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2018.

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LEI 11.343/2006 – LEI DE DROGAS 2018.1
APRESENTAÇÃO .......................................................................................................................... 3
LEI DE DROGAS – 11.343/2006 .................................................................................................... 4
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................................... 4
2. OBJETIVIDADE JURÍDICA ...................................................................................................... 4
3. OBJETO MATERIAL................................................................................................................ 5
4. SUJEITO ATIVO ...................................................................................................................... 5
5. SUJEITO PASSIVO ................................................................................................................. 6
6. ELEMENTO SUBJETIVO ........................................................................................................ 6
7. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO .......................................................................................... 6
8. AÇÃO PENAL .......................................................................................................................... 7
9. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA .......................................................................................... 7
10. PORTE E CULTIVO PARA CONSUMO PESSOAL .............................................................. 8
10.1. PREVISÃO LEGAL ........................................................................................................... 8
10.2. FUGA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ................................................................. 9
10.3. CONSUMO PESSOAL X USO PRÓPRIO ........................................................................ 9
10.4. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE .......................................................................................... 9
10.5. NATUREZA JURÍDICA ..................................................................................................... 9
10.6. FIGURA EQUIPARADA .................................................................................................. 10
10.7. CRITÉRIOS PARA DIFERENCIAÇÃO COM O TRÁFICO .............................................. 10
10.8. PENAS ........................................................................................................................... 11
10.9. PRESCRIÇÃO ................................................................................................................ 12
10.10. RITO PROCESSUAL ...................................................................................................... 12
11. ART. 33 - TRÁFICO DE DROGAS ..................................................................................... 12
11.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS.......................................................................................... 12
11.2. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 13
11.3. ELEMENTO NORMATIVO.............................................................................................. 14
11.4. FLAGRANTE PREPARADO ........................................................................................... 14
11.5. DOSIMETRIA DA PENA ................................................................................................. 14
11.5.1. Pena privativa de liberdade ..................................................................................... 14
11.5.2. Pena de multa ......................................................................................................... 15
11.6. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ............................................................................... 15
11.6.1. Previsão legal .......................................................................................................... 15
11.6.2. Vedação de penas restritivas de direitos.................................................................. 15
11.6.3. Tráfico privilegiado X Crime Hediondo ..................................................................... 16
11.6.4. Requisitos cumulativos ............................................................................................ 16
11.6.5. Diminuição da pena e quantidade da droga ............................................................. 17
11.6.6. Exercício de atividade criminosa .............................................................................. 17
11.6.7. “Mulas” do tráfico ..................................................................................................... 17
11.7. FIGURAS EQUIPARAS .................................................................................................. 18
11.7.1. Inciso I ..................................................................................................................... 18
11.7.2. Inciso II .................................................................................................................... 19
11.7.3. Inciso III ................................................................................................................... 20
12. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO USO INDEVIDO DE DROGAS............... 21
13. CEDENTE EVENTUAL ...................................................................................................... 22
14. ART. 34 – MAQUINISMO E OBJETOS DESTINADOS AO TRÁFICO................................ 22
14.1. FINALIDADE DO TIPO PENAL ...................................................................................... 23
14.2. OBJETO MATERIAL....................................................................................................... 23
14.3. SENTENÇA CONDENATÓRIA ....................................................................................... 23

