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El Derecho Penal

en el siglo XXI
ENTRE LA SOCIEDAD DEL RIESGO Y EL ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO*
The right to criminal in the 21st
century
BETWEEN THE RISK SOCIETY AND THE SOCIAL
AND DEMOCRATIC STATE OF LAW

RESUMEN ABSTRACT BLADIMIR CUADRO


Las orientaciones hacia las que se ha dirigido The guidelines to which directed the criminal CRESPO
el Derecho Penal, muestran como característi- law shown as main features: (i) a strong incli- Abogado Unilibre, Magíster
cas principales: (i) una fuerte inclinación por nation tightening the existing penalties, (ii) the en Derecho Penal. Ponencia
presentada en el III Congreso
el endurecimiento de los castigos existentes; growth in the criminalization of social behav-
Internacional de Jóvenes
(ii) la proliferación en la criminalización de iors affect legal abstract and / or groups, and
Investigadores de Derecho
conductas sociales que afectan bienes jurídicos (iii) expansion to social issues and conflicts Penal organizado por la
abstractos y/o colectivos, y (iii) la expansión a that may well settled without involving the Universidad de Salamanca,
hechos y conflictos sociales que bien pueden right criminal. Clearly some phenomena have España. Junio de 2013.
solucionarse sin la intervención del Derecho contributed to the deconstruction of crimi- bcuadro@yahoo.com
Penal. Es evidente que algunos fenómenos han nal law to speak today of a criminal law cat-
contribuido a la deconstrucción del Derecho egorized into first, second and third gear. As
Penal para hablar hoy día de un Derecho Penal core of these new scenarios are technological
categorizado en primera, segunda y tercera ve- advances paradoxically have been crucial to
locidad. Como núcleo esencial de estos nuevos the configuration of a criminal law that aims
escenarios aparecen los avances tecnológicos, to control the dynamics of society legitimizing
paradójicamente determinantes para la con- their actions in a new model called risk society.
figuración de un Derecho Penal que pretende
controlar las dinámicas propias de la sociedad, Keywords: Right to punish, Deconstruction of
legitimando su actuar en un nuevo modelo de the criminal law, Social State of law, Society of
sociedad denominada del riesgo. risk punitive populism.

Palabras clave: Derecho de castigar, Decons-


trucción del Derecho Penal, Estado Social de
Derecho, Sociedad de riesgo, Populismo pu-
nitivo.

Recibido:
* Este artículo es el resultado de la investigación “El contrato de concesión portuaria” realizado con recur- 7 de agosto de 2013
sos asignados al grupo de investigación Derecho Política y Sociedad de la Universidad de la Costa, CUC, Aceptado:
año, 2012. 17 de octubre de 2013

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38 DERECHO PENAL EN EL SIGLO XXI, ENTRE LA SOCIEDAD DE RIESGO Y EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

DERECHO PENAL EN EL SIGLO XXI, La preocupación por esta tendencia ha sido


ENTRE LA SOCIEDAD DEL RIESGO Y EL objeto de múltiples observaciones por estu-
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE diosos y reconocidos penalistas en el mundo,
DERECHO precisamente de ellas surgió el interés por
abordar este tema; sin embargo, la expansión
Las orientaciones que ha sufrido el Derecho del fenómeno a número significativo de Es-
Penal muestra una fuerte inclinación por el tados de nuestra geografía universal, advierte
endurecimiento de los castigos existentes, la una redefinición drástica del Derecho Penal
anticipación de las barreras penales y con ello en todas sus extensiones, lo que contrasta con
criminalización de conductas sociales que su esencia, razón que nos obliga a continuar
afectan bienes jurídicos abstractos y/o colec- sumando voces para enfrentar tal despropó-
tivos y finalmente, su expansión a fenómenos sito.
y conflictos sociales que deben solucionarse
sin la intervención del Derecho Penal. Por ello, en esta oportunidad la tarea va en-
caminada a preguntarnos: (i) si esa protec-
Evidentemente esto no es algo nuevo que ción de los nuevos riesgos debe asumirla el
acabo de descubrir, pero la preocupación en Derecho Penal, fundado tradicionalmente
esta ocasión se centra en la dirección que en la protección de bienes jurídicos, (ii) si la
ha tomado el Derecho Penal y los fines de la respuesta es positiva, en qué medida y (iii) si
pena, dejando atrás garantías esenciales que puede redefinirse el papel de la pena a partir
le caracterizaron por generaciones, producto de los riesgos protegidos. El análisis siempre
de caras conquistas en favor de los derechos se hará bajo el tamiz de los presupuestos que
fundamentales y esencialmente de la digni- impone el Derecho de castigar desde el marco
dad del ser humano. de un Estado Social y Democrático de Dere-
cho.
Es evidente que fenómenos tales como la glo-
balización, el populismo punitivo, la fijación ORIENTACIÓN TRADICIONAL DEL
de la agenda legislativa por parte del consumo DERECHO DE CASTIGAR Y SUS FINES
mediático, la generalización y potenciación HASTA FINALES DEL SIGLO XX
del estado de inseguridad, han concentrado
su accionar en los avances tecnológicos, que El castigo y el derecho de castigar propia-
si bien han contribuido de alguna manera en mente dicho han sido a través de los tiempos,
bienestar, paradójicamente han sido deter- motivo de preocupación del hombre en socie-
minantes para la configuración de un Dere- dad. Resulta paradójico que mientras siglos
cho Penal fundamentado en la denominada atrás se libraban batallas a través de construc-
sociedad del riesgo y no en el Estado Social ciones jurídicas fruto de la Ilustración y que
de Derecho como legítimamente lo ordena propendían esencialmente por humanizarlo y
nuestra Constitución. limitarlo, hoy en día se pretende imprimirle

