Responsabilidad penal por contagio de SIDA

Carlos Shikara Vásquez Shimajuko

C. EL PROBLEMA DE LA TIPICIDAD DE LOS COMPORTAMIENTOS DE CONTAGIO DE SIDA: ESTADO DE LA CUESTIÓN

tres grandes posiciones

1. delitos contra la 'vida, dividiéndose, en homícidio consumado, y homicidio intentado.

2. delitos contra la salud e integridad física.

3. delitos contra la salud pública.

1. La tesis del delito contra la vida: homicidio y tentativa de homicidio

Como ya se advirtió, una primera corriente doctrinal, especializada en el tema de los resultados tardíos, sostiene que
la correcta ubicación de las conductas de contagio de SIDA estaría dada por el rubro de los delitos contra la Vida
humana independiente, sea como un delito de homicidio o como una tentativa del mismo.

El primer grupo de autores, que sostienen la tipicidad del homicidio, pueden dividirse, atendiendo a la orientación que
siguen y a efectos de una mejor comprensión de la problemática, en dos subgrupos. En este sentido, podemos hablar,
por un lado, de un primer subgrupo que comprende aquellos autores que admiten la imputación del resultado tardío
(muerte) sin ningún límite o restricción; y, por otro, de aquellos que aceptan la imputación de dicho resultado
introduciendo correctivos en la graduación de la pena.

Pues bien, algunos autores han considerado que para la calificación de homicidio no es necesario que entre la
realización del comportamiento y la producción de resultado se presente, en todos los casos, una relación de
inmediatez. La existencia de un amplio lapso de tiempo entre ambos momentos, según esta corriente, no es obstáculo
para configurar un homicidio consumado.

Así, PUPPE, colocando como ejemplo el caso de RUDI DUTSCHKE, sostiene que para imputar los resultados acaecidos
a largo plazo debe determinarse si el resultado importa la realización del riesgo causado por el autor (“). En este
sentido, la conducta de quien, por ejemplo, con ánimo de matar, infecta a otra persona con un virus que le causará la
muerte quince años más tarde, deberá ser calificada, sin mayores dudas, como un delito de homicidio, siempre que el
curso causal entre la acción y el resultado corresponda en sus rasgos esenciales con la representación del autor.

Por su parte, FEIJÓO SÁNCHEZ ha afirmado, también, que no existe ningún inconveniente de orden dogmático para
imputar los resultados producidos después de un largo período de tiempo si dichos resultados son consecuencia de la
realización del riesgo típico. En el caso que nos ocupa, es necesario, a juicio de este autor, constatar, para los efectos
de la imputación del resultado final, que la fase de daño a la salud anterior al resultado muerte de la Víctima suponga
una fase de transición con respecto a éste, pues sería “absurdo pensar que en un riesgo explicado hasta el final los
primeros daños son una realización del mismo pero los segundos no”.

Dentro del segundo subgrupo al que nos hemos referido en líneas precedentes -es decir, en el que se introducen
correctivos en la graduación de la pena-, encontramos la Opinión que, en España, ha vertido SILVA SÁNCHEZ. Este
autor, partiendo de una concepción ex ante del injusto, considera que la correcta ubicación de aquellos supuestos
caracterizados por la “no-inmediatez en la producción del resultado”, está condicionada, como sostienen PUPPE y
FEIJÓO SÁNCHEZ, a la creación de un riesgo típico. Por lo tanto, en el caso problemático del contagio de SIDA, ya que
el autor de la transmisión del virus ha creado ex ante con su comportamiento el riesgo de muerte, la correcta
calificación de éste debe ser como un delito de homicidio.

Sin embargo, a diferencia de los autores que admiten la imputación de los resultados dilatados en el tiempo sin
ninguna restricción, SILVA SÁNCHEZ sostiene que el riesgo jurídico penalmente relevante de una conducta que
produce la muerte inmediatamente y el riesgo de otra que no causa la muerte con inmediatez, sino, por ejemplo,
después de veinte años, son distintos. Y como quiera que la antijuridicidad, en el sistema de este autor, es un juicio de
desvalor que recae sólo sobre la conducta en tanto que es creadora ex ante de riesgos jurídico-penalmente relevantes,
la antijuridicidad de cada una de ellas deberá ser distinta: la antijuridicidad de una es menor que la de la otra (‘7’.
Siguiendo esta línea argumentativa, el menor desvalor del acortamiento de la expectativa de vida con respecto a la
destrucción inmediata de la misma, obedece, según SILVA SÁNCHEZ, a dos razones. En primer lugar, por el hecho de
que la conducta de destrucción inmediata de la vida es ex ante más peligrosa -y, por tanto, no posee el mismo disvalor:
es más antijurídica que un comportamiento que le reste a la víctima, por ejemplo, un 50% de su expectativa de Vida
(43).

Y, en segundo lugar, porque el amplio transcurso de tiempo existente entre la realización de la acción y la producción
del resultado admite la (al menos) teórica posibilidad de casos causales salvadores que eviten la ulterior lesión del
bien jurídico “'”.

En este punto, es necesario mencionar que el BGH se ha sumado, también, a esta primera corriente doctrinal, que
califica los comportamientos de contagio del VIH como un delito de homicidio, basándose en la presencia de un dolo
de matar. Así, este componente subietivo sería, a juicio de dicho Tribunal, un correctivo suficiente para la procedencia
de tal calificación.

Por otro lado, CEREZO MiR ‘5" y GÓMEZ RIVERO han sostenido, dentro de un segundo grupo de autores, la tipicidad
del contagio del virus de la inmunodeficiencia humana como una tentativa de homicidio.

Para proceder a la calificación propuesta, GÓMEZ RIVERO ha formulado a nivel de la tipicidad un doble filtro o límite
de responsabilidad. El radio de acción del primer filtro, por un lado, se restringiría a aquellos supuestos en los que el
contagio del virus se produce a título de culpa; y, por Otro, el segundo límite de responsabilidad, Operaría en todos
los supuestos, sin perjuicio del aspecto subjetivo de la conducta realizada (52).

Ambos criterios, a diferencia de los tradicionalmente elaborados por la teoría de la imputación objetiva, tendrían un
objeto distinto, al procurar limitar o excluir la responsabilidad penal, de acuerdo a criterios utilitaristas,
consideraciones politicocriminales y exigencias de seguridad jurídica ‘53). Para una mejor comprensión de los
argumentos de esta posición, procederé a precisar la operatividad de cada uno de los referidos límites de
responsabilidad.