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14.4. PONTOS FUNDAMENTAIS DA JURISPRUDÊNCIA ...................................................... 23
14.4.1. Conflito de normas com o art. 33, caput, e princípio da consunção ......................... 23
14.4.2. Concurso de crimes: art. 33, caput e art. 34 ............................................................ 24
15. ART. 35 – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO .................................................................... 25
15.1. INADIMISSIBILIDADE DE TENTATIVA .......................................................................... 26
15.2. OUTRAS FORMAS DE ASSOCIAÇÃO .......................................................................... 26
15.3. REITERAÇÃO NA INTENÇÃO DE COMETER CRIMES ................................................ 26
15.4. CONCURSO DE CRIMES .............................................................................................. 27
16. ART. 36 – FINANCIAMENTO AO TRÁFICO ...................................................................... 27
16.1. FINANCIAMENTO OU CUSTEIO SEM TRÁFICO .......................................................... 27
16.2. AUTOFINANCIAMENTE E ART. 40, VII DA LD .............................................................. 27
17. ART. 37 – INFORMANTE COLABORADOR ...................................................................... 28
17.1. COLABORADOR FUNCIONÁRIO PÚBLICO .................................................................. 29
17.2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E SUBSIDIARIEDADE TRÁFICA............................. 29
18. CAUSAS DE AUMENTO DA PENA ................................................................................... 29
18.1. APLICABILIDADE ........................................................................................................... 30
18.2. TRANSNACIONALIDADE (INC. I) .................................................................................. 30
18.2.1. Transposição da fronteira ........................................................................................ 30
18.2.2. Competência ........................................................................................................... 30
18.3. AGENTES (INC. II) ......................................................................................................... 31
18.4. LOCAL EM QUE CRIME FOR COMETIDO (INC. III) ...................................................... 31
18.4.1. Estabelecimento prisional ........................................................................................ 32
18.4.2. Fundamento ............................................................................................................ 32
18.4.3. Transporte público ................................................................................................... 32
18.5. MODO COMO O CRIME FOI PRATICADO (INC. IV) ..................................................... 32
18.6. TRÁFICO INTERESTADUAL .......................................................................................... 32
18.7. ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES........................................................... 34
18.7.1. AUTOFINANCIAMENTO ......................................................................................... 34
19. COLABORAÇÃO EFICAZ (ART. 41) .................................................................................. 34
20. CRIME CULPOSO (ART. 38) ............................................................................................. 35
21. CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE APÓS O CONSUMO DE DROGA (ART.
39) 35
22. PROCEDIMENTO POLICIAL ............................................................................................. 36
22.1. LAVRATURA DO APF .................................................................................................... 36
22.2. CONCLUSÃO DO INQUÉRITO ...................................................................................... 36
23. DESTRUIÇÃO DAS DROGAS APREENDIDAS ................................................................. 36
23.1. COM PRISÃO EM FLAGRANTE (ART. 50) .................................................................... 37
23.2. SEM PRISÃO EM FLAGRANTE (ART. 50-A) ................................................................. 37
24. PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS ESPECIAIS (ART. 53) ...................................... 37
24.1. AGENTE INFILTRADO (INC. I) ...................................................................................... 38
24.2. AÇÃO CONTROLADA (INC. II) ...................................................................................... 38
25. INTERROGATÓRIO DO RÉU ............................................................................................ 38

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APRESENTAÇÃO

Olá!

Inicialmente, gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja


útil na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma fonte de
estudo, mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da matéria.

O Caderno Legislação Penal Especial possui como base as aulas dos professores Renato
Brasileiro, Cleber Masson e Vinícius Marçal, serão analisadas dezesseis leis, as mais cobradas em
concurso público.

Dois livros foram utilizados para complementar nosso CS de Legislação Penal Especial: a)
Legislação Criminal para Concursos (Fábio Roque, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar),
ano 2016 e b) Legislação Criminal Comentada (Renato Brasileiro), ano 2017, ambos da Editora
Juspodivm.

Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito


(www.dizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de
Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito).
Destacamos: é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da
semana para ler no site do Dizer o Direito.

Ademais, no Caderno constam os principais artigos de lei, mas, ressaltamos, que é


necessária leitura conjunta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação.

Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina
+ informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você
faça uma boa prova.

Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito
importante!! As bancas costumam repetir certos temas.

Vamos juntos!! Bons estudos!!

Equipe Cadernos Sistematizados.