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otra orientación y con ello la lucha pareciera derecho a reprimir. Esta es una de las caracte-
centrarse en endurecerlo, ¿será que la huma- rísticas más significativas del poder punitivo,
nidad está dispuesta a involucionar el Dere- conocida desde entonces como la confisca-
cho Penal? Me resisto a creerlo. ción de la víctima.

Recordemos que las Sagradas Escrituras nos La figura del rey era identificable con la de Es-
enseñan que el primer castigo fue impues- tado, tenía la concentración del poder, de ahí
to por Dios a Adán y Eva por haber comido que en el ámbito penal resultaban mezcladas
del fruto prohibido, desobedeciendo con tal las ideas de delito y pecado, el proceso penal
acto sus órdenes, ambos fueron castigados estaba encaminado a la confesión del reo,
quitándoles la vida eterna (Génesis 3:17-19), sin tener en cuenta la posición del ofendido,
fueron expulsados del jardín del Edén (Géne- pues siempre ocupó su lugar. De ese modo, el
sis 3: 23), a Eva le impuso aumentar en gran poder político pasó a ser poder punitivo, sin
manera los dolores al parir (Génesis 3:16) y a contar con la víctima, salvo algunas aparicio-
Adán le impuso que debería comer con dolor nes en épocas posteriores fungiendo como un
el producto del suelo, con el sudor. actor invitado.

Este episodio bíblico, bien puede ser interpre- En 1764, el marqués de Beccaria revoluciona
tado como un acto de soberanía de Dios, en la historia del Derecho Penal con su tratado
tanto, que a través del castigo, quiso significar de los delitos y las penas, obra caracterizada
que su palabra debía obedecerse y ante una por introducir los puntos clave de la Ilustra-
ofensa vendrían consecuencias. Incluso po- ción1 en la teoría jurídica y que influenció de
dría interpretarse como la negación de la vo- manera significativa reformas penales poste-
luntad de ellos y en contraposición la afirma- riores. Frente al derecho de castigar, introdujo
ción de la voluntad del Creador. Sin embargo, límites que constituyeron un gran avance en
la historia católica no muestra la escena como su humanización, una muestra de ello es ha-
un acto de justicia, pues nuestro Dios es un ber sosteniendo que “toda pena que no se de-
Dios de justicia. riva de la absoluta necesidad, es tiránica”. Por
virtud de esa necesidad, explica, el hombre
El castigo como expresión del poder punitivo se obligó a ceder parte de su propia libertad,
no existió siempre ni en todas las sociedades, aunque en la porción más pequeña que sea
en cualquier sociedad, incluso antes del Es-
tado, ante las ofensas se empleaba el poder
1. La Ilustración fue una época histórica y un movimiento
social tendiente a obligar a la reparación. De cultural e intelectual europeo –especialmente en Francia
hecho, las primeras expresiones del poder pu- e Inglaterra– que se desarrolló desde fines del siglo XVII
hasta el inicio de la Revolución Francesa, aunque en algu-
nitivo surgieron cuando el soberano decidió nos países se prolongó durante los primeros años del siglo
XIX. Fue denominado así por su declarada finalidad de di-
usurpar el lugar del lesionado, lo eliminó del sipar las tinieblas de la humanidad mediante las luces de
la razón. El siglo XVIII es conocido, por este motivo, como
escenario y se proclamó único ofendido con el Siglo de las Luces.

