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Clases 5895 A y B: “CONCEPTO DE DERECHO PENAL. CARACTERES.

Los contenidos del DP están albergados en el Libro Primero del CP; pues en el Libro Segundo están contenidos los delitos
en particular que forman la Parte Especial.

El nudo troncal de la materia son las Teorías de la Ley; del Delito; y de la Pena.
En la Teoría de la Ley se verá qué es la ley; cuáles son sus componentes; cuáles son sus elementos o estructuras que la
conforman; los principios y garantías que informan la creación y aplicación de la del DP; y los distintos modos de
interpretación y aplicación del DP.
En la Teoría del Delito se verá al delito como ente jurídico, que es una creación del legislador, dado que lo que se puede
percibir en la realidad de los hechos son fenómenos en donde una persona, por ejemplo, desapodera de un bien a otra,
en donde una persona mata a otra y en donde el legislador a estos fenómenos les ha puesto el nombre de delitos. Ese
delito está conformado por elementos: la acción, el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad. Hay veces en que se
presentan circunstancias que excluyen la acción con lo cual se sostiene que no hay delito. Circunstancias que excluyen el
tipo penal con lo que se llega a la misma conclusión. Además, circunstancias que excluyen la antijuridicidad
denominadas Causas de Justificación. Y también circunstancias denominadas Causas de Inculpabilidad que excluyen la
culpabilidad.
En la Teoría de la Pena o Teoría de las Consecuencias derivadas de la comisión de un delito porque las consecuencias
pueden ser tanto de la aplicación de una pena como de una medida de seguridad. Dentro de las penas se estudian las
penas en particular: penas de prisión; de reclusión; de multa; y de inhabilitación. Las medidas de seguridad están
reservadas no para aquellas personas que pueden ser culpables o que pueden ser culpadas, sino que algunas de esas
medidas de seguridad para aquellas que no lo pueden ser, como aquellas personas que cometen un delito en
circunstancias de inferioridad o de alguna patología mental que le impide comprender la criminalidad del acto o poder
dirigir esas acciones. También hay otras medidas de seguridad reservadas, por ejemplo, a personas sorprendidas
teniendo en su poder sustancias estupefacientes para consumo personal y no son dependientes de ella sino
principiantes denominadas Medidas de Seguridad Educativas. Y otras reservadas por ejemplo, para aquellas personas
que ya son dependientes de esas sustancias en cuyo caso la medida de seguridad educativa a priori no sería efectiva sino
más bien una Medida de Seguridad Curativa.

Concepto del Derecho Penal: es un instrumento formalizado de control social pues tiene normas o disposiciones legales
y consecuencias derivadas del incumplimiento de esas normas. Hay otros instrumentos de control social, por ejemplo, la
familia, el club, el sindicato. Pero ante una infracción cometida en el seno familiar (el hijo que no acata la orden de su
padre) tiene una consecuencia mucho más leve, una sanción disciplinaria que consiste, por ejemplo, el cumplimiento de
una penitencia. Cuando alguien en un club viola alguna norma de carácter interno establecida por dicha institución, esa
norma trae aparejada una sanción que consistirá en la desafiliación, en la suspensión. Lo mismo sucederá en el
sindicato.
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Pero en el DP, este instrumento compuesto por normas y que tiene previstas consecuencias ante el incumplimiento de
las mismas, son sanciones con posibilidad de aplicar una pena, ya sea privativa del bien jurídico llamado libertad, una
pena de prisión; de reclusión. O en el mejor de los caso, salvo la medida de seguridad eliminatoria ante las personas
inimputables que cometen estos delitos, quizás sean las medidas de seguridad en beneficio del imputado, del inculpado,
es decir, de la persona que en definitiva es castigada con una pena. Es decir, estas son las consecuencias posibles que
trae aparejada la comisión de un delito, una pena en el peor de los casos y una medida de seguridad salvo la
eliminatoria, una medida de seguridad que pretende beneficiar la situación del imputado, porque educándolo o
recuperándolo ante la tenencia de estupefacientes para consumo personal al ser principiante, o ante la tenencia de
estupefacientes para consumo personal siendo una persona dependiente de esas sustancias. Las medidas de seguridad
son la herencia de aquel Positivismo Criminológico no del Positivismo Jurídico.
No es lo mismo Positivismo Criminológico que Jurídico. ¿Y cuál es la diferencia cuando hablamos de dos escuelas que en
principio son positivistas? Siempre que se habla del positivismo se hace una referencia al derecho vigente. Pero el
Positivismo jurídico puede tener que ver con esta concepción, puede que para este positivismo le interese el estudio del
derecho vigente en la República Argentina, Paraguay, Uruguay, etc. De lo que no hay dudas es que tanto para el
Positivismo Jurídico como para la Teoría Pura del Derecho es que no se puede prescindir de una ley, ya que esa ley se
necesita. La Teoría Pura del Derecho quizás con Carrara, Carmignani analizando un derecho puro, no solo vigente para
una Italia de una determinada época, sino vigente para todo el mundo. Carrara en sus obras estudia, por ejemplo el
delito de robo, el delito de hurto, el delito injuria, el delito de violación sin circunscribir el estudio de cada delito a
ninguna legislación local o nacional dada, sino que lo hace pensando y concibiendo un instituto jurídico o un delito
válido para todo espacio y todo tiempo. Este es el Positivismo Jurídico para el cual el objeto de estudio se relaciona con
la ley penal vigente.
Pero el Positivismo Criminológico tiene que ver con personas que vieron al delito no como un ente ideal, como un ente
jurídico; sino que vieron al delito un factor de hecho, como una cuestión fenomenológica en las cuales confluyen
cuestiones personales que tienen que ver con el delincuente o facilitada la comisión del delito por cuestiones sociales
que giran en torno a la realización de ese delito, es decir, que Lombroso, Ferri y Garófalo se propusieron estudiar no al
delito sino a los factores que generan el delito, en consecuencia analizar las conductas del delincuente, sus rasgos físicos.
En todo caso pensar que una persona está determinada a matar, genéticamente determinada a matar o a delinquir
según los genes y las características físicas que hayan sido consecuencias de esa herencia genética. En consecuencia,
estos autores pensaron que ciertas personas con ciertos rasgos físicos estaban predispuestas a la comisión de un delito.
Está teoría en principio podría considerarse, pero que era desechada por no ser una teoría científica. Tan luego se
encontraba una persona de los mismos rasgos físicos que enunciaba Lombroso pero que no se había inclinado a la
delincuencia. Tan luego encontrábamos una persona que tenía esos rasgos físicos, como pómulos y mentón saliente,
como los ojos achinados, y que de pronto no había cometido en su vida delito alguno, la teoría de Ferri, Lombroso y
Garófalo se desmoronaba por no tener un contenido científico que la sustentara.
Otros analizaron las causas del delito ya no en el delincuente, sino en los factores sociales o psicológicos sociales que
rodearon al delincuente y siguiendo aquellas tesituras se podría pensar hoy que una persona que se cría, vive o nace en
una villa de emergencia está más predispuesta a la comisión de un delito, pero esa afirmación que podría tener algún
grado de sustentabilidad también queda sin efecto si tan luego se encuentra en esos lugares una persona que no comete
delito, que se ha realizado, que trabaja, y hasta como ocurrió en algunas partes de la Argentina salen de esos lugares
abanderados o profesionales destacados. Cuando esto sucede estas teorías pierden sustento científico.
Entonces, ese determinismo, y yendo a la pregunta ¿cuál es el fundamento de responsabilidad para estas escuelas? Para
el Positivismo Criminológico, por ejemplo, ¿en qué se sustenta? O para la Teoría Pura del Derecho. Desde ya el
determinismo en uno de los casos, la negación de libre albedrío; y en el otro caso la afirmación del libre albedrío. Es
decir, partir de la base en que somos personas libres para decidir, por ejemplo delinquir o no. El determinismo, por el
contrario, niega esa posibilidad, esa libertad de que cada uno pueda decidir emprender un camino, el del delito, o no
hacerlo. Es muy difícil afirmar tajantemente que se parte de un libre albedrío o afirmar tajantemente que no lo
hacemos. Se puede pensar y partir de la base que se es libre, pero en algún caso puntual hay algún grado de
determinación a la hora de una persona llevar a cabo un delito, pero esto no implica adherir a la teoría del Positivismo
Criminológico. Sin embargo, ese Positivismo Criminológico deja algo positivo que son las medidas de seguridad. ¿Cómo?
Decía el positivismo: no se es libre si no estamos determinados; como no somos libres mal se nos puede reprochar la
comisión de algo. Se puede reprochar la comisión de un delito a alguien que lo entiende, a alguien que es libre en ese
sentido. No se puede en la familia reprochar la comisión de una indisciplina a alguien que tiene escasos días o meses,
dado que mal va a comprender o entender. Lo mismo sucede en relación a las personas, supuestamente para el
Positivismo Criminológico determinadas previamente al delito, que si ya vienen determinadas mal se les puede
reprochar dado que esto no ha sido su elección. Y como no se le puede reprochar y en consecuencia culpar, y en su
consecuencia aplicar una pena, lo único que queda para esta tesis es aplicarle solamente una medida de seguridad, y en

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ese caso como el sujeto es responsable, como la sociedad se ve en riesgo, y también el sujeto en si mismo o para sí es
riesgoso o peligroso, se puede llegar a aplicar las medidas de seguridad.
Entonces, el DP, en cuanto al concepto, es una rama como cualquier otra (el D. Civil, el D. Comercial, etc.) compuesta por
normas que establecen lo que es delito y establecen también en ellas mismas las penas que se van a aplicar ante la
infracción de la norma. Por lo tanto, se dice que el DP es un instrumento de control formalizado, y como tal se debe
recurrir a él en última instancia. Existe un principio de última ratio, donde se llega a la aplicación del DP ante un conflicto
social, ya que los delitos son conflictos sociales graves y serios, en donde el principio de lesividad exige que dicho
conflicto no solo afecte derechos sino también un bien jurídico, un bien que el DP a considerado tutelar para mantener
la cohesión del grupo social, para mantener o posibilitar que la sociedad se realice individualmente y de manera
colectiva, por eso están los bienes jurídicos públicos, y para permitir el restablecimiento de la confianza en la norma que
se ha visto vulnerada cuando se ha cometido un hecho delictivo.

Caracteres: los caracteres que presenta el D P con estas características propias, la de traer como sanción aquel que no la
cumple una pena o una medida de seguridad, se enumeran algunos:
-Es un Derecho Público: se hace referencia que no es porque el CP o las Leyes complementarias del Código o las Leyes no
penales con contenidos penales sean sancionadas por el Congreso de la Nación en virtud del Art. 75 Inc. 12 de la CN,
sino porque es el Estado el único que puede poner fin a estos conflictos a través de una sentencia condenatoria o
absolutorias, o antes de una resolución que establezca el sobreseimiento del imputado. Es decir, es público porque el
conflicto una vez producido queda en manos del Estado, el cual confisca de alguna manera ese conflicto, y es el único
que puede resolver esa cuestión, salvo en algunas excepciones es el Estado, o en esas excepciones también es el Estado
el que va a supervisar en alguna medida que ese conflicto concluya adecuadamente. No hay posibilidad de un arreglo
particular o privado en donde sea un juez simplemente el que vaya a homologar ese acuerdo, sino que siempre todo
conflicto concluye con una sentencia absolutoria o condenatoria.
-Es finalista: en el sentido que procura direccionar en alguna medida la conducta de las personas, pero en manera
alguna también no puede pretender cambiar la cabeza a ninguna persona, pues sería un DP inconstitucional, arbitrario si
pretender cambiar la forma de ser de cada uno; pero si está estableciendo alguna dirección de las conductas en orden al
respeto de los bienes jurídicos de los conciudadanos y de la sociedad en general. Ya que si se vulnera a través de la
comisión de un delito vendrá inexorablemente una consecuencia, esto tiene que ver con la finalidad de la pena, que es
la finalidad del derecho penal. A la finalidad de la pena se le pueden asignar varias direcciones, se puede decir que es
meramente retributiva cuando lo único que se quiere es aplicar o hacer pagar a una persona por un delito cometido con
el bien jurídico más preciado que es la libertad para el caso que la gravedad de ese hecho delictivo lo merezca, no es la
única pena la privación de la libertad. A veces se procura sobre delitos que no son tan graves suplirlas con otras medidas
que permitan la reinserción o la rehabilitación o resocialización de a quien se le ha aplicado esta pena. Pues hay que
preguntarse si es posible esta resocialización, readaptación del individuo sacándolo de la sociedad, aislándolo. Se le
asigna así a la pena una finalidad preventiva que procure evitar de ahí en más la comisión de un delito si se habla de una
prevención particular o especial. Si se habla de una prevención general en realidad cuando se sanciona una ley con una
pena se le está dando un mensaje a la sociedad, el cual dice que el individuo se abstenga de cometer delitos, dado que
se puede merecer igual reproche y en consecuencia igual pena.

Conceptos de Dogmática Penal, Criminología y Política Criminal: están interconectados unos con otros.
Dogmática Penal: la dogmática tiene un dogma que es la existencia de una ley. Lo mismo sucede con el Positivismo
Jurídico. El positivista jurídico es a su vez dogmático, el que hace una Teoría Pura del Derecho es a su vez dogmático. Es
decir tiene un dogma, algo que no se discute ni se cuestiona la existencia, en el caso del DP, de una ley penal. Entonces
el objeto de estudio de un dogmático es la ley. Ejemplos de dogmáticos en nuestra doctrina nacional son varios con
distintas tendencias, siguiendo distintas escuelas, pero destacados, por ejemplo Zaffaroni, Riggi, Creus, Núñez, Soler,
entre otros. Algunos causalistas positivistas, otros finalistas y otros funcionalistas que han seguido y siguen marcando
épocas en la dogmática nacional. Si se habla de enfoque dogmático de un delito se pretende que se tenga una referencia
de ese delito, un enfoque, en la ley penal. Nuestros dogmáticos se encargaron y se encargan de estudiar la ley, y a partir
del estudio de la misma, y sobre todo en la producción científica en sus libros y artículos, sugerir cambios y
modificaciones a la ley propendiendo que en definitiva en algún momento se tenga una mejor ley penal. La idea no es
tener mayor ley penal o mayor DP, sino un DP de mejor calidad.
Criminología: siguiendo la idea del Positivismo Criminológico se ocupa de estudiar el delito en lo que refiere a los
factores sociales y factores psicológicos que van a determinar a una persona o a un grupo de personas a la comisión de
un delito. En consecuencia, el criminólogo se encarga de estudiar al delincuente o a los factores psicológicos que lo
influyen para determinarlo en la comisión de un delito y todos los factores sociales que rodean esa realización del delito.
Criminólogos destacados a nivel nacional hubo y hay muchos.

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Política Criminal: el órgano que en principio diseña la política criminal de nuestro país es el Congreso de la Nación,
diputados y senadores son los creadores de las leyes penales y de las reformas penales que van a dictarse en nuestro
país. Una legislatura provincial no puede o le está vedado dictar DP, salvo en lo referido a delitos de imprenta o
cometidos por la prensa que es una materia reservada para la legislatura provincial; y en cuanto a los Códigos Procesales
Penales Provinciales, ya que cada provincia cuenta con un CPP Pcial, al igual que la Nación cuenta con un CPP Nacional.
Todo lo demás en diseñado, producido, modificado y derogado por el Congreso de la Nación en conformidad a la
delegación que le hicieron las provincias a la Nación en virtud del Art. 75 Inc. 12 de la CN.

Estos tres conceptos de Dogmática Penal, Criminología y Política Criminal que parecen aislados pueden interrelacionarse
y en la práctica sería deseable que existiera esta interrelación. Pues el criminólogo a partir de sus estudios, encuestas,
pronósticos, de los resultados de la investigación que hace quizás aconseje al Congreso de la Nación el dictado de una
ley en un determinado sentido. Pero que el Congreso de la Nación también escuche al dogmático que con seguridad
puede sugerirle la mejor ley. Y el dogmático también escuche al criminólogo, y éste último tome de la dogmática
también lo más importante y escuche también al político criminal que es el que diseña esa política criminal. En definitiva
es necesario que estas partes que son fundamentales para procurar una mejor ley, una mejor situación social y que la
inseguridad pueda ir en disminución, es importante que estas personas estén en contacto.

Fuentes del Derecho Penal:


-Ley: la única fuente de donde emana el DP es la Ley. La costumbre, la jurisprudencia y la analogía no constituyen fuente
del DP. Es decir, que la fuente de producción del DP es en el Congreso de la Nación y la fuente de conocimiento donde se
conoce el DP es la Ley Penal que obviamente ha sido sancionada por el Congreso. Esto deriva de la aplicación de los
Principios de Legalidad y el Principio de Reserva Penal.
El Principio de Legalidad, Art. 18 de la CN sostiene que no hay delito y no hay pena si no hay una ley que así lo
establezca a ese hecho, y esa ley tiene que ser anterior al proceso, es decir anterior a ese hecho que se pretende juzgar.
O sea, LEY---- luego---- HECHO. No se puede anteponer el hecho a la ley salvo que dicha ley futura a ese hecho tiene la
característica de ser más benigna, si lo es, ahí sí se puede aplicar retroactivamente esa ley. En conclusión, el Principio de
Legalidad argumenta que no hay posibilidad de penar ni posibilidad de reprochar a una persona la comisión de un delito
para luego penarla si no hay una ley que así lo diga, que previamente haya dicho que tal hecho de ahora en más va a ser
delito, y tiene que ser de ahora en más porque hasta ahí no se sabía que eso no se podía hacer o que si se hacía iba a
tener una consecuencia penal, porque hasta allí a lo mejor tenía otra consecuencia no penal. Es el mensaje de esta ley
que va a regir para el futuro y que va a sostener que de ahora en más hay que abstenerse de cometer o infringir esta
norma o de vulnerar este bien jurídico porque va a ver un castigo con una pena.
Esto deriva al Principio de Reserva el cual dice que todo lo que no esté en esa ley como delito y que es considerado
delito, va a ser un ámbito de libertad donde la persona se reserva un lugar o espacio para actuar libremente. Todo lo que
no está prohibido está permitido, todo lo que no se castiga como delito está permitido realizarlo, o en todo caso podrá
ser un injusto o una conducta antinormativa sancionada por otro ámbito del derecho. Por ejemplo, aquella persona que
es infiel, comete adulterio, será sancionada por la ley civil y a lo mejor causal de adulterio, pero no por la ley penal dado
que el adulterio no es punible, no es delito. En conclusión, el Principio de Reserva sostiene que todo lo que no se castiga
en virtud del Art. 18 de la CN se permite, y sobre todo las acciones que son privadas, las acciones que no han sido
exteriorizadas, los pensamientos, las ideas que quedan solo reservadas a dios y exentas a la autoridad de los
magistrados.
-Analogía: no puede ser fuente de DP, pues si se aplica analógicamente el DP, sobre todo si es para perjudicar al
imputado, se está violando la CN por las consecuencias derivadas del Principio de Reserva. Por lo tanto la analogía para
perjudicar al imputado no se puede aceptar. Pero para beneficiar una situación que no está prevista en la ley, por
ejemplo contravencional pero que si está prevista en la ley penal, y que se puede aplicar ese instituto para resolver
aquella situación, es posible, pero siempre que sea en beneficio y no en perjuicio del imputado inculpado.
-Costumbre: tampoco puede ser fuente de DP, pues tal vez pueda influir en el político criminal, en el legislador para
tomar en algún caso concreto alguna costumbre y sancionarla penalmente.
-Jurisprudencia: tampoco es fuente del DP, si bien puede tener alguna influencia, en la decisión de los tribunales
inferiores, la decisión de los tribunales superiores en principio no obliga a los inferiores dado que los inferiores gozan de
autonomía, de independencia para tomar sus propias resoluciones. Pero hay una excepción dada por la ley que si obliga
a los juzgados inferiores a interpretar conforme lo hace la Cámara Nacional de Casación Penal algunas decisiones
controvertidas. En ese caso, se discute la constitucionalidad de esos fallos y de esa ley en particular de la Cámara
Nacional de Casación Penal, como también se pueden discutir los viejos fallos plenarios que tendían a dirimir un
conflicto que se había suscitado de interpretación en diversos tribunales.

Clases 6385 A, B y C: “PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA REPRESIÓN.”