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LEI DE DROGAS – 11.343/2006

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Lei 11.343/2006, também denominada de Lei de Drogas, trata de forma integral (material
e processual) toda a sistemática penal envolvendo drogas.

Ademais, a Lei 11.343/2006 como revogou expressamente as leis 6.368/76 e 10.409/2002.

Art. 75. Revogam-se a Lei no 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei


no 10.409, de 11 de janeiro de 2002.

Destaca-se que, anteriormente, a Lei 6.368/76 regulava a sistemática das drogas, sendo
editada em 2002 a Lei 10.409/2002, a qual teve sua parte material (crimes e penas) integralmente
vetada pelo Presidente da República, prevalecendo apenas sua parte processual. Assim, havia, até
a edição da Lei 11.343/2006, duas leis que tratavam sobre o tema, uma dispondo sobre o direito
material penal e a outra contendo a parte procedimental.

A referida lei criou o SISNAD – Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas.

Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas
- Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas
para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e
define crimes.

Além disso, a Lei de Drogas substituiu a expressão “substancias entorpecentes” por


DROGAS.

2. OBJETIVIDADE JURÍDICA

Por meio da objetividade jurídica analisa-se o bem jurídico protegido pelo Direito Penal. Por
exemplo, no delito de furto o bem jurídico protegido é o patrimônio, no crime de homicídio protege-
se a vida.

A Lei 11.343/2006, por sua vez, visa tutelar a saúde pública. Ressalta-se assim que, na parte
penal, a referida lei não se preocupa com a saúde individual (de cada usuário), mas sim com a
saúde de toda a coletividade, pois enquanto há a circulação de drogas “toda a sociedade corre
perigo”.

Por fim, a título de curiosidade, a antiga redação do art. 281 do CP previa o tráfico de drogas
como crime.

Art. 281 - Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que
a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar

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ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis.

3. OBJETO MATERIAL

Por objeto material entende-se a coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa do
agente.

A droga é o objeto material da Lei 11.343/2006, sua definição está prevista no art. 1º,
parágrafo único da referida lei, in verbis:

Art. 1º - Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as
substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim
especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente
pelo Poder Executivo da União.

Percebe-se, assim, que para determinada substância ser considerada uma droga é
necessário que:

• Cause dependência física ou psíquica;

• Esteja prevista em uma lei ou ato administrativo (lista) da União.

Obs.: Os crimes da Lei de Drogas estão previstos em normal penal em branco, tendo em vista que
necessitam de complemento em seu preceito primário. Pela redação do parágrafo único, do art. 1º,
infere-se que os crimes podem ser complementados tanto por uma norma penal em branco
homogênea (complemento em lei) quanto heterogênea (complemento feito através de listas).
Contudo, atualmente no Brasil, os crimes previstos na lei de drogas estão dispostos em normas
penais heterogêneas, eis que a relação de drogas está contida em atos administrativos da União.

A Portaria SVS/MS nº 344/1998 é que disciplina as substancias consideradas como droga,


sendo atualizada de forma continua.

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que
seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-
se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob
controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.

Ressalta-se que para ser considerada como droga basta a presença do princípio ativo,
pouco importando a nomenclatura utilizada (maconha, cocaína, LSD, etc.). Há, inclusive, diversos
medicamentos que possuem seu princípio ativo na Portaria.

A prova da materialidade, constatação do princípio ativo, será feita por meio de um exame
químico-toxicológico (perícia).

4. SUJEITO ATIVO

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Em regra, os crimes previstos na Lei de Drogas são crimes comuns ou gerais, isto é, são
crimes que podem ser cometidos por qualquer pessoa, não se exige situação especial.

Há, contudo, uma exceção prevista no art. 38, eis que a conduta de prescrever (médico ou
dentista) ou ministrar (farmacêutico ou profissional de enfermagem) exige qualidade especial,
tratando-se de crime próprio ou especial.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas


necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50
(cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

5. SUJEITO PASSIVO

Obs.: Sempre que se estudar o sujeito passivo, de qualquer crime, deve-se relacional com a
objetividade jurídica (bem jurídico protegido), pois o sujeito passivo é o titular do bem protegido.