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posible y que la suma de todas esas pequeñas bienestar, ya sea el delincuente, ya sea para
porciones de libertad posibles, forman el de- la sociedad civil, sino que tiene que ser im-
recho de castigar, todo lo demás es abuso y no puesta todas las veces solamente porque él ha
2
justicia . Como vemos, el criterio de necesi- delinquido”. Remata señalando que “el hom-
dad, surge como un límite inquebrantable de bre no puede ser usado nunca como medio
la potestad que tenía el soberano para castigar de las intenciones de otros, ni mezclado entre
los delitos, por fortuna aún hoy día se man- los objetos del derecho de cosas, puesto que
tiene vigente este pensamiento, en la mayoría contra esto le protege el carácter de persona
de las legislaciones de los Estados de Derecho. con que ha nacido”4. Este autor encuentra el
sentido de la pena en que mediante ella fuese
En ese mismo sentido, en 1859, el profesor alcanzada la justicia.
F. Carrara, máximo exponente de la escuela
clásica quien hizo valiosos aportes a la huma- A su vez Hegel, se caracterizó por introducir
nización del Derecho Penal, en los prolegó- un contexto de intercambio funcional entre
menos de su programa de derecho criminal, delito y pena, por ello sostiene que se le debe
le asigna a la pena una función de prevención otorgar una función que restituya el injusto
general, cuando afirma que “el derecho de acaecido y en ese sentido solo puede ser con-
castigar, en las manos del hombre no tiene cebida como la negación que el derecho hace
otra legitimidad que la necesidad de defen- de quien ha negado su existencia a través de
sa, porque al hombre solo le es concedido en una lesión y con ello se afirma su vigencia5.
cuanto le es necesario para la conservación
de los derechos de la humanidad”; sin em- Franz von Liszt propugna en los fines de la
bargo, al clarificar el criterio de necesidad, pena en coherencia con un Estado interven-
explica que “el Derecho Penal debe acudir cionista, un rechazo de la retribución y la in-
dondequiera que sea necesario para proteger corporación, en cambio, de la prevención es-
el derecho; el Derecho Penal no puede acudir pecial. En su conocido programa de Marbur-
donde el derecho no es violado o puesto en go6, estructura la finalidad de la pena en un
inminente peligro”3, con lo además introduce triple contenido: la corrección de los delin-
desde entonces, aunque de manera incipiente cuentes susceptibles y necesitados de mejora,
los principios de antijuricidad material y ulti- la intimidación en el caso de delincuentes no
ma ratio del Derecho Penal. necesitados de mejora y la inocuización7 de

Para Kant, la pena “no puede ser impuesta


4. LESCH H., Heiko (2000). La función de la pena. Universidad
como simple medio para procurar a los otros Externado de Colombia, Bogotá, pp. 20 y ss.
5. Op cit., pp. 25 y ss.
6. VON, Liszt (1984). La idea de fin en Derecho Penal. Traduc-
ción de Enrique Aimone, Valparaiso.
2. BECCARIA (1987). De los delitos y las penas. Edición a car- 7. Suponía la adopción de una política criminal en la que el
go de Nodier Agudelo. Bogotá. contenido del derecho penal dejaba de ser la barrera de
3. CARRARA, F. (1996). Programa de derecho criminal, parte garantías que él propugnaba y pasaba a ser un instrumen-
general, volumen I. Bogotá: Editorial Temis, pp. 17 y ss. to de eliminación del enemigo del orden social.

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los delincuentes no susceptibles de correc- gencia de la norma y con ello el Estado y por
ción. consiguiente para negar el acto que rompe el
modelo que se comunica con la norma.
Feuerbach sostiene que “el fundamento de
la pena reside en el delito, puesto que de lo En Latinoamérica Zaffaroni, ha presentado
contrario se mezclaría al individuo entre los una teoría agnóstica y negativa de la pena y
8
objetos del derecho de cosas” , se une en con- señala con contundencia que ella no consigue
secuencia con los discursos que sostenían que los fines establecidos por la dogmática penal,
la finalidad del efecto disuasorio se relaciona pues es utilizada como un instrumento de po-
directamente con la amenaza de pena y no der punitivo de los Estados, razón por la que
con la pena. ninguna de las teorías de la pena ha funciona-
do, por ello no se ha llegado a establecer su fin
Roxin9, sostiene que el fin de la pena no busca y función en nuestra sociedad.
la lucha contra la criminalidad sin importar
el costo que ello implique para el Estado de Nuestro tribunal constitucional, no en pocas
Derecho y menos aún cuando se interpreta veces se ha referido al tema y en especial re-
en formas contrarias a la dignidad del reclu- sulta relevante traer a colación los siguientes
so. Añade el tratadista alemán que si el poder pronunciamientos:
estatal ha sido establecido para asegurar a los
ciudadanos una convivencia libre y pacífica, Sentencia C-261 de 1996:
el fin de la pena debe referirse al provecho
del individuo y la sociedad, respetando la “En la actualidad se considera que las
personalidad del penado e integrándolo so- teorías tradicionales que buscaban jus-
cialmente tanto como sea posible, prefiriendo tificar de manera absoluta las penas y
aquellas medidas que conducen a la resociali- el sistema penal están en crisis. Así, ni
zación y no a la intimidación. la teoría kantiana de la retribución, ni
las doctrinas utilitarias de la prevención
Günter Jakobs, asocia el concepto de pena frente a conductas consideradas social-
con la prevención general positiva y sostiene mente dañosas permiten explicar, com-
que con ella se persigue el reforzamiento de la prender y justificar plenamente la fun-
confianza social en el Derecho y en el Dere- ción que puede cumplir el sistema penal
cho Penal como subsistema que proporciona en una sociedad democrática fundada
y constituye la confirmación de la identidad en los derechos humanos. Por ello la
social. La pena sirve para confirmar la vi- doctrina penal más avanzada conside-
ra que tal función solo puede encontrar
explicación en principios diferentes, que
8. Op cit., pp. 25 y ss.
9. ROXIN, Claus (2000). La evolución de la política criminal, actúan en momentos diversos del ejerci-
el Derecho Penal y el Proceso Penal. Valencia: Tirant le
Blanch. cio de la acción punitiva por el Estado.

