distinta de la trata de niños. En este caso es
innecesario demostrar que se haya recurrido a la fuerza, al engaño o a ningún otro medio.

Solo es necesario demostrar: a) una «acción» como la captación, la compra o la


venta, y b) que esa acción haya tenido como fin concreto la explotación. Dicho de
otro modo, habrá una situación de trata cuando el niño haya sido sometido a algún
acto, como la captación o el transporte, cuyo objeto sea la explotación de ese niño.
Esta definición tiene el potencial de facilitar la identificación de los niños víctimas
de trata y de los autores de la trata. Sin embargo, su amplitud puede dificultar la
distinción entre los que han sido objeto de trata y la categoría más amplia de niños
en movimiento. (ACNUDH 2010: 37)

¿Cuáles son los derechos y las obligaciones específicas para la


situación de los niños objeto de trata?

• Los niños víctimas de la trata no deben ser penalizados en modo alguno ni


correr el riesgo de ser procesados por cualesquiera delitos relacionados con
su situación.

• Los niños víctimas de la trata nunca deben ser internados en dependencias


penitenciarias ni de detención, como los calabozos de la policía, la cárcel o
los centros especiales de detención de menores. Toda decisión relacionada
con la detención de un niño debe hacerse caso por caso y atendiendo a su
interés superior [...].

• No debe obligarse a los niños víctimas de la trata a recibir atención y


protección, ni siquiera en el caso de la asistencia de la salud o las pruebas
médicas, a menos que pueda demostrarse, caso por caso, que ello redunda
en el mejor interés del niño en cuestión.

• Todo niño bajo la jurisdicción o control de un Estado tiene derecho a


recibir atención y protección en igualdad de condiciones con los demás.
Esto significa que los niños víctimas de la trata que no sean nacionales del
país deben disfrutar de los mismos derechos que los niños nacionales o
residentes.

75
• Deben respetarse y sopesarse debidamente las opiniones de los niños
víctimas de la trata, a quienes además se debe informar de su situación y
sus derechos.

• No deben producirse injerencias arbitrarias en la intimidad del niño. Los


Estados deben velar por que no se hagan públicos, salvo en circunstancias
excepcionales, ni la identidad de los niños víctimas de la trata ni datos que
permitan su identificación.

• Los Estados deben disponer lo necesario para que los niños identificados
como víctimas de la trata (o a los que se suponga tal condición) sean
representados por un tutor legal o por una organización o autoridad, entre
otras cosas para cerciorarse de que el interés superior del niño es siempre
la consideración primordial en todas las medidas y decisiones y de que se
les presta toda la asistencia, el apoyo y la protección que necesiten; para
que estén presentes en cualquier relación con las autoridades de la justicia
penal, para facilitar la derivación a los servicios apropiados y para ayudar
en la búsqueda y puesta en práctica de una solución duradera.

• Deben establecerse medidas para que los niños participen auténticamente y


en condiciones de seguridad en los procesos judiciales.

Fuente: ACNUDH (2010: 26).

En suma, el enfoque de niñez en la lucha contra la trata de personas se hace indispensable


por las necesidades particulares que presenta este grupo vulnerable. En ese sentido, se
deberá reforzar y adaptar el sistema de asistencia jurídica y la reintegración de los niños,
considerando el interés superior del niño.

¿Qué se señala en el ordenamiento interno con relación al enfoque de


niñez y adolescencia?
Este enfoque se ha abordado en la actualización del Protocolo de la Policía Nacional
del Perú para la protección y atención a víctimas y testigos de trata de personas.
Según el Protocolo, parte por reconocer que «los niños, niñas y adolescentes se
encuentran en una especial situación de vulnerabilidad por lo que ante cualquier
circunstancia que requiere salvaguardar su integridad o derechos se deberá tomar
en cuenta qué es mejor para su bienestar, protección y desarrollo».26

26
Resolución Ministerial 0430-2016-IN. Protocolo de la Policía Nacional del Perú para la Protección y Atención a Víctimas y
Testigos de Trata de Personas, p. 20.

76
2.5.4. Enfoque de interculturalidad

Este enfoque parte de la premisa de que las culturas se encuentran en contacto e interacción.
Es por esa razón que es fundamental reconocer las diferencias culturales, a fin de generar
una relación entre los distintos grupos culturales que conviven en un espacio común (GIZ
2013: 17).

¿Qué se señala en el ordenamiento interno con relación al enfoque de


interculturalidad?

Según la Política Nacional, frente a la trata de personas y sus formas de explotación,


el enfoque de interculturalidad implica para el Estado

[…] incorporar y asimilar como propias las diferentes concepciones de


bienestar y desarrollo de los diversos grupos étnico-culturales en la prestación
de sus servicios, así como adaptar los mismos a las particularidades socio-
culturales de los mismos. No obstante, ello de ninguna manera significa
aceptar prácticas culturales que violen los derechos humanos, obstaculicen
el goce de igualdad de derechos o que toleren la violencia hacia grupos en
situación de vulnerabilidad, exclusión y/o subordinación.27

27
Presidencia del Consejo de Ministros. Aprueban Política Nacional frente a la Trata de Personas y sus Formas de Explotación.
Decreto Supremo 001-2015-JUS. 2015. http://www.peru.gob.pe/normas/docs/DS_001_2015_JUS.pdf, p. 89.

77
SÍNTESIS
La trata de personas es un delito que afecta la integridad, libertad y, en
general, muchos de los derechos de la persona vulnerando su propia
dignidad. La trata de personas ha sido considerada una violación de derechos
humanos por distintos instrumentos y mecanismos internacionales. Por
ello, los tratados que desarrollen este delito pueden considerarse tratados
de derechos humanos, ya que recogen normas directamente vinculadas a la
protección de dichos bienes jurídicos.

En el ordenamiento interno peruano, los tratados de derechos humanos


tienen rango constitucional.

El Protocolo de Palermo sobre trata de personas contiene normas de carácter


autoaplicativo y no autoaplicativo:

• Una norma de derechos humanos de carácter autoaplicativo, es decir,


que debe ser automáticamente aplicada por el operador judicial, es el
artículo 3, inciso b), que hace referencia a la no consideración del
consentimiento de la víctima para la configuración del delito de trata.
Es una norma vinculante de rango constitucional directamente aplicable
por el operador de justicia.
• Dicho Protocolo contiene, también, normas no autoaplicativas; es decir,
que no pueden ser aplicadas por el operador de justicia directamente,
sino que requieren una norma de derecho interno que las desarrolle. Este
es el caso de las normas de incriminación (que obligan a tipificar una
conducta).

Al margen de que exista el tipo penal de trata de personas en nuestro Código


Penal, los tratados que definen elementos típicos de este delito deben ser
tomados en cuenta por el operador judicial como criterios interpretativos
obligatorios, en virtud de la IV Disposición Final y Transitoria de la
Constitución y del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969.

Recurrir a los tratados internacionales para dar contenido a los elementos


normativos del delito de trata de personas no vulnera el principio de legalidad
penal, pues es el propio tipo penal el que hace una remisión interpretativa
implícita a los tratados.

78
Los operadores de justicia deben tomar en cuenta el principio pro persona
que obliga a elegir la norma más protectora para las personas.

El tráfico ilícito de migrantes es un delito distinto al de la trata de personas


y presenta tres características esenciales: a) es transfronterizo; b) implica el
ingreso irregular a un país de destino, es decir, vulnerando las normas de
control migratorio; y c) entraña un lucro o una ventaja patrimonial.

La definición por enfoques permite abordar el fenómeno de la trata de


personas considerando: a) que se deben visibilizar algunos grupos que
pueden ser más vulnerables que otros; b) que el eje de toda política pública
que emprenda el Estado debe ser la persona; y c) que con los enfoques, las
políticas no se aplican automáticamente sino que se diseñan, implementan
y evalúan tomando en cuenta las distintas perspectivas de derechos y los
grupos pasibles de protección.

79
CAPÍTULO 3

El delito de trata de personas:


concepto e injusto penal
Este capítulo tiene el objetivo de brindarle al lector los conocimientos para identificar
el delito de trata de personas, diferenciarlo de otros delitos y reconocer sus principales
características. Para ello, se analizan los siguientes temas: concepto general del delito de
trata de personas, diferencias con otros conceptos, bien jurídico protegido, injusto penal
y consumación.

3.1. El Concepto de trata de personas

3.1.1. El artículo 153 del Código Penal y sus diferencias con el artículo
3 del Protocolo de Palermo

El concepto de trata de personas usado como base en diversas legislaciones internacionales


es el acordado en el Protocolo de Palermo. En esta línea, el inciso a) del artículo 3 de dicho
instrumento internacional define la trata de personas de la siguiente forma:

Para los fines del presente Protocolo:

Por «trata de personas» se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la


acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza
u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder
o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la
explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,
la servidumbre o la extracción de órganos.

La definición brindada por el Protocolo de Palermo ha sido recogida en gran parte por el
Código Penal peruano en un primer momento en la Ley 28950 de enero de 2007, y el tipo
penal fue modificado por la Ley 30251 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 de
octubre de 2014 con la finalidad de contar con una tipificación más completa.

83
ARTÍCULO 153.- Trata de Personas de acuerdo a la Ley 28950 (2007)

El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado,


acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su
salida o entrada del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas
de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder
o de una situación de vulnerabilidad o la concesión de pagos o beneficios, con
fines de explotación (venta de niños) para que ejerzan la prostitución, someterlo
a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a
realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud y prácticas
análogas a la esclavitud u otras formas de esclavitud laboral o extracción o tráfico
de órganos o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de quince años.

La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña


o adolescente con fines de explotación se considerará trata de personas incluso
cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados en el párrafo anterior.

ARTÍCULO 153.- Trata de Personas de acuerdo a la Ley 30251

1. El que mediante violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación


de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio,
capta, transporta, traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio de
la República o para su salida o entrada del país con fines de explotación, es
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
quince años.
2. Para efectos del inciso 1, los fines de explotación de la trata de personas
comprende, entre otros, la venta de niños, niñas o adolescentes, la
prostitución y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud o
prácticas análogas a la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la
mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción
o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así
como cualquier otra forma análoga de explotación.
3. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño,
niña o adolescente con fines de explotación se considera trata de personas
incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1.
4. El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de
explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a
cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1.
5. El agente que promueve, favorece, financia o facilita la comisión del delito
de trata de personas.

84
Si bien el nuevo precepto legal del Código Penal define el delito de trata de personas de
una manera semejante a la establecida por el Protocolo mencionado, es posible identificar
algunas diferencias.

• Para el Protocolo de Palermo las conductas alternativas que describen este delito
son la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas.
El artículo 153 del Código Penal añade a estas modalidades típicas una nueva: la
«retención», esto es, el mantenimiento de la persona en una situación de peligro de
explotación.

• El Código Penal peruano mejora el empleo de algunos términos usados por


el Protocolo de Palermo. Así, en lugar del término «rapto» usa la expresión más
omnicomprensiva de «privación de la libertad», o en lugar de «uso de la fuerza»
emplea el término «violencia».

• El Protocolo de Palermo sobre trata de personas señala una relación mínima de


formas de explotación humana, por lo que es posible considerar supuestos de
explotación diversos a los no previstos en la definición del mencionado Protocolo.
En esta línea, el Código Penal peruano coincide con los fines de explotación
señalados por el Protocolo de Palermo sobre trata de personas, pero agrega y precisa
algunos otros tipos de explotación. Así, la ley penal peruana resalta explícitamente
la modalidad de venta de niños, niñas o adolescentes, la explotación laboral, la
mendicidad y el tráfico de componentes humanos.

Ahora bien, el concepto de trata de personas es complejo, ya que implica la existencia


de tres elementos: medios, conductas y finalidades.1 Más adelante analizaremos estos
elementos; por ahora debe quedar claro que la trata de personas está compuesta por
diversos medios, conductas y finalidades alternativas. Es decir, la configuración de la trata
de personas en el Código Penal peruano implica la interrelación entre medios, conductas
y finalidades distintas.

1
Sobre estos tres elementos, véase Geronimi (2002: 4-6).

85
CUADRO 3.1. Elementos de la trata de personas
MEDIOS CONDUCTA FINALIDAD

• Violencia, amenaza u otras • Captación • Venta de niñas, niños y


formas de coacción • Transporte adolescentes
• Privación de la libertad • Traslado • Explotación sexual y
• Fraude • Acogida prostitución
• Engaño • Recepción • Esclavitud y prácticas
• Abuso de poder análogas
• Retención
• Abuso de situación de • Explotación laboral y
vulnerabilidad trabajos forzados
• Concesión o recepción de • Mendicidad
pagos o beneficios para • Extracción o tráfico de
obtener el consentimiento órganos, tejidos
de una persona que tenga somáticos o sus
autoridad sobre otra componentes humanos

Fuente: Código Penal peruano, artículo 153.

Así, se configura el caso de trata cuando confluya cualquiera de los medios, conductas
y finalidades desarrolladas en el Cuadro 3.1. En este sentido, si bien el delito de trata
de personas, desde la criminología, tiene un el carácter de proceso (Villacampa 2011:
3), esto no significa que la captación o el transporte sean elementos necesarios para la
configuración de este delito. En este sentido, si bien será usual que en la realidad (ámbito
de la criminología) la trata de personas esté asociada a la captación y al transporte, el
tipo penal (ámbito del derecho) es aplicable a supuestos en los que esto puede no ocurrir
o evidenciarse. Así, el juez supremo Víctor Prado indica que la trata de persona es «un
tipo alternativo, integrado por seis conductas típicas de igual equivalencia antijurídica
[...] para que opere la tipicidad del delito, será suficiente que el agente realice, —cuanto
menos—, una de las distintas acciones criminalizadas» (2016: 385).

86
EJEMPLOS PARA ENTENDER LOS ELEMENTOS
DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS

Ejemplo 1
«X» encuentra un aviso de trabajo en el que «Y» le ofrece un salario de S/. 3000 a cambio
de realizar labores de trabajadora del hogar en Lima. Luego de una reunión, «X» acepta el
trabajo. Sin embargo, la «oferta de trabajo» es falsa, ya que en Lima el supuesto trabajo
se realizará con un salario menor al mínimo vital y sin las condiciones laborales mínimas.

Engaño Captación Explotación laboral

Ejemplo 2
«X» se encuentra en una situación de pobreza. «Y» se aprovecha de esta situación para
mantener a «X» en un bar de la propiedad del primero, donde ella es prostituida.

Abuso de situación
de vulnerabilidad Retención Explotación sexual

3.1.2. La trata de personas como un delito de dominio

En líneas genérales, siguiendo a Rodríguez (2016), podríamos señalar que «La trata
consiste en todo comportamiento que coloque o mantenga a la víctima en un estado o
situación que hará factible su explotación». Así, el tratante domina a la víctima y busca
someterla a una condición de explotación laboral, sexual o de otra índole (Montoya 2016:
396). Dicho con otras palabras, la trata de personas se caracteriza porque el autor del delito
tiene el control sobre la víctima y sobre el proceso destinado a su explotación. Sobre esto,
Aboso indica que una particularidad del delito de trata es la relación de subordinación o
sometimiento de la víctima con el tratante (2013: 48). Es por estos motivos que la trata de
personas se constituye como un delito de dominio.

El control o dominio está garantizado por la relación asimétrica de poder (Montoya 2016:
396). Esta relación es la que justifica la existencia de los medios comisivos. Así, la asimetría
de poder se puede expresar a través del engaño o el fraude; a través de la coacción; a
través del aprovechamiento de la vulnerabilidad económica o social de la víctima; o del
abuso de una situación de poder previo en la que se encuentra el tratante. Por tanto, es
válido afirmar que los medios comisivos son solo una forma de explicitar la asimetría de
poder que permite al autor dominar a la víctima y el proceso encaminado a su explotación
(Montoya 2016: 403).

87
Es importante notar que la trata de personas no exige necesariamente ningún
desplazamiento o traslado de la víctima, así como tampoco se exige una finalidad mercantil
o lucrativa de la trata de personas. Tampoco constituye un elemento de este concepto el
desarraigo de la víctima o que esta haya sido efectivamente explotada. Como se analiza
luego, la explotación de la persona se plantea en la definición como una finalidad de los
tratantes al momento de la comisión de las conductas típicas.

3.1.3. La Trata de niños, niñas y adolescentes

Es preciso indicar que en el caso de que las víctimas sean niños, niñas o adolescentes
menores de 18 años, los medios no serán necesarios para configurar el delito de trata de
personas. En esta línea, el numeral 3 del artículo 153 del Código penal indica lo siguiente:
«La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o
adolescente con fines de explotación se considera trata de personas incluso cuando no
se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1». El hecho de que en este caso
no se requiera de los medios exigidos para la trata de personas adultas se debe a que se
entiende que la niñez o adolescencia de la víctima garantiza la asimetría de poder que
le permite al tratante cometer el delito (Montoya 2016: 405). En esta medida, la trata de
niños, niñas y adolescentes se mantiene en la lógica de un delito de dominio.

3.1.4. Clasificación de la trata de personas

Para entender mejor la complejidad del delito es importante ver cómo se puede clasificar.

CUADRO 3.2. Clasificación de la trata de personas en la doctrina

CRITERIO CLASIFICACIÓN DESCRIPCIÓN

Casos en los que se emplea la


Según el medio empleado Trata forzada coacción a través de la violencia o
la amenaza.

Trata fraudulenta Casos en los que se emplea el


engaño o fraude.

Casos en los que el tratante se


Trata abusiva aprovecha de un situación de
poder, autoridad o de
vulnerabilidad de la víctima.

Según la finalidad Supuestos en los que la finalidad es


(Daunis 2013: 92-104) Trata sexual explotar sexualmente a la víctima a
través de la prostitución,
pornografía u otra práctica de
índole sexual.

88
CRITERIO CLASIFICACIÓN DESCRIPCIÓN

Supuestos en los que la finalidad


consiste en explotar laboralmente a
Trata laboral la víctima, esclavizarla, incluirla en
una relación de servidumbre,
trabajos forzados o mendicidad.

Consiste en todo acto o transacción a


partir de la cual un niño, una niña o
un adolescente es transferido por una
Trata para venta de persona o un grupo a cambio de un
niños, niñas y pago u otro beneficio.2 Dentro de este
adolescentes supuesto también se encuentran los
casos de adopción irregular, en los
que el tratante induce a los padres o a
quien tiene la custodia a dar su
consentimiento para una adopción
ilegal.3

La extracción es el proceso a través


del cual se obtienen órganos, tejidos
somáticos o componentes humanos
sin consentimiento de la víctima;4 o
Trata para extracción habiendo dado su consentimiento,
de tejidos humanos este ha sido motivado por la fuerza,
la coacción, el engaño, el poder o el
aprovechamiento de su estado de
vulnerabilidad. Por otro lado, el
tráfico implica el transporte de
dichos órganos, tejidos o
componentes humanos.

Según el lugar de destino La trata se desarrolla en un mismo


(Prado 2016: 372) Trata interna territorio nacional; no implica
necesariamente transporte.

La trata implica transporte, y este


Trata internacional trasciende las fronteras de un país
hacia otro(s).

La trata comienza dentro de un país


Trata mixta y se convierte después en
internacional al ir más allá de las
fronteras.
Elaboración propia

2
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía.
3
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía.
4
Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos aprobado mediante el Decreto
Supremo 014-2005-SA y la ONU. Notas interpretativas del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente mujeres y niños, nota del artículo 3. https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/
Travaux%20Preparatoire/04-60077_Ebook-s.pdf.

89
3.2. Otros conceptos relevantes

La comprensión del delito de trata de personas exige poder diferenciarlo de otros conceptos
y delitos. Estos serán los siguientes:

• Tráfico ilícito de migrantes


• Prostitución
• Proxenetismo
• Explotación sexual o laboral

3.2.1. Tráfico ilícito de migrantes

El Protocolo sobre Tráfico Ilícito de Migrantes por Aire, Mar y Tierra ha promovido la
inclusión de este delito en el Código Penal peruano.5 Dicho instrumento internacional
define el tráfico ilícito de migrantes de la siguiente manera:

Para los fines del presente Protocolo:

a) Por tráfico ilícito de migrantes se entenderá la facilitación de la entrada ilegal


de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional
o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente,
un beneficio financiero u otro medio de orden material. (Artículo 3 del
Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Aire, Mar y Tierra)

A su vez, el Código Penal define este delito de la siguiente forma:

ARTÍCULO 303-A.- Tráfico ilícito de migrantes

El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de
otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier
otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años.

5
Artículo 303-A del Código Penal: «El favorecimiento o facilitación de la entrada o salida ilegal del país de una persona por
parte de otra con el fin de que esta directa o indirectamente obtenga lucro o cualquier otro beneficio para sí o para tercero,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años».

90
A partir de esta definición pueden evidenciarse tres elementos esenciales:

• El carácter necesariamente transfronterizo de la movilidad o del traslado de las


víctimas

• La afectación de la política migratoria de un país (Pérez 2004: 30)

• El propósito subjetivo de obtener lucro o una ventaja patrimonial con el traslado de


personas

Como podemos observar, no se incluyen en la definición de tráfico ilícito de migrantes


elementos como el fin de la explotación de personas ni se exige necesariamente la privación
o restricción de la libertad de las víctimas. De igual manera, incorporar a esta definición
un ánimo de lucro por el servicio prestado no implica la presencia de una situación de
explotación del sujeto pasivo. Como analizaremos más adelante, debe distinguirse entre la
obtención de un provecho económico por un servicio que se presta y la explotación misma
de la persona, entendida esta como abuso o violación de sus derechos fundamentales.
Podemos, entonces, definir el tráfico ilícito de migrantes como «la promoción o facilitación
del desplazamiento irregular de una persona a un país distinto al suyo con el fin de obtener
un provecho económico de dicho servicio de desplazamiento» (Daunis 2010: 20-21).

CUADRO 3.3. Diferencias entre la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes

DIFERENCIA DESCRIPCIÓN

a) Consentimiento Los migrantes consienten el tráfico ilícito; mientras que las


víctimas de trata no lo consienten o si lo han hecho ha sido
a través de una situación de asimetría de poder que invalida
el supuesto consentimiento (Villacampa 2011: 360).

Sin embargo, esta diferencia debe ser parcialmente


matizada toda vez que los factores que motivan que un
sujeto abandone su país para asentarse en otro países son,
en la mayoría de los casos, situaciones extraordinarias que
determinan una suerte de contexto coactivo: dictaduras,
desastres, crisis económicas, conflictos internos que los
imposibilitan a ver horizontes mínimamente dignos en sus
países (Pérez 2004: 30). De cualquier forma, para nuestro
Código Penal, el tráfico ilícito de inmigrantes no presupone,
como elemento necesario, la privación o restricción de la
libertad ni tampoco algún tipo de vicio del consentimiento.
Tampoco el consentimiento enerva la relevancia penal de
este delito, dado que se trata de un bien jurídico no
disponible.

91
DIFERENCIA DESCRIPCIÓN

b) Carácter trasnacional La trata de personas no necesariamente supone el cruce de


(Geronimi 2002:16) fronteras de una persona hacia otro Estado (lo que se
conoce como trata internacional). Por el contrario, la trata
de personas puede presentarse también en los casos de
movilidad o tránsito de una persona dentro del propio
territorio nacional (denominada trata interna) y también en
los casos de movilidad o tránsito de una persona en la
propia localidad, provincia o departamento (llamada trata
local).

c) Ingreso irregular El tráfico ilícito de migrantes supone el acto mediante el


cual una persona traslada o transporta a otra con el fin de
que entre o salga del país, vulnerando el control migratorio
de este, con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial.
En el caso de la trata de personas, por el contrario, no
siempre se producirá el ingreso irregular al país receptor;
salvo en los casos de trata internacional que implican un
cruce irregular del control migratorio.

d) Finalidad El tráfico de personas está orientado a que la persona llegue


al país de destino; mientras que el caso de la trata de
personas busca garantizar la explotación de la víctima
(Villacampa 2011: 360).

Elaboración propia

En síntesis, el tráfico ilícito de migrantes se distingue de la trata de personas porque el


primero opera con el consentimiento de la víctima, tiene un carácter necesariamente
trasnacional, su propósito es el ingreso irregular de la persona al país de destino y no tiene
una finalidad de explotación.

3.2.2. Prostitución

La prostitución en el mundo es una práctica que la ejercen mayoritariamente las mujeres.


De manera que la prohibición de esta actividad en sí misma se ha justificado en la
protección del roles tradicionales y estereotipos sexuales que recaen sobre las mujeres,
bienes que no son protegibles por un derecho penal democrático y constitucional (Juliano
2012: 158).

El Código Penal usa el término «prostitución» en varias oportunidades: en la definición


de la trata de personas (artículo 153), en el delito de favorecimiento de la prostitución
(artículo 179) y en el delito de rufianismo (artículo 180). A pesar de ello, debe quedar claro
que el legislador penal no criminaliza la prostitución como actividad en sí misma, sino a
los terceros que intervienen en dicha actividad.

92
Ahora bien, podemos definir la prostitución como la prestación de servicios sexuales
remunerados. En relación con el elemento de prestación de servicios sexuales,
tradicionalmente la doctrina entendía solo el acceso carnal o la violación sexual típica.
Sin embargo, esta concepción se amplió a otros supuestos análogos como el coito oral,
la introducción de objetos, masturbaciones, tocamientos, besos, etcétera (Diez y Romeo
2004: 485). Por otro lado, la retribución o el precio tienen diversas interpretaciones.
Algunas, como la manifestada por Aguado, señalan que «consiste en una contraprestación
económica» (2004: 14-15). Sin embargo, consideramos que este elemento debe entenderse
en sentido amplio como la obtención de una ventaja patrimonial o extrapatrimonial. Por
ejemplo, sería prostitución la actividad sexual que ejerce la persona con el fin de obtener
aprobación o protección en cierto grupo social.

Un sector de la doctrina exige que la prostitución sea voluntaria y negociada (Maqueda


2009: 61). Sin embargo, este concepto excluiría la prostitución infantil y la prostitución
adulta que es producto de la coerción, el engaño o el aprovechamiento de una situación
de vulnerabilidad o de poder; supuestos que han sido incluidos en preceptos legales
nacionales, en especial en la tipificación del delito de trata de personas. Por este motivo
hemos decido no incorporar este elemento limitativo.

Otro sector de la literatura sostiene que los servicios sexuales se deben dar con cierta
habitualidad y promiscuidad para que se les considere prostitución (Cobo y Quintanar
2002: 700; Tamarit 2002: 76-77; Aguado 2004: 14-15). Por promiscuidad se entiende
la entrega del servicio sexual a una pluralidad de personas, sean estas seleccionadas o
indiscriminadas (Aguado 2004: 15). Por su parte, la habitualidad hace referencia a que
la prostitución no sea un acto aislado, sino que se constituya como una actividad en la
que la persona hace de su sexualidad su objeto de comercio (García Pérez 2004: 487).
Sin embargo, ambos conceptos tienen una connotación moralista-conservadora que,
además, no se corresponde con la evolución de la prostitución (Tamarit 2002: 78). Existen
supuestos en el Perú en los que la prostitución es ejercida por niñas y niños de manera
intermitente. Casos en los que no se puede esperar que se dé la «habitualidad» para que el
derecho penal intervenga (Orts y Suárez 2001: 209-2010). De esta manera, la habitualidad
y la promiscuidad no posibilitan la comprensión de los casos de prostitución de niños,
niñas y adolescentes (García Pérez 2004: 488).6

3.2.3. Proxenetismo

Para comprender el alcance y los límites del concepto de proxenetismo en la legislación


penal peruana resulta importante situar este delito en el modelo político criminal frente
a la prostitución.

En igual sentido, Cobo y Quintanar (2002: 704).


6

93
CUADRO 3.4. Los modelos políticos criminales frente a la prostitución

MODELO DESCRIPCIÓN

Reglamentarismo Considera que la prostitución es un mal que provoca la expansión de


enfermedades infecciosas y/o una forma de atentado contra el orden
público; sin embargo, la prostitución es un mal inevitable que no
puede ser erradicado, por lo que solo debe ser controlado
(Villacampa 2012: 3). En concordancia con estas premisas se
proponen medidas como controles sanitarios obligatorios, creación
de un registro de prostitutas y el establecimiento de espacios urbanos
para estas actividades (Villacampa 2012: 3). Bajo este modelo no se
prohíbe ni la prostitución ni el proxenetismo u otras conductas
relacionadas con la venta de servicios sexuales; no obstante, tampoco
se las legaliza.

Prohibicionismo Se caracteriza por ver en la prostitución un atentado con la moral


sexual; pero a diferencia del reglamentarismo se considera que la
prostitución debe erradicarse a través de su prohibición (Villacampa
2012: 5). Bajo este modelo se reprime la prostitución en sí misma y
toda conducta conexa a ella.

Regulacionismo Promueve que la prostitución sea tomada como un contrato


consensuado y negociado por el que la prostituta entrega un servicio
erótico o de naturaleza sexual a cambio de una retribución económica
(Maqueda 2009: 53). En este orden de ideas, promueve el
reconocimiento al derecho al trabajo en condiciones laborales dignas,
a las garantías jurídicas de protección frente al empleador, a la
libertad de asociación y sindicalización, a la abolición de trabajo
infantil, a la eliminación de discriminación en razón de su empleo, a
descansos semanales, horarios limitados, vacaciones pagadas, horas
extras, horario nocturno, protección frente al despido, prevención de
riesgos laborales, entre otros (Maqueda 2009: 95-96). Así, se legaliza
la prostitución y el proxenetismo, siempre que este sea libremente
pactado.

Abolicionismo Puede ser dividido en dos subtipos: a) el abolicionismo original; y


b) el neoabolicionismo. El abolicionismo original surgió a fines del
siglo XIX con el objetivo de defender a las mujeres que ejercían la
prostitución de esta práctica considerada indigna; y estuvo detrás de
diversos instrumentos internacionales orientados a criminalizar el
proxenetismo, la tercería locativa y el rufianismo; mas no la
prostitución en sí misma (Daunis 2010). Por su parte, el
neoabolicionismo surge a fines del siglo XX y señala que la existencia
de prácticas sociales como la prostitución y la pornografía cosifican a
las mujeres y les ensaña a los hombres que las mujeres son solo
objetos para su placer y dominio (Mackinnon 1995: 245). Este
aprendizaje social es el factor que provoca las agresiones sexuales
contra las mujeres y la demanda de trata de personas para
la explotación sexual. Ante ello se propone reprimir penalmente
no solo a los proxenetas, sino también la conducta de los
consumidores/clientes.

Fuente: Villacampa (2012: 2).


Elaboración propia

94
El proxenetismo es un comportamiento que está directamente relacionado con el ejercicio
de la prostitución. Puede definirse como cualquier tipo de conducta de favorecimiento,
aprovechamiento o facilitación de la prostitución ajena. En esta medida, si bien la legislación
peruana no se adhiere al modelo prohibicionista y no constituye a la prostitución como
delito, el proxenetismo —como forma de intervención de terceros en el ejercicio de la
prostitución ajena— sí se encuentra prohibido por diversos tipos penales.

En el concepto de proxenetismo se encuentran diversos supuestos tales como la tercería


locativa (ser dueño o arrendador del local donde se ejerce la prostitución), la gestión,
administración o coordinación del negocio de la prostitución (Morales y García 2000:
344), o la explotación del ejercicio de la prostitución ajena. Este último caso comprendería
los casos de rufianismo como se verá posteriormente. En esta línea, la legislación penal
peruana se orienta a un modelo abolicionista tradicional. Esto implica la incorporación
de una serie de disposiciones penales dirigidas a criminalizar las diversas formas de
intervención de terceros en el ejercicio de la prostitución ajena: el favorecimiento a la
prostitución (artículo 179), el usuario-cliente (artículo 179-A), el rufianismo (artículo
180) y el proxenetismo (artículo 181).

A pesar de las nomenclaturas, el delito de proxenetismo se encuentra tipificado en los


artículos 179 y 180 de nuestro Código Penal, pero no en el artículo 181 del Código Penal
como equivocadamente se registra en la sumilla del referido cuerpo legal. Esta disposición
en realidad contiene un supuesto de inducción o instigación al acceso carnal de una
persona respecto de otra.

Desde la definición adoptada, el proxenetismo no exige entonces que el ejercicio de


la prostitución se produzca por medio de la violencia, la amenaza o algún vicio del
consentimiento de la prostituta a diferencia de la trata.7 La definición propuesta tampoco
presupone la presencia de ánimo de lucro u otro fin particularmente especial por parte
del proxeneta. Sobre el particular, no se debe confundir la ausencia de ánimo de lucro en
el proxeneta con la exigencia de ánimo de lucro (o de obtención de ventaja patrimonial)
por parte de la prostituta.

3.2.4. Explotación de personas

La explotación de personas es conocida por un sector de la literatura como la «esclavitud


del siglo XXI» (Anguita 2007: 15). La antigua esclavitud podía definirse como «el estado
o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de
propiedad o algunos de ellos» (Villacampa 2013: 309). Sin embargo, la explotación actual
tiene un conjunto de características que la diferencian de la esclavitud tradicional. Según
Villacampa (2011: 53-56), estas diferencias se pueden expresar de la siguiente forma:

En consecuencia, es perfectamente posible concebir un supuesto de proxenetismo sobre el ejercicio de la prostitución ajena
7

consentida.

95
CUADRO 3.5. Diferencias entre el concepto de la explotación contemporánea con
el concepto de esclavitud

ESCLAVITUD ANTIGUA EXPLOTACIÓN CONTEMPORÁNEA

Los dueños adquieren la propiedad de Los explotadores tienen subyugados a


los esclavos. los «esclavos», pero no tienen su
«propiedad» formal y legal.

Los esclavos tenían un coste de La globalización de las comunicaciones,


adquisición elevado, ya que era difícil la explosión demográfica y la pobreza
su transporte. Además, no había la han hecho fácil y barata la captación y el
cantidad de habitantes que hay en la traslado de los «esclavos».
actualidad.

La relación entre patrono y esclavo es La relación entre explotador y explotado


de largo plazo en la mayoría de se reduce en el tiempo, y es frecuente que
ocasiones. los nuevos «esclavos» pasen de mano en
mano más rápido.

La esclavitud estaba sostenida por La explotación está más relacionada con


diferencias étnicas o raciales avaladas estructuras sociales caracterizadas por la
por el sistema jurídico. pobreza y la violencia de género.

Elaboración propia

Lo dicho antes nos permite esbozar un concepto de explotación que la entiende como
una relación de control y dominio en virtud de la cual una persona instrumentaliza a
otra a afectos de que aquella practique actividades con el propósito de obtener cualquier
ventaja (patrimonial o no patrimonial). Este control o dominio no se fundamenta en
un reconocimiento jurídico, sino ante una situación de vulnerabilidad que suele estar
vinculada con una relación asimétrica de poder. Se trata de una relación que se origina
en la pobreza, el engaño, la violencia o en otra situación de abuso de poder frente a una
situación de vulnerabilidad.

Sentido débil del concepto de explotación

El concepto que hemos brindado tiene un sentido «fuerte» y se corresponde con


el concepto usado en el delito de trata de personas. Sin embargo, es preciso señalar
que el Código Penal maneja un sentido menos fuerte cuando se hace referencia
a la explotación en el delito de rufianismo. Así, este sentido «débil» del concepto
de explotación se refiere a la relación por la que se produce el aprovechamiento
económico del ejercicio de la actividad sexual o del ejercicio de un oficio o de una
profesión de otra persona.

96
En el caso de la explotación sexual infantil8 existen diversos instrumentos internacionales
de protección de los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes que delimitan
de manera bastante precisa los alcances de esta práctica de violación de sus derechos
humanos. Así, tanto la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 19 y 34), el
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía (artículos 1 y 3)
como el Convenio sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil (Convenio
182) nos ofrecen una serie de elementos para su delimitación.

El concepto de la explotación sexual infantil

Aquella conducta que implique instrumentalizar o abusar de un niño, de una niña


o de un adolescente para que este practique actividades con connotación sexual
que tienen como finalidad obtener alguna ventaja patrimonial o de cualquier
otra índole. En este caso, la relación de control o dominio se fundamenta en la
asimetría de poder ocasionada por el desarrollo biológico y social del niño, de la
niña y del adolescente.

Ahora bien, ¿cómo se relaciona la trata de personas con la explotación? Como ya vimos,
los comportamientos calificados como trata implican colocar a la víctima en peligro
de explotación, con independencia de que aquella se haga efectiva (Pomares 2011: 13-
15). Es decir, la trata y la explotación son dos momentos distintos de un mismo proceso
de dominio y control. En la explotación, el control sirve para que la persona realice
determinadas actividades (como la prostitución o el trabajo en minería); mientras que,
en la trata, el control busca garantizar que la persona sea colocada en una situación que
permita luego su explotación. La trata está compuesta, pues, por los compartimentos de
riesgo que conforman el proceso previo a la explotación efectiva de la persona.

De aquí en adelante preferimos hablar de Explotación Sexual Infantil (ESI) y no de Explotación Sexual Comercial Infantil
8

(ESCI) como se hace en los Congresos Mundiales sobre Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes
(Estocolmo 1996) en razón de que consideramos que la explotación sexual no necesariamente puede tener un propósito
patrimonial. La expresión ESCI surgió como alternativa a la expresión «prostitución infantil» que según se menciona tendría
connotaciones culpabilizantes hacia la propia menor olvidando su condición de víctima. Sobre este problema, véase ECPAT
(2009: 9 ss.). Se usa también la expresión ESCI en AECI, OIT e Instituto de Estudios por La Infancia (2004). También se usa
esta expresión en OIT (2001: 11).

97
GRÁFICO 3.1 Diferencias entre la trata de personas y la explotación

TRATA DE PERSONAS

CAPTAR

TRANSPORTAR

TRASLADAR
EXPLOTACIÓN

ACOGER

RECIBIR

RETENER

Elaboración propia

3.2.5. Rufianismo

Desde nuestra perspectiva, el rufianismo es la forma más intensa y grave de proxenetismo.


Se puede definir como la explotación de la prostitución ajena. En el caso del rufianismo,
entenderemos la explotación en un sentido débil como aprovechamiento económico del
ejercicio de la prostitución ajena. Teniendo en cuenta esta definición, el rufianismo no
exige necesariamente un vicio de la voluntad por parte de la prostituta ni ausencia de
consentimiento a diferencia de la trata de personas. En ese sentido, el rufianismo puede
coincidir con actos de coacción, violencia o amenaza dirigidas contra la prostituta;
sin embargo, ello no siempre ocurre así. Asimismo, la explotación del ejercicio de la
prostitución ajena no supone siempre actos de restricción de la libertad o situación de
violación de los derechos humanos de la prostituta.

3.3. El bien jurídico en el delito de trata de personas

Existen tres posiciones sobre cuál es el bien jurídico protegido en el tipo penal de trata de
personas.9 En las líneas siguientes se resumen estas posiciones y se indica la más adecuada
teniendo en cuenta el marco internacional, constitucional y la tipificación interna.

9
Hemos descartado algunas posiciones residuales en virtud de su escasa trascendencia para la discusión en la doctrina nacional.
Por ejemplo, hemos descartado la perspectiva de un sector de la doctrina española que señalaba a la política migratoria como
bien jurídico protegido. Esta discusión se debía a la pésima técnica legislativa del Parlamento español, que incluía el delito de
trata de personas como un agravante del delito de tráfico ilícito de migrantes.

98
3.3.1. Problemas con la libertad ambulatoria como bien jurídico
protegido10

Un sector de la jurisprudencia y la doctrina nacional sostiene que la libertad ambulatoria


es el concreto bien jurídico protegido en el tipo penal de trata de personas (Salinas Siccha
2015: 546). Esta postura se fundamenta en dos razones:

• Algunos medios comisivos del delito que implican mecanismos por los cuales se
restringe la voluntad de la víctima. Estos denotan distintas intensidades de afectación
a la libertad ambulatoria (por ejemplo: la violencia, la amenaza, el engaño, el abuso
de autoridad, etcétera) (Salinas Siccha 2015: 546).

• La ubicación sistemática del delito de trata de personas en nuestro Código Penal.


Este tipo penal se encuentra en los delitos contra la libertad individual, junto a los
delitos de coacción y secuestro.

El Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116 del 6 de diciembre de 2011 asume, en nuestro


concepto, de manera equivocada esta posición. El Acuerdo señala que en el delito
de trata de personas se protege la libertad personal entendida como la capacidad de
autodeterminación con la que cuenta una persona para desenvolver su proyecto de vida.
Esta posición, entre otras observaciones, no permite explicar los casos en los que el sujeto
pasivo del delito sea un(a) menor de edad. En estos casos, según el propio tipo penal de
trata de personas, no puede sostenerse que los y las menores de 18 años tengan capacidad
de autodeterminarse personalmente.

No obstante, existen dos argumentos que contradicen esta posición. Por un lado, se señala
que esta postura no puede explicar la trata de menores de edad (incluso menores de 18
años), en la cual los medios de comisión son irrelevantes; o los casos de aprovechamiento
de una situación de vulnerabilidad, en el caso de víctimas mayores de edad. Por otro lado,
la referida posición no tiene en cuenta una de las principales características del fenómeno
de la trata en el mundo: la asimetría de poder entre el tratante y la víctima que asegura su
control y dominio.

Este crimen está asociado en muchos casos a contextos sociales en los que las víctimas
se encuentran en situaciones de vulnerabilidad que las lleva a aceptar ser tratadas y/o
explotadas. Es por estos motivos que el Protocolo de Palermo en su artículo 3, inciso
b) y el Código Penal en el artículo 153, numeral 3 han señalado que el consentimiento
dado aun por la víctima mayor de edad carece de efectos jurídicos cuando el agente haya
recurrido a los medios mencionados líneas arriba. Más aún, en los medios regulados se
incluye el «abuso de una situación de vulnerabilidad», abarcando así supuestos en el que
el tratante, sin usar un medio de coacción, se aprovecha de que la víctima está en una

Esta es la posición seguida preferentemente por la doctrina nacional. Los profesores Salinas Siccha y Peña Cabrera sostienen
10

que la libertad personal es el bien jurídico protegido en este delito.

99
situación de vulnerabilidad económica, física, emocional, familiar o social (Villacampa
2010: 845). Por tanto, la postura antes descrita no se corresponde con la ratio del delito de
trata de personas.

Lamentablemente, la postura antes señalada no solo presenta problemas teóricos; sino


que, al ser plasmada en casos reales, genera impunidad. Y es que si se parte de la premisa
«el bien jurídico es la libertad», se desprende de manera lógica que será necesario:
a) la concurrencia de elementos de coacción (violencia o amenaza) y b) ausencia de
consentimiento. Como se puede observar, esto contradice abiertamente lo dispuesto por
las normas nacionales e internacionales respecto al «consentimiento» de las víctimas y al
«abuso de una situación de vulnerabilidad».

3.3.2. ¿Pluralidad de bienes jurídicos protegidos?

Esta posición considera que detrás del delito de trata de personas existe una pluralidad de
bienes jurídicos protegidos que dependerá de cada modalidad de explotación prohibida.
Así, por ejemplo, en los casos de trata con fines de explotación laboral, el bien jurídico
sería la libertad laboral; mientras que, en los casos de trata con fines de explotación sexual,
el bien jurídico sería la libertad sexual. En una postura semejante, Prado indica que la
trata de persona afecta la libertad, pero también proyecta sus efectos a otros intereses
como la seguridad personal, la salud individual y la vigencia universal de los derechos
humanos (2016: 381).11

Ahora bien, la antijuricidad de los llamados «delitos pluriofensivos» exige que la
vulneración de todos los bienes jurídicos considerados protegidos o que la lesión de uno
de los bienes jurídicos comprometidos subsuma la lesión del otro (Meini 2014: 86). Por
este motivo, quienes consideran que la trata de personas es un delito pluriofensivo exigen
que, para su consumación, se afecten todos los bienes jurídicos supuestamente protegidos
(Serra y Lloria 2007: 202). Sin embargo, existen supuestos, como vimos antes, que no
afectan la libertad ambulatoria (imaginemos los casos de trata abusiva); como también
existen otros en los que no se afecta la salud o la libertad sexual (imaginemos los casos
de trata laboral). Así, esta postura no resulta viable, ya que no en todos los casos de trata
de personas se afecta esta pluralidad de bienes jurídicos supuestamente protegidos. La
postura en favor de la pluriofensivadad de este delito tiene una estructura difusa que no
contribuye con una interpretación estable del tipo penal, ni tampoco con su función de
resolver los problemas de concurrencia con delitos afines.12

11
Es preciso señalar que para este autor la pluralidad de bienes jurídicos protegidos se traduce, finalmente, en la afectación a la
dignidad humana.
12
En la doctrina española algunos autores consideran la existencia de dos bienes jurídicos protegidos en el delito de trata de
personas: la dignidad personal y la libertad. Así: Terradillos (2016: 178); Aboso (2013: 55). Estas posturas obedecen a un
esfuerzo interpretativo que planteaba la deficiente técnica legislativa española antes de la reforma del 2003. Dado que la figura
de trata de personas se encontraba dentro de los delitos de favorecimiento de la prostitución, los autores no podían prescindir
de la libertad sexual como bien jurídico. Sin embargo, detectaron elementos que trascendían la mera restricción de la libertad
y que implicaban situaciones de instrumentalización de las personas que atentaba al núcleo de la dignidad humana.

100
3.3.3. La dignidad como bien jurídico protegido

Esta es la posición mayoritaria de la doctrina penal comparada (Villacampa 2011: 396).13


Sin embargo, hay una discusión en torno a la manera en la que se debe entender la dignidad.
En este sentido, un sector propone un concepto de dignidad muy próximo o cercano a
la libertad (Daunis 2013: 77). Así, este sector de la doctrina considera que la dignidad
se corresponde con la capacidad de «autodeterminarse conscientemente, desarrollar
libremente su personalidad, desplegando su propia capacidad jurídica y obrando de forma
autónoma e independiente» (Daunis 2013: 76).

Lamentablemente, esta postura reduce drásticamente el ámbito de aplicación del tipo


penal de trata, ya que exige la no existencia de consentimiento de la persona que es tratada
(Rodríguez 2016). Daunis indica que solo se puede dar el delito de trata «cuando el sujeto
sobre el que recae la acción de captación, traslado o recepción no hubiese consentido
libremente su posterior explotación» (2013: 77). Como vimos, esta propuesta, tal como
sucede con la libertad ambulatoria como bien jurídico, no se corresponde con la esencia
de la trata de personas especialmente en países caracterizados por vulnerabilidad devenida
de la pobreza y la violencia de género.

Por los motivos antes señalados, el bien jurídico que responde mejor a la naturaleza de
la trata de personas es la dignidad humana entendida como integridad moral. Como ya
señalamos, la trata implica colocar a una persona en una situación en la que puede ser
usada como un objeto en razón de fines mercantilistas, anulando su capacidad de actuar
como una persona autónoma (Martoz 2012: 100).14 Esta cosificación, instrumentalización
o mercantilización daña la esencia misma de la persona (Alonso 2007: 5). A esta esencia se
le llama genéricamente «dignidad humana» y, especialmente, «integridad moral» (Alonso
2007: 6). Así, es posible identificar a la dignidad, en un sentido de «integridad moral»,
como un bien jurídico de contenido específico y autónomo que no puede ser alcanzado
totalmente por cada derecho independientemente considerado.15 Así, la dignidad impide
todo «trato vejatorio que represente convertir en cosas a los seres humanos» (Villacampa
2007: 1119).

Concepto de dignidad

El derecho de todo ser humano (mayor o menor de edad) a no ser instrumentalizado


por otro, a no ser tratado como objeto de cambio o mercancía.

13
La autora cita también dentro de esta posición a Pérez Cepeda (2004). Además, si incluimos en esta posición a aquellos que
conciben el bien jurídico como integridad moral, pueden citarse a autores como De León Villalba, Pérez Alonso, García Arán,
Carmona Salgado, Laurenzo Copello, entre otros.
14
En la misma línea: Villacampa (2012: 338).
15
Sobre esta diferenciación: Benda (2001: 120-121). Los críticos que cuestionan el rendimiento de la dignidad como bien
jurídico protegido solo cuestionan la función de la dignidad como valor presente en todos los derechos fundamentales, mas
no su contenido autónomo.

101
La trata de personas, en consecuencia, describe un proceso que implica justamente un
atentado al núcleo fundamental de la personalidad humana porque supone la vulneración
de la esencia misma de la persona (Villacampa 2011: 837). Desde nuestra perspectiva,
esta es la posición correcta; a pesar de que no se condiga con la ubicación sistemática
del tipo penal. Así, nuestra postura coincide con la perspectiva asumida por diversos
instrumentos internacionales de protección frente a la trata de personas; entre otros
previamente mencionados, el Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la
Trata de Seres Humanos que considera en su preámbulo que la trata de personas constituye
una violación de los derechos humanos y un atentado a la dignidad. Además, la CIDH se
ha pronunciado en ese sentido considerando que el delito de trata de personas acarrea la
vulneración de otros derechos humanos y vulnera la dignidad e integridad de la víctima
(2013: 351).

3.4. Injusto penal

Según la tipificación del artículo 153, podemos identificar tres elementos básicos que
caracterizan el tipo penal de la trata de personas:16

• Los comportamientos o las conductas que se corresponden con el proceso por el


cual la víctima es colocada en una situación de peligro de ser explotada

• Los medios que expresan la asimetría de poder entre la tratante y la persona tratada,
que garantiza el control de la primera y vician la voluntad de la segunda (Montoya
2016: 403)

• Los fines de explotación de la trata

A continuación analizaremos estos elementos, además de otras características del delito


de trata de personas frente al sujeto activo y la consumación del delito.

3.4.1. Sujeto activo

El sujeto activo es la persona física que realiza la conducta típica. El delito de trata de
personas, en su modalidad básica, constituye un delito común y no un delito especial. En
ese sentido, cualquier persona natural puede resultar autora de la comisión de este delito
si produce la captación, el traslado, el transporte, la acogida, la recepción o la retención
(Prado 2016: 384).

Sobre estos tres elementos véase Geronimi (2002: 20) y también Cortés (2006: 4-6).
16

102
Cómplices primarios o instigadores del delito de trata

El numeral 5 del artículo 153 establece las conductas de «promover, favorecer,


financiar y facilitar», conductas que encajan perfectamente en las modalidades de
participación delictiva antes señaladas (Prado 2016: 390).17

Estas conductas pueden definirse de la siguiente manera:

• Promoción. Implica cualquier comportamiento que estimule, instigue,


anime o induzca a la captación, al transporte, al traslado, a la acogida, a la
recepción o a la retención de la víctima con fines de explotación (Salinas
Siccha 2015: 561). Aquí están incluidos, principalmente, los supuestos de
instigación (Prado 2016: 390).

• Favorecimiento. Cualquier conducta que permita la expansión o extensión


de actos de captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención
de la víctima por parte de otra que no realizaba estas conductas (Salinas
Siccha 2015: 561).

• Financiación. Implica la subvención o contribución económica de las


conductas antes mencionadas.

• Facilitación. Cualquier comportamiento que coopere, ayude o contribuya


con la captación, el transporte, el traslado, la acogida, la recepción o la
retención de la víctima (Salinas Siccha 2015: 561).

La consignación autónoma de estos tipos de participación se debe a que el


legislador ha considerado necesario señalar que estos supuestos tendrán la misma
pena que los autores del delito.

A diferencia del Protocolo de Palermo contra la trata de personas, que podría presuponer
un sujeto activo colectivo, es decir, la existencia de un grupo delictivo organizado
(Geronimi 2002: 21), el tipo penal interno recogido en el artículo 153 del Código Penal
no establece como elemento necesario la existencia de una pluralidad de perpetradores.
En consecuencia, nos encontramos ante un delito monosubjetivo. Es decir, basta que una
persona se adecue a cualquiera de las conductas que se señalan en el tipo para que se
configure como sujeto activo del delito.

Sin perjuicio de lo antes dicho, desde una perspectiva criminológica, en algunos supuestos
varios sujetos concurren en la realización del hecho delictivo. Esto está relacionado con
dos aspectos criminológicos de la trata de personas:

En el mismo sentido: Salinas Siccha (2015: 559).


17

103
• Es un delito proceso. Como hemos dicho, la trata no se centra en la etapa de
explotación, sino en los comportamientos que colocan a la víctima en peligro de ser
explotada (Villacampa 2011: 57). Es decir, en el tránsito o proceso de una situación
de no sometimiento a una situación de sometimiento (Villacampa 2011: 57). Como
bien señala la doctrina internacional, esto no supone que el concepto normativo
de trata exija la captación, el desplazamiento o transporte; sino que únicamente
anuncia que el concepto criminológico de la trata se desenvuelve usualmente en
varias fases (Villacampa 2011: 57).

Es en este sentido criminológico que es frecuente, pero no necesario, que distintos


actores intervengan en las distintas fases de la trata. De manera que es posible
encontrar casos en los que, por ejemplo, algunas personas sean autoras por su
intervención en la captación, otras por su intervención en el transporte y otras
por su intervención en la retención. Así, podríamos estar ante casos de autorías
independientes o de coautoría, ahí donde exista una decisión y realización común
(Villavicencio 2014: 483-486).

• Está en ocasiones relacionada con el crimen organizado. Cuando los casos en los
que el delito es cometido en el seno de una agrupación de tres o más personas, con
división de funciones, con carácter estable o indefinido en el tiempo y que exista o
funcione de manera concertada o coordinada y con la finalidad de cometer delitos
(Salinas Siccha 2015: 572).

Es importante indicar que el delito debe ser un acto cometido por una o varias
personas en razón de su pertenencia a la organización. Esto permitirá que se cometa
no solo el delito de trata, sino también el delito de asociación ilícita; delito que
tiene un injusto de organización totalmente independiente de los hechos delictivos
específicos (Mañalich 2011: 294).18 Y es que en este caso no solo se está ante un acto
de trata de personas que pone en riesgo la dignidad de las personas, sino también
ante la existencia de un acto de pertenencia a una organización con disposición de
potencial humano y técnico que pone en peligro la capacidad del Estado de tener
el monopolio de la violencia (Cancio s. a.: 36). Por tanto, en estos casos estaremos
ante un concurso real entre la trata de personas (cuyo bien jurídico es la dignidad) y
la asociación ilícita para delinquir (cuyo bien jurídico es el mismo monopolio de la
violencia), contenida en el artículo 317 inciso a) del Código Penal (véase el Acuerdo
Plenario 4-2006/CJ-116).19 Esto se desarrollará más detenidamente en el capítulo
siguiente.