En los planteamientos de GOMEZ RIVERO, el primer criterio, que limita su función a aquellos casos caraCterizados por
la realización de . la conducta a título de culpa, se basaría en la teoría de los fines de la pena, la misma que tendría
como punto de referencia consideraciones preventivas (54). Así, partiendo de la premisa de que el fundamento de la
ausencia de responsabilidad penal en aquellos supuestos en los que el sujeto que obra con culpa, no obstante crear
una situación de peligro, no produce resultado lesivo alguno, radica en la ausencia de necesidades preventivas, en la
problemática de los resultados tardíos ocurriría un fenómeno similar. En los supuestos de resultados imprudentes
diferidos en el tiempo, no está totalmente excluida la necesidad preventiva de pena; los fines preventivos aún
subsisten, aunque notablemente disminuidos (55). Esta conclusión, siempre según GÓMEZ RIVERO, se haría extensible
a aquellas conductas realizadas con dolo eventual, siempre que se mantenga una concepción intelectualista del dolo
(5").

Por su parte, el segundo criterio límite de la responsabilidad, que operaría tanto para los comportamientos culposos
como para aquellas conductas en las que el agente obra con dolo, trascendería a consideraciones puramente
preventivas -que caracterizan al primer parámetroy se constituiría sobre la base de exigencias de seguridad jurídica y
decaimiento de la necesidad de persecución penal, debido a criterios funcionales de tolerabilidad.

Precisada la funcionalidad de los criterios que sirven de base para la calificación a la que postula GÓMEZ RIVERO,
continuará con la explicación de la aplicación delos mismos de cara a las conclusiones de sus planteamientos. Para
ello, como ha procedido la autora, dividiré los supuestos por ella previstos en la problemática de la imputación de
resultados a largo plazo, distinguiéndolos en aquellos “casos en que el dolo del autor se limita a causar una lesión que
se dilata en el tiempo” y aquellos otros “en que el dolo del autor se extiende a causar un resultado muerte dilatado
en el tiempo”. Así, en los primeros casos, la transmisión del virus de la _inmunodeficiencia humana sería calificada, en
atención al aspecto subjetivo del agente, como una tentativa de lesiones. Esta conclusión es producto de su
consideración de que se ocasiona, en un primer momento, un menoscabo en la salud física o mental de la víctima del
147 GP. español …; y, en un segundo momento, una grave enfermedad somática del art. 149 C.P. español (59). El
primer resultado lesivo le sería imputado al agente como un delito consumado y, el segundo, como un delito en grado
de tentativa. Y debido a que ambos resultados lesivos, a juicio de GÓMEZ RIVERO, sólo constituyen distintas fases de
un mismo contenido de disvalor, la tentativa del delito más grave absorbería a la forma consumada del delito más
leve. De esta manera, resultaría posible admitir la calificación como tentativa de lesiones.

Por ºtro lado, en los casos en los que el dolo del autor se dirige a causar un resultado fatal que se dilata en el tiempo,
la calificación como un delito intentado de homicidio, según esta tesis, no hallaría inconvenientes. Esto se explica por
la exclusión del resultado lesivo en virtud a consideraciones a las que GÓMEZ RIVERO echa mano y de las que nos
hemos referido en líneas precedentes. En este sentido, ya que el resultado se excluye por dichas consideraciones y el
aspecto subjetivo del agente refleja una intención de causar la muerte, lo correcto sería abarcar eSte hecho en el tipo
de la tentativa “'”. Frente a la posibilidad de imputar las lesiones originadas como resultado intermedio a la muerte de
la Víctima, GÓMEZ RIVERO considera que si bien el menoscabo intermedio en la salud se produce, entre éste y el
resultado ulterior muerte, no exisre una relación de dependencia (lesiones-muerte), toda vez que, según la citada
autora, “a diferencia de lo que ocurre cuando las distintas formas de ejecución se sitúan en la misma línea de
progresividad en la lesión de un mismo bien jurídico, en estos supuestos resulta ya cuestionable que las lesiones
puedan contemplarse como un momento consustancial y dependiente al injusto propio del intento de producción de
la muerte” lº”. La amplia dilación temporal entre las lesiones intermedias y el resultado posterior de muerte jugaría,
pues, un papel importante en la calificación del hecho, toda vez que, según la autora, al presentarse la realización de
un comportamiento que ha ocasionado dos resultados lesivos materialmente distintos (lesiones y muerte), debido al
extenso período de tiempo, la tipicidad de este comportamiento estaría condicionada a las reglas del concurso de
delitos, lo que conllevaría a que el leve resultado de las lesiones sea absorbido pºr el resultado más grave de una
muerte intentadalº”.

2. La tesis del delito contra la salud y la integridad física: lesiones

Dentro de la problemática de los comportamientos de contagio de SIDA, una segunda corriente doctrinal, conformada,
entre otros casi en común de sus afirmaciones es la consideración de que la transmisión del VIH trae consigo, de
manera directa, una afectación al equilibrio funcional del organismo, que de ninguna manera puede no equipararse a
una conducta de homicidio. Así, por ejemplo, LUZÓN PENA ha manifestado que una" calificación típica en tal sentido
(homicidio) es una conclusión de dudosa aceptación; y ello “no por la falta de imputación objetiva del resultado, sino
por considerar que acortar en unos años la vida no tiene el significado de acción típica de matar” …).

Por su parte, DÍEZRJPOLLES su5tenta su opinión, básicamente, en tres argumentos. En primer lugar, apelando a
consideraciones valorativas que los tipos penales en general contienen y cuyos efectos despliegan sobre el colectivo
social, ha llegado a afirmar que un comportamiento que se caracteriza por la transmisión ¿le un virus que desencadena
una penosa enfermedad y que a su vez ocasiona un acortamiento de la vida a largo plazo, no puede considerarse,
desde una perspectiva social, como un delito de homicidio: es imposible que la sociedad se refiera respecto de un
infectado asintomático como si de un moribundo se tratara, si tenemos en cuenta que éste aún le queda por llevar su
vida con normalidad por algunos años más (72).

En segundo lugar, partiendo de los rasgos característicos propios de la fenomenología del proceso del SIDA, sostiene
que la muerte, producto de la infección del virus, no es una consecuencia directa de éste, sino del contagio de una
enfermedad permanente que disminuye el Sistema inmunológico de la víctima y que genera, por tanto, otros cursos
causales morbosos (infecciones, ne0plasias, etc.) que son los ' que ocasionan el resultado fatal. En este sentido, lo que
sufre la víctima no es más que una enfermedad (73) y, en consecuencia, su ubicación típica se hallaría en el delito de
lesiones.