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El Principio de Legalidad constituye una de las garantías individuales que tiene la ley penal fundamentales del DP, que es
un DP liberal. El enunciado de este Ppio. de Legalidad según Feuerbach es “Nullum crimen nulla poena sine praevia lege
poenali”, es decir, No hay delito ni pena sin ley penal previa. Para recordar el origen del Ppio. de Legalidad hay que tener
presente la influencia que tuvo en el DP la corriente filosófica del Iluminismo o de la Ilustración la cual dio origen al DP
Liberal. A partir de la Ilustración, la ley penal comienza a constituirse en una garantía para los ciudadanos frente al
derecho de los gobernantes, es decir, lo que se buscó con el DP Liberal ha sido poner límites a la potestad represiva
estatal, intentando lograr la aplicación arbitraria de las penas, y a su vez la decisión arbitraria de qué conductas van a
constituir un delito. Ya que en función de este Ppio. todo esto debe estar previamente determinado en una ley que
reúna todos los requisitos para ser tal, de modo que no se pueda castigar una conducta que no esté tipificada como
delito previamente, y que no tenga asignada previamente en esa disposición legal la consecuencia jurídica
correspondiente, sea una pena o una medida de seguridad.
Este Ppio. de Legalidad de la represión fue receptado desde la CN de 1853 y tiene su base legal en el Art. 18 de la CN, el
cual establece que no se puede castigar una conducta que no este previamente establecida como delito en la ley al
decir: “Nadie puede ser penado sino en virtud de una ley anterior al hecho del proceso.” Este Art. contiene muchas
garantías constitucionales, entre ellas, la del debido proceso porque nadie puede ser penado sin un juicio previo, pero al
decir fundado en ley anterior al hecho del proceso con lo cual se hace referencia a que la ley debe ser anterior al hecho
por el cual se castigas o se juzga a una persona. Este Ppio. sirve de garantía en la medida en que se cumplan una serie de
condiciones en la ley penal, porque si no, formalmente podría existir una ley y sin embargo, material o sustancialmente
no constituir una garantía. Por ejemplo si hubiese una ley que dispone que “Toda persona que realice una conducta que
atente contra los intereses del Estado será castigada con la pena que determine el tribunal competente.”, podrá existir
ley previa pero no constituye en sustancia ni una garantía porque esa ley no define qué conducta, que puede realizar una
persona es la que va a ser pasible de una pena ni tampoco estable cual es la pena correspondiente. Es por ellos que se
sostiene que el Ppio. de Legalidad se ha ido desarrollando y que tiene, según Núñez dos bases fundamentales: por un
lado la indelegabilidad de la facultad legislativa en materia penal y por otro lado el Ppio. de Reserva con sus diversos
presupuestos. Se han proporcionaron los fundamentos teóricos para que ésta constituya una garantía básica de un
ordenamiento jurídico enmarcado en un DP Liberal. Según Núñez el fundamento jurídico Subjetivo del Ppio. de
Legalidad lo proporcionó Feuerbach, el mismo que proveyó el enunciado “Nullum crimen nulla poena sine praevia lege
poenali”, cuando con su teoría sobre el fundamento y fin de la pena denominada Teoría de la Coacción Psicológica
explica que para que la pena cumpla su función de coacción o de amenaza para los ciudadanos en el sentido de, ante esa
amenaza abstenerse de cometer delitos por temor a la pena, entonces es necesario que la ley defina de antemano los
delitos y establezca cuales son esas penas y que la ley se publique, sea conocida por todos para que de ese modo se
cumpla. Por otro lado, según Núñez, Carrara es quien nos proporciona el fundamento jurídico Objetivo del Ppio. de
Legalidad porque define al delito como infracción a la ley del Estado, por lo tanto no se puede concebir que una
conducta constituya delito sino está definida de antemano en la ley. Las consecuencias del delito tienen que estar
prestablecidas en esa ley, es decir, las penas y las medidas de seguridad.
El Ppio. de Legalidad puede ser meramente formal si se lo identifica con la ley previa o ley anterior. La ley tiene que
establecer todos los presupuestos para que en realidad constituya una verdadera garantía este Ppio.
Según Núñez de este Ppio. de Legalidad se deducen como consecuencia por un lado la Indelegabilidad de la facultad
legislativa en materia penal y por otro lado el Ppio. de Reserva con sus cuatro presupuestos.
La Indelegabilidad de la facultad legislativa en materia penal significa que exclusivamente el Poder Legislativo, el
Congreso de la Nación, mediante la delegación del DP Común por parte de las provincias, es quien exclusivamente lo
legisle. El PL es el único que puede definir delitos y establecer sus consecuencias, penas o medidas de seguridad; y no
puede delegar esta facultad en los otros poderes, ni en el Poder Ejecutivo al momento de reglamentar la ley, ni en el
Poder Judicial al momento de su interpretación y aplicación. Tal es así que inclusive la facultad que se le otorga al PE
desde la reforma constitucional de 1994 de dictar decretos de necesidad y urgencia, expresamente se prohíbe en la CN
que el PE pueda dictar estos decretos en los cuales remplaza al PL en lo que respecta a materia penal. Hay dos
situaciones donde se plantea la duda de si se viola o no la indelegabilidad de la facultad legislativa en materia penal, por
un lado la facultad reglamentaria del poder ejecutivo, y por otro lado las leyes penales en blanco. Respecto de la facultad
o potestad del PE de reglamentar las leyes, según Núñez no constituye esta facultad una excepción al Ppio. de Legalidad
en cuanto a la indelegabilidad de la facultad legislativa porque los decretos reglamentarios, los reglamentos del PE solo
se dictan para reglar pormenores y detalles necesarios al momento de la aplicación de la ley. Como la definición del
delito y la pena correspondiente no constituyen por menores y detalles sino que constituyen la esencia de la ley penal
reservado exclusivamente al PL, por lo tanto, los reglamentos del PE no violan el Ppio. de Legalidad en la medida que
operen intra legem, es decir dentro de lo establecido por la ley sin exceder sus limites no modificar lo que dispone la ley,
con lo cual si operaran extra legem o contra legem entonces si esos reglamentos serian inconstitucionales. Por ejemplo,
un ley penal en la cual el legislador establece como delito la tenencia de arma de guerra, ¿qué diría el reglamento de
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esta ley? ¿qué podría disponer como detalles el PE? Definir, por ejemplo, qué constituyen armas de guerra o hacer una
enumeración o mención en ese reglamento de cuáles se consideran armas de guerra. De ese modo el reglamento
posibilita la aplicación de la ley, porque entonces el juez en el momento de estar juzgando a un imputado por presunto
autor de este delito de tenencia de arma de guerra tomará en cuenta para aplicar la pena que esa ley establece a ese
sujeto si es que se lo encuentra responsable de ese delito, lo que dispone el reglamento para determinar si el arma o las
armas encontradas en posesión de ese sujeto constituyen armas de guerra de las cuales el reglamento hace la respectiva
enumeración. Entonces así queda demostrado que el reglamento tiene una función de no modificar ni exceder lo que
dispone la ley, sino posibilitar lo que dispone la ley. De este modo la facultad reglamentaria del PE no constituye una
excepción al Ppio. de Legalidad, es decir no es una delegación prohibida de la facultad legislativa porque constituye una
potestad que le fija la CN al PE, y tampoco modifica lo que establece el legislador, porque la esencia de la ley penal esta
determinada por la definición del delito con su respectiva pena, y el reglamento del PE no puede afectar, ni modificar, ni
ampliar o restringir la definición de la conducta o delito ni tampoco la determinación de la pena, o si fuese una mediad
de seguridad como consecuencia jurídica.
Tampoco constituye una excepción al Ppio. de Legalidad en cuanto esta delegación o indelegabilidad de la facultad
legislativa las leyes penales en blanco. El término leyes penales en blanco nace a partir de Karl Binding, que, cuando
explica su teoría de las normas y la estructura de la ley penal, un PRECEPTO y una SANCIÓN indica que existe la
posibilidad de que el precepto esté expresado de manera genérica para una sanción sí determinada dando lugar al
nacimiento del concepto de Leyes Penales en Blanco. Según Núñez estas leyes no constituyen una excepción a la
indelegabilidad en la medida que está presente el precepto (la descripción de la conducta); y está individualizada en
especie y en medida como corresponde la pena. Solo que por el tipo de materia fluctuante que se regula, por ejemplo
las leyes de policía sanitaria animal, el precepto, es decir la conducta que se describe de una manera genérica, y su pena
está individualizada y determinada en especie y en medida; la ley remite a que otra ley o que otra instancia legislativa
debe completar o complementar ese precepto. De ese modo no existe una delegación indebida de la facultad legislativa
porque es el legislador el que decide la conducta a castigar y le asigna la pena correspondiente, solo que por el tipo de
materia que se esta regulando esa conducta va a ser especificada por otra disposición legal o por otra instancia
legislativa. Por ejemplo, en el Art. 206 del CP se hace referencia a la materia policía sanitaria animal: “Será reprimido con
prisión de uno a seis meses (pena determinada) el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria
animal (precepto o conducta en forma genérica)”,por lo tanto hay que recurrir a dichas leyes para especificar la conducta
a castigar con la pena asignada por dicho art. El caso del Art. 205 del CP dice: “Será reprimido con prisión de seis meses a
dos años (pena determinada) el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la
introducción o propagación de una epidemia(precepto o conducta en forma genérica).”, aquí la conducta debe ser
especificada por otra instancia legislativa porque según cual sea la enfermedad o epidemia que se quiere impedir o se
está propagando lo que disponga la autoridad competente, entonces la violación de estas disposiciones va a constituir
este delito al cual se le asigna en especie medida la pena correspondiente en el mencionado Art.
El Ppio. que se desprende como consecuencia del Ppio. de Legalidad es el Ppio. de Reserva Penal, el cual tiene su base
constitucional en el Art. 19 de la CN donde se establece in fine que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de hacer lo que la ley no prohíbe. Esto significa que en materia penal existe una esfera de impunidad
de toda aquella conducta que no esté tipificada como delito en una ley. Esa conducta puede ser ilícita, inmoral, injusta o
antisocial en la medida que no esté tipificada como delito y no puede ser castigada con una pena. Podrá tener otro tipo
de consecuencias si es una conducta ilícita en otra rama del derecho, o puede ser que esa conducta sea inmoral o que
sea injusta y entonces la persona reciba una sanción por parte del grupo social como el repudio o el rechazo, pero no
interesa a los efectos de la aplicación de una pena. No puede el Estado, es decir, el PJ castigar una conducta y aplicarle
una pena que es la consecuencia exclusiva del DP, sino está definida de antemano como delito en la ley. Por lo tanto
todo lo que no constituya delito en la ley está reservado a la esfera privada del sujeto en cuanto a la imposibilidad del
estado de aplicar o asignar una pena a toda conducta que no constituya un delito.
El Ppio. de Reserva tiene cuatro presupuesto analizables para que el mismo no sea una mera garantía formal sino que
sea una garantía que tenga una sustancia:
-Determinación legal de los hechos punibles: para garantía de los ciudadanos la ley penal debe establecer de antemano
qué hechos, acciones o conductas constituyen delito, por eso se dice que existe un numerus clausus o un número
cerrado de conductas que son delito y todo aquello que esté fuera de eso no puede ser objeto de pena, es decir,
cualquier otra conducta, por inmoral, injusta o ilícita que sea sino está tipificada como delito en la ley penal no puede ser
penalmente castigada. Núñez dice que la determinación del hecho punible no comprende únicamente la tipicidad de la
conducta (la descripción formal de la conducta o del hecho a castigar en la ley) sino que el hecho punible tiene sus
elementos que son la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, de modo tal que la ley penal debe contemplar
todos estos presupuestos, no solo la tipicidad de la conducta. Sino que tiene que estar establecido cual es su disvalor, es
decir la antijuridicidad y estar establecidas, por ejemplo, cuales son las causas de justificación que van a eliminar esa
antijuridicidad. Tiene que estar establecida su culpabilidad, es decir, la reprochabilidad al autor, y por eso al observar la
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ley penal se contemplan tipos dolosos y tipos culposos; si la ley penal no ha previsto expresamente los tipos culposos, no
se puede castigar la conducta del sujeto si fue realizada por imprudencia o negligencia, es decir, si es dolo o culpa como
forma de la culpabilidad también tiene que estar previsto en la ley penal correspondiente. También tienen que estar
establecidas las condiciones de punibilidad, es decir, posibilidad de la aplicación de la pena, por ejemplo, tienen que
estar establecidas cuales son las excusas absolutorias que eliminarían la punibilidad o cuales son las condiciones que
tiene que reunir la acción para procesalmente perseguir al sujeto y castigarlo. Así, en el CP, se encuentran cuáles son los
términos de prescripción, y la prescripción constituye un caso de extinción de la acción penal , es decir que, la persona
puede haber realizado la conducta que está definida como delito en la ley, esa conducta haber sido antijurídica porque
no esté justificada, el autor siendo imputable, capaz de haber obrado con dolo o con culpa según lo que exige el
respectivo tipo delictivo, y sin embargo no tener ese sujeto una pena porque no de dan las condiciones de punibilidad,
por ejemplo se extinguió la acción que perseguía procesalmente ese hecho por el transcurso del tiempo por la
prescripción. Todo eso, como garantía, tiene que estar previsto de antemano en la ley.
-Determinación legal de las penas correspondientes: hay que tener en cuenta, por un lado, que tiene que estar
establecida para cada delito la pena en particular, es decir, la pena tiene que estar directamente referida a cada uno de
los delitos. Y a su vez la pena tiene que estar individualizada por su especie e individualizada en su medida. O sea, por un
lado tiene que estar establecida la clase de pena, su especie, en relación a la naturaleza de la pena respecto del bien
jurídico que afecta, por ejemplo, si es una pena privativa de la libertad, tendrá que decir prisión o reclusión; si es una
pena pecuniaria, multa; si es una pena impeditiva, inhabilitación. A su vez, de acuerdo a la especie la medida de la pena,
es decir que no basta con que la ley penal defina el delito y considere que ese hecho punible es merecedor de una pena,
sino que tiene que establecer la especie de la pena y también estar establecida la medida de esa pena que varia según la
especie. De acuerdo a las especies de penas que contiene el CP hay penas que se miden en razón de tiempo (reclusión,
prisión e inhabilitación) y penas que se miden en razón de cantidad (multa). Las penas que se miden en razón del tiempo
tiene que estar establecidas si son perpetuas o si son temporales, en caso de ser temporales no es necesario que esté
predeterminada su finalización sino que puede estar fijado y determinado el tiempo de duración o pueden estar fijadas
cuáles son las condiciones a cumplir bajo las cuales va a cesar es pena. Las penas que se miden en razón de cantidad,
como las multas, tiene que estar prestablecidos de antemano para no violar el Ppio. de Legalidad cuál es el monto, aun
cuando ese monto pueda depender del cálculo de alguna disposición que la propia ley establezca como un porcentaje
referido, por ejemplo, al daño causado. Núñez aclara que no constituiría una violación de la determinación legal de las
penas el hecho de que, en los casos de multa, en lugar de preverse montos específicos estuviese establecido el sistema
de días multa. Nuestro CP no ha receptado este sistema de días multas. Pero en otros ordenamientos jurídicos la pena
de multa para una mejor individualización, en el caso concreto y en función de la situación económica del condenado, el
juez al momento de fijar en la sentencia la multa a pagar por parte del condenado, en lugar de estar establecidos
montos de dinero como sucede en general en nuestro CP con escalas de mínimos y máximos, establece cantidad de días
multa en escala de máximos y mínimo para cada delito que sea merecedor de esta pena, es decir, cuánto vale cada día
multa y se hace el cálculo respectivo. De ese modo, según Núñez se posibilita una mejor y mas justa equitativa
individualización de la pena porque sujetos que cometen el mismo delito que tiene una pena de multa establecida con
situaciones económicas distintas van a encontrase en situaciones en las cuales, por ejemplo, algunos pagando el máximo
del monto establecido en la escala penal no le afecta prácticamente en su patrimonio, y otro ni siquiera que se le
asignase el mínimo de la escala lo puede pagar, y la propia ley establece que si la pena de multa no se abona se va a
convertir en pena privativa de la libertad, en pena de prisión, entonces seria mas justo y equitativo este sistema en el
cual el juez hace el cálculo de cuanto es un día multa para cada sujeto y en función de eso le asigna la pena
correspondiente, logrando una mejor individualización de la pena respectiva.
-Prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía: este presupuesto está vinculado a que el Ppio. de Legalidad y
el Ppio. de Reserva son una garantía para evitar que se castiguen conductas que no estén definidas de antemano como
delito en la ley, entonces no es posible que un juez castigue una conducta que no esté prevista en la ley como delito por
su analogía o semejanza con otra que si lo esté. Está prohibido tanto, la analogía legal o analogía legis como la analogía
jurídica o analogía iuris. La analogía legal está vinculada a con las semejanzas de los hechos entre sí, cuando el juez
pretende castigar un hecho que no está previsto como delito en la ley con la aplicación de la pena prevista por otro
hecho parecido o semejante de otra ley está aplicando la analogía legal. La analogía jurídica o analogía iuris está
vinculada con las semejanzas de las razones de política criminal por las cuales se pretende castigar un hecho
determinado. Como un hecho está previsto como delito en la ley por una determinada razón de política criminal o
legislativa, otro no lo está; si el juez pretende castigar este otro hecho que no está previsto como delito con la pena de
aquel otro que tiene un significado semejante en cuanto a la necesidad de castigo o a las razones de política criminal por
las cuales se castiga, estaría aplicando la ley penal por analogía jurídica. Por lo tanto la analogía legal y la jurídica están
prohibidas con la salvedad, relacionada con la garantía para evitar la aplicación arbitraria de penas, de que esta
prohibición rige cuando la aplicación sea in malam partem, es decir, cuando sea para perjudicar, por ejemplo para
castigar un hecho que no es delito con la pena de otro semejante, o cuando se pretende a través de la analogía agravar
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la situación de un imputado o condenado. Es decir que la analogía que está prohibida es la analogía in malam parte.
Pero cuando la analogía es in bonam partem, es decir, para beneficiar al imputado condenado entonces si cabe la
aplicación analógica de la ley penal, porque se trata de la garantía que debe jugar en función de evitar la aplicación
arbitraria de la ley y no de beneficiar la situación del imputado o condenado.
-Irretroactividad de la ley penal más severa: lo que se prohíbe es a aplicación de la ley penal ex post facto cuando es
para castigar conductas que antes no eran delito o para empeorar la situación de un imputado o condenado. Ergo,
procede la retroactividad y la ultractividad de la ley penal cuando es más benigna. Cuando el Art. 18 de la CN dice que
nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, esto significa que no se puede
aplicar la ley penal con retroactividad, es decir, con efectos hacia atrás. Pero esta ley penal no puede tener efectos hacia
atrás cuando se trata de una ley penal más severa, cuando por ejemplo se trata de una ley que castiga como delito un
hecho que antes no era considerado delito, o cuando esa nueva ley es más grave porque por ejemplo, la especie de la
pena ahora es mas grave o se incrementan las escalas penales, o se establecen mayor cantidad de requisitos para
acceder a algún beneficio, entonces, cuando es más severa la ley penal es irretroactiva. Por eso es que si la ley posterior
al hecho es más severa y no se puede aplicar, una persona que esté imputada por un delito y esté siendo juzgada o esté
por serlo, o una persona que esté cumpliendo una condena se siguen rigiendo por la ley que fue derogada o modificada
por esta posterior más severa, y esa ley que estaba vigente al momento del hecho por ser más benigna para este sujeto
sigue operando ultractivamente, es decir con efectos hacia delante solo para los casos cometidos durante su vigencia.
Pues esa ley ya no tiene más vigencia porque ha sido remplazada por otra que es más severa, y esa ley más severa y
posterior no puede tener efectos hacia atrás. Pero sí puede cuando la ley posterior es mas benigna, constituyendo una
garantía legal prevista en el Art 2 del CP y una garantía constitucional en la medida en que si bien no está establecido en
el texto de la CN sancionada en 1853 con sus sucesivas reformas, sí está prevista como garantía la aplicación de la ley
penal más benigna en algunos de los Tratados Internacionales, por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica que
tienen jerarquía constitucional desde la reforma constitucional de 1994. En dicha reforma hubo modificaciones que
establecieron entre otras cosas, en el Art. 75 de la CN, se incorporar con jerarquía constitucional e incluso superior a las
leyes, ciertos tratados o pactos, en particular sobre DD.HH que forman parte de las garantías constitucionales, donde se
incluyen además de las que están en el texto expreso de la CN, también las de estos tratados o pactos. Entonces, la
aplicación de la ley penal más benigna tiene jerarquía constitucional a partir de la incorporación de estos pactos y
procede aplicar con retroactividad la ley penal más benigna aun en los casos en que ya a habido una sentencia y la
persona esta cumpliendo una pena o condena, porque esa condena tendrá que ser revisada en virtud de esa nueva ley
mas benigna. Por lo tanto como garantía y presupuesto del Ppio. de Reserva, cuando se habla de irretroactividad de la
ley penal se hacer referencia a la irretroactividad de la ley penal más severa. Si la ley posterior es más benigna también
constituye una garantía constitucional la obligación de aplicarla, tanto para aquellos que estén imputados por un delito y
tenga que ser juzgado o estén siendo juzgados como para aquellos que ya han sido condenados y estén cumpliendo una
condena.

Clases 6387 A, B y C: “LA ACCIÓN COMO ELEMENTO DEL DELITO.”

La acción constituye el sustrato material del delito. Cualquiera sea la corriente dogmática que se tome en cuenta para
analizar un caso, sea el Positivismo Jurídico, el Normativismo, Finalismo o Funcionalismo, para todas ellas en la definición
de delito indispensablemente se requieren de cuatro elementos: acción, tipo, antijuridicidad y culpabilidad. La acción es
un concepto común a todas las definiciones dogmáticas y se considera que es la base mínima para poder castigar la
existencia de una acción atribuible a un sujeto. Si no hay una acción, no hay posibilidad de predicar ni la tipicidad ni la
antijuridicidad ni la culpabilidad que son los demás elementos del delito.
La acción es el término que se emplea comúnmente, pero este elemento del delito ha recibido otras denominaciones,
por ejemplo, en la definición del Positivista Jurídico Von Liszt que utilizaba el término “acto”; o también se utilizan los
términos “conducta o comportamiento”. Entre nuestros juristas, Núñez definió al DELITO como “hecho típico
antijurídico culpable y punible” y empleó el término “hecho” ya que se pueden abarcar las dos modalidades que tiene
la acción, la acción propiamente dicha o en sentido estricto, y la omisión, que son dos realidades diferentes. Si se utiliza
el término acción, habría que aclarar a qué se refiere, si a la acción en sentido amplio abarcando el hacer y no hacer, es
decir la acción y la omisión; o si se refiere a la acción en sentido estricto, es decir la acción como una actividad o un
hacer. Por otro lado, el término hecho es el que emplea el ordenamiento jurídico argentino, por ejemplo, el Art. 18 de la
CN hace referencia al hecho cuando dice que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso. El CP cuando hace referencia a la categoría de partícipes, hace referencia a los que tomasen parte en la
ejecución del hecho. Por lo tanto, según Núñez el término que emplea el ordenamiento jurídico argentino no es acción,
sino hecho que permite abarcar la acción propiamente dicha y la omisión.
Las cuatro corrientes dogmáticas que han brindado un concepto de Acción son:
-Positivismo Jurídico: comportamiento corporal voluntario.
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-Normativismo: comparte el concepto causal, también hace referencia a la conducta pero agrega el sentido de valor, es
decir, es una conducta humana valorizada de determinada manera.
-Finalismo: en cambio, a partir de Wenzel definió a la acción, de forma diferente al causalismo determinando otros
elementos distintos del elemento, como una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad.
-Funcionalismo: Claus Roxin habló de acción como manifestación de la personalidad.

Concepto causal de acción (Positivismo Jurídico – Normativismo): es un concepto mecanicista, este concepto es
compartido por las corrientes dogmáticas, el Positivismo Jurídico y Normativismo o Neokantismo o Teologismo. El
Normativismo hace referencia al agregado de valor que es lo que caracteriza a esta corriente, valorizar cada uno de los
elementos del delito en particular. Lo que tienen de común las definiciones del Positivismo y el Normativismo es que en
un concepto causal de acción se considera que existe una relación de causa-efecto entre la voluntad del sujeto y el
comportamiento, donde no habrá acción si falta esa voluntad. Pero la voluntad, el causalismo la divide en dos partes,
una parte mínima de la voluntad la considera un componente de la acción; y lo que tiene que ver con la voluntad y su
contenido, es decir, lo que quiere el autor con la acción que ejecuta, no forma parte del análisis de la acción sino que
forma parte de la culpabilidad. Por eso es que en el Positivismo Jurídico y el Normativismo dolo y culpa se analizan
cuando se estudia la culpabilidad como elemento del delito, y no como forma o especie de la acción. La voluntad es
simplemente el proceso de inervación de los nervios motores para producir una determinada actitud corporal, se
desvincula la voluntad como ingrediente de la acción de su contenido porque el contenido de la voluntad se analiza
recién al estudiar la culpabilidad. La voluntad tiene dos fases, en la fase Interna está el impulso voluntario y la
inervación muscular constituyendo entonces la voluntariedad definida de manera física como el impulso de los nervios
motores y de manera psicológica como el proceso de la conciencia que produce ese impulso, o sea, el cerebro da la
orden a los nervios motores para tener una determinada actitud corporal independientemente de lo que el sujeto quiere
lograr o que fin persigue con esa acción. Y la fase Externa es el comportamiento corporal que resulta como efecto de ese
impulso de la voluntad.
Concepto Finalismo: esta concepción causal fue criticada por Hans Wenzel, fundador de la corriente Finalismo por
considerar que esta relación de causa-efecto solo se puede analizar en relación a los hechos de la naturaleza y no en
relación a los comportamientos humanos, porque estos últimos están siempre guiados por la voluntad del sujeto hacia la
consecución de fines que el sujeto se ha predeterminado. Wenzel considera que la acción humana es una estructura
lógico-objetiva, es decir, que no es un concepto elaborado por los juristas o por el legislador cuando define los tipos
delictivos (si el legislador quiere legislar basándose en un concepto causal podrá hacerlo pero esa definición tendrá
como consecuencias problemas de lagunas o contradicciones en la legislación) sino que naturalmente, ontológicamente
en el mundo de ser, en la realidad las acciones humanas son finalistas desde el momento en que el sujeto cuando actúa,
realiza una acción sea esta o no tipificada por constituir un delito siempre el sujeto se ha fijado de antemano una meta o
un fin que pretende alcanzar. Es por eso que Wenzel decía que la voluntad no es ciega como pretende el causalismo, sino
que la voluntad es vidente en el sentido que no se puede desvincular la voluntad y una parte analizarla como
componente de la acción y otra como componente de la culpabilidad, sino que una sola y entera forma parte del
concepto de acción. La voluntad guía la conducta del sujeto. Por eso es que según Wenzel en la fase interna de la acción
lo que se puede distinguir es, por un lado el fin o meta que el sujeto quiere o pretende alcanzar; y por otro lado que el
sujeto sabiendo lo que quiere como meta o fin selecciona cuales son los instrumentos para alcanzar ese fin y a su vez
analiza cuales son efectos concomitantes a su actuación. Recién ahí aparece la fase externa que constituye un proceso
causal real dominado por la voluntad del sujeto que guía la conducta hacia la consecución de esos fines que están
predeterminados. Esto significa en relación a los elementos del delito, que dolo y culpa no se analizan más como lo
hacen los positivistas los normativistas en relación al elemento culpabilidad, sino que pasan a ser tipos de acción o en su
caso de omisión, apareciendo entonces los tipos dolosos de acción o de omisión, y los tipos culposos de omisión o de
omisión. Siempre el dolo en sentido natural, porque no es la misma definición de dolo que daban los positivistas o
normativistas, el dolo como intensión es un ingrediente de la acción porque el sujeto si se fija de antemano un fin que
quiere alcanzar con su actuación, quiere decir que de antemano se predeterminó cuál es la intención que quiere
alcanzar con esa conducta o comportamiento. Entonces estos elementos subjetivos del concepto de culpabilidad que se
encuentran como especies de culpabilidad en el positivismo porque dolo y culpa son formas o especie de la culpabilidad
para el positivismo, o elementos del juicio de reproche en que reside la culpabilidad en el Normativismo, dolo, culpa,
imputabilidad o libertad interna, normalidad de circunstancias concomitantes o libertad externa, desaparecen de la
culpabilidad en el concepto finalista y pasan a formar parte del concepto de acción. Entonces tenemos acciones dolosas
o culposas, y omisiones dolosas o culposas, es decir tipos dolosos o culposos de acción u omisión.
-Concepción Funcionalista: superada la discusión entre causalistas y finalistas, los autores funcionalistas proponen
diferentes definiciones de acción atento a la función que cumple este elemento del delito en el análisis del delito en
general. Claus Roxin define a la acción como una manifestación de la personalidad. Cuando habla de manifestación se
refiere a que se exterioriza la persona, es decir, el YO como centro anímico espiritual, de modo tal que cuando una
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actitud corporal de un sujeto no constituye una manifestación o exteriorización del YO entonces ese comportamiento o
conducta no puede considerarse una acción. Por ejemplo, una persona que es víctima de fuerza física irresistible o vis
absoluta es un caso en el cual el comportamiento o actitud corporal de la persona no obedece a una exteriorización o
manifestación de su ser, sino que es justamente víctima de algún suceso externo que le mueve a realizar esa conducta o
ese comportamiento corporal que no puede atribuirse a su persona. Caso típico el de una persona que va caminando
por una vereda, se produce, por ejemplo a partir de la fuerza de la naturaleza un tornado, por el fuerte viento su cuerpo
cae contra la vidriera de un negocio y se producen destrozos lo que constituiría el tipo del daño. ¿Por qué a esa persona
no se le puede atribuir haber realizado una acción? Porque no se trata de una manifestación de su personalidad en el
sentido que no se exteriorizó el YO, sino que el sujeto fue victima de una fuerza externa, una fuerza física irresistible que
provoco esa actitud corporal que no obedecía a un mandato interno del sujeto. Por lo tanto según Roxin la función de la
acción es establecer cual es el limite mínimo de aquello que puede tipificarse como delito, porque aquello que no pueda
atribuirse como acción, como manifestación de la personalidad de un sujeto no podrá ser castigado.

Esto tienen en común todos los conceptos de acción, es decir, evitar que se castiguen las personalidades, las formas de
ser, los pensamientos o las ideas, si se define el delito como acción necesariamente se requiere de la exteriorización de
la voluntad del sujeto que se manifieste en un comportamiento o conducta corporal que obedezca a su propia decisión y
a partir de ahí se podrá hablar de la tipicidad, la antijuridicidad y de la culpabilidad para tener un delito por completo. Lo
que no pueda definirse como acción, aquellos que se personalidades, formas de ser, etc. y hasta los antecedentes de una
persona (el sujeto peligroso) todo eso no puede ser la base de un delito y no puede ser castigado.