Como o bem jurídico protegido pela Lei de Drogas é a coletividade, o sujeito passivo de tais
crimes será a coletividade, por isso são classificados como crimes vagos.

CRIME VAGO = possui como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica
(crimes de transito, crimes contra a família, crimes da lei de drogas).

6. ELEMENTO SUBJETIVO

Os crimes da Lei 11.343/2006 são DOLOSOS, salvo o crime previsto no art. 38.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas


necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50
(cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

7. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

Inicialmente, salienta-se que crime de perigo é aquele em que a consumação ocorre com a
exposição do bem jurídico a um risco de dano. Não se exige a efetiva lesão ao bem jurídico,
bastando a probabilidade de dano.

Por sua vez, no crime de perigo abstrato, também chamado de crime de perigo presumido,
a prática da conduta, descrita em lei, acarreta na presunção absoluta do perigo ao bem jurídico, não
se exige prova concreta.

Cita-se, como exemplo, o caso do traficante de drogas, não se exige prova de que a
coletividade, efetivamente, estava em perigo com a sua conduta.

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8. AÇÃO PENAL

Todos os crimes da Lei de Drogas são de ação penal pública incondicionada.

9. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Como se sabe, o princípio da insignificância é uma causa supralegal de exclusão da


tipicidade material do crime.

No tráfico de drogas NÃO se aplica tal princípio, tendo em vista a incompatibilidade lógica
entre ambos, já que o tráfico é um crime de alta periculosidade, equiparado a hediondo.

Contudo, em relação ao art. 28 da lei (consumo próprio), o STF (Info 655) já admitiu a
aplicação de tal princípio, vejamos algumas conclusões (fonte: Dizer o Direito):

Argumentos utilizados pelo Relator:

A privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando


estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos
que lhes fossem essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados
são expostos a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.

Deste modo, o direito penal não deve se ocupar de condutas que produzam resultados
cujo desvalor — por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes — não
representam, por isso mesmo, expressivo prejuízo, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à
integridade da própria ordem social.

Assim, estão preenchidos os requisitos de aplicação do princípio da insignificância:

a) mínima ofensividade da conduta do agente;

b) nenhuma periculosidade social da ação;

c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e

d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer


consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

O STJ, em sentindo diverso, não entende possível a aplicação do princípio da insignificância


ao delito do art. 28. Nesse sentindo, Info 541:

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ATENÇÃO! A decisão do STF é de 2012, e apenas da 1ªT, levando em consideração o
caso concreto. Assim, é importante conhecer o precedente para eventual segunda fase e prova oral,
mas em provas objetivas ficar com o entendimento de que não é possível que seja aplicado o
princípio da insignificância à Lei de Drogas.

10. PORTE E CULTIVO PARA CONSUMO PESSOAL

10.1. PREVISÃO LEGAL

O porte e cultivo para consumo pessoal é delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas,
vejamos:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer


consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal,
semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena
quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou
psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às
condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e
pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput
deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas
comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais,
estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que
se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação
de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere
o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente,
poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.

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§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do
infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente
ambulatorial, para tratamento especializado.

10.2. FUGA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

É consenso que o problema do usuário de drogas não é de justiça penal, mas sim um
problema de saúde pública, que necessita de políticas públicas.

A atual Lei de Drogas abrandou muito a situação do usuário, na antiga lei tal delito era punido
com pena de detenção de até um ano, prevendo penas de advertência, prestação de serviço à
comunidade e medidas socioeducativas, acabando com a pena privativa de liberdade. Portanto,
não caberá prisão provisória (preventiva temporária) e nem prisão definitiva.

10.3. CONSUMO PESSOAL X USO PRÓPRIO

O tipo penal do art. 28, fala porte, posse para consumo pessoal, na legislação antiga falava-
se em uso próprio.