Y, finalmente, afirma, echando mano a los criterios de imputación objetiva, que el resultado muerte ulterior de un
infectado con el virus de la ínmunodeficiencia humana no puede ser abarcado por el tipo penal del homicidio, toda
vez que, siempre según DÍEZ RIPOLLES, dicho resultado fatal no caería dentro del ámbito de protección de la norma
que subyace en el delito en cuestión (74).

En el seno de esta tesis cabe incluir tanto la decisión del BGH, en su sentencia del 4 de abril de 1988, como a las
sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona del 20 de noviembre de 1989 y del Tribunal Supremo español del
18 de noviembre de 1991 (75).
3. La tesis del delito contra la salud pública: propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas

Finalmente, una tercera corriente doctrinal que ha tratado el tema de las conductas de contagio del SIDA Se ha
decantado por la ubicación de dichos comportamientos dentro del rubro típico de los delitos contra la salud pública;
específicamente, en nuestro ordenamiento jurídico-penal, en el tipo del delito de propagación de enfermedades
peligrosas o contagiosas para la salud de las personas del art. 289 CP.

Este grupo de autores, minoritario en la doctrina especializada en el tema, cuenta entre sus filas a LUZÓN PENA, quien,
como ya se expuso en líneas precedentes, se orienta, también, por la calificación a título de lesiones. En este sentido,
señala que orientarse por la exclusiva calificación de lesiones importaría una posición en extremo individualista, que
significaría a su vez el olvido de la situación de riesgo o peligro general de contagio del VIH en el que se colocaría a la
colectividad (7"). La tesis del delito contra la salud pública, sostiene LUZÓN PENA, tiene la ventaja de salvar las lagunas
de punibilidad que originarían los supuestos de, lesiones cometidos con dolo eventual en los que no se ha acreditado
fehacientemente, durante la sustanciación del proceso penal, la relación de causalidad entre la realización del
comportamiento transmisor y el efectivo contagio del Virus (77), pues “propagar”, a su entender, significa “extender,
dilatar o aumentar”, sin necesidad de que se produzca una efectiva infección. Bastaría, por tanto, la puesta en peligro
del bien jurídico. Deesa manera, en el pensamiento de LUZÓN PENA, el sólo encuadramiento en el tipo penal de las
lesiones no podría incorporar todos los supuestos presentes en la realidad -con evidente disvalor jurídico-penal--, que
bien podrían ser abarcados si se considera también, en el caso de nuestro ordenamiento jurídico, la aplicación del art.
289 CP.

D. APRECIACIONES CRÍTICAS DE LAS DISTINTAS TEORÍAS ELABORADAS. TOMA DE POSICIÓN

Antes de entrar a analizar las distintas tesis que se han elaborado para resolver la problemática que nos ocupa, quiero
precisar una cuestión de orden que va a regir esta parte del trabajo. Se trata de la secuencia expositiva de las
apreciaciones críticas que procederá a verter sobre las disrintas posiciones desarrolladas supra. Así, para una mejor
comprensión de la posición que mantengo sobre el problema y sobre el cauce del razonamiento que he tomado para
llegar a mis conclusiones, he optado por comenzar con el análisis de los argumentos de la corriente -minoritaria, como
vimos-' que defiende la ubicación de las conductas de contagio de SIDA dentro de los delitos contra la salud pública,
para culminar con las consideraciones críticas de la tesis del delito contra la salud y la integridad física, no sin antes
efectuar el análisis de los fundamentos sobre los que descansa la teoría del delito contra la vida. Ello se debe,
adelantando ya mi Opinión, en que, a mi juicio, los comportamientos de contagio del VIH no encuentran ningún
obstáculo para ser reconducidos, en nuestro ordenamiento jurídico-penal, al tipo penal de las lesiones.

1. Las insalvables dificultades de apreciar un delito contra la salud pública

Dentro de las tres corrientes dourinales que han trabajado el tema de la ubicación típica de las conductas de contagio
de SIDA, la minoritaria viene conformada por aquellos autores que consideran que dichas conductas hallan su
encuadramiento dentro de los delitos contra la salud pública. Tal vez ello se deba a las grandes dificultades que trae
consigo una eventual ubicación en ese rubro típico --que, en nuestro ordenamiento jurídico, corresponde
específicamente al art. 289 CP. (78L, que se manifiestan en dos puntos. Por una parte, un primer inconveniente que
guarda relación con el tipo objetivo del delito de propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas para la salud
de las personas; y, por otro lado, un s gundo problema, que gira en torno a la esIÁecial exigencia que el legislador
nacional hal incorporado en el plano subjetivo del tipo a través de la frase “a sabiendas”.

Con respecto al tipo objetivo del art. 289 CP, especial referencia merece la determinaaón del. alcance del verbo típico
“propagar”, que muchas dificultades han traído ya a la doctrina jurídico-penal que se ha ocupado del tema, tanto en
el estudio del delito en cuestión como desde el análisis del delito de contagio venéreo, y que se ha debido,
principalmente, a las diversas formas de entender a la acción delictiva (79). Por mi parte, su correcta interpretación
está estrechamente relacionada con la naturaleza supraindividual del bien jurídico de salud pública, entendida esta
como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud de la colectividad. Esta se
constituye en el punto de referencia ineludible de cara a determinar la extencion del término “propagar”, y, en este
sentido, la naturaleza colectiva del bien jurídico-penalmente protegido en el art. 289 C.P. indica que la acción típica
no puede restringirse a comportamientos dirigidos a menoscabar la salud de un especifico número de personas, sino
que la referencia antes aludida nos conduce a entender necesariamente que “propagar” supone una conducta que
tiene como objetivo la salud de un indeterminado número de sujetos. En este punto se halla, por tanto, el primer
obstáculo para encuadrar a los comportamientos de transmisión del virus de la inmunodeficiencia humana en el delito
de propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas, pues dejaría fuera del radio de acción del Derecho Penal a
aquellos supuestos caracterizados por la transmisión individual del VIH, que, como es evidente, no comprende la
realización de comportamientos con resultados múltiples, sino el contagio dirigido a una persona o a un grupo de
personas determinadas.

Por otro lado, pero siempre desde la perspectiva del análisis del tipo objetivo del art. 289 CP., la supuesta ventaja de
la que LUZÓN PENA se vale para sostener la validez de las conclusiones de esta teoría, consistente en que con dicho
tipo penal --por tratarse de un delito de peligrose estaría evitando situaciones de impunidad en aquellos supuestos en
los que no ha quedado demostrada plenamente la relato, el primer obstáculo para encuadrar a los comportamientos
de transmisión del virus de la inmunodeficiencia humana en el delito de propagación de enfermedades peligrosas o
contagiosas, pues dejaría fuera del radio de acción del Derecho Penal a aquellos supuestos caracterizados por la
transmisión individual del VIH, que, como es evidente, no comprende la realización de comportamientos con
resultados múltiples, sino el contagio dirigido a una persona o a un grupo de personas determinadas.