Modalidades de la acción: hay que distinguir la acción en sentido amplio, y dentro de ella, la acción en sentido estricto y
la omisión. Núñez para evitar distinguir las modalidades de acción, usa el término HECHO para hablar indistintamente de
la acción y de la omisión, y sino se refiere específicamente a la ACCION o a la OMISION propiamente dichas. Entonces las
modalidades de la acción o del hecho pueden ser: la ACCION y la OMISION. A su vez esta última puede ser OMISION
SIMPLE u OMISION IMPROPIA o COMISION POR OMISION. Núñez hace una diferencia entre acción y omisión:
-Ontológicamente o desde el punto de vista de la naturaleza:
**Acción: consiste en hacer.
**Omisión: implica no hacer. Tanto para la omisión simple como para la impropia.
-Jurídicamente o desde el punto de vista de las normas:
**Acción: viola una norma prohibitiva.
**Omisión: viola una norma preceptiva.
Por lo tanto, cuando de habla de una acción se refiere a que el sujeto está violando una norma que le prohíbe realizar
esa acción o conducta. Cuando se hace habla a una omisión se hace referencia a una norma que manda al sujeto a
realizar esa conducta, por eso se dice una norma de carácter preceptivo.
Hay que distinguir entre omisión simple y omisión impropia o comisión por omisión.
*Omisión simple: es un no hacer, que no requiere de ningún resultado material.
*omisión impropia: hay un no hacer, según Núñez ontológicamente también seria un no hacer, pero de ese no hacer se
deriva un resultado típico.
Cuando se habla de un resultado tanto como elemento de la acción como de la omisión impropia se hace referencia a un
resultado material. Lo mismo cuando se dice que la omisión simple no requiere un resultado, es decir un resultado
material que produzca algún tipo de modificación en la naturaleza. Porque en el caso de hablar de resultado desde el
punto de vista jurídico debe existir siempre en las acciones, ya sean tipos de acción que tienen resultado o que sean de
pura actividad en las omisiones simples y en la omisiones impropias, pues el resultado desde el punto de vista jurídico
siempre debe ser la lesión de un bien jurídico. No hay posibilidad de tipificar un hecho, acción u omisión, si ese hecho no
lesiona un bien jurídico. El resultado desde el punto de vista jurídico siempre tiene que estar presente. En cuanto al
resultado desde el punto de vista material, una modificación que se produzca en el mundo real o en la naturaleza, por
ejemplo, en un tipo de homicidio requerimos que la conducta del sujeto de matar a otro implique quitarle la vida, o sea,
que el resultado material tiene que ser la existencia de un muerto. En la omisión simple no hay ningún resultado
material, se castiga porque se ha tipificado previamente como tal el no hacer, o sea, el sujeto omite realizar una
conducta cuando esa conducta era obligada por la norma, por eso se la tipifica y se constituye en la base de un delito,
por ejemplo la omisión de auxilio, debe prestar auxilio pero no lo presta, independientemente se produzca o no un
resultado material como consecuencia de esa omisión. En cambio, en la omisión impropia o comisión por omisión
siempre se requiere que del no hacer de la omisión se derive un resultado material que es un resultado típico. Por
ejemplo, el caso de la enfermera que se obliga a suministrar el medicamento a un paciente, no se lo suministra y el
paciente muere, ese resultado se atribuye al no hacer, por eso se dice que sería una omisión impropia o comisión por
omisión. Es importante destacar que la atribución del resultado, en el caso de la omisión impropia solo se puede explicar
desde un punto de vista normativo. A diferencia de lo que ocurre con el resultado material en una acción que se puede
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explicar desde el punto de vista de la naturaleza y por eso existen teorías causales que explican como se atribuye a un
comportamiento, a un hacer o no hacer una acción, un resultado, en el caso de una omisión impropia o comisión por
omisión siempre se requiere la referencia normativa para poder hacer esa atribución, porque desde el punto de vista de
la naturaleza, se aplica el aforismo de “Ex nihilo nihil fit” es decir “De la nada, nada sale”. ¿Por qué se le atribuye un no
hacer de un sujeto un resultado material? Así aparecen las distintas teorías, la Teoría de la acción esperada y la Teoría
de la posición de garante, donde se le atribuye ese resultado porque la persona estaba obligada, se había colocado en
una situación de resguardo de ese bien jurídico, por eso se dice que estaba en la posición de garante respecto de ese
bien jurídico, y si ese bien jurídico resulta perjudicado o lesionado se le atribuye ese resultado a ese no hacer. Las
fuentes de esa relación de resguardo son la ley, el contrato (que también deriva de ley, pero las partes se obligan
mutuamente, como el ejemplo de la enfermera) y las situaciones de injerencia (aquellos casos en que la persona crea la
situación de peligro para un bien jurídico y por lo tanto se obliga a actuar para que ese peligro se efectivice. En la medida
que la persona no actúe, omita esa acción y se produzca ese resultado, entonces ese resultado será atribuido a esa
omisión). A diferencia de lo que ocurre con las acciones en las cuales se puede, desde el punto de vista de la naturaleza,
analizar con otras teorías que no solo sean normativas la atribución de un resultado material. En el caso de la omisión
siempre hay que hacer referencia a la norma que obliga que en determinados casos y por determinadas razones a una
persona a actuar, y por no actuar se produce el resultado, se le atribuye a esa omisión.

Caracteres de la acción en sentido amplio o el Hecho, según Núñez: la humanidad y la exterioridad.


-Humanidad: la relación que existe entre el ser humano y la acción, o el hecho que comprende el hacer y no hacer, es
fundamental. Significa que el único agente del hecho, según Núñez, es decir, la única persona a la que se le puede
atribuir realizar una acción es el ser humano, o sea, la persona de existencia física. Quedan excluidas de la posibilidad de
ser agentes del hecho, es decir, de tener responsabilidad jurídica penal, las personas de existencia ideal. Históricamente,
tanto en la antigua como en la edad media, se atribuía responsabilidad penal y se aplicaban sanciones, por ejemplo, a
los animales por daños que ocasionaban. En la actualidad eso no existe en materia penal, pero si subsiste la
responsabilidad civil de la persona encargada de ese animal en relación a los daños que este pueda ocasionar. Tampoco,
como históricamente ocurrió, incluso en el ordenamiento argentino, se puede castigar a las personas que ya han
fallecido, es decir, aplicarles una pena y considerarlas autoras de un hecho. No se refiere a que una persona después de
muerta vaya a realizar una acción, sino que hubo en nuestro país una legislación que castigaba a personas después de
muerta por actos cometidos en vida, por ejemplo, el proyecto de CP de Carlos Tejedor establecía en nuestro país la
sanción, común en otros países europeos al suicida, es decir que la persona que se suicidaba tenia penalmente como
castigo la nulidad de las disposiciones de ultima voluntad que hubiese establecido antes de suicidarse.
En cuanto a la exclusión de las personas jurídicas como agentes del hecho y de tener la responsabilidad penal es
solamente en materia DP Común, pues en materia del DP contravencional sí tienen responsabilidad penal. Cuando se
habla de la responsabilidad penal de las personas de existencia física únicamente, se refiere tanto al DP Común como al
DP Nuclear, es decir, el DP que está regulado en el texto del CP, básicamente los delitos previstos en el CP. Porque
después existe otro tipo de leyes complementarias al CP que pueden conformar, por ejemplo el caso del DP Tributario, y
allí sí se les reconoce a las personas jurídicas responsabilidad penal, pero no para los delitos comunes del texto del CP
(homicidio, hurto, robo, estafa, injuria, etc.). Los argumentos dados por diferentes autores para negar que las personas
de existencia ideal tengan responsabilidad en materia penal son:
*carecen de voluntad propia, es decir que, actúan no por si mismas sino por medio de sus representantes, que son
seres humanos que si poseen voluntad de actuación. Como la voluntad es un ingrediente necesario de la acción, por lo
tanto si no tienen voluntad no puede realizar acciones.
*tienen reconocida existencia dentro de los fines u objetivos lícitos por el cual han sido creadas solamente como
ficción que son. Fuera de esa campo licito no se les reconoce existencia por lo tanto no podrían ser autoras de un delito.
*ppio. de la personalidad de las penas, se considera que una persona que comete y se la encuentra responsable de un
delito, es la única que debe padecer las consecuencias de la pena, sin que estas puedan extenderse a terceros ajenos a la
comisión del delito. La persona jurídica actúa por medio de sus representantes, no todos los que la integran, por
ejemplo, el caso de una SA donde puede haber cientos o miles de accionistas que forman parte de la sociedad y sin
embargo desconocen la actuación en concreto de uno de sus órganos representativos, y desconocen que esa persona
representante de la sociedad haya cometido un delito. Si se sancionara a toda la SA la consecuencia del delito, la pena,
estaría teniendo efectos en relación a terceros a la comisión de ese delito y estaría contrariando este Ppio. que indica
que la consecuencia de la pena solamente puede ser sufrida por la persona que ha sido sancionada y no por terceros
ajenos a la comisión de ese delito.
*fin preventivo y retributivo de la pena, Núñez analiza este argumento al buscar el fin que se persigue con la pena,
prevenir y retribuir, considera que comprender el significado de la pena como un mal que se devuelve por el mal
causado, es decir, la pérdida de un bien jurídico por haber violado un bien jurídico que sería la retribución. Y por otro
lado lo de fin de prevención, fundamentalmente la prevención individual o especial, es decir, para evitar que ese sujeto
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vuelva a delinquir es que se aplica una pena solo es pasible en relación a una persona física que tiene la capacidad
intelectual, libertad y voluntad para comprender y actuar conforme a lo que manda el derecho, y no la persona de
existencia ideal que no tiene voluntad ni conciencia ni libertad y que actúa, no por si misma, sino por medio de sus
representantes.
-Exterioridad: se requiere para que exista una acción que se exteriorice la voluntad del sujeto, de modo tal que no
pueden constituir acción los meros pensamientos, las ideas, la forma de ser, las personalidades, los antecedentes de un
sujeto, siempre se requiere una exteriorización de la voluntad que asume un comportamiento activo u omisivo.

CASOS y SITUACIONES PRÁCTICAS PARA ILUSTRAR LAS DIFERENCIA ENTRE LAS FORMAS DEL HECHO:
ACCION, OMISION SIMPLE y OMISION IMPROPIA o COMISION POR OMISION

*Ejemplo de un caso de acción: Durante el desarrollo de un partido de fútbol, un jugador discute con su entrenador,
quien ataca al jugador a golpes de puño y le provoca una herida en la cabeza.
Se dice que existe una acción, porque según desde el punto de vista ontológico, hay un comportamiento activo, un hacer
(el entrenador golpea al jugador en la cabeza), que está violando una norma una norma de carácter prohibitivo. Desde el
punto de vista jurídico, la norma que se está violando tiene carácter prohibitivo, porque es la norma que prohíbe
lesionar o afectar la integridad física de una persona. Esta conducta está tipificada como “Lesiones leves” en el CP en el
Art. 89 (“Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté
previsto en otra disposición de este código.”)

*Ejemplo caso de omisión simple: Un conductor de automóvil detiene su marcha al observar una motocicleta caída al
costado de la ruta. Al advertir que un joven herido yace al costado de la moto, sube a su vehículo y se retira
inmediatamente del lugar sin prestarle ayuda.
Se dice que es un caso de omisión simple porque esta conducta se castiga independientemente de que el joven herido
pueda después por sí mismo o con ayuda de otros recuperarse y no tener ninguna consecuencia. Lo único que se castiga
es el no hacer, es decir, el no prestar auxilio porque ya se constituye en un delito y no requiere que se produzca ningún
resultado material. El simple no hacer se castiga y está tipificado como “Delito de omisión de auxilio” en el CP en el Art.
108 (“Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o
desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera;
omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la
autoridad.”)

*Ejemplo caso de omisión impropia o comisión por omisión: la madre de un niño de siete meses de edad no le
suministra alimentos y el niño fallece por desnutrición.
Es un caso de omisión impropia porque del no hacer deriva un resultado material que está tipificado en la ley como un
delito (la muerte de ese niño). Esta conducta encuadra en el tipo delictivo previsto en el Art. 106 de CP cuando se habla
de “Abandono de persona” en particular el párrafo que se refiere al “abandono de persona seguido de muerte” (“El que
pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a
una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será
reprimido con prisión de 2 a 6 años.
La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o
en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión.”). A su vez, se agrava la pena porque en este
caso existe un vínculo de madre-hijo que estaba obligada a prestar los alimentos. Se le atribuye a la madre ese resultado
por su no hacer, por su inactividad, por su omisión pues ella se encuentra obligada en una posición de garante o de
resguardo respecto de la vida, la salud, la integridad física de su hijo. Si no existiera esa especial relación de resguardo o
posición de garante respecto de ese bien no se le podría atribuir el resultado. Las fuentes de la posición de garante o de
la relación de resguardo que surge de dicha posición pueden ser la ley, el contrato o las situaciones de injerencia (donde
el sujeto creo el peligro para el bien jurídico). De esas tres fuentes, el presente caso se encuadra en la ley porque es la
que obliga a partir de las disposiciones del CC sobre patria potestad a alimentar al hijo, cuidar de su vida, de su salud y
de su integridad física. Es por eso que aquí se le atribuye este resultado a la madre, y no se le atribuye a otra persona
que por no haber hecho, hubiese evitado ese resultado. Otras personas que no tienen esa posición de garante o relación
de resguardo, por ejemplo, un vecino, una persona conocida de la familia no se encuentra ni por la ley, ni el contrato ni
su situación de injerencia obligada en esa posición de garante, no puede responder por no hacer.

Clases 5966 A, B y C: “TIPO, ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD. ASPECTOS SOBRESALIENTES.”

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El elemento base del delito respecto del cual se predicaba que la acción era típica, antijurídica y culpable. Un sujeto ha
realizado una conducta, un comportamiento, una acción, hay que constatar que esa conducta sea típica, antijurídica y
culpable.
TIPO PENAL: segundo elemento que nos lleva a la conclusión que este sujeto a cometido delito; en caso contrario, se
dirá que está sujeto realizo una conducta atípica, justamente por falta de tipo. El tipo alberga en conceptos lo que la
norma pretende no se realice y lo que la ley prevé como conducta reprochable penalmente. Es decir, la descripción de la
figura, la descripción formal porque el tipo penal está contenido en una ley. El tipo penal nos llega por la ley. El Ppio. de
legalidad sostiene que no hay delito si no hay una ley previa, no hay pena si no hay una ley previa que prevea ese delito
con esa pena. La ley describe entonces, en concepto lo que se va a castigar, lo que estaba prohibido por la norma, lo que
no se debía realizar, o lo que se debía realizar positivamente. Porque hay tipis penales construidos sobre normas
preceptivas, y hay tipos penales construidos sobre normas prohibitivas. El homicidio, por ejemplo, es un tipo penal
construido sobre una norma prohibitiva, porque la norma dice “no mate”; pero la ley dice que el que haga esto, el que
mate a otra persona, será sancionado con la pena prevista. Entonces hay otros tipos penales que son preceptivos, que
sostienen “vaya y auxilie a una persona, haga esto” en un mensaje positivo, que pretende la persona se active, no como
en la otra disposición que pretendía se abstenga de la realización de esa conducta. Se describe en el tipo penal aquello
que por un lado va a ser reprochado, la conducta o comportamiento, el Ppio. de legalidad dice ese tipo penal tiene que
ser claro, preciso, cierto. No puede ser un tipo penal ambiguo en donde no se sepa que ha querido prohibir o que ha
querido obligar a realizar, tiene que ser claro para cualquier persona o ciudadanos porque de eso se trata pues se está
destinando la ley a un ciudadano común no a un experto en DP ni a un jurista, tiene que ser entendible. En esas
descripciones conceptuales se decide la política criminal que encara el legislador (la única fuente de producción del DP
es el Congreso de la Nación) tipificando una conducta que considera reprochable desde este punto de vista. No cualquier
conducta puede estar comprendida en un tipo penal, sino, en primer lugar, una conducta que afecte un bien jurídico. El
Ppio. de lesividad incorporado a partir de los pactos internacionales en la reforma constitucional de 1994 en adelante,
sostiene que no alcanza con que para considerar típica una conducta vulnere una ley, sino que además, debe afectar o
dañar un bien jurídico de una persona, sea material por el aspecto físico, o el aspecto psíquico. Entonces el legislador,
diseñando una política criminal introduce en una ley una conducta que afecta un bien jurídico, y que por otro lado, ya ha
intentado castigar a través de otros ordenes normativos, ya intento enderezar esas conductas o comportamientos a
través, por ejemplo, de la ley civil, o la ley laboral y no le ha dado resultado. Por lo tanto, como ultimo recurso, ultima
ratio, tiene que ser el DP luego de haber agotado las demás instancias normativas que procuraban dar solución a ese
conflicto. Por ejemplo, la ley de incumplimiento de asistencia familiar, castiga penalmente aquel obligado a cumplir una
cuota alimentaria y que se abstiene de hacerlo, omite hacerlo; este fue un conflicto en principio civil que luego mereció
un reproche penal.
En el interior del tipo penal encontramos elementos objetivos, subjetivos y normativos. Desde un causalismo que
consideraba el tipo penal como algo objetivo, desprovisto de cualquier contenido subjetivo; hasta un Finalismo que
traslada al tipo la cuestión del dolo y de la culpa que genera un tipo complejo porque es un tipo objetivo-subjetivo. En la
concepción causalista se habla solamente de tipo. De todas maneras se encuentran en la concepción causalista en el tipo
elementos que pueden ser subjetivos, objetivos y normativos. La inclusión de los elementos normativos comienza a
incluir la valoración dentro del tipo, algo que hasta ese momento era objetivo o neutro sin valoraciones algunas, pero el
Normativismo hace que se introduzcan estos elementos y que el tipo comience a verse valorado en ese nivel.
Los elementos objetivos del tipo penal son aquellos que se pueden constatar a través de los sentidos, por ejemplo, si se
habla de un desapoderamiento será suficiente que un testigo haya visto al sujeto activo desapoderar la cartera a la
victima, si se habla de la muerte a lo mejor al constatar la paralización de los órganos requeridos por el actual concepto
de muerte. Pero se deja también planteada la posibilidad de que este elemento objetivo, el elemento muerte, pueda en
definitiva ser o resultar un elemento normativo.
El elemento normativo y cada vez que se hable de Normativismo se introduce la valoración; la acción para el
Normativismo no era cualquier conducta, movimiento o abstención del movimiento sino esa conducta que había sido
valorada de una determinada manera. La conducta de matar había sido valorada justamente como una conducta
negativa y que era necesario desterrar en alguna medida. En el tipo penal el Normativismo también introduce la
valoración, en estos elementos normativos, en donde no alcanza constatarlos conforme los sentidos, sino que se debe
hacer la contrastación, la comparación y valoración. Entonces, si se busca en el tipo penal un elemento normativo
jurídico, y se habla en los Art. 292 y 293 del CP de una falsedad material o falsedad ideológica, refiriendo a estas como la
realización de una conducta sobre un documento, para ver qué es un documento, público o privado, hay que recurrir al
CC para definirlo y dará las características de cada uno de ellos. Entonces en el tipo penal de los Art. 292 y 293 del CP
estamos frente a un elemento normativo jurídico que es la expresión documento. Del mismo modo se encuentra en el
Art. 302 CP cuando habla del cheque, se puede constatar con los sentidos si una hoja es de papel simplemente pero hay
que recurrir a la ley de cheques para comparar y contrastar el contenido de esa hoja de papel con la mencionada ley
para definir a esto como tal, es decir, como un cheque. La pornografía la cual refieren algunos tipos penales también es
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un elemento normativo, cultural donde hay que ver qué es lo pornográfico en un determinado espacio, en un
determinado tiempo y llegar a la conclusión que ese material en definitiva lo es o deja de serlo. Hay muchos elementos
normativos en los tipos penales porque cada vez más hay que acudir a realizar esta valoración.
Mientras los elementos subjetivos hacían referencia a una realidad exterior que está fuera del individuo, los elementos
subjetivos del tipo penal están en la psiquis del sujeto, en el interior del sujeto, y esto se da cuando la ley penal o los
tipos penales refieren a los ánimos, a los propósitos, a los para, a los por, como finalidades típicas perseguidas por el
sujeto activo. El juez tendrá que acreditarlo, con lo cual es más difícil acreditar un ánimo, una intención, pero no
imposible dado que los ánimos y la intención por ahí se verbalizan, por ejemplo decir “te voy a matar” refleja una
intención; o un sujeto que de pronto por no haber logrado robarle a la victima, el despecho lo lleva a la muerte y lo
verbaliza diciendo “vos a mi no me frenás” o “no vas a poder conmigo” o alguna expresión que indique esa frustración
que ha sentido este individuo por no habrá podido concretar el delito de aquello que lo lleva a matar, un elemento
subjetivo previsto en el Art. 80 Inc.7 del CP. No son imposibles de probar estos elementos pero a veces mucho mas difícil
que probar un elemento objetivo o acreditar un elemento normativo. En los tipos penales se encuentras estos
elementos, algunos tendrán los tres elementos, algunos otros tendrán dos y otros tendrán uno solo. Pues elemento
objetivo casi con seguridad tendrán todos, pero elementos subjetivos o elementos normativos posiblemente no se den o
haya algunos tipos penales que no los presenten. Entonces el legislador a albergado en el tipo penal ese
comportamiento o conducta reprochable pero también la pena, pues una de las consecuencias del Ppio. de legalidad y el
Ppio. de reserva dice que el legislador usted tiene que determinar la pena, no solo el comportamiento que va a
reprochar; y la pena debe hacerla con una escala concreta, haber un mínimo y un máximo, y una especie de pena
concreta, será reclusión, prisión, multa o inhabilitación, en definitiva debe dar con precisión esos datos porque si no un
ciudadano desconoce cuales pueden ser las consecuencias que pueden derivar de la realización de su conducta que en
principio se la considera típica. Por violar ese Ppio. si no está determinada la pena con ese grado de precisión en los
montos, en la calidad, etc., estaremos frente a un tipo inconstitucional por haber violado aquellos principios.
Los tipos penales son de diversas maneras: el tipo penal que exige para su configuración un resultado (delitos de
resultado), como es el robo, el homicidio; y otros tipos penales que no requieren de un resultado sino solamente de la
amenaza o puesta en peligro del bien jurídico de que se trata (delitos de peligro). A su vez dentro de los delitos de
peligro están: el peligro concreto donde hay una aproximación a la afectación al bien jurídico; y el peligro abstracto
donde hay un alejamiento en la afectación al bien jurídico. Un ejemplo de peligro concreto es el abandono de persona.
El peligro abstracto se puede ejemplificar como el delito de tenencia de materiales para la realización de una
falsificación, no es necesaria la realización de la falsificación sino que es suficiente con la tenencia de estos instrumentos
o materias. Los delitos de tenencia normalmente son de peligro abstracto. En algunos casos de los delitos abstractos se
cuestión la constitucionalidad de los mismos, por ejemplo Zaffaroni porque sostiene que es un anticipo de punibilidad
que está llegando por allí tan próximo a las acciones privadas previstas en el Ppio. de reserva del Art. 19 de la CN. Por
ejemplo, la tenencia de estupefaciente para consumo personal, hablando de dosis o cantidad proporcionada al consumo
personal, aquellos que dicen que merecen ser castigada están señalando que es un peligro concreto, porque de esa
tenencia puede resultar la venta a un tercero, y la venta a un tercero termina en un tráfico de venta ilegal de
estupefacientes. Los que dicen que es inconstitucional el tipo penal de la ley 23.737 que castiga la tenencia de
estupefaciente para consumo personal, sostienen que es inconstitucional porque es una acción privada, pues el peligro
aparece que un sujeto de pronto proceda al consumo en el interior de su vivienda. Entonces, los que sostienen que hay
que castigar hablan de peligro abstracto; y lo que dicen no hay que castigar hablan de peligro concreto. Hay que esperar
que la persona salga e invite al consumo de estupefaciente para que allí aparezca el peligro de vida e integridad física del
otro.
A su vez hay delitos que se conforman con la realización de la conducta independientemente de que haya habido alguna
modificación en el mundo real (delitos de mera actividad), por ejemplo la violación de domicilio, un sujeto ingreso a un
domicilio ajeno sin autorización de quien es titular de este, la realidad no se ha visto modificada aunque de todas
maneras ya hay delito; realidad que si se ve modificada cuando se mata a una persona cuando se le sustrae la cartera.
Siempre entre el comportamiento y el resultado hay que verificar la existencia de una relación causal, y la relación causal
exige que ese efecto (muerte de la persona, desapoderamiento del bien que lleva la persona) sea consecuencia de la
conducta desplegada por el sujeto activo, hay que establecer un vinculo entre el comportamiento y el resultado, y ese
vinculo se denomina RELACION DE CAUSALIDAD. Porque si no ha sido esta supuesta causa la que ha generado este
efecto no se le podrá reprochar a este individuo la realización de ese resultado; será otro el causante de este, será otro el
que deba responder por, pero no este individuo. Para establecer y verificar ese NEXO DE CAUSALIDAD se acude a las
teorías: la primer teoría de la equivalencia de las condiciones dirá que primero se haga un ejercicio, suprimir
mentalmente esa causa si de todas maneras se hubiere dado el resultado quiere decir que el resultado no fue
consecuencia de esta causa, fue consecuencia de otra causa, sosteniendo que no hay relación de causalidad. Pero si se
suprimiera esa causa, ese resultado no se dio, quiere decir que esa fue la causa que generó ese resultado. Pero para la
equivalencia de las condiciones, todas las causas tienen el mismo valor, no hace entre todas las condiciones una
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valoración de decir que “de todas estas, me quedo con esta”, para la equivalencia de la condición todas tienen un igual
valor o un equivalente de valor,. En consecuencia, la condición de haber matado a una persona tiene el mismo valor que
la condición de haber comprado o vendido el arma, la condición de haber transportado el arma homicida y hasta la
condición de haber concebido al homicida. Entonces, se está llegando a un nivel muy lejano de castigo en donde se
exagera pues se está castigando a los padres del delincuente por haber concebido y haber puesto una de las condiciones
que tiene el mismo valor que la condición de haber disparado en contra de la victima y en consecuencia van a responder
todos. Pero a esta exagerada imputación hay que ponerle un límite con otras teorías: teoría de la causalidad adecuada
que dirá que quien debe responder por un homicidio no es quien ha vendido el arma, quien ha transportado al
delincuente (el taxista) o quien ha concebido al delincuente, el que debe responder por un homicidio es quien ha
matado; en definitiva hay que tener en cuenta cual es la condición que puede, se adecua o que ordinariamente genera
ese resultado. Ordinariamente no genera una muerte el vender un arma o el transportar al delincuente, sino el
emplearla y disparar en contra de la victima. La teoría de la relevancia típica dice se debe tener en cuenta el tipo penal, y
del tipo penal hay que tener en cuenta el verbo típico o acción típica, si ese verbo típico o acción típica es la de matar,
por qué se va a castigar a alguien que no mató, o a alguien que vendió el arma, o a alguien que transportó al homicida;
solo se castigará a quien el tipo penal a previsto como verbo o acción prohibida, es decir, al que matare.