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Así, en el primer momento, se conside- general aconsejan penas muy severas,


ra que el Legislador define los delitos mientras que las políticas de resociali-
orientado esencialmente por considera- zación sugieren penas bajas. (…) Sin
ciones de prevención general, y secun- embargo, a pesar de esas inevitables
dariamente por principios retributivos. tensiones y discusiones, lo cierto es que
Conforme a tal criterio, la tipificación durante la ejecución de las penas debe
legal de hechos punibles pretende des- predominar la búsqueda de resocializa-
estimular conductas lesivas de bienes ción del delincuente, ya que esto es una
jurídicos dignos de ser tutelados por el consecuencia natural de la definición
derecho penal (prevención general) pero de Colombia como un Estado social de
de manera tal que exista una cierta pro- derecho fundado en la dignidad huma-
porcionalidad entre el daño ocasionado na (CP art. 1º), puesto que el objeto del
por el delito y la pena que le es atribuida derecho penal en un Estado de este tipo
(componente retributivo en esta fase). no es excluir al delincuente del pacto
De otro lado, en la fase de imposición social sino buscar su reinserción en el
judicial de la pena a un determinado mismo”10.
sujeto, en general se considera que el sis-
tema penal debe operar con un criterio En esa misma dirección la Corte sostuvo en la
esencialmente retributivo, a fin de que, Sentencia C-430 de 199611:
por razones de justicia, exista una pro-
porcionalidad entre la dañosidad de la “...La pena tiene en nuestro sistema ju-
conducta, el grado de culpabilidad del rídico un fin preventivo, que se cumple
agente y la intensidad de la pena. Final- básicamente en el momento del esta-
mente, se considera como propio del Es- blecimiento legislativo de la sanción, la
tado Social de Derecho que la ejecución cual se presenta como la amenaza de un
de la sanción penal esté orientada por mal ante la violación de las prohibicio-
finalidades de prevención especial posi- nes; un fin retributivo, que se manifiesta
tiva, esto es, en esta fase se debe buscar en el momento de la imposición judicial
ante todo la resocialización del conde- de la pena, y un fin resocializador que
nado, obviamente dentro del respeto de orienta la ejecución de la misma, de
su autonomía y dignidad puesto que, conformidad con los principios huma-
como se verá más adelante, es necesario nistas y las normas de derecho interna-
armonizar estos valores. cional adoptadas”.

Como es natural, no siempre es fácil ha- Por eso ha reconocido la Corte que lo que
cer compatibles estos distintos principios
de fundamentación del sistema penal, 10. Sentencia C-261 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballe-
ro.
pues en ocasiones los fines de prevención 11. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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compromete la existencia de la posibilidad de a la necesidad de reintegrar al reo a la socie-


resocialización no es la drástica incrimina- dad.
ción de la conducta delictiva, sino más bien
la existencia de sistemas que garanticen al in- NUEVAS TENDENCIAS DEL PAPEL DEL
dividuo que rectifica y enruta su conducta, la DERECHO PENAL Y LA FUNCIÓN DE
12
efectiva reinserción en sociedad . LA PENA Y SU RELACIÓN CON EL DE-
RECHO PENAL DE LAS SOCIEDADES
“en el marco del Estado Social de Dere- DE RIESGO
cho la pena, como instrumento adecua-
do para servir a los fines de prevención, El término Sociedad del Riesgo15 “refleja una
retribución y resocialización, debe ser época de la sociedad moderna que no solo
13
necesaria, útil y proporcionada ; esto abandona las formas de vida tradicionales,
significa que si los mismos fines pueden sino que además está descontenta con las
lograrse por otros medios sancionato- consecuencias indirectas del éxito de la mo-
rios, debe preferirse el menos severo dernización: inseguridad de las biografías y
(pues el más restrictivo dejaría de ser peligros apenas imaginables que nos afectan a
necesario y útil), en aras de garantizar todos y contra los que ya nadie puede asegu-
14
la dignidad del condenado” . rarnos adecuadamente”16.