Por otro lado, pero siempre desde la perspectiva del análisis del tipo objetivo del art. 289 CP., la supuesta ventaja de
la que LUZÓN PENA se vale para sostener la validez de las conclusiones de esta teoría, consistente en que con dicho
tipo penal -por tratarse de un delito de peligro se estaría evitando situaciones de impunidad en aquellos supuestos en
los que no ha quedado demostrada plenamente la relación de causalidad entre la conducta y el resultado, no es, a mi
juicio, convincente. Las razones son las siguientes.

El primer párrafo del art. 289 (3.173, que sería el tipo penal aplicable según esta corriente de opinión, no es un tipo
de peligro, sino de lesión. Esta conclusión viene sustentada por dos argumentos. En primer lugar, en el hecho de que
el tipo en cuestión no prohíbe la propagación de las bacterias causantes de la enfermedad, sino la propagación de una
enfermedad --y, por lo tanto, el efectivo contagio de ésta-; y, en segundo lugar, porque el monto de la pena prevista
para este delito (de tres a diez años de pena privativa de libertad) no puede estar en proporción con la creación de un
peligro abstracto, sino que tiene que aludir a un grave atentado efectivamente lesivo contra la salud pública. Y es que
como debe interpretarse, el primer párrafo del art. 289 C.P. se refiere a resultados de igual o menor gravedad que los
previstos en su segundo párrafo (excepto la muerte), como puede suceder con las lesiones falta, leves o, incluso, las
lesiones graves, pues, según el tenor literal, el tipo exige que la propagación atente contra la salud de las personas y
no contra la vida de las mismas; y el segundo párrafo está referido a un delito preterintencional, en el que el resultado
más grave es producido a título de culpa. Por lo tanto, las estructuras son distintas: en la primera parte del precepto
se prevén las lesiones falta, leves y graves, producidas directamente como consecuencia de la propagación de la
enfermedad (p. ej. el agente propaga la enfermedad con la finalidad de causar lesiones); y, en la segunda parte, las
lesiones graves y la muerte, producidas previsiblemente como'consecuencia de una conducta inicial dolosa (p. ej. el
sujeto propaga la enfermedad con la intención de causar lesiones falta o leves, pero teniendo como posible que la
enfermedad _se agrave y se generen lesiones graves ola muerte, lo que efeCtivamente sucede). Con todo, la tesis del
delito de lesión encontraría mayor apoyo en el hecho de que el legislador, en virtud del principio de proporcionalidad,
estaría casrigando con mayor severidad (de tres a diez años de pena privativa de libertad) la causación de lesiones
leves o graves a un número indeterminado de personas ~mediante una acción con resultados múltiples, que la
producción de los mismos resultados sobre una persona específica, cuyas penas privativas de libertad previstas no
pueden superar los dos y ocho años, respectivamente. Esta diferencia en el quantum de las consecuencias jurídicas
previstas para cada caso sólo es coherente con una comprensión del art. 289 C.P. como un delito de lesión. Un delito
de peligro abstracto no podría justificar tal diferencia.

No obstante lo hasta aquí anotado con respecto a los graves problemas de aplicación del delito de propagación de
enfermedades peligrosas o contagiosas para la salud de las personas -ya sea como primer recurso contra el contagio
de SIDA o como complemento de otros tipos en los casos en que no se ha demostrado la relación de causalidad-, el
mayor inconveniente con el que se empieza la tesis del delito contra la salud pública está representado por el título
subjetivo con el que debe obrar el agente para que su conducta encuadre plenamente en el art. 289 C.P. Me refiero al
término “a sabiendas”. La exigencia que el legislador ha colocado en el tipo subjetivo de esta figura delictiva, aunque
con una posibilidad de interpretación que discurre hasta en tres direcciones (82), excluye, para quienes mantienen
una concepción psicológica de dolo, el dolo eventual. Ello, que por sí es ya un obstáculo para la aplicación de cualquier
tipo penal que exija su comisión sólo con dolo directo e indirecto (83), se manifiesta, en el peculiar contexto del
contagio de SIDA, en un problema de mayor entidad, puesto que el mayor número de casos de contagio se producirá
con dicho título subjetivo. Ahora bien, yendo más allá de cara a la ínaplicabilidad de este tipo penal, no puede dejar
de mencionarse que el art. 289 CP. no prevé la comisión culposa, que son supuestos en los también se dan un gran
número de supuestos de contagio; sobre todo, en el marco de la actividad médica (transfusiones de sangre, uso de
instrumentos quirúrgicos infeCtados con el virus, etc.).

De la misma manera, la transmisión del virus de la inmunodeficiencia humana tampoco podría hallar su
encuadramiento en la modalidad agravada de este delito (propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas
seguidas de lesiones graves o muerte previsibles), si tenemos en cuenta que muchas veces el agente actuará con dolo
directo con respecto a las lesiones graves o muerte ulteriores de la víctima. Como quiera que estos resultados, para
los efectos de la tipicidad de la modalidad agravante, deben ser ocasionados a título de imprudencia (previa comisión
directamente dolosa del tipo (básico), se crearían amplios espacios de impunidad con relación a los supuestos
cometidos, no sólo con dolo directo, sino también con dolo indirecto.

2. La inadmisibilidad de la tesis del delito contra la vida

Una de las posiciones que cuenta con un gran número de partidarios es la que entiende que la transmisión del VIH,
tanto si se efectúa con dolo o si el agente obra a título de culpa, debe castigarse, por las consecuencias fatales que la
infección de dicho virus conlleva, como un delito contra la vida, dividiéndose, en este punto, las opiniones acerca de
si la calificación definitiva debe obedecer a un delito de homicidio o, en todo caso, a una ten-tativa del mismo. Por mi
parte, ninguno de los encuadramientos típicos es correcto por las razones que detallaré enseguida.

a) Argumentos en contra de la izpicídad de homicidio

Quienes sostienen que el juicio de tipicidad de las conductas de contagio de SIDA arroja como resultado que sean
abarcadas por el tipo del homicidio del art. 106 C.P., hallan una serie de dificultades que tornan en inadmisibles sus
planteamientos. Así, el criterio del ámbito de protección de la nor-ma en sede de imputación objetiva, consideraciones
políticocriminales y criterios de utilidad son tres argumentos que impiden la calificación en tal sentido.