ANTIJURIDICIDAD: Se verifica que la acción es típica, se verifica la relación de causalidad y solo queda ver si esa
conducta es antijurídica. Una conducta es antijurídica cuando no está justificada. Se trata de la justificación. Pero ¿todo
lo típico de por si no es antijurídico? ¿todo lo típico de por si es antijurídico? ¿de por sí no está justificado todo lo típico?
¿para qué se analiza la antijuridicidad si de por sí suponemos que es antijurídica la conducta? No, no todo lo típico es
antijurídico. Lo típico para alguna concepción puede ser un indicio de antijuridicidad, la ratio essendi, la ratio
cognoscendi, es decir, razón para conocer la antijuridicidad, pero no hay que conformarse con que todo lo típico es
antijurídico, porque hay que verificar que esa conducta además de típica no sea antijurídica. Porque, por ejemplo, una
persona puede haber matado en una legitima defensa, puede haber hurtado en estado de necesidad, entonces, si bien
la conducta es típica ya que está descripta en un tipo penal, tanto el homicidio como el hurto, pero la misma ley penal
dice que en esos extremos y siempre que se den esas condiciones se puede perfectamente afectar el bien jurídico que
estará justificado. La justificación implicaría que se está valorando positivamente la realización de la conducta, y la
persona se puede ir a su casa porque no será encarcelado y tampoco responderá por los daños y perjuicios que a lo
mejor ha ocasionado en la realización de esa conducta justificada, siempre y cuando no medie de su parte un
enriquecimiento ilícito. O sea que, para una concepción ratio cognoscendi; para un Normativismo ratio essendi, es decir,
que esa antijuridicidad tipificada, la cual debe ser analizada si es típica en definitiva, dilucidar si se opone o no al
derecho, en particular al DP. Pues hay un conjunto de causas de justificación que va a aceptar la realización de una
conducta que en principio es típica, que toleraría lo que se haya realizado y que se haya afectado un bien jurídico, hasta
la vida, mucho más la propiedad y otros bienes siempre que se haya hecho mediando ese extremo que están dados por
las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. La antijuridicidad material sostiene que no alcanza para decir que es antijurídica la
conducta con que la misma se haya opuesto al derecho, sino, haciendo referencia al Ppio. de lesividad, es necesario que
esa conducta que si se opone a un tipo penal haya afectado un bien jurídico, haya afectado a alguien. En consecuencia, si
hay conductas de vagatela sin interesar el reproche de las mismas porque al Estado no le importa, porque en todo caso
tampoco se ha afectado bien jurídico alguno. Las conductas justificantes están en el CP en al Art. 34 Inc. 3 y siguientes, y
también en el CC. Una de las causas de justificación dentro del CC es el derecho de retención, si una persona se queda
con una cosa siendo mecánico, repara un vehículo y se queda con el mismo ya que no le quieren abonar el arreglo, esa
persona está realizando una conducta típica conforme el Art. 173 Inc. 12 del CP allí está descripto el quedarse, el
apropiarse o el apoderarse de una cosa que se le ha dado voluntariamente. Pero leyendo el CC encontramos que esa
persona si puede hacer eso, o sea, la conducta que es típica, deja de ser antijurídica cuando, en un orden normativo
siendo coherentes, ya que no se pueden aceptar justificantes penales y no las que no lo son, hay que aceptar que esa
justificante se ha dado, que el derecho que se está ejerciendo, la retención que se está ejerciendo no es ilegitima dado
que está apoyada en una disposición civil, entonces esa conducta sería típica pero no antijurídica, demostrando que las
causas de justificación no solo se encuentran en el CP, las principales están en el CP en el Art. 34 Inc. 3 y siguientes. Pero
además en la parte especial del CP también encontramos algunas especies de causas de justificación que en su mayoría
funcionan con una lógica que es la preservación de un bien mayor sacrificando uno menor, entonces, una persona para
evitar morirse de hambre ante un peligro inminente de desnutrición, quizás no el extremo de morirse, va a ingresar a un
restaurante y sustraer pan, comida que se está expendiendo en ese restaurante. Se está sacrificando un bien menor, que
es la propiedad ajena, en este caso del dueño del restaurante, pero para preservar un bien mayor que es la integridad
física o vivida para el caso que se haya dado el extremo de correr peligro la falta de alimentación.
Si se ha dado esta conducta que ha obrado en legítima defensa, en cumplimiento de un deber, de una autoridad o cargo
se dice que está justificado y no se lo reprocha penalmente y ni siquiera civilmente. Si no ha obrado justificadamente
porque no se han dado los extremos de la causa de justificación que se venía analizando, porque por ejemplo, ante
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esgrimir un estado de necesidad no se dio el mal inminente que requería tal situación, porque no estaba en un estado
de desnutrición, simplemente quiso probar una comida que se expendía en ese restaurante, aun cuando estuviere en
una situación de cierta pobreza pero no se daba el peligro inminente exigido por la justificación, se dirá que este sujeto
ha cometido una acción que es típica, que es además antijurídica, entrando así al cuarto elemento del delito: la
culpabilidad.
CULPABILIDAD: esa acción que es típica y antijurídica, ¿se le puede reprochar a ese individuo?¿se le puede reprochar
por qué hizo lo que hizo, si pudo hacer algo distinto, o en todo caso se encontraba en una situación de inculpabilidad
donde no fue posible hacer algo distinto a lo que hizo? Para ese juicio de reproches es necesaria una persona que sea
imputable, es decir, que tenga capacidad, conciencia y madurez. Si hoy por hoy la ley presume de minoridad, que ese
menor es inimputable plenamente, menos de 16 años, quiere decir que hay un legislador que ha valorado de que menos
de esa edad no tienen la madurez suficiente para entender o comprender el delito que lleva a cabo. Hay propuestas en
torno a la disminución de esa edad, pero hoy por hoy, jure et de jure se presume que esa persona carece de la madurez.
Más de 16 años hay una imputabilidad disminuida entre los 16 y los 18 en relación a ciertos delitos que están penados
con penas mas bajas, (menos de tres años), o penas de inhabilitación a esta persona no se la castiga. Y ya si la
imputabilidad plena a partir de los 18 años. Constatado que el individuo tiene más de 16 años, para hacer el juicio de
reproche, es decir para tomarlo y retarlo de alguna manera por qué hizo lo que hizo, hay que verificar que ese individuo
que tiene más de 16 años, tenga conciencia. Hay personas que al momento de llevar a cabo el delito está en un estado
de inconciencia, porque a habido un factor externo que lo había afectado y lo había enajenado, de modo tal que si está
enajenado le falta la capacidad de comprender la criminalidad del acto, le falta la capacidad de dirigir sus acciones, o
estuvo imposibilitado de hacerlo, no se le puede reprochar. Lo que si se puede hacer respecto de este individuo es
aplicarle una medida de seguridad, internarlo si esta enajenación persiste. Pero al momento del hecho que es lo que se
valora, no se puede preguntar al sujeto por qué no hizo algo distinto. Podrá decir que si ha recuperado su capacidad,
pero el sujeto no podía porque estaba en un estado de enajenación mental, o un estado al que había arribado por lo que
había vivido. Además, se exige que tenga salud mental, a lo mejor hay personas que internamente tienen una patología
que le impide comprender la criminalidad o dirigir sus acciones, en esta fórmula mixta biológica-psicológica, no alcanza
con que se a una persona idiota, si no que eso hay generado la incapacidad de comprender la criminalidad del acto o de
poder dirigir sus acciones. Deben darse estos extremos, en definitiva la imputabilidad del sujeto porque si se llega a la
conclusión que es un inimputable no se le puede aplicar una pena, porque solo se le aplica pena a quien se puede
culpar, es decir, a quien tiene las condiciones psicofísicas o de edad para entender, comprender, dirigirse, manejarse
gobernarse; si carece de esto no se puede culpar. Entonces, constatado que tiene más de 16 años, goza de salud mental,
tiene o tuvo al momento del hecho conciencia porque hay veces que personas que se colocan en un estado de
inconciencia para llevar a cabo un hecho delictivo. Por ejemplo, puede drogarse la persona para ir de esa manera en un
cierto estado de excitación y cometer un robo que en un estado normal no lo hubiese cometido, en este caso la ley no lo
va a dispensar por más que en el momento del hecho esté en un estado de inimputabilidad, dirá que hay un instituto
que se llama actio libera in causa que retrotrae la imputación al momento en que él se colocó en esa situación de
supuesta inimputabilidad para cometer el delito, y en consecuencia lo mismo responderá penalmente por ese hecho
delictivo. La actio libera in causa dice que se va a analizar a la persona, que fue quien se colocó en esa situación de
inimputabilidad eliminando la conciencia, pero lo mismo se lo va a castigar porque de entrada la persona buscó ese
estado para cometer este delito. Verificada la imputabilidad se tendrá que verificar a la par que no haya habido alguna
situación que elimine la culpabilidad como la coacción, el miedo insuperable, el error de prohibición según algún
enfoque, puesto que si se ha dado algunas de estas circunstancias que eliminan la culpabilidad se podrá decir que el
individuo cometió un hecho típico, antijurídico pero no culpable. Pero si se logra sortear este sustrato se dirá que este
sujeto cometió un delito.

Clase 4142: “LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION. LA LEGÍTIMA DEFENSA.”

Cualquiera sea la corriente dogmática: Positivismo Jurídico, Normativismo, Finalismo, Funcionalismo todos coinciden en
que los elementos del delito son: acción, tipo, antijuridicidad y culpabilidad. Las CAUSAS DE JUSTIFICACION se ubican en
relación a la ANTIJURIDICIDAD en el CP en el Art. 34 Incs. 6 y 7 del CP. Para tener un delito se necesita una acción (hecho
o conducta) tipificada (prevista como tal en la ley), que sea contraria al derecho (antijurídica) y un sujeto que siendo
capaz, es decir imputable, sea culpable. De modo que si desaparece la antijuridicidad por la existencia de una causa de
justificación no hay delito y por lo tanto no habrá un sujeto penalmente responsable.
La antijuridicidad, según Núñez, es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho. Mientras que las causas
de justificación son permisos legales para realizar conductas típicas que eliminan la antijuridicidad. Entonces si la
antijuridicidad es la calidad o cualidad que se asigna a una conducta, de ser contraria a derecho, las causas de
justificación lo que eliminan es esa contrariedad con el derecho. El sujeto que realiza una conducta típica pero
justificada, realiza una conducta que es lícita. Según la posición de Núñez para quien, siguiendo a los autores del
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Positivismo Jurídico, finalistas y algunos funcionalistas, el tipo es un indicio de la antijuridicidad, la causa de justificación
elimina esa relación de indicio. Es decir, lo general es, si la está tipificada es porque es antijurídica, salvo que exista una
causa de justificación; por lo tanto, la conducta será típica pero no será antijurídica. Ese es el efecto de la causa de
justificación, la conducta pasa a ser lícita, por eso es tan importante analizar en cada causa de justificación en particular
los requisitos legales exigidos porque no en cualquier situación la realización de una conducta típica va a ser
considerada lícita.
Las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN SON:
-estado de necesidad
-legitima defensa
-cumplimiento de un deber
-ejercicio legitimo de un derecho
-ejercicio legítimo de una autoridad
-ejercicio legitimo de un cargo
Teniendo en cuenta que al realizar el hecho típico se está afectando algún bien jurídico, por ejemplo, un homicidio en
legitima defensa, se está matando, se está lesionando el bien jurídico protegido más importante del ordenamiento
jurídico, y sin embargo, esa conducta es licita, es decir, no genera consecuencia en ningún ámbito del derecho. Para ello
se requiere una serie de exigencias a analizar en el caso de la LEGITIMA DEFENSA prevista en nuestro ordenamiento
jurídico. Según Núñez, la LEGITIMA DEFENSA constituye un caso especial de estado de necesidad que se fundamenta en
la injusticia, es decir en la ilegitimidad de la agresión; y que puede ser de distintas clases: legitima defensa propia (Art.
34 Inc. 6 del CP), legitima defensa presumida o privilegiada (Art. 34 Inc. 6 del CP) y legitima defensa de terceros (Art. 34
Inc. 7 del CP). Núñez sostiene que la legitima defensa es un caso especial de estado de necesidad porque, en el estado
de necesidad hay una situación de peligro para un bien jurídico que se va a salvar lesionando otro bien jurídico donde lo
que se importa es que evita un mal mayor, es decir, se causa un mal menor para evitar un mal mayor. En la legítima
defensa, ese mal que se quiere evitar en realidad proviene de un ser humano que realiza un ataque a la persona o a los
derechos de una persona, y allí reside el fundamento de esta justificante. Se justifica esa defensa porque ese ataque es
injusto o contrario a derecho, implica una puesta en peligro de un bien jurídico sin derecho por parte del agresor. Por eso
Soler define la legítima defensa como la reacción necesaria frente a un ataque actual o inminente, injusto y no
provocado.
LEGITIMA DEFENSA PROPIA: ¿cuáles son sus requisitos legales, es decir, que establece la legislación argentina, en
particular el Art. 34 Inc. 6 del CP para que la conducta típica, por ejemplo, un homicidio o lesión, no sea considerada
ilícita, no sea antijurídica; es decir, en qué reside la justificación? El Art. 34 Inc. 6 del CP dice: “(…) 6º. El que obrare en
defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. (…)”
Entonces, los requisitos mencionados en dicho art. son:
-la existencia de una agresión ilegitima: ataque actual o inminente que pone en peligro inminente un bien jurídico. Un
ataque es un acometimiento de una persona hacia la persona de otra, puede ser un atentado contra su vida, su
integridad física o cualquier bien defendible, que seria cualquier derecho reconocido en el ordenamiento jurídico,
derechos personalísimos como la honestidad, el honor, la libertad, derechos patrimoniales o de familia. El ataque
significa una puesta en peligro efectivo, un peligro de menoscabo para un bien jurídico protegido. Dicho peligro está a
punto de producirse, es inminente; o se está produciendo en ese momento, es actual. La sola probabilidad de un peligro
en un futuro no es suficiente para hablar de agresión o de un ataque, y debe poner en peligro efectivo un bien jurídico
ese ataque. Esa agresión que pone en peligro un bien jurídico que debe ser actual o inminente, según Núñez no importa
de quien proviene porque se analiza desde un punto de vista objetivo, es decir, pone en peligro la persona, la integridad
física, los bienes, y por lo tanto origina el derecho a esa defensa. Entonces, puede ser que la persona que ataca o agrede
sea inimputable, no tenga capacidad y no sepa lo que hace, un loco que ataca a otro con un cuchillo, puede ser una
persona que esté actuando por error, es decir que ignora que está poniendo en peligro la vida o integridad física de
otros, es decir, no interesa la actitud subjetiva del agresor en la medida que exista esa puesta en peligro del bien jurídico.
No alcanza con que haya una agresión o ataque porque la agresión tiene que ser ilegitima, es decir, sin derecho. Porque
existe la posibilidad de ataques que no sean ilegítimos, que estén a su vez fundamentados en otra justificación, por
ejemplo, en el ejercicio legítimo de un cargo publico o en el ejercicio legitimo de un derecho o en el cumplimiento de un
deber. Por ejemplo, si un guardia cárcel para evitar la evasión de un reo, dispara contra el reo, no está constituyendo una
agresión ilegitima porque el guardia cárcel está obrando dentro de otra justificante que seria el ejercicio de un cargo
publico. Si bien entonces la regla es: las agresiones son ilegitimas, existe la posibilidad de una excepción, que se trate de
un ataque pero amparado en el derecho.

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-la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión: según Núñez hay que analizar dos
características. El medio empleado debe ser proporcional y oportuno. La primera situación que se debe tener en cuenta
es el medio empleado para impedir o repeler la agresión no se identifica exclusivamente con el instrumento utilizado o
empleado para la defensa. El medio empleado, dice Núñez, es un concepto más amplio, involucra toda la conducta y la
actitud defensiva por parte del sujeto victima de la agresión. Es clave para decidir si se está o no en legitima defensa,
porque puede ocurrir que un sujeto reaccione frente a una agresión, pero si no es proporcional y oportuna esa reacción
a la agresión, es decir, si no hay una necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, puede
que se esté frente a un caso de exceso de la justificante, lo que implica salir de la justificación, y por lo tanto realizar una
conducta antijurídica que tiene consecuencias, que se va a castigar a titulo de culpa. Entonces, medio empleado
significa toda la conducta defensiva, que debe ser proporcional y oportuna. Proporcional significa adecuada a la
situación y también en relación a los bienes que son atacados y al modo en que son defendidos esos bienes atacados.
Proporcional no significa entonces, que la persona se debe defender con el mismo instrumentos que utilice el agresor.
No necesariamente si se agrede a alguien con un arma blanca, por ejemplo, tiene que utilizar un arma blanca; si se
agrede con un arma de fuego tiene que usar un arma de fuego, si agreden con golpes de puno tiene que agredir con
golpes de puño. Esto tiene que ver con la situación concreta, las características de la agresión, las posibilidades de
defensa por parte de la persona que ha sido agredida, es decir, que instrumento tiene por ejemplo en ese momento a su
alcance, el modo en que emplea esos instrumentos. O sea, una serie de cuestiones que debe analizar el tribunal al
momento de decidir si se cumple o no este requisito y que están vinculadas con cada caso en particular. No existe en el
análisis de la legista defensa establecer de antemano una tabla de proporcionalidad respecto a determinados ataques
que implican determinadas defensas, sino que la situación concreta de cada caso particular, distinto, debe ser analizada
pasa ver si es proporcional en el sentido de adecuado respecto a la situación, a la necesidad de defensa, ala forma de
ataque del bien. Por otro, el medio empleado tiene que ser oportuno, en relación al tiempo, es decir, la defensa tiene
que ser frente al ataque inminente para impedir que se efectivice o frente al ataque actual. Si la agresión ya ocurrió, en
el pasado, es decir, ya hubo un ataque a un bien jurídico y ese ataque se efectivizó en una lesión del bien jurídico no
queda la posibilidad de defenderlo. Entonces la actuación del que ha sido agredido dejaría de ser defensa, reacción para
evitar esa agresión y pasaría a ser venganza.
-la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: es un requisito indispensable, de modo que hay que
analizar, que si existe esa provocación suficiente desaparece esa justificación. ¿Cómo puede haberse provocado esta
agresión? Existe la provocación maliciosa o simulación de legítima defensa, es decir, haber provocado
intencionalmente la agresión para luego colocarse en situación de agredido y justificar esa defensa. Y la otra posibilidad
es la de aquel que sin intención de simular una legitima defensa por su conducta genera esa agresión, por ejemplo, el
caso del ladrón que ingresa a una casa a robar, se esta colocando en situación de, si lo descubre el dueño de casa y para
defender su propiedad lo agreda y entonces, ya no habría posibilidad por parte del ladrón de decir que reaccionó frente
a la agresión del dueño de casa porque estaba intentando afectar mi integridad física. Allí se ha provocado
suficientemente la agresión de modo que desaparece la posibilidad de justificarse.

Estos requisitos deben cumplirse estrictamente porque la realización de una conducta típica, la lesión de un bien jurídico
a través de esa acción o hecho y típico no se va a considerar antijurídico, se lo va a considerar como hecho licito. ¿Por
qué? Porque el fundamento de la justificación es la ilegitimidad de la agresión, dice Núñez, prevalece el interés por
proteger el bien de la persona que ha sido agredida de manera injusta por encima de los bienes del agresor que está
actuando sin derecho. Estos requisitos del Art. 34 Inc. 6 del CP se considera deben ser probados en el caso concreto para
que una persona pueda aducir la justificante de legítima defensa. O sea, que si alguien mata a otro para que su conducta
no sea considerada antijurídica debe probar que existió una agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado
para impedir o repeler esa agresión y que no hubo provocación suficiente de su parte.
LEGÍTIMA DEFENSA PRESUMIDA O PRIVILEGIADA: contenida en el mismo Art. 34 Inc. 6 del CP. Se presume, si una
persona realiza una conducta típica como matar a otra o lesionar, que concurren los requisitos de la legítima defensa,
que hubo una agresión ilegitima, una necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, falta
de provocación suficiente por parte del que se defiende en dos casos:
-situación de rechazar durante la noche el escalamiento o fractura de cercados, paredes o entradas en la casa
habitada.
-situación del que rechaza a un extraño que está en su hogar y que ofrece resistencia.
En estas dos situaciones se presume que se dan los requisitos legales, pero es una presunción iuris tantum, explica
Núñez, es decir, una presunción que admite prueba en contrario. La persona que, por ejemplo, durante la noche ingresa
en una casa ajena escalando un cercado puede que pruebe que no estaba atacando o agrediendo ilegítimamente, sino
que por ejemplo era alguien que intentaba a su vez defenderse de un ataque, lo persiguen para robarle, intenta evadir al
ladrón ingresando en esa casa ajena durante una noche. De modo que, si una persona en estas dos situaciones actúa
para defenderse, no tendrá que probarse los requisitos pero podrá probarse lo contrario, que no había la agresión, que
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no se empleo el medio racional y necesario, y de este modo desaparece la justificante. Art. 34 Inc. 6, 2ª parte: “(…) Se
entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera
que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;(…).”
LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS: está planteada en el Art. 34 Inc. 7 del CP: “(…)7º. El que obrare en defensa de la
persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber
precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.” Es
decir, que la defensa de un tercero está prevista en la medida que el agredido no haya provocado suficientemente la
agresión, o en caso contrario, que no haya participado en ella el tercero agresor. O sea, una persona puede defender
la persona, o integridad física o bienes de un tercero siempre y cuando concurra una agresión ilegitima, necesidad
racional del medio empleado para repeler la agresión, y siempre y cuando ese tercero a quien está defendido no haya
provocado suficientemente la agresión o, según la ley, si ese tercero hubiese provocado suficientemente la agresión
que el que defiende no haya participado de la misma. Por ejemplo, alguien que ignorando que la agresión había sido
provocada, defiende en la calle a un tercero que se encuentra siendo victima de golpes de otra persona; no ha
participado en la provocación de esta agresión aun cuando la victima de la agresión hubiese provocado la misma, el
sujeto que lesiona a ese atacante estará amparado en la justificante en la medida en que siendo la agresión ilegitima
hubiese empleado un medio racionalmente necesario para defender a este tercero.

En conclusión: la legitima defensa puede ser propia, a su vez puede ser presumida o privilegiada en las dos situaciones
que expresamente marca la ley, pero también puede ser de terceros. Los requisitos son los mismos, los bienes
defendibles también son los mismo, y es importante remarcar que, salvo el caso de la presunción iuris tantum de la
legitima defensa presumida o privilegiada, se debe probar en el caso particular que existen estos requisitos legales para
que la persona quede amparada en la justificante. Al relacionar con los efectos que provoca la justificación, si la
conducta está justificada, aun cuando la conducta es típica es una conducta que ha provocado una lesión de un bien
jurídico, pues ya se sabe que no hay tipo sin lesión de un bien jurídico, es decir, todos los tipos protegen al bien
jurídico en particular, se dice que esa conducta es licita. El efecto no es solo la inexistencia de un delito y por lo tanto, el
sujeto que realiza la conducta típica, por ejemplo, matar a otro en legitima defensa, no comete un delito y por lo tanto
no tiene pena, sino que se extienden los efectos a todo el ordenamiento jurídico, es decir, no genera consecuencia ni
responsabilidad en ningún otro ámbito del ordenamiento jurídico, salvo, como dice Núñez, el enriquecimiento ilícito a
través de la realización de una conducta típica que esté justificada. Todos los casos de justificación implican a un sujeto
que ha cometido un hecho que es lícito aun cuando se tratare de la violación del bien jurídico protegido más importante
(la vida). Alguien que mata en legítima defensa está actuando justificadamente, por lo tanto de manera licita. Sí o sí al
analizar cada paso en particular se debe analizar que se esté en presencia de cada uno de los requisitos exigidos por la
ley: agresión ilegítima; necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; provocación suficiente como
eliminatoria de la posibilidad de sostener que la persona se estaba defendiendo en legitima defensa.