18
En esta misma línea está el Acuerdo Plenario 4/2006–CJ-116, fundamento 12.
19
Del 13 de octubre de 2006.

104
Por otro lado, el artículo 153-A del Código Penal incorpora diversas modalidades
agravadas de trata de personas. Estos agravantes obedecen a diversas razones,20 pero nos
concentraremos en aquellos supuestos referidos a la cualidad especial del sujeto activo.
Este es el caso en el que el sujeto abusa de su dominio o control especial devenido de su
función pública o su lazo de familiaridad o convivencia. En ambos casos estamos ante
personas que han asumido una posición de garante reforzada, por lo que su imputación se
podrá realizar también en condición de autores por comisión por omisión.21

¿Qué es la comisión por omisión?


La comisión por omisión está regulada en el artículo 13 del Código Penal22 y
se refiere a aquellos supuestos en los que un dejar de hacer es equiparado,
valorativamente, a una generación activa del resultado típico. ¿Cuáles son los
elementos de esta figura? Según Mir Puig, el tipo de comisión por omisión
presenta los siguientes elementos: producción de un resultado (lesión de bienes
jurídicos), la posibilidad de evitarlo y la posición de garante (2011: 324).

La posición de garante es el elemento que da fundamento a la comisión por


omisión. Este se origina en que el sujeto activo asume la custodia o protección del
bien jurídico a partir de su control o dominio sobre la situación de vulnerabilidad
del bien jurídico protegido por el tipo penal (Schunemann 2004: 21). Dicho en
palabras de Silva, el sujeto adquiere voluntariamente un compromiso de actuar
como «barrera de contención ante riesgos concretos que amenazan determinados
bienes jurídicos» (2004: 16). Este compromiso se producirá en algunos casos de
funcionarios públicos y familiares frente a la trata de personas.

Ejemplo 1
Un padre tiene a su cargo a su hija de 10 años. Él permite que un vecino la
transporte a otra localidad para ser explotada laboralmente como trabajadora
del hogar. Si el padre actúa con dolo responderá como autor, por comisión por
omisión, del delito de trata de personas.

20
Tres grupos de razones parecen explicar las agravantes del delito de trata de personas en el Perú (artículo 153-A del
Código Penal): i) los supuestos referidos a la cualidad especial del sujeto activo, aspecto que les otorga especial autoridad
y superioridad sobre la víctima (incisos 1, 2 y 5), ii) los supuestos referidos a la dañosidad de la conducta (inciso 3, inciso 1
segundo párrafo), y iii) los supuestos referidos a la vulnerabilidad de la víctima (inciso 4, inciso 6 e inciso 2 segundo párrafo).
21
Según el artículo 13 de nuestro Código Penal, aquel sujeto que, teniendo posición de garante o de protección sobre la víctima,
no impide o no evita la comisión de un delito de trata por parte de otras personas respecto de la mencionada víctima, será
responsable como autor en comisión por omisión del delito de trata de personas, en su modalidad agravada.
22
Según el artículo 13 de nuestro Código Penal, aquel sujeto que, teniendo posición de garante o de protección sobre la víctima,
no impide o no evita la comisión de un delito de trata por parte de otras personas respecto de la mencionada víctima, será
responsable como autor en comisión por omisión del delito de trata de personas, en su modalidad agravada.

105
Ejemplo 2
Un funcionario público está encargado de supervisar los bares de la ciudad para
identificar casos de trata de personas. El funcionario descubre, en un bar, que hay
varias personas retenidas para ser luego explotadas sexualmente. El funcionario
público es sobornado y no denuncia el hecho; permite que las víctimas continúen
siendo retenidas. El funcionario público comete el delito de trata por comisión
por omisión.

Finalmente, cabe mencionar a la persona jurídica como sujeto activo de este delito. En
nuestro ordenamiento jurídico aún no se reconoce la responsabilidad penal originaria
de la persona jurídica. Sin embargo, sí se contemplan una serie de medidas punitivas de
carácter accesorio que pueden imponerse a aquellas entidades que fueron usadas o que se
beneficiaron con la realización del delito de trata de personas (Acuerdo Plenario 07-2009/
CJ-116).23

3.4.2. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido. Es decir, el titular de la
dignidad individual protegida. En ese sentido, el sujeto pasivo es la víctima concreta que
es objeto de captación, traslado, transporte, recepción, acogimiento o retención con fines
de explotación. Algunos autores han considerado que el delito de trata de personas es un
crimen de lesa humanidad y que, por tanto, el sujeto pasivo es la comunidad internacional.
Sin embargo, esta consideración especial solo es posible en algunas de sus modalidades
(fines de explotación sexual, embarazo forzado, etcétera) y siempre que sean parte de un
ataque generalizado o sistemático (Mateus y otros 2009: 35).

3.4.3. Conductas típicas

Como se ha explicado anteriormente, el delito de trata de personas contiene una


prohibición normativa de colocar a una persona en una situación de peligro de ser
explotada. En tal sentido, esta prohibición normativa ha sido expresada por el legislador
a través de seis conductas. Es importante recordar que la verificación de cualquiera de
las conductas indicadas con fines de explotación y apelando a los medios coercitivos
indicados configuran un delito de trata de personas, independientemente de la etapa que
haya alcanzado el proceso en su conjunto (Geronimi 2002: 21).

Del 13 de octubre de 2009.


23

106
a) Captación. Es en muchos casos la primera cadena del eslabón del fenómeno de la
trata de personas (Mateus y otros 2009: 41). Sin embargo, esta no es una conducta
que necesariamente debe ocurrir o probarse. Basta que se configure alguna de
las otras conductas y se verifique alguno de los medios coercitivos y los fines de
explotación para comprobar la ocurrencia del delito.

Ahora bien, para que se produzca la captación se requiere algo más que la mera
oferta de cualquier tipo de servicio o actividad, y debe producirse la entrada de la
víctima en la esfera de dominio del autor (Villacampa 2011: 416). Esto se produce
a través de un acuerdo (viciado por el engaño, el fraude, el abuso de poder o la
situación de vulnerabilidad) o a través de la violencia o el secuestro. Como veremos
luego, de producirse solo la oferta de trabajo, estaríamos ante una tentativa de trata
de personas.

Formas de reclutamiento o modalidades de captación de las víctimas

• Las falsas ofertas de empleo (de empresas formales o informales24) y


mejores condiciones de vida a través de la prensa, los volantes, los paneles,
la televisión, la Internet, entre otros mecanismos de difusión.

• La seducción, por medio de la cual se crean lazos afectivos con la víctima o


el engaño directo a esta.

• Ofertas de matrimonio con extranjeros o personas acaudaladas (Aboso


2013: 74).

Fuente: Cubas (2008: 40).

b) Transporte. Se alude a cualquier conducta de traslado de la víctima de un lugar


a otro dentro o fuera del territorio nacional. Evidentemente, no es suficiente con
la sola organización del transporte o con el solo acompañamiento de una persona
durante el transporte; es importante que dicha conducta (transportar) genere un
riesgo prohibido. Esta situación solo es posible de evidenciar cuando el tratante
mantiene una cierta relación de dominio frente a la víctima, lo que le permite
controlar el curso de los acontecimientos (Mateus y otros 2009: 42).25

c) Traslado. En términos generales, el concepto de traslado resulta difícil de


diferenciar del de transporte. Una primera interpretación nos señala que se trata
de conceptos equivalentes y, en ese sentido, es innecesario diferenciarlos. Una

24
No se comprende, entonces, la sentencia del 2 de julio de 2008 por medio de la cual la jueza de Nauta absuelve a un acusado
de trata al considerar que el haber encontrado a una menor de edad en un local comercial formal no resulta prueba de
explotación sexual de la menor.
25
En el mismo sentido: Aboso (2013: 77).

107
segunda interpretación pretende darle un sentido novedoso que permita abarcar
una de las conductas registradas en el Protocolo de Palermo, pero que no se halla
explícitamente en la tipificación interna. Nos referimos al traslado entendido como
el traspaso de control sobre26 una persona que es objeto de trata. Efectivamente,
el Protocolo de Palermo se refiere con esta conducta a la «concesión o recepción
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra». Así, la modalidad de traslado puede servir para cubrir algunos
casos aparentemente no previstos por nuestro tipo penal sobre trata de personas.
Por ejemplo, los casos de los padres que, a cambio de dinero, permiten que su hija
menor de edad sea explotada sexualmente en su propia casa.

d) Acogida. Implica admitir en su hogar o domicilio a una persona víctima de trata,


darle albergue o refugio (Mateus y otros 2009: 44). Es decir, estamos ante un caso de
alojamiento transitorio o provisional de la víctima que está siendo llevada desde el
lugar de captación al lugar de recepción (Prado 2016: 389).

e) Recepción. Supone recoger a la víctima que es transportada de un lugar a otro, sea


el destino final o sea un lugar de tránsito (Mateus y otros 2009: 44). Cabe mencionar
que la persona que recibe a una persona objeto de trata no necesariamente es la
misma que da acogida a la víctima.

f) Retención. No solo abarca la conducta dirigida a privar la libertad ambulatoria


de la víctima a través del uso de violencia u otro medio consignado en el tipo
penal (Prado 2016: 389), sino que supone todo acto que permita que la víctima se
mantenga en una situación de peligro de explotación. En esta medida, esta conducta
no solo se puede dar en las modalidades de trata forzada o fraudulenta, sino también
en la modalidad de trata abusiva. Esto ocurrirá, por ejemplo, cuando el tratante
se aprovecha de la situación de pobreza o de dependencia económica para que la
víctima se quede en un lugar en donde es explotada.

Las conductas anteriores pueden operar de manera alternativa. De manera que, como
dijimos antes, no es necesario que se dé siempre la conducta de captación o la conducta de
transporte. Tampoco es necesario que la víctima experimente una situación de desarraigo.
Así, aunque el fenómeno del desarraigo se presente con frecuencia en los casos de trata
internacional o trata que involucre el transporte, este no constituye un elemento normativo
necesario para la configuración de este delito.

El Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116 (fundamentos 13 y 18) parece concebir el delito


de trata de personas como un delito de comportamientos traslativos de la víctima, de
modo que un tercero sea el que la explote sexualmente. Esto significa que el sujeto activo
no puede ser el que explota sexualmente a la víctima. Consideramos que esta posición

El Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos de Varsovia del 16 de mayo de 2005.
26

108
es errónea y restrictiva con relación al alcance del tipo penal. Más aún, en el caso de
la retención es usual que la persona que explote a la víctima sea quien la retenga para
mantenerla en dicha situación.

En general, el delito de trata de personas alcanza a quien acoge, recibe o retiene a una
víctima con fines de explotación cuando esta se está efectivamente produciendo. En este
último caso estamos ante la fase de agotamiento del mismo delito de trata de personas.

Dado que estas conductas típicas no requieren materializarse en situaciones concretas de


explotación de una persona, el tipo penal se configura como delito de peligro concreto.27
En otras palabras, la materialización de las conductas pone en peligro concreto el bien
jurídico protegido, es decir, la dignidad de la persona. Así, con la realización de cualquiera
de las conductas típicas indicadas nos encaminamos casi inmediatamente a una situación
de instrumentalización o explotación de la víctima. Más adelante profundizaremos sobre
estas ideas cuando analicemos el momento de consumación de este delito.

3.4.4. Medios típicos

Los medios típicos son los mecanismos que el Protocolo de Palermo y el tipo penal peruano
exigen para la relevancia penal de las conductas típicas. Existe la falsa y errónea creencia
de que la trata de personas solo opera a través de la violencia o del fraude; sin embargo,
como vimos antes, la naturaleza de la trata de personas está relacionada con la asimetría de
poder, hecho que ocasiona que en la mayoría de los casos las víctimas conozcan su destino
y las condiciones de explotación a las que serán sometidas (Aboso 2013: 90-91). En este
orden de ideas, los medios típicos son solo una forma de explicitación de la asimetría de
poder entre la víctima y el tratante que vicia el consentimiento de aquella (Montoya 2016:
403).

Si los medios típicos responden a la asimetría de poder que vicia el consentimiento


de la víctima, es lógico que los operadores legales que se enfrentan a un supuesto caso
de trata de personas no inicien su análisis buscando encontrar el consentimiento de la
víctima respecto de la trata y/o de la explotación. Por el contrario, el análisis debe partir
de identificar en el caso los siguientes medios típicos:

a) Abuso de una situación de vulnerabilidad o de poder. Se trata de supuestos de


trata abusiva. Estos son los medios típicos más importantes, por su recurrencia en
países con desigualdad social, y complejos del delito de trata de personas. Sobre este,
el abuso de la situación de vulnerabilidad, la doctrina internacional (Villacampa
2011: 427) y la Unión Europea, a través de su decisión Marco 2002/629/JAI, han
hecho importantes avances en su interpretación, y han indicado que por «situación

No compartimos la posición de Mateus y otros (2009: 48) de calificar el delito de trata de personas como delito de peligro
27

abstracto.

109
de vulnerabilidad» se debe entender aquella por la que la víctima «no tenga un
alternativa real y aceptable, salvo someterse al abuso».

La vulnerabilidad puede ser de naturaleza física, psicológica, emocional, familiar,


social o económica. Esta situación provocará que se produzca una asimetría de poder
entre la víctima y el tratante, quien se aprovechará de la posición de inferioridad en la
que se encuentra la primera para obtener su aceptación de ser captada, transportada,
trasladada, acogida, recibida o retenida para luego ser explotada. Como vemos, no
es necesario que el tratante cree la situación de vulnerabilidad (Aboso 2013: 84).
Tampoco es necesario que medie entre el sujeto activo y el sujeto pasivo algún tipo
de relación de jerarquía, sino que basta con que el sujeto activo se encuentre en
una situación que le otorgue cierto poder a partir del cual se deriva una correlativa
dependencia o inferioridad (Tamarit 2002: 93). En este sentido, el abuso de poder
es el reverso del abuso de la situación de vulnerabilidad al hacer referencia a una
posición de superioridad basada en la dependencia o inferioridad de la víctima
(Villacampa 2011: 428).

Posición con relación a la supuesta dependencia de la vulnerabilidad con


el medio «engaño»

Un sector de la doctrina considera que este es un medio dependiente del engaño


(Salinas Siccha 2015: 556), pero no existe base jurídica para pensar esto. Por
el contrario, la situación de vulnerabilidad aprovechada por el tratante es el
elemento que expresa mejor la asimetría de poder de la que se vale el sujeto activo
para cometer el delito. Por tanto, estamos ante un medio autónomo que puede
usarse en cualquiera de las conductas.

Son ejemplos de situación de vulnerabilidad los siguientes: pobreza, situación


irregular en el país, violencia doméstica o intrafamiliar, violencia de género,
enfermedad, dependencia de sustancias tóxicas, estado de gestación, la situación
de discapacidad (entendida desde el modelo social plasmado en la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no por el funcionamiento
orgánico distinto, sino por las barreras sociales impuestas a las personas con estas
características), entre otros. En cualquier caso, no basta con que la víctima o el
agresor se encuentren en la situación de vulnerabilidad o de poder, respectivamente;
sino que es necesario que se produzca el abuso hacia la víctima (Tamarit 2002: 93).

b) Fraude o engaño. En este caso estamos ante los supuestos de trata fraudulenta, en
los que se usa el engaño o fraude, los cuales consisten en la simulación de la realidad a
efectos de obtener el consentimiento «viciado» de la víctima (Villacampa 2011: 426).
El engaño debe ser idóneo, de manera que se deben valorar ex ante dos elementos:
la credibilidad objetiva de la simulación hecha por el tratante; y la situación social y
personal en que se encuentra la víctima en concreto (Villacampa 2011: 426).

110
El engaño puede versar sobre la actividad que se va a realizar (por ejemplo: se ofrece
un trabajo en una agencia de modelaje y en verdad es un trabajo sexual); el monto de
la remuneración o el carácter remunerado en sí mismo; la gratuidad de «servicios»
brindados por el tratante que luego son cobrados (por ejemplo: el gasto de transporte
y hospedaje); o las circunstancias en las que se va a realizar la actividad o el trabajo
(por ejemplo: el lugar en el que se va a realizar el trabajo o el cumplimiento de reglas
como «prohibiciones de salidas»). Estos medios se usan generalmente al inicio del
proceso de trata de personas; mientras que en un momento posterior se apela a otros
medios.

c) Amenaza. Consiste en comunicar un daño o perjuicio próximo hacia una persona


(que puede ser la víctima o un tercero relacionado con aquella). Esta comunicación
debe ser suficientemente idónea y/o determinante para doblegar la voluntad de la
víctima y que esta no impida que sea captada, trasladada, alojada o recibida por el
tratante. La intensidad del perjuicio no se especifica en la figura penal; es decir, no
necesariamente tiene que implicar la realización de un delito.28 En otras palabras,
no es necesario que el mal amenazado constituya un delito (Villacampa 2011: 424).
Tampoco se exige que el mal que se comunica deba producir terror en la víctima.

d) Violencia. En ciertas ocasiones la situación de vulnerabilidad, la amenaza y el uso


de métodos fraudulentos no son suficientes, por lo que los tratantes recurren a la
violencia (Aboso 2013: 74). La violencia se puede definir como la aplicación de
fuerza física sobre otra persona, suficientemente idónea para doblegar la voluntad
de la víctima y que esta no impida que sea captada, trasladada, alojada o recibida
por parte del tratante. Como puede apreciarse, en la definición sobre violencia no
hemos incluido el concepto de resistencia; dado que puede introducir un estándar
interpretativo muy restrictivo en perjuicio de la protección de las víctimas.29

e) Privación de la libertad. Supone la afectación directa de la libertad ambulatoria


de una persona, generalmente por efecto de la violencia aplicada sobre ella.

f) Estado sociobiológico (niños, niñas y adolescentes). Si bien el tipo penal no


lo considera formalmente un medio típico, en el caso de niños, niñas y adolescentes
existe también una asimetría de poder de la que se vale el tratante para cometer el
delito. Por este motivo, en caso de que la víctima sea niño, niña o adolescente, no será
necesario recurrir a los otros medios y se producirá la invalidez del consentimiento.
Es preciso recordar que en el delito de trata de personas el bien jurídico no es la
libertad ni la libertad sexual, por lo que no se podrá integrar de manera análoga

28
Consideramos sumamente restrictiva la concepción de Salinas Siccha cuando señala que el mal que se comunica o anuncia
debe estar dirigido a causar daño a la vida o integridad física de las personas, quedando descartado otro tipo de males. Esta
concepción no se condice con el objeto y el fin del Protocolo de Palermo contra la trata de personas. Véase Salinas Siccha
(2015: 554).
29
Con relación al inconveniente de usar una concepción cuantitativa de violencia (que incluya el elemento resistencia), véase
Montoya (2000).

111
el delito de trata de personas con los argumentos jurídicos que reconocen a las
personas mayores de 14 años la capacidad de ejercer su libertad sexual. Dicho con
otras palabras, el consentimiento de un adolescente que se encuentre entre 14 y 18
años no tiene validez respecto del delito de trata de personas.

3.4.5. Consentimiento

Es necesario recordar que el Protocolo de Palermo contra la trata de personas prescribe


expresamente, como norma autoaplicativa, que el consentimiento dado por la víctima
(mayor de edad) no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los
medios enunciados. En el mismo sentido, el artículo 153 del Código Penal indica que
«el consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de explotación
carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios».
Ambas normas quieren expresar que la presencia de alguno de los medios antes vistos
determina la ausencia o vician el consentimiento otorgado por la víctima. En otras
palabras, no hay consentimiento en aquellos casos que revelen alguno de los medios
coercitivos, fraudulentos o abusivos sobre la víctima. En estos casos, una víctima no puede
consentir sobre su situación de explotación, sea esta presente o futura.

Es preciso recordar que ante la presencia del abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad no es necesario verificar una situación de violencia, así como tampoco
actos de amenaza o de engaño sobre la víctima; sino que basta con evidenciar «una relación
desnivelada entre autor y sujeto pasivo que otorga al primero una superioridad sobre el
segundo» (Orts y Suárez 2001: 134-135). Aquí el aparente consentimiento expresado no
tiene validez, dado que estaríamos ante tipos penales que tienen por finalidad proteger
los bienes jurídicos de la parte más débil de una situación (Pérez Cepeda 2004: 204-205).

3.4.6. Tentativa y consumación

La tentativa y la consumación hacen referencia a dos etapas del proceso de desarrollo de


un delito (iter criminis). La tentativa se corresponde con la realización de actos que dan
inicio a la ejecución del tipo a través de la creación de un riesgo prohibido, pero que no
involucra la realización del resultado exigido por el tipo penal (Villavicencio 2014: 421).
Por otro lado, la consumación se refiere a la realización plena de los elementos de un tipo
penal e involucra tanto al llamado «desvalor de acto» (creación de un riesgo prohibido
para el bien jurídico) como el «desvalor de resultado» (producción de ese riesgo prohibido
en un resultado) (Villavicencio 2014: 422). Es importante indicar que la consumación
debe distinguirse del agotamiento. Este último hace referencia a una etapa posterior de
la consumación en la que no solo se realizan los elementos exigidos por el tipo, sino que
también se alcanza el fin perseguido por el sujeto activo (Villavicencio 2014: 423).

112
GRÁFICO 3.2. Resumen del proceso de desarrollo de un delito

TENTATIVA AGOTAMIENTO

CONSUMACIÓN

Elaboración propia

Como se ha comentado anteriormente, el delio de trata de personas se constituye como


uno de peligro concreto. Es decir, el delito de trata de personas se caracteriza porque el
comportamiento de sujeto activo coloca a la dignidad humana en una situación próxima
a su lesión a través de la futura explotación (Terradillos 2010: 155). En esta medida, es
posible afirmar que determinados actos calificarán como tentativa de trata de personas
(Villavicencio 2014: 421).

EJEMPLO DE TENTATIVA

Un caso frecuente de tentativa de trata de personas son los supuestos en los que se
intenta captar a la víctima a través de la colocación de afiches u ofertas de servicios
altamente rentables en los que medie el fraude o el engaño.

La consumación del delito de trata de personas se produce cuando se realiza, a través de


cualquiera de los medios antes vistos, alguna de las conductas típicas. Bastará con que se
cometa una de las conductas típicas, de manera comisiva u omisiva, para que este delito
esté consumado. No es necesario que en todos los casos de trata de personas se identifique
la captación o el transporte para que se considere que se ha consumado el delito.

Ahora bien, existen conductas típicas de la trata de personas que se expresan como «delitos
permanentes».30 Es decir, como un delito en el delito no se manifiesta en un simple acto,
sino en una situación antijurídica que se prolonga y sostiene durante un lapso de tiempo.

Una exposición extensa sobre las características del delito permanente puede consultarse en Montoya (2009).
30

113
EJEMPLO DE UN DELITO PERMANENTE

«X» engaña a «A» prometiéndole un falso trabajo en Lima para explotarla sexualmente.
«Y», quien trabaja con «X», transporta a «A» de Puno a Lima. El viaje dura veinte horas. Por
este motivo, «Y» hace una parada en Ica, donde pasan la noche en la casa de «Z», quien
trabaja también con «X» e «Y». Finalmente, «A» llega a Lima al prostíbulo de «W». En el
prostíbulo, «W» se encarga de mantener a «A» ahí para que sea explotada sexualmente.
«W» la mantiene ahí durante seis meses hasta que, finalmente, es rescatada por la policía.

En este caso tenemos las siguientes responsabilidades penales:

«X» es autor del delito de trata de personas en su modalidad de captación.


«Y» es autor del delito de trata de personas en su modalidad de transporte.
«Z» es autor del delito de trata de personas en su modalidad de acogida.
«W» es autor del delito de trata de personas en su modalidad de retención.

Mientras que en el caso de «X» la trata se expresa en un acto de captación; en los casos
de «Y», «Z» y «W» se expresan en situaciones que permanecen en el tiempo. Así, el delito
de trata es cometido en el caso de «Y» durante las veinte horas que dura el traslado, en
el caso de «Z» durante las horas que «A» permanece en su hogar y en el caso de «W»
durante los seis meses que retiene a «A» en el prostíbulo.

En los supuestos de delito permanente, el delito termina luego de que la situación


antijurídica acabe. Ahora bien, ¿se relaciona la terminación del delito con su consumación?
Los delitos permanentes, al igual que el resto de delitos, se consuman instantáneamente
cuando se cometen todos los elementos del tipo (Lloria 2006: 105). De esta manera, en
el caso antes visto, la trata de personas será consumada desde el instante en el que inicia
el traslado, la acogida o la retención. El delito de trata de personas se consuma con la
realización de cualquiera de las conductas típicas descritas en el tipo penal, siempre que
en el caso de las víctimas adultas se haya recurrido a alguno de los medios comisivos y se
tenga el propósito de explotarlas.

Ahora bien, indicar que el delito de trata de personas puede expresarse como delito
permanente no significa que este sea un delito permanente que abarque una situación que
se mantiene hasta la explotación de la víctima. Como hemos mencionado anteriormente, el
delito de trata de personas tiene una estructura de delito de peligro concreto. Esto significa
que la situación efectiva de explotación de una persona no es un elemento necesario para
configurar el tipo penal. Por lo que no será necesario que la persona sea explotada para que
se produzca la consumación de este delito. El Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116 sostiene
que el delito de trata de personas estaría perfeccionado incluso en el caso de que la víctima
captada, desplazada o entregada no llegue nunca a ejercer la prostitución o se frustre esta.
Cabe reiterar que esto no se opone en absoluto a considerar que determinados supuestos
del delito pueden configurar un delito permanente.

114
Finalmente, el agotamiento del delito se daría en los casos en los que la víctima es explotada.
Aquí no solo se habría consumado el delito, sino que además se habría logrado satisfacer
el interés o la finalidad por la que el tratante desplegó su comportamiento prohibido.
Dogmáticamente, se trataría de casos de agotamiento del delito que solo serían relevantes
para individualizar la sanción penal.

3.4.7. Dolo y finalidad de explotación

Al tratar los elementos subjetivos del tipo penal de trata de personas deben estudiarse
dos aspectos: el dolo y un elemento subjetivo adicional determinado por la finalidad de
explotación de la víctima.

a) El dolo

El delito de trata de personas, según el artículo 153 del Código Penal, es un delito doloso,
y no se acepta ninguna modalidad culposa.31 El dolo, bajo una concepción tradicional,
se define como el conocimiento y la voluntad (teoría de la voluntad) de realizar los
elementos objetivos del tipo (Villavicencio 2014: 335). Por otro lado, según la teoría de
la representación, asumida ya por parte de la doctrina32 y la jurisprudencia nacional, el
dolo requiere únicamente del conocimiento de los elementos objetivos del tipo (Meini
2014: 218). Si se entiende el dolo de manera cognitiva, este elemento subjetivo se cumplirá
cuando el sujeto activo conozca suficientemente que concurren los presupuestos materiales
que fundamentan la prohibición penal (Meini 2014: 231).

Así, habrá dolo en la trata de personas cuando el sujeto conozca que está realizando algún
comportamiento (consistente en captar, trasladar, transportar, acoger, retener o mantener
a través de los medios típicos) valorado por el legislador como riesgo prohibido contra
la dignidad humana. Por su parte, quien entienda el dolo desde la teoría de la voluntad
exigirá que exista además «voluntad».

b) La finalidad de explotación

Para configurar el delito de trata de personas, el tratante debe pretender, al momento de


la realización del comportamiento típico, que la persona objeto de captación, traslado,
transporte, recepción, acogida o retención sea víctima de alguna de las formas de
explotación que se describen en el tipo penal. En nuestro concepto, este elemento subjetivo
debe entenderse de manera objetivable; esto es, como aquella situación en la que el sujeto
activo no puede confiar razonablemente en que no se materializará el resultado peligroso
de explotación humana.

31
Esto por lo prescrito en el artículo 12 del Código Penal que establece que todas las conductas prohibidas por este cuerpo legal
deben entenderse de manera dolosa; salvo que de manera expresa el legislador tipifique una modalidad imprudente o culposa,
aspecto este último que no ocurre en el delito de trata de personas.
32
Desde una perspectiva cognitiva del dolo, cada vez más aceptada por nuestra doctrina nacional, el dolo es sobre todo
conocimiento suficiente del riesgo típico creado por su conducta. Véase Feijóo (2006).

115
Este aspecto subjetivo del tipo ha conducido a una parte importante de la doctrina
especializada a calificar el delito de trata de personas como un «delito de tendencia interna
trascendente, en especial un delito mutilado de dos actos» (Villacampa 2011: 432). Esto
supone que el sujeto activo, al momento de realizar las conductas propias de la trata, dirija
su comportamiento a que la víctima sea explotada en alguna de las formas señalada por
el tipo, resultado que no necesariamente llega a producirse para que el tipo se consuma
(Villacampa 2011: 432). El Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116 también califica el delito de
trata de personas como un delito de tendencia interna trascendente cuando sostiene que
«el uso sexual de la víctima es una finalidad cuya realización está más allá de la conducta
típica que debe desplegar el agente pero que debe acompañar al dolo con que este actúa». Si
bien compartimos esta afirmación, esto no impide que el delito permita subsumir también
los casos en los que efectivamente se verifica una situación de explotación de la víctima.

CUADRO 3.7. Descripción de las formas de explotación previstas en el artículo 153


del Código Penal

FORMA DE EXPLOTACIÓN DESCRIPCIÓN

Prostitución y otras La prostitución hace referencia a la prestación de servicios


formas de explotación sexuales remunerados. Sin embargo, aquí se está hablando
sexual de la prostitución como una forma de explotación sexual. Por
lo que la prestación de servicios sexuales remunerados se
deberá realizar en un contexto en el que una o más personas
(los explotadores) tengan el control o el dominio de la
persona que ejerza la prostitución. Este control se logra no
solo a través de medios coercitivos, sino también de medios
fraudulentos y abusivos (abusar de la situación de
vulnerabilidad de la víctima).

Las formas de explotación sexual incluyen los servicios


sexuales que no son remunerados, el turismo sexual y la
pornografía (entendida como representación de una persona
realizando actividades sexuales explícitas, reales o simuladas
o de una parte del cuerpo de la persona con fines
primordialmente sexuales (Villacampa 2011: 432), siempre
que medie una relación de dominación y control sobre la
persona que realiza las actividades.

Esclavitud Comprende el ejercicio de los atributos del derecho de


propiedad sobre otra persona. Están incluidos la venta y el
alquiler de la persona; además del uso pleno y absoluto de la
capacidad de trabajo y el aprovechamiento de los frutos de
dicha labor, entre otros comportamientos.33

Convención sobre la Esclavitud, artículo 1, firmada el 25 de septiembre de 1926 y en vigor desde el 9 de marzo de 1927;
33

y ONU. Consejo Económico y Social. Informe del secretario general sobre esclavitud, trata de esclavos y otras formas de
servidumbre. UN Doc. E/2357, 27 de enero de 1953.

116
FORMA DE EXPLOTACIÓN DESCRIPCIÓN

Prácticas análogas a la Abarcan las siguientes conductas:


esclavitud
Matrimonio forzado. Comprende los casos en los que una
mujer es prometida o dada en matrimonio, sin que pueda
oponerse, a cambio de dinero u otra contraprestación que es
entregada a un familiar o cualquier otra persona (Alto
Comisionado para los Derechos Humanos 2014: párrafo 6).34

Matrimonio servil. Implica la celebración de un matrimonio


sin el consentimiento pleno y libre de, al menos, uno de los
contrayentes (sea por violencia, amenaza, coacción social o
cualquier otro medio idóneo) (Alto Comisionado para los
Derechos Humanos 2014: párrafo 6). También incluye los
casos en que las personas no pueden separarse o poner fin a
la unión (Alto Comisionado para los Derechos Humanos
2014: párrafo 6).

Servidumbre por deudas. Consiste en que una persona se


compromete a prestar servicios personales, o a que alguien bajo
su autoridad los realice, como garantía de pago de una deuda.
Sin embargo, estos servicios no se usan para reducir el pago de
dicha deuda, o no se señala cuánto deberá durar el servicio para
pagar la deuda o no se define la naturaleza de los servicios.

Servidumbre por gleba. Implica que una persona está


obligada por ley, costumbre o acuerdo a vivir y a trabajar
sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a
ella, de forma remunerada o gratuita, determinados servicios
sin tener la libertad de cambiar su condición.35

Cualquier otra forma de Otra forma de explotación laboral que debe tomarse en
explotación laboral cuenta es la que se refiere a la explotación para realizar
actividades delictivas (López 2016: 118). Esto se produce
cuando el explotador domina o controla a quien realiza las
actividades ilícitas ya sea a través de violencia, amenaza,
fraude, engaño o abuso de situación de vulnerabilidad si se
está ante un niño, niña o adolescente.

El trabajo forzado es todo trabajo o servicio exigido a un


individuo bajo amenaza de una pena cualquiera y para el
cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente (López
2016: 126).36

34
Véase, igualmente, Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud, artículo 1. C. i), aprobada el 7 de septiembre de 1956 y en vigor desde el 30 de abril de 1957.
35
Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a
la Esclavitud.
36
Convenio 29 de la OIT de 1930 y Convenio 105 de la OIT de 1957.

117
FORMA DE EXPLOTACIÓN DESCRIPCIÓN

Mendicidad Es la práctica que consiste en obtener dinero y recursos


materiales a través de la caridad pública;37 muchas veces a
través de la humillación, persistencia o generación de lástima.
La relación con la trata se produce cuando un sujeto o un
grupo de sujetos obligan a otra persona a realizar la acción.

Venta de niños, niñas Consiste en todo acto o transacción a partir de la cual un


y adolescentes niño, una niña o un adolescente es transferido por una
persona o un grupo a cambio de un pago u otro beneficio.38
Dentro de este supuesto también se encuentran los casos de
adopción irregular, en los que el tratante induce a los padres
o a quien tiene la custodia a dar su consentimiento para una
adopción ilegal.39

Extracción o tráfico de La extracción es el proceso a través del cual se obtienen


órganos, tejidos somáticos órganos, tejidos somáticos o componentes humanos sin
o sus componentes consentimiento de la víctima40 o, habiendo dado esta su
humanos consentimiento, este ha sido motivado por la fuerza, la
coacción, el engaño, el abuso de poder o el aprovechamiento
de su estado de vulnerabilidad. Por otro lado, el tráfico
implica el transporte de dichos órganos, tejidos o
componentes humanos.

Elaboración propia

37
Ley 28190, que protege a las niñas, niños y adolescentes de la mendicidad, artículo 2.
38
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía.
39
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía.
40
Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, aprobado mediante Decreto
Supremo 014-2005-SA y ONU. Notas interpretativas del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente mujeres y niños, nota del artículo 3. https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/
Travaux%20Preparatoire/04-60077_Ebook-s.pdf.

118
SÍNTESIS
La trata de personas supone la presencia de tres elementos esenciales:
• Los comportamientos o las conductas que se corresponden con el proceso
por el cual la víctima es colocada en una situación de peligro de ser
explotada
• Los medios que expresan la asimetría de poder entre el tratante y la
persona tratada, que garantiza el control del primero y vician la voluntad
de la segunda
• Los fines de explotación

Se configura el delito de trata de personas cuando confluye cualquiera de los


medios, las conductas y las finalidades desarrolladas en el marco normativo.
No siempre ocurre el transporte y la captación, sino que pueda ocurrir una
retención mediante el abuso de situación de vulnerabilidad con la finalidad de
una explotación sexual.

La trata de personas se constituye como un delito de dominio, ya que el autor


del delito tiene el control sobre la víctima y sobre el proceso destinado a su
explotación.

El bien jurídico protegido en el caso de la trata de personas es la dignidad


humana entendida como el derecho de todo ser humano (mayor o menor de
edad) a no ser instrumentalizado por otro, a no ser tratado como objeto de
cambio o mercancía.

La consumación del delito de trata de personas se produce cuando se realiza, a


través de cualquiera de los medios antes vistos, alguna de las conductas típicas.
No es necesaria la explotación para que se consuma el delito. El agotamiento
del delito se dará en los casos en los que la víctima es explotada y solo será
relevante para la individualización de la sanción penal.

En el caso de los niños, las y los adolescentes, los medios no son necesarios
para configurar el delito.

La trata y la explotación son dos momentos distintos de un mismo proceso


de dominio y control. La trata busca garantizar que la persona sea colocada
en una situación que permita luego su explotación. La trata está compuesta,
pues, por los compartimentos de riesgo que conforman el proceso previo a la
explotación efectiva de la persona.

A diferencia de la trata de personas, el tráfico ilícito de migrantes no supone


una finalidad de explotación, no exige una privación o restricción de la libertad
de la víctima ni un vicio en su consentimiento, y exige necesariamente una
movilidad transfronteriza de la víctima.

119
CAPÍTULO 4

Problemas concursales entre


el delito de trata de personas
y otros tipos penales
122
Este capítulo tiene el objetivo de brindar al lector los conocimientos para que identifique
los problemas concursales del delito de trata de personas con otros tipos penales. En esta
línea, se buscará resolver las situaciones de concurso con los delitos de favorecimiento a la
prostitución, al rufianismo, a la violencia sexual, al usuario-cliente, a la explotación sexual
comercial infantil y adolescente en el ámbito del turismo, al proxenetismo, al delito contra
el trabajo, al tráfico ilícito de migrantes y a la asociación ilícita para delinquir.

4.1. Teoría sobre concursos de delitos

Existe concurso cuando ante un mismo hecho o diversos hechos cometidos por una misma
persona aparecen dos o más tipos penales que pretenden subsumir o aplicarse a tal o a
tales comportamientos. Los problemas que se plantean son en principio dos: determinar
si estamos ante un suceso o ante varios sucesos (unidad o pluralidad de hechos) y, luego,
determinar ante qué tipo de concurso estamos.

Para resolver los problemas antes planteados es necesario aproximarnos a los distintos
tipos de concursos. Estos pueden ser los siguientes: concurso aparente, concurso real y
concurso ideal.

4.1.1. Concurso aparente o «unidad de ley»

Existe concurso aparente de leyes penales cuando ante un mismo suceso o hecho cometido
por una misma persona aparecen dos o más tipos penales que pretenden subsumir o
aplicarse a tal comportamiento. Se señala que es aparente porque, en realidad, es solo
uno de los mencionados tipos penales el que desvalora mejor e íntegramente el referido
suceso. De esta manera, este concurso consiste en un problema de interpretación jurídica,
por lo que un sector de la doctrina considera, acertadamente, preferible hablar de unidad
de ley en vez de concurso de leyes (Hurtado y Prado 2011: 231).1

En estos casos se considera que la aplicación efectiva de todos los otros tipos penales
concurrentes vulneraría el principio de non bis in idem. Por este motivo se aplica solo un
tipo penal. Para decidir cuál aplicar, deben considerarse tres principios:

1
En el mismo sentido, véase Villavicencio (2014: 711).

123
a) Principio de especialidad. Entre los tipos penales que convergen, uno excluye a
los otros porque contiene de manera completa y más específica el desvalor del hecho
cometido (Villavicencio 2014: 713). Así, el tipo penal más específico prima sobre los
tipos penales más generales (Villavicencio 2014: 713). El tipo penal específico será
aquel que describa todas las características típicas de un tipo penal; mientras que el
tipo penal general describe dichas características y otras especificaciones diferentes,
de manera que tiene un espectro de aplicación más amplio (Hurtado y Prado 2011:
237).

EJEMPLO DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

Una persona tiene una empresa de transporte privado dirigida a facilitar el transporte de
mujeres para su explotación sexual.

a) Trata de personas (artículo 153.5 del Código Penal), porque se facilita el transporte
con fines de explotación sexual.

b) Favorecimiento a la prostitución (artículo 179 del Código Penal), porque el concepto


de prostitución usado en nuestra legislación incluye tanto la que se produce a
través de medios coactivos, fraudulentos o abusivos (explotación sexual) como la
que se produce sin estos medios.

Por principio de especialidad se aplica únicamente el delito de trata de personas.

b) Principio de subsidiariedad. Se produce cuando estamos frente a una norma


auxiliar, subsidiaria o residual que se aplica solo en la eventualidad de que no se
aplique otra norma principal que prevé un comportamiento más completo y más
grave (Hurtado y Prado 2011: 239). La subsidiariedad de la norma puede ser expresa
cuando el texto penal haga referencia a la subsidiariedad, es decir, a su aplicación
por defecto de alguna norma principal o más grave (Castello 2000: 140). Esto último
se produce cuando la conducta puede ser subsumida en dos normas, pero una
de ellas le brinda una calificación más grave al hecho de manera correspondiente
a la gravedad del ataque al bien jurídico (Mir Puig 2011: 655). Así, se considera
subsidiaria la intervención menos grave (participación, imprudencia, tentativa), que
ha de ceder a la más grave (autoría, dolo, delito consumado) (Mir Puig 2011: 655).
Un ejemplo de ello se produce entre el delito de coacción (artículo 151 del Código
Penal) y la trata de personas que opera a través de medios como la amenaza o la
violencia (artículo 153 del Código Penal).

c) Principio de consunción. Implica que un precepto desplaza a otro cuando por sí


solo incluye («consume») ya el desvalor que este supone por razones distintas a la
especialidad y a la subsidiariedad.

124
EJEMPLO DEL PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN

El caso más claro de consunción se da entre el delito de receptación (artículo 194 del
Código Penal) y la realización del delito de hurto en fase de agotamiento. Es decir, un
sujeto que ha sustraído un bien mueble ajeno y posteriormente él mismo lo vende a
un tercero no puede ser responsable de dos delitos (hurto y receptación). Solo sería
un caso de hurto en fase de agotamiento. Se entiende que los actos de receptación se
encuentran comprendidos en la fase de agotamiento del delito de hurto, el cual supone
explícitamente un ánimo de lucro.

Se debe tomar en cuenta que solo después de descartar que estemos ante un concurso
aparente de tipos penales es que corresponde evaluar si estamos ante casos de concurso
ideal o real de delitos.

4.1.2. Concurso ideal

El hecho de que estemos frente a una conducta no implica que siempre se deba aplicar
un solo tipo penal. Así, en algunos casos, el carácter ilícito de una conducta no puede ser
abarcado por solo un tipo legal, y es necesario recurrir a más de uno (Hurtado y Prado
2011: 207). Esto se produce cuando la misma conducta manifiesta la creación de riesgos
prohibidos para bienes jurídicos que son protegidos en normas penales distintas. A la
relación que ocurre entre los tipos penales en estos casos se le conoce como concurso
ideal de delitos. En palabras de Mir Puig, el concurso ideal significa que «un solo hecho
constituya dos o más infracciones» (2011: 656).

La doctrina admite dos supuestos de concursos ideales:

a) Concurso ideal homogéneo. Hace referencia a la violación repetida de la misma


norma legal mediante una sola acción (Hurtado y Prado 2011: 209).

EJEMPLO DE UN CONCURSO IDEAL HOMOGÉNEO

Poner una bomba y lesionar la vida de varias personas. El artículo 108 es aplicable para
cada muerte ocasionada (homicidio calificado).

b) Concurso ideal heterogéneo. Hace referencia a la producción de distintos delitos


contenidos en distintas normas legales mediante una sola acción.

125
EJEMPLO DE UN CONCURSO IDEAL HETEROGÉNEO

En el caso de un disparo a un objeto valioso que produce, además de la destrucción


del bien, una lesión a una persona que estaba cerca del objeto (por rebote de la bala)
no resultaría suficiente el delito de daños (artículo 205 del Código Penal), sino que se
requiere otra figura delictiva que desvalore las lesiones sufridas por la persona que estaba
cerca del bien, como es el caso de las lesiones culposas (artículo 124 del Código Penal).

El concurso ideal y sus consecuencias jurídicas están regulados en el artículo 48 del


Código Penal, e indican que la pena abstracta será no mayor de una cuarta parte de la
pena grave sumada a esta, siempre que no exceda los treinta y cinco años.


4.1.3. Concurso real

Es el caso relativamente más fácil. Se produce cuando hay varias conductas atribuibles
a una misma persona. En estos casos existen tantos tipos penales como sucesos realice
el sujeto activo. En tal sentido, las características del concurso real son las siguientes:
existe pluralidad de acciones y existen varios tipos penales que valoran cada una de estas
acciones.

Al igual que con el concurso ideal, la doctrina distingue dos tipos de concursos reales:

a) Concurso real homogéneo. Hace referencia a la violación repetida de la misma


norma legal mediante varias acciones.

EJEMPLO DE UN CONCURSO REAL HOMOGÉNEO

Una persona en un mismo día comete varios hurtos en distintas casas


abandonadas. En este caso es aplicable el artículo 186 del Código Penal varias
veces (hurto agravado).

b) Concurso real heterogéneo. Hace referencia a la violación de distintas normas


legales mediante distintas acciones.

EJEMPLO DE UN CONCURSO REAL HETEROGÉNEO

Una misma persona en un día sustrae un bien mueble ajeno de una casa abandonada
(hurto agravado) y al día siguiente asalta un banco (robo agravado). En este caso hay un
concurso real de delitos entre el hurto agravado (artículo 186 del Código Penal) y el robo
agravado (artículo 189 del Código Penal).

126
La determinación de si estamos ante un suceso o varios sucesos será de vital importancia
para distinguir entre el concurso real y el concurso ideal. Esto es relevante, ya que ambos
concursos tienen efectos distintos en la determinación judicial de la pena. Así, el artículo
50 del Código Penal regula el concurso real; de manera que consigna que en estos casos se
deberán sumar las penas privativas de libertad hasta el máximo del doble de la pena por
el delito más grave, siempre que no exceda los treinta y cinco años de cárcel. Esta última
excepción no tiene vigencia si alguna de las penas es la cadena perpetua.

CUADRO 4.1. Resumen de las diferencias entre los distintos concursos

TIPO DE CONCURSO CANTIDAD DE HECHOS TIPOS PENALES APLICABLES

Concurso aparente Un solo hecho Se aplica un único tipo penal.

Concurso ideal Un solo hecho Se aplican varios tipos penales


por un solo hecho.

Concurso real Varios hechos Se aplican varios tipos penales


por los distintos hechos.

Elaboración propia

Los fiscales y jueces han puesto en evidencia dificultades al momento de calificar


determinados hechos como simples delitos de proxenetismo o de rufianismo, cuando
los hechos efectivamente podrían configurar la existencia de trata de personas, lo que da
origen a problemas de concurso aparente, real o ideal. Es por ello que abordaremos esta
cuestión analizando los diferentes delitos que pueden presentar problemas concursales con
el delito de trata de personas. De esta manera, analizaremos estos diferentes tipos penales
en dos momentos: en un primer momento estudiaremos el bien jurídico protegido del
delito «conexo», además de sus elementos típicos; y, en un segundo momento, la relación
concursal de este delito con el delito de trata de personas.

4.2. Problemas concursales con el favorecimiento a la


prostitución

4.2.1. El tipo penal

El Código Penal prohíbe y sanciona el favorecimiento a la prostitución de la siguiente


manera:

127
ARTÍCULO 179.- Favorecimiento a la prostitución

El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con


pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando:

1. La víctima es menor de dieciocho años.


2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio
de intimidación.
3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.
4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al
agraviado a su cuidado por cualquier motivo.
5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad
de prostituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad
económica.
6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.
7. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda.

4.2.2. El bien jurídico penal protegido

El Acuerdo Plenario 3-2011 PJ/CJ-116 señala que en este delito se protege la moral
sexual de la sociedad. Algunos autores nacionales, aunque cuestionan la legitimidad de la
intervención penal en esta clase de delitos, sostienen que el bien jurídico protegido por este
delito es la moral sexual acuñada por ciertos sectores de la sociedad (Peña Cabrera 2011:
478; Salinas Siccha 2015: 894; Villa 1998: 214). Más allá de que se pueda cuestionar o no
la legitimidad político-criminal de la tipificación de este delito, pensamos que considerar
bien jurídico protegido a la moral sexual es contrario al principio de lesividad, ya que se
trata de un concepto extremadamente vago y subjetivo, con un contenido susceptible de
ser interpretado a partir de criterios religiosos conservadores.

En esta línea, el concepto de moral sexual aproxima a este delito con la idea de que en el
derecho penal son «protegibles» estereotipos relacionados con el control de la sexualidad
de las mujeres, quienes en la realidad son las que se dedican mayoritariamente a esta
actividad en el mundo (De Miguel 2014: 7-30). En otras palabras, el favorecimiento a
la prostitución encaminado a la protección de la moral sexual expresa que es válido que
el derecho penal proteja estereotipos sexuales que ligan la sexualidad femenina con la
afectividad o el servicio doméstico agregado, o que considera que la virtud femenina está

128
relacionada con la poca experiencia sexual (Juliano 2012: 159). Esto, a todas luces, es
contrario con un derecho penal moderno orientado a garantizar y proteger, a través de la
prevención de delitos, las esferas de autonomía de las personas.

Entender el delito de favorecimiento a la prostitución implica aproximarse a los


argumentos teóricos que se encuentran detrás del «abolicionismo» de la prostitución
que se ha abordado en el capítulo anterior. Así, si bien es cierto que el abolicionismo
tradicional se orientaba a «salvar» a las prostitutas de una vida contraria a la «moral»
(Maqueda 2009: 7), el abolicionismo impulsado por el feminismo radical combate la
prostitución por motivos distintos. Para las impulsoras del neoabolicionismo, la mejor
forma de combatir la trata y la explotación sexual es luchar contra las causas que originan
la demanda de estos crímenes. En síntesis, el abolicionismo considera que la lucha contra
la trata y la explotación sexual debe partir de un ataque contra las causas de su demanda
en el mercado: la construcción de sexualidad masculina como dominación. Y es que sin
hombres dispuestos a pagar por usar sexualmente a otros y otras no existirían trata y
explotación sexual (De Miguel 2014: 23).

Más allá de que se compartan o critiquen los fundamentos del abolicionismo, el análisis
de esta teoría y de sus argumentos nos permite entender que el bien jurídico que se
busca proteger con la tipificación del favorecimiento de la prostitución no es la moral
sexual. Consideramos que el bien jurídico protegido en este delito es, al igual que la
trata de personas, la dignidad. Esta se refiere al derecho de todo ser humano a no ser
instrumentalizado por otro, a no ser tratado como objeto de cambio o mercancía sexual.

Ahora bien, el favorecimiento a la prostitución no implica un delito de lesión o de peligro


concreto hacia la dignidad de una persona. Ello en la medida que no se requiere que el
sujeto pasivo del delito se encuentre en situación efectiva de explotación sexual o que
se hayan empleado medios coercitivos, fraudulentos o abusivos para determinar a una
persona a ejercer la prostitución, como ocurre en el caso de la trata de personas. Por el
contrario, el delito de favorecimiento a la prostitución es un delito de peligro abstracto.
Y es que esta actividad genera un peligro para la dignidad. Ello por dos razones. Por
un lado, porque brinda un mensaje a la sociedad que incentivaría la demanda de trata y
explotación sexual. Por otro lado, porque coloca a la persona en una situación de riesgo
para ser objeto de trata con fines de explotación sexual a través de medios coercitivos,
fraudulentos o abusivos. La naturaleza de peligro abstracto (aunque idóneo para colocar
a la persona en situación de peligro concreto a ser explotada) se debe a que no se requiere
la constatación del peligro en el caso concreto, sino que se establece normativamente que
el hecho de que una persona promocione o favorezca la prostitución de otra implica un
peligro para la dignidad humana.

129
4.2.3. Relación concursal con el delito de trata de personas

a) Cuando no hay concurso

Pese a que en el Acuerdo Plenario 3-2011 PJ/CJ-116 se intenta diferenciar los alcances del
delito de favorecimiento a la prostitución con respecto a la trata de personas (fundamentos
15 y 16), esta distinción no queda clara. Aparentemente, la diferencia estaría en que
el delito de trata de personas favorece la prostitución de manera directa; mientras que
el delito de favorecimiento la favorece de manera indirecta. En nuestro concepto, esta
diferencia no aporta significativamente en la diferencia de ambas figuras penales.

La acción típica del delito de favorecimiento de la prostitución consiste en promover


o favorecer la prostitución de otra persona. Promover es hacer que alguien se inicie en
determinada acción, incitar o ejercer influencia en alguien a fin de que decida realizar
cierto comportamiento. Por otro lado, favorecer es sinónimo de coadyuvar, cooperar,
colaborar en algo (Peña Cabrera 2011: 481).

Respecto a la definición de «prostitución», nos remitimos a lo sostenido en el capítulo


anterior; es decir, entendemos por esta la prestación de servicios sexuales remunerados.
Ahora bien, como hemos señalado, la trata de personas es un delito que tiene como
finalidad la explotación de la víctima mediante el abuso de una situación de vulnerabilidad
o del uso de medios coercitivos o fraudulentos. En ese sentido, los casos en los que
se promueva o favorezca la prostitución en contextos de no explotación no generan
problemas concursales.

EJEMPLO DEL DELITO DE FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN

«X» tiene un auto en el que transporta a «Y» para que realice servicios de prostitución
en diversos night clubs de la ciudad. «X» ha sido contratado por «Y». «Y» ha decidido
realizar dicha actividad sin que exista una persona que ejerza un medio de coerción,
fraude y sin que ella se encuentre en una situación de vulnerabilidad que pueda ser
aprovechada.

El delito de trata de personas no es aplicable. «X» es responsable del delito de

b) Cuando hay concurso

Posición del Acuerdo Plenario 03/2011 PJ/CJ-116

El Acuerdo Plenario 03-2011 PJ/CJ-116 señala que, fundamentalmente, la


relación entre el delito de trata de personas y los delitos de proxenetismo y

130
favorecimiento a la prostitución es de un concurso real de delitos (fundamento
18). Nosotros, en principio, no compartimos esta posición. Sin perjuicio de ello,
es importante resaltar que el análisis dependerá del caso concreto, ya que creemos
que un importante número de casos tenderán a resolverse como un concurso
aparente de leyes penales.

En los casos de prostitución incentivada o favorecida que se realiza en un contexto de


explotación podrían presentarse dificultades concursales. Ello en la medida que en estos
casos el tipo penal de trata de personas sí es aplicable. En otras palabras, habría un problema
concursal cuando el sujeto activo favorece o incentiva la prostitución enmarcada en un
contexto de explotación sexual o próximo a una explotación sexual mediante alguna de
las conductas de la trata de personas, incluidos los comportamientos que involucren actos
de participación (promoción, favorecimiento, financiamiento o facilitación incluidas en el
artículo 153.5). Esta conducta podría ser subsumida por el delito de trata y por el delito de
favorecimiento a la prostitución.