¿1.1) El criterio del ámbito de protección de la norma

Con relación al criterio del ámbito de pro-tección de la norma en el delito de homicidio, es correcto afirmar que las
consecuencias 50-btevenidas después de un largo período temporal entre éstas y la realización de la conducta no
pueden ser reconducidas al tipo penal del homicidio º“). Una interpretación literal del precepto que prevé este delito
nos conduce a limitar al homicidio a hechos caracterizados por la corta dilación temporal existente entre la acción de
matar y el resultado muerte. Y esta conclusión halla un punto de apoyo en el uso social del lenguaje que entiende al
verbo rector del art. 106 C.P. como la causación de un resultado a corto plazo (85). Ahora bien, en esta misma Vía de
la interpretación literal del verbo “matar”, sería absurdo para la valoración social condenar a un sujeto por homicidio,
por haber infectado con SIDA a su pareja sexual, cuando ésta aún se encuentra con vida y goza de aparente buena
salud (86); como también sería incoherente castigar a ese mismo sujeto por homicidio cuando el infectado no murió
de la enfermedad, sino que su muerte se debió a otras causas (accidente de tránsito, infarto cardíaco, etc.). Así las
cosas, dentro del criterio del ámbito de protección de la norma juegan, también, un papel importante las valoraciones
sociales. Y es que, a mi juicio, una calificación típica que vaya en dirección contraria a lo que la sociedad entienda por
el delito involucrado en el juicio de tipicidad, tendría efectos contraproducentes para la estabilización de la norma.

Contra este argumento, apoyado en las valoraciones sociales del lenguaje, algunos autores han afirmado que ello no
puede convencer por dos razones: en primer lugar, porque mediante la teoría de la imputación objetiva se trata de
explicar un resultado a partir de la determinación del alcance del riesgo típico (87); y, en segundo lugar, porque a dicha
conclusión se arribaría sin tener en cuenta el título subjetivo del autor, ya que, en caso que en éste hubiese eStado
presente el animus necandi, no habría inconvenientes para apreciar un homicidio (88). Aquí me limitaré a contestar la
primer crítica; la respuesta a la segunda de ellas, para una mejor exposición de eSte trabajo, encuentra mejor ubicación
en el siguiente punto, referido a la tesis de la calificación a título de lesiones.
Pues bien, a muy pocos le merecen dudas que la teoría de la imputación objetiva importa la reunión ¿ e un conjunto
de criterios normativos tendientes a determinar el alcance del riesgo típico. Sin embargo, dentro dela teoría de la
imputa-on objetiva, el criterio que determina dicho alcance no puede ser otro que el ámbito de pr0tección de la norma.
En virtud de ¿me, el primer criterio manejado para atribuir objetivamente un resultado deja de ser la creación de un
riesgo jurídicamente relevante en general para convertirse en la creación de un riesgo jurídicamente relevante para la
norma en cuestión (39). Y para determinar esto es necesario realizar una interpretación teleológica de la norma penal,
a fin de concluir si el resultado acaecido forma parte o no del grupo de resultados que pretende evitar.

Por otro lado, también la interpretación sistemática constituye otro de los argumentos que permiten excluir del tipo
del homicidio el resultado fatal producido tardíamente.

Así, el homicidio es, desde una perspecúva puramente conceptual, un acortamiento, a corto plazo, de la vida (ºº), y
las lesiones dirigidas a causar un menoscabo en la salud de la víctima -no así algunos supuestos de lesiones que causan
un daño en la integridad corporal-, una disminución de sus fuerzas vitales lº”). Teniendo en cuenta ambos ilícitos,
desde un punto de vista conceptual, no existen mayores dificultades para ubicar a una conducta de transmisión del
Virus de la inmunodefíciencia humana dentro del rubro de los delitos contra la salud e integridad física. Mayores
problemas trae su encuadramiento dentro de los delitos contra la vida.

a.2 ) Consideraciones políticocríminalex

Entre los argumentos que niegan la reconducción delas conductas de contagio de SIDA a la estructura típica, del delito
de homicidio, entran en juego, también, algunos de naturaleza políticocrímínal, que apelan al decaimiento de
necesidades preventivas que ¡ustífiquen una intervención del Derecho Penal con respecto a los resultados
sobrevenidos con mucha posterioridad desde la realización del comportamiento típico. |

Pues bien, no me ofrece ninguna duda que el transcurso de tiempq hace decaer --y, en muchos casos, desaparecprlas
necesidades preventivas que legítiman que el Estado reaccione punitívamente frente a la comisión de un hecho
delictivo. Esta ¿actitud, que parece contradecir las aspiraciones de iusticia de algunos, no es más que el fundamento
sobre el que descansa la institución de la prescripción de la acción penal º”), y que tampoco es extraña para la doctrina,
en la que existe acuerdo en excluir los resultados producidos a largo plazo en el ámbito de los delitos culpososl93 ). En
este sentido, no hay mayores inconvenientes para admitir que sobre un hecho cometido en un momento histórico
alejado en el tiempo ya no pesan razones preventivas que justifiquen su castigo. La conmoción creada por el delito ha
disminuido considerablemente, de tal suerte que la imposición de una pena se torna innecesaria (94). Así, en los
supuestos que nos ocupan, caracterizados por la casi siempre presencia de un resultado fatal para la víctima,
producido luego de sufrir durante un amplio período de tiempo una penosa enfermedad, sucede lo mismo:
consideraciones políticocriminales aconsejan la no intervención del Derecho Penal en el resultado muerte “tardía”.
Siguiendo esta línea de razonamiento, y siempre desde una perspectiva normativa, las consecuencias acaecidas luego
de una gran dilación temporal desde realizada la acción no pueden ser imputadas a ésta, pues, a diferencia de lo que
sucederá en el esquema mental del profano, desde un punto de vista jurídico-penal, dichas consecuencias, en cierta
medida, dejan de existir (95). De esa manera, la posibilidad de apreciar, sobre la base del resultado fatal finalmente
producido, un delito de homicidio en los supuestos de transmisiones del Virus de la ínmunodeficiencia humana, es
muy remota.