ACLARACION GENERAL: se planteo la antijuridicidad como la calidad de un hecho de ser contrario a derecho. Y la
causa de justificación como un permiso legal para realizar una conducta típica que no va a ser antijurídica. Esto se
sustenta en considerar, como Núñez, que hay una relación de indicio entre el tipo y la antijuridicidad. Significa que si
hay una causa de justificación, el hecho es típico pero no es antijurídico. En doctrina existen otras posturas a partir del
Normativismo, y hay funcionalistas que comparten esa idea, donde si la causa de justificación se presenta desaparece
también la tipicidad, porque tipo y antijuridicidad son dos elementos que van juntos “tipo de injustos”, es decir, las
causas de justificación no solo eliminan la antijuridicidad sino el tipo de injusto y por lo tanto son causas de negación de
la existencia del tipo delictivo. Si hay una causa de justificación para esta posición doctrinaria, una tormenta de acción no
es la acción penalmente relevante, la que está tipificada por ser antijurídica en la ley y por lo tanto desaparecen ambos
elementos del delito, no solo la antijuridicidad sino también la tipicidad pues ambas van juntas.

Todas las causas de justificación implican la inexistencia de la antijuridicidad. La realización de una conducta típica
justificada implica la realización de una conducta que es para el ordenamiento jurídico una conducta lícita. Si no hay
antijuridicidad no hay delito. Si no hay delito no hay responsabilidad penal. Pero a diferencia de las causas que
excluyen la culpabilidad, por ejemplo, o de las causas de inimputabilidad, la existencia de una causa de justificación
determina una conducta licita. Por lo tanto, no es que no habrá solo responsabilidad penal, sino que no habrá
responsabilidad en ninguna rama del ordenamiento jurídico, la conducta es lícita. Mientras que si una persona obra
antijurídicamente pero es un sujeto inimputables, incapaz de culpabilidad penal; o si la persona es imputable, realiza
un hecho típico antijurídico pero hay alguna causa que excluye su culpabilidad, allí lo único que desaparece es la
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responsabilidad penal, porque no va haber delito al sujeto no ser culpable, o porque no tiene capacidad es
inimputable, o siendo imputable actuó inculpablemente, por ejemplo, por error o ignorancia de hecho esencial o bajo
coacción. En esos casos, a diferencia de las causas de justificación la conducta es antijurídica, es ilícita, entonces
puede generar otro tipo de responsabilidad, por ejemplo responsabilidad civil. Un sujeto inimputable mata a otro, el
caso de una persona con alteraciones de sus facultades mentales, al no tener capacidad de culpabilidad porque no
pudo comprender la criminalidad del acto o dirigir su acción en el caso concreto, su conducta no constituye un delito
punible, es decir, el sujeto no va a tener pena. Pues no puede ser considerado culpable porque, sin culpabilidad no
hay pena, pero su conducta sigue siendo antijurídica al no estar justificada, y eso puede generar por ejemplo una
responsabilidad civil en relación de esa vida que se ha perdido, de ese sujeto que ha sido victima del homicidio.

Clase 3525: “LA IMPUTABILIDAD”

Los elementos del delito acción o hecho, tipo, antijuridicidad y culpabilidad. La imputabilidad es el presupuesto de la
culpabilidad. La imputabilidad es la capacidad de culpabilidad. Es decir, para que una persona pueda ser considerada
penalmente responsable, como tal, pasible de una pena, se requiere que haya realizado una acción típica antijurídica y
culpable. Pero para ser culpable, tiene que ser imputable, o sea, tiene que ser penalmente capaz. Si un sujeto realiza una
acción típica y antijurídica pero no posee capacidad de culpabilidad, es decir, un sujeto inimputable, no habrá posibilidad
de considerarlo culpable, y no habiendo culpabilidad no habrá responsabilidad penal que se traduzca en una pena. Sí
podrá caber, para el caso del inimputable que realiza una acción típica y antijurídica, una medida de seguridad que sería
la otra posible consecuencia en la medida en que se realice un delito. Las penas solo corresponden a aquellos sujetos
que siendo imputables son culpables de una acción típica y antijurídica, es decir de un delito. Para Núñez la culpabilidad
como elemento del delito es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor de un hecho penalmente típico y
antijurídico. Es decir, que cuando se habla de culpabilidad se hace referencia a la posibilidad de reprochar. Desde una
perspectiva jurídica, no moral ni social, en función de lo que establece el ordenamiento jurídico, la actitud anímica del
autor al momento de realizar el hecho. Para realizar ese reproche a la actitud anímica se requiere analizar una serie de
elementos, entre los cuales está la imputabilidad.
El reproche de la culpabilidad se funda en: la imputabilidad del autor, es decir su capacidad de culpabilidad; en su
actuación dolosa o culposa dependiendo de que haya tenido conocimiento y voluntad de realizar el delito (dolo) o falta
de precaución (culpa); y en la libertad de decisión, es decir, que no haya estado coaccionado. En la medida en que se
dan estos elementos se puede determinar la culpabilidad del autor en relación al acto, a la acción, al hecho típico y
antijurídico realizado. De modo que si no hay un sujeto imputable, no se puede analizar la culpabilidad. Si bien la
imputabilidad es una condición necesaria pero no suficiente entonces para la culpabilidad, porque el sujeto imputable
tiene que haber obrado con dolo o con culpa además y no tiene que haber estado coaccionado, haber tenido libertad de
decisión.
CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD: está vinculado como presupuesto de la culpabilidad a dicho elemento del delito. Por
eso se la define como la capacidad de culpabilidad o la capacidad para ser penalmente culpable. La imputabilidad no
es un elemento del delito sino un presupuesto de la culpabilidad. No se puede analizar la culpabilidad de un sujeto si
ese sujeto en el momento de ese hecho no gozaba de capacidad de culpabilidad, es decir, si ese sujeto no era imputable.
La inimputabilidad impide analizar la culpabilidad. La imputabilidad, esta capacidad requiere una serie de presupuestos
extraídos del ordenamiento jurídico argentino, que según Núñez, nuestro ordenamiento (Art. 34 del CP) adopto un
criterio mixto bio-psicológico al considerar presupuestos biológicos y psicológicos. Esos presupuestos, los clasifica
Núñez en: presupuestos biológicos: madurez mental, salud mental y conciencia. Pero, excepto en lo referido a la
madurez mental mediante la cual se presupone que hasta determinada edad el sujeto no comprende lo que hace ni
puede dirigir sus acciones desde el punto de vista criminal, en relación a la salud mental y la conciencia el CP en su Art.
34 exige un efecto especial a lo cual se le suma la ley de menores que establece la edad de imputabilidad. Aquí estamos
en presencia de los presupuestos psicológicos: se trata de la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y la
posibilidad de dirigir sus acciones. De modo tal que un sujeto será considerado inimputable solo en tanto la falta de
salud mental o de conciencia en el momento del hecho le impidieran comprender la criminalidad del acto y le
impidieran dirigir sus acciones.
En relación a los presupuestos biológicos, la madurez mental no es necesaria analizarla en relación al presupuesto
psicológico, porque la ley adopta el criterio de política legislativa o criminal de considerar que hasta determinada edad el
sujeto no tiene posibilidad de comprender la criminalidad del acto ni de dirigir sus acciones, siendo una presunción iuris
et de jure, es decir una presunción que no admite prueba en contrario.
MADUREZ MENTAL: desenvolvimiento intelectual y volitivo que le permite a la persona, en relación a lo que es el DP,
comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones. El criterio que sigue nuestro ordenamiento jurídico es
considerar, en base a los estudios de la psicológica y psiquiatría, que hasta determinada edad la persona no alcanza ese
desenvolvimiento intelectual y volitivo que le permite comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Y que a
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partir de que cumple determinada edad sí goza de esa capacidad de comprensión de la criminalidad del acto y de esa
capacidad de dirección de sus acciones, y por lo tanto, tiene el presupuesto de la madurez mental. En cuanto a cuál es la
edad, se toma un criterio que tiene fundamentos psicológicos pero que puede variar porque en los hechos no todas las
personas alcanzan el mismo grado de madurez mental a la misma edad cronológica. No obstante, por cuestiones
practicas y para no tener que, en cada caso particular estar analizando si la persona goza o no de madurez mental, se
considera que hasta determinada edad se alcanza ese desarrollo. En la actualidad, en la legislación argentina vigente, esa
edad son los 16 años. En otro momento histórico en nuestro país fueron los 14 años de edad y existen proyectos de
reforma de la ley de menores que en algunos casos prevén los 12 años como la edad de imputabilidad y en otros
extenderla hasta los 18. Hoy la edad de madurez mental se alcanza a los 16 años según lo establece la ley de menores
Nº 22.803.Entonces se presume iure et de iure, es decir, sin admitir prueba en contrario que hasta la edad de los 16
años no se alcanzó el desenvolvimiento intelectual y volitivo, no se alcanzó la madurez mental que permite
comprender la criminalidad de los actos y dirigir las acciones. Recién a partir de los 16 años si se considera que la
persona goza de madurez mental, y por lo tanto es imputable. Evidentemente a partir de los 16 años podrá existir una
causa de inimputabilidad distinta, podrá ser la falta de salud mental o la falta de conciencia en el momento del hecho.
SALUD MENTAL: se refiere el Art. 34 del CP: “No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. (…)”. Cuando se habla de salud mental se refiere a una persona que no
padezca una enfermedad mental, alteración morbosa, o insuficiencia de sus facultades. Morbosa viene de morbo que
significa enfermedad, por lo tanto, para que el sujeto carezca de salud mental tiene que tener una enfermedad mental.
Las discusiones en el siglo pasado se basaban en que se consideraban que eran enfermedades mentarles solo aquellas
que afectaban el intelecto de la persona; mientras que con el progreso de la ciencia médica, en particular de psiquiatría
y psicología, hoy se habla también de enfermedades mentales extendiéndolas a otro tipo de afecciones que no afectan
exclusivamente la esfera intelectual del sujeto, sino también la esfera emocional, como pueden ser ciertas psicopatías
que dejan intacto el intelecto del sujeto pero lo afectan en relación al dominio de sus emociones. Lo importante para
que el sujeto sea inimputable por falta de salud mental tiene que existir una enfermedad de la mente. Cómo se define
esa enfermedad, queda en manos de lo que dice la ciencia médica, en especial la psiquiatría y la psicología. El CP en su
Art. 34 se hacen dos distinciones: la salud mental implica no padecer:
-alteración morbosa de las facultades: con alteración se hacer referencia a facultades mentales desarrolladas, pero que
por alguna causa endógena o exógena (interna o externa) las mismas se ven afectadas. Se trata de aquel sujeto que
conforme a su edad cronológica a tenido el desenvolvimiento intelectual, volitivo, ha tenido el desarrollo de sus
facultades, pero por alguna causa se han visto estás alteradas. Alguna enfermedad que puede ser incluso orgánica, por
ejemplo, la arterioesclerosis al afectar las arterias y como tal, la irrigación de la sangre al cerebro, puede traer trastornos
mentales dando lugar a una alteración.
-insuficiencias de las facultades: la insuficiencia se vincula con facultades mentales que se detienen en su desarrollo, por
lo cual, las causas de las insuficiencias son por lo general, adquiridas antes de nacer o se adquieren en los primeros
meses de vida. Las insuficiencias se vinculan en general con las oligofrenias. En las oligofrenias existe una serie de
escalas de las más leves a las más graves: debilidad mental, idiocia, imbecilidad. En el sujete crece su edad cronológica
pero no su desarrollo de edad mental, queda detenido en una determinada edad, por ejemplo en los 2 años, en los 3
años, eso depende del grado de oligofrenia.
Mientras las insuficiencias se padecen de por vida, las alteraciones, así como que son sobrevinientes, pueden ser
transitorias. Es por eso que en algunas ocasiones se habla de estas enfermedades transitorias que si justo afectan al
sujeto durante la realización de hecho típico y antijurídico, es decir, el sujeto padece la alteración mental en el momento
en que realiza el delito puede ser obviamente la misma causas de inimputabilidad. Ya que es admisible que haya
enfermedades mentales que no duren de por vida sino un determinado tiempo por eso se llaman alteraciones que son
transitorias; mientras que las insuficiencias son de por vida. La alteración y la insuficiencia solo será causa de
inimputabilidad en la medida en que le haya impedido al sujeto la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Un sujeto
puede padecer de determinada alteración mental o determinada insuficiencia, pero que esto no le afecte el grado de
comprensión de la criminalidad de sus actos, la posibilidad de dirigir sus acciones; y entonces, será considerado
imputable.
CONCIENCIA: es la cualidad psicológica que le permite al sujeto conocer y valorar sus propios estados, ideas,
sentimientos, es decir, lo que ocurre dentro suyo, pero además también, conocer y valorar lo que ocurre en el
exterior. De modo tal que, si el sujeto no puede en el momento del hecho conocer y valorar lo que ocurre interna o
externamente, entonces se hablará de inconciencia estando frente a una posible causa de inimputabilidad. El estado de
inconciencia no le debe ser imputable al autor, para eso se recurre a la teoría de la actio libera in causa. Es decir, el
sujeto puede, por alguna causa fisiológica, por alguna causa externa, por ejemplo el estado de sonambulismo puede ser
fisiológico o puede ser que la embriaguez le cause una situación de inconciencia. No confundir con la inconciencia como
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un efecto de alguna enfermedad mental o insuficiencia mental, porque entonces no se estaría en el presupuesto de la
conciencia sino en el presupuesto de la salud mental. Ciertas enfermedades o insuficiencias pueden tener entre otros
síntomas o efectos la inconciencia. Acá se habla de circunstancias en las cuales el sujeto, en determinado momento no
tiene la posibilidad de conocer y valorar lo que ocurre internamente y externamente. Pero tiene que haber tenido
posibilidad de actuar. Hay ciertos estados de inconciencia totales que impiden la realización de acción, entonces ya no
sería una causa de inimputabilidad, sino de inexistencia de acción por falta de voluntad. Se habla del sujeto que tienen la
posibilidad de actuar pero la inconciencia es en grado tal que no puede conocer y valorar lo que ocurre interna y
externamente, y de ese modo no puede comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Lo que ocurre es que
en algunas ocasiones esa situación de inconciencia puede haber sido provocada por el propio sujeto, por eso se dice,
que para que se de la causa de inimputabilidad la inconciencia no tiene que haber sido provocada por el sujeto, no tiene
que serle imputable a él haber caído en ese estado de inconciencia porque si no hay que recurrir a la teoría de la
actio libera in causa (acción libre en la causa). La actio libera in causa significa que en todos los casos para analizar si el
sujeto es o no inimputable se debe tener en cuenta que ocurre en el momento del hecho. Si en el momento del hecho si
goza de madurez mental, salud metal y conciencia será imputable, sino no lo será. Pero en el estado de inconciencia si el
sujeto preordenó la inconciencia, por ejemplo, consumiendo bebidas alcohólicas o estupefacientes, para darse ánimos
para delinquir, ya que los estupefacientes o la bebida alcohólica pueden determinar que cesen los frenos inhibitorios,
entonces el sujeto responde por la conciencia que tenia antes de la realización del hecho, es decir por la conciencia que
tenia en el momento que se colocó en estado de inconciencia. De ese modo responde, según Núñez, dolosamente o
culposamente según que haya preordenado con el propósito de delinquir o por su falta de precaución haya caído en ese
estado de inconciencia y hay provocado un resultado típico.

El ordenamiento jurídico argentino en relación a la imputabilidad adopta un criterio mixto, que niñez llama criterio
mixto bio-psicológico, porque no alcanza con comprobar que el sujeto padece de una alteración o insuficiencia de sus
facultades mentales o de estado de inconciencia en el momento del hecho, sino que hay que analizar en qué grado
padece de esa alteración e insuficiencia o de esa inconciencia, de modo tal que no le haya permitido comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Entonces, excepto en relación a la madurez mental, en la cual hay una
presunción iure et de iure, que hasta los 16 años no se puede comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones
lo cual se presume y no admite prueba en contrario. En relación a la salud mental y a la conciencia hay que analizar el
presupuesto psicológico que exige el Art. 34 del CP. Es decir, el sujeto, en el momento del hecho a causa de la alteración
morbosa de sus facultades, de la insuficiencia de sus facultades o del estado de inconciencia no debe haber podido
comprender la criminalidad del acto, no debe haber podido dirigir sus acciones. Porque si a pesar de la alteración, de la
insuficiencia o de la inconciencia, tenía comprensión de la criminalidad del acto y tenia posibilidad de dirección de las
acciones, entonces el sujeto no será inimputable.
POSIBILIDAD DE COMPRENSION DE LA CRIMINALIDAD DEL ACTO: según Núñez, es la posibilidad del autor de saber lo
que hace y comprender el significado social de ello. Por lo tanto, la criminalidad del acto hacer referencia a la
dañosidad para un interés ajeno. Esta postura difiere de otras posturas que existen en doctrina respecto a entender qué
significa criminalidad del acto. Hay autores para quienes el concepto de criminalidad del acto está vinculado con el
concepto de conocimiento de la existencia de una disposición legal que considera delito esa conducta, es decir, conocer
que el derecho castiga determinadas conductas. Según Núñez, esta interpretación es incompatible con propias
disposiciones del CP, porque de acuerdo a nuestro CP, en el mismo Art.34 solo el error de hecho excusa la culpabilidad y
no así el error de derecho, es decir, nadie puede ampararse en desconocer las leyes para no cumplirlas. En el ámbito
penal, nadie puede ampararse en que desconocía que su conducta era delictiva para entonces ser considerado
inculpable. De modo tal, sostiene Núñez, que no se puede considerar que comprensión de la criminalidad del acto sea
conocimiento de la existencia de la ley que lo castiga porque se presume que la ley es conocida por todos y que nadie
puede ampararse en desconocer que tal o cual era o es considerada delito por la ley. Habría una incompatibilidad por la
cual tendría que admitirse el error de derecho, y el CP en principio solo habla de error de hecho para eliminar la
culpabilidad. Otra posición en la doctrina considera que comprender la criminalidad del acto significa comprender que el
acto es antijurídico. Para Núñez el concepto de antijuridicidad es un concepto que está vinculado con el ordenamiento
jurídico, con el mundo de las normas, y no es lo que se le puede exigir a la persona común. Según Núñez, el concepto de
criminalidad está dirigido a todos, de modo tal que es un concepto social. De ahí que no se le exige al sujeto que conozca
el concepto técnico de antijuridicidad, sino que lo que se le puede exigir para decláralo imputable es que comprenda la
criminalidad en el sentido de dañosidad social. Es decir, la criminalidad del acto significa que el acto afecta intereses,
afecta bienes ajenos, eso es lo que se exige para determinar si una persona es o no imputable; si puede comprender la
dañosidad de su conducta, si puede comprender que su conducta es lesiva para intereses, para bienes ajenos, entonces
comprende la criminalidad del acto. De ahí puede que determinada clase de alteración morbosa de las facultades, cierta
enfermedad mental, no tiene un grado tal que impide comprender la dañosidad social de las conductas. Lo mismo con
ciertas insuficiencias, puede ser que una persona padezca una debilidad mental, no tiene un desarrollo intelectual que le
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permite acceder a determinados conocimientos, pero sí le permite comprender que su conducta es socialmente dañosa,
por ejemplo, que en sociedad no se admite lesionara otro, que no se admite quitar la vida a otro, que no se admite
apoderarse de cosas ajenas, todo esto vinculado con los delitos previstos en el DP básico, en el derecho DP nuclear, lo
que está previsto en nuestro CP. Y si el sujeto tiene esa capacidad de comprensión a pesar de padecer una alteración o
una insuficiencia, o estar en un cierto grado de inconciencia, entonces es considerado imputable. Si no puede
comprender la criminalidad del acto en principio es inimputable, pero se suma a este presupuesto la posibilidad de
dirigir sus acciones.
POSIBILIDAD DE DIRIGIR LAS ACCIONES: significa que el autor pueda gobernar su conducta con arreglo al sentido de la
comprensión del acto que ejecuta. Es decir, el sujeto puede tener la capacidad de comprender lo que hace, de
comprender la criminalidad en el sentido de la dañosidad social de su conducta, pero puede que por la alteración,
insuficiencia o es estado de inconciencia no tenga el dominio, el gobierno de su conducta en función de esa conciencia
que tiene de lo que está realizando. Por ejemplo, en ciertos casos de inconciencia por estado de ebriedad, dice Núñez
que no impiden comprender la criminalidad del acto, que no impiden conocer la dañosidad social de las consecuencias
de accionar, pero que le impiden al sujeto gobernar su conducta. O ciertos casos de alteraciones mentales, por ejemplo,
alguna psicopatías que implican una impulsión al crimen, es decir, la persona a pesar de que tiene plena conciencia de lo
que está bien y lo que está mal, que tiene plena conciencia de la dañosidad de ciertas conductas, está impulsada
morbosamente por la enfermedad hacia la comisión de ciertas clases de delitos, ya que no puede gobernar su conducta,
eso lo determinaría como un sujeto inimputable. De modo tal que, la alteración, la insuficiencia, el estado de
inconciencia tienen que darse en grado tal que le impiden al sujeto la posibilidad de comprender la criminalidad del acto
y la posibilidad de dirigir sus acciones, pues no alcanza con la posibilidad de comprensión, sino que además tiene que
tener la posibilidad de gobernar su conducta conforme aquello que comprendió.
Recordar que la imputabilidad, si bien se puede analizar en relación a una persona que no ha delinquido, entonces se
puede decir, fulano de tal tiene 13 años de edad, por lo tanto penalmente es inimputable ya que no tiene madurez
metal. Lo que interesa en relación a un delito es el grado de alteración o insuficiencia o inconciencia vinculado al
momento de realización de ese delito. También puede ser sobreviniente es decir después de delinquir, un sujeto que
contraer una enfermedad mental, tampoco es relevante a los efectos de determinar la capacidad de culpabilidad. La
capacidad de culpabilidad, o sea, la imputabilidad, debe existir en el momento del hecho. Salvo los casos de estado de
inconciencia preordenado por el sujeto, es decir, el sujeto se coloco en ese estado de inconciencia intencionalmente o
por falta de precaución, entonces allí es el único caso en que nos retrotraernos conforme a la teoría de la actio libera in
causa al momento previo de la realización del delito, al momento en que el sujeto se coloco en esa situación de
inconciencia para analizar el grado de imputabilidad. La ley penal argentina no tiene prevista ninguna disposición en
relación a los imputables disminuidos o la imputabilidad disminuida, es decir, hay ciertos sujetos que, si bien no tiene el
grado de capacidad de culpabilidad de un sujeto normal, tampoco tienen una incapacidad tal que determine su
inimputabilidad, están en el medio, entre los imputables plenamente y los inimputables. Esa imputabilidad disminuida o
los semi imputables no está contemplada en el ordenamiento jurídico argentino. La resolución de esos casos queda a
criterio del juez en el momento de tener que resolver. Núñez dice que en algunos casos, algunos consideran que por
tener imputabilidad disminuida, por no tener la capacidad normal el sujeto es más peligroso y por lo tanto habría que
considerar dentro de la escala penal del delito cometido mayor pena en la medida en que constituye mayor peligro para
la sociedad. Otros consideran al contrario, que siendo imputable disminuido, al no tener la misma capacidad que un
sujeto normal, dentro de la escala penal, si bien el juez no lo puede declarar incapaz, y por lo tanto debe el sujeto
responder penalmente, tiene que inclinarse dentro de la escala de pena menor, por esa falta de capacidad.

Clase 4314: “LA TENTATIVA”

La tentativa es una de las etapas punibles dentro del iter criminis. Cuando se habla de la tentativa de un delito se hace
referencia a una de las formas ampliadas de responsabilidad penal o de imputación penal en la medida en que se está
castigando, no solo la consumación del delito, que supone la lesión efectiva del bien jurídico, sino una etapa previa o
anterior, aquella en la cual el sujeto tiene la finalidad de consumar el delito, comienza a ejecutarlo pero no lo puede
consumar por circunstancias ajenas a su voluntad. Esta etapa, previa a la consumación, en la que se ha comenzado a
ejecutar el delito, también es punible de acuerdo al Art. 42 y siguientes del CP.
Las etapas del iter criminis son las etapas dentro del camino hacia la consumación del delito, alguna no son punibles y
otras sí:
-Ideas: el momento de la ejecución de un delito previo a que el sujeto comience a manifestar externamente que va a
delinquir, es decir, queda estrictamente en el campo de la mente del autor cuando se propone o resuelve o toma la
decisión de delinquir. Las ideas no son punibles, pues mientras no haya exteriorización no hay posibilidad de
responsabilidad penal. Entonces, esta etapa no es punible, tomar la decisión de delinquir queda en el fuero interno de la
persona, garantía del principio de reserva no puede ser castigado.
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-Actos preparatorios: tampoco son punibles. Se diferencian de los actos de comienzo de ejecución, de los actos de
tentativa. Los actos preparatorios son aquellos mediante los cuales el sujeto, que tiene la idea de cometer un delito,
dispone lo necesario para poder ejecutar ese delito. Pero estos actos se caracterizan porque son equívocos, es decir, que
pueden estar o no a la comisión de un delito. Por ejemplo, comprar un veneno puede estar destinado a e limitar ratas o
puede estar destinado a utilizarlo para matar a una persona. El acto de comprar el veneno en sí mismo puede o no ser
preparatorio de un delito, es equivoco, puede o no estar destinado a delinquir. No está unívocamente dirigido a la
comisión de un delito. Por otro lado, no pone en peligro efectivo ningún bien jurídico, por lo tanto, los actos
preparatorios al igual que las ideas no son punibles.
-Tentativa: es el comienzo de ejecución, la forma ampliad de responsabilidad penal, porque ya sí, el comienzo de
ejecución de un delito involucra un peligro efectivo para un bien jurídico. Y por lo tanto, cuando el sujeto con el fin de
consumar el delito comienza a ejecutarlo, sino logra consumarlo por una circunstancia ajena a su voluntad, se está frente
a la tentativa de un delito, la cual es punible.
-Consumación: implica la realización de todos los actos del tipo delictivo y la lesión efectiva del bien jurídico. Es lo que se
castiga en la parte especial del CP cuando se prevé cada uno de los delitos en particular.
-Delito agotado: no es relevante a los efectos del CP. Es una categoría de la que hablaban los autores clásicos italianos,
que consideraban que el delito queda agotado cuando una persona se propone un determinado fin que quiere alcanzar
mediante la consumación de un delito. Cuando alcanza ese fin entonces el delito se ha agotado. Por ejemplo, alguien
que se propone cobrar un seguro de vida para lo cual comete un homicidio; el delito se agotaría cuando la persona cobra
ese seguro que era la finalidad que perseguía a través del homicidio. Esta categoría NO es relevante a los efectos del
castigo en nuestro CP que lo que castiga es la consumación del delito previsto en la parte especial del CP más allá de los
fines que el sujeto se hubiese propuesto. Los fines solo pueden ser relevantes en la medida que constituyan un
elemento de un tipo delictivo, un elemento subjetivo, pero sino no tiene importancia esta categoría del delito agotado.