Este caso es un concurso aparente de leyes que se puede solucionar por el principio
de especialidad. Así, el tipo penal de trata sexual de personas es específico frente a la
generalidad del delito de favorecimiento a la prostitución, ya que exige que se presenten
medios coercitivos, fraudulentos o abusivos a través de determinadas conductas (captación,
transporte, traslado, recepción, acogida y retención), especificidades que no son exigidas
por el delito de favorecimiento o promoción a la prostitución. Lo antes dicho provoca que
en la realidad el delito de favorecimiento a la prostitución sea solo aplicable en los casos
en los que la prostitución favorecida o promovida no sea producto del uso de medios
coercitivos, fraudulentos o abusivos.

EJEMPLO DE CONCURSO APARENTE ENTRE EL DELITO DE


FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN Y TRATA DE PERSONAS

«X» tiene un auto en el que transporta a «Y» para que realice servicios de prostitución
en diversos night clubs de propiedad de «W». «Y» se encontraba en una situación de
pobreza que fue a provechada por «W», quien le propuso trabajar con él/ella realizando
servicios de prostitución en sus night clubs a cambio de un poco de dinero. «X» trabaja
con «W» y sabe que las personas que trabajan en los night clubs de «W» realizan esa
labor para salir de la pobreza.

Los actos de «X» son subsumibles tanto por el delito de trata de personas como por el
delito de favorecimiento a la prostitución. Sin embargo, esto se resuelve aplicando solo
el tipo penal especial: el delito de trata de personas.

131
Finalmente, debemos tomar en cuenta que la agravante del numeral 1 del artículo 179
se aplica cuando la víctima es menor de 18 años; y, el numeral 2, cuando el sujeto activo
emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación para
promover o favorecer la prostitución. Es decir, el sujeto activo se aprovecha de la edad
de la víctima o usa los medios coercitivos, fraudulentos o abusivos exigidos por la trata
de personas. Estamos, pues, ante medios que vician el consentimiento de la víctima y
que, por lo tanto, hacen de la prostitución un supuesto de explotación sexual. Por estos
motivos, estamos otra vez ante un concurso aparente de leyes que debe resolverse en favor
de la trata de personas por el principio de especialidad. En tal sentido, estas agravantes
solo son aplicables cuando el sujeto activo realice conductas distintas a la captación, al
transporte, al traslado, a la recepción, a la acogida o a la retención.

POR LO TANTO:
• Cuando se realice un acto de favorecimiento o promoción de la prostitución
en un contexto de explotación a través de alguno de los medios, nos
encontremos ante un concurso aparente de leyes.
• Este concurso se resuelve a partir del principio de especialidad. De manera
que el tipo penal aplicable es el más específico: la trata de personas.
• Se debe recordar que la trata de personas opera también en casos en los
que la víctima otorga su consentimiento a la prostitución; sin embargo, lo
hace en un contexto de vulnerabilidad que aprovecha el tratante. En estos
casos, el delito de favorecimiento a la prostitución no es aplicable.

4.3. Problemas concursales con el rufianismo

4.3.1. El tipo penal

El Código Penal prohíbe y sanciona el rufianismo de la siguiente manera:

ARTÍCULO 180.- Rufianismo

El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor
de seis ni mayor de diez años.

Si la víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, conviviente, descendiente,


hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cuidado, la
pena será no menor de ocho ni mayor de doce años.

132
4.3.2. El bien jurídico-penal protegido

Al igual que con el delito de favorecimiento a la prostitución, la mayoría de autores


nacionales consideran que la moral sexual, relacionada con una concepción de forma de
vida sexual correcta, es el bien jurídico protegido (Villa 1998: 214).2 Sin embargo, hemos
visto que este planteamiento es inaceptable en el derecho penal contemporáneo.

Tampoco consideramos que estemos ante el bien jurídico libertad sexual, ya que el tipo
penal de rufianismo no exige la presencia de un medio que limite la voluntad o vicie
el consentimiento de la víctima para que decida ejercer la prostitución. En nuestra
concepción, estamos ante un delito que también protege la dignidad humana. De forma
que aquel que se aprovecha económicamente de la prostitución de otra persona despliega
una conducta que expone a la víctima a que caiga en un circuito de explotación sexual y,
además, incentiva la demanda de este tipo de servicios sexuales. Estaríamos, al igual que
en el delito de favorecimiento a la prostitución, ante un delito de peligro abstracto; pues
el mero comportamiento de explotación con relación a las ganancias provenientes de la
prostitución de otra persona ya se aprecia por el legislador como una conducta peligrosa
idónea para la dignidad humana, sin necesidad de constatar concretamente la cercanía
espacio-temporal a su lesión efectiva.

4.3.3. Relación concursal con el delito de trata de personas

La acción típica de este delito consiste en sacar provecho económico a la ganancia que
proviene de la práctica de la prostitución realizada por otra persona (Salinas Siccha 2015:
901). Es necesario recalcar la diferenciación conceptual entre la explotación a que hace
referencia el rufianismo y la explotación en la trata de personas. Como sostuvimos antes,
la explotación en el delito de rufianismo debe entenderse como el aprovechamiento
económico del ejercicio de la actividad sexual o del ejercicio de un oficio o de una
profesión de otra persona.

Como vemos, el rufianismo no supone la explotación de la persona a través del uso de


medios coercitivos, fraudulentos o abusivos que vicien un posible consentimiento. Como
bien lo señala el tipo, en el rufianismo no se explota a la persona, sino que se explota la
ganancia obtenida de la prostitución; es decir, el sujeto activo no cosifica o instrumentaliza
a la persona que se encuentra en una situación de inferioridad de poder (causada por la
coerción, el fraude o el abuso de la vulnerabilidad); sino que se aprovecha económicamente
de su prostitución. Estamos ante conductas distintas en tanto que el rufianismo se limita
a despojar u obtener el beneficio económico de la prostitución y no necesariamente a
colocar a la persona en una situación que permita luego su explotación en sentido fuerte.
Por otro lado, la trata no desvalora necesariamente el propósito de obtención de lucro o
una ventaja patrimonial.

2
En parte: Salinas Siccha (2015: 904).

133
Ahora bien, existirán muchos supuestos en los que la trata de personas pueda confluir con
el delito de rufianismo. Esto ocurrirá cuando una persona se aproveche económicamente
de la explotación sexual de otra persona. También será frecuente en los casos en los que
una persona que tenga algún niño, alguna niña o algún adolescente bajo su custodia
permita que este sea prostituido o prostituida y, además, reciba las ganancias de este
servicio sexual.

EJEMPLOS DE CONCURSO ENTRE LOS DELITOS DE


RUFIANISMO Y TRATA DE PERSONAS

1) «X» tiene un bar en donde diversas personas son recibidas y retenidas para
ser explotadas sexualmente. «X», además, obtiene provecho económico de la
explotación sexual de las personas que trabajan ahí.

2) «X» tiene dos hijas de 12 y 13 años. «X» permite que «Y» se lleve a sus hijas a
una cantina, donde trabajan como meseras y, ocasionalmente, prestan servicios
sexuales. «X» obtiene parte del dinero producto de los servicios realizados por sus
hijas.

En ambos casos estamos ante un concurso real en la medida que estamos ante dos
hechos distintos: el primero, que consiste en colocar a las personas en un situación
próxima a su explotación sexual a través de un acto de retención o recepción; el segundo,
que consiste en obtener el dinero de los servicios sexuales. En esta medida, a pesar de
que estamos ante un mismo bien jurídico, estamos ante un concurso real heterogéneo.
Por tanto, serán aplicables tanto el delito de trata de personas como el delito de
rufianismo. Esto es especialmente relevante para casos de criminalidad organizada, en
los que varias personas cometen el delito de trata sexual (el administrador del bar, el
personal de seguridad, el personal encargado de recibir el dinero en el bar o en la cantina,
etcétera), pero solo uno comete además el delito de rufianismo (el dueño del bar que se
aprovecha económicamente de la actividad sexual).

En el segundo ejemplo, la trata de personas se deberá imputar, como ya vimos, a través


del artículo 13 del Código Penal que regula la comisión por omisión. Así, los familiares o
las personas que tienen bajo su custodia a una víctima niño, niña o adolescente detentan
un deber de garante en virtud de una estrecha relación. Es decir, los familiares o las
personas cercanas tienen bajo su especial responsabilidad a la víctima, hecho que
provoca que tengan el deber de proteger su bienestar. En ese sentido, si la madre, el
padre, el familiar o la persona que tenga la custodia se aprovecha económicamente de
las ganancias que provienen de la prostitución en un contexto de explotación, no solo
deberá ser responsable del delito de rufianismo; sino que también serán autores (en
comisión por omisión) del delito de trata de personas.

134
4.4. Problemas concursales con la violación sexual

4.4.1. El tipo penal

El Código Penal prohíbe y sanciona la violación sexual de la siguiente manera:

ARTÍCULO 170.- Violación sexual

El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos
o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación


conforme corresponda:

1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.


2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o
cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de
parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de este, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación
proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral
o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en
ejercicio de su función pública.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde
estudia la víctima.

4.4.2. El bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en este delito es la libertad sexual de los adultos y adolescentes
mayores de 14 años. Se entiende por libertad sexual el derecho de toda persona a
autodeterminarse sexualmente y a no verse involucrada en un contexto sexual sin su
consentimiento. Se trata de un delito que, apelando a medios coercitivos como la violencia
o la grave amenaza contra una persona, implica actos de acceso carnal por vía vaginal,
anal u oral contra la víctima.

135
En el caso de víctimas niños, niñas o adolescentes menores de 14 años (artículo 173 del
Código Penal), el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual. Por indemnidad sexual
debe entenderse aquel marco de garantías que el Estado establece como presupuesto o
seguridad para el ejercicio posterior o potencial de la libertad sexual de los niños, las niñas
o los adolescentes.

4.4.3. Relación concursal con el delito de trata de personas

Posición del Acuerdo Plenario 3-2011 PJ/CJ-116

Si bien compartimos la posición adoptada en el Acuerdo Plenario 3-2011 PJ/


CJ-116 con relación a que, en estos casos, se apreciará una relación de concurso
real de delitos, sostenemos que esto se justifica por tratarse de bienes jurídicos
diferentes. En cambio, no compartimos la posición por la que se argumenta que
el delito de violación sexual es un delito de propia mano. Se trata de un concepto
modernamente superado dados los diversos problemas que plantea (Sánchez-
Vera 2004), en particular en relación con la coautoría y la autoría mediata.

Teniendo en cuenta que el delito de violación sexual y el de trata de personas protegen


bienes jurídicos diferentes (libertad sexual en el delito de violación y dignidad en el delito
de trata de personas), resulta bastante claro que nos encontramos ante un supuesto de
concurso real heterogéneo o ideal de delitos, dependiendo del caso concreto. Nuestra
propuesta se explica en razón de que el delito de trata de personas, al ser un delito de
peligro frente a la dignidad lesionada con la explotación, no desvalora la libertad sexual de
la víctima. En cambio, el delito de violación sexual sí desvalora plenamente la afectación
de la libertad sexual, ya que supone el acceso carnal por medio de la violencia o la
grave amenaza. A lo antes dicho se debe agregar que la violación sexual supone medios
comisivos restrictivos (violencia o grave amenaza); mientras que en el delito de trata de
personas los medios comisivos son más amplios, ya que se incluyen medios coercitivos,
fraudulentos y/o abusivos.

En la mayoría de casos estaremos ante dos hechos distintos: uno que consiste en el
acceso carnal; y otro que consiste en la captación, el transporte, el traslado, la acogida, la
recepción o la retención a través de medios coercitivos, fraudulentos o abusivos con fines
de explotación sexual. Esta pluralidad de hechos implica una lesión de la libertad sexual,
desvalorada por el delito de violación sexual; y un peligro para la dignidad, desvalorada
por la trata de persona. De esta forma, en este tipo de casos se deberán aplicar ambos tipos
penales. En otros supuestos, el acceso carnal plasmará la violencia que permite la retención
de una persona en un contexto de explotación sexual. Bajo estos casos estaremos ante un
concurso ideal de delitos, ya que la desvaloración plena del mismo hecho requerirá tanto
de la violación sexual como de la trata de personas.

136
EJEMPLOS DE DELITOS CONCURSALES ENTRE EL DELITO
DE VIOLENCIA SEXUAL Y TRATA DE PERSONAS

1. «X» transporta contra su voluntad a «Y» para que sea explotada posteriormente. En
el transcurso del viaje, «X» obliga a «Y» a tener relaciones sexuales.

Estamos ante un concurso real de delitos.

2. «X» retiene a «Y» en un «bar» para que sea explotada sexualmente. Para alcanzar la
retención, usa como «medio» la violación sexual. Es decir, la violación sexual opera
como un acto que crea un contexto de violencia que anula la posibilidad de que la
víctima pueda consentir continuar en dicho bar.

Estamos ante un concurso ideal de delitos.

4.5. Problemas concursales con el delito de usuario-cliente

4.5.1. El tipo penal

ARTÍCULO 179-A.- Usuario-cliente

El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza


tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías
con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

4.5.2. El bien jurídico protegido

Para un sector de la doctrina estamos ante un delito pluriofensivo que protege los
siguientes bienes jurídicos: la moral sexual y la dignidad del adolescente (Peña Cabrera
2011: 489). Respecto a la identificación de la moral sexual como bien jurídico tutelable,
reiteramos nuestro desacuerdo con este concepto por permitir interpretaciones contrarias
al derecho penal contemporáneo.

Consideremos que nos encontramos ante un delito pluriofensivo. En primer lugar, este
delito protege la libertad sexual, ya que el delito implica que el sujeto activo distorsione el
proceso de deliberación del adolescente respecto a la forma de ejercer su sexualidad (Diez
y Romeo 2004: 484). Y es que el ofrecimiento de algún tipo de ventaja constituye «un
elemento de asimetría de poder que evita que el adolescente pueda tomar una decisión
sobre el desarrollo de su sexualidad en plena libertad» (Diez y Romeo 2004: 502). Se trata

137
del abuso de poder del sujeto activo que vicia el supuesto consentimiento de la víctima.
Muñoz Conde sostiene que «[...] el cliente que paga promueve o favorece la prostitución o
la continuación en la misma [...] (Muñoz Conde citado por Tamarit 2002: 84), lo cual pone
en peligro la libertad sexual del menor.

Sin embargo, este delito no solo protege la libertad sexual del adolescente, sino que también
protege la dignidad humana. Ello en la medida que el acto del usuario-cliente incentiva y
favorece la prostitución, actividad que impulsa la demanda de explotación sexual y coloca
a la persona, en el caso particular, en una posición de vulnerabilidad frente a la trata
y explotación sexual. Por tanto, el delito contemplado en el artículo 179-A supone un
atentado a la libertad sexual de la víctima, pero también pone en peligro el bien jurídico
dignidad (Diez y Romeo 2004: 502).

4.5.3. Relación concursal con el delito de trata de personas

El delito de usuario-cliente puede entrar en un conflicto concursal con la trata de personas


mediante un concurso aparente entre tres delitos: favorecimiento a la prostitución, usuario-
cliente y favorecimiento o financiamiento de la trata de personas (artículo 153.5). Entre
los delitos de favorecimiento a la prostitución y usuario-cliente es claro que el principio de
especialidad provoca que el usuario-cliente sea aplicable sobre el delito de favorecimiento
a la prostitución. En el caso de la trata de personas y el usuario-cliente existe un problema
más complejo, ya que en este caso el cliente puede realizar un comportamiento que implica
tener relaciones sexuales con un o una adolescente explotada; lo cual, evidentemente,
supone un acto de favorecimiento o financiamiento de la trata con finalidad sexual.
Consideramos que en este caso estamos ante un concurso ideal, ya que la trata de personas
no desvalora el extremo referido a la afectación de la libertad sexual del o de la adolescente.
Ahora bien, es preciso señalar que el concurso ideal se producirá solo en aquellos casos
en los que se puede imputar el dolo del cliente frente a la trata sexual. Eso implica que el
cliente cuente con elementos para notar el contexto de abuso por parte del tratante —por
ejemplo, realiza el pago de la contraprestación a una persona distinta a la víctima—. De no
producirse este elemento subjetivo, solo se configurará el delito de usuario-cliente.

EJEMPLO DE DELITOS CONCURSALES ENTRE EL DELITO DE


USUARIO-CLIENTE Y LA TRATA DE PERSONAS

«X» asiste a un bar donde atienden meseras adolescentes menores de 18 años


que también son explotadas sexualmente y retenidas en dicho lugar. «X» paga y
accede a servicios sexuales realizados por una de estas adolescentes.

138
4.6. Problemas concursales con la explotación sexual comercial
infantil y adolescente en el ámbito del turismo

4.6.1. El tipo penal

ARTÍCULO 181-A.- Explotación sexual comercial infantil


y adolescente en ámbito del turismo

El que promueve, publicita, favorece o facilita la explotación sexual comercial en


el ámbito del turismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual,
audible, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer
relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce (14) y menos
de dieciocho (18) años de edad será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años.

Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de seis (6) ni mayor de ocho (8) años.

El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 36


incisos 1, 2, 4 y 5.

Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de pena privativa de la
libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes,
maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima.

4.6.2. El bien jurídico protegido

Consideramos que quien promociona o publicita folletos en los que se ofrecen relaciones
sexuales con adolescentes con fines comerciales pone en peligro de explotación a las
personas que brindan estos servicios y, además, promueven la demanda de este tipo de
servicios sexuales prohibidos. Por tanto, el bien jurídico también es la dignidad de las
personas que se ve lesionada con la explotación sexual. Estamos, entonces, también ante
un delito de peligro abstracto.

4.6.3. Relación concursal con el delito de trata de personas

Este delito desvalora promover, publicitar, favorecer o facilitar la explotación sexual


comercial en el ámbito del turismo a través de distintos medios. En tal sentido, la conducta
del sujeto activo no va dirigida hacia las personas que ejercerán la actividad sexual, sino a
aquellos que contratarán ese servicio (dado que promueve la demanda del servicio sexual).

139
Ahí radica la diferencia con el delito de trata de personas, puesto que este último supone
diversas conductas del agente que se dirigen hacia la víctima de la trata de personas. Así,
los actos de participación a los que hace referencia el numeral 5 del artículo 153 se refieren
a la promoción, al favorecimiento o a la facilitación de la trata y explotación sexual (oferta
de servicios sexuales en contextos de explotación); mientras que este delito se dirige a los
potenciales clientes (demanda de servicios sexuales en contextos de explotación).

Por tanto, el delito de explotación sexual comercial adolescente no se superpone en modo


alguno al delito de trata de personas. Así, no existe un bis in idem en la aplicación de estas
dos figuras; pues, si bien ambos tipos penales regulan formas de ataque a la dignidad
humana, estos ataques (desvalor de acción) son totalmente distintos.

Sin embargo, en determinados casos es posible apreciar un concurso real entre estas dos figuras.

EJEMPLO DE RELACIÓN CONCURSAL ENTRE LA


EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL INFANTIL Y ADOLESCENTE
EN EL ÁMBITO DEL TURISMO Y LA TRATA DE PERSONAS

«X» tiene un bar donde retiene y recibe a adolescentes entre 14 y 18 años que son
explotadas sexualmente. «X» realiza actos de promoción de su bar en Internet y
ofrece dichos servicios sexuales a turistas.

4.7. Problemas concursales con el proxenetismo


4.7.1. El tipo penal

ARTÍCULO 181.- Proxenetismo

El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el
objeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años.

La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando:

1. La víctima tiene menos de dieciocho años.


2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de
coerción.
3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su
cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado.
4. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda.
5. La víctima es entregada a un proxeneta.

140
4.7.2. El bien jurídico protegido

Al margen de los cuestionamientos de legitimidad que se han formulado a este tipo penal
(Peña Cabrera 2011: 498-499), también identificamos el bien jurídico protegido de este
delito en la dignidad humana; aunque, tal como está planteado, el tipo penal no parece
afectar, siquiera abstractamente, al referido bien jurídico. De esta manera, lo que se
pretende tutelar con este delito es que la víctima no se vea expuesta a una situación de
vulnerabilidad respecto de su dignidad; situación que ocurre cuando es entregada a otra
persona para que tenga acceso carnal. No coincidimos con el Acuerdo Plenario 3-2011
PJ/CJ-116 cuando equivocadamente presupone en el tipo penal la finalidad de prostituir
a la víctima; situación que este no contempla ni del cual se deduce. El Acuerdo Plenario
3-2011 PJ/CJ-116 plantea que este delito exige, para su verificación, la presencia de una
contraprestación generalmente pecuniaria (a manera de ánimo de lucro). Sin embargo, no
se deduce del texto tal exigencia típica (fundamento 17).

Por otro lado, nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, ya que basta con
seducir, comprometer o sustraer a la víctima para que se considere un cierto peligro a su
dignidad humana. Se atribuye peligrosidad a la mera realización de estas conductas, sin
necesidad de comprobar una cercanía espacio-temporal a la lesión de la dignidad. Incluso
podría ocurrir que la víctima nunca se haya encontrado con la tercera persona con la que
tendría acceso carnal y, aun así, se configuraría el delito. En consecuencia, el tipo básico
del artículo 181 del Código Penal resulta una figura penal inconstitucional por falta de
lesividad que en nuestro concepto debe inaplicarse.

4.7.3. Problemas concursales con el delito de trata de personas

La única posibilidad en la que dicha figura resulta de relevancia radicaría en el caso de


alguna de sus agravantes, especialmente los incisos 1 (caso de menores de edad) y 2
(empleo de medios coercitivos). En este caso, plantearemos un concurso aparente de leyes
penales con el delito de trata de personas.

141
4.8. Problemas concursales con modalidad de delito contra el
trabajo

4.8.1. El tipo penal

ARTÍCULO 168.- Atentado contra la libertad de trabajo y asociación

Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga
a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:
[...]
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución

4.8.2. El bien jurídico protegido

Consideramos que los llamados «delitos contra el trabajo» no defienden la libertad


personal del trabajador; ya que que los derechos laborales reconocen una situación de
asimetría de poder y, por lo tanto, buscan asegurar condiciones mínimas de trabajo aun en
contra de la voluntad individual del trabajador. En esta línea, Terradillos y Baylos indican
lo siguiente: «[...] habrá que entender que el bien jurídico protegido no está integrado por
la libertad y seguridad del trabajador individualmente considerado, sino por los derechos
del trabajador derivados de las condiciones mínimas generales del trabajo» (1991: 69).

En este sentido, el bien jurídico en estos delitos está integrado por las condiciones
mínimas que debe tener un trabajo. En tal sentido, forzar a alguien a prestar trabajo sin
remuneración evidentemente supone un ataque contra las condiciones mínimas que
debe tener un trabajo en un Estado constitucional. Sin embargo, la redacción del tipo
penal no solo hace referencia a la no retribución del trabajo. Por el contrario, el precepto
legal incluye el forzar a una persona a realizar un trabajo que no es remunerado; es decir,
implica instrumentalizar a través de medios coercitivos a una persona para que realice una
labor; hecho que supondría un ataque contra su dignidad. Sin embargo, como veremos
más adelante, esta interpretación literal del tipo penal no se corresponde con la reducida
sanción penal prevista.

4.8.3. Relación concursal con el delito de trata de personas

El delito antes visto reprime a aquel que, mediante violencia o amenaza, obliga a otro a
que trabaje sin retribución; es decir, lo que se garantiza con este dispositivo es la vigencia
del primer párrafo del artículo 23 de la Constitución, que señala que nadie está obligado a
prestar su trabajo sin retribución.

142
El hecho de que el tipo penal exija el uso de un medio coercitivo aproximaría a este delito
al concepto de trabajo forzado antes visto. Como indicamos antes, la OIT define el trabajo
forzado como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo amenaza de una pena
cualquiera, y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente (OIT, citado por
López 2016: 126).3 En tal sentido, el carácter remunerado o no del trabajo no implica
que este pierda su naturaleza de forzado. Si esto es así, estaríamos ante un supuesto de
explotación laboral. No obstante, el legislador ha decidido darle a este delito una pena que
evidentemente no se corresponde con la gravedad de la conducta descrita de manera literal
por el tipo penal. Esto provocaría una lesión evidente al principio de proporcionalidad y
causaría a su vez la inconstitucionalidad de este delito. La única forma de evitar esto es
entender que este delito no se refiere al trabajo forzado, sino que implica forzar a alguien
a no recibir una remuneración por un trabajo libremente realizado. Solo en este orden de
ideas podría aceptarse la reducida pena de este delito.

En esta lógica, el artículo 168 del Código Penal protegería las condiciones mínimas del
trabajo no involucrando un supuesto de explotación laboral. Así, no existirían problemas
concursales con el delito de trata de personas con fines de explotación laboral, ya que
tendrían marcos de aplicación distintos. La trata de personas operaría para casos de
explotación laboral; mientras que esta modalidad de delito contra el trabajo solo operaría
en los casos en los cuales el sujeto activo se limita a usar la coerción para no entregar una
retribución económica al trabajador.

4.9. Problemas concursales con el tráfico ilícito de migrantes

4.9.1. El tipo penal

ARTÍCULO 303-A.- Tráfico ilícito de migrantes

El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de
otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier
otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años.

4.9.2. El bien jurídico protegido

Geronimi señala que el bien jurídico protegido en este delito es la soberanía del Estado
(2002: 22). Villacampa, por su parte, sostiene que el bien jurídico está constituido por
los intereses del Estado de control de los flujos migratorios (2011: 483). Desde nuestra

Convenio 29 de la OIT de 1930 y Convenio 105 de la OIT de 1957.


3

143
perspectiva, el bien jurídico protegido en este delito es uno de naturaleza institucional,
constituido por los intereses estatales de garantizar el orden migratorio. El sujeto pasivo
en este delito no es ninguna persona, sino el Estado como titular del bien jurídico.

4.9.3. Relación concursal con el delito de trata de personas

Se recomienda al lector que revise el Gráfico 2.4 y el Cuadro 3.3; en éstos se desarrollan las
diferencias entre tráfico ilícito de migrantes y trata de personas.

Teniendo en cuenta estas diferencias, los tipos penales de tráfico ilícito de migrantes
y trata de personas no se superponen, sino que tienen una configuración distinta. Sin
embargo, puede producirse un concurso ideal de delitos. Ello en la medida que estamos
ante un mismo hecho que para ser desvalorado correctamente deber ser subsumido por
ambos delitos, ya que estamos ante una afectación a la dignidad de la persona y ante
una afectación al orden migratorio. Es importante recordar que, según el principio de
no criminalización estudiado en el Capítulo 2, la persona transportada no responderá
penalmente por el delito de tráfico ilícito de personas.

EJEMPLO DE LA RELACIÓN CONCURSAL ENTRE LOS


DELITOS DE TRÁFICO Y TRATA

«X» transporta a personas desde el Ecuador a Perú con el fin de que sean explotadas
laboralmente. Para ello, «X» facilita la entrada irregular de dichas personas.

4.10. Problemas concursales con la asociación ilícita para de-


linquir

4.10.1. El tipo penal

ARTÍCULO 317.- Asociación ilícita para delinquir

El que constituya, promueva o integre una organización de dos o más personas


destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de ocho ni mayor
de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multas e
inhabilitación conforme a los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36, imponiéndose
además, de ser el caso, las consecuencias accesorias previstas en los incisos 2 y 4
del artículo 105, debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan, en
los siguientes casos:

144
a) Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los
artículos 106, 108, 108-C, 108-D 116, 152, 153, 162, 183-A, 186, 188, 189,
195, 200, 202, 204, 207-B, 207-C, 222, 252, 253, 254, 279, 279-A, 279-B,
279-C, 279-D, 294-A, 294-B, 307- A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E, 310-A,
310-B, 310-C, 317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394,
395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427 primer párrafo y en la Sección
II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal; en
los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, de lucha eficaz
contra el lavado de activos y otros actos relacionados a la minería ilegal y
crimen organizado y en la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, y sus
respectivas normas modificatorias.
b) Cuando el integrante fuera el líder, jefe o dirigente de la organización.
c) Cuando el agente es quien financia la organización.

4.10.2. El bien jurídico protegido

La asociación ilícita para delinquir es una conducta que atenta contra la seguridad de
la sociedad en un Estado de derecho (Pastor 2005: 72). Las organizaciones criminales
se caracterizan por tener a su disposición el potencial humano y técnico necesario para
planificar y ejecutar delitos. Esta disponibilidad se sustenta en la pertenencia duradera
de los miembros en la asociación (Mañalich 2011: 281). De esta manera, a diferencia
de una agrupación criminal simple, la organización criminal descrita por el delito de
asociación ilícita no se agota con la realización del hecho (Mañalich 2011: 282). Estamos
ante asociaciones cuya sola existencia implica el constante y permanente uso de la
violencia para satisfacer intereses particulares. En esta medida, la simple pertenencia a
una asociación de este tipo cuestiona la existencia del Estado de derecho como titular del
monopolio de la violencia. Cancio señala al respecto lo siguiente:

[...] la asociación criminal: pretende ocupar un lugar [ilegítimo] en la vida pública.


Por lo tanto, se trata de una arrogación de organización no solo en el sentido de que
se arroga una organización ajena, sino, además, que es una organización quien se la
arroga: la organización delictiva se arroga el ejercicio de derechos pertenecientes al
ámbito de soberanía del Estado [...] pone en cuestión el monopolio de la violencia
que corresponde al Estado (s. a.: 36).

4.10.3. Relación concursal con el delito de trata de personas

Como vimos, es la organización, y no sus miembros por separado, la que crea un riesgo
para la seguridad de la sociedad al poner en tela de juicio el monopolio de la violencia
del Estado. Así, en la organización criminal se presenta un injusto que no depende de

145
algún determinado hecho delictivo futuro a ser ejecutado por sus miembros para que
se considere que se ha creado un riesgo penalmente desaprobado. En otras palabras, el
injusto de organización es independiente del injusto de los eventuales hechos delictivos
específicos cometidos por los miembros de la asociación (Mañalich 2011: 294).

Podría configurarse un eventual concurso entre el delito de asociación y un delito de trata


de personas cometido por los miembros de la organización. La naturaleza independiente
del injusto de la asociación delictuosa impide que se abra la posibilidad de un concurso
aparente (Mañalich 2011: 293). Estamos ante distintas conductas que a su vez afectan
distintos bienes jurídicos. Así, en el caso de la trata de personas cometida en el seno de una
organización criminal como la descrita en el artículo 317, en principio, ya que son hechos
distintos, habría un concurso real: uno que consiste en captar, transportar, trasladar,
acoger, recibir o retener; y el otro, en formar parte u ostentar el estatus de miembro de
una asociación ilícita.

Sin embargo, lo antes dicho se complejiza porque en ambos delitos se plasman agravaciones
cruzadas. Así, el inciso a) del artículo 317 agrava la asociación ilícita para delinquir
cuando la organización criminal tiene por finalidad la trata de personas; mientras que
el artículo 153-A agrava la trata de personas cuando el sujeto activo forma parte de una
organización criminal. Consideramos que la respuesta debe partir por considerar que la
agravante en la trata de personas se fundamenta porque dicha modalidad delictiva pone
en mayor peligro la dignidad de la víctima. En cambio, el delito de asociación ilícita para
delinquir no protege la dignidad, sino que atenta contra la seguridad social al poner en
cuestionamiento el monopolio de la violencia estatal. La agravante frente a organizaciones
criminales destinadas a delitos especialmente graves parece tener en cambio la misma
finalidad que la agravante de la trata de personas. Es decir, proteger no solo la seguridad
social; sino también el bien jurídico protegido por el delito específico. Por tanto, se da
un concurso ideal entre la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir y, ante un
concurso aparente entre la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir agravada, en
el que el principio de especialidad obliga a aplicar la trata agravada. En síntesis, los tipos
penales aplicables son la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir no agravada.
Cabe indicar que la asociación ilícita para delinquir sería aplicable en los casos en los que
se forme una organización criminal dirigida a cometer trata de personas, pero que aún no
se haya producido dicho delito.

146
SÍNTESIS
En el caso del delito de favorecimiento a la prostitución (artículo 179 del
Código Penal), cuando se trate de una prostitución incentivada realizada
en un contexto de explotación en el sentido fuerte del término, estaremos
ante un concurso de leyes penales o concurso aparente de delitos y, por
principio de especialidad, correspondería aplicar el delito de trata de
personas.

En el caso del delito de rufianismo, estamos ante un concurso real


heterogéneo en la medida que estamos ante dos hechos distintos: el
primero, que consiste en colocar a las personas en un situación próxima
a su explotación sexual a través de un acto de retención o recepción; y el
segundo, que consiste en obtener el dinero de los servicios sexuales. Por
tanto, serán aplicables tanto el delito de trata de personas como el delito de
rufianismo.

En el caso del delito de violación sexual (artículo 173 del Código Penal), si
se tiene en cuenta que el delito de violación sexual y el de trata de personas
protegen bienes jurídicos diferentes (libertad sexual en el delito de violación,
y dignidad personal en el delito de trata de personas), resulta bastante claro
que nos encontramos ante un supuesto de concurso real o ideal de delitos,
dependiendo del caso concreto.

En el caso del delito usuario-cliente (artículo 179-A del Código Penal), si el


cliente cuenta con elementos para notar el contexto de abuso por parte del
tratante —por ejemplo, realiza el pago de la contraprestación a una persona
distinta a la víctima—, es posible afirmar que se configura el tipo penal de
trata de personas y también un delito de usuario-cliente al afectar la libertad
sexual de la menor; por lo que habría, en consecuencia, un caso de concurso
ideal de delitos.

En el caso del delito de explotación sexual comercial infantil y adolescente


en el ámbito del turismo (artículo 181-A del Código Penal) es posible, en
determinados casos, apreciar un concurso real.

En el caso del delito de proxenetismo (artículo 181 del Código Penal),


consideramos que el tipo básico resulta inconstitucional y debe inaplicarse.
La única posibilidad en la que dicha figura resulta de relevancia radicaría
en el caso de alguna de sus agravantes, especialmente los incisos 1 (caso
de menores de edad) y 2 (empleo de medios coercitivos). En este caso

147
plantearemos un concurso aparente de leyes penales con el delito de trata
de personas, dependiendo de si en el caso se evidencia la finalidad de
explotación sexual o no.

En el caso del delito contra el trabajo (artículo 168 de Código Penal) no


existen problemas concursales con el delito de trata de personas con finalidad
de explotación laboral.

En el caso del delito de tráfico ilícito de migrantes (artículo 303-A del


Código Penal) podemos estar frente a un concurso ideal de delitos en casos
determinados.

En el caso del delito de asociación ilícita para delinquir (artículo 317)


puede existir concurso real; y en el caso de los agravantes son los tipos
penales de la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir no agravada
los que deben aplicarse.

148
CAPÍTULO 5

Investigación penal del


delito de trata de personas
Este capítulo tiene el objetivo de brindar al lector las herramientas para llevar a cabo
la investigación en el delito de trata de personas. Adicionalmente, completa lo antes
presentado y recuerda las obligaciones que tiene el Estado con las víctimas.

5.1. Investigación proactiva

Es importante señalar, en primer lugar, que la investigación en el delito de trata de personas


es dinámica y flexible. En ese sentido, no existe una única clase de investigación y, por ello,
no existe una receta que seguir para cada tipo delictivo. Sin embargo, para señalar algunas
herramientas de investigación es necesario recordar que el delito de trata es complejo
dadas las características organizacionales que tiene. Es así que es complejo, en primer
lugar, por las acciones que se deberán emprender para identificar a los responsables y
demostrar su culpabilidad; pero, además, porque la investigación en el delito de trata de
personas generalmente no se origina en una denuncia de parte, es decir, no siempre es
«reactiva», como sí sucede en otra clase de delitos en los que la víctima acude a la autoridad
para denunciar un hecho. En el delito de trata de personas, dadas las características de las
víctimas que se encuentran sojuzgadas por una organización, la investigación eficaz debe
ser proactiva.

5.1.1. Investigación proactiva

En la actualidad existen nuevas formas de criminalidad que retan a la forma tradicional de


abordar la investigación del delito. Ello se da en razón de que la criminalidad organizada
suele presentarse bajo andamiajes anónimos que no permiten la identificación o a que
usan las nuevas tecnologías, las que impiden delimitar el espacio en el cual operan.
Frente a ellas, es necesario desarrollar actuaciones proactivas de investigación. Esta forma
proactiva de actuación policial resulta no solo imperativa en los casos de delincuencia
organizada, sino también de codelincuencia en delitos complejos como el delito de trata
de personas. Efectivamente, es importante recordar que en el Perú no todos los casos de
trata de personas constituyen necesariamente delitos de criminalidad organizada, sino que
en otros casos son cometidos por pocas personas sin estructura permanente; es decir, se
trataría de casos de codelincuencia. En este sentido, una de las actuaciones proactivas que
debe realizarse es la investigación del delito organizado de trata de personas, la cual debe
estar vinculada al manejo inteligente de información. Es decir, se deben usar herramientas
que nos permitan procesar los datos obtenidos para analizar las incidencias del delito.
Esto hace posible que se afronten debidamente la prevención y persecución del delito.

151
Actualmente, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, surge la interrogante
sobre si toda investigación policial tiene que enmarcarse en las reglas planteadas por este
Código, ya que este establece límites en el tiempo y formas de control que impedirían
la llamada «investigación inteligente del delito». Al respecto, se debe entender que, en
estricto, la investigación proactiva es preventiva; por lo que, dados los roles constitucionales
que se establecen a la Policía Nacional y al Ministerio Público,1 no se puede pretender
que toda actuación proactiva encaminada a combatir la delincuencia forme parte de la
llamada «investigación preliminar». La lucha contra este fenómeno requerirá de enfoques
integrales, interdisciplinarios y de largo plazo que aborden cada aspecto del ciclo de la
trata de personas (Kyle 2001).2

Este tipo de investigación supone, por ejemplo, la búsqueda de datos a través de la


identificación de zonas de incidencia delictiva, la identificación de inmuebles con
actividades sospechosas, las modalidades de captación, el establecimiento de relaciones
de elementos comunes entre diversas denuncias de delitos conexos, la vinculación de
estos datos, el estudio de las relaciones y/o conexiones entre personas, propiedades,
antecedentes, los análisis de información que permitan estructurar el organigrama de
una posible organización criminal, etcétera. Este tipo de investigación preventiva contra
la delincuencia supone la obtención proactiva de indicios de la comisión de un delito
mediante la acumulación de diferentes actos de investigación realizados ante una sospecha
inicial (Ambos 2002: 15).

5.1.2. Investigación reactiva

Frente a la noticia de un hecho presuntamente delictivo, el aparato estatal de persecución


penal «reacciona» para esclarecer los hechos e identificar a los responsables. Esta sospecha
inicial constituye el presupuesto necesario y la hipótesis mínima para que pueda disponerse
el inicio de una investigación (Ramón 2003: 95). Esta investigación se desarrolla durante
lo que se conoce como etapa de investigación preliminar.

En el modelo del Código Procesal Penal se ha establecido que las diligencias de la


investigación preliminar forman parte de la investigación preparatoria. Esta etapa del
proceso penal solo se instaura una vez que se han establecido indicios reveladores de
la existencia de un delito y se ha individualizado al autor o a los autores con el fin de
reunir elementos de convicción, de cargo y de descargo que permitan al fiscal decidir
posteriormente si formula o no la acusación.

1
La Constitución Política del Estado establece en el artículo 166 que la Policía Nacional previene, investiga y combate la
delincuencia; y en el artículo 159 que «corresponde al Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación del delito».
Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
2
En Europa, el problema de trata de personas está íntimamente relacionado con la migración irregular; no sucede lo mismo en
el Perú, donde la trata de personas es más interna que internacional.

152
En principio, se puede señalar como regla general, en razón a las facultades constitucionales
establecidas, que el Ministerio Público debe conducir la investigación del delito desde
su inicio. De esta manera, un fiscal dirige las diligencias preliminares destinadas a
recoger indicios o hechos concretos y verificados, a partir de los cuales se pueda deducir
lógicamente la materialidad del delito. Estas investigaciones las ejecuta directamente el
fiscal o el personal policial, pero siempre con la participación del primero. Por este motivo,
si la policía es quien recibe la noticia criminal, se deberá informar inmediatamente al
Ministerio Público.

Una forma de abordar una denuncia por trata de personas —si es que la circunstancia del
hecho lo permite— es a través de una acción investigativa para revelar el delito; lo que en
el Perú se conoce como «operativo» para lograr la captura in fraganti de los autores. Para
esto, el fiscal provincial de turno, con apoyo de la Policía Nacional, planifica la realización
de una acción en una hora y un día determinado. En el caso de delito de trata de personas
para fines de explotación sexual, estos operativos se suelen realizar en lugares de diversión
nocturna de acceso público previamente identificados en la investigación proactiva. En el
caso de trata laboral, los operativos se pueden realizar en fábricas, yacimientos mineros u
otro establecimiento.

Es importante diferenciar el operativo de rescate o captura realizado en una investigación


reactiva del operativo circunstancial, el cual se realiza ante casos de flagrancia y en
investigaciones preventivas. Como veremos más adelante, en estos casos el allanamiento
se encuentra justificado por la flagrancia y, con el objetivo principal de rescatar a las
víctimas, se puede realizar aun sin la presencia del Ministerio Público. Sin embargo, luego
del operativo, el Ministerio Público garantizará la legalidad de dicho acción.3 Por otro
lado, en el caso de operativos realizados en el contexto de investigaciones reactivas es
necesario desarrollar previamente la planificación de dicha acción. Para ello, el Ministerio
Público coordinará internamente con:

• El Programa de Atención y Asistencia a Víctimas y Testigos (UDAVIT) para


brindar el soporte y la contención inmediata a las víctimas, así como la orientación
técnica al fiscal sobre la situación de la víctima a fin de que disponga de las diligencias
pertinentes.

• El Instituto de Medicina Legal (IML) para garantizar la evaluación médico legal de


la víctima.

Además, debe coordinar de manera externa con las siguientes instituciones:4

3
Protocolo del Ministerio Público para la atención de víctimas del delito de trata de personas. Lima, 2014, p. 34.
4
Protocolo Intersectorial para la Prevención y Persecución del Delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctima de
Trata de Personas.

153
• Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MIINJUS), a través de la Dirección
de Asistencia Legal y Defensa de Víctimas, para que brinden asistencia legal gratuita
a la víctima a través de los defensores públicos.

• Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), para gestionar el


posible ingreso de la víctima a un hogar de refugio temporal.

• Ministerio de Relaciones Exteriores (MREE), a través de la Dirección de Protección


y Asistencia al Nacional, para que si está ante víctimas extranjeras se pueda informar
a los consulados respectivos.

• Ministerio del Interior (MININTER), a través de MIGRACIONES, a fin de que las


víctimas extranjeras no sean multadas o expulsadas en caso de que su situación sea
irregular.

• MININTER, a través de la Policía Nacional del Perú, en especial la Dirección


de Investigación de Delitos de Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes
(DIRINTRAP), para intercambiar información y prever las medidas de seguridad,
protección y salvaguarda de la víctima durante el operativo y los siguientes
desplazamientos.

• Ministerio de Salud (MINSA), mediante la Superintendencia Nacional de Salud


(SUSALUD), para garantizar la atención integral en salud.

• Poder Judicial, para dictar medidas de protección y posibilitar su ejecución durante


el proceso.

• Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), para garantizar la


identidad de la víctima.

• Gobiernos locales y regionales, para tramitar la obtención de la partida de


nacimiento de la víctima, cooperar en la búsqueda y ubicación de los familiares de
la víctima, implementar servicios públicos locales y programas sociales, así como
defender y promover los derechos ciudadanos.

Durante los operativos se debe detener a los presuntos tratantes y cómplices, entre los que
se pueden encontrar los propietarios del local, el personal administrativo y los clientes.
Además, es indispensable tomar en cuenta las siguientes pautas durante el operativo y el
traslado de las víctimas.

154
Algunas pautas para el operativo y el traslado

• Separar en todo momento a las víctimas de los presuntos tratantes, incluidos


probables partícipes como administradores, personal encargado del local y,
en caso de trata sexual, clientes.

• El primer contacto con las víctimas debe ser por un equipo de profesionales
especializados, de preferencia de la Unidad Distrital de Asistencia a Víctimas
y Testigos (UDAVIT) y/o de la Fiscalía.

• Separar a las víctimas niños, niñas y adolescentes de las víctimas adultas.

• Toda autoridad pública deberá presentarse como funcionario público


encargado de brindarle el soporte, la protección y/o el apoyo especializado
de acuerdo con su función.

• Se deben tomar en cuenta las pautas antes indicadas para evitar la


revictimización de las víctimas durante el operativo.

• El personal especializado deberá identificar las necesidades médicas


urgentes y, en caso de riesgo de salud, se deberá asegurar el traslado de la
víctima a un centro de salud.

• Identificar necesidades de asistencia básicas como abrigo y alimentos.

• Se realizarán registros fotográficos y en video que puedan servir de medio


probatorio. Sin embargo, se debe cuidar la confidencialidad y reserva de
esta información a través de la cadena de custodia, bajo responsabilidad.

• Las víctimas y los testigos no deberán encontrarse expuestos, en ningún


momento, a los medios de comunicación o a filmaciones y grabaciones de
terceros.

Fuente: Inicio 1.1.4. Protocolo Intersectorial para la Prevención y Persecución del Delito y la Protección,
Atención y Reintegración de Víctima de Trata de Personas.

155
5.2. Diligencias de búsqueda de elementos de prueba

El Código de Procedimientos Penales no ha regulado las llamadas «diligencias


preliminares». Sin embargo, según las facultades constitucionales del Ministerio Público y
la Policía Nacional, esto no impide que estas instituciones practiquen diversas diligencias
tendientes al esclarecimiento del delito y a la identificación de los autores con el fin de iniciar
el procesamiento penal.5 En cambio, el Código Procesal Penal regula explícitamente las
diligencias preliminares. A continuación se desarrollarán algunas diligencias de búsqueda
de prueba, la problemática que plantea y su utilidad en la investigación del delito de trata
de personas.

Es de remarcar que la actividad investigatoria presenta nuevos límites con el reconocimiento


de los derechos de las víctimas, así el Código Procesal Penal en el artículo 155.5 señala
expresamente que la actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta el
estado físico y emocional de la víctima.

5.2.1. Allanamiento

a) Concepto

La figura del allanamiento está íntimamente vinculada al concepto de domicilio y su


inviolabilidad. El derecho a la inviolabilidad de domicilio, previsto como un derecho
fundamental en nuestra Constitución, implica que nadie puede ingresar a un domicilio sin
el consentimiento de su titular; salvo las excepciones que establece la propia Constitución
en su artículo 2.9. Así, las personas tenemos derecho a un espacio que se encuentra
limitado de la injerencia de terceros, incluso del propio Estado, con el fin de cautelar la
esfera íntima de las personas. El domicilio es definido en el artículo 33 de nuestro Código
Civil como la residencia habitual de la persona en un lugar. Esta residencia puede ser
permanente o temporal. Esto ha sido recogido en el artículo 214.1 del nuevo Código
Procesal Penal, por lo que debe considerarse también domicilio a las habitaciones de hotel
u otro similar en el que habiten los huéspedes.

Por este motivo, es preciso detenernos a observar los casos en los cuales el ingreso a la
morada se realiza con consentimiento, así como los elementos que deben verificarse en
este consentimiento:

• Que sea libre. Es decir, el consentimiento debe ser expresión de la voluntad


de la persona. Sin embargo, este consentimiento pude resultar viciado por las

A efectos de conocer el modelo procesal penal del Código de Procedimientos Penales de 1940 y su aplicación en el delito de
5

trata de personas se puede revisar el libro El proceso penal peruano en el delito de trata de personas: 14 casos de Lima y Loreto
(2011) de Claudio Boniato y María Alejandra González, publicado por Capital Humano y Social Alternativo y que se puede
descargar en www.chsalternativo.org/Download/Proceso.pdf.

156
circunstancias coercitivas o fraudulentas en que se realiza. En ese sentido, habría que
tener cuidado con aquellos registros domiciliarios policiales en casos no flagrantes,
en los que se señala que «se realizó con el consentimiento» del afectado, cuando
este en realidad no expresó libremente su voluntad. En estos casos, la defensa del
investigado podría cuestionar la licitud de la prueba obtenida.

• Que sea dado por quien tiene titularidad del domicilio; es decir, por quien habita
el domicilio. Este punto resulta importante porque puede suceder que «X», esposa
de Juan, consienta en la entrada de los efectivos policiales a la vivienda que habitan
y que funciona además como hostal que administra Juan. ¿Ello conllevaría a que se
puedan registrar las habitaciones? Dado el carácter personalísimo del derecho a la
intimidad, requeriríamos el consentimiento de los huéspedes o, en su defecto, una
orden judicial.

• La vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio se encuentra tipificada


como delito en los artículos 159 y 160 del Código Penal. Dicho derecho, sin
embargo, no es absoluto; pues en algunos casos se permite el allanamiento legal, es
decir, el ingreso al domicilio sin consentimiento del titular. Como hemos señalado,
el artículo 2.9 de la Constitución establece algunas excepciones al requerimiento del
consentimiento para llevar a cabo un allanamiento.

b) Excepciones al requerimiento del consentimiento en el allanamiento

Estas excepciones son las siguientes:


• Flagrante delito
• Grave peligro de su perpetración
• Autorización judicial

A continuación analizaremos cada una de estas excepciones.

Flagrante delito

Según el artículo 259.2 del Código Penal, el delito flagrante se presenta cuando:
• la realización del hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es
descubierto,
• el autor es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto
punible, o
• el autor es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo

Ahora bien, la flagrancia presenta algunas aristas en el caso de delitos de comisión


permanente. En estos casos es necesario que exista una razón de urgencia que justifique la
medida de allanamiento; de lo contrario, debe tramitarse una orden judicial.

157
EJEMPLO DE DELITO DE COMISIÓN PERMANENTE

En el caso que se tenga información veraz de que existe una familia dedicada al tráfico
ilícito de droga en un inmueble, es preciso solicitar una orden judicial que garantizará
un allanamiento legal; pues no se requiere una intervención tan urgente que no pueda
esperar dicha autorización si se tiene en cuenta que se ha determinado que es una
actividad habitual.

En el caso del delito de trata de personas se debe considerar el riesgo de las víctimas para
valorar la situación de urgencia a efectos de proceder al allanamiento en flagrancia. Por
ejemplo, en los casos de sospecha de trata de personas por explotación sexual de menores
retenidas en un local se deben tener en cuenta los elementos que podrían indicar una
situación de explotación sexual de las menores, tales como el horario de las actividades,
la concurrencia de los clientes, la ingesta de alcohol o sustancias tóxicas, etcétera. En el
caso de inmuebles en los que se sabe que se somete a las víctimas a trabajos forzosos, de la
misma manera se debe evaluar el riesgo cuando nos encontramos ante casos de menores;
de lo contrario, se debe proceder a solicitar la autorización judicial, cuyo trámite debe ser
inmediato.

Grave peligro de su perpetración

Otro de los motivos previstos para ingresar a un domicilio sin consentimiento del titular
es que exista un grave peligro de la perpetración del delito. Este peligro inminente es la
percepción que tiene el común de las personas de que se va a cometer un delito; esto es,
que resulta razonable presumir que una persona ingresó o que se encuentra en un lugar
con la intención de delinquir. Es razonable considerar que existe peligro inminente si
vemos a un hombre que se asoma a la ventana con un cuchillo en la mano gritando que va
matar a su esposa, y luego escuchamos los gritos de auxilio de una mujer desde el interior.
Respecto a la evaluación del peligro inminente, el nuevo Código Procesal Penal señala en
su artículo 214.3 que los motivos que determinan el allanamiento sin orden judicial deben
constar detalladamente en el acta.

Por autorización judicial

La tercera excepción al consentimiento para llevar a cabo un allanamiento es la existencia


de una autorización judicial. En estos casos, el ingreso a un domicilio es por orden judicial
y ante la solicitud del fiscal. Esta posibilidad se encuentra prevista en el artículo 214 del
nuevo Código Procesal Penal. En el caso del delito de trata de personas, esta autorización
permitiría el ingreso a inmuebles de los que se tenga información fundada de actos de
captación, traslado, transporte, acogida o recepción de personas mediante mecanismos
coercitivos (en caso de mayores de edad), o en los casos de información fundada sobre
locales donde se explota sexualmente o laboralmente a determinadas personas.

158
Apariencia de los inmuebles
En el caso de trata de personas con fines de explotación sexual, los inmuebles
suelen presentarse bajo la forma de salones de masajes, bares, discotecas, salones
de strip tease, estudios de modelos, servicios de acompañamiento, tiendas de
objetos o libros sexuales, etc.

En el caso de trata de personas con fines de explotación laboral o mendicidad,


los inmuebles suelen presentarse bajo la forma de fábricas o talleres clandestinos
llamados «empresas familiares», casas cercanas a sembradíos de coca, lavaderos de
oro, tala ilegal de madera, ladrilleras, minas informales, extracción de moluscos.
Además, se da el caso de inmuebles que usan a las víctimas como empleadas
domésticas, «muchachas de ayuda», niñeras; así como restaurantes que usan a las
víctimas como mozos o lavaplatos. (CHS Alternativo 2010: 22)

La solicitud del fiscal para pedir la autorización judicial deberá contener la siguiente
información:

• Motivos razonables. El nuevo Código Procesal Penal exige motivos razonables para
considerar que se oculta en el domicilio al imputado o a alguna persona evadida, o
que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación.

• Previsibilidad de la negativa. Se exige que sea previsible que se negará el ingreso a


un determinado recinto.

• Ubicación. Es necesario ubicar el domicilio, y señalar concretamente el lugar o los


lugares que habrán de ser registrados.

• Finalidad y diligencias que se deben practicar. Se debe precisar si el allanamiento


es para detener a una persona y/o para buscar bienes delictivos o de investigación.
Además, se debe detallar si se requiere la incautación y el decomiso y el registro
personal de quienes se encuentren, etcétera.

• Tiempo aproximado de duración. Debe especificarse el tiempo aproximado de


duración de la diligencia.

• Plazo de ejecución de la orden. El nuevo Código Procesal Penal establece un límite


a la ejecución de la orden judicial, pues señala que tendrá una duración máxima de
dos semanas después de las cuales caducará la autorización. Sin embargo, es posible
que en el requerimiento fiscal se solicite otro plazo o tiempo determinado, lo cual
deberá constar expresamente (artículo 215.2 del nuevo Código Procesal Penal).