¿1.3 ) Criterios de utilidad práctica

Además de recurrir al criterio normativo del ámbito de protección de la norma y a consideraciones políticocriminales
para excluir los resultados lesivos producidos a largo plazo, criterios de utilidad práctica aconsejan, también, que
dichos resultados no pueden tener relevancia para los efectos de la tipicidad de la conducta (96). Así, desde una
perspectiva puramente procesal, para apreciar la tipicidad de un homicidio no bastaría demostrar la simple
transmisión del VIH, sino que para ello sería necesario esperar hasta la muerte del infectado, a fin de imputar ésta al
autor del contagio, puesto que la sentencia, en el proceso penal, no puede versar sobre hechos que acontecera'n en
un futuro cercano o alejado, sino sólo sobre los que ya han sucedido (97). De la misma manera, dejar abierto'él proceso
hasta la producción del resultado f tal encontraría una fuerte resistencia desde el principio, constitucionalmente
reconocido en el art. 139 inc. 3 Const., de la tutela jurjsdiccional efectiva (”). Todo ello señala que. la mejor vía es
imputar la transmisión misn'ia de la enfermedad como una conducta que posee por sí misma relevancia jurídico-penal.
Por otro lado, la expedición de una sentencia que recaiga sobre la transmisión del virus del SIDA, sea a título de
homicidio intentado o de lesiones, y que luego adquiere la calidad de cosa juzgada, impide reabrir el proceso para
castigar al autor del contagio porla muerte finalmente producida.Esta, es decir, la muerte sobrevenida como
consecuencia del sufrimiento de la enfermedad, no deviene en un hecho nuevo, como cierto sector de la doctrina se
esfuerza en considerarlo º”). Las consecuencias suscitadas luego de un amplio lapso de tiempo se tratan, en general,
de resultados derivados causahnente de un hecho previamente juzgado y no de un hecho nuevo que pueda merecer
a su vez un nuevo juzgamiento ººº).

Asimismo, las dificultades procesales referidas en las líneas que nos preceden pueden conducir a más de uno a pensar
en la interposición del recurso de revisión, contemplado, en nuestro ordenamiento jurídico-procesal, en el art. 361 C.
de PP. “º” No obstante que, en mi opinión, los resultados tardíos no constituyen nuevos hechos, sino consecuencias
de uno anteriormente ocurrido, habrán algunos que razonarán en sentido contrario y, en este mismo sentido,
consideren que el recurso de revisión puede ser interpuesto para imputar al autor de la transmisión del VIH la muerte
del infectado con SIDA. Aunque ya mediante una interpretación gramatical del art. 361 C. de PP. se demuestra que
semejante razonamiento es ajeno al grupo de casos que contempla la norma, una interpretación extensiva -pero de
todas formas forzada (“’2’puede llevar al convencimiento de que el referido artículo sí constituye una base legal para
ello. Aceptando, sólo para efectos expositivos, esta conclusión, la literalidad del inc. 5 del precepto que regula sus
presupuestos de aplicación --y que es el que más se acerca a la problemática que abordamoses clara cuando exige que
los nuevos hechos probados con posterioridad a la expedición de la sentencia conlleven a un pronunciamiento a favor
de la inocencia del acusado, lo que no ocurrirá con los resultados tardíos, en los que éstos fundamentarían nuevas
imputaciones en contra de su libertad.

Así las cosas, criterios de naturaleza procesal marcadamente utilitaristas demuestran las serias e insalvables
dificultades con las que se enfrenta la tesis de la tipicidad del delito de homicidio. Pese a todo ello, no puede dejar de
considerarse, como otro argumento de corte utilitarista, a la lentitud en la administración de justicia y su onerosidad,
que hacen que la tramitación de un proceso penal por años, en espera de la muerte de la víctima, no sea
recomendable.

b ) Argumentos en contra de la test} dc! homicidio intentado

A mi juicio, tampoco el encuadramiento típico de los comportamientos de transmisión del virus de la

inmunodeficiencia humana puede tener como referencia a la tentativa de homicidio. Como ya lo detallé en líneas
precedentes, el criterio del ámbito de protección de la norma en sede de imputación objetiva, así como
consideraciones de naturaleza políticocriminal y criterios de corte utilitario, excluyen los resultados sobrevenidos con
mucha posterioridad con los que se podría fundamentar la tipicidad de un homicidio consumado, de tal suerte que,
desde un punto de vista material, la muerte del infectado no tiene relevancia para el Derecho Penal en orden a la
tipicidad que eventualmente pueda caracterizar, aunque nada impide que pueda ser tenida en cuenta en la graduación
de la pena “º“. En este sentido, se presenta una situación similar a aquella en la que el agente, pese a actuar con
animus necandi y haber realizado todos los actos de ejecución, el resultado buscado no se produce. Me refiero con
eSta situación a la figura de la tentativa. Por ello, no encuentro, en principio, mayores inconvenientes para afirmar -y
lo repito: desde un punto de vista materialla configuración de un injusto prOpio de un homicidio en grado de tentativa.

Sin embargo, el primer problema con el que trOpieza la posición que, en España, defiende CERT?) MIR, está marcado
por el hecho de que este … tor considera afortion' la presencia de un doto de matar y olvida que, en muchas ocasiones,
la voluntad del agente sólo estará dirigida a transmitir el virus, esto es, a causar un menoscabo en la salud física de la
víctima. En estos casos, pese a estructurarse la vertiente objetiva de la tentativa de homicidio, el aspecto subjetivo no
le alcanzaría, produciéndose, de esa forma, una incongruencia típica entre los dos planos, que llevada hasta las últimas
consecuencias conduciría a la impunidad.

Esta crítica, ciertamente, no es válida para los planteamientos de GÓMEZ RIVERO, quien, al advertir esta posibilidad,
ha dividido las soluciones de acuerdo al título subjetivo con el que obre el autor: por un lado, cuando al agente ¿tenía
con ánimo de lesionar, responderá por el delito de lesiones intentadas; por otro lado, cuando el autor obre con
voluntad de matar, su conducta encuadrará en una tentativa de homicidio. La solución al primer grupo de casos no
será objeto aquí de contraargumentación alguna. Nuestra crítica estará dirigida a la solución que le ha brindado al
segundo grupo de supuestos. Pero antes de proceder con ella, es importante enfatizar que, como ya lo mencioné
anteriormente, la tipicidad de un delito intentado no obedece en modo alguno a una visión ontológica de los
presupuestos de la tentativa. Por esra razón, no comparto la crítica que SCHÚNEMANN ha dirigido contra esta posición,
en el sentido de que no se presentaría, a juicio de este autor, la diferencia entre lo que el autor realmente quiso y lo
acaecido que caracteriza a la tentativa, siendo incongruente, pues, admitir esra esrructura si se considera que el
resultado fatal se producirá irremediablemente (105)_ Y es que la exclusión del resultado no puede fundamentarse
en razones ontológicas, sino sobre la base de criterios normativos. Pero si queremos responder, desde la misma
perspectiva, alo sostenido por SCHÚNEMANN, podríamos traer a colación el hecho de que la ciencia médica ha
constatado casos en los que el contagiado nunca desarrolló laen'fermedad y su muerte (natural) se debió a causas
ajenas a la infección del virus.