CONCEPTO TENTATIVA: el Art. 42 del CP la define como: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.”
El Art. 42 remite al Art. 44 para saber su pena, porque el delito que queda en grado de tentativa tiene pena, pero una
pena disminuida respecto del delito consumado. El delito consumado tiene la pena prevista o escala penal respectiva, o
la pena de reclusión o prisión perpetua cuando no hay escalas en la parte especial del CP.
La tentativa es la etapa punible del castigo de un delito y está integrada por tres elementos: fin del autor (elemento
subjetivo), comienzo ejecución del delito (elemento material) y no consumación por causas ajenas a la voluntad del
autor. Es en este caso que la tentativa es punible. Mientras que el autor desiste voluntariamente de cometer ese delito,
entonces la tentativa queda impune, pues el desistimiento opera como una excusa absolutoria y entonces la tentativa no
se castiga.
-Fin del autor (elemento subjetivo): el autor se ha propuesto la comisión de un delito determinado. Esto implica que
solo se admite tentativa en los tipos dolosos, se requiere que el autor esté obrando con dolo directo. Por ejemplo, el
autor tiene que proponerse el fin de matar, es decir la finalidad es cometer un delito, un hecho previsto y penado por la
ley. Aunque el autor desconozca la calificación delictiva, la necesidad de que el sujeto tenga la intención de cometer esa
conducta que está prevista como delito en un tipo delictivo. O sea, el autor desconocerá lo que se llama homicidio
simple, lo que se llama homicidio calificado, lo que se llama hurto simple, etc., lo importante es que quiera realizar esa
conducta descripta como delito en la ley. Lo cual no significa que tenga que existir premeditación porque es compatible
con el dolo de ímpetu, es decir, que en el momento el sujeto se proponga la realización del delito. Este es un elemento
subjetivo y si solo se quedase en la finalidad del autor, en la decisión de cometer el delito, no sería punible porque se
estaría en el fuero interno de la persona. Pero es necesario que la persona primero se haya propuesto y tenga la
finalidad de delinquir para que luego, si se comienza a ejecutar el delito y no se puede consumar por una causa extraña a
la voluntad del autor, se pueda castigar como tentativa de ese delito. Se está siempre frente a los casos de un tipo
doloso. Los tipos culposos no admiten tentativa, porque en ellos el autor no se propone el fin de delinquir, sino que por
su conducta con falta de precaución, negligente, imperita, se produce sin buscarlo el autor ese resultado típico
-Comienzo ejecución del delito (elemento material): es el elemento más importante que permite diferenciar los actos
preparatorios que no son punibles, de la tentativa que sí es punible. Elemento material donde se exterioriza la voluntad
del autor. Para explicar este elemento los autores han propuesto algunas teorías que Núñez resumen en dos tesis
interpretativas: la tesis objetiva y la tesis subjetivo-objetiva. De acuerdo a la tesis objetiva, que entre los clásicos de
nuestro país proponía Soler, considera que hay comienzo de ejecución de un delito cuando el autor con la finalidad de
cometer ese delito comienza a realizar actos propios del tipo delictivo. Si no se realizan dichos actos no hay comienzo de
ejecución. A tal fin, decía Soler, es relevante tener en cuenta cuál es el núcleo del tipo delictivo, o sea, el verbo, y
entonces habrá comienzo de ejecución cuando se comienza a conjugar ese verbo. Por ejemplo, en un homicidio habrá
comienzo de ejecución cuando el sujeto comienza a matar. Otros actos destinados a cometer el homicidio no podrá ser
considerados actos de comienzo de ejecución dentro de esta teoría. Si se tratase de un tipo agravado tendría que
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comenzar a realizarse algunas de las conductas que agravan o especializan al tipo delictivo. La tesis que sigue Núñez, la
tesis subjetivo-objetiva que posteriormente pasó a llamar tesis subjetiva se conforma con menos exigencias y permite
ampliar la cantidad de hechos que se castiguen a título de tentativa, es decir, lo que amplía es la posibilidad de
considerar en el comienzo de ejecución actos que no son típicos. Para esta tesis no solo hay comienzo de ejecución
cuando el autor comienza a realizar actos típicos sino también cuando realiza otros actos que son demostrativos de que
el autor ya ha puesto en obra su delito. Esos actos demostrativos serían aquellos que tengan un sentido (una valoración)
y una inmediata conexión con la realización de un tipo delictivo, y permiten confirmar que el autor ya comenzó a
delinquir aunque todavía no esté realizando actos típicos. Por ejemplo, para un homicidio, se podría decir que hubo
comienzo de ejecución cuando todavía no se comenzó a matar si el autor se propone matar a través de un disparo con
un arma de fuego, entonces se coloca en posición para disparar, apunta y anuncia que va a hacer el disparo. Si una
circunstancia ajena a su voluntad impide ejecutar ese disparo y por lo tanto lograr el fin que se propone que es matar, se
estaría para esta tesis, frente a la tentativa de un homicidio porque se puede afirmar que el autor con el fin de contener
ese delito ha comenzado a ejecutarlo, pues los actos que ha realizado son demostrativos de que ha comenzado a
delinquir. Por su inmediata conexión y su sentido esos actos demuestran que el autor comenzó a ejecutar el delito aun
cuando todavía no realice actos típicos.
Según cual de las dos tesis se adopte variaría la solución de decidir si hay o no comienzo de ejecución, y la tesis
subjetivo-objetiva permite ampliar los casos que se castiguen a título de tentativa. Hay que recordar que cuando se
habla de tentativa se hace referencia a una etapa en el camino o proceso hacia la ejecución de un delito determinado. La
tentativa por lo tanto no es un delito, hay posibilidad en determinados tipos delictivos de distinguir etapas desde la idea
hacia la consumación, y una etapa puede ser la de la tentativa, cuando el sujeto comenzó a realizar el tipo delictivo pero
no pudo consumarlo por una circunstancia ajena a su voluntad. Por lo tanto se puede identificar como tentativa de
homicidio, tentativa de hurto, tentativa de robo, tentativa de estafa, y no solo identificar tentativa porque nadie pueda
ser punible por tentativa sino por tentativa de algún delito en particular.
-No consumación por causas ajenas a la voluntad del autor: para estar frente a la tentativa punible la falta de
consumación tiene que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Es decir, no tiene que haber sido el
autor el que decide evitar la consumación. Esas causas ajenas pueden ser: propias del autor (subjetivas), por ejemplo el
error de cálculo, la mala puntería en el caso que alguien quiera matar a otro disparando con un arma de fuego; o pueden
ser ajenas a su voluntad (objetivas), pero no propias de él, sino externas, por ejemplo la víctima que se resiste e impide
el apoderamiento en un robo. Lo importante es que para que la tentativa se punible debe haber existido una causa ajena
a la voluntad del autor que impidió esa consumación. Puede tratarse de una causa que opere desde el momento en que
el autor comenzó a ejecutar el delito y antes de que realice todos los actos necesarios para consumarlo; o que opere
después de que el autor haya realizado todos los actos necesarios para logra la consumación. Lo que se conoce en otras
doctrinas como “tentativa y diferencia con el delito frustrado”, el delito frustrado sería cuando se realizaron todos los
actos e igual no se logró la consumación; o “tentativa inacabada” y “tentativa acabada”, nuestra ley no lo distingue.

IMPUNIDAD DE LA TENTATIVA: Si el autor desiste voluntariamente de cometer ese delito, entonces la tentativa queda
impune, pues el desistimiento opera como una excusa absolutoria y entonces la tentativa no se castiga.
El Art. 43 del CP sostiene que el desistimiento voluntario implica que el autor abandona definitivamente la idea de
cometer o consumar ese delito. El desistimiento es voluntario cuando el autor toma por si mismo la decisión de
abandonar esa idea de delinquir. No implica que el autor tenga que sentir un pensar o remordimiento por algo que iba a
hacer y luego decide no hacerlo. Lo importante es que no sea una circunstancia ajena a su voluntad la que impide la
consumación. Podría ser también que la actuación de un tercero, que disuade al que comenzó a ejecutar, implique que
ese sujeto disuadido entonces desista voluntariamente de consumar. Mientras no haya sido obligado a no consumar el
delito, entonces se mantiene dentro del desistimiento voluntario. Si el autor comienza a ejecutar el delito pero decide
posponer la consumación para otro momento o en otro lugar o respecto a otra victima, etc., no habría desistimiento
voluntario porque el desistimiento implica que se abandona definitivamente la idea de consumarlo. Núñez aclara que el
desistimiento puede obedecer al temor que representa la pena prevista en la ley y so no implica que el desistimiento
deje de ser voluntario, porque ese es el fin que se propone cuando en la ley de antemano se ha previsto una pena,
amenaza o coacción, para que las personas se abstengan de cometer delitos frente al temor de que cometido el delito se
efectivice la pena. Se discute el fundamento del desistimiento en el sentido que opere como una excusa absolutoria,
elimina la punibilidad, NO desaparece la tentativa, lo que desaparece es la posibilidad de castigo. Núñez considera que,
así como el fundamento del castigo de la tentativa es que, en el caso concreto han corrido peligro efectivo los bienes
jurídicos protegidos por el respectivo tipo penal, en el caso del desistimiento, al considerar de antemano la
posibilidad de que, por tomar la decisión de no consumar el delito el sujeto no va a tener pena, se le está dando a ese
sujeto la oportunidad aun cuando haya comenzado a ejecutar el delito se abstenga de consumarlo en la medida en
que pueda evitar la consumación. De ese modo, se está protegiendo hasta último momento ese bien jurídico que se
vería afectado en la medida en que el delito se consumase.
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PENA DE LA TENTATIVA DE UN DELITO (tentativa punible): La tentativa de un delito implica una forma ampliada de
imputación porque no solo se le asigna responsabilidad penal para los casos de consumación de un delito, sino también
va a existir responsabilidad en una etapa previa a la consumación, que es la etapa de TENTATIVA de ese delito, en los
casos de los tipos delictivos que admiten la tentativa. La pena es diferente que en el caso del delito consumado, porque
la pena es disminuida. Pues en el caso de la consumación lo que se castiga es que se ha producido la lesión efectiva de
un bien jurídico. Mientras que el fundamento, según Núñez, de castigo de la tentativa es la puesta en peligro de un
bien jurídico protegido. No es lo mismo que se produzca efectivamente la lesión, que solo se haya puesto en peligro
siendo la pena disminuida. El Art. 44 del CP establece los criterios para la disminución de la pena: “La pena que
correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.(…)” Eso es para los casos
de penas temporales. Y continúa: “(…) Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de
quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.(…)” Esto
significa que dicho artículo diferencia las penas temporales de las penas perpetuas. Si se tratase de reclusión o prisión
perpetua el legislador ya establece una escala para el caso de que el delito que tiene ese pena de reclusión perpetua o
de prisión perpetua quede en grado de tentativa. La escala entonces es, si el delito tiene pena de prisión perpetua
cuando se consuma, la tentativa de ese delito tiene una pena en una escala que va de 10 a 15 años de prisión.
Mientras que si el delito consumado tiene prevista de reclusión perpetua, la tentativa de ese delito va a tener una
pena en una escala que va de 15 a 20 años de reclusión.
El problema se presente en la primera parte del Art. 44 respecto de las penas temporales, pues dice que la pena que
hubiese correspondido si el sujeto hubiese consumado el delito se disminuirá de un tercio a la mitad. Entonces hay que
interpretar qué significa eso. Hay dos grandes posibilidades interpretativas que de han presentado en doctrina:
-La interpretación que sostenía Soler considera que lo que pretende ese art. es que en el caso que un delito quede en
grado de tentativa el juez debería hacer un juicio hipotético durante el momento de determinación de la pena, en el cual
imagina las circunstancias de consumación del delito y entonces la pena que en concreto le hubiese correspondido a ese
sujeto si el delito lo hubiese consumado. Es decir, que el juez en abstracto, hipotéticamente debería individualizar una
pena para el caso en que ese delito se hubiese consumado, y a esa pena, como el delito no se consumó sino que quedó
en grado de tentativa, la de disminuir de un tercio a la mitad, o sea, no menos de un tercio y no más de la mitad. Por
ejemplo, si se tratase de una tentativa de homicidio simple, el juez, siguiendo esta postura, tendría que imaginar qué
pena hubiese individualizado para ese sujeto si el homicidio simple se hubiese consumado. Teniendo en cuenta que el
CP establece prisión o reclusión de 8 a 25 años para el caso de la consumación de un homicidio simple, el juez tendría
que imaginar entre esa escala cuál hubiese sido la pena que le hubiese correspondido al sujeto si hubiese consumado
ese delito. Por ejemplo supongamos que entre 8 y 25 años el juez decidiese que le corresponden 18 años de prisión,
como el delito no se consumó entonces tiene que disminuirlo de un tercio a la mitad en la medida en que ha quedado
en grado de tentativa. Entonces a 18 años le tiene que restar de un tercio a la mitad, no menos de un tercio y no más de
la mitad.
-La interpretación de Núñez critica la postura anterior porque dice que implica para el juez hacer un juicio hipotético de
circunstancias que no ocurrieron para hacer la individualización de un delito que no se consumó siguiendo los criterios
que marca la ley de individualización (Art. 40 y 41 del CP), tiene que imaginar todos esos criterios y decidir una pena
para un hecho consumado que no se consumó. Núñez dice que en realidad lo que pretende el legislador es que cuando
un delito quede en grado de tentativa se disminuya la escala penal prevista para ese delito. Por ejemplo, si hubiese una
tentativa de homicidio simple, según esta postura lo que hay que disminuir es la escala penal prevista para el homicidio
simple consumado que tiene prevista una pena de 8 a 25 años prisión o reclusión. Entonces lo que hay que disminuir es
el mínimo de la escala y el máximo de la escala de un tercio a la mitad. Núñez adopta una interpretación que otros
autores no siguieron, en la cual la disminución debe hacerse de un tercio del mínimo y la mitad del máximo. Mientras
que otros autores consideraron en su momento que la disminución es al revés, la mitad del mínimo y un tercio del
máximo. Esta forma de interpretar conforme a las magnitudes de las penas que hay en la actualidad en nuestro CP, dice
Núñez que sería contradictoria porque se podría encontrar con que una tentativa de homicidio simple, si el juez
decidiese que no es reclusión sino que es prisión, disminuyendo la mitad del mínimo y un tercio al máximo podría llegar
a tener una pena mayor que si se tratarse de una tentativa de homicidio calificado que tiene prisión o reclusión
perpetua. Porque si correspondiese prisión según el criterio del juez para la tentativa de ese homicidio calificado, la
escala para ese delito tentado sería de 10 a 15 años de prisión, y ese 15 como máximo estaría siendo menor que si yo a
25 le disminuyo un tercio. Entonces Núñez sostiene y es la tesis que siguen los Tribunales en Córdoba es que hay que
disminuir la escala prevista para el delito consumado el mínimo en un tercio y el máximo en la mitad, teniendo en
cuenta que disminuir es restar, es decir, al mínimo de la escala hay que restarle un tercio y al máximo de la escala hay
que restarle la mitad, y es escala disminuida es la que tiene que tener en cuenta el juez para individualizar la pena
correspondiente a la tentativa de ese delito. De este modo se observa que todos lo delitos en grado de tentativa
tendrían la misma escala penal, y lo que variaría es, como pasa cuando el delito se ha consumado, la individualización
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que se hace para el caso en particular. Por ejemplo todos los homicidios simples tendrían, si quedan en grado de
tentativa la misma escala penal: 8 disminuido en un tercio y 25 disminuido en la mitad siendo el mínimo y máximo de la
escala del homicidio simple en grado de tentativa. De este modo el juez no requiere realizar ningún juicio hipotético, no
tiene que imaginar ninguna circunstancia: si el delito se hubiese consumado, cómo se hubiese consumado, de qué modo
debería responder el sujeto, para tener que pensar una pena y a esa en concreto disminuirla porque el delito no se
consumó.

El Art. 44 del CP en su última parte sostiene que: “(…) Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y
podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.” Quiere
decir que el delito imposible es una categoría diferente de la tentativa de un delito. En doctrina, delito imposible se le
llama a aquellos casos en que el autor tiene la finalidad de cometer un delito en particular, un tipo delictivo previsto
en la parte especial del CP. Por ejemplo tiene la intensión de consumar un homicidio, pero sin saberlo el autor está, o
utilizando un medio inidóneo o su conducta recae sobre un objeto inidóneo o, si se tratase de un tipo delictivo que
requiere una determinada calidad de autor, por ejemplo solo puede consumar el delito el testigo, el perito, el sacerdote,
el padre, el tutor, el sujeto desconoce que no tiene esa calidad exigida por el tipo delictivo. Entonces, cuando el delito es
imposible, es decir, como hay inidoneidad en el medio, en el objeto o en la calidad de autor el delito nunca se va a poder
consumar, de hecho ni siquiera hay comienzo de ejecución, porque al existir esa inidoneidad y no hay comienzo de
ejecución entonces se castiga con una pena disminuida respecto de la tentativa, e incluso puede no aplicarse pena.
Porque el fundamento del castigo no es como en la tentativa, el peligro para los bienes jurídicos, sino que el fundamento
del castigo del delito imposible es la peligrosidad del autor, que desconoce la inidoneidad y por eso es peligros. Si, en
otro momento utiliza un medio idóneo o actúa sobre un objeto idóneo o tiene la calidad exigida por el tipo delictivo
entonces podría consumar ese delito.

Clase 5568: “PARTICIPACIÓN CRIMINAL”

Cuando se habla de participación criminal, así como cuando se habla de tentativa o concurso de delitos, se dice que
estas son formas ampliadas de imputación. En el caso concreto de la participación criminal porque se le va a imputar,
atribuir responsabilidad por un delito no solo al autor o autores del mismo, sino también a otros sujetos que intervienen
en el proceso de comisión de ese delito, que sin realizar actos de ejecución, es decir, sin ser autores, son responsables
por prestar algún tipo de colaboración, lo que permite diferenciar distintas clases de partícipes, cada uno con
responsabilidad conforme al aporte que haya realizado a ese delito en común.
CONCEPTO: según Núñez, existe cuando varias personas intervienen como sujetos activos en el proceso de comisión
del mismo hecho delictivo, en ayuda reciproca o unilateral.
Los principios generales que regulan la participación criminal prevista en la parte general del CP a partir del Art. 45:
-Pluralidad de sujetos activos: para que exista participación criminal tienen que intervenir en el proceso de ejecución
del mismo delito 2 o más personas.
-Comunidad de hecho: tiene que tratarse del mismo hecho delictivo, es decir, tienen que, 2 o más sujetos, participar en
un hecho en común. Por ejemplo, 2 personas deciden por separado y sin conocerse cometer en el mismo lugar y a la
misma hora un delito de hurto; por ejemplo en un supermercado un sujeto decide apoderarse de un objeto de la
góndola y otro sujeto, desconociendo al anterior, también decide en otra góndola apoderarse de algunos objetos. Se
estaría frente a dos delitos de hurto, diferente e independientes entre sí, y al no haber comunidad de hecho no hay
participación criminal.
-Accesoriedad real: los sujetos que participan en ese hecho en común acceden a ese hecho en común, decir, no es una
Accesoriedad personal en el sentido que los partícipes quedan vinculados a la responsabilidad del autor del delito, sino
que quedan vinculados al hecho o delito en el que participan, y van a tener la responsabilidad conforme al aporte que
hayan realizado a ese hecho en común; Accesoriedad entonces, real y no personal, por eso cada uno de los participes
tiene la responsabilidad que le correspondía de acuerdo a ese aporte y no están todos los partícipes vinculados a la
responsabilidad que tenga el autor. O sea, no dependen de la culpabilidad del autor.
-Convergencia objetiva: para ser partícipe se requiere realizar un aporte al hecho en común, si no hay aporte realizado
no hay participación en un hecho. Ese aporte puede ser, una acción, una omisión, puede ser, por ejemplo en el caso de
los instigadores un aporte meramente psicológico no material; puede producirse antes, durante e incluso después de
cometido el hecho en el caso de cómplice no necesario que puede prestar ayuda. No tiene sentido y ni se castiga un
intento de participación, es decir, alguien que pretende hacer un aporte a un hecho en común y no llega a hacer ese
aporte, no ha participado en ese delito.
-Convergencia intencional o subjetiva: es fundamental respecto a la convergencia, que ese aporte que se ejecuta o hace
al hecho al hecho en común tiene que, el sujeto conocer que está aportando y querer realizar ese aporte, por eso se
habla de convergencia intencional o subjetiva. El sujeto debe saber que el aporte que realiza para que se ejecute un
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hecho delictivo es efectivamente para ejecutar ese delito y tiene que tener el objetivo, la intención de colaborar en ese
delito. Por ejemplo, un vigilante nocturno, una persona que se ocupa de cuidar un edificio se queda dormido, con eso
facilita a los ladrones el ingreso a ese edificio y la posibilidad de consumar el robo. Evidentemente ese sujeto, el vigilante
a hecho un aporte para que se pueda ejecutar y consumar ese delito de robo pues al quedarse dormido facilitó la
posibilidad de ingreso, sin embargo, no es participe de ese delito porque ese aporte fue realizado sin intención y sin
conocer que se estaba aportando para la ejecución de un delito en particular.

Si no se reúnen todos estos principios, no hay posibilidad de hablar de participación criminal. Sin embargo, no todos
los casos en los cuales se encuentre pluralidad de sujetos se va a poder hacer referencia al Art. 45 del CP y vincularlo con
el 45 y siguientes en los cuales se distinguen al autor, instigador, cómplice necesario, cómplice no necesario y las
responsabilidad que se le atribuyen a cada uno. Porque hay casos en los cuales existe durante el proceso de comisión del
delito más de un sujeto, y sin embargo, no son casos de participación criminal regulables por estas disposiciones del CP.
Los casos que menciona Núñez excluidos de la participación criminal, regulados en el Art. 45 y siguientes, donde no
hay que analizar qué aportes se realizó, la forma o el valor del aporte para decidir quien es autor, quien es cómplice,
quien es instigador son:
-Cuando hay participación necesaria: el tipo delictivo requiere pluralidad de sujetos activos, es decir, el propio tipo
delictivo exige que existan en el proceso de ejecución del delito más de un sujeto. Por ejemplo, el delito de asociación
ilícita, el delito de duelo, son tipos delictivos que requieren más de un sujeto activo, por lo tanto, todos los que
participan en la comisión de ese delito son autores de ese delito y no se requiere recurrir al Art. 45 y siguientes para
saber que categoría de partícipes son.
-Cooperación material en delitos cometidos por la prensa: tampoco se considera partícipes en los delitos que se
cometen por medio de la prensa a aquellos que prestan una cooperación material. Es una excepción que establece
expresamente el Art. 49 del CP: “No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que
solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o
venta.” Entonces, por ejemplo, el tipógrafo, la persona que participa en la impresión de ese material, la persona que se
ocupa de distribuir el periódico o de venderlo, están prestando una cooperación material para que ese delito cometido a
través de la prensa pueda consumarse, y sin embargo, esos sujetos no se considerarán partícipes de ese delito. Por
ejemplo, el caso de un periodista que escribe un artículo, y en ese artículo está cometiendo un delito de apología del
delito; todos estos que presten una cooperación o colaboración material para que se pueda imprimir, distribuir y vender
ese periódico no son considerados partícipes de ese delito.
-Si el tipo delictivo admite o exige la cooperación de la víctima: directamente no se puede hablar de participación
porque aún, cuando la víctima tenga una función activa en el proceso de ejecución del delito, no deja por eso de ser
víctima. Por ejemplo, el tipo delictivo de la usura, para que una persona pueda consumar ese delito se requiere que la
víctima acepte ese préstamo usurario, y si no lo aceptase, y no aceptase pagar esos precios usurarios no se podría
ejecutar ni consumar ese delito, pero no por eso, porque colabore activamente en el sentido de que tiene una
participación activa para la consumación deja de ser víctima. NO es partícipe, sigue siendo víctima.
-Encubrimiento: aquellos casos en los cuales una persona presta algún tipo de colaboración después de que se haya
consumado o intentado un delito sin tener en el momento que se cometió conocimiento de que va a hacer esa
colaboración o que va a hacer ese aporte, en esos casos no hay participación criminal, sino que hay un delito autónomo
que es el encubrimiento. ¿Por qué una ayuda sin promesa anterior no constituye un caso de participación criminal?
Porque en esos casos no hay un hecho en común en el cual se esté realizando un aporte, ni hay en el momento en que
se ejecuta ese hecho una posibilidad de conocer que se va a aportar a ese hecho en común. En cambio, en caso de el
cómplice necesario cuando presta ayuda lo hace mediante promesa anterior, vinculando ese aporte que se hace después
de consumado o intentado el delito al hecho en común y esa vinculación hace que ese sí sea un partícipe. Pero si no hay
promesa anterior, si después de cometido un delito, una persona presta algún tipo de colaboración, por ejemplo,
después de un robo una persona que sin conocer que ese delito se había consumado ayuda a otra a esconder la cosa
robada. Eso es un delito autónomo de encubrimiento, esa persona que esconde las cosas robadas sin haber prometido
antes de que el delito se cometiera que iba a esconder esas cosas, sin haber prometido ese aporte, no es partícipe de
ese delito, sino que es autor del delito de encubrimiento.

