Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9625146

OPINIÓN Nº 029-2017/DTN

Entidad: Instituto Nacional de Rehabilitación “Dra. Adriana Rebaza

Flores” Amistad Perú - Japón

Asunto: Ejecución de expediente Técnico de Saldo de Obra

Referencia: Oficio Nº 1918-2016-DG/INR

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Directora General del Instituto Nacional

de Rehabilitación “Dra. Adriana Rebaza Flores” Amistad Perú – Japón, formula
consulta respecto a la ejecución de expediente Técnico de Saldo de Obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a

la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la anterior “Ley”), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el anterior “Reglamento”) 1;
por tanto, será absuelta bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las
siguientes:

2.1. “¿En un contrato de obra de ejecución de un expediente técnico de obra y

equipamiento (Suma alzada y llave en mano) que fue resuelto, ¿Es factible
convocar el saldo en dos procesos: primero por Obra y otro posterior por
Equipamiento?”

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que una vez perfeccionado un contrato de obra,
el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con la información
detallada en el expediente técnico2 y demás disposiciones contractuales; por su
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2
El numeral 24 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, indicaba que el
“Expediente Técnico de Obra” es “El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva,
 2

parte, la Entidad se compromete a pagar al contratista la contraprestación

correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato.

Así, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las

partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación estatal; sin
embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución
contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus
prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la

figura de la resolución del contrato3, cuando resulte imposible ejecutar las
prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.

2.1.2 Al respecto, cabe indicar que el primer párrafo del artículo 209 del anterior
Reglamento establecía que la resolución de un contrato de obra determinaba la
inmediata paralización de la misma, salvo en los casos que, estrictamente por
razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción, no fuera
posible.

Adicionalmente, el tercer y cuarto párrafos del artículo 44 de la anterior Ley

establecían que en caso de resolución de un contrato de obra y de existir saldo
por ejecutar, la Entidad podía optar por culminar la obra mediante
administración directa, convenio con otra Entidad, o por invitación a los
postores que participaron en el proceso de selección. De no proceder alguno de
dichos mecanismos, la Entidad debía convocar el proceso de selección que
correspondiera.

En tal sentido, sea cual fuere la causal generadora de la resolución del contrato,
era obligación de la Entidad adoptar las acciones pertinentes a fin de culminar
el saldo de obra, con la finalidad de salvaguardar el interés público subyacente
a su ejecución.

2.1.3 En relación con lo anterior, resulta pertinente señalar que en el caso de la

resolución de un contrato de obra, era necesario adoptar ciertas acciones
preventivas para favorecer su culminación. Así, el segundo párrafo del artículo
209 del anterior Reglamento establecía que la parte que resolvía el contrato
debía indicar en su carta de resolución, la fecha y hora para efectuar la

especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de

determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance
de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio
geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.” (El resaltado es agregado).
3
A mayor abundamiento, García de Enterría precisa que la resolución “(…) es una forma de extinción
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en
salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la
conducta de la otra parte”. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresión 2001, Madrid: Civitas,
2001, Pág. 750.
 3

constatación física e inventario en el lugar de la obra 4, con una anticipación no

menor de dos (2) días.
Debe precisarse que el acta de constatación física e inventario en el lugar de la
obra constituye un documento que acompaña a todo contrato de obra que ha
sido materia de resolución. Dicho documento, entre otras finalidades,
coadyuvaba a determinar los trabajos requeridos para culminar la obra. En ese
sentido, para la ejecución del saldo de obra, dicho documento adquiere especial
importancia, pues su contenido permitía a la Entidad determinar los trabajos
necesarios para su culminación.

Ahora bien, una vez determinados los trabajos requeridos para culminar la obra,
la Entidad debía elaborar un nuevo expediente técnico por el saldo de obra, el
mismo que incluiría todos los elementos necesarios para culminar la obra y
corregir los errores advertidos en su ejecución.

Por lo tanto, el saldo de obra debía incluir todos los trabajos necesarios para la
correcta finalización de la ejecución de la obra; es decir, aquellos que se
derivaban de los componentes del expediente técnico no ejecutado como
aquellos necesarios para subsanar lo ejecutado erróneamente o de manera
deficiente, pudiendo convocarse el saldo a través del (los) proceso (s) que
corresponda (n), como resultado de la evaluación realizada por la entidad de las
razones que produjeron la resolución del contrato así como de las alternativa
adecuadas para culminar la obra.

Finalmente, es importante señalar que, en caso la Entidad opte por ejecutar el

saldo de obra a través de otra convocatoria, la normativa de contrataciones del
Estado no indica si puede hacerse de manera separada, es decir, primero la
ejecución de obra y luego el de equipamiento.