Ahora ya desde una perspectiva normativa, la teoría del homicidio intentado choca con grandes dificultades. En primer
lugar, le es imposible soportar la regulación de la figura del desistimiento, que, en nuestro ordenamiento jurídico, ha
sido prevista en el art. 18 C.P. y que establece que “si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de
ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyan
por si otros delitos”. Es evidente, en este sentido, que el contagio de SIDA no puede aceptar al desistimiento, toda vez
que el resultado fatal es --al menos hasta donde han alcanzado las investigaciones científicas de la enfermedad y en
los supuestos en los que se tiene la certeza de que sobrevenga, en todos los casos, inevitable. Si bien alguien puede
orientarse por no tener en cuenta a la figura del desistimiento al considerar que los argumentos que sirven para ubicar
a las conductas de transmisión del VIH dentro de la tentativa de homicidio se fundamentan, exclusivamente, en
criterios puramente materiales, alejados de cualquier precepto del CP., ello implicaría la aceptación de una analogía
in malam partem, toda vez que se estaría construyendo una estructura que periudicaría al autor al negarle cualquier
posibilidad teórica de eximir su responsabilidad º").

En segundo lugar, la tesis del homicidio intentado no permite cubrir todos los supuestos que puedan presentarse en
la realidad. Así, para quienes mantienen una concepción psicológica de dolo, no existe ningún inconveniente en
apreciar una tentativa de homicidio en aquellos casos en que el agente procede con dolo directo; ni tampoco ofrecen
obstáculo alguno los casos en los que el autor obra con dolo indirecto. Sin embargo, la posibilidad de admitir una
tentativa con dolo eventual encuentra grandes problemas desde dos puntos: por un lado, desde una perspectiva
semántica; y, por Otro, desde el punto de vista de la regulación positiva de dicha figura “º”. En relación a la primera
perspectiva, porque semánticamente intentar implica un “dirigir (directamente) una conducta a un determinado
resultado”, lo que se descarta de plano en el dolo eventual. Con respecto al segundo punto de Vista, porque la
regulación de la tentativa en nuestro C. P. conduciría, desde una perspectiva ºacológica, a negar dentro de ella a esta
clase;" dolo. El art. 16 C. P., mediante la expresaí ._cacíón que ha efectuado el legislador nacional con la frase “que
decidió cometer” (lºs), ofrecería un punto de apoyo incuestionable 'para la exclusión del dolo eventual en la tentativa,
pues en ésre el agente no. ha decidido aún cometer el delito; su perpetración depende de las circunStancias que
rodean al hecho. El “conformarse con” la posibiiidad del resultado ººº), que, para la doctrina dominante, caraCteriza
al elemento volitivo en ei dolo eventual …º), no puede equipararse con una “decisión de cometer” el delito; éste es
más intenso que aquél.

3. La posibilidad de reconducir los comportamientos de contagio de VIH a los delitos contra la salud y la integridad
física

Descartadas ya las teorías que defienden la posibilidad de encuadrar a las conductas que abordamos -debido a las
insuficiencias dogmáticas o a los problemas de aplicación práctica que traen consigoya sea dentro de los delitos contra
la salud pública o en el rubro de los delitos contra la vida, sólo nos resta analizar si tales comportamientos pueden ser
reconducidos a los delitos contra la salud e integridad física. Para llegar a la conclusión de si ello es posible, debe
partirse del hecho de que los resultados sobrevenidos con mucha posterioridad desde la realización de la acción no
pueden ser considerados para los efectos de la tipicidad de la conducta en cuestión, puesto que consideraciones
dogmáticas, políticocriminales y Utilitarias obligan excluirlos. De esa manera, tal como lo manifestamos en líneas
precedentes, la muerte de la víctima, a quien previamente le fue transmitido el virus de la inmunodeficiencia humana,
no puede tener relevancia jurídico-penal para fundamentar la calificación de homicidio. Así las cosas, nos queda la
presencia de una enfermedad con graves consecuencias para la salud e, incluso, para la vida del infectado.
Siguiendo la línea de pensamiento plasmada hasta este punto del trabajo, es evidente que la transmisión de una
enfermedad cons-tituye, en principio, un delito de lesiones, por cuanto aquella implica el menoscabo al equilibrio
funcional de la víctima …”. Y para apreciar un delito de lesiones, dicho menoscabo en la salud, que se traduce en un
desequi ibrio funcional, no debe entenderse necesariamente como un proceso que se manifiesta de manera inmediata
en el mundo exterior y es perceptible por los sentidos. La transmisión misma del virus causante de una enfermedad
que no presenta síntomas externos, como la síiíiis, cuyas manifestaciones apare-A cen entre la tercera y décima
semana; la sífilis latente, cuyas consecuencias quedan latente por años; la blenorragia o gonorrea en las mujeres, que
pasa inadvertida en un cincuenta por ciento de las infectadas; o el SIDA, en la actualidad, que se caracteriza por la
presencia de un período asintomático del portador que puede durar, en algunos casos, hasta quince años …º), no
impiden apreciar un delito de lesiones …”. Esta ausencia de la exteriorización del mal infectado, sobre la que al' gunos
podrían basar una crítica a esta conclusión, pierde su eficacia como contraargumento por el hecho de que el VIH afecta
directamente al sistema inmunológico de la víctima, observándose, en este punto, un menoscabo en la funcionalidad
actual del organismo que afectará, sin lugar a dudas, a su calidad de vida. Por esta razón, comparto la opinión de
SCHÚNEMANN acerca de que la calificación a título de lesiones posee esuecha vinculación “con el uso del lenguaje
ordinario, que permite decir que la salud de la persona infectada de un virus letal se halla dañada con total
independencia de si el prºpio infectado lo ha advertido o podido advertir y de si concurre, o todavía no, una
enfermedad determinada en el sentido de las clasificaciones médícas, que pueda ser diagnosticada en base a síntomas
externos…“l

No obstante estas consideraciones, hay quienes sostienen la tipicidad de lesiones sobre la base de la angustia y la
desesperación del nuevo portador al saberse infectado con el virus (“5). Por mi parte, no creo que esta afirmación
deba ser admitida sin matizaciones. Desde mi punto de vista, esa conclusión puede aceptarse en los. casos en que el
menoscabo a la salud psíquica del infectado sea consecuencia directa del desarrollo degenerativo de la enfermedad
(síntomas neuropsiquiátricos atribuibles a encefalopatía subaguda por VIH …el), lo que, sin duda, es discutible, ya que
este estadío se presenta, generalmente, en las últimas fases de la enfermedad. Pero, por el contrario, a mi juicio, ello
no es admisible cuando el daño en la salud sea producto de la con-moción de la noticia dada a la víctima. Estas
consecuencias, que afectan el bienestar mental del sujeto, no son abarcadas por las normas que subyacen en los tipos
de las lesiones (117), toda vez que éstas se limitan a prohibir conductas que afecten de manera directa la integridad
física o a la salud individual, mas no prohíben causar angustias por nºticias desagradables.