159
c) Desarrollo de la diligencia de allanamiento

El Capítulo V del Título III del Código Procesal Penal regula la diligencia de allanamiento.
Esta se compone en general de los siguientes momentos:

• Comunicación de la orden. Es una garantía de la realización de la diligencia de


allanamiento que se comunique la orden judicial con la que se cuenta, ya sea al
mismo imputado o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar. Si esta persona
no se encuentra, se deberá dejar una copia de la orden a un vecino, a una persona
que conviva con él, al portero, o a quien haga sus veces.
Esta comunicación se realiza al iniciarse la diligencia. Teniendo en cuenta que la
orden de allanamiento es inaudita pars, no se comunica al afectado antes de su
ejecución. Ello es así con el fin de que el allanamiento sea eficiente y no se pierda el
objetivo para el cual fue solicitado. Se debe comunicar, además, la facultad que tiene
el afectado de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza.

• Registro de personas. Durante el desarrollo de la diligencia pueden encontrarse o


llegar personas al inmueble. Ante esta situación, el artículo 217.2 del nuevo Código
Procesal Penal faculta que el allanamiento pueda comprender el registro personal
de estas personas si se considera que estas pueden ocultar bienes delictivos o que se
relacionen con estos. Esto es así porque al otorgarse la autorización de allanamiento
existe una hipótesis incriminatoria contra los residentes o los que frecuentan dicho
inmueble. Es por ello que existen motivos fundados para proceder a un registro
personal. No debe olvidarse que las personas tienen derecho a ser registradas por
alguien del mismo sexo, en un espacio íntimo y que se prohíben las situaciones
humillantes.6

• Redacción del acta. La diligencia se circunscribirá a lo autorizado. En el caso del


delito de trata de personas es necesario redactar el acta considerando la siguiente
información:
a) Prestar especial atención a las medidas de seguridad que se han implementado
en los inmuebles cuando nos encontramos ante el delito de trata de personas.
Ello debido a que estos tendrían por fin impedir la libre libertad ambulatoria
de las víctimas: ventanas con barrotes, cerraduras, rejas, puertas de acero,
número de vigilantes con especial seguridad, ubicación aislada, vigilancia
electrónica, etcétera. Es necesario registrar (fotográficamente o por medio de
video) estos indicadores de capacidad ambulatoria restringida.
b) Identificar la totalidad de ocupantes del lugar.
c) Distinguir preliminarmente a las víctimas de los posibles perpetradores.

El registro personal es la búsqueda de elementos de delitos, de modo externo o superficial, sobre el cuerpo de la persona
6

investigada, de lo que porta o que se encuentra en su alcance inmediato.

160
d) Atender a las señales que revelan cuándo una persona está siendo controlada
por otra; en particular, en el caso del delito de trata de personas:
– No tiene consigo sus propios documentos de identidad o de viaje.
– Sufre abuso verbal o psicológico destinado a intimidar, degradar y
atemorizarla.
– Tiene un tratante o proxeneta que controla todo el dinero. La víctima tendrá
muy poco o ningún dinero en efectivo consigo.
– La víctima está extremadamente nerviosa, especialmente si su «traductor» (la
persona que podría ser su tratante) está presente durante una intervención.
(Oficina para la Vigilancia y la Lucha contra la Trata de Personas, Oficina
de la Subsecretaria de Estado para Asuntos Mundiales Departamento de
Estado de los Estados Unidos de América 2004: 3)

• Preservar los derechos al honor y a la intimidad de las personas. Durante


el desarrollo de la diligencia es necesario que el fiscal adopte las precauciones
necesarias para preservar los derechos al honor y a la intimidad de las personas que
se encuentren en el local allanado. Más aún, en casos de trata sexual es menester que
en la diligencia se guarde especial cuidado a efectos de proteger dichos derechos.

• Facultad coercitiva del fiscal en la diligencia. En el artículo 21.2 del Código


Procesal Penal del 2004 se establece que el fiscal que participa en la diligencia puede
disponer que determinada persona no se aleje del lugar antes de que la diligencia
haya concluido. Los motivos de esta decisión deben consignarse en el acta. El
trasgresor será retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar. Luego,
si corresponde, se solicitará la prisión preventiva de los posibles responsables.

5.2.2. Incautación

Esta figura fue introducida en el artículo 59 del Código de Procedimientos Penales. Según
esta disposición, la policía debe entregar los elementos de prueba o los efectos que haya
incautado.7 La incautación de bienes puede responder a fines cautelares o instrumentales;
es decir, puede servir para fines asegurativos del decomiso o como elementos de prueba.
La incautación de bienes sustraídos de la esfera de su poseedor se denomina «secuestro».
El nuevo Código Procesal Penal regula la incautación y señala en su artículo 220.2 que

Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y deben ser
debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para
evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar

7
Posteriormente se introdujeron modificaciones al Código de Procedimientos Penales de 1940 a través del Decreto Legislativo
982 publicado el 22 julio de 2007 en relación con la función del juez instructor.

161
al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material
incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada
por los participantes en el acto.

En la escena del delito se procederá a recoger múltiples evidencias de este. Estas


evidencias pueden ser vestigios biológicos tales como pelos, uñas; así como vestigios
materiales como son restos de comida, basura u otros objetos. Este levantamiento no
significa necesariamente un secuestro de bienes porque no podemos considerar que todos
los actos de aprehensión o recolección de vestigios o evidencias en la escena del delito
constituyan supuestos de secuestro. El secuestro es una medida que afecta a derechos de
los investigados o de terceros con fines de investigación (Gálvez y Guerrero 2009: 314).

El nuevo Código Procesal Penal en su artículo 316 establece que el fiscal, al ingresar
al inmueble, puede disponer la incautación de instrumentos, efectos o ganancias del
delito.8

¿Qué bienes muebles pueden ser comúnmente incautados en el caso


del delito de trata de personas?
• Grilletes
• Armas de fuego
• Dinero en efectivo a disposición del administrador o dueño del local que
se considere proveniente del servicio prestado por personas en situación de
explotación u ocupación (en caso de bienes inmuebles) de diversos bienes

Asimismo, también procede la incautación de bienes inmuebles, como es el caso del local
donde las presuntas víctimas eran sometidas a explotación sexual o laboral. En este caso, el
fiscal puede disponer su ocupación o su anotación en el registro respectivo. Sin embargo,
esta medida solo se justificaría si el propósito de la ocupación o notación es esencialmente
una medida de decomiso; es decir, si es un instrumento del cual se tiene el riesgo de que
se vuelva a usar para la misma actividad peligrosa o es un efecto o ganancias del negocio
de explotación de las víctimas.

En los distritos judiciales donde no se encuentra en vigencia el nuevo Código Procesal,


además de las modificaciones introducidas en el Código de Procedimientos Penales, se
debe aplicar el Decreto Legislativo 988. Este regula el procedimiento para adoptar medidas
excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares en relación con
el secuestro y/o con la incautación de los objetos de la infracción penal. Es importante
resaltar que estas medidas se limitan, en los distritos en los que no se encuentra en
vigencia el Código Procesal Penal del 2004, únicamente a los casos de trata en contextos
de criminalidad organizada.

El Código Penal del 1991 establece el decomiso o la pérdida de efectos provenientes del delito (artículo 102).
8

162
5.2.3. Aseguramiento e incautación de documentos privados

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y de los documentos


privados se encuentra previsto en nuestra Constitución Política en el artículo 2.10 que
señala que «las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez,
con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen». Durante las diligencias de investigación como el registro personal, el
allanamiento o la inspección nos podemos encontrar con documentos privados protegidos
por el derecho al secreto de las comunicaciones. No es posible revisar el contenido de estos
documentos y menos incautarlos si es que no existe una orden judicial.

El nuevo Código Procesal Penal establece, en su artículo 232, que en estos casos el fiscal o
la policía se limitarán a asegurar dichos documentos sin examinar su contenido, ya que es
necesario solicitar la autorización judicial correspondiente.

En el caso de encontrarnos con documentos contables y administrativos que no se


encuentran protegidos por el secreto de las comunicaciones, el fiscal y la Policía Nacional
sí pueden revisar su contenido; y, una vez determinada su utilidad para la investigación,
procederán a asegurarlo y a solicitar la autorización judicial para incautarlos.

5.2.4. Exhibición forzosa de documentos

El nuevo Código Procesal Penal establece la exhibición forzosa o incautación de las


actuaciones y los documentos que no tienen la calidad de privados, es decir, aquellos que
no se encuentren protegidos por el secreto de las comunicaciones.9

EJEMPLO DE DOCUMENTOS «PÚBLICOS» DEL


DELITO DE TRATA DE PERSONAS

• Libros contables
• Libros de registros de entrada y salida de personas
• Horarios y permisos del personal
• Deudas de personas

En caso de que los documentos, libros u otros bienes a incautar no puedan ser trasladados
o no puedan practicarse en ese momento las pericias que se requieran, el fiscal puede
disponer el aseguramiento de tales libros, documentos u otros bienes. Según el artículo
234.1 del nuevo Código Procesal Penal, si de la revisión se considera que dicha
documentación debe ser incautada, total o parcialmente, y no se cuenta con orden judicial,
se limitará a asegurarla.

A pesar de que el Nuevo Código Procesal Penal del 2004 parece señalar que el secuestro solo es posible cuando hay autorización
9

judicial, Gálvez y Guerrero señalan que una interpretación teleológica permite entender que en casos de urgencia el fiscal sí
puede proceder al secuestro y a la revisión de dichos documentos (2009: 328 y 329).

163
5.2.5. Clausura y vigilancia de locales

En el caso de bienes inmuebles que han sido usados para la comisión del delito de trata de
personas, cuando se requiere recabar mayores elementos probatorios, se puede disponer la
clausura o la vigilancia temporal de un local por el plazo de quince días. Esta posibilidad se
encuentra prevista en el artículo 237 del nuevo Código Procesal Penal. Esta medida tiene como
fin evitar la manipulación o el riesgo de perder evidencias del delito en el interior del local.

5.3. Técnicas especiales de investigación

La Convención de la Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada en su artículo 20


obliga a los Estados Partes a generar repuestas efectivas a fin de combatir la delincuencia
organizada; señala el uso de técnicas especiales de investigación como la entrega vigilada,
la vigilancia electrónica y las operaciones encubiertas. Dada la operatividad criminal del
delito de trata de personas, resulta conveniente referirnos brevemente a la técnica de la
vigilancia electrónica. Esto no quiere decir que se deban dejar de lado otras técnicas;
por ejemplo, los actos de investigación de agente encubierto, que responde a un plan
organizado de infiltración policial para conocer a una organización, o las técnicas de
colaboración eficaz que permiten obtener información de parte de los investigados a
cambio de beneficios.

Dentro del concepto de vigilancia electrónica se engloban todas las técnicas que usan
herramientas tecnológicas y que nos permiten acceder a espacios privados de los ciudadanos,
sin conocimiento de estos y bajo la justificación de la investigación de un grave delito o de
organizaciones delictivas, como sería el caso del delito de trata de personas. Estas técnicas
especiales de vigilancia electrónica solo se deben usar cuando resulten indispensables para
cumplir los fines de esclarecimiento, o cuando la investigación resultaría menos provechosa
o se vería seriamente dificultada por otros medios. Estas nuevas técnicas han sido recogidas
en el nuevo Código Procesal Penal bajo los siguientes nombres:

Videovigilancia

Comprende el registro de tomas fotográficas o imágenes y cualquier medio técnico especial


con fines de observación o para investigar el lugar de residencia del investigado. Teniendo
en cuenta la constante relación del tratante con sus víctimas, la videovigilancia se presenta
como una técnica pertinente a fin de establecer y probar la relación de sometimiento en la
que se encuentra la víctima.

El nuevo Código Procesal Penal señala en el artículo 207.3 que se requerirá autorización
judicial cuando la videovigilancia se realice en el interior de inmuebles o lugares cerrados.
Según una lectura literal de esta norma, no se requerirá autorización judicial para proceder
al registro de imágenes o videos solo si nos encontramos ante lugares abiertos. Además, el
nuevo Código Procesal Penal no hace diferencias entre espacios públicos y privados, por lo
que consideramos que la regulación del término «lugar cerrado» debe interpretarse según

164
el concepto de domicilio, es decir, de un espacio limitado de intimidad. No consideramos
aplicable este concepto a lugares cerrados pero que constituyen espacios públicos, como
es el caso de una discoteca, restaurantes, oficinas públicas, etcétera. De esta manera, de
encontrarnos ante espacios públicos pero cerrados, tampoco debería ser necesaria la
autorización judicial. Sin embargo, hay que observar el desarrollo de la jurisprudencia
en esta materia para determinar si es que primará o no la literalidad de la redacción del
artículo 207.3.10

Por otro lado, en razón de que no necesariamente tenemos identificados a todos los
sospechosos que participan en un delito, la regulación de la videovigilancia no puede
circunscribirse al concepto de «investigado». Por eso, el artículo 207 del nuevo Código
Procesal Penal señala que la videovigilancia se podrá dirigir contra otras personas cuando
resulta indispensable y bajo las condiciones establecidas en la norma.

Control de comunicaciones y documentos privados

Comprende la interceptación e incautación postal y la intervención y el control de las


comunicaciones.

El reconocimiento de un derecho fundamental al secreto de las comunicaciones exige que


cualquier injerencia sea excepcional y esté rodeada de límites, requisitos y garantías. Por
eso, si bien el control de las comunicaciones es una técnica útil para investigar el delito de
trata de personas, dado que permite intervenir las comunicaciones de los investigados (ya
sean telefónicas, radiales, postales u otras; es decir, por todos los medios de comunicación
conocidos, así como los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro), debe
realizarse con estricta autorización judicial.

En doctrina se diferencia la intervención de la observación al constituir formas de


injerencia de diferente intensidad:

• Intervención significa «apoderarse» del contenido de las conversaciones telefónicas,


poder llegar a conocerlas. En nuestro medio se le conoce como «registro de
llamadas»; y en doctrina, como comptage.

• Observación es tomar conocimiento del destino de la comunicación, la identidad


subjetiva del receptor de la comunicación, o del titular de la comunicación, pero no
del contenido.

La Ley 27697 reguló la facultad del fiscal para la intervención y el control de comunicaciones
y documentos privados en casos excepcionales. Asimismo, esta técnica está recogida en
los artículos 226 al 234 del nuevo Código Procesal Penal.

Es el caso de la sentencia del 21/12/2011 dictada por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de
10

Lima, en la que el juez no valoró el contenido de los videos y audios correspondientes a las videovigilancias, al no contar con
autorización judicial y al haberse realizado en el salón de reuniones del Ministerio de la Producción (interior de inmueble o
lugar cerrado). Sentencia Expediente 005-2011-32-1826-JR-PE-03.

165
Garantías mínimas para la intercepción y el control de
comunicaciones y documentos privados

• Personas objeto de la medida. Se encuentra proscrita la vigilancia general


o exploratoria, por lo que se requiere que se dirija la medida contra
investigados o personas contra las que cabe estimar, en mérito a datos
objetivos determinados, que reciben o tramitan por cuenta del investigado
determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación
(Artículo 230.2 del Código Procesal Penal del 2004).

• Suficientes elementos de convicción y gravedad del hecho. Se requiere


que exista evidencia de la comisión de un hecho delictuoso y que esté
sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad.

• Necesidad. Se requiere que se fundamente que la intervención sea


absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones.

• Duración de la medida. La interceptación no puede durar más de treinta


días; excepcionalmente podrán prorrogarse por plazos sucesivos (artículo
203.6 del Código Procesal Penal del 2004). A diferencia de otras regulaciones
que establecen la razonabilidad del plazo, en nuestro país se ha optado por
un límite expreso.

• Control de la medida. La medida tiene varios controles. Un primer


control lo realiza el juez al momento de la evaluar la solicitud del fiscal, que
es inaudita parte; es decir, sin conocimiento del afectado. Existe luego el
control del fiscal en el desarrollo de la medida, y un último control posterior
del afectado, cuando luego de ejecutada la medida puede instar el reexamen
judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al
afectado solo se realizará si es que no se pone en peligro la vida o integridad
de terceros. Esta situación debe ser evaluada en caso de víctimas y testigos
de trata de personas.

5.4. Otros medios de prueba

5.4.1. La declaración de la víctima



La declaración de la víctima de trata de personas es un testimonio importante para
conocer la operatividad de los tratantes y la relación de sometimiento que se impuso.
Es importante que la autoridad que conoce dicho testimonio evite la revictimización de
dicha persona.

166
Algunas pautas para evitar la revictimización

• Ofrecer la atención con prontitud.

• Tomar en cuenta el temor y la desconfianza de la víctima y/o testigo


causados por su experiencia, por el miedo a represalia, por su situación
de vulnerabilidad o por el poder y autoridad que tienen la o las personas
dedicadas a la trata. Ante ello, la autoridad debe ofrecer comprensión y
mecanismos de protección.

• Creer en el relato de la víctima y evitar cuestionar o rebatir el testimonio


durante su manifestación.

• Evitar caer en estereotipos de género. Algunos de estos ejemplos asociados


a la trata de personas son los siguientes: pensar que las víctimas mujeres
seducen a los hombres para obtener beneficio económico, pensar que las
víctimas mujeres mienten por motivos de celos, pensar que el trabajo sexual
es una vía fácil y que las víctimas lo hacen siempre por placer, pensar que las
víctimas que pertenecen a la comunidad LGBT (lesbianas, gays, bisexuales,
tránsgeneros, transexuales) son enfermas o que merecen su situación,
pensar que las mujeres son responsables de su situación por no mantener
valores como la «decencia» o porque huyeron de su casa, pensar que solo las
mujeres jóvenes son víctimas de trata sexual, etcétera.

• Tomar en cuenta que los familiares o miembros de la comunidad de la


víctima o testigo pueden rechazarla o que incluso pueden haber participado
en la trata.

• Evitar presionar a la víctima para que continúe su testimonio.

• Tomar en cuenta si la persona que denuncia se encuentra en una situación de


discapacidad. Si es así, se deberán realizar los ajustes razonables necesarios
como realizar preguntas claras y sencillas frente a personas con discapacidad
intelectual o usar lenguaje braille frente a personas con discapacidad visual.

• Dirigirse a la víctima por el nombre con que se identifica y evitar usar


expresiones como «cariño», «muchachita» u otras. También se debe evitar
llamar a la víctima por un género distinto con el que la víctima se identifique.

• Tomar en cuenta el idioma con el que la víctima o el testigo se siente más


familiarizado.

167
• Iniciar el trámite para que se brinde una medida de protección a la víctima
o al testigo.

• Verificar si la víctima requiere atención médica de urgencia.

En muchas circunstancias, este importante testimonio de la víctima de trata de persona


puede ser uno de los medios de prueba más difíciles de obtener, pues la persona es
sometida a un control permanente o porque, aun en situación de explotación, el tratante
o explotador le brinda el dinero necesario para cubrir sus necesidades básicas o las de
su familia. No se puede olvidar que la trata de personas y la explotación, a diferencia
de la antigua esclavitud, se basa usualmente en la situación de vulnerabilidad de las
víctimas y en el aprovechamiento de esta por parte de los tratantes. También es posible
que la víctima esté renuente a revelar alguna información debido a la desesperación y al
desaliento por considerar que no hay opciones viables para escapar a su situación. Incluso,
si son presionadas, podrían no identificarse como personas sometidas a esclavitud
(Departamento de Estado de los Estados Unidos 2004).

Por ello, es necesario que los investigadores se muestren sensibles respecto de su estado
y condición emocional para lograr establecer una relación de confianza en el sistema de
Administración de justicia que permita contar con su testimonio en juicio. Asimismo,
es importante tomar en cuenta las pautas recogidas en el Cuadro 5.7 para evitar la
revictimización.

Niños, niñas o adolescentes


En estos casos, sin perjuicio de que pueda usarse frente a otro tipo de víctimas, es
importante que se realice la entrevista única a través de un psicólogo especialista
y con la participación del Ministerio Público. Además, en la medida de lo posible,
es importante que dicha entrevista única se desarrolle través de la Cámara Gesell.
Ello en la medida de que cada repetición del hecho victimiza nuevamente. De esta
manera, la llamada «declaración preventiva» es única, ya sea en etapa preliminar
o en la instrucción penal, por lo que el fiscal dispondrá, de acuerdo con la Guía
de procedimiento para la entrevista única de niños, niñas y adolescentes víctimas de
abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual,11 la fecha
de la entrevista única con el objeto de evitar su revictimización.

En caso de violencia sexual, el artículo 144 del Código del Niño y Adolescente
establece la presencia obligatoria de un fiscal de familia, quien además debe

Aprobado mediante la Resolución 589-2009-MP-FN de la Fiscalía de la Nación del 28 de abril de 2009.


11

168
velar por el bienestar del menor sin que ello signifique que el fiscal penal que no
participa en dicha diligencia se desvincule de los incidentes de la actuación.

En los distritos judiciales donde se encuentra en vigencia el Código de


Procedimientos Penales de 1940, el artículo 140 (modificado por la Ley 27055)
señala que, en los casos de violencia sexual en agravio de niños o adolescentes, la
declaración de la víctima será la que rinda ante el fiscal de familia, con arreglo a
lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes; salvo mandato contrario
del juez.

En los distritos judiciales donde se encuentra en vigencia el nuevo Código


Procesal Penal no existe óbice para que se practique una declaración única de la
víctima de trata de personas con fines de explotación sexual; sin embargo, dadas
las exigencias del nuevo modelo, esta entrevista debe hacerse en forma de prueba
anticipada, como veremos más adelante.

En este contexto, la declaración de la víctima menor de edad debería practicase


una vez recabados otros elementos de prueba que permitan formalizar la
investigación preparatoria y solicitar la actuación de prueba anticipada para
evitar los efectos de una victimización secundaria.

El interrogatorio que se debe practicar a todas las víctimas de trata de personas debe
poner especial atención en identificar el medio de trata. Así, se deberá buscar identificar si
la víctima ha sido captada, transportada, trasladada, acogida, recibida o retenida:

• En casos en los que se haya producido captación, las preguntas deben buscar
averiguar la manera cómo la víctima fue contactada, la existencia de amigos,
familiares o terceras personas involucradas en dicho contacto, así como la existencia
de avisos de trabajo o prestación de servicio, tipo de trabajo o acuerdo propuesto,
rentabilidad del empleo ofertado, etcétera.

• En el caso de que se haya producido traslado, las preguntas estarán orientadas a


identificar a la persona que estuvo a cargo de la víctima, que trasladó su supervisión
o custodia al tratante.

• Por otra parte, cuando haya habido un caso que involucre el transporte, se debe
indagar el medio y modo de transporte de un lugar a otro (transporte público o
privado, de forma individual o grupal), nombre de las personas y/o lugares donde
fue recibida o alojada (si también se produjo la acogida y recepción), características
de los sitios donde fue obligada a permanecer, visitas recibidas, vías por donde
transitó (ríos, arroyos, puentes, carreteras informales, etcétera), tiempo transcurrido,
etcétera.

169
• En los casos en los que la víctima haya sido recibida o retenida, las preguntas deben
orientarse a las condiciones de permanencia y habitación, la posibilidad de mantener
contacto con otras personas, la posibilidad o no de circular libremente por el local, el
modo de alimentación, higiene, atención médica, condiciones laborales, posibilidad
de mantener contacto con el exterior, disponibilidad sobre sus documentos de
identidad, nacionalidad o procedencia, números telefónicos desde los cuales se
realizaban comunicaciones, identificación de otras posibles víctimas, existencia de
habilitación municipal para el funcionamiento del local, horarios de atención a los
clientes, de ser el caso, nombre de los administradores o dueños del local, etcétera.

También se deberá tomar en cuenta si la víctima se encuentra en una situación de


vulnerabilidad, ya que la trata de personas se da a través de medios abusivos porque el
tratante se aprovecha de la vulnerabilidad de la víctima. Para ello se deberá indagar sobre
la relación entre la víctima y el presunto tratante (familiar, amical, laboral, etcétera), la
situación de la víctima previa a la explotación y si esta se relaciona con un contexto de
precariedad económica o violencia familiar, y si el tratante conocía de esta situación antes
de la explotación. De no presentarse una situación de vulnerabilidad, se deberá indagar
si el o los tratantes usaron medios fraudulentos o violentos. Asimismo, es importante
consultar si la trata de personas tenía fines de explotación sexual, laboral o de otra índole.

La Oficina de Atención de Víctimas del Ministerio Público debe, en los casos de delitos
de violación sexual, proveer a la víctima del apoyo de su personal o de asistentes que la
acompañen durante estas instancias; pues el éxito de la investigación en este tipo de casos
depende en gran medida de la colaboración de la víctima.

5.4.2. El reconocimiento

La diligencia de reconocimiento del imputado constituye una diligencia importante para


la investigación del delito de trata de personas. Ello debido a que en algunos casos la
comisión de este delito supone la división de funciones, por lo que resulta importante
determinar el rol que ha desempeñado cada imputado. Así, por ejemplo, en los casos
en los que la trata involucra la captación, las personas encargadas de esta actividad
probablemente solo se encarguen de esta actividad y no tengan participación directa en el
transporte, la acogida, la recepción o la retención.

Es importante recordar que la rueda de reconocimiento debe tener la característica de


inmediatez, y practicarse en la primera oportunidad que se presente. Como se dijo antes, se
debe evitar que la víctima se encuentre en contacto anterior y directo con el imputado, quien
le va a ser presentado. Por ello, tanto la policía como el fiscal que dirige las investigaciones
deben tomar todas las previsiones para que la diligencia de reconocimiento en el delito
de trata de personas se lleve cabo debidamente y evitar cuestionamientos posteriores y
validar debidamente la diligencia.

170
En el caso de la diligencia de reconocimiento, el nuevo Código Procesal Penal, atendiendo
a la tranquilidad y seguridad de la víctima o, en su caso, del testigo, regula la necesidad de
que quien reconozca lo haga desde «un punto donde no pueda ser visto» (artículo 189).

Recordemos que en los casos de las víctimas de trata de personas resulta de suma
importancia otorgar esta seguridad; ya que, debido al temor a las represalias contra ellas
mismas o contra miembros de su familia, podrían estar renuentes a participar.

5.4.3. La prueba anticipada

La regla general respecto de la producción de prueba es que debe practicarse en el


escenario del juicio oral. Sin embargo, de modo excepcional, se establece la procedencia
de la llamada «prueba anticipada» en determinados supuestos para asegurar los medios
de prueba.

La prueba anticipada, conocida también como Incidente Probatorio, requiere contradicción


y defensa. Esta se realiza después de la formalización de la investigación preparatoria y
antes del inicio del juicio oral, y tiene por finalidad evitar que se pierdan definitivamente
datos probatorios. Requiere dos supuestos; por un lado, la imposibilidad de practicar la
prueba en juicio oral; y, por otro lado, que exista previsibilidad de dicha imposibilidad.

La prueba anticipada requiere la existencia de una investigación preparatoria formalizada


y se realiza a solicitud del Ministerio Público o de cualquiera de los sujetos procesales,
quienes deben fundamentar la urgencia de actuación, la importancia del medio de prueba
y justificar la imposibilidad de su actuación posterior. Una vez presentada la solicitud ante
el juez de investigación preparatoria se requiere el traslado de los sujetos procesales y la
realización de una audiencia pública en la que se practica la prueba con las formalidades
establecidas para el juicio.

El artículo 242 del nuevo Código Procesal Penal establece los supuestos de prueba
anticipada en casos de:

• Imposibilidad absoluta. Cuando la actuación del medio probatorio es por su propia


naturaleza irreproducible en juicio oral; tales como reconocimientos, inspecciones
o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben considerarse
actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la
realización del juicio.

• Imposibilidad relativa. Cuando se presenta un impedimento para la actuación del


medio de prueba. Por ejemplo, el testigo se enfermó, viajará al exterior o el declarante
ha sido expuesto a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad
para que no declaren o lo hagan falsamente.

171
En el caso de delito de trata de personas, la prueba anticipada se presenta como una
herramienta útil con fines de aseguramiento a efectos de contrarrestar el impedimento,
practicar el testimonio en juicio oral. Las víctimas de este tipo de delito son especialmente
testigos vulnerables; más aún cuando nos encontramos frente a víctimas menores de edad.

5.5. Prueba por indicios


La prueba del delito de trata de personas requiere muchas veces del uso de la prueba por
indicios. Como bien lo señalan Asensio (2012: 286) y Miranda (2011: 34), la prueba por
indicios no es una prueba o medio probatorio, sino un método probatorio. Este método se
caracteriza por una estructura tripartita.

En la prueba por indicios se buscará acreditar una afirmación base que, a través de un
enlace lógico que le permitirá al juez tomar como cierta la afirmación consecuencia. En
esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que la prueba por indicios funciona
a través del siguiente proceso: «hecho conocido-inferencia lógica-hecho desconocido».12

Miranda Estrampes define los elementos de la prueba por indicios de la siguiente manera
(2011: 39-41):

• Afirmación base (AB). Conjunto de uno o varios indicios equivalentes a datos


fácticos acreditados. Son el punto de apoyo o arranque del método probatorio
conocido como prueba por indicios (Miranda 2011: 42). Según la Corte Suprema,
los requisitos que debe cumplir un indicio al momento que el juez valore la prueba
indiciaria son: a) el indicio, como hecho base, debe ser plenamente probado por los
diversos medios probatorios autorizados por ley; b) en principio, las presunciones
deben ser polibásicos o plurales; sin embargo, cuando un solo indicio tenga gran
fuerza acreditativa se podrá sin necesidad de recurrir a más indicios; c) deben
estar vinculados al dato fáctico que se quiere probar; y d) cuando estemos ante
una presunción polibásica los indicios deberán estar interrelacionados.13 De este
modo, los indicios se reforzarán entre sí. Los indicios débiles tendrán valor solo si
acompañan a indicios fuertes. Adicionalmente, el artículo 158, inciso 3.b) del Código
Procesal Penal señala que, cuando se trate de indicios contingentes, estos deben ser
plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios
consistentes.

• Afirmación consecuencia (AC). Es la afirmación (hipótesis) que se deriva y se


obtiene de la afirmación base, pero que es distinta a ella en tanto que incorpora un
dato nuevo. En el contexto de un proceso penal, el hecho inferido es la base fáctica
del hecho penalmente relevante (García Cavero 2010: 69). Según García Cavero, el

Expediente 778-2008-PHC/TC. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 13 de octubre de 2008.


12

Acuerdo Plenario 1-2006/ESV-22 emitido el 13 de octubre de 2006 por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes
13

y Transitorias que constituye como precedente vinculante al Recurso de Nulidad 191-2005.

172
hecho inferido se relaciona con la persona del imputado, y puede estar referido a los
elementos fácticos del injusto penal y de la culpabilidad (2010: 70-76).

• Enlace entre afirmaciones (E). Es el elemento dinámico que permite el paso de la


afirmación base a la afirmación consecuencia sobre la base de reglas de la lógica,
máximas de la experiencia y/o conocimiento científicos. Esto queda confirmado
por el artículo 158, inciso 3 del Código Procesal Penal. El enlace debe ser preciso;
es decir, no debe llevar a una amplitud difusa de posibles alternativas dentro de
las cuales está la afirmación consecuencia, sino que la afirmación consecuencia es
la explicación más razonable de la existencia del indicio (García Cavero 2010: 68).
Por otro lado, el enlace deber tener carácter directo, de manera que la conclusión
inferida debe ser la existencia del delito o de un elemento del tipo (García Cavero
2010: 69).

En el caso del delito de trata de personas, se pueden identificar diversos hechos indicadores
que pueden extraerse del testimonio de la víctima, de los testigos y de los actos de
investigación. Los siguientes, entre otros, se consideran indicios del delito (Red Española
contra la Trata de Personas 2008: 14-18):

• Lugares en los que se encuentra la víctima: zonas o clubes donde se ejerce la


prostitución, bares o lugares de venta de alcohol, clubes de desnudismo, casas de
producción pornografía, salón de masajes, yacimientos de minería o tala de madera
informal, habitaciones dentro de fábricas, talleres o zonas agrícolas, habitaciones en
casas donde realizan trabajo doméstico.

• Carencia de documento de identidad y/o de visa o que estos se encuentren en poder


del explotador o tratante.

• Ausencia o escasez del dinero, o ausencia de control sobre este dinero a pesar de la
actividad realizada.

• Incapacidad de mudarse a otro sitio o de dejar el «trabajo».

• Aislamiento de familiares y miembros de la comunidad.

• Costo excesivo del viaje.

• Deuda excesiva e imposible de pagar con los tratantes o explotadores.

• Aislamiento social.

• Dificultades para comunicarse en castellano.

• Identificaciones de lesiones psicológicas o físicas.

173
• Medidas extremas de seguridad en el establecimiento, como ventanas con barrotes,
puertas aseguradas, ubicación aislada, vigilancia constante, etcétera.

• Custodia y vigilancia de la víctima cuando está fuera del «centro de trabajo».

• Sistema de sanciones o castigos a las víctimas que se van del «lugar de trabajo» sin la
autorización del tratante.

• Temor, ansiedad, miedo, moretones, indicios de abuso sexual o reticencias al


momento de hablar.

• Procedimientos médicos forzosos o pruebas de embarazo contra su voluntad.

• Situación de vulnerabilidad económica, psicológica o de cualquier otro tipo previa a


la explotación.

Al respecto, cabe señalar que mediante la Casación 628-2015-Lima se ha sostenido que


con relación a la prueba indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida
como válida, es necesario que los hechos indicadores sean varios, interrelacionados y
convergentes. Es decir, deben reforzarse entre sí y ser periféricos o concomitantes con el
hecho que se va a probar: que los indicios estén probados, que la inferencia sea racional, de
modo que su deducción pueda considerarse lógica y que cuente con motivación suficiente;
es decir, se deben exteriorizar los hechos que están acreditados y se debe explicitar el
razonamiento usado.

5.6. Asistencia de víctimas y testigos


En el Perú ha imperado una concepción de los agentes estatales (policía, fiscalía, jueces)
que reducía a la víctima a una fuente de información. Por ello, muchas veces no se observa
preocupación institucional por la víctima; sino que solo se vela porque cumpla con su
declaración y esté presente en las diligencias que sean necesarias para lograr la verdad
del proceso. Por la forma en que se realizaban algunas diligencias tanto a nivel policial,
fiscal o judicial, la víctima no quería intervenir, precisamente, por sentirse muchas veces
amenazada.

No obstante, desde el enfoque de derechos, así como de los otros enfoques comentados
en el Capítulo 2 de este Manual, es necesario ubicar a la víctima como sujeto de derecho
y no solamente como una fuente de información. Ello plantea una nueva relación entre
los operadores de justicia, en general; y, en especial, el fiscal y la víctima. Es necesario que
el Ministerio Público garantice su efectiva participación en el proceso, ya sea a través de
los mecanismos de protección a las víctimas o de asistencia, según sea el caso; y, como
veremos más adelante, con el objeto de salvaguardar sus derechos.

174
Ahora bien, revalorizar la idea de que víctima es en principio una persona real, un sujeto
de derechos y con interés, que tiene derecho a la tranquilidad, a su vida privada y a su
intimidad lleva a concluir que la actividad de investigación presenta nuevos límites.14 Así,
la idea de que no podemos alcanzar la verdad a cualquier precio no se encuentra solamente
dirigida a cautelar los derechos de las personas imputadas, sino también de las víctimas.

5.6.1. La víctima como sujeto de derechos

La definición de víctima comprende a la persona, grupo o comunidad afectada por un


delito. En el nuevo Código Procesal Penal, los artículos 94 a 110 engloban bajo el término
«víctima» al agraviado, actor civil y por último al querellante. El concepto base viene a ser
el de «agraviado», y en el artículo 94 se señala textualmente que se considera tal a «todo
aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias
del mismo». Además, el precitado artículo ha recogido la protección de los intereses
colectivos o difusos y el reconocimiento de las instituciones que velan por estos intereses
como agraviados, por lo que tienen la opción a solicitar la reparación civil.

Por otro lado, el nuevo Código Procesal Penal ha optado por el término «actor civil»,
en lugar de parte civil, pues el concepto de actor se encuentra ligado en su definición
al carácter dinámico de la participación del agraviado en el proceso y en su pretensión
reparatoria.15 Asimismo, el nuevo Código Procesal Penal en el artículo 155.5 señala
expresamente que la actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta el
estado físico y emocional de la víctima. Sin embargo, aun cuando algunas situaciones que
afecten los derechos de las víctimas no se encuentren expresamente reguladas, los fiscales
deben preocuparse por la cautela de sus derechos a lo largo de toda la investigación.

Finalmente, cabe señalar que incluso la Ley 27115, vigente antes del nuevo Código
Procesal Penal, establecía, en casos de víctimas de delitos contra la libertad sexual, que los
representantes del Ministerio Público y los magistrados del Poder Judicial adoptarían las
medidas necesarias para que la actuación de pruebas se practique teniendo en cuenta el
estado físico y emocional de la víctima. Esta es una norma de conducta que consideramos
debería aplicarse extensivamente a todos los delitos conexos, como sería el delito de trata
de personas, incluso en los lugares donde no se encuentre vigente el Código Procesal
Penal.

14
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el respeto a los derechos humanos constituye un límite a la
actividad estatal, lo cual es válido para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su
carácter oficial respecto de las demás personas. (Caso Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú, fundamento 68).
El texto completo de esta sentencia puede encontrarse en el siguiente enlace: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
Seriec_71_esp.pdf. El fundamento 68 citado se encuentra en la p. 40.
15
En el artículo 11.1 del Código Procesal Penal del 2004 se señala que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible
corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil,
cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. En nuestro ordenamiento (artículo
104 del Código Procesal Penal del 2004), la participación de la víctima no solo es de pretensión reparatoria, sino que se regula
su participación como un colaborador de la pretensión penal al participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir
en el procedimiento de medidas limitativas de derechos, etcétera.

175
5.6.2. Derechos de las víctimas

Según el nuevo Código Penal, la víctima tendrá derecho a información, trato digno,
protección y participación.

a) Derecho a ser informado

En el proceso penal, este derecho comprende recibir la información sobre los resultados
de la actuación en que haya intervenido, así como el resultado del procedimiento en
el cual no haya intervenido, siempre que lo solicite (artículo 95.1.A del nuevo Código
Procesal Penal). Dado que se reconoce que puede existir desinterés de la víctima en
recibir información (dimensión negativa del derecho de información), la información se
brindará a pedido expreso.

El derecho a la información comprende, además, que la víctima tenga conocimiento de


sus derechos, por lo que el nuevo Código Procesal Penal establece en el artículo 95.2 que
esta será informada cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su
primera intervención en la causa.

b) Derecho a recibir trato digno

El derecho de la víctima a recibir un trato digo implica que se le brinde atención y que las
actividades propias del procedimiento penal no le causen mayores perjuicios. Asimismo,
dentro de este concepto se encuentra la tutela de la víctima menor o incapaz, por lo que
el nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 95.3, reconoce expresamente el derecho
de este a ser acompañado por una persona de su confianza. Es importante resaltar que la
norma señala «persona de su confianza», sin que necesariamente se trate de sus padres.
Ello es especialmente útil en el caso de delitos de trata de personas, en los que los padres
podrían estar involucrados. El fiscal y los investigadores a cargo deben tener conocimiento
de los hechos y de la evidencia reunida para que la «persona de su confianza» que se
presente no sea precisamente un miembro del grupo de los tratantes y que intente influir
o socavar la voluntad de la víctima.

c) Derecho de protección

El nuevo Código Procesal Penal reconoce el derecho de las víctimas a la protección de su


integridad, incluyendo la de su familia.

d) Derecho de participación

El derecho de participación de la víctima se encuentra previsto en el artículo IX.3 del Título


Preliminar del nuevo Código Procesal Penal y se establecen dos niveles de participación
procesal: como agraviado o como actor civil.

176
• Respecto al nivel de agraviado, se le reconoce el derecho de impugnar el
sobreseimiento y la sentencia absolutoria (artículo 95.1.D).

• Si se constituye en actor civil, además puede deducir nulidad de actuados, ofrecer


medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de
prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la ley
prevé, e intervenir —cuando corresponda— en el procedimiento para la imposición
de medidas limitativas de derechos (artículo 104).

Según el artículo 101 del nuevo Código Procesal Penal, la constitución en «actor civil»
deberá efectuarse antes de la culminación de la investigación preparatoria. Se encuentra
impedido de pretender la reparación civil en la vía extrapenal, pero puede desistirse de
la calidad de actor civil antes de la acusación fiscal. En este caso no estará impedido de
ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía (artículo 106 del nuevo Código Procesal
Penal). El artículo 9 del nuevo Código Procesal Penal precisa, además, que la intervención
del agraviado como actor civil no lo exime del deber de declarar como testigo en las
actuaciones de la investigación y del juicio oral.

5.6.3. La información a las víctimas

De nada sirve que se enumere una lista de derechos con los que cuenta la víctima si es que
no le informamos que cuenta con ellos. Sin perjuicio del derecho a la información a la que
hacíamos referencia anteriormente, y a fin de hacerlo efectivo, es de gran utilidad destinar
en el despacho fiscal un espacio para atención a la víctima, con personal dispuesto a
realizar una buena atención, escuchar y orientar; que permita evitar en caso de diligencias
las esperas, las suspensiones; y que sea flexible en torno a sus horarios, pues debemos tener
en cuenta que se presta un servicio y se necesita su colaboración. Es necesario también
reducir las dificultades de comunicación que afecten la comprensión del proceso por parte
de la víctima y «desinformalizar» la comunicación fiscal. Esta actitud no debe variar una
vez iniciado un proceso penal, pues ello conlleva a garantizar una real participación de la
víctima. Este derecho involucra, además, que los encargados de esta atención informen
a la víctima sobre la manera en que se puede acceder de manera gratuita a asistencia
sanitaria, psicológica o jurídica, debiendo orientarla sobre las organizaciones públicas
o privadas que puedan brindarle algún servicio gratuito, el modo en que puede pedir
protección, lugares de refugio, etcétera.

En el marco de una investigación por delito de trata de personas es posible que una víctima
no quiera seguir el proceso, a pesar de que el fiscal considere que debe continuar. No obstante,
dada la gravedad del hecho y el interés social que conlleva, la persecución penal pública se
vuelve más importante que el interés privado de la víctima en no continuar el proceso.

177
A fin de no revictimizar a la víctima se deben usar mecanismos efectivos de comunicación.
Es necesario entender que una simple notificación cursada no es suficiente si se quiere
contar con la participación de la víctima en el proceso. De nada sirve que se cursen
notificaciones con apercibimiento de conducción de grado o fuerza si es que no se logra
que la víctima entienda que es un actor importante del proceso.

5.6.4. La asistencia a las víctimas

Es importante señalar que no todas las víctimas presentan las mismas características, ya
que cada una ha pasado por una situación diferente, teniendo en cuenta la finalidad y
los medios de los cuales han sido víctimas. Actualmente se reconoce que la asistencia a
la víctima va más allá de la información; pues involucra diversas facetas, ya sea de tipo
sanitario, psicológico, psiquiátrico, jurídico y social. Por ello, actualmente el modelo de
despacho fiscal orientado a la personalización del conflicto exige una unidad u oficina
para atención de víctimas, a través de la cual se les brinde la orientación y ayuda que
requieran, a partir del conocimiento de su realidad y sus problemas, a fin de que puedan
enfrentar un proceso penal.

Se ha previsto la implementación de Oficinas de Apoyo a Víctimas y Testigos en cada


distrito judicial. Estas Oficinas de Apoyo a Víctimas y Testigos tienden a estar integradas
por equipos multidisciplinarios; ya sea de abogados, psicólogos y asistentes sociales.
Esta necesidad multidisciplinaria ha sido recogida en el Reglamento de Programa de
Asistencia a Víctimas y Testigos del Ministerio Público que señala que el programa tiene
por finalidad establecer y ejecutar las medidas asistenciales consistentes en servicios
médicos, psicológicos, sociales y legales que brinda el Ministerio Público a las víctimas y a
los testigos relacionados con todo tipo de investigaciones y procesos penales, previniendo
que sus testimonios no sufran interferencias por factores de riesgo ajenos a su voluntad.16

a) Asistencia a las víctimas de trata de personas

Las características especiales de las víctimas de este delito no son bien conocidas por
los actores del sistema de Administración de justicia. Es por ello que resulta de utilidad
tener en cuenta algunos aspectos que no solo permitan reconocerlas como tales, sino que
permitan el trato y asistencia adecuados.

El primer reglamento del Programa de Víctimas y Testigos fue aprobado mediante la Resolución 053-2008-MP-FN de la
16

Fiscalía de la Nación del 15 de enero de 2008 y, posteriormente, mediante la Resolución 1558-2008-MP-FN de la Fiscalía de
la Nación del 12 de noviembre de 2008 se aprobó un nuevo reglamento.

178
Indicadores de la trata de personas

• Problemas de salud como desnutrición, deshidratación o pobre higiene


personal; enfermedades de transmisión sexual; señales de violación o abuso
sexual; moretones, huesos rotos u otras señales de problemas médicos no
tratados; enfermedades críticas incluyendo diabetes, cáncer o enfermedades
cardíacas; y estrés postraumático o desórdenes psicológicos.

• La persona no tiene consigo sus propios documentos de identidad o de


viaje; sufre abuso verbal o psicológico destinado a intimidar, degradar y
atemorizar a la persona; al tener un tratante o proxeneta que controla todo
el dinero, la víctima tendrá muy poco o ningún dinero en efectivo consigo;
y está extremadamente nerviosa, especialmente si su «traductor» (la
persona que podría ser su tratante) está presente durante una intervención
(Departamento de Estado de los Estados Unidos 2004).

• Problemas para contactarse con sus allegados, se encuentra en una


jurisdicción diferente a donde habitaba, la forma en que llegó a dicho lugar,
el hecho que viva en su lugar de trabajo, etcétera.

Para lograr una real atención de la víctima de trata de personas debe existir asistencia
social, psicológica y legal que le permita fomentar la autodeterminación mediante la
toma de decisiones personales para que la víctima recupere el control sobre su vida (OIM
2004). Para tal efecto, deben darse las instrucciones necesarias a la Unidad de Asistencia
a Víctimas y Testigos.

Dada la relevancia práctica del Protocolo de Actuación Relacionado con el Delito de Trata
del Ministerio Público de México (CITAR) con relación a las medidas de asistencia a
víctimas y testigos, nos permitimos recomendar que se considere lo siguiente:

• La obtención de un diagnóstico inmediato del estado de salud físico y psíquico de


la víctima, teniendo especialmente en cuenta la posible existencia de enfermedades
venéreas, HIV, desnutrición u otras patologías adquiridas.

• La realización de pericias médica y psicológica que debe tender a evidenciar, además


de posibles daños físicos, la existencia o no de desórdenes y estrés postraumático.

• En el caso de víctimas menores de edad, tratar de localizar a la familia de origen


si se trata de víctimas de otras localidades. Para tal efecto se debe descartar si es
que existe alguna denuncia por desaparición. Por ello se sugiere coordinar con la
División de Personas Desaparecidas de la Policía Nacional; y, si se trata de víctimas
extrajeras, con el consulado del país de esta.

179
• En los casos que lo ameriten, disponer la ubicación de la víctima en un albergue o en
una casa de refugio. Para tal efecto, el Ministerio Público debe contar a través de su
Unidad de Víctimas y Testigos con una red de instituciones que puedan brindar este
tipo de ayuda.

b) Asistencia a las víctimas de trata sexual

Uno de los aspectos más delicado de la atención de las víctimas de trata de personas por
parte de la Fiscalía es cuando se enfrenta a la explotación sexual. Ello en razón de que no
solo estamos ante una agresión ocurrida en el momento de la comisión del delito, sino
que cada paso que exige el sistema de Administración de justicia pueda convertirse en
una nueva agresión. Las prácticas policiales, de los médicos legales y de la Fiscalía resultan
desalentadoras para cualquier víctima de violación sexual.

Es bien sabido que generalmente el primer contacto de la víctima es con la policía. Si la


víctima es mujer, como sucede en la mayoría de los casos de trata de personas con finalidad
de explotación sexual, probablemente tendrá mayor pudor en realizar la denuncia o en
narrar los detalles del hecho ante un personal masculino, por lo que es recomendable la
presencia de un personal femenino. Más aún, puede existir prejuicio del personal policial
cuando la víctima conoce al agresor, si se encuentra en estado de ebriedad o cuando fue
captada en una fiesta o discoteca por ejemplo, por lo que es necesario orientar al personal
policial para que este tipo de denuncia sea inmediatamente atendida. La visita al médico
legista es muy importante para la recolección de evidencias, por lo que es necesario que
la víctima pueda ser debidamente orientada y asistida, y que el personal de medicina legal
se encuentre convenientemente orientado por los fiscales sobre su debida atención en
conjunto con el recojo de muestras.

5.6.5. Protección de víctimas y testigos

Tanto las víctimas como los testigos cumplen un papel esencial en el éxito de un proceso
penal. Antes que se inicie, y a lo largo de este, muchas veces no solo se necesita una
atención o asistencia debida de parte de los funcionarios de la Administración de justicia,
sino que muchas veces se demanda protección. Por lo que si bien existe una obligación
de comparecer ante una autoridad cuando se es citada como testigo, dicha demanda
de protección no puede ser desoída. Incluso, actualmente puede considerarse como la
exigencia de un derecho de protección, que no requiere que se solicite expresamente y
puede ser dispuesta por la autoridad de oficio.

Las víctimas y los testigos son personas vulnerables a la intimidación y las represalias. Si
bien una de las situaciones en las cuales se hace más palpable esta necesidad de protección
es en los casos del crimen organizado, en los que incluso se han llegado a cometer
asesinatos de testigos, no debemos perder de vista que en la delincuencia común también
pueden presentarse situaciones en las que se requiera protección. Cada caso responderá

180
a su coyuntura especial, por lo que es correcto señalar que la protección de los testigos
es una cuestión amplia, que requiere una variedad de respuestas del sistema frente a las
demandas de cada caso, ya sea en resguardo a su intimidad o seguridad, siempre que
exista un riesgo de represalias o indicios de perturbar su vida privada.

Las medidas de protección van desde la confidencialidad de sus datos hasta la seguridad
que se brinda al testigo o a la víctima para asistir al Ministerio Público o al juicio, pasando
por la protección en corto plazo mientras dure un proceso y hasta los llamados «programas
de protección de testigos».

Necesidades de protección de testigos

• Personas ajenas a la criminalidad que circunstancialmente observaron los


hechos. Puede que conozca o no a alguna de las partes, pero generalmente
nos encontramos ante una persona que a simple vista no tiene ningún
interés en el proceso, que no será reparada ni siquiera en el tiempo que
invierta en el proceso penal y probablemente obedezca meramente al deber
impuesto de comparecer ante las autoridades. En caso de represalias no solo
necesitará protección, sino que comprenda la importancia de su testimonio
para el proceso.

• Personas que se encuentran dentro de un grupo criminal y que deciden


colaborar como testigos. Sin perjuicio del análisis propio que significa la
llamada colaboración eficaz, son personas que pueden encontrarse en riesgo
de intimidación y represalias por parte de los integrantes de la organización
de las personas que son perjudicadas con su testimonio.

En los casos en los que el agraviado o un testigo se encuentre en situación de riesgo


vinculado a su participación en el proceso, el fiscal deberá disponer de oficio o a petición
de parte las medidas de protección necesarias. El sistema de protección se encuentra
previsto en el nuevo Código Procesal Penal para todo tipo de delitos en los que existe
riesgo para la víctima o el testigo, por lo que la implementación de este modelo ha exigido
la implementación de Unidades de Víctimas y Testigos. Mediante el Decreto Supremo
003-2010-JUS17 se aprobó el Reglamento del Programa Integral de Protección a Testigos,
Peritos, Agraviados o Colaboradores que intervengan en el proceso penal, de aplicación
inmediata en los distritos judiciales donde se encuentre vigente el Código. Sin embargo,
en el caso de distritos judiciales donde no se encuentra vigente el nuevo Código se debe
invocar la Ley 27378, que establece medidas de protección cuando el agente integre una
organización criminal, como sería el caso de delito de trata de personas, cuando «se aprecie
racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse
en ellas, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos».

Publicado el 13 de febrero de 2010.


17

181
Dependiendo de cada situación existirán niveles de protección que se desarrollan a
continuación.

a) Nivel de confidencialidad de datos

Si bien el juicio oral es público, esto no debe implicar que necesariamente se hagan públicos
los datos de ubicación y dirección de las víctimas y de los testigos. De la misma manera, a lo
largo de la investigación, ya sean las diligencias preliminares o en la etapa de investigación,
se deben cautelar estos datos a fin de evitar perjuicios a la víctima y/o a los testigos.

El artículo 248.1 del nuevo Código Procesal Penal señala la facultad del fiscal o del juez de
adoptar, según el grado de riesgo o peligro que presente cada caso, las medidas necesarias
para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin
perjuicio de la acción de contradicción que le asista al imputado. Un ejemplo de ello es
el modo como en nuestro viejo sistema se filtran las direcciones domiciliarias tanto de la
víctima y de los testigos, ya sea a nivel policial o judicial, lo cual perjudica enormemente la
confianza de estas personas en el sistema porque se consideran vulneradas en su seguridad.
Dicha situación debe ser cautelada en el nuevo proceso.

La reserva de identidad es quizá una de las medidas de protección más importantes


para una víctima y/o un testigo de un presunto delito de trata de personas. Sin embargo,
estamos ante una medida que no se viene cumpliendo satisfactoriamente y probablemente
esta sea una de las razones por las cuales la población aún desconfía de nuestro sistema
de protección. Ante ello, una buena alternativa es fijar la dirección de la Fiscalía como
domicilio y generar una comunicación interna con la víctima. No olvidemos que es al
fiscal a quien más le interesa que una víctima o un testigo asista al juicio, por lo que es
necesario establecer las vías comunicativas idóneas sin que se sientan vulneradas (artículo
248.2.f del nuevo Código Procesal Penal). Asimismo, se debe informar a la víctima o al
testigo que en el juicio oral también se podrá mantener su dirección en reserva (artículo
170.4 del mismo Código).

Una de las garantías de un proceso penal contradictorio es que exista la posibilidad de


interrogar a los testigos y, por ende, conocer su identidad; por lo que en el proceso penal
no se admiten los testigos anónimos. Ello, sin perjuicio de las medidas de seguridad que
sean necesarias, con el fin de proteger la identidad, según lo establece el artículo 248.1
del nuevo Código Procesal Penal. Por ello se pueden habilitar biombos con el objeto
de proteger la identidad del testigo en el desarrollo del juicio oral o se pueden usar
videoconferencias que permitan a la Fiscalía y a la defensa interrogar a los testigos, sin
que se perturbe ante la presencia del imputado, especialmente en el caso de menores. Esto
se encuentra permitido por el artículo 248.1 del nuevo Código Procesal Penal, que acepta
el uso de cualquier procedimiento que imposibilite la identificación visual normal en las
diligencias que se practiquen. Ahora bien, el conocer la identidad se encuentra limitado
en nuestro ordenamiento procesal en el artículo 248.2.C del nuevo Código Procesal Penal
a que el testigo se encuentre plenamente identificado con una clave o un número y que,
por ende, no sea un anónimo.