Una de las cuestiones que históricamente ha soportado gran debate en doctrina es la distinción entre el autor y el
cómplice. Con respecto al instigador no hay problema de diferenciación porque el aporte del instigador es siempre
previo a la ejecución del delito y es un aporte puramente psicológico, pues determina al autor a cometer el delito. Pero
el cómplice puede participar durante el proceso de ejecución de ese delito y entonces es necesario porque así lo
diferencia el CP, es decir, atribuye diferentes responsabilidades al autor y al cómplice, distinguir entonces quién es
efectivamente autor y quien es cómplice en ese delito. Frente a ese debate han surgido diferentes teorías que han
tratado de resolver qué diferencia existe entre autor y cómplice. Núñez hace una clasificación de esas teorías teniendo
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en cuenta un determinado criterio clasificatorio para distinguir autor de cómplice necesario y no necesario, ese es el
problema, pues el instigador siempre hace un aporte previo a la ejecución del delito no presentando problema en ese
caso diferencia el autor del instigador. Las teorías diferenciadoras son: formal objetiva, material-objetivas y subjetiva.

-Teoría formal objetiva: lo que toma en cuenta es la forma de aporte de uno u otro sujeto, es decir, que para distinguir
quién es autor y quién es cómplice lo que analiza es la forma de aportar de cada uno de ellos. Esta es la teoría que,
según Núñez adoptaría el CPA. Cuando en el Art. 45 dice: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen
al autor o autores un auxilio o cooperación (…).” El autor es quien realiza actos propios del tipo delictivo, ejecutándolo o
interviniendo en su ejecución. Lo que va a permitir hablar de co-autores, es decir si son más de uno los que intervienen
en la ejecución del tipo delictivo. El cómplice en cambio, presta un auxilio o cooperación al autor, realiza un aporte que
no es de carácter ejecutivo, es decir no realiza ninguna de las conductas previstas en el tipo delictivo.

-Teorías material- objetivas: el criterio para distinguir es el valor del aporte, es decir que lo que se hace es valorar el
aporte de uno y otro sujeto para distinguir, conforme al valor de ese parte quién es autor y quién es cómplice. Dentro de
estas teorías Núñez ubica las Teorías causales y la teoría del dominio del hecho que es la teoría que propone Wenzel
dentro de la corriente dogmática finalista.
**Teorías causales: dentro de estas teorías la primera que se analizó fue la Teoría de la equivalencia de las condiciones
(que fue analizada al estudiar el concepto de acción, en los casos de delitos de acción que requieren un resultado
material hay que determinar de qué modo se atribuye el resultado al comportamiento de un sujeto) para la cual todas
las condiciones que contribuyen a la producción de un resultado son causa de ese resultado, por lo tanto, habría un
concepto extensivo de autoría en la medida en que todo aquel que pone una conducción sin la cual el resultado no se
hubiese producido sería autor de ese resultado implicando un concepto extensivo pues se tendrían tantos autores como
personas hayan realizado un aporte sin el cual el hecho no se hubiese podido ejecutar. Dicho concepto extensivo es
inadmisible en materia penal, y por eso se intentó restringir dentro de las teorías causales, por ejemplo, con la Teoría de
la causa eficiente (también analizada al estudiar el concepto de acción). Para la Teoría de la causa eficiente hay que
diferenciar cuál es la causa de cuáles son las condiciones u ocasiones; y el autor será quién aporta la causa, mientras que
cómplice será el que aporte una condición.
**Teoría del dominio del hecho: es autor el que tiene la conducción consiente del fin, del acontecer causal en dirección
al resultado típico, por eso se dice que es el señor sobre la realización del tipo delictivo. Para esta teoría es autor aquel
que aun sin ejecutar ningún acto propio del tipo delictivo tiene el poder de decisión para conducir la ejecución de ese
tipo delictivo y determinan si se continúa, si se prosigue, si se detiene la ejecución o si va a finalizar.

-Teoría subjetiva: no analiza el aporte de uno y otro sujeto, es decir, ni la forma ni el valor que tiene el aporte, sino que
lo que analiza es la situación anímica del sujeto que participa, y a partir de esa situación anímica distingue quién es autor
y quién es cómplice. Autor es el que quiere el hecho como propio, tiene animus auctoris. Mientras que cómplice es el
que quiere el hecho como ajeno, tiene animus socii.

CATEGORÍAS DE PARTÍCIPES: previstas en el Art. 45 y siguientes del CP son autor, cómplices e instigador.
-AUTOR: según Núñez no está definido en el Art. 45 del CP, sino que en realidad está definido en cada tipo delictivo
cuando, al describir la conducta típica, estamos ante el sujeto que realiza esa conducta típica quién será el autor. Por
ejemplo, en un homicidio simple, Art.79 del CP autor del homicidio será el que matare a otro. Por eso según Núñez el
Art. 45 en realidad define a los coautores pues dice “los que tomasen parte en la ejecución del hecho”. Autor directo,
entonces es aquel que por su propia mano o a través de un instrumento comete ese delito en el sentido que realiza la
acción prevista en el tipo delictivo. Cuando es uno solo se tendrá autor; cuando son 2 o más lo que realizan el tipo
delictivo, los que realizan actos propios del tipo, en la medida que el tipo delictivo admita que más de un sujeto ejecute
esas acciones e incluso hay casos en que podrá haber división de tareas, entonces se tendrá coautores. Por ejemplo, en
el caso delictivo del robo, por un lado está el apoderamiento de la cosa mueble ajena y por otro lado también se
requiere del uso de violencia sobre las personas o fuerza sobre las cosas, entonces podrá uno de los sujetos apodarse de
la cosa mueble, otro ejercer la fuerza sobre las cosas o la violencia sobre las personas, y ambos entones, cada uno
realizando una parte del tipo delictivo serán los coautores de ese delito de robo.
El autor directo puede valerse de un instrumento material o puede incluso valerse de una persona si usa a esa persona
como un objeto, o sea, ejerciendo sobre ella una fuerza física irresistible.
Sin embargo, hay otra posibilidad de hacer uso o emplear a una persona para cometer un delito que es la del autor
mediato. En estos casos ya no hay un solo sujeto que interviene en el delito, sino que hay 2, y de esos, uno es el autor
mediato porque es el que se vale del otro que materialmente realiza la conducta típica, ese otro puede ser un
inimputable(carece de capacidad de culpabilidad, pues en DP la imputabilidad es la capacidad para ser penalmente
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culpable; entonces el inimputables es el que carece de salud mental al sufrir insuficiencias o alteraciones de sus
facultades que le impiden comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones, o es aquel sujeto que carece de
madurez mental al no tener la edad requerida por la ley para ser imputable, o es aquel sujeto que en el momento de
cometer el delito está en un estado de inconciencia.) o un sujeto inculpable (aquel que obra bajo una causa de
inculpabilidad, o sea, el que obra por error o ignorancia, o el caso del que obra coaccionado). Por lo tanto el único autor
responsable del delito, aun cuando no ejecuta la conducta típica es el autor mediato.
CÓMPLICES: pueden ser cómplices necesarios o primarios y cómplices no necesarios o secundarios. Según Núñez la
distinción entre autor y cómplice está basada en la teoría formal objetiva, es decir, en la forma que tiene de aportar uno
y otro. Al autor lo caracteriza la ejecución del tipo delictivo. Mientras que el cómplice lo que hace es aportar mediante
cooperación (aporte acordado previamente con alguno de los partícipes), auxilio (aporte no acordado previamente, es
decir, que se produce espontáneamente en el momento en que se realiza ese aporte) o ayuda (aporte posterior pero
mediando siempre promesa anterior). Mientras que la cooperación y el auxilio pueden prestarse antes o durante el
proceso de ejecución de ese delito, ya sea que ese delito haya quedado en grado de tentativa o se haya consumado; la
ayuda siempre es un aporte posterior pero que ha sido prometido con anterioridad, siendo una condición sine qua non
para tener un caso de participación criminal porque si no quedaría en el delito de encubrimiento. Para hacer la distinción
entre cómplice necesario y no necesario, dice Núñez que hay que tener en cuenta ya no la forma del aporte, sino el valor
del aporte. Si bien, conforme el CP, el cómplice necesario solamente coopera o auxilia, mientras que el cómplice no
necesario (Art.46 del CP)además de cooperar o auxiliar puede que preste ayuda, la diferencia está en que el aporte que
realiza el cómplice necesario ha sido indispensable para que el delito se cometiera, pero no para que se cometa en el
sentido de si no había ese aporte no se podía cometer ese delito, de ningún modo, porque si no quiere decir que ese
aporte era ejecutivo, es decir que se estaba analizando alguna parte del tipo delictivo. Cuando el CP dice “un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el delito”, quiere decir, no habría podido cometerse del modo en
que se cometió, es decir, con las modalidades que tuvo ese caso, por ejemplo, no se hubiese podido cometer en ese
lugar o a esa hora, o en relación a esa víctima porque era necesario ese aporte que se realizó. Mientras que el cómplice
no necesario, además de prestar ayuda en forma de aporte posterior mediante promesa anterior, cuando coopera o
auxilia, esa cooperación o auxilio no son indispensables para que el delito se cometa de ese modo. Puede o no haber
estado, en ese caso en particular, ese aporte y sin embargo, el delito se hubiese cometido de la misma manera. Es por
eso que siempre hay que analizar el caso en particular, porque no se puede decidir si una determinada forma de aportar
es complicidad necesaria o no necesaria. Por ejemplo, el caso del sujeto que se dice que actúa como campana, es decir,
aquel que se queda fuera del edificio o de la casa que está siendo robada para vigilar que no venga nadie y que los
ladrones puedan terminar tranquilamente su tarea. ¿Es un cómplice necesario o no necesario? Dependerá de las
circunstancias de cada caso en particular. Si el delito no se hubiese cometido del modo en que se cometió, por ejemplo a
la hora en que se cometió, o con los instrumentos que se utilizaron, etc., entonces ha sido un cómplice necesario. Si
estaba simplemente para tener más seguridad de no ser descubiertos y podría haber estado o no, se hubiese cometido
del mismo modo, es decir en el mismo lugar, a la misma hora, con los mismos instrumentos, etc., entonces se trata de
un cómplice no necesario.
INSTIGADOR: realiza un aporte que es puramente psíquico. Es instigador el que determina directamente a otro a
cometer un delito, es decir que el instigador determina al autor, no hay instigación de complicidad. Ya sea para que
cometa un delito que no había decidido cometer o que comete un delito más grave que el que tenía pensado cometer o
para que no desista de un delito que había comenzado a ejecutar. Su acción psicológica se dirige a que ese sujeto
cometa ese delito. Por eso aquel que por sus dichos o en su discurso hace hacer en otros la idea de cometer un delito
pero sin ninguna intención de que ese otro cometa ese delito no será considerado instigador si ese sujeto tuvo la idea de
delinquir a partir de lo que escuchó lo que decía aquel otro que no va a ser instigador. Obviamente el instigador es tal si
se comete un delito, o sea, si un sujeto que fue determinado mínimamente e intenta ese delito, es decir que el delito
debe haber quedado por lo menos en tentativa. Si no hay tentativa o consumación de un delito no hay instigación en
ningún hecho punible. Lo que diferencia al autor mediato del instigador es que, mientras el autor mediato se vale de un
inimputable o de un inculpable; el instigador, en cambio, obra con conciencia, libertad y voluntad, y el instigado, o sea, el
autor, también tiene conciencia, libertad y voluntad, es decir no es usado por el instigador, sino que decide libremente,
voluntariamente y a sabiendas ejecutar ese delito que fue determinado a ejecutar.

Clase 4425: “PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD”

Para Núñez la pena es un mal consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber violado el deber de no
cometer un delito. Las dos características relevantes de esta definición son el concepto de pena como un mal y el
carácter o naturaleza retributiva de la pena. El concepto de mal es un concepto jurídico, es decir la pena implica la
pérdida de bienes jurídicos. Así como el delito es la violación o lesión de un bien jurídico, la pena, devolución de mal por
mal implica para el delincuente la pérdida también de un bien jurídico, lo que puede consistir en dejar de gozar de un
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bien que el sujeto gozaba, por ejemplo, en las penas privativas de la libertad ambulatoria, justamente en la prisión o
reclusión ese es el bien jurídico que se ve afectado, o en la pena de muerte se ve afectado el bien jurídico vida. Mientras
que, además de la pérdida de un bien del cual se gozaba, también la pena como mal puede consistir en la imposición de
una carga u obligación que jurídicamente el sujeto no estaba obligado a realizar, por ejemplo, el servicio de las ramas, el
trabajo para la comunidad. Siempre entonces un mal, desde la perspectiva jurídica como perdida de bien jurídico. El
carácter retributivo de la pena como devolución de mal por mal, retributivo porque en esta definición en la teoría de
Núñez respecto a la pena como la de muchos autores más, se considera que el mal que implica al delito como lesión de
un bien jurídico no puede ser reparado, es decir, la ofensa en que consiste el delito para un bien jurídico no se puede
componer, por lo tanto lo único que queda es la retribución o devolución del mal por mal. De ahí entonces que cuando
se habla de penas privativas de la libertad, reclusión o prisión, se hace referencia a la privación de la libertad
ambulatoria de un sujeto como retribución por haber violado el deber de no delinquir. A pesar del carácter retributivo,
Núñez rescata que el fin de la pena es un fin individual y un fin general, es decir que no se agota en la mera retribución
sino que tiene un fin que la trasciende. Considera que la pena no se aplica porque se ha delinquido sino que la pena se
aplica para que no se delinca. El fin individual en relación al delincuente para que no vuelva a delinquir; y el fin general
para que la sociedad no delinca.

PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD: el CP hace referencia a la reclusión y a la prisión, ambas privativas de la libertad
ambulatoria. Es decir, que se cumplen mediante el encierro en el establecimiento que corresponda, el tiempo fijado en
la sentencia, salvo que el sujeto obtenga algún beneficio como la libertad condicional o la libertad asistida que le van a
permitir un egreso anticipado de ese establecimiento. La Ley Penitenciara establece que tanto la reclusión como la
prisión se cumplen en los mismos establecimientos y con el mismo tratamiento, es decir, elimina las diferencias
presentes en el CP respecto a que la reclusión y la prisión se debían cumplir en establecimientos diferentes y con
diferentes trabajos. De modo tal que los Art. 6 y 9 del CP quedan derogados por la ley penitenciaria que es ley posterior
y es ley especial. A partir de esta derogación han surgido fallos, incluso de la Corte Suprema que consideran que todas
las diferencias que siguen vigentes en el CP respecto de la reclusión y la prisión que hacen más grave la reclusión
pasarían a ser inconstitucionales. De todos modos, la fuente exclusiva del DP es la ley. Los jueces están obligados por la
ley, en este caso el CP, y no por los fallos jurisprudenciales. De modo tal que mientras no haya una ley que expresamente
derogue estas disposiciones se debe considerar que las mismas se mantienen vigentes. Esas diferencias que no están
contradichas de manera expresa por la ley penitenciaria y que, de acuerdo al CP siguen determinando que es más
grave la reclusión que la prisión son:
-Art. 10 en la prisión domiciliaria: (Artículo sustituido por art. 4° de la Ley N° 26.472, B.O. 20/1/2009) OJO CLASE
CORREGIDA!!! “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria:
a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar
adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su
condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) El interno mayor de setenta (70) años;
e) La mujer embarazada;
f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo.”
-Art. 24 en el cómputo de la prisión preventiva establece que por un día de prisión preventiva corresponde un día de
prisión efectiva. Mientras que dos días de prisión preventiva equivalen a un día de reclusión.
-Art. 26 establece el beneficio de la condenación condicional exclusivamente para la pena de prisión, queda excluida la
reclusión.
-Art. 13 cuando hace referencia a la libertad condicional y al requisito de tiempo en las penas de 3 años o menores
exige haber cumplido 1 año si fue condenado a reclusión, y 8 meses si fue condenado a prisión.
-Art.44 y el Art. 46 que remite al 44 establecen en cuanto a las penas perpetuas que la escala de un delito punible con
reclusión o prisión perpetua varia porque si se trata de tentativa de un delito que tiene perna de prisión la escala sería
de 10 a 15 años. Mientras que la tentativa de un delito que tiene reclusión perpetúa sería de 15 a 20 años. Y esa es la
misma pena que se le aplica al cómplice no necesario que tiene una pena reducida respecto de los demás partícipes.

LEY PENITENCIARIA Nº 24.660: el fin que persiguen las penas privativas de la libertad conforme esta ley son: Art. 1 dice
que la finalidad de las penas privativas de la libertad es: “(…) lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social (…)”. Es decir que el objetivo que se persigue
es el de la reinserción social del individuo, lo cual no debe confundirse con la reforma social, en el sentido que reforma
implicaría modificar el sistema de valores del sujeto lo cual se considera no puede hacer el Estado compulsivamente, no
puede obligar al sujeto a modificar ese sistema de valores, simplemente le puede proporcionar las posibilidades de
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decidir si va o no cumplir con las normas que fija la sociedad y de ese modo reinsertase en ella en la medida en que
cumple y respeta las normas que rigen en esa sociedad.
Para lograr esa finalidad, el sistema que adopta la ley penitenciaria es un sistema progresivo, que implica que el
cumplimento de la pena privativa de la libertad se va realizando en etapas o periodos que son: observación,
tratamiento, prueba, que están regulados en al ley penitenciaria; y libertad condicional regulada en el CP Art. 13 y
siguientes.
-Observación: es lo que Núñez considera la individualización administrativa de la pena. Cuando el sujeto condenado
llega al establecimiento donde debe cumplir la pena privativa de la libertad, es sometido a un análisis realizado por un
organismo técnico-criminológico que va a determinar cual es el diagnostico y pronostico criminal del sujeto, y en función
de eso, qué tratamiento se debe seguir para lograr el fin de la reinserción social.
-Tratamiento: implica el cumplimento de reglas o normas de disciplina que, incluso, esa conducta del sujeto se va
calificando y va a ser la base de los informes en función de los cuales se van a poder obtener o no determinados
beneficios. Implica también el trabajo como parte del tratamiento, no el trabajo como castigo o el trabajo forzoso,
incluso el trabajo es remunerado donde la ley establece qué porcentajes van para el mantenimiento del sujeto, para
cargas de familia, etc. La educación de sujeto que tiene el derecho de ejercer el derecho que la CN establece de
aprender, y poder completar por ejemplo, la escolaridad primaria, secundaria, seguir incluso estudios universitarios. La
posibilidad de ejercer libremente su culto o no ejercerlo pues no se le puede imponer ningún culto en particular, incluso
tener contacto con algún ministro o persona encargada de ese culto. Por supuesto todo esto ligado a la reinserción
social, para tener comunicación con sus familiares, allegados, abogados incluso con instituciones con las cuales quiera
tener contacto el sujeto. Todo contribuyendo a lograr la finalidad de reinserción social.
-Prueba: está ligado con el fin que se pretende alcanzar a través de estas etapas. En este periodo se va a determinar si el
sujeto está o no en condiciones de obtener un ingreso anticipado, por ejemplo, una libertad condicional, una libertad
asistida, o se va morigerando lo que significa el encierro para que vaya adaptándose a la vida nuevamente en sociedad.
El periodo de prueba conforme la ley penitenciaria consta de tres posibilidades, el sujeto puede ser trasladado a un
establecimiento o a un sector del establecimiento en el que se cumple la pena basado en un régimen de autodisciplina;
la posibilidad de salidas transitorias de 12, 24 y hasta 72 hs por los motivos que marque la ley y con las diferencias que
establece la ley de si va a salir acompañado de una persona oficial o bajo palabra, etc.; y también la posibilidad de la
semi libertad que permite que el sujeto trabaje fuera del establecimiento en las mismas condiciones de cualquier otro
trabajo, con su remuneración y su horario y regresa luego al establecimiento, siempre basado en un régimen de
autodisciplina para pernoctar.
-Libertad condicional: implica la posibilidad de salir anticipadamente del encierro y terminar de cumplir la pena en
libertad. En la medida que el sujeto haya cumplido determinados requisitos y bajo determinadas condiciones que le
impone el CP.

La ley penitenciaria también establece alternativas para situaciones especiales, es decir, determinadas circunstancias
prevé la ley en las cuales, en lugar de cumplir la pena privativa de la libertad en los mismos establecimientos y en las
mismas condiciones que las situaciones comunes, en estas situaciones especiales se cumple con modalidades distintas.
Estás alternativas previstas en la ley son dos posibilidades, la prisión domiciliaria por un lado para determinados casos;
y lo que regula el Art. 35 de la ley en qué casos se habilita la prisión discontinua y la semidetención.
-Prisión domiciliaria: no es la misma que la del Art. 10 del CP porque solamente se refiere a pena de prisión de menores
de 6 meses mujeres honestas, mayores de 60 años o valetudinarios. En este caso la prisión domiciliaria no hace
distinción de penas de reclusión o prisión o que la ley penitenciaria deroga esas diferencias. Se puede conceder a los
sujetos mayores de 70 años, o sea, condenados de más de 70 años; o aquellos enfermos terminales, es decir, aquellos
que tengan una enfermedad terminal en la última fase de la enfermedad. La reglamentación de lay establece cuales
serían esas enfermedades y las bases correspondientes.
Las situaciones numeradas en el Art. 35 de la ley: Prisión discontinua y Semidetención que a su vez tiene dos
modalidades: puede ser prisión diurna o prisión nocturna: son alternativas que al igual que la prisión domiciliaria solo
están previstas para estos casos de excepción, NO en cualquier caso.
(Artículo sustituido por art. 3º de la Ley Nº 26.472 B.O. 20/01/2009) OJO EN LA CLASE ESTABA DESACTUALIZADO!!!,
ESTE ES EL ART. VIGENTE!!!
a) Se revocare la detención domiciliaria;
b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal; (el cual
sostiene que si la multa no se puede hacer efectiva se va ha convertir a prisión, en esos casos se puede cumplir con estas
modalidades de prisión discontinua o semidetención.)
c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de
conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal; (las condiciones no son las de cometer un nuevo delitos sino
las de cumplir con las reglas de inspección)
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d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso que el condenado haya
violado la obligación de residencia;
e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo
cumplimiento.

LIBERTAD CONDICIONAL: es el cuatro período que adopta la Ley Penitenciaria Nº 24.660. Como beneficio está regulado
en el CP, implica la liberación del encierro en que consisten las penas privativas de la libertad. El sujeto anticipadamente
egresa del establecimiento donde está cumpliendo la pena privativa de la libertad y termina de cumplir su condena en
libertad, es decir, que sigue siendo un condenado hasta que se cumple el plazo previsto en el CP respecto a las penas
perpetuas o el término de duración fijado para la pena en la sentencia en el caso de las penas temporales. Este beneficio
está directamente relacionado con el sistema progresivo que adopta la ley penitenciaria para el cumplimiento de las
penas privativas de la libertad y directamente relacionado con el fin de reinserción social del individuo. Sería
incompatible la existencia de penas perpetuas, en el sentido de por vida para el sujeto, con un sistema que se busque
reinsertar socialmente al individuo a través de un progreso que se va individualizando en etapas. Pues no tendría
entonces posibilidad de determinarse si el sujeto se reinserta o no socialmente si no puede volver a quedar en libertad o
si no puede desaparecer o cesar ese encierro. Lo mismo si fueses penas de mucha duración que no permitirían
realmente alcanzar esa finalidad, perdiendo sentido decir que se pretende reinsertar socialmente al individuo si después
no va a poder volver a la sociedad.
A través de la libertad condicional se pone al individuo en la última etapa de prueba respecto a si está o no en
condiciones de volver a la sociedad o si tiene que terminar de cumplir la pena. Por eso es una libertad que implica
determinados requisitos para poder obtenerse pero además, cumplir ciertas condiciones para mantenerse en ese
beneficio.
Los requisitos que marca el CP para poder acceder a este beneficio son:
-Requisitos de tiempo: para los cuales el ART. 13 del CP diferencia las penas perpetuas de las temporales. Respecto a las
penas perpetuas, tanto reclusión como prisión, el sujeto tiene que haber cumplido 35 años de condena. Si se trata de
penas de prisión o reclusión temporal, por más de 3 años, el sujeto tiene que haber cumplido 2/3 de la condena en el
encierro. Si se tratar de penas de reclusión o prisión temporales menores, de 3 años o menores, el CP marca una
diferencia que hace más grave la reclusión que la prisión porque se exige haber cumplido 1 año de reclusión, mientras
que para la prisión se exige haber cumplido 8 meses.
-Requisito de conducta: no alcanza con que haya transcurrido el tiempo, pues el beneficio de la libertad condicional está
relacionado con el sistema progresivo para lograr la reinserción social del individuo, por lo tanto es sintomático de esa
reinserción el haber cumplido con los reglamentos carcelarios. De acuerdo al Art. 13 del CP el sujeto tiene que haber
observado con regularidad los reglamentos carcelarios. Entonces el tribunal solicitará al establecimiento donde el sujeto
cumple la pena privativa de la libertad un informe pormenorizado de esa conducta y en función de eso el tribunal
resolverá, es decir, no resuelve el organismo técnico-criminológico, no resuelve la persona que administre la
penitenciaria o el establecimiento penitenciario, sino que estos informan y el que resuelve es el juez. Núñez rescata
respecto del requisito de conducta que cuando se dice haber observado con regularidad los reglamentos carcelarios
significa que la conducta no necesariamente tiene que haber sido ejemplar, excelente, sino que puede el sujeto haber
tenido algún tipo de inobservancia de los reglamentos, haber incurrido en algún tipo de faltas mientras no hayan sido
graves o reiteradas; estando así frente a una conducta regular.
-El sujeto no tiene que ser reincidente
-No se le tiene que haber revocado una libertad condicional anterior: hace referencia no a una libertad condicional
respecto a cualquier otra condena, sino respecto de aquella está solicitando el beneficio. Es decir, si el sujeto respecto a
una pena en particular, sujeto condenado, obtuvo porque cumplía los requisitos de la libertad condicional, y esa libertad
condicional se revocó por no haber cumplido las condiciones marcadas por la ley NO puede volver a obtener el beneficio
de libertad condicional respecto de esa pena impuesta en esa condena.
-Incorporado en el ART. 14 del CP que determinados delitos no pueden dar lugar al beneficio de la libertad
condicional: “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en
los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo.”
**Art. 80 Inc. 7: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52,
al que matare: (…)7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. (…)” (ART. 52: “Se
impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere
múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.