En ese orden de ideas, luego de evaluar la naturaleza y envergadura de la obra,

en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad de la Entidad, puede
optar por iniciar su ejecución de la obra y luego el de equipamiento, debiendo
para ello elaborar un nuevo expediente técnico por el saldo de obra, con las
respectiva justificación para proceder de ese modo. Del mismo modo, debe
considerarse que existen obras que por su naturaleza deben ser realizadas bajo
la modalidad de ejecución denominada llave en mano 5; en estos casos, de darse
la resolución del contrato, la entidad debe evaluar y sustentar la necesidad de
cambios o ajustes en la modalidad de ejecución del contrato, lo cual debe
realizarse en virtud al análisis de las prestaciones pendientes por culminar; sin
perjuicio del cumplimiento de las normas de inversión pública aplicables a este
tipo de proyecto.
4
De conformidad con lo indicado en el segundo párrafo del artículo 209 del Reglamento, en la fecha
prevista para el acto de constatación física e inventario en el lugar de la obra, las partes deben reunirse
en presencia de Notario Público o Juez de Paz, según corresponda, y levantar un acta; precisándose que
de no presentarse alguna de las partes, la otra levantará el acta. Culminado este acto, la obra queda bajo
la responsabilidad de la Entidad y se procede a la liquidación, conforme a lo establecido en el artículo
211 del Reglamento.
5
“Artículo 15.- Modalidad de ejecución llave en mano. El procedimiento se convoca bajo la
modalidad de ejecución llave en mano cuando el postor debe ofertar en conjunto la construcción,
equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la operación
asistida de la obra. En el caso de contratación de bienes el postor oferta, además de estos, su
instalación y puesta en funcionamiento”.
 4

2.1.4 De otro lado, el 9 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley de Contrataciones

del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225 y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

Al respecto, en nuestro sistema jurídico, por regla general, rige el principio de

aplicación inmediata de la Ley, vale decir, que toda norma debe regir a partir
del momento en que empieza su vigencia hasta su derogación6.

En concordancia con ello, mediante Comunicado S/N publicado en enero de

2016, este Organismo Supervisor señaló que “Todas las entidades públicas que
se encuentren comprendidas dentro del alcance del artículo 3º de la Ley
Nº 30225 deberán aplicar la nueva normativa para la contratación de bienes,
servicios y obras que requieran” precisando que “Los procesos de selección
convocados en el marco del Decreto Legislativo Nº 1017 continuarán su
trámite con dicha normativa hasta su conclusión (…)”.

En concordancia con lo anterior, es importante resaltar que el numeral 11 de la

Sentencia del Tribunal Constitucional derivada del Expediente N° 0002-2006-
PI/TC señaló que “Diez – Picaso, (…) sostiene que en el momento en que una
ley entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y debe ser
aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay
razón alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no
extinguidas, nacidas con anterioridad (…)”.

De lo anterior se desprende que todo procedimiento de contratación iniciado a

partir del 9 de enero de 2016, se regirá por la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante Ley Nº 30225 y su Reglamento.

En razón de lo anterior, considerando que el saldo de obra constituye una nueva

contratación cuya ejecución es necesaria para culminar con la obra, esta nueva
relación contractual será regulada por la normativa vigente.

2.1.5 Así, para la ejecución de un saldo de obra de un contrato resuelto,

independientemente de la normativa que haya regulado este, la Entidad deberá
seguir el procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar
la contratación que tenga por objeto la ejecución de dicho saldo.

Al respecto, por un lado, el artículo 138 del Reglamento vigente prevé lo

referido a las prestaciones pendientes en caso de resolución de contrato. Para tal
efecto, establece que “Cuando se resuelva un contrato y exista la necesidad
urgente de culminar con la ejecución de las prestaciones derivadas de este, sin
perjuicio de que dicha resolución se encuentre sometida a alguno de los medios
de solución de controversias, la entidad puede contratar a alguno de los
postores que participaron en el procedimiento de selección. Para estos efectos,
6
Por tanto, en principio una norma carece de efectos tanto retroactivos –esto es, no se aplica a
momentos anteriores a su vigencia –como ultractivos – como sería su aplicación a hechos que ocurren
luego del momento de su derogación.

Adicionalmente, el artículo 62 de la Constitución Política del Perú ha establecido que “(…) Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase
(…)”.
 5

la Entidad debe determinar el precio de dichas prestaciones, incluyendo todos

los costos necesarios para su ejecución, debidamente sustentados” (Resaltado
y subrayado agregado).

Por otro lado, únicamente en el caso que se haya agotado el mecanismo previsto
en el artículo 138, las entidades pueden aplicar la contratación directa para este
supuesto. Efectivamente, el artículo 85 del Reglamento establece que la Entidad
puede contratar directamente con un proveedor solo cuando se configure alguno
de los supuestos del artículo 27 de la Ley, bajo las condiciones establecidas para
cada causal.