Como se sostuvo al inicio, pese a los esfuerzos La sociedad del riesgo, no es una teoría del
de muchos años por humanizar y racionalizar Estado, tampoco así es reconocida, para el au-
el castigo, propugnado a que este atendiera tor a partir de los atentados del 11 de septiem-
primigeniamente a una necesidad que estaba bre de 2001, la sociedad mundial experimen-
dada por el propio Derecho y su armonía, las tó cambios drásticos en su desenvolvimiento
banderas enarboladas por el Derecho Penal que resume en las siguientes premisas: (i) el
liberal, pareciera que en la tendencia mo- riesgo tiene la fuerza destructiva de la guerra;
derna fruto de fenómenos que se expondrán (ii) somos miembros de una comunidad de
más adelante, se dirige hacia la severidad e peligro mundial; (iii) el progreso de la cien-
incremento, con la justificación de proveer cia consiste en minar el papel de los expertos;
seguridad a los ciudadanos en un estado de (iv) el miedo condiciona la vida; (v) vivimos
paranoia que cada vez se expande más por el la economía del miedo y (vi) concluye afir-
mundo globalizado y renunciando cada vez mando que la seguridad es, como el agua y
más a reconocer que en un Estado Social de la electricidad, un bien de consumo, adminis-
Derecho la pena siempre debe estar orientada trado tanto pública como privadamente para
obtener beneficios.

12. Sentencia C-565 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara;


C-592 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. 15. El término fue acuñado por Ulrich Beck en 1986.
13. Sentencia T-596 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. 16. BECK, Ulrich (2007). La sociedad del riesgo mundial, en
14. Sentencia C-679 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz. busca de la seguridad perdida. Paidós, pp. 25 y ss.

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A partir de este nuevo modelo de sociedad, el el Derecho Penal, la criminología y la política


Derecho Penal en toda su integralidad (sus- criminal, han sido permeadas de esta nueva
tantivo, procesal y especial) es dotado de nue- realidad, influenciadas de alguna forma por el
vas dimensiones y competencias, que resul- efecto mediático, que ha servido como auto-
tan contrastar con la tradición liberal que le pista para difundir el miedo, pero comparti-
caracterizó en el último siglo y precisamente mos opiniones con quienes sostienen que por
son utilizadas para ofrecer la seguridad que virtud de esta realidad impuesta no se debe
demandan los nuevos riesgos y que la socie- renunciar a las conquistas logradas por siglos
dad en general reclama al unísono. de luchas y evidenciadas en el Derecho Penal
liberal.
El modelo de sociedad del riesgo generalizó
No podemos seguir el juego mediático de
en todos los ámbitos del mundo moderno,
buenos y malos, enemigos y ciudadanos (in-
que desde los acontecimientos nefastos del 11
ducido desde niños con la existencia de su-
de septiembre de 2001, la ciencia, la econo-
perhéroes que luchan contra el crimen), la
mía, la política, la cultura, etc., giran en torno
condición humana no acepta divisiones y
al binomio riesgo-seguridad, ello no es del
las construcciones dogmáticas y legislativas,
todo cierto, toda vez que las expresiones de
si se quiere, no pueden hacerlo si se entien-
un Derecho Penal de esas características se
de que sus destinatarios son la sociedad en
presenta desde épocas pretéritas.
general incluyendo a quienes quebrantan las
normas prohibitivas impuestas por el Estado.
Sin embargo, tras esa fecha se han adoptado
Aunque con una visión sistemática se puedan
estrategias universales en la llamada lucha
asemejar los conflictos que hoy nos aquejan
contra el terrorismo, caracterizadas por la mundialmente, no corresponden a un patrón
difusión de reformas legislativas, especial- universal, pues en cada territorio se vive una
mente de naturaleza penal, amparadas en la realidad diferente y las exigencias de protec-
necesidad de plantear una guerra sin tregua ción igualmente lo son.
ni cuartel contra una amenaza invisible, que
está por venir, pero que hace necesario el en- Sin embargo, en las sociedades modernas
durecimiento de las medidas de control y la o “postindustriales”, se han identificado y
instauración de medidas excepcionales a to- a su vez generalizado nuevos frentes en los
dos los niveles del proceso penal, entre otros que requieren protección, ello fruto de los
instrumentos de control social17. riegos que nos mantienen atemorizados, a
manera de simple ejemplo enuncio algunos:
Indudablemente, disciplinas hermanas como medioambiente, economía, procesamiento de
datos, impuestos, comercio exterior, trata de
personas, narcotráfico, terrorismo, etc. Todo
17. PETTI, Gabriella (2009). Enjuiciar al enemigo después del
11 de septiembre. Anuario de la Facultad de Derecho Uni- se agrupa en la categoría que se ha denomi-
versidad de La Coruña, Revista Jurídica Interdisciplinar, N°
13. La Coruña. nado crimen organizado.