182
Como otra medida de protección, es preciso señalar que la policía prohíbe informar ante
los medios de comunicación la identidad de la víctima, de los testigos o de otras personas
que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible.
Es por ello que, en estos casos, según se señala en el artículo 70 del Código Procesal Penal
del 2004, se requerirá la previa autorización del fiscal. En este nivel también se encuentra
el ocultar el paradero de un testigo.

b) Nivel de custodia

Este nivel se encuentra referido a las medidas de protección que requiere una persona
ante determinadas situaciones que atenten contra su vida, integridad o libertad. El nuevo
Código Procesal Penal ha previsto la protección policial, por lo que esta medida debe
coordinarse debidamente con la autoridad policial respecto al tiempo, la necesidad y los
alcances, así como la orientación debida al protegido sobre los riesgos de inobservar las
indicaciones policiales. Asimismo, se ha previsto como medida de protección el cambio
de residencia; por ello esta medida exige también participación policial a fin de brindar
la seguridad para la ejecución de la medida. Según el artículo 249.2 del nuevo Código
Procesal Penal, el fiscal decidirá si, una vez finalizado el proceso, y siempre que estime que
se pueda mantener la circunstancia de peligro grave prevista en este Título, se continuará
o no con las medidas de protección.

c) Nivel de Programa de Protección en situaciones críticas

El artículo 252 del nuevo Código Procesal Penal establece el llamado «Programa de
protección de testigos, agraviados, peritos y colaboradores de la justicia». Actualmente,
este Programa debe definirlo el Poder Ejecutivo junto con la Fiscalía de la Nación. Sin
embargo, desde ya debe señalarse que un programa de protección de víctimas y testigos
trasciende el proceso penal, ya que la protección se da incluso después de finalizado el
proceso. Como parte de ello se encuentra el cambio de residencia y de identidad. El nuevo
Código Procesal Penal en el artículo 249.3 señala que en casos excepcionales, el juez, a
pedido del fiscal, podrá ordenar la emisión de documentos de una nueva identificación y
de medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo.

El conflicto, entre el derecho del imputado a un proceso equitativo y la necesidad de


protección de los intereses de la víctima o testigo, puede ser cuestionado ante el juez de
la investigación preparatoria por quien se considere afectado, para que reexamine su
procedencia, según se ha previsto en el artículo 25.1 del nuevo Código Procesal Penal.
Es necesario ponderar, además, que las medidas de protección de las víctimas y de los
testigos no afecten el derecho de defensa de los imputados; especialmente, para fines de
contrainterrogatorio, cuando se inicia el juicio oral.

183
SÍNTESIS
Es importante desarrollar investigaciones proactivas en el delito de trata de
personas tomando en cuenta las características del delito.

El Ministerio Público debe conducir la investigación del delito desde su


inicio. Debe coordinar internamente y con otras instituciones los operativos
realizados en el contexto de investigaciones reactivas.

Existen tres excepciones al requisito del consentimiento para realizar


un allanamiento: flagrante delito, grave peligro de su perpetración y
autorización judicial.

Es necesario realizar técnicas especiales de investigación, tales como la


vigilancia electrónica.

La declaración de la víctima es una prueba muy importante en el delito de


trata de personas. La entrevista debe enfocarse a recopilar datos relevantes
para la investigación, tales como medios usados y finalidad de la trata. De
manera particular es necesario identificar si hubo un aprovechamiento de
la situación de vulnerabilidad de la víctima.

Durante la entrevista deben respetarse una serie de pautas para evitar la


revictimización de la víctima.

Es necesario ubicar a la víctima como sujeto de derecho y no solamente


como una fuente de información. Ello plantea una nueva relación entre los
operadores de justicia, en general; y, en especial, entre el fiscal y la víctima.

La víctima tiene derecho a ser informada sobre el proceso, a recibir un trato


digno durante todo el proceso, a la protección y a participar en el proceso.

Las víctimas deben recibir asistencia y deben tomarse en cuenta las


diferencias entre las finalidades de la trata para brindarla.

Tanto las víctimas como los testigos cumplen un papel esencial en el éxito
de un proceso penal. Antes que se inicie, y a lo largo de este, muchas
veces no solo se necesita una atención o asistencia debida de parte de los
funcionarios de la Administración de justicia, sino que muchas veces se
demanda protección.

184
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https://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=
8&ved=0ahUKEwjI1ceGs4DRAhVL6CYKHcBrB-UQFggaMAA&url=https%3A%2F%2Fcei.
uniandes.edu.co%2Findex.php%2Fcomponent%2Fdocman%2Fdoc_download%2F29-doris-
woolcott%2Frecursos%2Frelatorias-ponencias-y-presentaciones%2Fcongreso-trata-2013&usg=AFQjC
NEQ7dfVSLaKFV1W1WUNjD4rZxsXGw&sig2=NU-4gxwGNNss-434YMAZ9Q

b) Sentencias

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH)


— Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile. Sentencia del 5 de febrero de 2001.
— Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Sentencia del 21 de junio de 2002.
— Caso Kimel vs. Argentina. Sentencia del 2 de mayo de 2008 (fondo, reparaciones y costas).

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
— Sentencia 2758- 2004-PHC/TC del 23 de noviembre de 2004.
— Sentencia 1049-2003-PA del 30 de enero de 2004.
— Sentencia 00047-2004-AI del 24 de abril de 2006.
— Sentencia 025-2005-PI/TC del 25 de abril de 2006.
— Sentencia 02005-2009-PA/TC del 16 de octubre de 2009.

195
Anexo 1
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS

Artículo 2
1. A los efectos del presente Convenio, la
Convenio 29 de la expresión trabajo forzoso u obligatorio
OIT relativo al designa todo trabajo o servicio exigido a
1 de mayo de 1 de febrero de 1960 No un individuo bajo la amenaza de una pena
trabajo forzoso u 1932
obligatorio cualquiera y para el cual dicho individuo
no se ofrece voluntariamente.

[…]

Artículo 17
Las Partes en el presente Convenio se
comprometen a adoptar o mantener, en
Convenio para la relación con la inmigración y la
Represión de la emigración, las medidas que sean
25 de julio de - Sí necesarias, con arreglo a sus obligaciones
Trata de Personas y 1951
la Explotación de la en virtud del presente Convenio, para
Prostitución Ajena combatir la trata de personas de uno u
otro sexo para fines de prostitución.

[…]

SECCIÓN II. - LA TRATA DE


Convención ESCLAVOS
Suplementaria Artículo 3
sobre la Abolición 1. El acto de transportar o de intentar
de la Esclavitud, la transportar esclavos de un país a otro por
30 de abril de - Sí cualquier medio de transporte, o la
Trata de Esclavos y 1957
las Instituciones y complicidad en dicho acto, constituirá
Prácticas Análogas delito en la legislación de los Estados
a la Esclavitud Partes en la Convención, y las personas
declaradas culpables de él serán
castigadas con penas muy severas.

Artículo 1
Todo Miembro de la Organización
Internacional del Trabajo que ratifique el
presente Convenio se obliga a suprimir y a
no hacer uso de ninguna forma de trabajo
forzoso u obligatorio:

a) como medio de coerción o de


Convenio 105 de la educación políticas o como castigo por
OIT relativo a la tener o expresar determinadas
17 de enero de 6 de diciembre de 1960 No opiniones políticas o por manifestar
abolición del trabajo 1959
forzoso oposición ideológica al orden político,
social o económico establecido;
b) como método de movilización y
utilización de la mano de obra con fines
de fomento económico;
c) como medida de disciplina en el trabajo;
d) como castigo por haber participado en
huelgas;
e) como medida de discriminación racial,
social, nacional o religiosa.

Artículo 6
Pacto Internacional 1. Los Estados Partes en el presente
de Derechos Pacto reconocen el derecho a trabajar,
3 de enero de 28 de abril de 1978 No que comprende el derecho de toda
Económicos, 1976
Sociales y persona a tener la oportunidad de ganarse
Culturales la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarán medidas
adecuadas para garantizar este derecho.

196
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS

Artículo 8
1. Nadie estará sometido a esclavitud. La
esclavitud y la trata de esclavos estarán
Pacto Internacional prohibidas en todas sus formas.
23 de marzo de 28 de abril de 1978 No 2. Nadie estará sometido a servidumbre.
de Derechos Civiles 1976
y Políticos 3.

a) Nadie será constreñido a ejecutar un


trabajo forzoso u obligatorio

[…]

Convención sobre Artículo 6


la eliminación de Los Estados Partes tomarán todas las
3 de septiembre 13 de septiembre de 1982 Sí medidas apropiadas, incluso de carácter
todas las formas de de 1981
discriminación legislativo, para suprimir todas las formas
contra la mujer de trata de mujeres y explotación de la
prostitución de la mujer.

Artículo 35
Los Estados Partes tomarán todas las
Convención sobre medidas de carácter nacional, bilateral y
2 de septiembre 4 de diciembre de 1990 Sí multilateral que sean necesarias para
los Derechos del de 1990
Niño impedir el secuestro, la venta o la trata de
niños para cualquier fin o en cualquier
forma.

Artículo 3
A los efectos del presente Convenio, la
expresión «las peores formas de trabajo
Convenio 182 de la infantil» abarca:
19 de
OIT relativo a las noviembre de 10 de enero de 2002 Sí
peores formas del (a) todas las formas de esclavitud o las
2000 prácticas análogas a la esclavitud, como
trabajo infantil
la venta y la trata de niños, la
servidumbre por deudas y la condición
de siervo, y el trabajo forzoso u
obligatorio, incluido el reclutamiento
forzoso u obligatorio de niños para
utilizarlos en conflictos armados

[…]

Préambulo
Protocolo
facultativo de la Gravemente preocupados por la
Convención sobre importante y creciente trata internacional
los Derechos del de menores a los fines de
18 de enero de 8 de mayo de 2002 No la venta de niños, su prostitución y su
Niño relativo a la 2002
venta de niños, la utilización en la pornografía.
prostitución infantil
y la utilización de Artículo 1
los niños en la Los Estados Partes prohibirán la venta de
pornografía niños, la prostitución infantil y la utilización
de niños en la pornografía, de conformidad con
lo dispuesto en el presente Protocolo.

197
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS

Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se
entenderá por «crimen de lesa
humanidad» cualquiera de los actos
siguientes cuando se cometa como parte
de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque:
[...]
Estatuto de Roma
de la Corte Penal 1 de julio de 10 de noviembre de 2001 No c) Esclavitud;
Internacional 2002 [...]

g) Violación, esclavitud sexual,


prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada o cualquier otra
forma de violencia sexual de gravedad
comparable;

[...]

2. A los efectos del párrafo 1:


[...]

c) Por «esclavitud» se entenderá el


ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre una persona, o de
algunos de ellos, incluido el ejercicio de
esos atributos en el tráfico de personas,
en particular mujeres y niños;
[...]

Articulo 11
Convención 1. Ningún trabajador migratorio o familiar
Internacional sobre suyo será sometido a esclavitud ni
la Protección de los 1 de julio de 14 de septiembre de 2005 No servidumbre.
Derechos de Todos 2003 2. No se exigirá a los trabajadores
los Trabajadores migratorios ni a sus familiares que realicen
Migratorios y de sus trabajos forzosos u obligatorios.
Familiares
[...]

Convención de las Dentro de los crímenes regulados se


Naciones Unidas encuentran: la participación en un grupo
contra la 29 de 23 de enero de 2002 No delictivo organizado, el blanqueo del
Delincuencia septiembre de producto del delito, el blanqueo de dinero,
Organizada 2003 la corrupción y la obstrucción de la
Transnacional justicia.

Protocolo para Artículo 3. Definiciones


prevenir, reprimir y Para los fines del presente Protocolo:
sancionar la trata a) Por «trata de personas» se entenderá
de personas, la captación, el transporte, el traslado, la
especialmente acogida o la recepción de personas,
mujeres y niños, 25 de diciembre 23 de enero de 2002 Sí recurriendo a la amenaza o al uso de la
que complementa de 2003 fuerza u otras formas de coacción, al
la Convención de rapto, al fraude, al engaño, al abuso de
las Naciones poder o de una situación de
Unidas contra la vulnerabilidad o a la concesión o
Delincuencia recepción de pagos o beneficios para
Organizada obtener el consentimiento de una
Transnacional persona que tenga autoridad sobre otra,
con fines de explotación.

198
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS

Esa explotación incluirá, como 45 mínimo,


la explotación de la prostitución ajena u
otras formas de explotación sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud
o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extracción de órganos.

[...]

Artículo 16
Protección contra la explotación, la
violencia y el abuso
1. Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas de carácter legislativo,
Convenio sobre los administrativo, social, educativo y de otra
Derechos de las 3 de mayo de 30 de enero de 2008 índole que sean pertinentes para proteger
Personas con 2008 a las personas con discapacidad, tanto en
Discapacidad el seno del hogar como fuera de él, contra
todas las formas de explotación, violencia
y abuso, incluidos los aspectos
relacionados con el género.

[...]

Artículo 4
Prohibición de la esclavitud y del
Convenio para la trabajo forzado
Protección de los 1. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o
Derechos Humanos 3 de septiembre - No servidumbre.
y de las Libertades de 1953 2. Nadie podrá ser constreñido a realizar
Fundamentales un trabajo forzado u obligatorio.

[...]

Artículo 4 - Definiciones
Para los fines del presente Convenio:

La expresión «trata de seres humanos»


designa la contratación, el transporte, el
traslado, el alojamiento o la acogida de
personas mediante amenazas de recurrir
Convenio del a la fuerza, recurso a la fuerza o cualquier
Consejo de Europa 1 de febrero de - Sí otra forma de obligación, mediante rapto,
sobre la lucha 2008 fraude, engaño, abuso de autoridad o de
contra la trata de una situación de vulnerabilidad o mediante
personas la oferta o la aceptación de pagos o
ventajas para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre
otra con fines de explotación. La
explotación incluirá, como mínimo, la
explotación de la prostitución ajena o bien
otras formas de explotación sexual, el
trabajo o los servicios forzados, la
esclavitud o prácticas similares a la
esclavitud, la servidumbre o la extracción
de órganos.

[...]

Artículo 5
Carta de los Prohibición de la esclavitud y del
Derechos 1 de diciembre - Sí trabajo forzado
Fundamentales de de 2009 1. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o
la Unión Europea servidumbre.

199
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS

2. Nadie podrá ser constreñido a realizar


un trabajo forzado u obligatorio.
3. Se prohíbe la trata de seres humanos.

Artículo 6. Prohibición de la
Esclavitud y Servidumbre
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud
o servidumbre, y tanto éstas, como la trata
de esclavos y la trata de mujeres están
prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar
Convención un trabajo forzoso u obligatorio. En los
Americana sobre 18 de julio de 12 de julio de 1978 Sí países donde ciertos delitos tengan
Derechos Humanos 1978 señalada pena privativa de la libertad
acompañada de trabajos forzosos, esta
disposición no podrá ser interpretada en el
sentido de que prohíbe el cumplimiento de
dicha pena impuesta por juez o tribunal
competente. El trabajo forzoso no debe
afectar a la dignidad ni a la capacidad
física e intelectual del recluido.

[...]

Artículo 2
Se entenderá que violencia contra la
mujer incluye la violencia física, sexual y
psicológica:

a. que tenga lugar dentro de la familia o


unidad doméstica o en cualquier otra
Convención relación interpersonal, ya sea que el
Interamericana para agresor comparta o haya compartido el
prevenir, sancionar 5 de marzo de 2 de abril de 1996 Sí mismo domicilio que la mujer, y que
y erradicar la 1995 comprende, entre otros, violación,
violencia contra la maltrato y abuso sexual;
mujer b. que tenga lugar en la comunidad y sea
perpetrada por cualquier persona y que
comprende, entre otros, violación,
abuso sexual, tortura, trata de personas,
prostitución forzada, secuestro y acoso
sexual en el lugar de trabajo, así como
en instituciones educativas,
establecimientos de salud o cualquier
otro lugar, y
c. que sea perpetrada o tolerada por el
Estado o sus agentes, donde quiera que
ocurra.

Artículo 2
[...]
Para los efectos de la presente
Convención Convención:
Interamericana 15 de agosto de 20 de abril de 2004 No [...]
sobre Tráfico 1997
Internacional de b) «Tráfico internacional de menores»
Menores significa la substracción, el traslado o la
retención, o la tentativa de substracción,
traslado o retención, de un menor con
propósitos o medios ilícitos.
c) «Propósitos ilícitos» incluyen, entre
otros, prostitución, explotación sexual,
servidumbre o cualquier otro propósito
ilícito, ya sea en el Estado de residencia

200
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS

habitual del menor o en el Estado Parte


en el que el menor se halle localizado.
d) «Medios ilícitos» incluyen, entre otros,
secuestro, consentimiento fraudulento o
forzado, la entrega o recepción de
pagos o beneficios ilícitos con el fin de
lograr el consentimiento de los padres,
las personas o la institución a cuyo
cargo se halla el menor, o cualquier otro
medio ilícito ya sea en el Estado de
residencia habitual del menor o en el
Estado Parte en el que el menor se
encuentre.

Artículo 5
Todo individuo tendrá derecho al respeto
de la dignidad inherente al ser humano y
Carta Africana al reconocimiento de su status legal.
sobre los Derechos 21 de octubre - No Todas las formas de explotación y
Humanos y de los de 1986 degradación del hombre, especialmente la
Pueblos esclavitud, el comercio de esclavos, la
tortura, el castigo y el trato cruel,
inhumano o degradante, serán prohibidos.

Artículo 29: Venta, trata y secuestro


Los Estados partes deberan adoptar todas
las medidas adecuadas para prevenir:
Carta Africana 29 de - Sí (a) el secuestro, la venta, la trata de niños
sobre los Derechos noviembre de para cualquier propósito o en cualquier
y el Bienestar de 1999 forma, por cualquier persona incluidos los
los Niños padres o los tutores legales del menor.

(b) el uso de niños en todas las formas de


mendicidad.

Artículo 4
Los derechos a la vida, integridad y
seguridad de la persona
[…]

2. Los Estados partes deberan adoptar


Protocolo sobre los 25 de todas las medidas adecuadas y efecttivas
Derechos de la noviembre de - Sí para:
Mujer en África 2005 […]

g) prevenir y condenar la trata de mujeres,


enjuiciar a los responsables de la trata y
proteger a aquellas mujeres que se
encuentren en mayor riesgo.

[…]

201
Anexo 2
CASOS PARA TRABAJAR

CASO 1

El 3 de febrero de 2008, personal de la Policía y del Ministerio Público intervino el bar


Los Ángeles de propiedad de Ángel Rojas y se constató la presencia de las menores de
edad de iniciales L. G. L (15) y M. J. A. H (16), así como de otras mujeres mayores de
edad, que venían laborando en dicho local atendiendo a los clientes. Se evidenció que las
menores antes mencionadas provenían de la ciudad del Cusco, y que conocieron a
Ximena Campos cuando se entrevistaron con ella por un aviso de periódico en el que se
ofrecía trabajo bien remunerado como meseras y bailarinas de un bar. Ximena Campos
las contactó y las entregó a Ángel Rojas, propietario y administrador del bar.
Inicialmente laboraron en el bar como damas de compañía; se identificaban con
apelativos y llegaron a aceptar sostener relaciones sexuales con clientes. Rojas, además de
cumplir con el sueldo ofrecido a las menores, les otorgaba alojamiento (un cuarto) y
alimentación.

• ¿En este caso se configura el delito de trata de personas?


• ¿Por cuál conducta típica de trata respondería cada uno de los intervinientes en el
delito?

CASO 2

Isidora Sánchez (20) y la menor identificada con las iniciales E. G. A. A. (16) conocieron
a Jovino Pérez a las afueras de unas discotecas de la ciudad de Yurimaguas y Tarapoto,
respectivamente. Jovino Pérez las convenció a ellas y a los padres de la menor para que
viajaran al Cusco a fin de que supuestamente trabajen en un restaurante turístico; sin
embargo, al encontrarse las dos en dicha ciudad fueron recogidas por el conocido como
«Pollo», quien fue la persona que las llevó a la vivienda que ocupaba Jhonny Amisifuen,
quien las encerró bajo llave en dicho recinto con la finalidad de que estas trabajen en un
centro nocturno de la ciudad. Cabe mencionar que, debido al cariño que llegó a sentir
por ellas, Jhonny solo quería exponerlas a espectáculos de striptease y no de prostitución.
Para tal fin, este les proporcionó unas prendas minúsculas con las que tenían que laborar.

• ¿Ante que conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Qué medios coercitivos o fraudulentos de la trata se observan en las conductas
típicas?
• ¿Qué tipo penal específico de trata se debería aplicar en este caso?
• ¿Qué finalidad de la trata se aprecia?

202
CASO 3

Teobaldo Miranda, propietario de la Peña Turística Teo, les paga a Cinthia Heraldo y
María Flores para que estas se encarguen de la ubicación y del desplazamiento a la ciudad
de Piura de chicas que den servicios sexuales en dicho local. Así, las dos mujeres antes
mencionadas contactaron en la ciudad de Nauta (Loreto) a la menor de iniciales R. P. S
(17), y le ofrecieron la suma de 400 soles para que renuncie a su trabajo regular como
trabajadora doméstica. Luego de ello, se la llevaron a un lugar donde se encontraban más
chicas, quienes posteriormente serían trasladadas a Piura; sin embargo, esto no se
materializó, pues la policía intervino el local poco después.

• ¿Ante qué conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Estamos ante un caso de delito de trata de personas consumado o en grado de
tentativa?

CASO 4

A través de un agencia constituida en Huánuco, Pedro Pérez, Manuel Berrios y Andrea


Lozada lograron captar a una jovencita de 19 años de edad, agraciada, a quien se le
ofreció trabajar como modelo en España; para ello se encargaron de tramitar toda la
documentación requerida (pasaporte, pasajes y visa). Luego, cuando fue trasladada a
Lima, fue alojada en una casa en San Juan de Lurigancho, donde se encontró con otras
jovencitas que estaban en las mismas condiciones; esto es, sin sus documentos y
sometidas a la red. Allí se le dijo que tenía que ingerir cápsulas de cocaína para llevarlas
en la modalidad de ingesta a España. Al principio se negó y reclamó; finalmente, cuando
se le dijo que, si no aceptaba, su familia iba a sufrir consecuencias, tuvo que ingerir las
cápsulas. Fue intervenida en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez y luego procesada
como «burrier».

• ¿Estamos ante un caso de trata de personas?


• ¿Ante qué medios coercitivos o fraudulentos nos encontramos?

CASO 5

El 24 de julio de 2008, personal de la policía intervino a Justo Villalobos y Fructuoso


Bueno en la agencia de transportes Trans Inter en la ciudad de Pucallpa cuando se
disponían a viajar con destino final a la ciudad de Ilo, llevándose a Rocío (18), Luisa (19)
y Patty (18) para que trabajen en el night club de propiedad de Fructuoso como damas de
compañía y bailarinas en ropas íntimas, trabajo por el cual les darían la suma de 350
nuevos soles semanales más el aporte de habitación, comida y ropa. Estas chicas fueron
conseguidas por el chofer motocarrista Pablo Sangama, quien astutamente ubicó a estas
menores deambulando en los alrededores del mercado local vendiendo caramelos en
situación de precariedad y sin el cuidado de sus padres o familiares.

• ¿Existe el delito de trata de personas? ¿Por qué?


• ¿Cuál es el tipo de finalidad de la trata en este caso?

203
CASO 6

El 20 de febrero de 2006, Roxana y Carmen, ambas de 27 años y naturales de Pucallpa, y


Susana de 21 años, natural de Lima, denunciaron ante la DIRINCRI que venían siendo
explotadas sexualmente por un individuo llamado Alberto Troncoso, quien les había
doblegado bajo amenaza de muerte con un arma de fuego. Roxana contó que Alberto
Troncoso la mantuvo bajo amenaza y coacción con un arma de fuego en un hospedaje
ubicado en Chincha, lugar que abandonó aprovechando que este viajó a Lima para
realizar algunos negocios. Carmen informó a la policía que desde noviembre de 2006
venía siendo explotada sexualmente por el tal Alberto, quien bajo amenaza y coacción
con arma de fuego la trasladó a Chincha para trabajar en un burdel hasta el 30 de enero,
fecha en la que regresó a Lima, y que el dinero que obtenía del trabajo sexual se lo quitaba
este sujeto en su totalidad al finalizar el día.

• ¿Ante qué conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Qué delito o delitos se configuran en este caso?

CASO 7

El 13 de junio de 2007, Antonio Méndez con sus guardaespaldas privó ilegítimamente de


la libertad personal a la agraviada usando violencia y amenazas. Trasladó a la menor de
iniciales J. H. GP. (13) desde la Plaza de Armas de Chao-Virú, lugar donde vivía la menor,
hasta el domicilio de Lucía Zapatelli (madre de Antonio Méndez) en Trujillo; donde la
retuvo dos días obligándola a que se comunique con su familia a fin de mentirle a su
madre y decirle que estaba en Lima trabajando. Posteriormente, la llevaron a Lima,
donde se quedó en un departamento ubicado en el primer piso de un amigo de Antonio
Méndez que estaba en el mismo negocio de la prostitución; y fue en ese lugar donde este
la violó por primera vez y durante los cuatro días que permaneció en ese lugar. Luego de
regresarla a Trujillo, Antonio Méndez le saco un DNI falso para que aparentara tener 18
años de edad y la llevó al prostíbulo Quinto Patio ubicado en El Milagro, en donde la
obligó a prostituirse por primera vez, amenazándola con que si decía algo le haría lo
mismo a su hermanita de nombre Trilce. Cabe mencionar que de Chao-Virú a El
Milagro hay cuarenta minutos de distancia en auto.

• ¿Ante qué conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Qué delitos se le pueden imputar a Antonio Méndez? ¿Existe algún concurso de
delitos?

CASO 8

Carla (14) desapareció el 14 de marzo de 2008, motivo por el que su madre puso una
denuncia el 21 de abril del mismo año en la Comisaría, argumentando que su hija fue
obligada por Verónica, mediante amenaza, a trabajar vendiendo CD. Verónica era la
dueña de la casa en la que Carla trabajaba regularmente como «nana». La menor fue
trasladada por Luis y por Verónica desde el distrito de Punchana (Loreto) al distrito de
Nauta (Loreto), donde efectivamente trabajó gratuitamente como vendedora de CD.

• ¿Ante qué conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Qué delitos se les pueden imputar a Verónica y a Luis?

204
CASO 9

E. A. L (16) fue captada por una red trata de personas para ser explotada sexualmente en
el distrito de Santa Anita. En julio de 2015 fue rescatada por agentes de la Policía
Nacional, quienes la llevaron a uno de los nuevos Centros de Atención Residencial
(CAR), especializados en adolescentes víctimas de trata de personas, a cargo del INABIF.
Meses después, en noviembre, su madre acudió a la oficina de Elena Montoya, directora
de la institución, para denunciar que uno de los trabajadores de limpieza del centro había
agredido sexualmente a su hija en diversas oportunidades dentro de las instalaciones del
albergue.

• ¿Puede afirmarse que hubo una revictimización de la menor de edad? ¿Por qué?
• ¿Cuáles son los enfoques que deben aplicarse en este caso?
• ¿Cómo deben responder los operadores de justicia frente a la denuncia?

CASO 10

Angélica Martínez, propietaria del bar Tapas ubicado en Loreto, contrató a la menor C.
C. A. (14) como dama de compañía. Su labor consistía en acompañar a los clientes y
beber bebidas alcohólicas con ellos. Se le exigía que cumpliera con jornadas laborales
desde 14 a 23 horas. Después de dos semanas en el trabajo, Angélica le recomendó que
mantuviera relaciones sexuales a cambio de dinero con los clientes del bar. La propietaria
del bar fue denunciada, pero la Sala Penal de Loreto concluyó que no concurrían los
elementos del tipo penal de trata de personas y la absolvió. Frente a ello, el Ministerio
Público solicitó la nulidad de la sentencia absolutoria, teniendo en cuenta que el fallo
había considerado como hecho probado que la menor había sido captada para trabajar
en el bar en condiciones laborales extremas. No obstante, la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema declaró improcedente el recurso de nulidad e indicó que no se había
configurado el delito de trata de personas por los siguientes motivos: a) las horas
excesivas de trabajo no se configuran como explotación porque no hubo agotamiento de
la menor; y b) el mantenimiento de relaciones sexuales no fue el motivo por el que se
trasladó o captó a la menor.

• ¿El trabajo como «dama de compañía» constituye un supuesto de explotación


laboral?
• ¿Se ha configurado el delito de trata de personas en este caso?
• ¿La sentencia de la Corte Suprema ha respetado el marco normativo internacional?
¿Por qué?

205
Anexo 3
DECRETO LEGISLATIVO 1323

El día 6 de enero de 2017 se publicó en el Diario Oficial el Peruano el Decreto


legislativo 1323 que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar
y la violencia de género. Este Decreto Legislativo incorpora al Código Penal tres
nuevos artículos: el artículo 153-B sobre explotación sexual, el artículo 153-C
sobre esclavitud y otras formas de explotación y el artículo 168-B sobre trabajo

¿Qué cambia el Decreto Legislativo 1323?

• Crea tres delitos autónomos que se corresponden con tres finalidades de la trata de
personas previstas en el artículo 153 del Código Penal, que son la prostitución o
cualquier otra forma de explotación sexual, la esclavitud y los trabajos o servicios
forzados, y la servidumbre.
• Permite diferenciar al delito de trata de personas del delito de explotación en sí. Así,
como se ha desarrollado en el Manual, la trata no se centra en la etapa de explotación,
sino en los comportamientos que colocan a la víctima en peligro de ser explotada
(Villacampa 2011: 57).
• La interpretación de los delitos debe realizarse en determinadas circunstancias como
la forma lesiva de determinadas modalidades de la trata de personas. En tanto que los
incisos 6, segundo párrafo, de los artículos 153-B y 153-C,y el inciso 5, del segundo
párrafo, del artículo 168-B establecen una agravante que vincula las situaciones de
explotación efectiva con conductas de trata de personas.

¿Cuáles son los aspectos imprecisos del Decreto Legislativo 1323?

• Los tres delitos autónomos creados mediante el Decreto Legislativo, emplean el


término «obligar». Este concepto normativo del tipo penal deberá interpretarse a la luz
de los estándares internacionales en materia de trata y explotación de personas. Más
aún, se debe tomar en cuenta que la explotación de personas contemporánea, a
diferencia de la esclavitud entendida tradicionalmente, está íntimamente relacionada
con el aprovechamiento de estructuras sociales (por ejemplo, pobreza y violencia de
género) (Villacampa 2011: 43). Por lo tanto, el concepto «obligar» deberá entenderse
como el uso del control y dominio que se tiene sobre otra persona a través de la
violencia (coacción y amenaza), el engaño, o el aprovechamiento de una situación de
asimétrica de poder o vulnerabilidad, a fin de que la persona realice o no determinado
comportamiento.
• Existen finalidades de la trata de personas que no constituyen delitos autónomos, tales
como la extracción o tráfico de órganos, las prácticas análogas a la esclavitud, la
mendicidad y la venta de niños y niñas.
• En el caso de trabajo forzoso, se ha previsto una pena menor con relación a los delitos
de explotación sexual, la esclavitud y otras formas de explotación y trata de personas.
En consecuencia, mediante esta reducción de la pena, se entiende que el trabajo
forzoso es una modalidad menos grave frente a otro tipo de explotación, lo cual no
resulta acorde con los estándares del derecho internacional de los derechos humanos
en la materia.

206
¿Cuáles son los aspectos imprecisos del Decreto Legislativo 1323?

• En el caso del trabajo forzoso, a diferencia de los delitos de explotación sexual,


esclavitud y otras formas de explotación, en este tipo penal no se ha planteado
expresamente la imposibilidad de atribuir efectos jurídicos al consentimiento del niño
o de la niña. Sin embargo, dicho tipo penal debe interpretarse a la luz de las normas
de carácter autoaplicativo contenidas en instrumentos internacionales ratificados por
el Perú en materia de niñez y explotación de personas (en especial el Convenio 183 de
la OIT). En tal sentido, se debe entender que el consentimiento del niño o de la niña
carece de efectos jurídicos.
• En los casos en los que concurra tanto la trata de personas de personas como otros
tipos de explotación, darán como resultado la aplicación de un concurso aparente de
delitos que, en virtud del principio de consunción, obligarán a aplicar solo los tipos de
explotación. Evidentemente, los actores que intervienen solo en la etapa de trata de
personas responderán por este delito y no por la participación en la explotación
posterior.

207
CURSO: “DELITOS DE TRATA DE PERSONAS”

UNIDAD I: LA TRATA DE PERSONAS. IDEA GENERAL

2) PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE


DERECHOS HUMANOS Y TRATA DE PERSONAS
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Commentary_Human_Traffi
cking_sp.pdf
COMENTARIO

PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
RECOMENDADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS Y TRATA
DE PERSONAS

NACIONES UNIDAS
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
RECOMENDADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS Y TRATA
DE PERSONAS
comentario

NACIONES UNIDAS

Nueva York y Ginebra, 2010


Nota

Las denominaciones empleadas en esta publicación y la forma en que aparecen presentados los
datos que contiene no implican, de parte de la Secretaría de las Naciones Unidas, juicio alguno
sobre la condición jurídica de países, territorios, ciudades o zonas, o de sus autoridades, ni respecto
de la delimitación de sus fronteras o límites.

*
**

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letras mayúsculas y
cifras. La mención de una de estas signaturas indica que se hace referencia a un documento de las
Naciones Unidas.

HR/PUB/10/2

PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS


Número de venta: S.10.XIV.1
ISBN 978-92-1-354122-7

© 2010 Naciones Unidas


Reservados todos los derechos mundiales

Créditos

Imagen de portada: «Leptir» de Jana Kohut, sobreviviente de la trata de personas.

Diseño gráfico, composición y producción: Phoenix Design Aid A/S, certificada y aprobada ISO
9001/ ISO 14001 como empresa con un efecto neutro en cuanto al CO2. Esta publicación se
imprimió en papel oficialmente declarado por el FSC como respetuoso con el medio ambiente,
utilizando tintas de origen vegetal. Esta impresión es biodegradable y reciclable.
prefacio
A lo largo del último decenio, la cuestión de En el terreno más práctico, el enfoque de derechos
la trata de personas ha pasado de ocupar un humanos aplicado a la trata de personas exige
lugar marginal a formar parte de las grandes reconocer que esa trata supone, en primer lugar
preocupaciones de la comunidad internacional. y sobre todo, una violación de los derechos
Durante ese período, hemos sido testigos del humanos. La trata de personas y las prácticas que
rápido desarrollo de un amplio marco jurídico lleva asociadas, como la esclavitud, la explotación
constituido por tratados internacionales y sexual, el trabajo infantil, el trabajo forzoso, la
regionales, así como de una extensa gama servidumbre por deudas y el matrimonio forzoso,
de instrumentos de derecho no vinculante son en sí mismas violaciones de los derechos
relacionados con la trata de personas. Esos humanos fundamentales de la persona. La trata
cambios confirman que se ha producido un de personas afecta de forma desproporcionada
cambio fundamental en la manera en que la a ciertos grupos cuyos derechos muchas veces
comunidad internacional enfoca la explotación ya están gravemente comprometidos, como las
de seres humanos. Asimismo corroboran un mujeres, los niños, los trabajadores migrantes, los
cambio en nuestras expectativas acerca de lo refugiados y las personas con discapacidad. Un
que los gobiernos y otros agentes deben hacer enfoque de derechos humanos en relación con la
para afrontar la trata de personas y prevenirla. trata de personas exige también que reconozcamos
la responsabilidad que tienen los gobiernos de
Mi Oficina ha encabezado los esfuerzos proteger y promover los derechos de todas las
encaminados a promover un enfoque de derechos personas que se encuentran en su jurisdicción,
humanos respecto de la trata de personas. Como incluidos los no nacionales. Esa responsabilidad se
pone de relieve el presente Comentario, ese traduce en una obligación jurídica concreta de los
enfoque exige comprender las distintas formas en gobiernos: la de luchar para eliminar la trata de
que se violan los derechos humanos a lo largo de personas y la explotación que ésta conlleva.
todo el ciclo de la trata de personas y los aspectos
en los que surgen las obligaciones que incumben El enfoque de derechos humanos en la trata de
a los Estados en virtud del derecho internacional personas significa que todas las personas que
de los derechos humanos. Este enfoque pretende participan en las actividades encaminadas a
no solo identificar sino también combatir las combatirla deben integrar los derechos humanos
prácticas discriminatorias y las desigualdades en en su análisis del problema y en las respuestas
la distribución de poder que subyacen en la trata correspondientes. Ese enfoque exige examinar, en
de personas, y que mantienen la impunidad de sus todas y cada una de las etapas, las repercusiones
responsables y deniegan la justicia a sus víctimas. que una ley, una política, una práctica o una
medida pueden tener en las personas que han sido

3
objeto de trata o son vulnerables a ella. Significa Esta respuesta tan sumamente positiva ha allanado
también descartar todas aquellas respuestas el camino para la preparación del presente
que pongan en peligro los derechos y libertades Comentario, un análisis completo de los Principios y
fundamentales. El único modo de mantener la labor Directrices realizado a la luz tanto de los principios
debidamente centrada en las víctimas es garantizar generales del derecho internacional como de las
que la trata de personas no se reduzca meramente normas particulares que guardan relación directa
a un problema de migración, de orden público o de con la trata de seres humanos. En repetidas
delincuencia organizada. ocasiones se ha señalado a la atención de la
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Basándose en esas convicciones, mi predecesora, Humanos la necesidad de esa publicación. A pesar
Mary Robinson, lideró la elaboración de los de los espectaculares logros del pasado decenio,
Principios y Directrices recomendados sobre los derechos de las personas y las obligaciones de
los derechos humanos y la trata de personas y los Estados en esta esfera aún no se comprenden
los transmitió al Consejo Económico y Social debidamente y de manera generalizada. El
de las Naciones Unidas en 2002. La Alta resultado es que sólo se está realizando en parte el
Comisionada explicó que la elaboración de potencial que tiene el derecho internacional para
esos Principios representaba la respuesta de su orientar y dirigir cambios positivos. El Comentario
Oficina a la manifiesta necesidad de contar con tiene por objeto remediar esta situación. Se basa
directrices normativas prácticas y basadas en los en los Principios y Directrices para estructurar un
derechos humanos, y alentó a los Estados y las panorama detallado de los aspectos jurídicos de
organizaciones internacionales a utilizarlos en la trata de personas, centrándose particularmente,
sus propias actividades de lucha contra la trata aunque no de forma exclusiva, en el derecho
de personas y protección de los derechos de sus internacional de los derechos humanos.
víctimas. La respuesta a ese llamamiento ha sido
impresionante. Desde entonces, los Principios Recomiendo encarecidamente los Principios
se han integrado en numerosos documentos de y Directrices, así como el presente Comentario,
política y textos interpretativos que acompañan a a los Estados, el sistema internacional de derechos
tratados regionales e internacionales, entre ellos humanos, los organismos intergubernamentales,
el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la los grupos de la sociedad civil y todos los demás
trata de personas, especialmente mujeres y niños, agentes que participan en la prevención de la
que complementa la Convención de las Naciones trata, la garantía de la justicia para sus víctimas
Unidas contra la Delincuencia Organizada y la lucha contra la impunidad de aquellos que
Transnacional, y el Convenio del Consejo de Europa se benefician de la explotación criminal de otros
sobre la lucha contra la trata de personas. Los seres humanos.
Principios han sido ampliamente citados por diversos
órganos internacionales de derechos humanos y
adoptados por el Relator Especial sobre la trata de
personas como principal punto de referencia para
los trabajos incluidos en el ámbito de su mandato. exploitation of their fellow human beings.
Muchas organizaciones no gubernamentales los han
utilizado en sus actividades de promoción de una
respuesta a la trata de personas que no sólo sea Navanethem Pillay
más contundente sino que dé mayor protección a los Alta Comisionada de las Naciones Unidas
derechos de las víctimas. para los Derechos Humanos

4
AGRADECIMIENTOS

El ACNUDH desea expresar su agradecimiento a la consultora Anne Gallagher, principal responsable


de la elaboración del Comentario. El ACNUDH desea expresar también su gratitud a las personas
y organizaciones que han formulado observaciones, aportado sugerencias y prestado su apoyo en la
preparación del presente documento. En particular, manifiesta su reconocimiento a Christine Chinkin
por su trabajo preliminar sobre este tema en 2004 y a Mara Bustelo y Jane Connors por su reseña
para el Comité de publicaciones del ACNUDH.

5
ÍNDICE
Página
Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

PARTE 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

1. Introducción a los Principios y Directrices sobre la trata de personas 15


1.1. Desarrollo y propósito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
1.2. Ámbito y estructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
1.3. Situación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

2. Marco jurídico internacional relacionado con la trata de personas . 17


2.1. Fuentes de obligaciones jurídicas internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2.2. Tratados relacionados con la trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2.2.1. Tratados específicos sobre la trata de personas: ámbito internacional . . . . . . . . . . . . 19
2.2.2. Tratados específicos sobre la trata de personas: ámbito regional . . . . . . . . . . . . . . . 20
2.2.3. Tratados que prohíben la esclavitud y la trata de esclavos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2.2.4. Tratados que prohíben el trabajo forzoso y el trabajo infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
2.2.5. Tratados pertinentes en materia de derechos humanos: ámbito internacional . . . . . . . 21
2.2.6. Tratados pertinentes en materia de derechos humanos: ámbito regional . . . . . . . . . . 22
2.2.7. Derecho penal internacional y tratados internacionales de lucha contra la delincuencia . 23
2.3. Derecho internacional consuetudinario relacionado con la trata de personas . . . . . . . . 23
2.4. Principios generales del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
2.5. Fuente subsidiaria: decisiones de cortes y tribunales internacionales . . . . . . . . . . . . . . 25
2.6. Normas pertinentes sin fuerza jurídica obligatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2.7. Utilización de las distintas fuentes del derecho en el presente Comentario . . . . . . . . . . 29
2.7.1. Labor de los órganos de derechos humanos de las Naciones Unidas creados en virtud
de tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
2.7.2. Labor de los procedimientos especiales de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . 32
2.7.3. Otras fuentes de información y autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

3. Definiciones básicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3.1. Trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3.2. Trata de niños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
3.3. Términos jurídicos conexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

4. Aspectos jurídicos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39


4.1. La trata de personas en cuanto violación de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . 39
4.2. La trata de personas en cuanto forma de discriminación y violencia contra la mujer . . . . 42
4.3. La trata de personas en el derecho internacional humanitario y el derecho penal
internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

7
Página
PARTE 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

PARTE 2.1 La primacía de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

Principio 1 y Directrices conexas:


Derechos humanos de las personas objeto de trata . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
1.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
1.2. Principales derechos humanos afectados por la trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . 54
1.3. Aplicabilidad de los derechos humanos a los no ciudadanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
1.4. Derechos humanos aplicables a grupos especiales de personas víctimas de la trata . . . . 63
1.4.1. Derechos humanos de la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
1.4.2. Derechos humanos de los niños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
1.4.3. Derechos humanos de los migrantes y los trabajadores migrantes . . . . . . . . . . . . . . . 69
1.4.4. Derechos humanos de los refugiados, los solicitantes de asilo y los desplazados internos . 71
1.4.5. Derechos humanos de las personas con discapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
1.5. La importancia decisiva de la identificación rápida y correcta de las víctimas . . . . . . . . 75

Principio 2 y Directrices conexas:


Responsabilidad de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
2.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
2.2. Determinación de la responsabilidad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
2.3. La norma de la diligencia debida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
2.4. Resumen de los principios fundamentales de la responsabilidad del Estado
en los casos de trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

Principio 3 y Directrices conexas:


Protección de los derechos establecidos frente a las medidas contra la
trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
3.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
3.2. Medidas de lucha contra la trata y prohibición de la discriminación,
inclusive por razones de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
3.3. Medidas de lucha contra la trata y derecho a la libertad de circulación . . . . . . . . . . . . 90
3.4. Medidas de lucha contra la trata, estatuto de los refugiados y principio de no devolución 92
3.5. Vigilancia del impacto de las medidas contra la trata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

PARTE 2.2 Prevención de la trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

8
Página
Principio 4 y Directrices conexas:
Prevención mediante la lucha contra la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
4.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
4.2. ¿Existe la obligación de combatir la demanda? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
4.3. El enfoque de derechos humanos para comprender y abordar la demanda . . . . . . . . . 105
4.4. Penalización de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

Principio 5 y Directrices conexas:


Intervención para abordar los factores que aumentan la vulnerabilidad
a la trata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
5.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
5.2. La obligación de hacer frente a la vulnerabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
5.3. Abordar la mayor vulnerabilidad debida a la desigualdad y la pobreza . . . . . . . . . . . 112
5.4. Abordar la mayor vulnerabilidad debida a la discriminación y la violencia contra la mujer . 115
5.5. Abordar las vulnerabilidades especiales de los niños,
incluidos los niños no acompañados y separados de su familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
5.6. Abordar la mayor vulnerabilidad en situaciones de conflicto y posteriores a un conflicto 119
5.7. Velar por que las medidas adoptadas para abordar la vulnerabilidad no menoscaben los
derechos establecidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Principio 6 y Directrices conexas:


Identificación y lucha contra la participación del sector público en la
trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
6.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
6.2. Obligación de detectar y erradicar la participación del sector público en la trata de
personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
6.3. Responsabilidad del Estado y diligencia debida en el contexto de la complicidad del
sector público en la trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
6.4. Participación de personal militar, de mantenimiento de la paz, humanitario y otro
personal internacional en la trata de personas y la explotación conexa . . . . . . . . . . . . 129

PARTE 2.3 Protección y asistencia a las víctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Principio 7 y Directrices conexas:


Principio de no detención o enjuiciamiento por delitos relacionados
con la condición de víctima de la trata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
7.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
7.2. Las víctimas de trata como víctimas de delitos y de violaciones de los derechos humanos 136
7.3. Enjuiciamiento por delitos relacionados con la condición de víctima de la trata . . . . . . . 137
7.4. Detención de las víctimas de la trata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
7.5. Nota sobre el derecho de acceso a representantes diplomáticos y al apoyo de éstos . . . 146

9
Página
Principio 8 y Directrices conexas:
Protección y apoyo a las víctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
8.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
8.2. La protección y el apoyo a las víctimas, independientemente de su cooperación. . . . . . 150
8.3. Protección frente a daños mayores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
8.4. Intimidad y protección frente a daños mayores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
8.5. Atención y apoyo físico y psicológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
8.6. Períodos de reflexión y recuperación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

Principio 9 y Directrices conexas:


Asistencia jurídica, protección y permisos de residencia temporales . . . 161
9.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
9.2. Información, participación y asistencia en los procedimientos penales contra los tratantes . . . 162
9.3. Necesidades particulares de protección y apoyo de las víctimas que actúan como testigos . . 164
9.4. Derecho a permanecer en el país durante los procedimientos judiciales . . . . . . . . . . . . 166
9.5. Permisos de residencia temporales o permanentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

Principio 10 y Directrices conexas:


Derechos y necesidades especiales de los niños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
10.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
10.2. Identificación de los niños víctimas de trata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
10.3. El principio del «interés superior» del niño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
10.4. Protección y apoyo para los niños objeto de trata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

Principio 11 y Directrices conexas:


Regreso voluntario y en condiciones de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
11.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
11.2. Aspectos básicos en materia de repatriación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
11.3. Reintegración de las víctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

PARTE 2.4 Penalización, sanción y reparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

Principio 12 y Directrices conexas:


Penalización de la trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
12.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
12.2. Elementos básicos de la obligación de penalizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
12.3. El ejercicio de la jurisdicción penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

Principio 13 y Directrices conexas:


Investigación, enjuiciamiento y resolución judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
13.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

10
Página
13.2. Aplicación de la norma de diligencia debida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
13.3. Cuestiones relativas a la investigación, el enjuiciamiento y la resolución judicial de los
casos de trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
13.4. Derechos de los sospechosos y derecho a un juicio imparcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

Principio 14 y Directrices conexas:


Extradición y asistencia jurídica mutua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
14.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
14.2. La obligación de extraditar en los casos de trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
14.3. La obligación de extraditar o enjuiciar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
14.4. Asistencia jurídica/judicial mutua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
14.5. Medidas de cooperación oficiosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

Principio 15 y Directrices conexas:


Penas efectivas y proporcionadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
15.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
15.2. La obligación de imponer penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
15.3. La norma de la pena «efectiva y proporcionada» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
15.4. Delitos con circunstancias agravantes y condenas anteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

Principio 16 y Directrices conexas:


Decomiso y utilización de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
16.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
16.2. Obligación de aprehender y decomisar los bienes procedentes de la trata de personas 232
16.3. Utilización de los bienes decomisados para apoyar a las víctimas de la trata . . . . . . . 234

Principio 17 y Directrices conexas:


Acceso a vías de recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
17.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
17.2. Obligación de reparar las violaciones del derecho de los derechos humanos . . . . . . . 239
17.3. Derecho a reparación en los casos de violencia contra la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . 241
17.4. Derecho a reparación en el contexto particular de la trata de personas . . . . . . . . . . . 242
17.5. La norma de los recursos «eficaces y adecuados» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
17.6. Información y otros medios de acceder a recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

Cuadro 1: TRATADOS CITADOS EN EL COMENTARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249


Cuadro 2: OTROS INSTRUMENTOS Y DOCUMENTOS,
NO CONTENIDOS EN TRATADOS, CITADOS EN EL COMENTARIO . . . . . . . . . . . . . . . 255
LISTA DE CASOS JUDICIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

ANEXO
Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos
y la trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
11
Parte 1
Introducción a los
Principios y Directrices
sobre la trata de personas

En esta sección se presenta una introducción a


los Principios y Directrices recomendados sobre
los derechos humanos y la trata de personas
(Principios y Directrices sobre la trata de
personas), que comienza con un breve repaso
de su elaboración y su propósito y esboza
1
amplias en las que han participado expertos
y especialistas, así como representantes de
organismos y programas de las Naciones Unidas
y otras organizaciones intergubernamentales que
trabajan en este campo y otros campos afines. Su
propósito es promover y facilitar la integración
su ámbito y su estructura. A continuación se de una perspectiva de derechos humanos en
ofrece un breve análisis de su situación jurídica, las leyes, políticas e intervenciones nacionales,
cuestión que se examina varias veces a lo largo regionales e internacionales contra la trata de
del Comentario. personas. En su presentación de los Principios
y Directrices al Consejo Económico y Social,
la Alta Comisionada señaló que su Oficina los
1.1. Desarrollo y propósito había adoptado como marco y referencia para su
propio trabajo al respecto. Alentó a los Estados
En julio de 2002, la Alta Comisionada de las y a las organizaciones intergubernamentales a
Naciones Unidas para los Derechos Humanos hacer uso de los Principios y Directrices sobre la
presentó un conjunto de principios y directrices trata de personas en sus actividades dirigidas
sobre la trata de personas al Consejo Económico a impedir la trata de personas y proteger los
y Social de las Naciones Unidas. En el informe derechos de quienes son objeto de la misma1.
que acompañaba a este documento, la Alta
Comisionada explicaba que la elaboración
de los principios y directrices representaba la 1.2. Ámbito y estructura
respuesta de su Oficina a la clara necesidad de
orientación normativa de tipo práctico y basada Como sugiere el título, los Principios y Directrices
en los derechos respecto de la cuestión de la se dividen en dos partes. La primera contiene 17
trata de personas.
1
Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas
Los Principios y Directrices sobre la trata de para los Derechos Humanos, Mary Robinson, al Consejo
personas son el resultado de consultas oficiosas Económico y Social (E/2002/68, párr. 62).

COMENTARIO 15
PARTE 1

principios que, tomados en conjunto, tienen por 1.3. Situación jurídica


objetivo sentar las bases para la elaboración,
la aplicación y la evaluación de una respuesta Los Principios y Directrices sobre la trata
a la trata de personas que esté basada en los de personas no están contenidos en ningún
derechos. Los Principios se han diseñado en forma tratado o instrumento análogo que dé lugar
de lista de comprobación respecto de la cual a una obligación jurídica inmediata. Como
pueden valorarse leyes, políticas e intervenciones. tal, el presente instrumento no tiene fuerza
jurídica obligatoria ni puede, por sí mismo,
Los Principios se organizan en cuatro apartados: definirse como fuente de obligaciones para
los Estados o convertirse en ella. No obstante,
1. Primacía de los derechos humanos ello no significa que los Principios y Directrices
2. Prevención de la trata de personas carezcan de importancia jurídica. Como
3. Protección y asistencia demostrará el Comentario, ciertos aspectos de
4. Penalización, penas y reparación los Principios y Directrices: i) están basados
en normas consuetudinarias establecidas del
Los Principios incluidos en el primer apartado se derecho internacional público que obliga a
aplican a las intervenciones en todas las fases todos los Estados, incluidas las relacionadas con
del ciclo de la trata de personas: reclutamiento, la responsabilidad del Estado y los derechos
transporte y sometimiento a la explotación. humanos fundamentales, y/o ii) reiteran, o
Los Principios incluidos en los tres apartados especifican para el contexto de la trata de
siguientes definen el objeto y los parámetros de la personas, las normas contenidas en acuerdos
intervención en distintas fases del ciclo de la trata: internacionales ya existentes. En la medida en
medidas preventivas antes de que la persona sea que ciertas partes de los Principios y Directrices
objeto de trata; medidas para la protección de incluyan una norma existente del derecho
personas objeto de trata y la asistencia a éstas, y internacional, esas partes constituyen en sí
procedimientos penales y civiles. mismas una fuente de obligaciones jurídicas
para los Estados. También es importante señalar
La segunda parte del documento contiene que los Principios y Directrices establecen un
una serie de 11 Directrices, la mayoría de las marco para la práctica de los Estados que en sí
cuales guardan relación y amplían uno o más mismo puede proporcionar la base para nuevas
de los Principios. A diferencia de los Principios, normas internacionales consuetudinarias.
las Directrices no pretenden ser prescriptivas
sino ofrecer orientación práctica a los Estados, El presente Comentario pretende ofrecer
las organizaciones intergubernamentales, las una orientación clara sobre la cuestión de la
organizaciones no gubernamentales (ONG) y situación jurídica definiendo los aspectos de los
otras entidades sobre las medidas que pueden Principios y Directrices que pueden vincularse a
adoptarse para velar por que los Principios derechos y obligaciones jurídicas internacionales
fundamentales se traduzcan en respuestas establecidos.
efectivas y realistas.