10.4. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE

Idealizado por Claus Roxin, o princípio da alteridade defende que não há crime na conduta
que prejudica somente quem a praticou. O crime, portanto, deve ultrapassar a esfera pessoal do
agente, causando danos ou perigo a terceiros.

Os crimes da Lei de Drogas são crimes contra saúde pública, não há preocupação com a
saúde do usuário. Justamente, por isso, não há no art. 28 a expressão “uso”, consequentemente
não há crime no uso pretérito da droga.

10.5. NATUREZA JURÍDICA

Quando a Lei de Drogas entrou em vigor (2006), Luís Flávio Gomes afirmou que o art. 28
não era crime e nem contravenção penal, com base no art. 1º da Lei de Introdução ao CP, tendo
em vista que há o gênero infração penal, a qual divide-se em duas espécies:

• Crime – espécie de infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção,
isolada ou cumulativamente com a pena de multa;

• Contravenção penal – espécie de infração penal a que a lei comina prisão simples ou
multa, de forma isolada ou cumulativa.

Como não há nenhuma dessas penas cominadas ao art. 28, não seria crime e muito menos
contravenção, mas sim uma infração penal sui generis.

CRITÍCA – não basta afirmar que não se trata de crime e nem de contravenção penal,
precisa definir o que é, não simplesmente dizer que é algo sui generis.

De acordo com o STF (RE 430.105), trata-se de CRIME, eis que:

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a) A lei, ao tratar do tema, classificou a conduta como crime;

b) Estabeleceu o rito processual junto ao Juizado Especial Criminal;

c) No tocante à prescrição, o art. 30 determina a aplicação do art. 107 do CP;

d) A finalidade do art. 1º da Lei de Introdução ao CP era apenas diferenciar, em 1942, os


crimes das contravenções penais, uma vez que o CP e a LCP entraram em vigor
simultaneamente (01 de janeiro de 1942).

e) A LICP pode ser modificada por outra lei ordinária, como aconteceu com a lei de drogas.
Ou seja, o art. 1º da LICP traz um conceito legal de crime, de natureza genérica, aplicado
aos crimes em gerais. Ao passo que o art. 28 da Lei de Drogas também traz um conceito
de crime, mas de forma restrita, pois aplicado apenas à Lei de Drogas.

f) Não existiam as penas alternativas quando a LICP entrou em vigor.

10.6. FIGURA EQUIPARADA

Trata-se do cultivo de drogas para o consumo pessoal, prevista no §1º do art. 28, da Lei de
Drogas, vejamos:

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal,


semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena
quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou
psíquica.

As mesmas medidas são:

• Advertência sobre os efeitos das drogas;

• Prestação de serviços à comunidade;

• Medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo


A figura equiparada solucionou um problema que havia com a legislação anterior, sempre
que era caso de cultivo para consumo pessoal o fato era considerado atípico ou, dependendo do
juiz, enquadrado como tráfico de drogas, não havia coerência.

Obs.: não confundir com o art. 33, §1º, II que trata de figura equiparada ao tráfico, a finalidade do
agente é entregar matéria prima, para preparação de drogas, a terceiros.

Art. 33, 1º, II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em


desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se
constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

10.7. CRITÉRIOS PARA DIFERENCIAÇÃO COM O TRÁFICO

O §2º do art. 28 da Lei de Drogas traz os critérios que irão diferenciar a droga que se destina
ao consumo pessoal e a que se destina ao tráfico de drogas, quais sejam:

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 10


a) Natureza e quantidade da droga;

b) Local e condições em que foi apreendida;

c) Circunstancias pessoais e sociais do agente;

d) Conduta e os antecedentes do agente.

Art. 28, §2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o


juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e
às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e
pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Havendo dúvida, entre tráfico e porte de drogas para consumo pessoal, o juiz deve condenar
pelo crime menos grave.