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Por supuesto, el Derecho Penal pasa a cons- gentes que se ofrecen en favor del procesado
tituirse de ultima ratio en prima ratio, para y si se quiere exagerar estamos cercanos al re-
afrontar estos nuevos riesgos desafiando, in- greso del Derecho Penal de autor.
cluso, sus propios límites y en esta misión han
contribuido escuelas dogmáticas que se han En consecuencia, el dejar en un cono de som-
18
orientado hacia ese propósito . En la historia bra la determinación de la existencia del pe-
del Derecho Penal, ya ha sido evidente su uti- ligro como requisito típico, viola el principio
lización con fines que se alejan de su misión de máxima taxatividad y puede acercarnos a
natural, tal como ocurrió con el Derecho Pe- un Derecho Penal de responsabilidad obje-
19
nal del nacional socialismo . tiva. Pero a más del peligro como requisito
típico, es preciso que en la conducta desple-
Derecho Penal del enemigo; Derecho Penal gada por el autor también sea palpable, por
de las sociedades de riesgo, Derecho Penal de ello, frente a esa posibilidad afirma Zaffaroni:
la seguridad ciudadana, Derecho Penal ex- “en cada situación concreta debe establecerse
pansionista, etc., son algunas muestras vivas si hubo o no peligro para un bien jurídico y
de la marcada tendencia por universalizar el en caso negativo no es admisible la tipicidad
fenómeno delincuencial y a la magnificación objetiva”20.
del peligro, ello ha conducido a que se inven-
ten y se clonen bienes jurídicos; se inventan Regresando al tema central de esta ponencia
porque cada vez que se menciona la seguri- y con el fin de clarificar el punto de partida y
dad, la paz general, el bien público, etc., que alcanzar por lo menos uno de llegada en estas
son el resultado del aseguramiento de todos reflexiones finales, conviene precisar lo que
los bienes jurídicos, asimismo, se clonan bie- hoy conocemos como Derecho Penal de las
nes jurídicos creando supuestos bienes jurídi- sociedades de riesgo.
cos intermedios, o sea que se tipifica un acto
preparatorio de otra tipicidad. Pues bien, parece ser claro que el Derecho
Penal de las sociedades de riesgo parte de la
Del mismo modo, existe un consenso en constatación de un conjunto de realidades so-
cuanto a la flexibilización del sistema de im- ciales que se pueden agrupar de la siguiente
putación y de las garantías individuales vi- manera: (i) la generalización en la sociedad
moderna de nuevos riesgos, afectantes a un
amplio colectivo y que podrían calificarse
18. A este respecto la denominada escuela de Frankfurt, ha
sostenido que las garantías del Derecho Penal liberal no como artificiales en cuanto producto de nue-
pueden ser sacrificadas por los nuevos modelos fundados
en un Derecho Penal de la sociedad del riesgo.
vas actividades humanas; estos riesgos resul-
19. Entre los años de 1933 y 1945, la ciencia penal alemana tan de difícil anticipación y suelen basarse en
tuvo una orientación que partió del método fenomenoló-
gico y de la contemplación del derecho como un “orden
concreto”, en este modelo irrumpe la llamada escuela de
Kiel, que propugna por un Derecho Penal de corte totali-
tario, bajo la égida de un régimen político nacional socia- 20. ZAFFARONI, Eugenio Raúl (2005). Manual de Derecho Pe-
lista. nal, Parte general. Argentina: EDIAR, pp. 371 y ss.

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fallos en el manejo de las nuevas capacidades detrimento de otros instrumentos de control


técnicas; (ii) la realidad de unas actividades social, por considerarla más eficaz en la pre-
generadoras de riesgos que se entrecruzan vención de esas conductas, que otras medidas
con otras zonas, de manera que el control de política económica o social; por último,
del riesgo escapa al dominio de uno mismo y la necesidad de acomodar los contenidos del
tampoco está claro en manos de quién está; y Derecho Penal y Procesal Penal a las específi-
(iii) en la sociedad se ha difundido un exage- cas dificultades que plantea la persecución de
rado sentimiento de inseguridad, potenciado esta nueva criminalidad.
por la intensa cobertura mediática de los su-
cesos peligrosos o lesivos. Todo este conjunto El Derecho Penal resultante de esa nueva po-
de factores activa demandas de intervencio- lítica criminal, presenta las siguientes carac-
nes socio-estatales que permitan controlar ta- terísticas:
les riesgos y aplacar sus temores, y para ese fin
se emplea entre otros mecanismos la política 1. Incremento de la criminalización de com-
21
criminal . portamientos mediante la proliferación
de nuevos bienes jurídicos de naturaleza
Consecuente con lo expuesto, la política cri- colectiva.
minal que enfrentaría los nuevos riesgos es- 2. Predominio de las estructuras típicas de
taría caracterizada por: en primer lugar, por simple actividad, ligadas a delitos de peli-
una ampliación de los ámbitos sociales de gro o de lesión ideal del bien jurídico, en
intervención penal; en segundo lugar, una detrimento de las estructuras que exigen
significativa transformación del blanco de un resultado material lesivo.
la nueva política criminal, concentrando es- 3. Anticipación del momento en que proce-
fuerzos en perseguir la criminalidad de los de la intervención penal.
poderosos, atendiendo demandas de inter- 4. Significativas modificaciones en el siste-
vención penal procedentes de organizaciones ma de imputación de responsabilidad y
sociales de un lado y de otro de los mismos en el conjunto de garantías procesales y
poderosos que se han tranzado una lucha sin penales22.
cuartel para conquistar mercados y para ello
han transferido al Derecho Penal el control de Luego de darse a conocer las tendencias que
sus actividades, la competencia leal y la co- de este nuevo modelo de intervención penal
rrupción privada; en tercer lugar, la preemi- han surgido, no tardaron en salir posturas crí-
nencia otorgada a la intervención penal en ticas entre ellas la más acentuada es la hecha
por la escuela de Frankfurt.