16 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


Marco jurídico
internacional
relacionado con la
trata de personas

La presente sección sitúa los Principios y Directrices


sobre la trata de personas en el contexto más
amplio del marco jurídico internacional en torno
a la trata de personas. También sirve para
introducir y aclarar la posición y el significado
relativos de diversos conceptos, principios e
instrumentos jurídicos a los que se aludirá a lo
2
Existen varios «tipos» o fuentes aceptados de
derecho internacional2. Las fuentes primarias
son los tratados, las costumbres y los principios
generales del derecho. Las fuentes subsidiarias
comprenden las decisiones de los tribunales
internacionales. Cada una de esas fuentes se
define y examina más adelante, en el contexto
largo del Comentario. La sección comienza con concreto del marco del derecho internacional
una breve explicación de las distintas fuentes del relacionado con la trata de personas. En
derecho internacional. A continuación examina primer lugar se estudian los tratados, de forma
con más detalle las principales fuentes del derecho más amplia porque son la principal fuente de
internacional que tienen fuerza jurídica obligatoria obligaciones jurídicas a este respecto.
en relación con la trata de personas.

2.2. Tratados relacionados con la


2.1. FUENTES DE OBLIGACIONES JURÍDICAS trata de personas
INTERNACIONALES
La trata de personas es una cuestión compleja que
El derecho internacional es el conjunto de normas puede examinarse desde varias perspectivas dife-
y principios que gobiernan las relaciones y el trato rentes, entre ellas las de los derechos humanos, la
entre Estados. El derecho internacional impone lucha contra la delincuencia, la justicia penal, las
obligaciones específicas a los Estados y les reconoce migraciones, la explotación sexual y el trabajo.
derechos específicos, tal y como hace el derecho Esta complejidad se refleja en la amplia gama de
interno con los particulares. En algunos casos, se tratados pertinentes que, tomados en conjunto, com-
han elaborado normas de derecho internacional que prenden el marco jurídico (basado en tratados) en
se ocupan de las relaciones entre los Estados y los
particulares, como en el derecho penal internacional 2
Las fuentes del derecho internacional reconocidas de
y el derecho internacional de los derechos humanos. forma generalizada se exponen en el Artículo 38 1) del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

COMENTARIO 17
PARTE 1

torno a la trata de personas. Un número reducido mente adquieren el rango de legislación nacional.
de tratados, entre ellos varios que se han concluido
recientemente, se ocupan exclusivamente de la cues- Para determinar qué obligaciones ha asumido un
tión de la trata de personas. Muchos más se refieren Estado al ratificar un tratado, es preciso tener en
a un aspecto concreto, un grupo especialmente cuenta lo siguiente:
vulnerable, o una manifestación particular de la trata
de personas. • El texto del tratado: ¿cuáles son las obligaciones?
¿Hay límites o excepciones? ¿Cómo deben los
Un tratado es un acuerdo concluido entre dos o más Estados cumplir esas obligaciones?
Estados que genera derechos y obligaciones con
fuerza jurídica en el marco del derecho internacional. • Interpretaciones del tratado: en los tratados de
Los tratados pueden ser universales, es decir, abiertos derechos humanos, en general la interpretación
a todos los Estados que deseen adherirse a ellos, o corre a cargo de un órgano de supervisión del
estar restringidos a un grupo más reducido, dos o tratado, pero también pueden ser autoridades
más Estados o, por ejemplo, los concluidos en una nacionales, regionales o internacionales, entre
región geográfica determinada. Un tratado puede ellos cortes o tribunales.
recibir distintos nombres, como «convenio», «pacto»
o «protocolo». Las obligaciones que contiene un tra- • Reservas al tratado: ¿ha formulado el Estado
tado están basadas en el consentimiento. Los Estados alguna reserva respecto del tratado? En caso
que han convenido en estar obligados por un tratado afirmativo, ¿en qué artículos y con qué efecto?
se llaman «Estados partes» en el tratado. Un Estado
pasa a ser parte en un tratado mediante un proceso La mayoría de los tratados multilaterales, en los que
de ratificación o adhesión. Los Estados a menudo participa un gran número de países, se concluyen
«firman» un tratado antes de que esto ocurra, con lo bajo los auspicios de una organización internacio-
que indican su intención de estar sujetos a una obli- nal, como las Naciones Unidas, o una organiza-
gación jurídica en el futuro. ción regional como la Organización de los Estados
Americanos (OEA) o la Unión Africana (UA). Los
Al convertirse en parte en un tratado, los Estados tratados bilaterales o los concluidos entre un grupo
asumen obligaciones jurídicas en el derecho inter- reducido de Estados en general son negociados
nacional. En el caso de la mayoría de los tratados por conducto de los ministerios de relaciones ex-
relacionados con la trata de personas, esto significa teriores pertinentes sin contribución externa. Los
que los Estados partes se comprometen a asegurar tratados bilaterales son comunes en esferas técnicas
que su propia legislación y sus políticas o prácticas relativas a la trata de personas, como la extradi-
nacionales cumplan los requisitos del tratado y están ción y la asistencia jurídica recíproca.
de acuerdo con las normas de éste. Estas obliga-
ciones pueden ser aplicadas por cortes y tribunales En los párrafos que siguen se exponen (y se ordenan
internacionales que tengan la jurisdicción apropia- de acuerdo con su orientación o interés primordial)
da, como la Corte Penal Internacional o el Tribunal los instrumentos jurídicos internacionales pertinentes
Europeo de Derechos Humanos (TEDH). El hecho de para la trata de personas. Es muy importante reco-
que las obligaciones sean exigibles en los tribunales nocer que no todos los tratados que se recogen a
en el nivel nacional es una cuestión diferente que continuación son iguales en cuanto a su pertinencia
viene determinada por el derecho interno. En algu- o su contribución al marco jurídico internacional
nos Estados, se requiere legislación para incorporar en materia de trata de personas. Algunos de los
los tratados al derecho interno, mientras que en otros primeros acuerdos sobre derechos laborales, por
la Constitución dispone que los tratados automática- ejemplo, se aplican solamente a una forma de trata

18 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


y sus principales obligaciones ya están, en cualquier 2.2.1. Tratados específicos sobre
caso, incluidas en tratados posteriores que a menu- la trata de personas: ámbito
do contienen disposiciones más detalladas y que internacional
cuentan con un número mayor de Estados partes.
Los primeros acuerdos de derechos humanos sobre Durante la primera mitad del siglo XX se
trata de personas y otras cuestiones conexas, como concluyeron varios tratados que se ocupaban
el matrimonio forzoso, han sido en gran medida sus- específicamente de la trata de personas, a la
tituidos por instrumentos posteriores, más precisos y sazón entendida como la explotación sexual de
ratificados por más Estados. A pesar de ello, algunos mujeres y niñas en países extranjeros:
de esos antiguos tratados siguen siendo muy impor-
tantes, a menudo porque contienen las definiciones • Acuerdo internacional para asegurar una
jurídicas de prácticas sometidas a reglamentación ul- protección eficaz contra el tráfico criminal
terior por un tratado. Por ejemplo, la definición legal denominado trata de blancas (1904);
de servidumbre por deudas, parte de la definición • Convenio internacional para asegurar una
de la trata de personas adoptada en 2000, sólo protección eficaz contra el tráfico criminal
puede encontrarse en un tratado concluido en 1956. denominado trata de blancas (1910);
• Protocolo que modifica el Acuerdo internacional
En la sección 2.7 puede encontrarse más informa- para asegurar una protección eficaz contra el
ción sobre la forma en que los distintos tratados se tráfico criminal denominado trata de blancas y
usan en el presente Comentario. el Convenio internacional para la represión de
la trata de blancas (1949);
Recuadro 1: T
 ratados citados con • Convención Internacional para la represión de
más frecuencia en el la trata de mujeres y niños (1921);
presente Comentario • Convención Internacional relativa a la
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar represión de la trata de mujeres mayores de
la trata de personas, especialmente mujeres edad (1933);
y niños, que complementa la Convención de • Protocolo que modifica la Convención
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Internacional para la represión de la trata de
Organizada Transnacional (Protocolo sobre la
mujeres y niños de 1921 y la Convención
trata de personas) (2000)
Internacional relativa a la represión de la trata
Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha de mujeres mayores de edad de 1933 (1947).
contra la trata de seres humanos (Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos) (2005) En 1949, la mayoría de estos acuerdos se
refundieron en el Convenio para la represión de
Convención sobre la eliminación de todas las la trata de personas y de la explotación de la
formas de discriminación contra la mujer (1979)
prostitución ajena. Este tratado fue el principal
Convención sobre los Derechos del Niño (1989) acuerdo internacional en materia de trata de
personas durante los cincuenta años siguientes.
Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional En diciembre de 2000, representantes de más de
(Convención contra la Delincuencia 80 países se reunieron en Palermo (Italia) para
Organizada) (2000)
firmar un nuevo marco jurídico internacional a fin
Pacto Internacional de Derechos Civiles y de combatir la delincuencia transnacional organi-
Políticos (1966) zada que había sido adoptado por la Asamblea
General el mes anterior. Una de las plataformas

COMENTARIO 19
PARTE 1

clave de ese régimen era un acuerdo detallado decisión marco sea derogada en breve y sustituida
sobre la lucha contra la trata de personas. El por un instrumento más firme que siga mucho más
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la de cerca la letra y el espíritu del Convenio Europeo
trata de personas, especialmente mujeres y niños, sobre la trata de seres humanos4.
que complementa la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Otro ejemplo regional, si bien más reducido, es el
Transnacional (Protocolo sobre la trata de perso- de la Convención sobre la prevención y la lucha
nas) es hoy en día el más importante e influyente contra la trata de mujeres y niños con fines de
acuerdo legal internacional en materia de trata prostitución (Convención de la SAARC), concluida
de personas. Entró en vigor en 2003, y al 10 de en 2002 por los países miembros de la Asociación
octubre de 2009 tenía 133 Estados partes. del Asia Meridional para la Cooperación Regional
(SAARC). Como implica su título, el ámbito de esta
Convención se limita a la trata de mujeres y niños
2.2.2. Tratados específicos sobre para la prostitución. El primer tratado regional de
la trata de personas: ámbito la historia en ocuparse de la trata de personas
regional fue la Convención Interamericana sobre el Tráfico
Internacional de Menores, elaborada bajo los
El marco jurídico internacional relativo a la trata de auspicios de la OEA, que fue adoptada en 1994 y
personas incluye los tratados especializados con- entró en vigor el 15 de agosto de 1997. Su propó-
cluidos entre agrupaciones regionales de Estados. sito es prevenir y castigar la trata internacional de
Un ejemplo de relieve es el Convenio del Consejo menores y regular sus aspectos civiles y penales.
de Europa sobre la lucha contra la trata de seres
humanos (Convenio Europeo sobre la trata de seres Si bien sólo los Estados situados en una región
humanos), de 2005, que entró en vigor en febrero geográfica particular pueden en general convertirse
de 2008 con el potencial de obligar a más de 40 en partes en tratados regionales, estos instrumentos
países de Europa occidental, central y oriental en pueden ofrecer a todos los países una perspectiva
un grado mucho mayor, en particular en cuanto útil de la evolución de las normas. También pueden
a la protección de las víctimas, que el Protocolo contribuir a la aparición de normas de derecho in-
sobre la trata de personas. El Convenio Europeo se ternacional consuetudinario acerca de una cuestión
basa en instrumentos jurídicos anteriores elabora- particular o en una esfera concreta.
dos por instituciones europeas, incluida la Decisión
marco del Consejo de la Unión Europea (UE) de
19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la 2.2.3. Tratados que prohíben la
trata de seres humanos3. Está previsto que esa esclavitud y la trata de
esclavos
3
Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo de la Unión
Europea de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra A continuación se enumeran los principales tra-
la trata de seres humanos, [2002] DO L 203 [En adelante: tados relacionados con la esclavitud, que siguen
Decisión del Consejo de la UE de 19 de julio de 2002].
siendo importantes especialmente porque definen
Aunque no se considera un «tratado» en el sentido habitual,
la adopción de una decisión marco impone obligaciones
específicas a los Estados miembros de la UE, así como a los
países candidatos a la adhesión, para velar por que su legis- 4
Comisión de las Comunidades Europeas, Propuesta de
lación y sus prácticas se ajusten a sus disposiciones sustanti- decisión marco del Consejo relativa a la prevención y la
vas. Las decisiones marco entran en vigor rápida- mente, sin lucha contra la trata de seres humanos, y a la protección
el requisito de la ratificación formal. En general, establecen de las víctimas, por la que se deroga la Decisión marco
un período restringido para la aplicación. 2002/629/JAI, COM(2009) 136 final.

20 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


conceptos fundamentales que se han recogido en refieren al trabajo forzoso y el trabajo infantil,
instrumentos posteriores como el Protocolo sobre estas cuestiones se han tratado primordialmente
la trata de personas: en los instrumentos que aparecen enumerados, y
que han sido elaborados bajo los auspicios de la
• El Convenio sobre la Esclavitud de 1926; Organización Internacional del Trabajo (OIT):
• La Convención suplementaria sobre la abolición
de la esclavitud, la trata de esclavos y las insti- • Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (Nº 29);
tuciones y prácticas análogas a la esclavitud de • Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso,
1956. 1957 (Nº 105);
• Convenio sobre la prohibición del trabajo infan-
Cabe señalar que todos los tratados internacionales til, 1999 (Nº 182) (que define la trata de niños
y regionales importantes en materia de derechos como una de las «peores formas de trabajo
humanos también prohíben la esclavitud, la servi- infantil»).
dumbre y todo un conjunto de prácticas conexas.

Aunque muchas veces se alude a la trata de per- 2.2.5. Tratados pertinentes en materia
sonas como una forma de esclavitud, los límites de derechos humanos: ámbito
precisos de esa relación distan de ser claros. Sin internacional
duda, la «esclavitud» es uno de los propósitos fina-
les para los que las personas son objeto de trata. Los tratados internacionales de derechos humanos
No obstante, la situación de muchas de las víctimas forman una parte importante del marco jurídico
de trata puede no corresponder a la definición aplicable a la trata de personas. Dos de los
jurídica internacional de esclavitud; por tanto, en tratados internacionales de derechos humanos
el ámbito de la prohibición jurídica internacional, «fundamentales» contienen referencias sustanciales
esta cuestión ha sido objeto de intensos debates en y específicas a la trata de personas y la explotación
los últimos tiempos5. Se examina en mayor detalle conexa:
más adelante (parte 1, sección 4.3) en el contexto
particular del derecho internacional humanitario y • Convención sobre la eliminación de todas las
el derecho penal internacional. formas de discriminación contra la mujer, de
1979: el artículo 6 exige a los Estados Partes
que tomen todas las medidas apropiadas, incluso
2.2.4. TRATADOS QUE PROHÍBEN EL de carácter legislativo, para suprimir todas las
TRABAJO FORZOSO Y EL TRABAJO formas de trata de mujeres y explotación de la
INFANTIL prostitución de la mujer, y

Aunque varios de los tratados de derechos hu- • Convención sobre los Derechos del Niño, de
manos que se citan a continuación también se 1989: prohíbe la trata de niños con cualquier
propósito, así como la explotación sexual de los
niños y el trabajo forzoso o en condiciones de
5
Véase, por ejemplo, James C. Hathaway, «The human
rights quagmire of human trafficking», Virginia Journal of
explotación. También contiene importantes me-
International Law, vol. 49, Nº. 1, pág. 1 y Anne Gallagher, didas de protección para los niños que han sido
«Human rights and human trafficking: quagmire or firm víctimas de trata.
ground? A response to James Hathaway», Virginia Journal
of International Law, vol. 49, Nº 4, pág. 789 (en adelante
citado como Gallagher, «Human rights and human
trafficking: quagmire or firm ground?»).

COMENTARIO 21
PARTE 1

Otros tratados de derechos humanos prohíben • Protocolo Facultativo a la Convención Contra


ciertos comportamientos o prácticas que han sido la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
asociados a la trata de personas, como la discrimi- Inhumanos o Degradantes, 2002 (prevé un
nación por razones étnicas, raciales y sexuales; la sistema de visitas independientes);
discriminación por discapacidad; la esclavitud; el tra- • Protocolo Facultativo de la Convención sobre
bajo forzoso y la servidumbre; la explotación de la los Derechos del Niño relativo a la venta de
prostitución; la venta de niños y la explotación sexual niños, la prostitución infantil y la utilización de
de niños; el matrimonio forzoso; la tortura y los tratos niños en la pornografía, 2000;
y penas inhumanos, y la detención arbitraria. • Convención Internacional sobre la protec-
ción de los derechos de todos los trabaja-
Los tratados internacionales de derechos humanos dores migratorios y de sus familiares, 1990
también identifican y protegen ciertos derechos (Convención sobre los trabajadores migrato-
que son particularmente importantes en el contexto rios);
de la trata, como el derecho a ser propietario y a • Convención sobre el Estatuto de los Refugiados,
heredar propiedades, el derecho a la educación, 1951 (Convención sobre los Refugiados);
el derecho a la oportunidad de ganarse la vida • Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados,
mediante un trabajo libremente elegido o acepta- 1967 (Protocolo sobre los Refugiados);
do, el derecho a un juicio imparcial, y el derecho • Convención sobre los derechos de las personas
a reparación. Además, los siguientes tratados de con discapacidad, 2006 y su Protocolo
derechos humanos incluyen disposiciones o me- Facultativo de 2006 (prevé el derecho de
didas de protección que guardan relación con la demanda individual y colectiva).
trata de personas:

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y 2.2.6. Tratados pertinentes en materia


Políticos,1966; de derechos humanos: ámbito
• Primer Protocolo Facultativo del Pacto Interna- regional
cional de Derechos Civiles y Políticos, 1966
(reconoce el derecho a las demandas de parti- Los tratados regionales de derechos humanos con-
culares); cluidos en África, Europa y las Américas afirman
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, y en ocasiones amplían los derechos contenidos
Sociales y Culturales, 1966; en los tratados internacionales, incluidos derechos
• Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de que son directa e indirectamente pertinentes para
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la trata de personas. Los tratados regionales de
2008 (aún no ha entrado en vigor); derechos humanos más importantes en este contex-
• Protocolo Facultativo de la Convención sobre to son los siguientes:
la eliminación de todas las formas de discrimi-
nación contra la mujer, 1999 (prevé el derecho • Carta Africana de Derechos Humanos y de los
de los particulares a las demandas y la investi- Pueblos, 1981 (Carta Africana);
gación); • Carta Africana sobre los Derechos y el
• Convención Internacional sobre la Eliminación Bienestar del Niño Africano, 1990;
de todas las Formas de Discriminación • Protocolo de la Carta Africana de Derechos
Racial,1966; Humanos y de los Pueblos, relativo a los
• Convención Contra la Tortura y Otros Tratos derechos de la mujer en África, 2003;
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, • Convención Americana sobre Derechos
1984 (Convención contra la Tortura); Humanos, 1969;

22 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


• Convención Interamericana sobre el Tráfico y niños, que complementa la Convención de
Internacional de Menores, 1994 (trata las Naciones Unidas contra la Delincuencia
además de la adopción internacional); Organizada Transnacional;
• Convenio Europeo para la Protección de • Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes
los Derechos Humanos y de las Libertades por tierra, mar y aire, que complementa la
Fundamentales, 1950 (Convenio Europeo de Convención de las Naciones Unidas contra la
Derechos Humanos); Delincuencia Organizada Transnacional;
• Carta Social Europea, 1961; • Convención de las Naciones Unidas contra la
• Convención Interamericana para Prevenir, Corrupción.
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, 1994;
• Convención de la SAARC sobre arreglos re- 2.3. Derecho internacional
gionales para la promoción del bienestar de consuetudinario relacionado
la infancia en el Asia meridional, 2002. con la trata de personas

El derecho internacional consuetudinario se


2.2.7. Derecho penal internacional define como «la costumbre internacional como
y tratados internacionales de prueba de una práctica generalmente aceptada
lucha contra la delincuencia como derecho»6. Este derecho no necesita
estar escrito. Se considera que una norma es
El derecho penal internacional es una rama consuetudinaria si i) refleja la práctica general
del derecho internacional que se ocupa de los y uniforme de los Estados, y ii) si esa práctica
delitos internacionales y de la responsabilidad va acompañada de un sentido subjetivo de
penal individual de los autores de esos delitos. El obligación jurídica (opinio juris)7. No es
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional necesario que todos los países reconozcan una
es el instrumento jurídico fundamental de esta para que la norma exista y los obligue. Todo
rama del derecho y, como se expone con más lo que se necesita es un consenso general de
detalle en la sección 4.3 de la parte 1, hace que la norma de que se trata es de hecho una
alusión a la trata de personas de forma tanto obligación y goza de un nivel suficiente de
directa como indirecta.

A lo largo de los últimos años, la comunidad


internacional ha elaborado varios tratados de
lucha contra la delincuencia, con lo que ha desa- 6
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, apartado
rrollado una nueva esfera de reglamentación jurí- b del párrafo 1 del Artículo 38.
dica internacional a la que a veces se denomina 7
«Los actos de que se trata no sólo deben ser práctica
«derecho penal transnacional». El derecho penal establecida, sino que deben ser tales, o realizarse de
transnacional guarda relación directa con la trata tal modo, que sean prueba de la creencia de que esta
de personas. Entre los tratados más importantes a práctica es obligatoria por la existencia de una norma que
la exige [...] Los Estados de que se trate deben percibir
este respecto, cabe citar los siguientes: que están cumpliendo lo que en suma viene a ser una
obligación legal» (Plataforma continental en el Mar del
• Convención de las Naciones Unidas contra la Norte (República Federal de Alemania c. Dinamarca;
República Federal de Alemania c. Países Bajos)), ICJ
Delincuencia Organizada Transnacional;
Reports 1969, pág. 44. Véase también Ian Brownlie,
• Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar Principles of Public International Law, 4ª ed., 1990,
la trata de personas, especialmente mujeres págs. 5 a 7.

COMENTARIO 23
PARTE 1

prácticas acordes por parte de los Estados8. de los tratados. Esas normas funcionan de modo
En principio, el derecho consuetudinario y el que obligan a todos los Estados, y no sólo a los
derecho basado en tratados tienen el mismo que son partes en la Convención de Viena sobre
valor. Si se produce un conflicto entre una norma el derecho de los tratados.
consuetudinaria y una norma basada en un
tratado, en general prevalecerá la que surgió En esta esfera, como en todas las demás, el dere-
más tarde en el tiempo o la que se considera cho internacional consuetudinario también puede
una norma especializada. desempeñar un papel importante a la hora de arro-
jar luz sobre el verdadero contenido de las normas
En el contexto de la trata de personas, el derecho codificadas. Por ejemplo, a menudo se ha aducido
internacional consuetudinario es importante por va- que la prohibición internacional de la esclavitud,
rias razones. En primer lugar, no todos los Estados codificada en diversos tratados de derechos hu-
se han adherido a todos los instrumentos pertinen- manos, ha sido ampliada (tanto por la opinio juris
tes. La caracterización de una norma como parte como por la práctica de los Estados) para incluir las
del derecho internacional consuetudinario eleva manifestaciones contemporáneas de la esclavitud,
esa norma (y toda obligación que emane de ella) como la trata de personas. Esa conclusión, de de-
al rango de aplicabilidad universal. Por ejemplo, mostrarse, tendría repercusiones en la naturaleza
las prohibiciones de la tortura y la discriminación del marco jurídico internacional relacionado con la
se consideran de forma generalizada normas de trata de personas9. La costumbre es también un im-
derecho internacional consuetudinario operativas portante elemento constitutivo de las denominadas
que obligan a todos los Estados y no sólo a los que «normas secundarias» del derecho internacional, es
son partes en los convenios internacionales y regio- decir, las normas que afectan a las circunstancias
nales pertinentes. Las conclusiones del Comentario en las que un Estado va a ser responsabilizado de
sobre la forma en que esas prohibiciones guardan cierta violación del derecho internacional, y las
relación con la trata de personas se aplicarían, por consecuencias de una conclusión de responsabili-
consiguiente, a todos los Estados. dad. Por consiguiente, reviste particular pertinencia
para el análisis de la responsabilidad del Estado
Otro ejemplo es el de las normas consuetudinarias en lo que atañe a la trata de personas (véanse las
relacionadas con la formación y la interpretación secciones 2.1 a 2.4 de la parte 2).

8
En el caso Nicaragua, la Corte Internacional de Justicia
afirmó que «para deducir la existencia de normas
consuetudinarias le parece suficiente que la conducta
2.4. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
de los Estados en general sea conforme con esa norma
y que ellos mismos consideren los comportamientos Los principios generales del derecho son las normas
contrarios a esa norma como violaciones de la misma y
no como indicaciones del reconocimiento de una nueva o principios que aparecen en los principales orde-
norma». Actividades militares y paramilitares en y contra namientos jurídicos del mundo. Una vez reconoci-
Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) ICJ Reports dos como tales, esos principios generales operan
1986, pág. 98. Obsérvese también la norma bien
establecida según la cual los Estados que se oponen a una obligando a los Estados, aunque no sean parte en
norma del derecho internacional consuetudinario cuando un tratado o el derecho consuetudinario. Los princi-
ésta se está constituyendo no están obligados por ella pios generales suelen tener un carácter administrati-
(norma del «objetor persistente»). «En principio, un Estado
que indica su disentimiento respecto de una práctica vo y de procedimiento que entronca con el derecho
mientras la norma se encuentra aún en proceso de internacional como un ordenamiento jurídico. Cabe
elaboración, no está obligado por esa norma ni siquiera
cuando esté plenamente madura»: American Law Institute,
Restatement (Third) of The Foreign Relations Law of The 9
Véase también Anne Gallagher, International Law of Human
United States (1990), pág. 102. Trafficking (en preparación), cap. 3.

24 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


citar como ejemplos el principio de res judicata derá de varios factores, entre ellos las normas bajo
(una vez que una cuestión ha sido definitivamente las que opera, su jurisdicción y su composición. En
resuelta por un tribunal, no puede juzgarse de la mayoría de los casos, esos órganos tendrán un
nuevo); la buena fe; la imparcialidad judicial, y la papel menos directo: sus procedimientos y senten-
proporcionalidad. También existen principios gene- cias pueden dar una nueva interpretación o confir-
rales del derecho en el plano regional, además de mar el estado de determinada norma consuetudina-
en el universal. Por ejemplo, el derecho del acusado ria, la existencia de un principio general del derecho
a permanecer en silencio cuando se le acusa de un o el contenido sustantivo de cierta norma basada en
delito puede ser un principio general del derecho un tratado.
en Europa y las Américas, pues la mayoría de los
países de ambas regiones así lo reconocen en sus A menudo, los tribunales nacionales recurren al
ordenamientos jurídicos. En cambio, no está claro derecho internacional, y sus decisiones pueden ser
si sería un principio general del derecho a escala útiles a la hora de definir el contenido sustantivo
internacional, pues muchos países de otras partes de determinadas normas. Esos órganos también
del mundo no lo reconocen específicamente. Por pueden ser útiles para identificar la práctica de los
el contrario, el principio de que no debe hacerse a Estados. Sin embargo, sus decisiones no constituyen
alguien responsable de un delito que se vio obliga- en sí mismas una fuente de derecho internacional ni
do a cometer se acepta de forma generalizada. Los tienen autoridad jurídica internacional obligatoria.
principios generales del derecho en ocasiones son
pertinentes para la cuestión de la trata de personas,
y por esa razón se alude a ellos en distintos lugares 2.6. Normas pertinentes sin fuerza
del presente Comentario. jurídica obligatoria

No todos los instrumentos internacionales que guar-


2.5. Fuente subsidiaria: decisiones dan relación con la trata de personas son tratados
de cortes y tribunales que puedan hacerse cumplir en todos los países.
internacionales Existen declaraciones, directrices, códigos, memo-
randos de entendimiento, «acuerdos», resoluciones
Las decisiones de las cortes y los tribunales inter- de las Naciones Unidas, textos interpretativos,
nacionales son una fuente del derecho que cobra pronunciamientos de órganos e informes sobre
cada vez más importancia a medida que se va procedimientos especiales del Consejo de Derechos
estableciendo un número mayor de órganos de Humanos de las Naciones Unidas (antes Comisión
ese tipo encargados de muy diversas cuestiones, de Derechos Humanos), que constituyen importan-
desde el derecho penal internacional (la Corte Penal tes fuentes de orientación para identificar la natura-
Internacional y los tribunales especiales e híbridos leza tanto de los derechos como de las obligacio-
que la han precedido o seguido) hasta el derecho nes. Al no tener fuerza jurídica obligatoria, estos
del mar (el Tribunal Internacional del Derecho del instrumentos también pueden ayudar a contribuir
Mar), cuestiones relacionadas con el comercio a la elaboración de nuevas normas y patrones jurí-
internacional (la Organización Internacional del dicos, por ejemplo, en el caso de las resoluciones
Comercio y su Órgano de Apelación), o los tribuna- de la Asamblea General de las Naciones Unidas10,
les regionales y de derechos humanos (el Tribunal al proporcionar pruebas de opinio juris e incluso
Europeo de Derechos Humanos).
10
Caso Actividades militares y paramilitares en y contra
La capacidad de generación de derecho internacio- Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos), competencia y
nal de una corte o un tribunal determinados depen- admisibilidad, ICJ Reports 1984, pág. 392.

COMENTARIO 25
PARTE 1

Recuadro 2: Decisiones de cortes y tribunales citadas con mayor


frecuencia en el presente Comentario
Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 Siliadin c. Francia (73316/01) [2005] TEDH
de julio de 1988, Corte Interamericana de 545 (26 de julio de 2005)
Derechos Humanos (Ser. C) N° 4 (1988)
MC c. Bulgaria (39272/98) [2003] TEDH 651
Condición jurídica y derechos de los migrantes (4 de diciembre de 2003)
indocumentados, Opinión Consultiva OC-
18/03 de 17 de septiembre de 2003, Corte Osman c. Reino Unido (23452/84) [1998]
Interamericana de Derechos Humanos (Ser. A) TEDH 101 (28 de octubre de 1998)
N° 18 (2003)
Akkoç c. Turquía (22947/93;22948/93)
Fiscal c. Kunarac et al. (Sala de Primera [2000] TEDH 458 (10 de octubre de 2000)
Instancia I), caso N° IT-96-23-T& IT-96-23/1-T
(22 de febrero de 2001) (sentencia) Centro de Acción Social y sobre Derechos
Económicos y Centro para los Derechos
Fiscal c. Kunarac et al. (Sala de Apelaciones) Económicos y Sociales c. Nigeria, Comisión
caso N° IT-96-23 & IT-96-23/1-A (12 de junio Africana sobre los Derechos Humanos y de los
de 2002) (sentencia) Pueblos, Com. N° 155/96 (2002)

Rantsev c. Chipre y Rusia (25965/04) [2009] Maria Penha Maia Fernandes c. Brasil, caso
TEDH 22 (7 de enero de 2010) 12.051, Informe N° 54/01, OEA/Ser.L/V/
II.111 Doc. 20 rev. en 704 (2000)

de la práctica de los Estados en el contexto de una prohibición de la detención arbitraria, los derechos
norma consuetudinaria incipiente. de los niños y el derecho a reparación de las vícti-
mas de violaciones de los derechos humanos.
El derecho sin fuerza obligatoria reviste especial
importancia en varias esferas que guardan rela- En el ámbito concreto de la trata de personas,
ción directa con la cuestión objeto del presente el instrumento internacional vinculante de mayor
Comentario. Por ejemplo, las Naciones Unidas han relieve es el objeto del presente Comentario: los
trabajado durante muchos años con los Estados Principios y Directrices recomendados sobre los
para elaborar normas no incluidas en tratados rela- derechos humanos y la trata de personas, de
tivas a aspectos fundamentales de la administración 2002. Como ya se ha señalado, muchos de sus
de justicia penal, incluidas la detención y la reclu- aspectos se basan en el derecho internacional
sión. Cabe citar como ejemplos las Reglas Mínimas contenido en tratados. Pero hay partes de este
de las Naciones Unidas para la administración de documento que van más allá y se basan en
la justicia de menores; las Reglas Mínimas de las normas jurídicas internacionales para elaborar
Naciones Unidas para la protección de los menores orientaciones más concretas y detalladas destina-
privados de libertad; la Declaración sobre los prin- das a los Estados en esferas como la legislación,
cipios fundamentales de justicia para las víctimas las respuestas de la justicia penal, la detención
de delitos y del abuso de poder; y los Principios y de víctimas y la protección y el apoyo a las víc-
directrices básicos sobre el derecho a obtener re- timas. Recientemente, el Fondo de las Naciones
paraciones. Todos estos instrumentos no vinculantes Unidas para la Infancia (UNICEF) ha publicado
se apoyan en normas basadas en tratados (y por un conjunto de Directrices sobre la protección de
consiguiente jurídicamente obligatorias) como la los derechos de los niños víctimas de trata, que

26 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


ofrecen orientaciones complementarias sobre la para combatir la trata de seres humanos, en es-
cuestión específica de los niños objeto de trata. El pecial mujeres y niños, adoptado por la UE y los
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Estados africanos en 2006. También en 2006,
los Refugiados (ACNUR) también ha publicado un la CEDEAO y la Comunidad Económica de los
conjunto de directrices centradas en la relación Estados de África Central (CEDEAC) adoptaron un
entre la trata de personas y el asilo. acuerdo de cooperación multilateral para comba-
tir la trata de personas, especialmente mujeres y
También se han elaborado en el nivel regional niños, en África occidental y central.
importantes instrumentos cuasijurídicos y no jurí-
dicos. Como en el caso de sus equivalentes inter- Las instituciones europeas han sido particularmen-
nacionales, estos instrumentos a menudo reiteran te activas en la cuestión de la trata de personas
y amplían principios jurídicos existentes y en oca- y otras cuestiones conexas. Entre los principales
siones van más allá de lo oficialmente acordado instrumentos distintos de tratados a este respecto
entre Estados. En último caso, no obstante, pueden cabe citar la Declaración de Bruselas sobre pre-
ayudar a comprobar la dirección en que está evo- vención y lucha contra la trata de seres humanos,
lucionando el derecho internacional en relación adoptada por la Conferencia Europea sobre
con una cuestión concreta. prevención y lucha contra la trata de personas en
2002; el Plan de Acción para combatir la trata
En Asia, los instrumentos pertinentes que no de seres humanos de la Organización para la
tienen el rango de tratados son, entre otros, los Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE)
siguientes: la Declaración de la ASEAN sobre la acordado en 2003; la Directiva del Consejo de
trata de personas, en particular las mujeres y los la Unión Europea, de 29 de abril de 2004, acer-
niños, de 2004, adoptada por la Asociación de ca de los permisos de residencia concedidos a
Naciones del Asia Sudoriental; el Memorando de personas víctimas de trata que cooperan con las
Entendimiento sobre la cooperación contra la trata autoridades11; y el Plan de la UE sobre mejores
de personas, adoptado en 2004 por los seis países prácticas, normas y procedimientos para luchar
de la subregión del Gran Mekong; las Directrices contra la trata de seres humanos y prevenirla,
de la ASEAN para personal especializado sobre adoptado en 2005.
respuestas de justicia penal eficaces a la trata de
personas, de 2007, y las Recomendaciones sobre En las Américas, la OEA ha adoptado varios
una respuesta eficaz de la justicia penal a la trata instrumentos no vinculantes directamente rela-
de personas, dentro de la Iniciativa mundial de las cionados con la trata de personas12, entre ellos
Naciones Unidas para luchar contra la trata de las Recomendaciones de la OEA sobre la trata
personas (UN.GIFT), de 2007.
11
Directiva 2004/81/EC del Consejo de 29 de abril de
Entre los instrumentos distintos de tratados en ma- 2004 relativa a la expedición de un permiso de residencia
teria de trata de personas que se han adoptado a nacionales de terceros países que sean víctimas de la
trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción
en África o que afectan de modo sustancial al de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las
continente figuran los siguientes: la Declaración autoridades competentes [2004] DO L 61.
de la CEDEAO sobre la lucha contra la trata de
personas, adoptada por la Comunidad Económica 12
Por ejemplo, OEA, Combate al delito de trata de per-
de los Estados de África Occidental en 2001; el sonas, aprobado en la cuarta sesión plenaria, celebrada
el 7 de junio de 2005, AG/RES. 2118 (XXXV-O/05), y
Plan de Acción inicial de la CEDEAO contra la
Esfuerzos de Cooperación Hemisférica para Combatir la
trata de personas que figura como anexo de la Trata de Personas, aprobado en la cuarta sesión plenaria,
Declaración, y el Plan de Acción de Uagadugú 5 de junio de 2007, AG/RES. 2348 (XXXVII O/07).

COMENTARIO 27
PARTE 1

Recuadro 3: Instrumentos no vinculantes citados con mayor frecuencia


en el presente Comentario

Principios y Directrices recomendados sobre la subregión del Gran Mekong, Yangon, 29


los derechos humanos y la trata de personas de octubre de 2004. Iniciativa ministerial
(Principios y Directrices sobre la trata de coordinada contra la trata de personas
personas) (Memorando de Entendimiento de la COMMIT)

Declaración y Plataforma de Acción de Declaración de Bruselas sobre prevención


Beijing, adoptada en la Cuarta Conferencia y lucha contra la trata de seres humanos
Mundial sobre la Mujer, 1995 (Plataforma de (Declaración de Bruselas)
Acción de Beijing)
Plan de Acción para combatir la trata de
Acciones e iniciativas ulteriores para aplicar la seres humanos de la Organización para la
Declaración y Plataforma de Acción de Beijing Seguridad y la Cooperación en Europa (Plan
(Documento final Beijing +5) de Acción de la OSCE)

Principios y directrices básicos sobre el derecho Plan de la UE sobre mejores prácticas, normas
de las víctimas de violaciones manifiestas de las y procedimientos para luchar contra la trata
normas internacionales de derechos humanos y de seres humanos y prevenirla (Plan de la UE
de violaciones graves del derecho internacional sobre mejores prácticas)
humanitario a interponer recursos y obtener re-
paraciones (Principios y directrices básicos sobre Plan de Acción de Uagadugú para combatir la
el derecho a obtener reparaciones) trata de seres humanos, en especial mujeres y
niños (Plan de Acción de Uagadugú)
Directrices sobre la protección de los derechos
de los niños víctimas de trata (Directrices del Plan de Acción Inicial de la CEDEAO contra la
UNICEF) trata de personas (2002-2003) (Plan de Acción
Inicial de la CEDEAO)
Directrices sobre respuestas de la justicia penal
a la trata de personas (Directrices de la ASEAN OEA, Conclusiones y recomendaciones de la
para especialistas) primera reunión de autoridades nacionales
sobre la trata de personas (Recomendaciones
Memorando de Entendimiento sobre la de la OEA sobre la trata de personas)
cooperación contra la trata de personas en

de personas, adoptadas en 2006. La Comisión Por último, los acuerdos bilaterales (en general sin
Interamericana de Mujeres también ha producido rango de tratado) en materia de trata de personas
varias resoluciones importantes a este respecto13. pueden ofrecer otra fuente de información y nuevas
perspectivas sobre las normas jurídicas aceptadas
o en evolución. Un ejemplo de ese tipo de acuer-
13
Por ejemplo, Comisión Interamericana de Mujeres,
dos es el memorando de entendimiento concluido
Combate al delito de la trata de personas, especialmente
mujeres, adolescentes, y niñas y niños, CIM/RES. 236 entre Tailandia y Camboya sobre la cooperación
(XXXII-O/04). bilateral para la eliminación de la trata de niños

28 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


y mujeres y la asistencia a las víctimas de trata. Determinar el peso de las normas no vinculantes
Otros ejemplos son un acuerdo de 2006 entre los basadas en tratados es, cuando menos en la esfera
Gobiernos de Grecia y Albania14; un Memorando de la trata de personas, un proceso relativamente
de entendimiento de 2005 entre los Gobiernos de directo. En la mayoría de los casos, esas disposi-
México y Guatemala15, y un acuerdo concluido en ciones no están completamente vacías de contenido
2004 entre los Gobiernos del Senegal y Malí16. jurídico y, en general, es posible determinar de
forma objetiva cuál es el comportamiento que
La expresión «derecho no vinculante» también pue- exigen. En el caso de los principales documentos
de utilizarse para aludir a principios contenidos en enumerados anteriormente, y de la Convención
tratados que no definen derechos u obligaciones contra la Delincuencia Organizada, esa determina-
precisos. Varias de las normas basadas en tratados ción puede hacerse mediante una referencia a un
que se citan en el presente Comentario se han amplio acervo de material de interpretación, que
formulado como obligaciones «no vinculantes». incluye trabajos preparatorios17, guías legislativas18
Los Estados Partes en el Protocolo sobre la trata de y comentarios19.
personas están obligados, por ejemplo, a «exami-
nar la posibilidad de aplicar» ciertas medidas, a
«esforzarse» por aplicar o prever otras medidas, 2.7. Utilización de las distintas
y a adoptar medidas «en los casos apropiados» FUENTES DEL DERECHO en el presente
o «en la medida de lo posible». Algunas de estas Comentario
disposiciones, ya vagas, incluso van acompañadas
de referencias a las medidas que se estén adop- El Comentario pretende analizar los distintos aspec-
tando de conformidad con el derecho interno del tos jurídicos y normativos de la trata de personas
Estado Parte. El Convenio Europeo sobre la trata de que se abordan en los Principios y Directrices so-
seres humanos también contiene obligaciones que bre la trata de personas. Uno de los objetivos del
pueden considerarse no vinculantes. Por ejemplo, Comentario es determinar en qué medida ciertos
se exige a los Estados Partes que «promuevan» principios y conceptos articulados en los Principios
un enfoque de derechos humanos; que «procuren y Directrices han sido aceptados como derecho o
promover» la igualdad de género; que «estudien se han incorporado de otro modo a las políticas
la posibilidad» de adoptar ciertas medidas, y que internacionales o regionales. Las preguntas concre-
«adopten otras medidas» cuando proceda y en las tas que se formulan incluyen las siguientes:
condiciones previstas en su derecho interno.

17
Por ejemplo, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito (UNODC), Trabajos preparatorios de las
negociaciones para la elaboración de la Convención de
14
Acuerdo entre el Gobierno de Grecia y el Gobierno las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
de Albania sobre la protección y la asistencia a los niños Transnacional y sus Protocolos (2006).
víctimas de trata (febrero de 2006). 18
Por ejemplo, UNODC, Guías legislativas para la
aplicación de la Convención de las Naciones Unidas
15
Memorando de entendimiento para la protección de contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus
mujeres y menores de edad víctimas de trata y tráfico de Protocolos (publicación de las Naciones Unidas, Nº de
personas en la frontera México-Guatemala, 22 de febrero venta S.05.V.2) [en adelante, Guías Legislativas de la
de 2005. Convención contra la Delincuencia Organizada y sus
Protocolos].
16
Acuerdo de cooperación entre el Gobierno de la
República del Senegal y el Gobierno de la República 19
Por ejemplo, Consejo de Europa, Informe Explicativo del
de Malí en materia de lucha contra la trata y el tráfico Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la
transfronterizo de niños, Dakar, 22 de julio de 2004. Trata de Seres Humanos, ETS 197, 16.V.2005 (2005).

COMENTARIO 29
PARTE 1

• ¿Apoya el derecho internacional una posi- delincuencia transnacional organizada (Convención


ción particular adoptada por los Principios y contra la Delincuencia Organizada) o el derecho
Directrices sobre la trata de personas? penal internacional (Estatuto de Roma) también se
• ¿Es conforme una posición particular adoptada citan regularmente a lo largo del Comentario.
por los Principios y Directrices con las políticas
internacionales/regionales, confirmadas o inci- Los tratados internacionales de derechos humanos
pientes, en materia de trata de personas? son también un recurso importante cuando se inten-
• ¿Puede el derecho internacional ayudar a ta responder a las preguntas antes formuladas. La
determinar el contenido sustantivo de normas Convención sobre la eliminación de todas las formas
o principios establecidos en los Principios y de discriminación contra la mujer y la Convención
Directrices? sobre los Derechos del Niño se citan con particular
• ¿Pueden las normas secundarias del derecho in- frecuencia, porque sólo ellas contienen disposiciones
ternacional (y, en particular, las que gobiernan específicamente relacionadas con la trata y porque
la cuestión de la responsabilidad del Estado ofrecen un marco jurídico de protección para dos
respecto de las violaciones del derecho interna- grupos considerados particularmente vulnerables a
cional) ayudar a determinar la responsabilidad las violaciones de los derechos humanos asociadas
de los Estados en esta esfera? a la trata de personas. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos prohíbe una serie de
En el examen de estas cuestiones, el Comentario prácticas directamente relacionadas con la trata de
sigue en general la jerarquía de las fuentes antes personas, entre ellas la esclavitud, el comercio de es-
expuestas. Normalmente se examinan en primer clavos, la servidumbre y el trabajo forzoso. La liber-
lugar los tratados, siendo el Protocolo sobre la trata tad de circulación y la prohibición de la detención
de personas el que recibe más atención dada su arbitraria (especialmente pertinente en relación con
condición de tratado más importante, actualizado, la detención de las víctimas de trata) son disposicio-
universal y ampliamente ratificado, especializado nes adicionales pertinentes contenidas en este Pacto.
en la trata de personas. El Convenio Europeo sobre El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
la trata de seres humanos, de fecha posterior a los Sociales y Culturales es el principal instrumento que
Principios y Directrices sobre la trata de personas, consagra los derechos económicos y sociales de las
también se analiza en profundidad a lo largo del víctimas de la trata de personas e incluye el impor-
Comentario. Aunque es un tratado regional, el tante derecho a un trabajo libremente escogido y
Convenio es importante debido a la potencial ampli- aceptado. La Convención sobre los trabajadores mi-
tud de su cobertura (más de 40 países de destino, gratorios, que se examina más a fondo en relación
tránsito y origen) y su muy sólido anclaje en los con el Principio 1 y las directrices conexas, también
derechos humanos, lo que está en particular sintonía es pertinente. No obstante, importa señalar que esta
con la orientación y el espíritu de los Principios y Convención aún no ha sido objeto de la ratificación
Directrices y, en algunos aspectos, incluso va más generalizada que confirmaría la aceptación general
allá de éstos. La Convención de la SAARC recibe de sus amplias salvaguardias para los trabajadores
relativamente menos atención debido a que se migrantes y sus familiares. El Comentario también
centra muy específicamente en la trata de mujeres y pone de relieve la medida en que algunas disposi-
niños con fines de prostitución, su reducido número ciones de derechos humanos más especializadas,
de Estados Partes y su mínima repercusión en el como las que contiene la Convención sobre los
discurso jurídico regional o internacional en torno a Refugiados, tienen pertinencia directa en esta esfera.
la trata desde su adopción en 2002. Otros tratados
especializados que consideran la trata de personas El derecho internacional consuetudinario se cita re-
en el contexto de una cuestión más amplia, como la gularmente en todo el Comentario. En este ámbito,

30 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


no obstante, como en la mayoría de los demás, la cierta medida en el tipo de material no vinculante
importancia relativa de la costumbre como fuente que está disponible para tenerlo en consideración.
del derecho ha disminuido como consecuencia A continuación se explican en mayor detalle dos de
directa de la importancia creciente del régimen las fuentes del derecho sin fuerza jurídica obliga-
de tratados, como el que gobierna los derechos toria que se citan con frecuencia en el Comentario
humanos, y el régimen recientemente establecido (la labor de los órganos de las Naciones Unidas
que rige la delincuencia transnacional organizada. creados en virtud de tratados y sus procedimientos
Las decisiones de las cortes y los tribunales inter- especiales).
nacionales siguen siendo una importante fuente de
conocimiento y autoridad. En el Comentario se cita
gran número de decisiones de ese tipo, sobre todo, 2.7.1. Labor de los órganos de
aunque no exclusivamente, de los tribunales de de- derechos humanos de las
rechos humanos que se han establecido en Europa Naciones Unidas creados en
(el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) y en virtud de tratados
las Américas (la Corte Interamericana de Derechos
Humanos). Para cada uno de los grandes tratados interna-
cionales de derechos humanos, se ha creado un
El material de derecho no vinculante no contenido comité de expertos independientes encargado de
en tratados, como las directrices, los acuerdos vigilar el cumplimiento por los Estados Partes de
bilaterales no vinculantes, las resoluciones de la las disposiciones del tratado correspondiente20.
Asamblea General de las Naciones Unidas y sus Como parte de las obligaciones que les imponen
órganos, y los códigos y normas de organizaciones esos tratados, los Estados Partes deben presentar
internacionales se citan con frecuencia en todo el informes periódicos (denominados «informes de los
Comentario. Este tipo de normas no imponen obli- países») al comité respectivo acerca de la situación
gaciones jurídicas a los Estados y deben utilizarse de los derechos protegidos por el tratado y las
cuidadosamente a fin de velar por que su peso medidas que ha adoptado el Estado para cumplir
legal no se sobrevalore o se distorsione de algún sus obligaciones en relación con él. Los comités
modo. Dentro de esos límites, este tipo de material examinan esos informes individuales e inician un
puede desempeñar un papel sumamente importante diálogo con el Estado Parte informante. Además de
en relación con varias de las preguntas formuladas orientar al Estado, las «observaciones finales» del
más arriba. Puede, por ejemplo, ayudar a detec- comité sobre la actuación del Estado Parte pueden
tar o confirmar cierta tendencia jurídica o incluso ser útiles como orientación para otros países en
contribuir al desarrollo del derecho internacional relación con lo que se espera de ellos acerca de
consuetudinario en relación con un aspecto concre- determinado derecho o determinada norma inclui-
to de la trata de personas. También puede ofrecer da en el tratado.
nuevas perspectivas respecto de la sustancia de
normas jurídicas más generales contenidas en tra-
tados. Por ejemplo, el Protocolo sobre la trata de
personas exige a los Estados que adopten medidas
20
Esos comités son los siguientes: el Comité de Derechos
para proteger a las víctimas de la trata de perso-
Humanos; el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
nas. El material no contenido en tratados es un Culturales; el Comité para la Eliminación de la Discriminación
recurso fundamental para determinar las medidas Racial; el Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer, el Comité contra la Tortura; el Comité sobre
que han de adoptar los Estados para cumplir esta
los Derechos del Niño; el Comité sobre los Trabajadores
obligación concreta. El enfoque de derechos hu- Migratorios, y el Comité sobre los Derechos de las Personas
manos que tiene el presente Comentario influye en con Discapacidad.

COMENTARIO 31
PARTE 1

Cinco de los órganos creados en virtud de trata- 2.7.2. Labor de los procedimientos
dos (el Comité de Derechos Humanos, el Comité especiales de las Naciones
contra la Tortura, el Comité para la Eliminación Unidas
de la Discriminación Racial, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y Los mecanismos de investigación de las Naciones
el Comité sobre los Derechos de las Personas con Unidas, denominados «procedimientos especia-
Discapacidad) tienen capacidad para recibir y to- les», son responsables de supervisar, asesorar e
mar medidas respecto de las denuncias formuladas informar públicamente acerca de una situación de
por particulares contra los Estados Partes, siempre derechos humanos en un país concreto (mandatos
que el Estado Parte de que se trate haya convenido en países) o sobre una cuestión particular (manda-
en someterse a ese procedimiento21. Estos «meca- tos temáticos). La expresión se refiere a los relato-
nismos de denuncia» permiten a los comités aplicar res especiales, los expertos individuales y los gru-
las normas pertinentes a situaciones reales que pos de trabajo. Todos los titulares de un mandato
afectan a personas reales, lo que ayuda a aclarar incluido en los procedimientos especiales actúan a
el contenido sustantivo de las normas. La mayoría título personal. Presentan un informe anual al prin-
de los órganos creados en virtud de tratados tam- cipal órgano político de las Naciones Unidas que
bién participan en la interpretación activa de las se ocupa de los derechos humanos, el Consejo de
disposiciones de su instrumento fundador mediante Derechos Humanos, y, con menos frecuencia, a la
«observaciones generales» o «recomendaciones Asamblea General. Todos los procedimientos te-
generales», con lo que contribuyen a la evolución máticos o específicos de países están autorizados
de la jurisprudencia internacional en materia de a recibir información relacionada con su mandato
derechos humanos. de diversas fuentes (incluidas organizaciones
intergubernamentales y no gubernamentales), y
A lo largo del Comentario se citan con particular a formular recomendaciones para prevenir o re-
frecuencia las actividades del Comité para la parar violaciones. Algunos están facultados para
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, responder a denuncias de violaciones mediante,
el Comité sobre los Derechos del Niño y el Comité por ejemplo, el establecimiento de un diálogo con
de Derechos Humanos. Sin embargo, importa reco- los denunciantes y los gobiernos, o incluso reali-
nocer que la mayoría de los órganos de derechos zando la investigación efectiva de las denuncias.
humanos creados en virtud de tratados, incluidos Los informes de los procedimientos especiales pue-
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y den ser una importante fuente de información e
Culturales, el Comité contra la Tortura, el Comité interpretación de las normas y reglas de derechos
para la Eliminación de la Discriminación Racial y el humanos. Dado que los procedimientos especiales
Comité sobre los Trabajadores Migratorios, actual- se ocupan de situaciones reales, a menudo son
mente mencionan cuestiones relacionadas con la capaces de determinar las medidas prácticas que
trata de personas y otras cuestiones conexas en su los Estados deben adoptar para proteger, respetar
examen de los informes de los Estados Partes. y cumplir cierto derecho humano.

Los procedimientos especiales que se citan más


comúnmente en el presente Comentario son los si-
21
Obsérvese que se ha adoptado un procedimiento de guientes: el Relator Especial sobre la trata de per-
denuncias para el Comité de Derechos Económicos, Sociales sonas, especialmente mujeres y niños; el Relator
y Culturales, pero aún no ha entrado en vigor. El artículo 77
Especial sobre la violencia contra la mujer, sus
de la Convención sobre los trabajadores migratorios tam-
bién establece un procedimiento de denuncias individuales, causas y consecuencias; el Relator Especial sobre
que tampoco ha entrado en vigor todavía. la tortura, y el Relator Especial sobre la venta de

32 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


niños, la prostitución infantil y la utilización de mente. Los textos interpretativos que se han elabora-
niños en la pornografía. Otros procedimientos do en relación con tratados concretos, como las ob-
especiales pertinentes son el Grupo de Trabajo servaciones, los trabajos preparatorios y las guías
sobre la Detención Arbitraria y el recientemente legislativas son particularmente importantes en
nombrado Relator Especial sobre las formas con- relación con la determinación de las obligaciones
temporáneas de la esclavitud. fundamentales en virtud de esos instrumentos. Las
publicaciones académicas ofrecen además nuevas
perspectivas, aunque es importante tener en cuenta
2.7.3. Otras fuentes de información que esas publicaciones no pueden generar derecho
y autoridad y, a lo sumo, pueden tener peso como pruebas22.