Sobre el particular, el literal l) del artículo 27 de la Ley de Contrataciones del

Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225, en concordancia con el inciso 10 del
artículo 85 del Reglamento, dispone que la Entidad podrá contratar
directamente con un determinado proveedor cuando exista la necesidad urgente
de la Entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas
derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo por las
causales previstas en los literales a) y b) del artículo 44, siempre que se haya
invitado a los demás postores que participaron en el procedimiento de selección
y no se hubiese obtenido aceptación a dicha invitación.

Es decir, la Entidad debe determinar cuáles son las “prestaciones derivadas” del
contrato resuelto o declarado nulo luego de evaluar la naturaleza y envergadura
de la obra -la misma que constituye una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad-, evaluación que deberá realizar al momento de elaborar el
nuevo expediente técnico por el saldo de obra, debiendo dichas prestaciones
incluir todos los elementos necesarios (infraestructura y equipamiento) para
culminar la obra y corregir los errores advertidos en su ejecución.

Es preciso señalar que la posibilidad de emplear una contratación directa para la

ejecución del saldo de obra –conforme a la disposición indicada en los párrafos
anteriores-, constituye una medida excepcional que la Entidad puede emplear
siempre que acredite la urgencia de continuar con la ejecución de la
prestaciones no ejecutadas, derivadas de un contrato resuelto o de un contrato
declarado nulo. En caso no pueda acreditarse dicha condición, corresponderá
que la contratación del saldo de obra se realice mediante el procedimiento de
selección que corresponda.

Conforme a lo anterior, en caso se proceda a la resolución de un contrato de

obra suscrito al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento, y de existir saldo de
obra por ejecutar, al haber culminado la relación contractual inicial,
corresponderá que en la contratación del saldo se obra se aplique primero lo
dispuesto en el artículo 138 del Reglamento y luego, de ser el caso, el literal l)
del artículo 27 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley
Nº 30225, en la medida que dicha contratación se realice a partir del 9 de enero
de 2016, fecha en la que entró en vigencia dicha norma.
 6

2.2. “En el contrato principal resuelto, se realizaron deducciones al contrato, pero

no al expediente técnico, ¿es factible incorporarlas en el nuevo expediente de
saldo?”

2.2.1 Sobre el particular, debe señalarse que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo
por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la
posibilidad de incorporar en el nuevo expediente de saldo las deducciones
realizadas a un contrato en particular.

Sin perjuicio de ello, la Entidad debe determinar cuáles son las “prestaciones
derivadas” del contrato resuelto o declarado nulo luego de evaluar la naturaleza
y envergadura de la obra -la misma que constituye una decisión de gestión de su
exclusiva responsabilidad-, evaluación que deberá realizar al momento de
elaborar el nuevo expediente técnico por el saldo de obra, debiendo dichas
prestaciones incluir todos los elementos necesarios (infraestructura y
equipamiento) para culminar la obra y corregir los errores advertidos en su
ejecución.

Asimismo, al efectuar su evaluación se deberá tener en cuenta que el literal f)

del artículo 2 de la Ley establece el Principio de Eficacia y Eficiencia, según el
cual “El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en el mismo
deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad,
priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales,
garantizando la efectiva y oportuna satisfacción del interés público, bajo
condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos”.

Por último, cabe precisar que el artículo 9 de la Ley indica que “Todas aquellas
personas que intervengan en los procesos de contratación por o a nombre de la
Entidad, con independencia del régimen jurídico que los vincule con esta, son
responsables, en el ámbito de las actuaciones que realicen, de efectuar
contrataciones de manera eficiente, maximizando los recursos públicos
invertidos y bajo el enfoque de gestión por resultados, a través del
cumplimiento de las disposiciones de la presente Ley y su reglamento y los
principios, sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que se otorgan”7.

2.3. “¿En la elaboración del expediente técnico de saldo ¿Es factible reducir ítems
que se encontraban en el expediente principal, e incluir otros que no se
consideraban en dicho expediente?, siendo estos necesarios para cumplir con
la finalidad de la ejecución de obra y equipamiento?”

2.3.1 Tal como se ha señalado en la absolución de la consulta anterior, las consultas

que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
7
De acuerdo a la Sexta Disposición Complementaria Final de la ley “La facultad establecida para
actuar discrecionalmente se ejerce para optar por la decisión administrativa debidamente
sustentada que se considere más conveniente, dentro del marco que establece la Ley, teniendo en
consideración los criterios establecidos por la cuarta disposición final complementaria de la Ley
29622 (…)”.
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específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede

pronunciarse sobre si es factible que la Entidad reduzca ítems que se
encontraban en el expediente principal e incluir otros que no se consideraron
originalmente en el expediente técnico de una obra en particular.