21. DÍEZ RIPOLLES, José Luis (2004). De la sociedad de riesgo


a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado. Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, ISSN 1695- 22. HASSEMER, Winfried (1998). Crítica al Derecho Penal de
0194. hoy, trad. Patricia Ziffer.

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EL PAPEL DEL DERECHO PENAL Y DE cho de castigar en un Estado democrático no


LA PENA DESDE LA PERSPECTIVA DEL puede abandonar las garantías, pues estas son
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE propias del Estado de Derecho, que giran en
DERECHO torno al principio de legalidad; no obstante,
se adicionan nuevos cometidos más allá de
Acerca de la fórmula Estado Social y Demo- garantías puramente formales y encaminadas
crático de Derecho, se ha dicho que esta con- a asegurar un servicio real a todos los ciuda-
tiene un doble vínculo que implica no solo danos. Así entonces, en su sentir el Derecho
someter la actuación del Estado Social a los lí- Penal de un Estado Social y Democrático, no
mites del Estado de Derecho, sino también su puede renunciar a la misión de incidencia ac-
orientación material hacia la democracia real, tiva en la lucha contra la delincuencia, sino
es decir, que tome partido efectivo en la vida
que debe conducirla por y para los ciudada-
social al servicio de todos los ciudadanos.
nos24.

Así mismo, el modelo social y democrático,


En ese camino ha de asegurar la protección
asegura, que tal estado deberá crear condicio-
efectiva de todos los miembros de la sociedad,
nes reales que favorezcan la vida del indivi-
marcando una tendencia hacia la prevención
duo. El carácter democrático de ese Estado, se
de delitos, de igual manera, la criminaliza-
expresa tanto en la necesidad de libertad real
ción primaria debe consultar la voluntad de
oponiéndose a que dirija su intervención en
los propios ciudadanos quienes pueden deli-
beneficio de ciertos grupos, cerrando el paso
mitar de qué forma están dispuestos a sacrifi-
a la posibilidad de un estado de derecho no
car potencialmente su derecho a la libertad y
controlado por todo el pueblo para los ciuda-
frente a qué tipo de bienes jurídicos, entendi-
danos.
dos como aquellas características de las per-
Bajo esa perspectiva, el cometido de la ciencia sonas, cosas o instituciones que sirven al libre
jurídico-penal, con consecuencias centrales desarrollo del individuo en un Estado Social
tanto en la teoría de las funciones de la pena Democrático de Derecho.
como en la teoría jurídica del delito, debe
adecuarse a los postulados del modelo, ello No obstante, a mi juicio, para que ello sea
debe traducirse en la construcción de un De- posible, se requiere reinventar al funcionario
recho Penal desde el prisma del Estado Social público y al ciudadano, para que juntos asu-
y Democrático de Derecho . 23 man su rol sin que puedan ser interferidos
por las motivaciones que el riesgo abstracto
En ese mismo sentido, el ejercicio del dere- les genere y además teniendo como norte en
cada una de sus tareas la dignidad humana.
23. MIR PUIG, Santiago (1994). El Derecho Penal en el Estado
Social y Democrático de Derecho. Barcelona: Ariel Dere-
cho. Introducción. 24. Op cit., p. 37.

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Es indispensable, además, la formación de un modelo de Estado, necesariamente debe asu-