El Comentario recurre a toda una gama de material 22


Martin Dixon, Textbook on International Law, 6ª ed.,
para complementar las fuentes ya citadas anterior- 2007, pág. 47.

COMENTARIO 33
Definiciones básicas23

En la presente sección se exponen y analizan


las definiciones de los términos jurídicos básicos
empleados en el presente Comentario.

3.1. Trata de personas


3
abuso de poder o de una situación de vulnera-
bilidad o a la concesión o recepción de pagos
o beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre otra,
con fines de explotación. Esa explotación in-
cluirá, como mínimo, la explotación de la pros-
titución ajena u otras formas de explotación
Los Principios y Directrices sobre la trata de sexual, los trabajos o servicios forzados, la
personas exponen tanto las normas de derechos esclavitud o las prácticas análogas a la esclavi-
humanos aplicables a las personas objeto de tud, la servidumbre o la extracción de órganos;
trata como los requisitos de la justicia penal en
relación con los presuntos responsables de la b) El consentimiento dado por la víctima de
trata. Así pues, es preciso definir su ámbito de la trata de personas a toda forma de explo-
aplicación, es decir, qué constituye trata de per- tación intencional descrita en el apartado a)
sonas y qué es una persona víctima de trata. del presente artículo no se tendrá en cuenta
cuando se haya recurrido a cualquiera de los
Los Principios y Directrices sobre la trata de per- medios enunciados en dicho apartado;
sonas adoptan explícitamente la definición de
trata de personas contenida en el artículo 3 del En el recuadro 4 infra se identifican los tres ele-
Protocolo sobre la trata de personas: mentos que deben estar presentes en todos los
casos para que se dé una situación de trata de
a) Por «trata de personas» se entenderá la personas (adultas).
captación, el transporte, el traslado, la acogida
o la recepción de personas, recurriendo a la El Protocolo no define por separado lo que se
amenaza o al uso de la fuerza u otras formas entiende por persona objeto de trata, pero lo
de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al incluye dentro de la definición de trata.

Los Principios y Directrices sobre la trata de


23
Para un examen detallado de la historia y los elementos
sustantivos de la definición de trata de personas, véase personas se aplican a las personas sometidas
Gallagher, International Law of Human Trafficking, cap. 1. a trata y a la trata de personas. No se aplican

COMENTARIO 35
PARTE 1

Recuadro 4: Elementos fundamentales de la definición jurídica internacional de


trata de personas
ELEMENTO BÁSICO
Acción Captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas.

Medios Amenaza o uso de la fuerza u otras formas de coacción, rapto, fraude,


engaño, abuso de poder o situación de vulnerabilidad, o concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra.

Fines Explotación (que incluirá, como mínimo24, la explotación de la prostitu-


ción ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios
forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servi-
dumbre o la extracción de órganos).

a los migrantes que han sido objeto de tráfico no lucrativas que asisten en la circulación de
ilícito. El artículo 3 del Protocolo contra el tráfico refugiados o solicitantes de asilo25. El Protocolo
ilícito de migrantes define éste como sigue: contra el tráfico ilícito de migrantes no aborda la
entrada meramente ilícita y adopta una posición
La facilitación de la entrada ilegal de una per- neutral sobre si aquellos que migran de forma
sona en un Estado Parte del cual dicha per- ilegal son objeto de algún tipo de abuso26.
sona no sea nacional o residente permanente
con el fin de obtener, directa o indirectamen- ¿Cuáles son las diferencias fundamentales entre
te, un beneficio financiero u otro beneficio de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas? A
orden material.24 diferencia de la trata de personas, el tráfico ilícito
de migrantes puede, por supuesto, entrañar fines
Con arreglo a esta definición, el tráfico de mi- de explotación o los elementos de la fuerza, el
grantes se refiere solamente a la circulación ilícita engaño, el abuso de poder o de una situación de
de personas a través de fronteras internacionales. vulnerabilidad, o el fraude, pero no es condición
El Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes indispensable. Otra importante diferencia es que
penaliza este tráfico cuando tiene como fin la ob- el tráfico ilícito de migrantes requiere el cruce (ile-
tención de un beneficio personal. Sus disposicio- gal) de una frontera internacional. La trata de per-
nes no se aplican a las personas que organizan sonas no requiere un traslado ilegal de este tipo,
su propia entrada ilícita o la entrada ilícita de pues puede ocurrir dentro de las fronteras de un
otras personas por motivos distintos del beneficio país o bien atravesando fronteras de forma legal.
material, como las personas que facilitan la entra-
da ilegal de sus familiares o las organizaciones

25
Informe del Comité Especial encargado de elaborar una
24
Se incluyeron las palabras «como mínimo» en lugar de
convención contra la delincuencia organizada transna-
un listado de formas específicas de explotación con el fin
cional sobre la labor de sus períodos de sesiones primero
de velar por que las formas de explotación no nombradas
a 11º, Adición: Notas interpretativas para los documen-
o nuevas no quedaran excluidas por deducción: Proyecto
tos oficiales (travaux préparatoires) de la negociación
revisado de Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar
de la Convención de las Naciones Unidas contra la
la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que
Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra
(A/55/383/Add.1, párr. 88).
la Delincuencia Organizada Transnacional (A/AC.254/4/
Add.3/Rev.7, nota 14). 26
Art. 5.

36 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


La distinción entre la trata de personas y el tráfico definición tiene el potencial de facilitar la iden-
ilícito de migrantes es de orden jurídico y puede tificación de los niños víctimas de trata y de los
ser difícil de determinar o de mantener en la prác- autores de la trata. Sin embargo, su amplitud
tica. Ello se debe a que ambos son procesos, a puede dificultar la distinción entre los que han
menudo relacionados entre sí y casi siempre acom- sido objeto de trata y la categoría más amplia
pañados de cambios, flujos, solapamientos y tran- de niños en movimiento.
siciones. Una persona puede ser objeto de tráfico
ilícito un día y de trata al siguiente. Los riesgos y
las consecuencias de la identificación incorrecta, 3.3. Términos jurídicos conexos
particularmente en lo que atañe a los derechos
humanos de las víctimas, se analizan en varias La definición de trata de personas expuesta más
ocasiones a lo largo del presente Comentario. arriba contiene varios términos que no quedan
definidos en el instrumento en el que aparece
aquélla. Por tanto, es necesario examinarlos por
3.2. Trata de niños separado.

La definición legal de «niño» figura en el artícu­ Esclavitud: el artículo 1 de la Convención sobre


lo 1 de la Convención sobre los Derechos del la Esclavitud de 1926 define la esclavitud como
Niño: «todo ser humano menor de dieciocho «el estado o condición de un individuo sobre el
años». El derecho internacional ofrece una defi- cual se ejercitan los atributos del derecho de pro-
nición distinta de la trata de niños. En este caso, piedad o algunos de ellos»27.
es innecesario demostrar que se haya recurrido
a la fuerza, el engaño o ningún otro medio. Sólo Servidumbre: Tanto la Declaración Universal
es necesario demostrar: de Derechos Humanos (art. 4) como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
a) una «acción» como la captación, la (art. 8 2) estipulan que ninguna persona será
compra o la venta, y sometida a servidumbre. Aunque no se define en
b) que esa acción haya tenido como fin ninguno de los dos instrumentos, en general se
concreto la explotación. considera que el concepto de servidumbre es más
amplio que el de esclavitud, y se refiere a «todas
Dicho de otro modo, habrá una situación de
trata cuando el niño haya sido sometido a algún 27
En las secciones 2.2.3 supra y 4.3 infra de la parte 1 se
acto, como la captación o el transporte, cuyo encontrarán más detalles sobre la relación entre trata de
objeto sea la explotación de ese niño. Esta personas y esclavitud.

Recuadro 5: Elementos fundamentales de la definición jurídica internacional de


trata de niños

ELEMENTO BÁSICO
Acción Captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas.

Fines Explotación (que incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución


ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forza-
dos, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre
o la extracción de órganos).

COMENTARIO 37
PARTE 1

las formas concebibles de dominación y degrada- Toda institución o práctica en virtud de la


ción de un ser humano por otro ser humano»28. cual: i) una mujer, sin que la asista el derecho
a oponerse, es prometida o dada en matrimo-
Prácticas análogas a la esclavitud: la Convención nio a cambio de una contrapartida en dinero
suplementaria sobre la esclavitud de 1956 se refie- o en especie entregada a sus padres, a su
re a las instituciones y las prácticas de servidumbre tutor, a su familia o a cualquier otra persona
por deudas, servidumbre de la gleba, las formas o grupo de personas; ii) el marido de una
serviles de matrimonio y la explotación del trabajo mujer, la familia o el clan del marido tienen
de los niños29, todas las cuales se consideran aná- el derecho de cederla a un tercero a título
logas a la esclavitud. La servidumbre por deudas y oneroso o de otra manera; iii) la mujer, a la
las formas serviles de matrimonio son dos prácticas muerte de su marido, puede ser transmitida
de particular pertinencia en el contexto de la trata por herencia a otra persona.
de personas. El artículo 1 a) de la Convención su-
plementaria sobre la esclavitud define la servidum- El artículo 2 del Convenio sobre el trabajo
bre por deudas como sigue: forzoso, 1930 (N° 29) de la OIT, define así el
trabajo forzoso:
el estado o la condición que resulta del hecho
de que un deudor se haya comprometido a todo trabajo o servicio exigido a un individuo
prestar sus servicios personales, o los de alguien bajo la amenaza de una pena cualquiera
sobre quien ejerce autoridad, como garantía de y para el cual dicho individuo no se ofrece
una deuda, si los servicios prestados, equitati- voluntariamente30.
vamente valorados, no se aplican al pago de la
deuda, o si no se limita su duración ni se define
la naturaleza de dichos servicios.

En cuanto a las formas serviles de matrimonio, 30


En el caso de los niños, el Comité sobre los Derechos
el artículo 1 c) de la Convención suplementaria del Niño ha explicado como sigue la definición de trabajo
sobre la esclavitud afirma lo siguiente: forzoso: «un volumen considerable de trabajo o de servicios
que una persona se ve obligada a realizar por un funciona-
rio público, una autoridad o una institución bajo la amenaza
de un castigo; el trabajo o los servicios realizados para
28
Manfred Nowak, UN Covenant on Civil and Political
particulares bajo coacción (por ejemplo, la privación de
Rights: CCPR Commentary, 2ª ed., 2005, pág. 99.
libertad, la retención del salario, la confiscación de los do-
Nowak afirma que la servidumbre por deudas (definida
cumentos de identidad o la amenaza de castigo) y prácticas
más adelante) se incluye en la prohibición de la servi-
similares a la esclavitud, como la servidumbre por deudas
dumbre contenida en el Pacto Internacional de Derechos
y el matrimonio o los esponsales de un menor a cambio del
Civiles y Políticos. Para más detalles sobre el concepto
pago de una cantidad de dinero (véase el Convenio relativo
jurídico de servidumbre y su utilización (o no utilización)
al trabajo forzoso u obligatorio, de 1930 (Convenio Nº
en el derecho internacional, véase Jean Allain, «On the
29 de la Organización Internacional del Trabajo) (arts. 2 y
curious disappearance of human servitude from general
11) y la Convención suplementaria sobre la abolición de la
international law», Journal of the History of International
esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas
Law, vol. 11, Nº 2 (2009), pág. 303.
análogas a la esclavitud (art. 1)»; Orientaciones revisadas
29
«Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o respecto de los informes iniciales que han de presentar los
un joven menor de dieciocho años es entregado por sus pa- Estados Partes con arreglo al párrafo 1 del artículo 12 del
dres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos
remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y
la persona o el trabajo del niño o del joven» (art. 1 d)). la utilización de niños en la pornografía (CRC/C/OPSC/2).

38 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


Aspectos jurídicos
fundamentales

La adopción de un enfoque de derechos humanos


respecto de la trata de personas, que se estudia
más a fondo en el contexto del Principio 1 y las
directrices conexas, exige tener en cuenta toda
una serie de cuestiones jurídicas. A continuación
se presentan tres de las grandes «cuestiones»
4
ha sido invocada recientemente por los órganos
internacionales de derechos humanos en el contexto
concreto de la trata de personas32. A medida que
vamos entendiendo mejor cómo sucede la trata de
personas y por qué, la pertinencia de otras sólidas
normas internacionales, entre ellas la prohibición de
jurídicas que se plantean en diversos puntos a lo
largo del presente Comentario. formuladas con ocasión de la ratificación del Pacto o de
sus Protocolos Facultativos, o de la adhesión a ellos, o en
relación con las declaraciones hechas de conformidad con el
artículo 41 del Pacto, párr. 10; Fiscal c. Furundzija (Sala de
4.1. La trata de personas en cuanto Primera Instancia), caso Nº IT-95-17/1-T (10 de diciembre
de 1998) (sentencia), párrs. 143 y 144; Fiscal c. Kunarac
violación de los derechos humanos et al. (Sala de Primera Instancia), caso Nº IT-96-23-T& IT-96-
23/1-T (22 de febrero de 2001) (sentencia), párr. 466.
El derecho internacional prohíbe ciertas prácticas 32
El Relator Especial sobre la Tortura ha señalado reciente-
que están estrechamente relacionadas con la trata mente que las víctimas de trata de personas a menudo son
confinadas, obligadas a trabajar durante largos períodos y
de personas, entre ellas la servidumbre por deudas, sometidas a formas graves de violencia física y mental «que
el trabajo forzoso, las peores formas de trabajo in- pueden constituir tortura, o al menos trato cruel, inhumano
fantil, la explotación sexual de los niños, el matrimo- o degradante» (A/HRC/7/3, párr. 56). El Relator Especial
cita (párr. 57) Siliadin c. Francia para apoyar el argumento
nio forzoso, la prostitución forzosa y la explotación de que el Estado puede ser considerado responsable por no
de la prostitución. El derecho internacional también prevenir, enjuiciar y castigar a los actores no estatales de
prácticas de trata de personas y por no facilitar protección
prohíbe de modo terminante la esclavitud, prohibi- adecuada a las víctimas. Cita además el caso Barar c.
ción que va más allá del derecho de los derechos Suecia (párr. 57), en el que el Tribunal Europeo de Derechos
humanos sostuvo que la expulsión de una persona a un
humanos, incluidos el derecho del mar, el derecho
Estado en que sería objeto de esclavitud o de trabajo for-
humanitario y el derecho penal internacional. La zoso podía plantear cuestiones pertinentes a la obligación
prohibición de la tortura, definida como norma del de prohibir la tortura. El Comité contra la Tortura también
ha reconocido el vínculo entre la trata de personas y la tor-
derecho internacional consuetudinario31, también tura. Véanse, por ejemplo, las observaciones finales sobre
la Federación de Rusia (CAT/C/RUS/CO/4, párr. 11);
Sudáfrica (CAT/C/ZAF/CO/1, párr. 24); Togo (CAT/C/
31
Comité de Derechos Humanos, Observación general TGO/CO/1, párr. 26); República de Corea (CAT/C/KOR/
Nº 24 (1994): Cuestiones relacionadas con las reservas CO/2, párr. 18), y Austria (CAT/C/AUT/CO/3, párr. 4).

COMENTARIO 39
PARTE 1

la discriminación por razones de raza o de sexo, internacional de los derechos humanos es impor-
crece de forma considerable. En resumen: muchas tante con fines de promoción, pues establece un
de las prácticas que tienen lugar en la trata de perso- vínculo directo con las normas secundarias de
nas hoy en día están inequívocamente prohibidas en responsabilidad, y porque empuja a los Estados
el derecho internacional de los derechos humanos. hacia un nivel y un tipo de respuesta particulares.
Las intervenciones jurídicas y normativas más
El presente Comentario demostrará que el derecho amplias que tienen como fin erradicar la trata de
internacional de los derechos humanos también personas reciben un impulso considerable si ese
es pertinente en lo que atañe a la orientación o la fenómeno, y no sólo sus elementos constitutivos,
determinación de respuestas apropiadas por parte pueden caracterizarse como contrarios al derecho
de los Estados. La legislación relativa al trato de internacional de los derechos humanos. Por último,
los no ciudadanos, por ejemplo, confirma que los definir la trata de personas como una violación de
Estados deben otorgar amplias protecciones de los derechos humanos activará las obligaciones de
derechos humanos a las víctimas de la trata de los Estados cuando éstos hayan introducido medi-
personas dentro de sus fronteras (véase el análi- das especiales, inclusive de protección, para las
sis que se hace en el Principio 1 y las directrices víctimas que se considere que han sido objeto de
conexas). El derecho de los derechos humanos violaciones «de los derechos humanos»33.
también confirma que los Estados no pueden vio-
lar principios y normas de no discriminación que La clara prohibición de la trata contenida en
protegen los derechos económicos, sociales y cul- la Convención sobre los Derechos del Niño
turales cuando elaboran o aplican su respuesta a y la referencia a la trata de personas en la
la trata de personas (véase el análisis que se hace Convención sobre la eliminación de todas las
en el Principio 3 y las directrices conexas). Además formas de discriminación contra la mujer indican
de los derechos fundamentales, la persona objeto que, al menos en relación con la trata de niños
de trata tendrá derecho, dependiendo de su con- y de mujeres, el derecho internacional reconoce
dición, a protecciones adicionales como las que una prohibición relativamente inequívoca. A lo
reconoce el derecho internacional como aplicables largo del último decenio ha sido posible citar
a las mujeres, los niños, los migrantes, los trabaja- pruebas firmes y recientes derivadas de toda una
dores migrantes, los refugiados y los no combatien- gama de fuentes, entre ellas tratados34, textos
tes. El derecho de las víctimas de trata de personas
a reparación, cuestión que se examina en detalle
en relación con el Principio 17 y las directrices co-
nexas, además de los derechos fundamentales, es
un aspecto crítico del marco de derechos humanos
que dicta las respuestas nacionales aceptables. 33
Esta consecuencia es una de las principales razones por
las que la trata de personas fue específicamente identifica-
¿Prohíbe en la práctica el derecho internacional da como violación de los derechos humanos en el preámbu-
lo del Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos.
de los derechos humanos la trata de personas, en Véase el Informe Explicativo del Convenio, párr. 41.
comparación con las prácticas relacionadas con 34
Por ejemplo, el preámbulo del Convenio Europeo sobre
la trata, como el trabajo forzoso o la esclavitud? la trata de seres humanos: «Considerando que la trata de
Dicho de otro modo, ¿constituye la trata en sí seres humanos constituye una violación de los derechos de la
persona y un atentado contra la dignidad y la integridad del
misma una violación del derecho internacional? ser humano». Véase también el preámbulo de la decisión del
Esta es una pregunta sumamente importante, tanto Consejo de la UE de 19 de julio de 2002, que afirma que
«[l]a trata de seres humanos constituye una grave violación de
desde el punto de vista normativo como desde el los derechos fundamentales de la persona y la dignidad hu-
práctico. Poder decir que la trata viola el derecho mana». Véase también la propuesta de 2009 de una nueva

40 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


interpretativos35, resoluciones de organizaciones Derechos Humanos. En el caso Rantsev c. Chipre
intergubernamentales36 y conclusiones de y Rusia, el Tribunal hubo de examinar si la trata
órganos de las Naciones Unidas creados en de personas estaba incluida en el ámbito de
virtud de tratados37 para indicar que existe un aplicación del artículo 4 del Convenio Europeo
consenso general entre los Estados en cuanto a de Derechos Humanos, que prohíbe la esclavitud,
que la trata de personas supone, en todas sus la servidumbre y el trabajo forzoso u obligatorio.
formas, una grave violación de los derechos El Tribunal concluyó que no cabe duda de que
humanos. la trata pone en peligro la dignidad humana y
las libertades fundamentales de sus víctimas y no
Otra importante confirmación de este extremo es puede considerarse compatible con una socie-
una sentencia reciente del Tribunal Europeo de dad democrática y los valores expuestos en el
Convenio, y que la trata de personas, en el sen-
tido del artícu­lo 3 a) del Protocolo de Palermo y
decisión marco relativa a la lucha contra la trata de seres
humanos, que afirma en su preámbulo que la trata de seres del artículo 4 a) del Convenio sobre la lucha con-
humanos es un delito grave que a menudo se comete en el tra la trata de personas, está comprendida en el
marco de la delincuencia organizada, y supone una grave
violación de los derechos humanos. ámbito de aplicación del artículo 4 del Convenio
(párr. 282).
35
Véase, por ejemplo, el Informe Explicativo del Convenio
Europeo sobre la trata de personas, párrs. 41 a 45.
36
Véase, por ejemplo, el preámbulo de la resolución 58/137 Si bien cada vez es más fácil señalar la existencia
de la Asamblea General sobre fortalecimiento de la coopera- de una norma de aplicación general que prohíbe
ción internacional para prevenir y combatir la trata de perso-
la trata de personas, sigue siendo difícil determi-
nas y proteger a sus víctimas («la trata de personas [es] una
forma contemporánea y abominable de la esclavitud y [...] nar con absoluta certeza la naturaleza, el alcance
un acto contrario a los derechos humanos universales»; el y el efecto de esta norma. Entre los factores que
preámbulo de la resolución 61/80 de la Asamblea General
sobre medidas para mejorar la coordinación de la lucha complican la cuestión figuran la complejidad del
contra la trata de personas («las formas contemporáneas de fenómeno de la trata; la variedad de normas
la esclavitud vulneran los derechos humanos y [...] la trata de
personas menoscaba el disfrute de los derechos humanos»);
aplicables o potencialmente aplicables, y la difícil
el preámbulo de la resolución 2004/45 de la Comisión cuestión de la responsabilidad de los Estados res-
de Derechos Humanos sobre trata de mujeres y niñas pecto de actos que a menudo se encuentran fuera
(«eliminar [...] todas las formas de violencia sexual y trata
de personas [...] que violan y limitan o anulan el disfrute de de su esfera de control directa. Los Principios y
derechos humanos y libertades fundamentales por las vícti- Directrices sobre la trata de personas suponen
mas de la trata»); el preámbulo de la resolución 11/3 del
Consejo de Derechos Humanos sobre la trata de personas, una importante contribución a la difícil pero im-
especialmente mujeres y niños («la trata de personas viola portante tarea de determinar el alcance y el con-
los derechos humanos y menoscaba el disfrute de estos»);
Consejo de Europa, Recomendación Rec (2002)5 sobre
tenido normativo de una prohibición internacional
protección de las mujeres contra la violencia, adoptada por de la trata de personas.
el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 30 de abril
de 2002 (incluye en el concepto de violencia contra la mujer
«la trata ilegal de mujeres con fines de explotación sexual y
explotación económica y el turismo sexual» y afirma que «la
violencia contra las mujeres anula, viola e impide el disfrute
de sus derechos humanos y libertades fundamentales»).
37
El Comité de Derechos Humanos, en sus observaciones
finales, ha definido repetidas veces la trata de personas
como constitutiva de una violación potencial de los artículos
3, 8, 24 y 26 del Pacto: Barbados (CCPR/C/BRB/CO/3,
párr. 8); Kosovo (Serbia) (CCPR/C/UNK/CO/1, párr. 16);
Paraguay (CCPR/C/PRY/CO/2, párr. 13); Brasil (CCPR/C/
BRA/CO/2, párr. 15), y Eslovenia (CCPR/CO/84/SVN,
párr. 11).

COMENTARIO 41
PARTE 1

4.2. La trata de personas en cuanto igualdad del hombre y la mujer, de los dere-
forma de discriminación y chos humanos y las libertades fundamentales
violencia contra la mujer38 en las esferas política, económica, social, cul-
tural y civil o en cualquier otra esfera (art. 1).
Puede argumentarse que la trata de personas
constituye una violación del derecho internacio-
nal, pues es contrario a la prohibición interna- Se acepta de modo generalizado que esta prohi-
cional de la discriminación por motivos de sexo. bición exige que los Estados Partes adopten me-
Un paso más allá en esta posición define la trata didas para impedir los actos de discriminación
de personas como forma de violencia contra la tanto públicos como privados40. La prohibición
mujer y, por consiguiente, una violación de la de la discriminación basada en razones de sexo
norma que prohíbe la discriminación por motivos guarda relación y refuerza la obligación de apli-
de sexo. Esas afirmaciones diversas se analizan car la ley en condiciones de igualdad41.
a continuación, haciendo particular referencia
a la labor y las funciones del Comité para la El examen del Principio 5 y las directrices co-
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. nexas confirma el vínculo entre la discriminación
por motivos de sexo y la vulnerabilidad a la trata.
La igualdad de trato y la no discriminación por
razones de sexo es un derecho humano fundamen- La violencia contra la mujer no se aborda direc-
tal sólidamente consagrado en todos los grandes tamente en ninguno de los grandes instrumentos
instrumentos internacionales y regionales39 (véase internacionales o regionales de derechos huma-
el análisis en relación con los Principios 3 y 7 y las nos42. No obstante, las actitudes están cambiando
directrices conexas). La Convención sobre la elimi- y la cuestión es ahora un elemento permanente de
nación de todas las formas de discriminación con- las prioridades generales en materia de derechos
tra la mujer define esa discriminación como sigue: humanos. Hay dos instrumentos de las Naciones
Unidas que revisten importancia al respecto: la
[T]oda distinción, exclusión o restricción ba- Recomendación general Nº 19 sobre la violencia
sada en el sexo que tenga por objeto o resul-
tado menoscabar o anular el reconocimiento, 40
Véase Comité para la Eliminación de la Discriminación
goce o ejercicio por la mujer, independiente- contra la Mujer, Recomendación general Nº 19: La violen-
mente de su estado civil, sobre la base de la cia contra la mujer, párr. 9; Declaración sobre la elimina-
ción de la violencia contra la mujer, resolución 48/104
de la Asamblea General, art. 4 c); Informe preliminar
presentado por el Relator Especial sobre la violencia con-
38
Para un examen más detallado de esta cuestión, véase
tra la mujer con inclusión de sus causas y consecuencias,
Gallagher, International Law of Human Trafficking, cap. 3.
Radhika Coomaraswamy (E/CN.4/1995/42, párr. 72).
Para un análisis completo del artículo 6 de la Convención
Véase también Theodor Meron, Human Rights Law-making
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
in United Nations, 1986, pág. 60.
contra la mujer y las prácticas conexas del Comité para
la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, véase 41
El artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
Janie Chuang, «Article 6», en Commentary to the United y Políticos, por ejemplo, dispone que «[t]odas las personas
Nations Convention on the Elimination of All Forms of son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
Discrimination against Women (de próxima aparición). igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas pro-
39
Carta de las Naciones Unidas, Preámbulo, Artículo 1 3);
tección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2, 3
motivos de [...] sexo».
y 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, arts. 2, 3 y 7; Carta Africana, arts. 2 y 18 3); 42
Esta omisión y las razones que la explican han sido objeto
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1; de un extenso análisis. Para un estudio útil al respecto, véase
Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 14. E/CN.4/1995/42.

42 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


contra la mujer, del Comité para la Eliminación de derechos y su dignidad, lo que las expone espe-
la Discriminación contra la Mujer, y la Declaración cialmente a la violencia y los abusos.
sobre la eliminación de la violencia contra la
mujer adoptada por la Asamblea General en En relación con el artículo 6 de la Convención, la
1993. También es pertinente, tanto en el contexto Recomendación general Nº 19 también señala lo
regional como en lo que se refiere a su influencia siguiente:
general en la orientación y el contenido del debate
sobre la violencia contra la mujer, la Convención • En el artículo 6 se exige a los Estados que adop-
Interamericana para Prevenir, Sancionar y ten medidas para suprimir todas las formas de
Erradicar la Violencia contra la Mujer, de 1994. trata y explotación de la prostitución de la mujer.
• La pobreza y el desempleo aumentan las opor-
La Recomendación general Nº 19 trata sobre tunidades de trata.
la cuestión de la violencia contra la mujer en el • La pobreza y el desempleo obligan a muchas
marco de la Convención sobre la eliminación de mujeres, incluso a muchachas muy jóvenes, a
todas las formas de discriminación contra la mujer prostituirse. Las prostitutas son especialmente
estipulando que la definición de discriminación vulnerables a la violencia porque su condi-
contenida en el artículo 1 incluye la violencia ba- ción, que puede ser ilícita, tiende a marginar-
sada en el género, es decir, la violencia dirigida las. Necesitan la protección de la ley contra
contra una mujer por ser mujer, o que la afecta la violación y otras formas de violencia.
de forma desproporcionada. La violencia basada • Además de las formas establecidas, hay nue-
en el género se identifica como «una forma de vas formas de explotación sexual, como el
discriminación que impide gravemente que goce turismo sexual, la contratación de trabajadoras
de derechos y libertades en pie de igualdad con domésticas de países en desarrollo en los paí-
el hombre». Según el Comité, la violencia basada ses desarrollados y el casamiento de mujeres
en el género incluye «actos que infligen daños de los países en desarrollo con extranjeros.
o sufrimientos de índole física, mental o sexual, Estas prácticas son incompatibles con la igual-
amenazas de cometer esos actos, coacción y dad de derechos y con el respeto a los dere-
otras formas de privación de la libertad». No chos y la dignidad de las mujeres y las ponen
todos los casos de violencia contra la mujer están en situaciones especiales de riesgo de sufrir
basados en el género. Para decidir si cierto acto violencia y malos tratos.
de violencia está basado en el género (y es por • Las guerras, los conflictos armados y la ocu-
tanto una forma de discriminación basada en el pación de territorios conducen frecuentemente
sexo) será preciso examinar los dos aspectos de a un aumento de la prostitución, la trata de
la definición: en primer lugar, si la víctima lo es mujeres y actos de agresión sexual contra la
por el hecho de ser mujer, y en segundo lugar, si mujer, que requiere la adopción de medidas
se ve afectada de forma desproporcionada43. protectoras y punitivas.

La Recomendación general Nº 19 hace referencia La Recomendación general Nº 19 deja claro que


específica a la trata, identificándola con una for- la violencia de género «menoscaba o anula el
ma de violencia contra la mujer que es incompati- goce de sus derechos humanos y sus libertades
ble con la igualdad en el disfrute de los derechos fundamentales en virtud del derecho interna-
por parte de las mujeres y con el respeto de sus cional o de los diversos convenios de derechos
humanos». Es importante que la recomendación
43
Véase además: Gallagher, International Law of Human general señale que la discriminación que prohíbe
Trafficking, cap. 3. la Convención no se limita a las medidas adopta-

COMENTARIO 43
PARTE 1

das por los gobiernos o en su nombre, y pida a La Convención Interamericana sobre la Violencia
los Estados que «adopten medidas apropiadas y contra la Mujer es actualmente el único instrumen-
eficaces para combatir los actos públicos o priva- to jurídico internacional que se refiere específica-
dos de violencia por razones de sexo» (cursivas mente a la cuestión de la violencia contra la mujer.
añadidas). Este aspecto ha sido reafirmado por el Su propósito es prevenir, sancionar y erradicar
Comité para la Eliminación de la Discriminación todas las formas de violencia contra la mujer, defi-
contra la Mujer en numerosas ocasiones, inclu- nida como «cualquier acción o conducta, basada
sive en su examen de comunicaciones presen- en su género, que cause muerte, daño o sufrimien-
tadas con arreglo al Protocolo Facultativo de la to físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto
Convención44. en el ámbito público como en el privado» (art. 1)
(cursivas añadidas). La Convención reconoce es-
La Declaración sobre la eliminación de la violen- pecíficamente la trata (sin definir) como violencia
cia contra la mujer, adoptada por consenso en la contra la mujer basada en la comunidad (frente a
Asamblea General, se aplica a todas las formas la violencia doméstica o la violencia perpetrada o
de violencia de género dentro de la familia y en la tolerada por el Estado o sus agentes), con lo que
comunidad general, así como la violencia «perpe- reconoce que el daño que produce la trata gene-
trada o tolerada por el Estado, dondequiera que ralmente se origina en el ámbito privado. En el
ocurra». Los Estados deben «proceder con la debi- artículo 7 se exige a los Estados lo siguiente:
da diligencia a fin de prevenir, investigar y [...] cas-
tigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se • Abstenerse de cualquier acción o práctica
trate de actos perpetrados por el Estado o por par- de violencia contra la mujer y velar por que
ticulares» (cursivas añadidas). En su condición de las autoridades, sus funcionarios, personal y
resolución de la Asamblea General, la Declaración agentes e instituciones se comporten de con-
no tiene fuerza jurídica obligatoria automática y formidad con esta obligación;
no lleva consigo el importante peso interpretativo • Actuar con la debida diligencia para preve-
de una recomendación general. No obstante, su nir, investigar y sancionar la violencia contra
capacidad potencial para contribuir al desarrollo la mujer;
de una norma consuetudinaria internacional sobre • Incluir en su legislación interna normas pena-
la cuestión de la violencia contra la mujer, incluida les, civiles y administrativas, así como de otra
la cuestión de la responsabilidad del Estado por naturaleza, que sean necesarias para preve-
actos de violencia perpetrados por particulares o nir, sancionar y erradicar la violencia contra
entidades privadas, no debe dejarse de lado45, la mujer y adoptar las medidas administrati-
particularmente teniendo en cuenta que se adoptó vas apropiadas que sean del caso, y
por consenso. • Adoptar medidas jurídicas para conminar al
agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
amenazar, dañar o poner en peligro la vida
de la mujer de cualquier forma que atente con-
44
Véase, por ejemplo, A.T. c. Hungría, Comunicación tra su integridad o perjudique su propiedad.
Nº 2/2003 (CEDAW/C/32/D/2/2003, párr. 9.2);
y Fatma Yildirim (fallecida) c. Austria, Comunicación La Convención prevé una serie de mecanismos
Nº 6/2005 (CEDAW/C/39/D/6/2005, párr. 12.1).
potencialmente eficaces de aplicación de la
45
Actividades militares y paramilitares en y contra ley, entre ellos la presentación de informes y un
Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) ICJ Reports 1986,
procedimiento de denuncia al alcance tanto de
pág. 98 (se identifican las resoluciones de la Asamblea
General adoptadas por consenso como importantes fuentes particulares como de grupos (arts. 10 y 12).
de opinio juris).

44 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


En el plano político internacional, dos importan- Esta cuestión se examina en más detalle en distin-
tes documentos de resultados de grandes confe- tos lugares del presente Comentario, inclusive en
rencias mundiales, la Declaración de Viena46 y relación con el Principio 1 y las directrices conexas
la Plataforma de Acción de Beijing47, definen la (derechos humanos de la mujer), el Principio 2 y
trata como una forma de violencia basada en el las correspondientes directrices (aplicación de la
género, al igual que lo hace el importante informe norma de la diligencia debida en el contexto de
del Secretario General, Estudio a fondo sobre la violencia contra la mujer); el Principio 3 y las
todas las formas de violencia contra la mujer48. La directrices conexas (medidas contra las formas
labor de los mecanismos de derechos humanos de de trata que violan la prohibición de la discrimi-
las Naciones Unidas, además de la del Comité nación por motivos de sexo), y el Principio 13
para la Eliminación de la Discriminación contra la (investigación, procesamiento y enjuiciamiento de
Mujer49 y del ACNUR50, también ha identificado los casos de trata de personas).
la trata como una forma de violencia por motivos
de género.
4.3. La trata de personas en
el derecho internacional
46
Informe de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos,
Viena, 14 a 25 de junio de 1993, A/CONF.157/24,
humanitario y el derecho penal
cap. III, Programa de Acción, parte 1, párr. 18 [en adelante: internacional51
Declaración de Viena].
47
Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, adop- El derecho internacional humanitario o «derecho
tada en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de la guerra» es una rama del derecho interna-
(A/CONF.177/20), cap. IV, objetivo estratégico D.3, cional que regula la conducta en caso de
párr. 131.
hostilidades. Un aspecto decisivo del derecho
48
A/61/122/Add.1, párrs. 135 a 138; Alto Comisionado internacional humanitario es la protección que
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
«Women 2000: The Future of Human Rights», conferencia
ofrece a los civiles que se ven envueltos en un
impartida en la Universidad de Columbia, 4 de junio de conflicto armado internacional o interno; esta
2000. protección se añade a la legislación de derechos
49
Por ejemplo, el Comité contra la Tortura recientemente humanos, que sigue aplicándose con sujeción a
abordó la trata de personas en sus observaciones finales una derogación legítima52. En relación con los
sobre los informes de los Estados Partes bajo el encabe-
conflictos armados tanto internacionales como
zamiento «Violencia contra mujeres y niños, incluida la
trata»: Federación de Rusia (CAT/C/RUS/CO/4, párr. 11); no internacionales, el derecho internacional
Ucrania (CAT/C/UKR/CO/5, párr. 14). humanitario (tanto consuetudinario como
50
«[La trata] de mujeres y niños para obligarlos a prostituir- basado en tratados) prohíbe varias prácticas
se o sufrir otros actos de explotación sexual constituye una
manifestación de violencia por motivos de género, lo cual 51
Para más detalles sobre la trata de personas en el
podría llegar a constituir persecución», en el marco de la
derecho internacional humanitario y el derecho penal
definición legal de «refugiado». ACNUR, Directrices sobre
internacional, incluida la prohibición legal internacional
protección internacional: la aplicación del artículo 1A 2)
de la esclavitud y el sojuzgamiento, véase Gallagher,
de la Convención de 1951 o del Protocolo de 1967 sobre
International Law of Human Trafficking, cap. 3.
el Estatuto de los Refugiados en relación con las víctimas
de la trata de personas y las personas que están en riesgo 52
A este respecto, véase Licitud de la amenaza o del em-
de ser víctimas de la trata (HCR/GIP/06/07, párr. 19) [en pleo de armas nucleares (opinión consultiva), ICJ Reports
adelante: Directrices del ACNUR sobre la trata]; ACNUR, 1996, pág. 226, párr. 25; Consecuencias jurídicas de la
Directrices sobre protección internacional: La persecución construcción de un muro en el territorio palestino ocupado
por motivos de género en el contexto del artículo 1A 2) de (opinión consultiva), ibíd., 2004, pág. 136, párr. 106;
la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, Actividades armadas en el territorio del Congo (República
y/o su Protocolo de 1967 (HCR/GIP/02/01, párr. 18) [en Democrática del Congo c. Uganda), fondo, ibíd., 2005,
adelante, Directrices del ACNUR sobre género]. pág. 168, párrs. 216 a 220.

COMENTARIO 45
PARTE 1

relacionadas con la trata de personas, entre para Rwanda y para la ex Yugoslavia55. Estos
ellas el sojuzgamiento, el comercio de esclavos, tribunales especiales han hecho importantes avan-
la reubicación forzosa y la deportación con fines ces doctrinales sobre las prohibiciones legales
de trabajo en régimen de esclavitud, el trabajo internacionales que potencialmente intervienen
forzoso no remunerado o abusivo y la privación o están asociadas a la trata de personas. Por
arbitraria de la libertad53. ejemplo, han enjuiciado a personas por violen-
cia sexual, y varios de los procesados han sido
Muchas normas del derecho internacional huma- declarados culpables del crimen de lesa huma-
nitario forman parte hoy en día del derecho penal nidad de violación56, definido por primera vez
internacional, la rama del derecho que se ocupa en 1998 por el Tribunal Penal Internacional para
de la responsabilidad penal individual respecto Rwanda57. La violencia sexual ha sido reconocida
de delitos internacionales, incluidos los crímenes como acto de genocidio además de como forma
de guerra y los crímenes de lesa humanidad. de tortura, sojuzgamiento, persecución y trato
La Corte Penal Internacional y los tribunales es- inhumano, y como el actus reus para estos y otros
peciales que la precedieron son las principales delitos58. Como se detalla en el análisis sobre la
instituciones del derecho penal internacional. Su esclavitud supra, el Tribunal Penal Internacional
establecimiento supuso una oportunidad para para la ex Yugoslavia también ha identificado la
aclarar las prácticas que deben considerarse crí- violencia sexual y otros actos conexos como cons-
menes de guerra y crímenes de lesa humanidad. tituyentes del crimen de lesa humanidad de sojuz-
Otro aspecto importante es que también permitie- gamiento. El fallo de la Sala de Primera Instancia,
ron a la comunidad internacional abordar lo que
para muchos suponía una grave falta de atención 55
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda,
a ciertos delitos cometidos durante los conflictos art. 3 g) (cuando hayan sido cometidos como parte de
armados, como las violaciones, la prostitución un ataque generalizado o sistemático contra la población
forzosa y los embarazos forzosos. civil por razones de nacionalidad o por razones políticas,
étnicas, raciales o religiosas); Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, art. 5 g) (cuando hayan
Los Estatutos del Tribunal Especial para Sierra sido cometidos en el curso de un conflicto armado y dirigi-
Leona y el Tribunal Penal Internacional para dos contra cualquier población civil).
Rwanda consideran que la violación, la prostitu- 56
Para un examen amplio de estos casos, véase James
ción forzosa y toda forma de abuso deshonesto R. McHenry III, «The prosecution of rape under internatio-
son crímenes de guerra54. Además, la violación nal law: Justice that is long overdue», Vanderbilt Journal
of Transnational Law, vol. 35, Nº 4 (octubre de 2002),
se considera un crimen de lesa humanidad en los pág. 1269. Puede encontrarse información de antecedentes
Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales sobre varios de los actos de procesamiento más importantes
en Kelly Dawn Askin, «Sexual violence in decisions and
indictments of the Yugoslav and Rwandan Tribunals: Current
status», American Journal of International Law, vol. 93,
Nº 1 (enero de 1999), pág. 97. Para un análisis más recien-
te y detallado, véase Anne-Marie de Brouwer, Supranational
53
Véase en general Comité Internacional de la Cruz Roja,
Criminal Prosecution of Sexual Violence: The ICC and the
Customary International Humanitarian Law, Jean-Marie
Practice of the ICTY and ICTR, 2005.
Henckaerts y Louise Doswald-Beck (eds.), Cambridge
University Press, 2005, en particular el capítulo 32. 57
«Una invasión física de naturaleza sexual, cometida contra
una persona en circunstancias coercitivas», Fiscal c. Akayesu
54
Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, art. 3 e);
(Sala I), caso Nº ICTR-96-4-T, 2 de septiembre de 1998 (fallo)
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda,
(párr. 598).
art. 4 e) (cuando hayan sido cometidos como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra la población civil 58
Véase, por ejemplo, Fiscal c. Akayesu (los actos de violen-
por razones de nacionalidad o por razones políticas, étni- cia sexual pueden constituir el actus reus para el crimen de
cas, raciales o religiosas). genocidio).

46 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


confirmado después de la apelación, reconoció cometer, ordenen, propongan o induzcan, faci-
explícitamente una evolución inequívoca en la liten, sean cómplices, encubran o colaboren de
prohibición legal internacional de la esclavitud. modo intencionado en la comisión de un crimen
El Tribunal determinó un conjunto de factores que que sea competencia de la Corte. Esto abarca a
hay que tener en cuenta para identificar debida- todas las personas sin distinción alguna basada
mente si se ha cometido sojuzgamiento, muchos en el cargo oficial, sea jefe de Estado, miembro
de los cuales son típicos en las pautas de las prác- de un gobierno o representante elegido. Otro as-
ticas contemporáneas de trata de personas59. pecto importante es que el Estatuto también pre-
vé la responsabilidad de jefes militares y otras
La Corte Penal Internacional, establecida en autoridades superiores por crímenes cometidos
2002, tiene competencia sobre los casos de por fuerzas bajo su mando (arts. 25, 27 y 28).
genocidio, crímenes de guerra, crímenes de Además, el artículo 25 3) d) penaliza una nueva
lesa humanidad y el crimen de agresión (aún forma de participación en el crimen: la contribu-
por definir). La jurisdicción de la Corte Penal ción a la comisión o tentativa de comisión del
Internacional es complementaria a la de los tri- crimen por un grupo de personas genera respon-
bunales nacionales, y por esa razón se limita a sabilidad penal individual.
las situaciones en las que los sistemas nacionales
no investigan o enjuician un asunto, o cuando El Estatuto de Roma dispone que los crímenes de
no están dispuestos a llevar a cabo la investiga- guerra cometidos en situaciones de conflicto arma-
ción o el enjuiciamiento o no puedan realmente do internacional incluyen los siguientes: «[c]ometer
hacerlo60. El Estatuto de Roma asigna a la Corte actos de violación, esclavitud sexual, prostitución
competencia respecto de la responsabilidad pe- forzada, embarazo forzado […], esterilización
nal individual de personas que cometan, intenten forzada y cualquier otra forma de violencia sexual
que también constituya una infracción grave de
los Convenios de Ginebra». Los crímenes de gue-
59
Por ejemplo, «el control de la libertad de circulación de rra en situaciones de conflicto armado no interna-
una persona, el control de su entorno físico, el control psico-
lógico, las medidas adoptadas para impedir o disuadir de
cional incluyen los siguientes: «[c]ometer actos de
la fuga, el empleo de la fuerza, la amenaza de empleo de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
la fuerza o la coacción, la duración, la afirmación de exclu- embarazo forzado […], esterilización forzada y
sividad, el sometimiento a tratos crueles y abusos, el control
cualquier otra forma de violencia sexual que cons-
de la sexualidad y los trabajos forzosos». Véase Kunarac
(nota 31 supra), párr. 543. tituya también una violación grave del artículo 3
común a los cuatro Convenios de Ginebra»61.
60
Estatuto de Roma, arts. 5 1) y 17. La «incapacidad» se
determina examinando «si el Estado, debido al colapso
total o sustancial de su administración nacional de justicia o El Estatuto prevé además que los actos que cons-
al hecho de que carece de ella, no puede hacer compare- tituyen «crímenes de lesa humanidad» (que, por
cer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios
imperativo jurisdiccional, deben cometerse como
necesarios o no está por otras razones en condiciones de
llevar a cabo el juicio» (art. 17 3)). Para determinar la parte de un ataque generalizado o sistemático
«falta de disposición», la Corte examinará si se da una o contra una población civil y con conocimiento
varias de las siguientes circunstancias: «a) Que el juicio ya
haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional
haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la perso-
na de que se trate de su responsabilidad penal […]; b) Que 61
Art. 8 2) b) xxii) y e) vi). Obsérvese que los elementos
haya habido una demora injustificada en el juicio que [...] delictivos para los crímenes de guerra de sojuzgamiento,
sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la esclavitud sexual y prostitución forzada son idénticos a los
persona de que se trate ante la justicia; c) Que el proceso expuestos para los crímenes de lesa humanidad equivalen-
no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera inde- tes. Véase en general el examen que se hace en la presente
pendiente o imparcial» (art. 17 2)). sección.

COMENTARIO 47
PARTE 1

de dicho ataque)62 incluyen los siguientes: El panorama general expuesto confirma que
«[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución for- varias de las prácticas asociadas con la trata de
zada, embarazo forzado, esterilización forzada personas, incluidas diversas formas de violencia
o cualquier otra forma de violencia sexual de sexual como la prostitución forzosa, pueden, en
gravedad comparable». También se incluye en ciertas condiciones particulares, identificarse
la enumeración la esclavitud como acto consti- como crímenes de guerra y al tiempo como
tutivo de crimen de lesa humanidad. Como ya crímenes de lesa humanidad, que acarrean res-
se ha examinado previamente y se estudiará en ponsabilidad penal individual. Aún no se han
detalle más adelante, el Estatuto dispone que resuelto otros aspectos, por ejemplo si la trata de
«esclavitud» significa «el ejercicio de los atributos personas como tal puede caracterizarse como
del derecho de propiedad sobre una persona, o crimen de lesa humanidad (y, en su caso, en qué
de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos circunstancias)65.
atributos en el tráfico de personas, en particular
mujeres y niños»63. Otros actos considerados crí-
menes de guerra o crímenes de lesa humanidad Véase además:
de potencial pertinencia para una situación de • No discriminación y respuestas a la trata de
trata de personas incluyen la deportación o el personas: parte 2.1, sección 3.2
traslado forzoso de población (arts. 7 1) d) y 8 • Trato dispensado a los no ciudadanos:
2) a) vii)), «los ultrajes contra la dignidad perso- parte 2.1, sección 1.3; mujeres: parte 2.1,
nal, especialmente los tratos humillantes y degra- secciones 1.4.1 y 3.2; parte 2.2, sección
dantes» (art. 8 2) c) ii)), y «otros actos inhumanos 5.4; parte 2.3, secciones 7.4 y 8.5; niños:
de carácter similar que causen intencionalmente parte 2.1, sección 1.4.2; parte 2.2, sección
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra 5.5; parte 2.3, secciones 7.4, 8.5 y 10.1
la integridad física o la salud mental o física». a 10.4; migrantes/trabajadores migrantes:
El Estatuto de Roma también penaliza la perse- parte 2.1, sección 1.4.3; refugiados,
cución, inclusive por motivos de género, si se solicitantes de asilo y desplazados internos:
comete en relación con cualquiera de los actos parte 2.1, secciones 1.4.4 y 3.4
inhumanos enumerados en el Estatuto o cualquier • Discriminación por motivos de sexo y
delito incluido en la competencia de la Corte64. vulnerabilidad a la trata de personas: parte
2.2, sección 5.4
• Acceso a reparación: parte 2.4, secciones
62
Art. 7 1). Obsérvese que no se requiere un nexo con un
17.1 a 17.6
conflicto armado.
63
Art. 7 1) g) y 2) c). Obsérvese que en el Estatuto de Roma
no se define «tráfico de personas».
64
Art. 7 1) k) (crimen de lesa humanidad) y h). El artículo
7 2) g) del Estatuto define la persecución como «la privación
intencional y grave de derechos fundamentales en contraven-
ción del derecho internacional en razón de la identidad del 65
Para un examen de esta cuestión, véase Gallagher,
grupo o de la colectividad». International Law of Human Trafficking, cap. 3.

48 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


PartE 2
parte 2.1

La primacía de
los derechos
humanos
Introducción frente a un fenómeno como la trata de personas,
el enfoque basado en los derechos humanos
es un enfoque basado desde el punto de vista
El derecho de los derechos humanos proporcio- normativo en las normas internacionales de
na normas universales que se aplican a todas derechos humanos y dirigido desde el punto de
las personas. Mientras que los medios para vista operacional a la promoción y la protección
alcanzar las garantías en materia de derechos de los derechos humanos. Un enfoque de ese
humanos pueden y deben ser apropiadas a las tipo requiere un análisis de las formas en que
condiciones locales y venir determinadas por
el contexto, la universalidad de su aplicación a
(CCPR/CO/84/TJK, párr. 24); Tailandia (CCPR/CO/84/
todas las personas, incluidas todas las que han THA, párr. 20); Kenya (CCPR/CO/83/KEN, párr. 25);
sido víctimas de trata, es indiscutible. Grecia (CCPR/CO/83/GRC, párr. 10). Véase también
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer, observaciones finales: Brasil (CEDAW/C/
Los Principios y Directrices sobre la trata de BRA/CO/6, párr. 24); Serbia (CEDAW/C/SCG/
personas promueven explícitamente un enfoque CO/1, párr. 26). Véanse, además, Promoción y
basado en los derechos humanos respecto de protección de todos los derechos humanos, civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el
la trata. La importancia de ese enfoque ha sido
derecho al desarrollo: Informe de la Relatora Especial
confirmado por la comunidad internacional66 sobre la trata de personas, especialmente mujeres y
y por los órganos internacionales de derechos niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo (A/HRC/10/16, párr. 44
humanos67. Como marco conceptual para hacer y parte V, conclusiones y recomendaciones); Integración
de los derechos y la perspectiva de género: Informe
de la Relatora Especial sobre los derechos humanos
de las víctimas de la trata de personas, especialmente
66
Véase, por ejemplo, la resolución 11/3 del Consejo
mujeres y niños, Sra. Sigma Huda (E/CN.4/2006/62,
de Derechos Humanos sobre la trata de personas,
párr. 81); Informe de la Relatora Especial sobre los
especialmente mujeres y niños; resoluciones 63/156,
derechos humanos de las víctimas de la trata de personas,
61/144 y 59/166 de la Asamblea General sobre trata
especialmente mujeres y niños, Sra. Sigma Huda: Misión
de mujeres y niñas; resolución 2004/45 de la Comisión
al Líbano (E/CN.4/2006/62/Add.3, párrs. 71, 75
de Derechos Humanos sobre trata de mujeres y niñas, y
y 103); Integración de los derechos y la perspectiva
resolución 58/137 de la Asamblea General.
de género: Informe de la Relatora Especial sobre los
67
Véanse, por ejemplo, Comité de Derechos Humanos, derechos humanos de las víctimas de la trata de personas,
observaciones finales: Barbados (CCPR/C/BRB/CO/3, especialmente mujeres y niños, Sra. Sigma Huda
párr. 8); Yemen (CCPR/CO/84/YEM, párr. 17); Tayikistán (E/ CN.4/2005/71, párrs. 10, 11 y 55 a 57).