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Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.”) (ART. 26: “En los casos de primera condena a pena de
prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en
suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad
moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y
las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal
requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal
efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres
años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.”)
**Art. 124: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la
muerte de la persona ofendida.” (El Art. 119: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que
abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare
violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su
realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere
acceso carnal por cualquier vía.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de
algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido
peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus
funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente
con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias
de los incisos a), b), d), e) o f).”) (Art. 120: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare
algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de
dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de
preminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más
severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a),
b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119.”)
**Art. 142 bis, anteúltimo párrafo: “Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere,
retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo
contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años. (…)La pena será de
prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida. (…)”
**Art. 165: “Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un
homicidio.”
**Art. 170, anteúltimo párrafo: “Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere,
retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a
ocho (8) años. (…) La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona
ofendida. (…)”

Esos serían los requisitos para obtener el beneficio de la libertad condicional. Si se cumplen los mismos, el sujeto
obtiene por resolución fundamentada del tribunal la libertad condicional y para gozar de ese beneficio tiene que cumplir
determinadas condiciones una vez obtenida la libertad. Esas condiciones están establecidas en el Art. 13 del CP:
-Residir en el lugar que determine el auto de soltura. Es decir en la resolución judicial que determina se otorga la
libertad se establece el domicilio que debe cumplir ese sujeto.
-Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir
bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes.
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-Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de
subsistencia. Es fundamental en la medida en que la posibilidad de ganarse el sustento y el de su familia a través de un
trabajo garantiza mayores posibilidades de reinserción en la sociedad, de cumplimiento, de respeto de las normas y no
volver a delinquir.
-No cometer nuevos delitos.
-Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes. Es decir, a una institución que se
ocupa de la asistencia de los liberados, los llamados “patronatos del liberado” que le brindan asistencia y apoyo.
-Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al
consejo de peritos

Todas estas condiciones deben cumplirse mientras el sujeto sigue gozando de esta libertad condicional, es decir, si se
tratase de una pena temporal por el tiempo que le restaba de la condena; si se tratase de una pena perpetua por el
tiempo que marca expresamente el CP. Si no se cumplen estas condiciones, hay consecuencias que varían según cuales
sean las condiciones a las que se hace referencia. Hay dos de las condiciones previstas en el ART. 13 cuyo incumplimiento
determinan la revocación del beneficio de la libertad condicional. La revocación del beneficio significa que el sujeto
vuelve al encierro que implica la privación de la libertad de las penas de reclusión o de prisión. Esas condiciones son:
el Inc. 1 “Residir en el lugar que determine el auto de soltura.” Y el Inc. 4 “No cometer nuevos delitos.” De modo tal
que si el sujeto no respeta el lugar de residencia fijado en la resolución judicial o comete un nuevo delito se revoca la
libertad condicional, vuelve al encierro. Entonces tendrá que cumplir la totalidad de la pena prevista en la sentencia
condenatoria, y obviamente, si se trató de cometer un nuevo delito, y esa fue la condición no respetada, entonces
tendrá que cumplir además la pena que se le imponga por el nuevo delito cometido.
En caso del incumplimiento del resto de las condiciones, de acuerdo a lo que marca la ley el incumplimiento del resto
de las condiciones no determina la revocación del beneficio, es decir, no implica el cese del beneficio de estar en
libertad, sino que pueden determinar cuando son reiterados los incumplimientos que el tribunal no tenga en cuenta
el tiempo transcurrido en libertad, mientras no se cumplían estas condiciones a los efectos de determinar cuando cesa
o determina el cumplimento de la pena. Porque el único “beneficio” que implica la libertad condicional es el cese del
encierro, el sujeto sigue siendo un condenado pero en libertad. Para que finalice la condena tiene que transcurrir el
tiempo establecido en la ley.

Clase 5496: “ANÁLISIS DE CASOS PRÁCTICOS Y ACTUALIZACIÓN SOBRE LA MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL Y LA LEY
24.660 HASTA AÑO 2009”

Aclaración sobre actualizaciones del CP y de la Ley Penitenciaria 24.660, estas modificaciones fueron posteriores a la
grabación de la clase penas privativas de la libertad.

-Art. 10 CP
-Modificaciones de la Ley 24.660 de Ejecución de la pena privativa de la libertad los Art. 32, 33 y 35.
Es decir, el tema modificado es el de la prisión domiciliaria. Cuando en aquella clase se analizaban las diferencias entre
las penas privativas de la libertad de prisión y reclusión se decía que la ley de reclusión penitenciaria unificó el
cumplimiento de ambas, es decir, que no existen diferencias en cuanto al lugar del cumplimento de la reclusión, de la
prisión, en cuanto al tratamiento que se sigue para uno u otro caso. Sin embargo, en el CP subsisten algunas diferencias
que hacen más grave la reclusión que la prisión. Una de esas diferencias estaba dada porque el Art. 10 del CP tenía
prevista la prisión domiciliaria solamente para el caso de la pena de prisión, quedando excluida la reclusión, en la
situación de prisión de menos de 6 meses cuando las condenadas fueran mujeres honestas o personas mayores de 60
años o valetudinarias. Entonces, no existía la prisión domiciliaria para esos casos en la pena de reclusión.
La ley de reclusión penitenciaria, 24.660, establecía otra prisión domiciliaria como una de las llamadas alternativas para
situaciones especiales que se regulaban en esta nueva ley para dos situaciones diferentes del Art. 10 del CP, se tenia
prevista una detención domiciliaria, y aquí sin diferenciar prisión o reclusión, tanto un condenado a prisión como a
reclusión podría obtener este beneficio, para dos situaciones especiales. Esas dos situaciones eran los condenados
mayores de 70 años o aquellos que sufrieran una enfermedad incurable en un periodo terminal.
CON ESTA MODIFICACION YA NO SE HACEN DIFERENCIAS ENTRE RECLUSION Y PRISION, AMBAS PUEDEN OBTENER
ESTE BENEFICIO EN LOS CASOS QUE EN LA ACTUALIDAD SE REGULAN.

TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA: ART. 10 CP: “Cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en
sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de 60 años o valetudinarias.”

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TEXTO ACTUAL ART. 10 CP: “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención
domiciliaria:
a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar
adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su
condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) El interno mayor de setenta (70) años;
e) La mujer embarazada;
f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo.”

ESTO COINCIDE PRACTICAMENTE CON LO QUE ESTABLECE LA LEY DE EJECUCIÓN PENITENCIARIA O LA LEY DE EJECUCIÓN
DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD, pues son las mismas situaciones en las que se va a conceder la detención
domiciliaria.

TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA: LEY 24.660 ART. 32: establecía quienes se encargarían de supervisar la prisión
domiciliaria del Art. 10 CP. “El juez de ejecución o juez competente confiará la supervisión de la detención domiciliaria
prevista en el artículo 10 del Código Penal a un patronato de liberados o servicio social calificado, de no existir aquél. En
ningún caso estará a cargo de organismos policiales o de seguridad.”

TEXTO ACTUAL ART. 32 LEY 24.660: “El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena
impuesta en detención domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar
adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su
condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.”

TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA: LEY 24.660 ART. 33: “El condenado mayor de setenta años o el que padezca una
enfermedad incurable en período terminal, podrá cumplir la pena impuesta en detención domiciliaria, por resolución del
juez de ejecución o juez competente, cuando mediare pedido de un familiar, persona o institución responsable que
asuma su cuidado, previo informes médico, psicológico y social que fundadamente lo justifique.
Si lo estimare conveniente, el juez podrá disponer una supervisión adecuada en la forma prevista en el artículo 32.”

TEXTO ACTUAL ART. 33 LEY 24.660: “La detención domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecución o competente.
En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la decisión deberá fundarse en informes médico, psicológico y social.
El juez, cuando lo estime conveniente, podrá disponer la supervisión de la medida a cargo de un patronato de liberados o
de un servicio social calificado, de no existir aquél. En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o
de seguridad.”

TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA: LEY 24.660 ART. 35: “El juez de ejecución o juez competente, a pedido o con el
consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención,
cuando:
a) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el artículo 10 del Código Penal;
b) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el artículo 33 de esta ley en el caso de condenado mayor de setenta
años;
c) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal;
d) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de
conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal;
e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso que el condenado haya
violado la obligación de residencia;
f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo
cumplimiento.”

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TEXTO ACTUALIZADO ART. 35 LEY 24.660: “El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del
condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención, cuando:
a) Se revocare la detención domiciliaria;
b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal;
c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de
conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal;
d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso que el condenado haya
violado la obligación de residencia;
e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo
cumplimiento.”

ANALISIS DE CASOS PRÁCTICOS: la interpretación de la ley penal es imprescindible para la resolución de cualquier caso
práctico. Núñez decía que el concepto de interpretación de ley penal implicaba dos operaciones:
-La intelección de la ley: interpretar, buscar el sentido y alcance de la ley en abstracto.
-La subsunción: interpretación, descubrir el sentido y alcance de la ley en relación al caso particular.
Al analizar un caso práctico hay que analizar en qué disposición legal queda subsumido, en qué interpretación
doctrinaria de esa disposición legal hay que basarse para resolverlo y fundamentarlo adecuadamente. La resolución
imprescindiblemente conlleva la fundamentación de la misma. Esa fundamentación implica dar los argumentos legales y
doctrinarios por los cuales se resuelve de tal modo dicho caso.

CASO PRÁCTICO PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD (BENEFICIO CONDENA EJECUCIÓN CONDICIONAL O


CONDENACION CONDICIONAL): “Una mujer acusada de cometer un delito de hurto (Art. 162 CP) es condenada a un
año y seis meses de prisión. Siendo la primera vez que se la condena. ¿Puede solicitar la suspensión de la ejecución de
la pena?”

Este caso está relacionado con un beneficio previsto en los Art. 26 y siguientes del CP que es el de la condena de
ejecución condicional o condenación condicional. Este beneficio está para aquellos casos en los cuales una persona ha
sido imputada, juzgada y condenada. El beneficio consiste en que esa condena no se haga efectiva. Se deja en suspenso
la ejecución de la condena. No la condena en sí misma que como tal queda firme y produce todos los antecedentes que
la condena implica, sino que lo que se suspende es la ejecución de esa pena. Para saber si en este caso de acuerdo a los
datos esta persona puede acceder al beneficio hay que analizar que requisitos exige el CP para concederle la condena de
ejecución condicional. Estos requisitos previstos en el Art. 26 del CP diciendo que, solamente la pena de prisión, cuando
la pena de prisión es en una primera condena, y no excede los 3 años; con esa condena se puede dar lugar al beneficio.
Quiere decir que quedan excluidas las penas de reclusión, y las condenas a pena de multa o a pena de inhabilitación.
Cuando se refiere a los 3 años significa que en el caso concreto la pena que se impone en esa sentencia no los exceda,
pues puede ser que en abstracto, en la escala penal prevista para ese delito tenga un máximo superior a los 3 años; pero
es necesario que la condena que se impone no supere los 3 años. Y un requisito importante de analizar es que debe
tratarse de primera condena, no hay que confundirlo con primer delito. Una persona puede haber cometido varios
delitos y no haber sido imputada por ninguno, o habiendo sido imputado el juicio puede haber terminado con un
sobreseimiento o haber sido absuelta con anterioridad, es decir, no tener una condena previa y entonces podría acceder
a este beneficio. O sea, debe tratarse de primera condena, no de un primer delito. Pero hay que tener en cuenta una
excepción porque si han trascurrido 8 o 10 años de aquella condena, se podrá volver a obtener ese beneficio según que
los delitos hayan sido ambos dolosos o culposos, o una mezcla de un delito doloso y otro culposo.
Por lo tanto, la solución del caso sería que puede solicitar la condenación condicional ya que reúne los requisitos del
Art. 26 del CP:
-Se trata de primera condena.
-La pena es de prisión
-Y la pena en este caso no excede los 3 años.
Es importante recordar, que ese beneficio no se adquiere de manera automática, es decir, que no porque se reúnan
objetivamente los requisitos el tribunal está obligado a conceder el beneficio, sino que el tribunal debe analizar la
situación y si se dan los requisitos fundamentar la conveniencia de dejar en suspenso la ejecución de esa pena privativa
de la libertad. Es decir, que la persona no sea privada de su libertad ambulatoria, que no quede encerrada, sino que
quede en libertad. Para ello el Art. 26 del CP le exige fundamentar la personalidad moral del delincuente, en los motivos
que lo llevaron a delinquir, en cual fue su actitud posterior al delito, en la medida de los daños que se han ocasionado y
todo lo que le lleve a analizar la inconveniencia de producir el encierro y la inconveniencia de que la persona quede en
libertad.

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CASO PRÁCTICO (BENEFICIO LIBERTAD CONDICIONAL): “Un condenado a 9 años de prisión solicita que se le otorgue el
beneficio de la libertad condicional. Calcule cuanto tiempo de prisión efectiva debe haber cumplido y mencione los
requisitos que debe acreditar para acceder al beneficio.”

La libertad condicional está prevista como el cuarto período en el proceso de ejecución de las penas privativas de la
libertad, ya que la ley 24.660 adopta un sistema progresivo que consta de cuatro etapas: observación, tratamiento,
prueba y libertad condicional. Esta libertad condicional está presuponiendo que el sujeto a cumplido una serie de
pasos durante la ejecución de esa pena privativa de la libertad y está en condiciones de anticipadamente salir del
encierro. Ese es el beneficio de la libertad condicional, que se suspenda el encierro que implica la ejecución de una pena
privativa de la libertad, tanto prisión como reclusión. Para decidir que una persona puede terminar de cumplir su
condena en libertad la ley exige una serie de requisitos que están enumerados en el Art. 13 CP. Entonces, para que el
sujeto pueda seguir gozando ese beneficio debe cumplir además una serie de condiciones, algunas de las cuales si no
se cumplen van a implicar que se revoca ese beneficio, y otras van a implicar que el tiempo que el sujeto a estado en
libertad sin cumplir estas condiciones no se tenga en cuenta por parte del tribunal para decidir que se ha cesado en el
cumplimento de la pena. Porque durante la libertad condicional el sujeto sigue siendo un condenado, y cuando
transcurre el tiempo de la pena temporal al cual había sido condenado, o a una determinada cantidad de tiempo fijada
por el CP cuando la pena haya sido perpetua cesa la condena y el sujeto ya la ha cumplido por completo.
En este caso planteado, los requisitos para obtener este beneficio de libertad condicional son: de tiempo, de
conducta, y algunas disposiciones marcan también que el sujeto no haya incurrido en algunas cuestiones que exige el
CP
-De tiempo: hay 3 posibilidades, si se trata de una pena de reclusión o prisión perpetua tiene que haber transcurrido 35
años de ejecución de la pena para poder solicitar el beneficio de la libertad condicional. Si se tratar de una prisión o
reclusión temporal mayor a 3 años entonces tiene que haber transcurrido 2/3 de la condena. Si se trata de una menor a
3 años, hay una diferencia entre la prisión y la reclusión, tiene n que haber transcurrido 8 meses de prisión o un año de
reclusión. En este caso se trata de una condena de 9 años de prisión, es decir que es una pena temporal, no perpetua,
mayor de 3 años entonces tiene que haber cumplido 2/3 de la condena. Es decir, acreditar 6 años de condena.
-De conducta: este requisito es imprescindible porque es el que va a determinar que el sujeto está en condiciones de
volverá estar en libertad. La finalidad que persigue la pena privativa de la libertad según la ley penitenciaria es la
reinserción social del individuo, el decir que el individuo acepte y cumpla las normas. Entonces el haber observado con
regularidad los reglamentos carcelarios que exige el Art. 13 del CP indica que el sujeto está en condiciones de cumplir las
normas, respetarlas cuando esté en libertad. La ley dice que se tiene que haber observado con regularidad es decir, que
no se exige conducta ejemplar, o conducta muy buena, sino conducta regular, es decir, sin faltas graves y teniendo en
cuenta que eso lo va a decidir el tribunal cuando analice los informes que solicite a las autoridades del establecimiento
carcelario. O sea, es el tribunal el que va a decir cual es la conducta que ha tenido ese sujeto en el sentido de, por
ejemplo, en la cantidad de años que ha tenido que cumplir, si al principio tuvo faltas graves y después mejoró en su
conducta sustancialmente se podrá decir que ha tenido una conducta regular y puede concederse ese beneficio. Estos
requisitos de conducta son:
-El sujeto no tiene que ser reincidente (Art. 14 CP)
-No se le tiene que haber revocado una libertad condicional anterior (Art. 13 CP): es decir, si hubiese obtenido la
libertad condicional, no hubiese cumplido alguna de las condiciones y se hubiese revocado esa libertad no puede volver
a solicitarla por esa condena.
-No debe estar condenado por alguno de los delitos excluidos del beneficio que están incorporado en el ART. 14 del
CP que determinados delitos no pueden dar lugar al beneficio de la libertad condicional, que son algunos delitos de
homicidio calificado y otros que se califican porque el resultado es la muerte de la víctima del delito: “La libertad
condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º,
124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo.”

CASO PRACTICO PENA DE MULTA VINCULADACON LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD porque cuando la pena de
multa no se hace efectiva se convierte en pena de prisión: “Un sujeto es condenado a una pena de multa la cual no
abona y por lo tanto la misma se convierte en pena de prisión. ¿Qué alternativas previstas en la Ley Penitenciaria Nº
24.660 puede solicitar su abogado para remplazar dicha prisión?”

La pena de multa es una pena pecuniaria, implica el pago de una suma de dinero al fisco, es decir que, como todas las
penas tiene carácter retributivo, y por lo tanto no es para reparar el daño ocasionado y el dinero en que consiste la
multa no se paga a la víctima del delito sino que va a parar a manos del Estado. Esa pena de multa está prevista para
remplazar penas privativas de la libertad de corta duración, que no tendrían sentido de ser ejecutadas justamente
cuando son de cortar duración o porque la gravedad del hecho no requiere ese tipo de pena. Lo que menos se quiere es
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que la multa se convierta en prisión. De todos modos, cuando la pena de multa no se hace efectiva, el CP tiene previsto
que se debe transformar en pena de prisión. Para lo cual el tribunal previamente debe haber realizado una serie de
pasos a los fines de tratar de hacer efectiva esa pena de multa.
El mismo CP le exige al tribunal que en el momento de individualizar la multa, lo haga teniendo en cuenta la situación
económica del condenado. Es decir, que tiene que tener en cuenta que dentro de los montos que establece el legislador
en la escala penal respectiva para el tipo penal respectivo, no solo cual es el patrimonio o las entradas con las que
cuenta ese sujeto, sino también cual es su edad, el estado de salud, cuales son sus cargas de familia, y en función de eso
hacer esta individualización.
Puede ocurrir que el sujeto no abone la multa y entonces el tribunal, antes de convertir la pena en prisión tiene que
tener en cuenta las alternativas que le fija el CP. Intentar hacer efectiva esa pena de multa sobre bienes o entradas que
tenga ese sujeto, o sino, ofrecer el pago en cuotas, y sino también que se abone la multa mediante el trabajo libre. Si
ninguna de esas previsiones del CP posibilita que la multa se haga efectiva, recién ahí se convierte a pena de prisión, que
según el CP nunca puede exceder el año y medio.
La Ley Penitenciaria 24.660 contempla el caso de la conversión de la pena de multa a prisión como una de las
situaciones especiales en las cuales se pueden conceder las alternativas de la prisión discontinua o de la
semidetención, la cual tiene a su vez dos modalidades prisión diurna o nocturna. Y también existe la posibilidad de
que, si el sujeto fue condenado a multa, la multa se convirtió en prisión y se le concedió la alternativa de la prisión
discontinua o la semidetención, esas alternativas se remplacen por trabajos para la comunidad.

Entonces para resolver este caso, el sujeto puede solicitar entonces como alternativas la prisión discontinua o la
semidetención. El Art. 35 de la Ley 24.660 dice: “El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del
condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención, cuando:
a) Se revocare la detención domiciliaria;
b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal;
c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de
conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal;
d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso que el condenado haya
violado la obligación de residencia;
e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo
cumplimiento.”
Pero también existe otra posibilidad más, conforme el Art. 50 de esa ley se “(…) podrá sustituir, total o parcialmente, la
prisión discontinua o la semidetención por la realización de trabajo para la comunidad (…)”

CASO PRÁCTICO REINCIDENCIA: “Un condenado a pena privativa de la libertad por haber cometido un delito contra la
propiedad, es declarado reincidente por el tribunal. Indique los requisitos que el tribunal debe tener en cuenta según
lo exigido en nuestro sistema legal para ser declarado reincidente. Señale cuando pierde operatividad la pena
cumplida anteriormente como factor de reincidencia y los efectos que tiene la declaración de reincidencia.”

La ley argentina adopta un sistema de reincidencia real. Residencia estricta es cuando para declarar a alguien
reincidente basta con que haya tenido una condena anterior, una nueva condena implicaría la declaración de
reincidencia. Reincidencia real implica que un sujeto haya cumplido total o parcialmente una pena con anterioridad,
para que entonces, una nueva condena lo declare reincidente. En particular, en nuestro CP, las penas que dan origen a
la reincidencia son las penas privativas de la libertad, solamente la prisión o reclusión, es decir, que si alguien ha sido
condenado a una pena de multa o de inhabilitación, si es nuevamente condenado no se lo declararía reincidente.
Los requisitos que exige el Art. 50 del CP son:
-Haber cumplido total o parcialmente una pena privativa de la libertad, puede ser reclusión o prisión impuesta por un
tribunal del país. Según este art. hay casos que quedan excluidos, es decir, penas que se pueden haber cumplido y que
quedan excluidas como antecedente para declarar la reincidencia, por ejemplo, la condena o pena sufrida por una
persona menor de 18 años o por un delito que haya sido amnistiado, etc.
-Si la condena fue sufrida en el extranjero debe haber sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley
argentina dar lugar a la extradición. Es decir que, si por ejemplo, se trata de una contravención aquello que fue
castigado como delito en otro país, esa condena no se tendría en cuenta porque no daría lugar a la extradición.
-Respecto a la pregunta del caso sobre cuando pierde operatividad el antecedente, es decir, toda la vida el sujeto
tiene pendiente la posibilidad de por haber cumplido total o parcialmente una pena privativa de la libertad, de
nuevamente ser condenado, ser declarado reincidente NO, toda la vida NO. Hay un límite. Dice el Art. 50 del CP que la
pena sufrida no se tendrá en cuenta (pierde operatividad esa pena sufrida con anterioridad) a los efectos de la
reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta.
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Por ejemplo, un sujeto fue condenado a una pena de 8 años de prisión, si nuevamente es condenado a una pena
privativa de la libertad, en el caso que hubieses transcurrido 8 o más años, ese antecedente previo de una pena
cumplida total o parcialmente con anterioridad no se tendría en cuenta para declararlo reincidente. De todos modos hay
límites según el Art. 50, que nunca se excederán de diez ni será inferior a cinco años el tiempo transcurrido que se exige.
Por lo tanto si el sujeto hubiese cumplido total o parcialmente la pena privativa de la libertad, y hubiese sido condenado
a 15 años de prisión, a los 10 años de trascurrido aquel tiempo en que cesó aquella condena pierde operatividad el
antecedente. Mientras que si hubiese sido condenado, por ejemplo, a 2 años de prisión, con 2 años trascurridos no es
suficiente para que pierda operatividad el antecedente, sino que tiene que haber transcurrido como mínimo 5 años.
Entre los efectos de ser declarado reincidente, el más importante está vinculado con la libertad condicional. El sujeto
declarado reincidente no podría obtener un beneficio como es el de la libertad condicional.
El otro efecto, de acuerdo a lo que dispone el CP. Art. 40 y 41 cuando habla de la individualización judicial de las penas el
tribunal deberá tener en cuenta, entre otros criterios para decidir la pena las reincidencias en que hubiese incurrido ese
sujeto. Lo cual lleva a pensar que si el sujeto es reincidente, tendría mayor peligrosidad y por lo tanto la pena dentro de
la escala estaría volcada hacia en máximo de la pena que hacia el mínimo.
Últimamente la doctrina y algunos fallos judiciales están planteando la inconstitucionalidad de la reincidencia como
tal en el sentido que, agravar la situación de un sujeto en una nueva condena por un delito que haya cometido con
anterioridad, o de una pena que haya sufrido con anterioridad, sería violatorio de una garantía constitucional que es
la del non bis in ídem. Es decir se estarían teniendo en cuenta delitos y penas anteriores para agravar la situación por un
nuevo delito que no está vinculado con aquel.

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