nuevo ciudadano, capaz de diferenciar entre mir una función preventiva de la pena con
la gravedad de los hechos que se dimensionan arreglo a los principios de exclusiva protec-
por orientaciones mediáticas, de los que real- ción de bienes jurídicos, de proporcionalidad
mente ponen en peligro sus proyectos de vida y de culpabilidad.
tanto individuales como colectivos.
REFLEXIONES FINALES
Este nuevo ciudadano debe romper la ten-
dencia, que consideró perversa, de las prácti- El panorama revelado, por más que conocido
cas globalizadoras que buscan formar ciuda- y trajinado, no deja de sorprender diariamen-
danos en serie, como si se tratara de produc- te con la llegada de novedades legislativas que
ción de electrodomésticos o automóviles; en tienden a potenciar las medidas restrictivas
ese modelo se aspira a que todos se caracte- de las libertades individuales so pretexto de
ricen por tener gustos similares (ir al fútbol, prevenir la criminalidad, por ello presento
comer hamburguesas, ir al cine, al mar, etc.), unas reflexiones finales y no conclusiones
preocupaciones comunes fijadas desde esfe- porque solo se concluye cuando se cierra el
ras que representan intereses muy distintos a tema y evidentemente este no es el caso.
los que el Estado Social y Democrático pro-
pende (miedo e inseguridad). En primer lugar, el Estado Social de Derecho
conduce a un Derecho Penal llamado a de-
El nuevo ciudadano debe ser fruto del cum- sempeñar una función de prevención gene-
plimiento efectivo de los cometidos estata- ral, que debe estar apoyado en el consenso de
les que implican satisfacción de necesidades sus ciudadanos, por esta razón la prevención
básicas para el desarrollo de su proyecto de general integra intimidación a través de la
vida, solo así tendrán la plena libertad para amenaza de pena a los posibles delincuentes y
delimitar los ámbitos de protección de bienes satisfacción de la conciencia jurídica general
jurídicos que reclamarían desde el Derecho mediante la afirmación de las valoraciones de
Penal, entendiéndolo como ultima ratio, tal la sociedad.
como ha sido concebido desde la perspectiva
del Estado Social y Democrático de Derecho. Es sabido que la pena es uno de los instru-
mentos más característicos con que cuenta el
De lo contrario, se estaría privilegiando a Estado para imponer sus normas jurídicas,
grupos de ciudadanos que ostentan de alguna y su función depende de la que se asigne al
manera privilegios frente a otros, en razón a Estado, pues es necesario reconocer la vin-
que sí tienen satisfechas sus necesidades bási- culación axiológica que debe existir entre la
cas, luego sus intereses a proteger serían dis- función de la pena y la función del Estado25.
tintos de quienes no las tienen.
25. MIR PUIG, Santiago (1994). El Derecho Penal en el Estado
Social y Democrático de Derecho. Barcelona: Ariel Dere-
El Derecho Penal que debe caracterizar a este cho.

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En segundo lugar, puede ser aceptado que el y compromiso con los principios que orien-
nuevo mundo ofrece nuevas estrategias de- tan el proceso penal constitucionalizado, y
lincuenciales que se dificultan perseguir con evitar a toda costa tratar de satisfacer los ape-
los instrumentos tradicionales, ello habilita titos de las masas que reclaman justicia, bajo
la puesta en práctica de un Derecho Penal de el sentido de justicia que se les ha inducido a
una tercera velocidad que pueda satisfacer las gran escala, que difiere ostensiblemente de lo
nuevas demandas de justicia, pero indudable- que el Estado de Derecho impone.
mente que no puede renunciarse a las garan-
tías y derechos que le asisten al ser humano Finalmente, el legislativo debe separar su
por esa sola condición. Por ello, más que pro- función constitucional de su interés perso-
teger conduce a la impunidad, la prolifera- nal electoral, aunque no sea tarea fácil en el
ción de tipos penales de peligro abstracto, con presente, es preciso que por encima de ello
marcada tendencia a la subjetivación. demuestren su verdadero espíritu de servicio
a la patria y que su actuar se traduzca en el
En tercer lugar, las nuevas estrategias pueden ejercicio cabal del mandado que le ha sido
habilitar pensarse en flexibilización de algu- conferido.
nas garantías penales; no obstante, ello debe
hacerse con sumo cuidado y evitando que se REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
generalice a los tipos de criminalidad conven-
cional, como en la práctica parece estar ocu- CARRARA, F. Programa de Derecho criminal,
rriendo. Parte General volumen I. Bogotá: Editorial
Temis, 1996.
En cuarto lugar, los jueces tienen un com-
promiso mayor ante las nuevas tendencias BECCARIA. De los delitos y las penas. Edición
de judicialización y mantener la garantía de a cargo de Nodier Agudelo. Bogotá, 1987.
imparcialidad que se les exige, evitando ir a la
par de los juicios paralelos que se siguen des- BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo mundial,
de la sociedad mediatizada, que en algunos en busca de la seguridad perdida. Paidós, 2007.
casos parecen tener vocación de más acepta-
ción en cuanto acuden a la generalización de Sentencia C-565 de 1993, M.P. Hernando
una opinión pública. Además de ello, en su Herrera Vergara; C-592 de 1998. M.P. Fabio
labor de interpretar y aplicar la norma no de- Morón Díaz.
ben inmiscuirse en su justicia para resolver el
caso concreto, pues esa tarea le corresponde Sentencia T-596 de 1992. M.P. Ciro Angarita
al legislador positivo y a modo de excepción a Barón.
la Corte Constitucional.
Sentencia C-679 de 1998. M.P. Carlos Gaviria
Por ello, deben mantener en alto su majestad Díaz.

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50 DERECHO PENAL EN EL SIGLO XXI, ENTRE LA SOCIEDAD DE RIESGO Y EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

DIEZ RIPOLLES, José Luis. De la sociedad VON LISZT. La idea de fin en Derecho Penal.
de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate Traducción de Enrique Aimone, Valparaíso,
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