COMENTARIO 51
PARTE 2.1

se vulneran los derechos humanos a lo largo de identifica a los titulares de derechos (por
todo el ciclo de la trata de personas, así como ejemplo, las personas víctimas de trata, las
de las obligaciones de los Estados en virtud del personas expuestas a ser objeto de trata, las
derecho internacional de los derechos humanos. personas acusadas o condenadas por delitos
Pretende identificar la forma de corregir las prác- relacionados con la trata) y aquello a lo que
ticas discriminatorias y la distribución injusta del tienen derecho, y a los correspondientes titu-
poder que subyacen en la trata de personas, y lares de deberes (por lo general, los Estados)
que mantienen en la impunidad a los responsa- y las obligaciones que les incumben. Este
bles y niegan justicia a sus víctimas. enfoque pretende fortalecer la capacidad de
los titulares para reivindicar sus derechos y
Con un enfoque basado en los derechos huma- de los titulares de deberes para cumplir sus
nos, todos los aspectos de la respuesta nacional, obligaciones, y
regional e internacional a la trata de personas • Los principios y las normas fundamentales
queda anclada en los derechos y las obligacio- contenidos en los tratados internacionales de
nes establecidos por el derecho internacional de derechos humanos (como la igualdad y la no
los derechos humanos. Las enseñanzas extraídas discriminación, la universalidad de todos los
en la elaboración y aplicación de un enfoque derechos y el imperio de la ley) deben orientar
basado en los derechos humanos en otras esfe- todos los aspectos de la respuesta en todas las
ras, como el desarrollo, ofrecen importantes y etapas.
nuevas perspectivas de las características princi-
pales del enfoque y de la forma en que podría Los tres Principios y las directrices conexas in-
aplicarse a la trata de personas. Las cuestiones cluidos en el encabezamiento «La primacía de
fundamentales que cabe extraer de esas expe- los derechos humanos» ofrecen una cobertura
riencias incluyen las siguientes68: conceptual y jurídica para el documento en su
conjunto. Esto significa que todos los demás
• Cuando se formulen políticas y programas de Principios y Directrices deben interpretarse y
desarrollo, el objetivo principal deberá ser la aplicarse haciendo referencia a los derechos
promoción y protección de los derechos; y obligaciones expuestos en esos tres primeros
• Un enfoque basado en los derechos humanos Principios La primacía de los derechos humanos
es en sí un principio general que se aplica en
68
La presente sección está basada en la publicación de todas las intervenciones en el ciclo de la trata de
la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas personas y debe orientar la conducta de todos
para los Humanos, Preguntas frecuentes sobre el enfoque
de derechos humanos en la cooperación para el desarrollo
los que intervienen, incluidos los agentes del
(HR/PUB/06/8). Para más información sobre la historia y la Estado como el personal encargado de aplicar
aplicación de una perspectiva basada en los derechos y la la ley, el personal de inmigración, los fiscales y
justificación correspondiente, véase Mac Darrow y Amparo
jueces, y los proveedores de servicios tanto gu-
Tomas, «Power, capture, and conflict: a call for human rights
accountability in development cooperation», Human Rights bernamentales como no gubernamentales.
Quarterly, vol. 27, Nº 2 (mayo de 2005), pág. 471.

52 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


Principio 1 y Directrices conexas:

Derechos humanos de
las personas objeto
de trata

Los derechos humanos de las personas objeto


de trata constituirán el centro de toda la labor
para prevenir y combatir la trata de personas y
para proteger y dar asistencia y reparación a las
víctimas.
1
ejemplo, los Estados siguen teniendo derecho a
elaborar firmes respuestas de justicia penal a la
trata de personas. De hecho, en el Comentario se
definen varias obligaciones específicas a este res-
pecto (véase el análisis en los Principios 12 a 17
y las correspondientes directrices). Los Estados
también siguen siendo libres, dentro de los límites
1.1. Propósito y contexto que impone el derecho internacional, de elabo-
rar estrategias en materia de migración que ten-
El Principio 1 y las directrices conexas exigen gan como fin abordar la trata de personas. Sin
que los derechos humanos sean el centro de to- embargo, en cada fase de cada respuesta, debe
das las medidas dirigidas tanto a prevenir como tenerse en cuenta y supervisarse la repercusión
a combatir la trata de personas y de la presta- de esa fase y de la respuesta general. El objetivo
ción de protección y asistencia a las personas último de las respuestas a la trata de personas
víctimas de trata. Se trata de un importante pun- debe ser proteger a los particulares de las vio-
to de comienzo para los Principios y Directrices laciones de sus derechos humanos relacionadas
sobre la trata de personas porque, como se con la trata y prestar asistencia cuando esas vio-
ha señalado en la Parte 1, la trata de perso- laciones no son impedidas, o no pueden serlo.
nas puede ser considerada y abordada desde
múltiples perspectivas diferentes, entre ellas la El carácter central de los derechos humanos en
migración, el orden público y la lucha contra la la prevención y la lucha contra la trata de perso-
delincuencia, así como los derechos humanos. nas está fundado en la legislación internacional
Este Principio confirma que debe darse prioridad en materia de derechos humanos. El artículo
a las obligaciones de derechos humanos acep- 28 de la Declaración Universal de Derechos
tadas por los Estados en virtud de los tratados Humanos dispone que «[t]oda persona tiene
internacionales de derechos humanos. derecho a que se establezca un orden social e
internacional en el que los derechos y libertades
Dar prioridad a los derechos humanos no sig- proclamados en esta Declaración se hagan plena-
nifica que otros objetivos o perspectivas deban mente efectivos». La consecuencia de este artícu­
considerarse poco importantes o no válidos. Por lo es que los Estados deben tanto respetar los

COMENTARIO 53
PARTE 2.1

derechos humanos ellos mismos como velar por • Prohibición de la discriminación por uno o
el respeto de los derechos humanos por parte de más de los motivos prohibidos: raza, color,
los agentes no estatales, de conformidad con la sexo, idioma, religión, opinión política o de
obligación de diligencia debida. Esta obligación otra índole, origen nacional o social, propie-
se examina con más detalle en relación con el dades, origen u otra condición;
Principio 2 y las directrices correspondientes. • El derecho a la vida;
• El derecho a la libertad y la seguridad de la
El Principio 1 pretende asegurar que las personas persona;
objeto de trata disfruten de todos los derechos • El derecho de acceso a la justicia, a la igual-
humanos, incluidos aquellos que les corresponden dad ante los tribunales y a un juicio imparcial;
en cuanto víctimas de un delito y víctimas de vio- • El derecho a no ser sometido a esclavitud,
laciones de los derechos humanos. Este Principio servidumbre, trabajos forzosos o en condicio-
se aplica a todos los agentes del Estado y todos nes de esclavitud;
los demás agentes que participen en actividades • El derecho a no ser sometido a esclavitud en
relacionadas con la prevención y la sanción de la caso de conflicto armado;
trata de personas y la protección de sus víctimas. • El derecho a no ser sometido a tortura ni a
tratos o penas crueles, inhumanos o degra-
dantes;
1.2. Principales derechos humanos • El derecho a no ser objeto de violencia por
afectados por la trata de motivos de género;
personas • El derecho a la libertad de reunión;
• El derecho a la libertad de circulación;
Para que los derechos humanos se sitúen en el • El derecho al más alto grado posible de salud
centro de todas las actividades encaminadas a física y mental;
combatir la trata de personas, es preciso deter- • El derecho a condiciones de trabajo justas y
minar cuáles son los principales derechos que se favorables;
ven afectados por este fenómeno y por la explo- • El derecho a un nivel de vida adecuado;
tación conexa. Es importante reconocer que al- • El derecho a la seguridad social, y
gunos derechos guardarán especial relación con • El derecho a no ser vendido ni a ser objeto de
las causas de la trata (por ejemplo, el derecho comercio, y a no ser prometido en matrimonio.
a un nivel de vida apropiado); otros, al proceso
mismo de la trata (por ejemplo, el derecho a no De los derechos enumerados, varios se recono-
ser sometido a esclavitud), y otros a la respuesta cen como constitutivos del derecho internacional
(por ejemplo, el derecho de los sospechosos a un consuetudinario. Entre ellos figuran la prohibi-
juicio imparcial). Algunos derechos son de aplica- ción de la esclavitud y el comercio de esclavos;
ción amplia en cada uno de esos aspectos. la prohibición de la discriminación racial; la
prohibición de la tortura, y el derecho a repa-
A continuación sigue una lista de los derechos y ración. Como se señaló en la parte 1 (véase
obligaciones más pertinentes para la trata de per- la sección 2.3 supra), esto significa que esos
sonas. La fuente de esos derechos y obligaciones derechos obligan a todos los Estados, con inde-
se indica en el recuadro 6 infra. pendencia de que sean parte o no en el tratado
pertinente.

54 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


Recuadro 6: Derechos humanos fundamentales afectados por la trata de personas
Derecho/obligación Fuente convencional
Derecho a la vida • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3;
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6;
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 9;
• Convención sobre los Derechos del Niño, art. 6;
• Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, art. 10;
• Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 2;
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 4;
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, art. 4.

Prohibición de la • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2;


discriminación • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2 1) y 26;
• Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2;
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 7;
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 2 2);
• Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, art. 6;
• Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 14;
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1
(incluye la «situación económica»);
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, art. 2
(incluye la «fortuna»).
• Fuente distinta de un tratado: Declaración de El Cairo sobre los
derechos humanos en el Islam, art. 1.

Derecho a la libertad y la • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3;


seguridad de la persona • Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, art. 5 b);
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9;
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 16;
• Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, art. 14;
• Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 5;
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 7;
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, art. 6.
(Continúa en la página siguiente)

COMENTARIO 55
PARTE 2.1

(Continuación del recuadro 6)

Derecho/obligación Fuente convencional


Derecho de acceso a la • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14;
justicia, igualdad ante los • Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
tribunales y a un juicio Formas de Discriminación Racial, art. 5 a);
imparcial • Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, art. 15;
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 18;
• Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, arts. 12 y 13;
• Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 6;
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 8 y 24;
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, art. 7;
• Convención sobre los Refugiados, art. 16;
• Protocolo sobre los Derechos de la Mujer en África, art. 8.
• Fuente distinta de un tratado: Declaración sobre los derechos
humanos de los individuos que no son nacionales del país en
que viven, art. 5 c).

Derecho a no ser sometido • Convención sobre la Esclavitud, 1926, art. 1;


a esclavitud, servidumbre, • Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud,
trabajos forzosos o en 1956, art. 1;
condiciones de esclavitud/ • Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (N° 29), arts. 1, 2 y 4;
servidumbre por deudas • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 4;
• Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957
(N° 105), art. 1;
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8;
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 11;
• Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 4;
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 6;
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, art. 5;
• Estatuto de Roma, art. 7 c) y g).
• Fuente distinta de un tratado: Declaración de El Cairo sobre los
derechos humanos en el Islam, art. 11.

Derecho a no ser sometido • Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de


a esclavitud en un agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los
conflicto armado conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), art. 4;
• Estatuto de Roma, art. 8 2) b) xxii) y e) vi).

56 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


Derecho/obligación Fuente convencional
Derecho a no ser sometido • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 5;
a torturas o penas crueles, • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7;
inhumanas o degradantes • Convención contra la Tortura;
• Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37;
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 10;
• Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, art. 15;
• Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 3;
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 5;
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, art. 5;
• Protocolo sobre los Derechos de la Mujer en África, art. 4.
• Fuente distinta de un tratado: Declaración sobre los derechos
humanos de los individuos que no son nacionales del país en
que viven, art. 6.

Derecho a la libertad de • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 20;


reunión • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 22;
• Convención sobre los Derechos del Niño, art. 15;
• Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 11;
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 16;
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, art. 10.

Derecho a la libertad de • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 13;


circulación • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 12;
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, art. 15 4);
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 8;
• Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, art. 18;
• Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 3;
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 12;
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, art. 12;
• Convención sobre los Refugiados, art. 23.

Derecho al mayor grado • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y


posible de salud física y Culturales, art. 12;
mental • Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, art. 12;
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 28;
• Convención sobre los Derechos del Niño, art. 24;
• Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, art. 15;
• Carta Social Europea, art. 11;
• Protocolo sobre los Derechos de la Mujer en África, art. 14.

(Continúa en la página siguiente)

COMENTARIO 57
PARTE 2.1

(Continuación del recuadro 6)

Derecho/obligación Fuente convencional


Derecho a condiciones de • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
trabajo justas y favorables Culturales, art. 7;
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, art. 11;
• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, art. 5 e) i);
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 25;
• Protocolo sobre los Derechos de la Mujer en África, art. 13;
• Carta Social Europea, arts. 1 a 4 y 8 (mujeres).

Derecho a un nivel de • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y


vida adecuado Culturales, art. 11;
• Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27;
• Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, art. 28;
• Convención sobre los Refugiados, art. 23.

Derecho a la seguridad • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y


social Culturales, art. 9;
• Carta Social Europea, art. 12;
• Convención sobre los Derechos del Niño, art. 26;
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 27.

58 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


1.3. Aplicabilidad de los derechos transporte es la explotación, y por ese motivo el
humanos a los no ciudadanos69 país de destino resulta especialmente peligroso
para las personas víctimas de trata y sus dere-
Las Naciones Unidas han definido a un extran- chos. También existe un vínculo claro entre la
jero como a «toda persona que no sea nacional apatridia y la trata de personas. En primer lugar,
del Estado en el cual se encuentre»70. Los no ciu- la apatridia incrementa la vulnerabilidad a la tra-
dadanos incluyen a los trabajadores migrantes ta. En segundo lugar, las personas apátridas que
y sus familias, así como a los refugiados, los so- son objeto de trata se enfrentan a dificultades sin-
licitantes de asilo y las personas objeto de trata. gulares, por ejemplo a la hora de determinar su
La expresión «no ciudadano» también se aplica identidad y tener acceso a la protección y el apo-
a las personas apátridas, es decir, aquellas que yo. En tercer lugar, la trata de personas a veces
nunca han adquirido oficialmente la ciudada- puede desencadenar la apatridia, por ejemplo
nía del país en el que nacieron o que de algún cuando se traslada a personas al extranjero para
modo la han perdido sin adquirir otra71. un matrimonio y en el proceso pierden su nacio-
nalidad72. Los derechos y las obligaciones que se
La condición jurídica de los no ciudadanos bajo exponen a continuación se aplican, en calidad
el derecho internacional de los derechos huma- de normas mínimas, a las personas apátridas.
nos reviste particular pertinencia para la evalua- En algunas circunstancias, esas personas pueden
ción de los derechos de las personas víctimas de tener derechos añadidos o especiales.
trata y los deberes que tienen los Estados para
con ellas. Salvo en los casos de trata dentro del ¿Pueden las víctimas de la trata de personas
país, las violaciones más graves cometidas con- beneficiarse de las protecciones del derecho in-
tra una persona objeto de trata casi invariable- ternacional de los derechos humanos cuando se
mente tienen lugar fuera del país de residencia o encuentran fuera de su propio país, sea física o
de nacionalidad de la víctima, inclusive cuando legalmente? En principio, la respuesta a esta pre-
están en tránsito y, en particular, en los países de gunta decisiva casi siempre será afirmativa. El de-
destino. Esto no supone negar la realidad de que recho internacional en general acepta que los tra-
se produzcan violaciones importantes durante las tados se aplican a todas las personas que se en-
fases iniciales de captación y de transporte. Sin cuentran dentro de la jurisdicción de un Estado73.
embargo, el propósito de esa captación y ese Por extensión, las normas internacionales de

72
Véase además Departamento de Estado de los Estados
69
Para más detalles sobre la cuestión de las personas
Unidos, Trafficking in Persons Report (2009); Vital Voices,
objeto de trata como no ciudadanos (incluidos los
Stateless and Vulnerable to Human Trafficking in Thailand
trabajadores migrantes), véase Gallagher, International
(2007).
Law of Human Trafficking, cap. 3. Para información
general sobre la cuestión de los derechos de los no 73
Véase Treatment of Polish Nationals and Other Persons
ciudadanos, véase Los derechos de los no ciudadanos of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory (opinión
(publicación de las Naciones Unidas, N° de venta S.07. consultiva) 1932, P.C.I.J., Series A/B, Nº 44 (en la que
XIV.2), en particular, las páginas 17 a 29. se define una diferencia entre el derecho de un Estado
a controlar la entrada de extranjeros frente al derecho
70
Declaración sobre los derechos humanos de los
de las personas que ya se encuentran en ese Estado);
individuos que no son nacionales del país en que viven,
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados,
resolución 40/144 de la Asamblea General, anexo, art. 1.
art. 29 (según el cual, los tratados se aplican a todas
71
David Weissbrodt, «The protection of non-citizens in las personas dentro de la jurisdicción del Estado Parte:
international rights law», en Ryszard Cholewinski, Richard «Ámbito territorial de los tratados: Un tratado será obliga-
Perruchoud y Euan MacDonald (eds.), International torio para cada una de las partes por lo que respecta a la
Migration Law: Developing Paradigms and Key totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente
Challenges, 2007, págs. 221 y 222. se desprenda de él o conste de otro modo»).

COMENTARIO 59
PARTE 2.1

derechos humanos se aplicarán a todas las per- reconocidos en el Pacto, sin discriminación
sonas, con independencia de su nacionalidad o entre nacionales y extranjeros75.
su ciudadanía y de la forma en que llegaron a
encontrarse en el territorio. Tanto la Carta de las En su Observación general Nº 15, el Comité de
Naciones Unidas como la Declaración Universal Derechos Humanos ha especificado además lo
de Derechos Humanos confirman que los dere- siguiente:
chos humanos son aplicables a todas las perso-
nas, en virtud de su humanidad74. [L]os extranjeros tienen el derecho inherente a la
vida, protegido por la ley, y no pueden ser pri-
Muchos tratados de derechos humanos afirman vados de la vida arbitrariamente. No deben ser
esta posición de forma explícita o implícita. Por sometidos a torturas ni a tratos o penas crueles,
ejemplo, la aplicación del Pacto Internacional inhumanos o degradantes, ni pueden ser some-
de Derechos Civiles y Políticos se extiende espe- tidos a esclavitud o servidumbre. Los extranjeros
cíficamente en virtud del artículo 2 1) a «todos tienen pleno derecho a la libertad y a la seguri-
los individuos que se encuentren en su territorio dad personales. Si son privados de su libertad
y estén sujetos a su jurisdicción [...], sin distin- con arreglo a derecho, deben ser tratados con
ción alguna». El artículo 26 del mismo Pacto humanidad y con el respeto a la dignidad in-
también garantiza específicamente a «todas las herente de su persona. Un extranjero no puede
personas» el derecho a la igualdad ante la ley ser encarcelado por no cumplir una obligación
y a igual protección de la ley, sin discriminación contractual. Los extranjeros tienen derecho a
alguna. El Comité de Derechos Humanos ha afir- libertad de circulación y libre elección de resi-
mado que:
75
Comité de Derechos Humanos, Observación general
Los derechos reconocidos en el Pacto son Nº 15 sobre la situación de los extranjeros con arreglo al
Pacto. Véase asimismo su Observación general Nº 31 so-
aplicables a todas las personas, independien-
bre la índole de la obligación jurídica general impuesta a
temente de la reciprocidad, e independiente- los Estados Partes en el Pacto (párr. 10). El Relator Especial
mente de su nacionalidad o de que sean apá- sobre los derechos de los no ciudadanos ha señalado que
tridas. Así pues, la norma general es que se la observación general refleja en gran medida la sustan-
cia de la Declaración sobre los derechos humanos de los
garanticen todos y cada uno de los derechos
individuos que no son nacionales del país en que viven:
Prevención de la discriminación y protección a los pueblos
indígenas y a las minorías: los derechos de los no ciuda-
74
En su Artículo 55, la Carta de las Naciones Unidas danos: informe preliminar del Relator Especial, Sr. David
requiere a la Organización que promueva «el respeto Weissbrodt, presentado en cumplimiento de la decisión
universal a los derechos humanos y a las libertades funda- 2000/103 de la Subcomisión (E/CN.4/Sub.2/2001/20,
mentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, párr. 103). En el contexto presente, viene al caso señalar
sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos que la Declaración dispone expresamente que «[n]inguna
y libertades». Véase también el Artículo 13 que identifica, disposición de la presente Declaración se interpretará en
como uno de los propósitos de las Naciones Unidas, la el sentido de legitimar la entrada ni la presencia ilegales
promoción de la cooperación internacional y «ayudar a de un extranjero en cualquier Estado. Tampoco se inter-
hacer efectivos los derechos humanos y las libertades funda- pretará ninguna disposición de la presente Declaración
mentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, en el sentido de limitar el derecho de cualquier Estado a
sexo, idioma o religión». La redacción de la Declaración promulgar leyes y reglamentaciones relativas a la entrada
Universal de Derechos Humanos en el artículo 2 es igual- de extranjeros y al plazo y las condiciones de su estancia
mente incluyente; los derechos en ella consagrados se en él o a establecer diferencias entre nacionales y extran-
aplican a «toda persona» sin distinción alguna de raza, jeros. No obstante, dichas leyes y reglamentaciones no
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier deberán ser incompatibles con las obligaciones jurídicas
otra índole, origen nacional o social, posición económica, internacionales de los Estados, en particular en la esfera de
nacimiento o cualquier otra condición. los derechos humanos».

60 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


dencia; y tienen libertad para salir del país. Los pública y privada. Además, y a pesar de la adición
extranjeros deben gozar de igualdad ante los y del uso de terminología incluyente, algunos de los
tribunales y cortes de justicia, y tener derecho a grandes tratados internacionales de derechos huma-
ser oídos públicamente y con las debidas garan- nos contienen disposiciones que de forma implícita o
tías por un tribunal competente, independiente e explícita excluyen a los no ciudadanos. Con arreglo
imparcial establecido por la ley, en la sustancia- a esas disposiciones, los no ciudadanos que se
ción de cualquier acusación de carácter penal encuentren de manera irregular en el territorio de un
formulada contra ellos o para la determinación de Estado suelen estar sometidos a restricciones aún ma-
sus derechos u obligaciones en un procedimiento yores. La posición expansiva del Pacto Internacional
judicial. No puede aplicarse a los extranjeros le- de Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, debe
gislación penal retroactiva y los extranjeros tienen leerse en conjunción con las restricciones relativas
derecho a que se les reconozca su personalidad a la aplicación de ciertos derechos a personas que
jurídica. Los extranjeros no pueden ser objeto de se encuentran legalmente en el territorio del Estado
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida priva- Parte76 y con el derecho de los Estados Partes a
da, su familia, su domicilio ni su correspondencia. derogar ciertos derechos no fundamentales en deter-
Tienen derecho a libertad de pensamiento, de minadas circunstancias77. De todos los tratados fun-
conciencia y de religión, así como a expresar sus damentales en materia de derechos humanos, sólo
opiniones. Los extranjeros disfrutan del derecho la Convención sobre los Derechos del Niño contiene
de reunión pacífica y del derecho a asociarse la garantía inequívoca de que sus disposiciones se
libremente. Pueden contraer matrimonio, si tienen aplican a todos los niños que se encuentren en la
edad para ello. Sus hijos tienen derecho a las me- jurisdicción del Estado Parte, sin discriminación de
didas de protección que su condición de menores clase alguna78.
requiere. En los casos en que los extranjeros cons-
tituyen una minoría, según se definen éstas en el 76
Por ejemplo, la libertad de circulación (art. 12 1)) y la
artículo 27, no se les denegará el derecho a que, protección contra la expulsión arbitraria (art. 13).
junto con otros miembros de su grupo, disfruten 77
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
de su propia vida cultural, profesen y practiquen artículo 4 1), que prevé la suspensión de las obligaciones
su propia religión y empleen su propio idioma. contraídas en virtud del Pacto en situaciones excepcionales
Los extranjeros tienen derecho a la protección de de emergencia pública que pongan en peligro la vida de
la nación, en la medida estrictamente limitada a las exigen-
la ley en pie de igualdad. No debe haber dis-
cias de la situación, siempre que no entrañen discrimina-
criminación entre extranjeros y nacionales en la ción «fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
aplicación de estos derechos. Estos derechos de idioma religión u origen social». Obsérvese que la nacio-
los extranjeros quedarán restringidos sólo por las nalidad está excluida de esta lista de motivos prohibidos.
Según los trabajos preparatorios, esta omisión reflejó el
limitaciones que puedan imponerse legalmente
entendimiento del hecho de que los Estados a menudo con-
con arreglo al Pacto. siderarán necesario discriminar a los extranjeros en tiempos
de emergencia nacional: Nowak, op. cit., pág. 86.
Sin embargo, el alcance y la extensión de la 78
Según el artículo 2 1), los Estados Partes: «respetarán los
protección de los derechos humanos de los no derechos enunciados en la presente Convención y asegu-
ciudadanos, a veces denominados «extranjeros» o rarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin
distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
«no nacionales», siguen siendo controvertidos, des- el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
iguales, y, en algunos casos, inciertos. A pesar de índole, el origen nacional, étnico o social, la posición econó-
las reiteradas afirmaciones de la universalidad de mica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes
los derechos humanos, la práctica de los Estados
legales». Para un análisis más detallado de la aplicabilidad
parece respaldar un tipo diferente de tratamiento de los otros tratados fundamentales de derechos humanos a
de los extranjeros en muchos aspectos de la vida los no ciudadanos, véase Gallagher, International Law of
(Continúa en la página siguiente)

COMENTARIO 61
PARTE 2.1

En su Opinión Consultiva sobre la Condición jurídica En conclusión, se puede reconocer un consenso ge-
y derechos de los migrantes indocumentados, la neral respecto de la aplicabilidad de los derechos
Corte Interamericana de Derechos Humanos ofreció humanos fundamentales a los no ciudadanos. Entre
un análisis completo de los derechos humanos de los esos derechos figuran, aunque no se limiten a ellos,
migrantes y los trabajadores migrantes. Su posición el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
central confirma que el derecho internacional de los de la persona; la libertad de circulación, incluido
derechos humanos extiende de manera indudable el derecho a regresar al propio país; la protección
las protecciones básicas a todas las personas, inclui- frente a la devolución; la protección frente a la
dos los migrantes indocumentados: expulsión arbitraria; la libertad de pensamiento,
conciencia y religión; el derecho a la vida privada;
[L]a situación regular de una persona en un el derecho al reconocimiento y la igualdad de pro-
Estado no es condición necesaria para que dicho tección ante la ley; el derecho a no ser víctima de
Estado respete y garantice el principio de la igual- discriminación por motivos de raza, sexo, idioma,
dad y no discriminación, puesto que, como ya religión o cualquier otro motivo prohibido, y el
se mencionó, dicho principio tiene carácter fun- derecho a la salud, la educación y la vivienda80.
damental y todos los Estados deben garantizarlo Como se ha indicado en la introducción de esta
a sus ciudadanos y a toda persona extranjera subsección, ciertas categorías de no ciudadanos,
que se encuentre en su territorio. Esto no significa como las personas apátridas, los trabajadores
que no se podrá iniciar acción alguna contra las migrantes, los solicitantes de asilo, los refugiados
personas migrantes que no cumplan con el orde- y los niños, tendrán derecho a una protección aña-
namiento jurídico estatal. Lo importante es que, al dida, relacionada con su condición81. En resumen,
tomar las medidas que correspondan, los Estados es evidente que los derechos fundamentales más
respeten sus derechos humanos y garanticen su pertinentes para las víctimas de trata de personas
ejercicio y goce a toda persona que se encuentre no pueden denegarse a éstas exclusivamente por la
en su territorio, sin discriminación alguna por su razón de que sean extranjeras o no ciudadanas.
regular o irregular estancia, nacionalidad, raza,
género o cualquier otra. Si el Estado distingue entre los derechos que re-
conoce a las personas víctimas de trata (sea de
Los Estados, por lo tanto, no pueden discriminar forma específica o indirecta, en relación con su
o tolerar situaciones discriminatorias en perjui- condición de inmigrantes u otras) y la protección
cio de los migrantes. Sin embargo, sí puede el que otorga a otras personas, esa distinción ha
Estado otorgar un trato distinto a los migrantes de ser razonablemente justificable. Toda excep-
documentados con respecto de los migrantes
indocumentados, o entre migrantes y nacionales,
siempre y cuando este trato diferencial sea ra- indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, Corte Interamericana de Derechos
zonable, objetivo, proporcional, y no lesione los Humanos (Ser. A) N° 18 (2003), párrs. 118 y119 [en
derechos humanos. Por ejemplo, pueden efec- adelante, caso Migrantes indocumentados].
tuarse distinciones entre las personas migrantes 80
Esta lista está basada en los diversos informes del
y los nacionales en cuanto a la titularidad de Relator Especial sobre los derechos de los no ciudadanos,
algunos derechos políticos79. Sr. David Weissbrodt (E/CN.4/Sub.2/2003/23 y
Add.1-4; E/CN.4/Sub.2/2002/25 y Add.1-3; E/CN.4/
Sub.2/2001/20 y Add.1); así como de un resumen de las
(Continuación de la nota 78) conclusiones de esos informes, publicado en Los derechos
de los no ciudadanos, especialmente las páginas 17 a 29.
Human Trafficking, cap. 3. 81
Véase además Los derechos de los no ciudadanos,
79
Condición jurídica y derechos de los migrantes págs. 31 a 39.

62 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


ción o exclusión debe ir dirigida a un objetivo violaciones de los derechos humanos basadas en
legítimo del Estado y ser proporcional al logro de motivos de género, en particular contra las muje-
ese objetivo. Una distinción o exclusión que me- res y las niñas, son una de las causas fundamen-
noscabe en la práctica los derechos humanos de tales de la trata de personas y una característica
la persona afectada probablemente no sea justifi- básica del proceso de la trata. Como se examina
cable. En ninguna circunstancia un Estado podría en relación con el Principio 5 y las directrices co-
de forma válida excluir a los no ciudadanos de nexas, la violencia de género y otras formas de
la protección que ofrecen los derechos fundamen- discriminación contra las mujeres y las niñas pue-
tales antes enumerados82. den tanto crear como agravar la vulnerabilidad
a la trata y a los perjuicios que ésta conlleva. Es
indispensable comprender esto para elaborar y
1.4. Derechos humanos aplicables a aplicar de forma efectiva a la trata de personas
grupos especiales de personas una perspectiva basada en los derechos.
víctimas de la trata
Las mujeres y las niñas que son objeto de trata
El derecho internacional de los derechos hu- se encuentran en situaciones de explotación
manos reconoce que ciertos grupos necesitan específicas de su género (por ejemplo, la pros-
protección añadida o especial. Esto puede titución bajo condiciones de explotación y el
deberse a que en el pasado han sido víctimas turismo sexual, y el trabajo forzoso en el servicio
de discriminación o porque los miembros del doméstico y la industria). Las mujeres y las niñas
grupo comparten vulnerabilidades particulares. también sufren formas de daño y consecuencias
Obsérvese que la cuestión de la vulnerabilidad de la trata específicas de su género (por ejem-
en el contexto particular de la trata de personas plo, la violación, el matrimonio forzoso, el em-
se aborda en más detalle en el Principio 5 y las barazo no deseado o forzado, el aborto forzoso
directrices correspondientes. y las enfermedades de transmisión sexual, entre
ellas el VIH/SIDA).

1.4.1. Derechos humanos de la mujer El funcionamiento de ciertas leyes puede tener


un efecto particularmente dañino en la situa-
Sin restar importancia a la penosa y muy real ción de las mujeres y niñas víctimas de la trata.
situación de los varones objeto de trata (así como Ejemplo de ello son las leyes en materia de na-
los aspectos de género de la respuesta a la trata, cionalidad y ciudadanía que deniegan la ciuda-
que se examinan más adelante, y que pueden danía a los niños nacidos en el extranjero o que
tener un efecto negativo en los hombres y los hacen que las mujeres migrantes estén expuestas
niños varones), es importante reconocer que las a perder la nacionalidad83.

82
Véase además, Prevención de la discriminación: los En lo que atañe a las respuestas a la trata,
derechos de los no ciudadanos: Informe final del Relator las percepciones del género desempeñan un
Especial, Sr. David Weissbrodt, presentado en cumpli- papel importante y no siempre positivo. La idea
miento de la decisión 2000/103 de la Subcomisión,
la resolución 2000/104 de la Comisión y la decisión
2000/283 del Consejo Económico y Social (E/CN.4/ 83
Estos dos tipos de situaciones han llegado al Comité
Sub.2/2003/23). Véase también la Declaración sobre para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.
los derechos humanos de los individuos que no son nacio- Véase Comité para la Eliminación de la Discriminación
nales del país en que viven, en particular los artículos 5 contra la Mujer, Observaciones finales: Indonesia
y 6, que enumeran los derechos fundamentales de los no (CEDAW/C/IDN/CO/5, párr. 28) y Viet Nam
ciudadanos. (CEDAW/C/VNM/CO/6, párr. 18).

COMENTARIO 63
PARTE 2.1

comúnmente extendida de que «los varones Principios y Directrices recomendados son neu-
migran, las mujeres son objeto de trata» ha tros en ese sentido y reconocen que no sólo las
hecho que los organismos nacionales de justicia mujeres y las niñas son objeto de trata, sino
penal a menudo parezcan más lentos a la hora también los hombres y los niños están sometidos
de investigar y perseguir los casos de trata de a esta forma de abuso.
personas que afectan a varones, lo que refleja
un sesgo general en la atención, desviándola A pesar de ello, una redacción neutra en mate-
de la trata con fines de trabajo forzoso y en ria de género puede ocultar o velar diferencias
condiciones de explotación hacia la trata con reales. La forma en que se entiende, disfruta,
fines de explotación sexual. Los efectos negativos protege o vulnera determinado derecho a menu-
de esta situación se acusan en todo el espectro do será distinto en el caso de los hombres y el
de género: los hombres no están protegidos por de las mujeres. Esto ha quedado demostrado en
leyes y políticas diseñadas para las mujeres y los relación con cuestiones y derechos que antes se
niños objeto de trata, y la percepción de que las consideraban completamente neutros en materia
mujeres víctimas de trata son débiles e ignorantes de género, como la discriminación racial, la
se ve reforzada. tortura, la educación y la salud84. Un enfoque de
la trata de personas que sea sensible a los as-
Las medidas contra la trata adoptadas en nom- pectos de género y esté firmemente anclado en
bre de la protección de las víctimas y la preven- los derechos humanos, como el que se adopta
ción de la trata también pueden operar de forma en los Principios y Directrices sobre la trata de
discriminatoria o, de algún otro modo, dar lugar personas, intentará detectar esas diferencias y
a nuevas violaciones de los derechos de las muje- adaptar las respuestas en consecuencia.
res y las niñas. Los ejemplos que se examinan en
el presente Comentario incluyen restricciones a la El Comentario pone de relieve varios derechos y
emigración de mujeres y la detención de mujeres obligaciones que tienen especial aplicación en la
y niñas víctimas de trata, lo que contraviene las situación de las mujeres que han sido objeto de
normas internacionales de derechos humanos trata o son vulnerables a ella. Entre ellos figuran:
(véase el análisis en relación con el Principio 3 y la prohibición de la discriminación por motivos de
las directrices conexas). Aparte de suponer una sexo; la prohibición de la violencia basada en el
violación de los derechos fundamentales, incluida género, y el derecho a contraer matrimonio con
la prohibición de la discriminación por motivos libre y pleno consentimiento. La fuente de esos
de sexo, esas políticas pueden hacer que en la derechos y obligaciones se indica en el recuadro
práctica las mujeres sean más vulnerables, empu- 7 infra. Obsérvese que la cuestión específica de
jándolas hacia modalidades de migración más la trata como forma de discriminación contra la
costosas y arriesgadas. mujer y de la violencia por motivos de género ya
e ha examinado en la sección 4.2 de la parte 1.
La mayoría de los instrumentos internacionales
citados en el presente Comentario son neutros 84
Véase, por ejemplo, Comité para la Eliminación de la
en materia de género, es decir, que se aplican Discriminación Racial, Observación general Nº 25: Las
dimensiones de la discriminación racial relacionadas con
por igual a hombres y mujeres. Los propios el género, A/HRC/7/3.

64 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


Recuadro 7: Derechos humanos de particular importancia para las mujeres y las niñas
Derecho/obligación Fuente convencional
Prohibición de la • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2;
discriminación por • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2 1), 3
motivos de sexo y 26;
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, art. 2;
• Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2;
• Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 7;
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, arts. 2 2), 3 y 7;
• Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, art. 6;
• Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 14;
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1;
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, arts. 2
y 18 3).
• Fuente no convencional: Declaración de El Cairo sobre los
derechos humanos en el Islam, art. 1.

Derecho a no padecer • Protocolo sobre los Derechos de la Mujer en África, arts. 3 4) y 4.


violencia basada en el • Convención de la OEA sobre la violencia contra la mujer, art. 3.
género • Fuentes no convencionales: Comité sobre la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, Recomendación general Nº 19;
Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer;
Declaración y Programa de Acción de Viena, parte I, párr. 18;
parte II, párr. 38; Plataforma de Acción de Beijing, párrs. 113 b)
y 124 b); Documento Final de Beijing +5, párrs. 41 y 59.

Derecho a contraer • Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16 2);


matrimonio con libre y • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23;
pleno consentimiento • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 10;
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, art. 16 1) b);
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 17 3);
• Protocolo sobre los Derechos de la Mujer en África, art. 6 a);
• Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud,
1957, art. 1 c).

Prohibición de la • Convención sobre la eliminación de todas las formas de


explotación de la discriminación contra la mujer, art. 6;
prostitución • Convenio para la represión de la trata de personas y de la
explotación de la prostitución ajena, 1949, art. 1.

COMENTARIO 65
PARTE 2.1

1.4.2. Derechos humanos de los niños nales del Estado receptor en todos los aspectos,
inclusive los relacionados con la protección de
El derecho internacional de los derechos humanos su intimidad y de su integridad física y moral.
se aplica a todas las personas sin distinción, y El Protocolo Facultativo sobre la venta de niños
los niños están incluidos en las normas y reglas reitera el principio del interés superior del niño e
de aplicación general que se citan a lo largo impone obligaciones específicas y añadidas a los
del presente Comentario. No obstante, como se Estados Partes con respecto a actos que suelen
reconoce en los Principios y Directrices sobre la estar asociados a la trata de niños.
trata de personas (Principio 10, Directriz 8), el
daño físico, psicológico y psicosocial que sufren Los derechos y obligaciones específicos de perti-
en especial los niños objeto de trata y su mayor nencia directa para la situación de los niños obje-
vulnerabilidad a la explotación hace necesario un to de trata incluyen los siguientes:
tratamiento distinto del previsto para los adultos
víctimas de trata de personas en las leyes, las nor- • El derecho de los niños a la protección frente
mas y los programas. Los niños, además, pueden a toda forma de discriminación;
ser objeto de trata para propósitos relacionados • El interés superior del niño debe ser la consi-
con su edad: por ejemplo, explotación sexual, deración primordial en todas las medidas que
diversas formas de trabajo forzoso y mendicidad. afecten o tengan influencia en los niños;
Un enfoque de la trata de personas que reconozca • La prohibición del traslado ilícito de los niños
la particular situación de los niños está validado al extranjero y de su retención en el extranjero;
por el derecho internacional de los derechos hu- • El derecho de los niños a estar protegidos de
manos, que reconoce explícitamente la posición la explotación económica y de realizar traba-
especial de los niños y por consiguiente les otorga jos peligrosos o nocivos;
derechos especiales. • El derecho de los niños a estar protegidos de
la explotación sexual y los abusos sexuales;
El derecho internacional de los derechos humanos • El derecho de los niños a estar protegidos del
imponen importantes responsabilidades añadidas secuestro, la venta o la trata;
a los Estados cuando se trata de identificar a los • El derecho de los niños a estar protegidos de
menores víctimas de trata y de velar por su segu- otras formas de explotación;
ridad y bienestar tanto inmediatos como a largo • La obligación de promover la recuperación
plazo. La norma fundamental se deriva de las física y psicológica y la integración social de
obligaciones que contiene la Convención sobre los niños víctimas de trata, y
los Derechos del Niño: al abordar las cuestiones • El derecho de los niños a tener una nacionali-
relacionadas con los niños víctimas de trata, el dad y el derecho a conservarla.
interés superior del niño primará en toda circuns-
tancia (art. 3). Dicho de otro modo, los Estados Las fuentes de estos derechos y obligaciones
no pueden dar prioridad a otras consideraciones, figuran en el recuadro 8 infra. Obsérvese que
como las relacionadas con el control de la inmi- algunos instrumentos especializados en trata de
gración o el orden público, por encima del interés personas, incluidos el Protocolo sobre la trata de
superior de un niño sometido a trata. Además, personas y el Convenio Europeo sobre la trata
debido a la aplicabilidad de la Convención sobre de seres humanos, también contienen disposicio-
los Derechos del Niño a todos los niños bajo la nes específicamente relativas a los niños. Esas
jurisdicción o el control de un Estado, los niños disposiciones se citan y examinan en los lugares
objeto de trata que no sean ciudadanos tienen correspondientes a lo largo del Comentario.
derecho a la misma protección que los nacio-

66 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


Recuadro 8: Derechos humanos de especial pertinencia para los niños
Derecho/Obligación Fuente convencional
Derecho del niño a recibir • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2;
protección contra todas • Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
las formas de discrimina- Africano, art. 3.
ción, independientemente
de la raza, el color, el
sexo, el idioma, la reli-
gión, la opinión política o
de otra índole, el origen
nacional, étnico o social,
la posición económica,
los impedimentos físicos,
el nacimiento o cualquier
otra condición del niño,
de sus padres o de sus
representantes legales

El interés superior del niño • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3;
como consideración pri- • Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
mordial en todas las medi- Africano, art. 4.
das relativas a los niños

Derecho del niño a la • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 12;
libertad de expresión • Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, art. 7.

Prohibición del traslado • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 11.
ilícito al extranjero y la
retención en el extranjero

Protección de los niños de • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 32;
la explotación económica • Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999
y la realización de traba- (N° 182), art. 3 d);
jos peligrosos o nocivos • Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, art. 15.

Protección de los niños de • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 34;
la explotación sexual y los • Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
abusos sexuales Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía (Protocolo Facultativo
sobre la venta de niños);
• Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, arts. 15, 16 y 27.

(Continúa en la página siguiente)

COMENTARIO 67
PARTE 2.1

(Continuación del recuadro 8)

Derecho/Obligación Fuente convencional


Protección de los niños • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 35;
del secuestro, la venta o • Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, art. 3 a);
la trata • Protocolo Facultativo sobre la venta de niños;
• Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, art. 29.

Protección de los niños • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 36;
de otras formas de • Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil.
explotación

Obligación de promover • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 39.
la recuperación física
y psicológica y la
integración social de los
niños víctimas

Obligación de penalizar • Protocolo Facultativo sobre la venta de niños, art. 3;


la venta de niños, la • Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, art. 3 a) y b).
prostitución infantil y la
utilización de niños en la
pornografía

Derecho del niño a la na- • Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 7 1) y 8.
cionalidad y la identidad

68 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


1.4.3. Derechos humanos de los derecho internacional de los derechos humanos
migrantes y los trabajadores no prevé protecciones amplias para los migran-
MIGRANTES85 tes o los trabajadores migrantes más allá de las
expuestas supra como aplicables a todos los
Además de su condición de «no ciudadanos», no ciudadanos. Las obligaciones de los Estados
ya examinada en el párrafo 1.3 supra, las per- hacia los migrantes o trabajadores migrantes
sonas víctimas de trata fuera de su propio país en general objeto de trata se desprenden de las
también pueden estar incluidas en categorías cláusulas sobre no discriminación que contienen
jurídicas conexas, incluidas las de «migrante» o los principales tratados de derechos humanos
«trabajador migrante». Esto es importante en la y de normas del derecho internacional que no
medida en que esa clasificación puede propor- permiten diferencias de trato entre nacionales y
cionarles medios adicionales o alternativos que no ciudadanos en lo que atañe a los derechos
les garanticen protección y apoyo. humanos fundamentales. Ello no siempre bastará
para garantizar los derechos de este grupo, y
Los Estados y el sistema internacional de dere- en particular de sus miembros más vulnerables,
chos humanos han afirmado repetidamente la a saber, los trabajadores migrantes que han en-
especial vulnerabilidad que padecen los migran- trado o están residiendo ilegalmente en el Estado
tes y el carácter particular de las violaciones a donde se encuentran y que pueden haber sido
las que están expuestos86. A pesar de ello, el objeto de trata. Varios tratados internacionales
ofrecen importantes salvaguardias añadidas, que
se exponen a continuación.
85
Para más detalles sobre la trata de migrantes y
trabajadores migrantes, véase Gallagher, International
Instrumentos de la OIT que protegen a
Law of Human Trafficking, cap. 3.
los trabajadores MIGRANTES
86
Véase, por ejemplo, la Convención sobre los trabaja-
La OIT ha elaborado dos convenios amplios que
dores migratorios; la resolución 54/166 de la Asamblea
General sobre protección de los migrantes; resolución 11/9 protegen los derechos e intereses de los trabaja-
del Consejo de Derechos Humanos sobre los derechos dores migrantes. El primero de ellos, adoptado
humanos de los migrantes en los centros de detención; re- en 1949, es el Convenio sobre los trabajadores
solución 9/5 del Consejo de Derechos Humanos sobre los
derechos humanos de los migrantes; resolución 8/10 del
migrantes (revisado)87, que se refiere a las per-
Consejo de Derechos Humanos sobre los derechos humanos sonas que migran de un país a otro con el fin
de los migrantes: Mandato del Relator Especial sobre los de trabajar para un empleador (es decir, que
derechos humanos de los migrantes; resoluciones 2004/53
no trabajan por cuenta propia). El Convenio
y 2005/47 de la Comisión de Derechos Humanos sobre
los derechos de los migrantes; resolución 2004/49 de la exige a los Estados Partes, entre otras cosas,
Comisión de Derechos Humanos sobre la violencia con- que mantengan un servicio gratuito apropiado,
tra las trabajadoras migrantes; resoluciones 2002/62 y encargado de prestar ayuda a los trabajadores
2003/46 de la Comisión de Derechos Humanos sobre los
migrantes y, especialmente, de proporcionarles
derechos humanos de los migrantes; resolución 2002/58
de la Comisión de Derechos Humanos sobre la violencia información exacta, o a cerciorarse de que fun-
contra las trabajadoras migrantes; resolución 2002/59 de ciona un servicio de esta índole; a tomar todas
la Comisión de Derechos Humanos sobre protección de los las medidas pertinentes contra la propaganda
migrantes y de sus familias; Comité para la Eliminación de
la Discriminación Racial, Recomendación general Nº 30:
Discriminación contra los no ciudadanos; Informe de la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 14 a 87
Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado),
25 de junio de 1993 (A/CONF.157/24, cap. III, Programa 1949 (Nº 97), fecha de entrada en vigor: 22 de
de Acción, parte 1, párr. 24, parte II, párrs. 33 a 35); enero de 1952. Este Convenio va acompañado de
Declaración sobre los derechos humanos de los individuos la Recomendación sobre los trabajadores migrantes
que no son nacionales del país en que viven. (revisada), 1949 (N° 86).

COMENTARIO 69
PARTE 2.1

sobre la emigración y la inmigración que pueda nientes, tanto en el ámbito de su propia jurisdic-
inducir en error; y a garantizar la igualdad en ción como en colaboración con otros miembros,
materia de trabajo (oportunidades y trato) entre para suprimir las migraciones clandestinas con
los migrantes documentados y los nacionales. El fines de empleo y el empleo ilegal de migrantes.
Convenio no aborda específicamente la cuestión Deben tomarse medidas para que los responsa-
de los migrantes indocumentados o ilegales, sal- bles de la migración ilegal puedan ser objeto de
vo en la exigencia a los Estados de que impon- una acción en justicia. Otra disposición importan-
gan «sanciones apropiadas» a cualquier persona te es que los Estados deben proporcionar protec-
que fomente la inmigración clandestina o ilegal. ción legal mínima a los trabajadores migrantes
en situación irregular; los derechos humanos
En 1975, la OIT adoptó el Convenio sobre fundamentales no deben depender de las circuns-
los trabajadores migrantes (disposiciones tancias de residencia. Asimismo, debe disponerse
complementarias)88. El Convenio obliga a los lo necesario para imponer sanciones civiles o pe-
Estados Partes a respetar los derechos humanos nales a la organización de migraciones con fines
fundamentales de todos los trabajadores migran- de empleo en condiciones abusivas, así como el
tes89, con independencia de su condición jurídica empleo ilegal y la trata de trabajadores migrantes
en el país de empleo. Sin embargo, como en el (art. 6 1)).
caso del Convenio sobre los trabajadores mi-
grantes de 1949, esta obligación no se extiende La Convención sobre los trabajadores
al derecho a la igualdad de oportunidades y de migratorios
trato con los nacionales90. La primera parte del La Convención Internacional sobre la protección
Convenio trata sobre la supresión de la migración de los derechos de todos los trabajadores migra-
en condiciones abusivas. Se exige a los Estados torios y de sus familiares (Convención sobre los
Partes que determinen la situación de los traba- trabajadores migratorios) fue adoptada por la
jadores migrantes en su propio territorio y si las Asamblea General en 1990. Como se afirma en
condiciones en las que viven y trabajan infringen su preámbulo, la Convención pretende ampliar
las leyes y las normas pertinentes (art. 2), y a que y no sustituir o modificar los derechos existentes.
adopten todas las medidas necesarias y conve- Adopta una definición incluyente de «trabajador
migratorio»91 y se aplica a todos los trabajadores
88
Convenio sobre las migraciones en condiciones abusi- migrantes y sus familiares sin distinción de clase
vas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de alguna. Entre las disposiciones fundamentales de
trato de los trabajadores migrantes, 1975 (Nº 143), fecha
de entrada en vigor: 9 de diciembre de 1978.
la Convención que tienen particular importancia
para la trata de personas figuran las siguientes:
89
Ryszard Cholewinski cita a un comité de expertos de la
OIT para apoyar el argumento de que la referencia a los de-
rechos básicos es, en realidad, sumamente limitada y debe- • El reconocimiento de que los trabajadores mi-
ría referirse a los derechos más fundamentales, entre ellos el gratorios y sus familiares, por ser no nacionales
derecho a la vida, la prohibición de la tortura y el derecho
a un juicio imparcial; no abarcaría el derecho a la igualdad
de oportunidades y de trato con los nacionales: Migrant 91
«Se entenderá por ‘trabajador migratorio’ toda persona
Workers in International Human Rights Law: Their Protection
que vaya a realizar, realice o haya realizado una activi-
in Countries of Employment, 1997, págs. 103 y 133.
dad remunerada en un Estado del que no sea nacional.»
90
En ambos Convenios, el derecho a la igualdad de opor- En la Convención se definen también las siguientes expre-
tunidades y de trato con los nacionales se reconoce sólo a siones: «trabajador fronterizo», «trabajador de tempora-
los migrantes que se encuentran legalmente en el territorio da», «marino», «trabajador en una estructura marina»,
del país de empleo: Convenio sobre los trabajadores mi- «trabajador itinerante’’, «trabajador vinculado a un pro-
grantes (revisado), art. 6; Convenio sobre los trabajadores yecto», «trabajador con empleo concreto « y «trabajador
migrantes (disposiciones complementarias), parte II. por cuenta propia» (art. 2).

70 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas


que residen en Estados de empleo o de tránsito, de los trabajadores ni que la relación contractual
son vulnerables a la explotación y el abuso infrinja las normas internacionales mínimas92.
(preámbulo);
• La reiteración del derecho a la vida (art. 9);
• La reiteración de las prohibiciones de la tortura, 1.4.4. Derechos humanos de los refu-
la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso giados, los solicitantes de asilo
(arts. 10 y 11); y los desplazados internos93
• El reconocimiento del derecho a la libertad y la
seguridad de la persona (art. 16); Las víctimas de la trata de personas también pueden
• La obligación de los Estados Partes de proteger ser refugiados, solicitantes de asilo o desplazados
de manera efectiva a todos los trabajadores internos. Todos estos grupos tienen derecho a la pro-
migratorios «contra toda violencia, daño cor- tección de sus derechos humanos fundamentales, así
poral, amenaza o intimidación por parte de como a las protecciones añadidas relacionadas con
funcionarios públicos o de particulares, grupos o su condición jurídica, que se examinan brevemente
instituciones» (art. 16 2)); a continuación. La cuestión técnica de si la trata en sí
• La obligación de los Estados de penalizar y san- puede justificar una solicitud de estatuto de refugiado
cionar a las personas que ilícitamente destruyan (así como la cuestión conexa de la no devolución en
o confisquen documentos de identidad, de tra- lo que atañe a la respuesta de los Estados a la trata
bajo o de residencia; hagan uso de la violencia de personas) se examina por separado, en relación
o de amenazas o intimidación contra los traba- con el Principio 3 y las directrices correspondientes.
jadores migratorios o los empleen en situación
irregular (arts. 21 y 68), y El derecho internacional en materia de refugiados
• La protección de todos los trabajadores mi- pretende otorgar cierta protección legal a las per-
gratorios, incluso los que se encuentran en sonas que se ven obligadas a huir de sus países de
situación irregular, de la expulsión injusta o origen porque en ellos son perseguidos por motivos
arbitraria (art. 22). de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a cier-
to grupo social, u opinión política94. Una solicitud
Otros tratados internacionales con disposiciones de protección internacional en caso de trata puede
relativas a la protección de los trabajadores surgir en diferencias circunstancias. Por ejemplo:
migrantes incluyen la Carta Social Europea
(art. 19 4)), que reconoce derechos a los trabaja-
92
Caso Migrantes indocumentados, párrs. 134, 136
dores migrantes y sus familiares que se encuentran
y 148.
legalmente dentro de un país.
93
Para un análisis más detallado de las cuestiones relacio-
nadas con la trata de personas y el asilo, véase Gallagher,
La Corte Interamericana de Derechos Humanos International Law of Human Trafficking, cap. 3.
ha señalado la precaria situación de los traba- 94
La Convención sobre los Refugiados, enmendada por el
jadores no documentados, que a menudo son Protocolo sobre los Refugiados, define al refugiado en su
empleados en condiciones de trabajo menos fa- artículo 1A 2) como toda persona que «debido a fundados
vorables que otros trabajadores. Según la Corte, temores de ser perseguida por motivos de raza, religión,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u
la condición de migrante de una persona nunca opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacio-
puede justificar que sea privada del disfrute y el nalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
ejercicio de sus derechos humanos, incluidos los acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de
nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales aconte-
relativos al empleo. El deber de diligencia debi-
cimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia
da del Estado significa que éste no debe permitir habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
que los empleadores privados violen los derechos regresar a él».

COMENTARIO 71
PARTE 2.1

i) Cuando la víctima de trata haya sido personas que se han visto forzadas u obligadas
trasladada a un país distinto del suyo y a escapar o huir de su hogar o de su lugar de
solicite la protección del Estado en el que se residencia habitual, [...] que no han cruzado una
encuentra, o frontera estatal internacionalmente reconocida.» En
ii) Cuando la víctima, por temor a ser objeto de el Manual de aplicación de los Principios Rectores
trata o habiendo ya sido objeto de trata dentro se confirma que el rasgo distintivo de los despla-
de su propio país, consiga huir a otro país en zamientos internos es el movimiento obligado o
busca de protección. involuntario que tiene lugar dentro de las fronteras
nacionales. Las razones para la huida son variables
Como se expone en más detalle en relación con el y pueden incluir un conflicto armado, situaciones
Principio 3 y las Directrices conexas, para ser re- de violencia generalizada, violaciones de los dere-
conocido como refugiado, debe concluirse que la chos humanos, catástrofes naturales o provocadas
persona afectada tiene «fundados temores de ser por el ser humano98. Los elementos de coacción y
perseguida» por uno o más de los motivos expues- desplazamiento involuntario entran en la definición
tos en la Convención sobre los Refugiados y su