Por Otro lado, la interpretación histórica también se erige como otro argumento a tener en cuenta para la ubicación
de los comportamientos de transmisión del virus dentro de los delitos contra la salud y la integridad corporal. Así, no
sólo gran parte de la doctrina, nacional y extranjera, ubicaban a las conductas de contagio de enfermedades venéreas
anteriores a la aparición del SIDA -que, por cierto, poseen casi las mismas características de éstaen el rubro típico de
los delitos contra la salud yla integridad física ("º), sino también la legislación ptr-hal de la primera mitad del siglo
pasado de diversos países (“º) y la jurisprudencia de la Corte Suprema (nº), seguían la misma orientación “2”.

Pero no sólo el criterio'del ámbito de protección de la norma dentro de la teoría de imputación objetiva,
consideraciones preventivas y criterios de utilidad práctica conducen a excluir la posibilidad de calificar el contagio de
SIDA como un delito de contra la vida y a admitir, con menores dificultades, un delito contra la salud e integridad física,
sino que también cuestiones dogmáticas relacionadas con la autoría abogan por esta conclusión. En este sentido, es
opinión absolutamente dominante que, en los delitos comisivos dolosos, el autor ostenta un control intenso sobre el
desarrollo del curso causal ('”), control que, por ejemplo, no se observa en los delitos omisivos en los que el agente se
limita a no intervenir en dicho curso causal en proceso. Esto que, por contra, no sucede con respecto a la muerte de
la víctima infectada -pues el resultado fatal es, además de incontrolable, imprevisible en su devenir-, ocurre con la
enfermedad transmitida, respecto de la cual el autor si posee el control del suceso (contagio).

Por su parte, contra la tesis del delito contra la salud y la integridad corporal, algunos autores han sostenido que si
bien el aspecto externo de las conductas de transmisión del virus de la inmunodeficiencia humana concuerda con el
tipo objetivo de las lesiones, la intención del agente, en muchas ocasiones, no estará en concordancia con éste, pues
puede suceder que el autor tenga como linalidad producir la muerte de la Víctima. Se presentaría, así, una incoherencia
típica al coexistir un tipo objetivo de lesiones con un tipo subjetivo de homicidio. Sin embargo, a mi juicio, eSta crítica
no es contundente y carece de la solidez dogmática para impedir, en los supuestos que nos ocupan, la apreciación de
unas lesiones. Pues, como lo entiendo ‘-y aquí encuentra réplica la crítica de GÓMEZ RIVERO descrita supra-, entre el
animus laedendi y ei animus necana’i no existen diferencias cualitarivas, sino 'que, por el contrarío, dichas diferencias
son de naturaleza cuantitativa. Así, el dolo de matar se constituye en un dolo más intenso que el dolo de lesionar (…).

Esra conclusión, que no es compartida por la dOCtrina tradicional, se fundamenta en que a nivel de los aspectos
objetivos de los tipos de homicidio y lesiones se presenta una diferencia meramente cuantitativa, de intensidad, ya
que es inimaginable consumar un homicidio sin causar lesiones previas. Sin embargo, no son sólo argumentos
dogmáticos los que sustentan esta afirmación, pues el C.P. ha recogido en su art. 18 la tesis de la unidad entre el dolo
de matar y el de lesionar. De lo contrario, es decir, de seguirla teoría de la exclusión, las lesiones inevitablemente
producidas en el marco de un delito de homicidio desistido quedarían impunes “º”.

Por esta misma razón, no puedo compartir lo planteado por GÓMEZ RIVERO, quien divide en dos grupos los casos a
solucionar, dependiendo de si el autor obra con animus necana'í o con animas laea'endi, para luego no dudar en
apreciar para el segundo grupo un concurso entre lesiones consumadas y un homicidio intentado, sosteniendo,
además, para llegar a tal conclusión, que entre las lesiones y el homicidio no existe una relación de progresividad (‘25).
El hecho de que GÓMEZ RIVERO otorgue a un mismo hecho (transmisión del VIH) dos calificaciones distintas (lesiones
consumadas y tentativa de homicidio), sobre la base de una misma intención del agente, demuestra la incoherencia
de su argumentación, pues de esto se deriva, en contra de lo afirmado por ella misma, que entre los tipos objetivos
de las lesiones y el homicidio existen, únicamente, diferencias cuantitativas.

Por todo, a mi juicio, las conductas de contagio de SIDA hallan su correcta ubicación dentro de los delitos contra la
salud y la integridad física. Y partiendo de esta conclusión, un análisis de las distintas modalidades de las lesiones
graves (”º de cara a la ubicación final de los comportamientos de transmisión del VIH, nos conducen, ¡¡ diferencia de
lo que piensa HERZBERG, al inclinarse por la calificación de una lesión que pone en peligro inminente la vida º”), ¡
encuadrarlos dentro de la modalidad de las lesiones graves que requieren treinta o más días de asistencia médica,
pues, como se debe entender, no es indispensable la pre-sencia de una lesión visible para recomendar la asistencia
médica. Desde que una persona se convierte en portador del virus es necesario la prestación de cuidados médicos
especiales, a fin de brindarle la oportunidad de una mejor calidad de vida de la que carecerá si no es sujeto de los
tratamientos que la ciencia médica recomienda.

III. CONCLUSIONES

Lejos de las diferencias morfológicas existentes entre los preceptos penales nacionales y españoles, la decisión de la
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife es correcta. La transmisión del Virus de la inmunodefíciencia humana
trae consigo un menoscabo en la funcionalidad del organismo, lo que fundamenta por sí mismo la configuración de
un delito de lesiones. Pero lo resaltante dela posición de dicho tribunal radica en los argumentos que esgrime para
justificar su decisión. En este sentido, como puede apreciarse del mismo texto de la sentencia, pone en evidencia los
obstáculos para la aplicación práctica que se generan con la presencia del término “maliciosamente” del desaparecido
art. 348 bis C.P. eSpañol derogado, que se corresponde con el “a sabiendas” de nuestro art. 289, actualmente vigente
en el ordenamiento jurídico-penal peruano. Por otro lado, echando mano a la. interpretación histórica, apela al hecho
de que, debido a la inoperatividad del referido art. 348 bis, la doctrina y la jurisprudencia españolas se ínclínaban por
ubicar las conductas de contagio de enfermedades dentro de los delitos de lesiones. Con todo, debe tenerse presente
que, en nuestro país, la calificación a título de lesiones graves no ofrece ninguna duda.