Sin perjuicio de ello, la Entidad debe determinar cuáles son las “prestaciones
derivadas” del contrato resuelto o declarado nulo luego de evaluar la naturaleza
y envergadura de la obra -la misma que constituye una decisión de gestión de su
exclusiva responsabilidad-, evaluación que deberá realizar al momento de
elaborar el nuevo expediente técnico por el saldo de obra, debiendo dichas
prestaciones incluir todos los elementos necesarios (infraestructura y
equipamiento) para culminar la obra y corregir los errores advertidos en su
ejecución.

Finalmente, se debe tener en cuenta lo señalado en la absolución de la consulta

anterior, en el sentido de considerar el Principio de Eficacia y Eficiencia
establecido en el literal f) del artículo 2 de la Ley, así como el artículo 9 de la
Ley.

2.4 “¿Es posible mejorar las especificaciones técnicas en el expediente técnico de

saldo, de los equipos considerados en el expediente principal, toda vez que a
la fecha han quedado desfasados para su uso?”

2.4.1 Tal como se ha señalado en la absolución de la consulta anterior, las consultas

que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre si es posible mejorar en el expediente técnico de saldo las
especificaciones técnicas de los equipos considerados en el expediente principal
de una obra en particular.

Sin perjuicio de ello, la Entidad debe determinar cuáles son las “prestaciones
derivadas” del contrato resuelto o declarado nulo luego de evaluar la naturaleza
y envergadura de la obra -la misma que constituye una decisión de gestión de su
exclusiva responsabilidad-, evaluación que deberá realizar al momento de
elaborar el nuevo expediente técnico por el saldo de obra, debiendo dichas
prestaciones incluir todos los elementos necesarios (infraestructura y
equipamiento) para culminar la obra y corregir los errores advertidos en su
ejecución.

2.5. “Al incluir las partidas pendientes de ejecutar en el expediente técnico de

saldo, ¿es factible incluir las pruebas necesarias para el funcionamiento de
los equipos a través del nuevo contratista? toda vez que al resolver el contrato
principal no se cuenta con las mismas”.

2.5.1 Tal como se ha señalado en la absolución de la consulta anterior, sobre el

particular, debe señalarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si es factible que la Entidad
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pueda incluir en el nuevo expediente técnico de obra las pruebas necesarias para
el funcionamiento de los equipos a través del saldo de obra a ejecutar por el
nuevo contratista.

Sin perjuicio de ello, la Entidad debe determinar cuáles son las “prestaciones
derivadas” del contrato resuelto o declarado nulo luego de evaluar la naturaleza
y envergadura de la obra -la misma que constituye una decisión de gestión de su
exclusiva responsabilidad-, evaluación que deberá realizar al momento de
elaborar el nuevo expediente técnico por el saldo de obra, debiendo dichas
prestaciones incluir todos los elementos necesarios (infraestructura y
equipamiento) para culminar la obra y corregir los errores advertidos en su
ejecución.

3. CONCLUSIONES

3.1. La Entidad debe determinar cuáles son las “prestaciones derivadas” del contrato
resuelto o declarado nulo luego de evaluar la naturaleza y envergadura de la
obra -la misma que constituye una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad-, evaluación que deberá realizar al momento de elaborar el
nuevo expediente técnico por el saldo de obra, debiendo dichas prestaciones
incluir todos los elementos necesarios (infraestructura y equipamiento) para
culminar la obra y corregir los errores advertidos en su ejecución.

3.2. Del mismo modo, debe considerarse que existen obras que por su naturaleza
deben ser realizadas bajo la modalidad de ejecución denominada llave en mano;
en estos casos, de darse la resolución del contrato, la entidad debe evaluar y
sustentar la necesidad de cambios o ajustes en la modalidad de ejecución del
contrato, lo cual debe realizarse en virtud al análisis de las prestaciones
pendientes por culminar; sin perjuicio del cumplimiento de las normas de
inversión pública aplicables a este tipo de proyecto.

3.3. Para la ejecución de un saldo de obra de un contrato resuelto o declarado nulo,

independientemente de la normativa que haya regulado éste, la Entidad deberá
seguir el procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar
el procedimiento de contratación que tenga por objeto la ejecución de dicho
saldo, ya sea que aplique el procedimiento establecido en el artículo 138 del
Reglamento o, en el caso que se haya agotado el mecanismo previsto en dicho
artículo, puede optar por lo señalado en el artículo 85, numeral 10 del citado
cuerpo normativo.

Jesús María, 3 de febrero de 2017

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

CLO