10.8. PENAS

Há três penas cominadas ao crime do art. 28 da Lei de Drogas.

Nos termos do art. 28, §3º, a prestação de serviços à comunidade e a medida educativa
terão prazo máximo de cinco meses. Caso o réu seja reincidente, o prazo máximo passa a ser de
10 meses, conforme §4º do referido artigo.

Art. 28 (...)
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput
deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

Destaca-se que a prestação de serviço à comunidade será cumprida em estabelecimentos


que se ocupem, preferencialmente, com a recuperação de usuários e dependentes de drogas (art.
28, §5º).

Art. 28, § 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em


programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais,
estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que
se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação
de usuários e dependentes de drogas.

Além disso, as penas poderão ser aplicadas de forma isolada ou de forma cumulativa, sendo
possível sua substituição, ouvido o MP e a defesa, a qualquer tempo (art. 27). Assim, por exemplo,
o juiz poderá aplicar a pena de advertência e a de prestação de serviço à comunidade
cumulativamente, bem como substituí-las, a qualquer tempo, pela pena de medida educativa, após
ouvir o MP e a defesa.

Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o
Ministério Público e o defensor.

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Importante salientar que caso não cumpra as penas impostas o agente não poderá ser
conduzido a prisão. O juiz deverá utilizar o § 6º do art. 28 da Lei de Drogas que prevê: admoestação
verbal e, após, multa.

Obs.: Admoestação verbal e multa NÃO são penas, mas sim medidas para que o cumprimento da
pena seja efetivado.

Art. 28, § 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se


refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o
agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.

Em relação à multa, destaca-se que irá para o Fundo Nacional Antidrogas (art. 29) e que
será fixada em duas fases, quais sejam:

1ªfase: o juiz irá calcular quantidade de dias-multa (entre 40 e 100). Aqui, leva-se em conta
a reprovabilidade da conduta;

2ªfase: o juiz irá fixar o calor de cada dia-multa (entre 1/30 até 3x o valor do salário mínimo).
Aqui, considera-se a capacidade econômica do agente.

10.9. PRESCRIÇÃO

A prescrição será calculada, aqui, não poderá ser calculada com base na quantidade da
pena imposta. Por isso, o art. 30 fixou o prazo de 2 anos, tanto para a pretensão punitiva quanto
para a pretensão executória, aplicando-se o art. 107 do CP para os casos de interrupção do prazo.

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas,


observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e
seguintes do Código Penal.

10.10. RITO PROCESSUAL

Para encerrar a análise do art. 28 da Lei de Drogas, importante observar o rito processual
do referido delito. Por se tratar de uma infração de menor potencial ofensivo, seguirá o rito da Lei
9.099/95.

Portanto, é um crime de competência do Juizado Especial Criminal (para aprofundamento


recomendamos nosso CS sobre o Jecrim, baseado nas aulas do Prof. Renato Brasileiro).

11. ART. 33 - TRÁFICO DE DROGAS

11.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,


vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 12


que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda,
oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado
à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em
matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,
posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se
utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide
ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300
(trezentos) dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700
(setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas
previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas
restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

Os crimes previstos na Lei de Drogas não possuem um nome específico, não há uma
“rubrica marginal” como ocorre no CP, por exemplo, que chama o art. 121 de homicídio, o art. 155
de furto, o 157 de roubo. Aqui, o nome dos crimes é dado pela doutrina, pela jurisprudência.

O entendimento dominante, hoje, é que a expressão “tráfico de drogas” abrange os delitos


previstos no art. 33, caput, e §3º, bem como o art. 34 da referida lei. Há doutrina que inclui os arts.35
e 37 como tráfico.

O caput do art. 33 contém dezoito núcleos. É chamado de tipo misto alternativo, também
chamado de crime de ação múltipla ou crime de conteúdo variável. Assim, mesmo que o agente
pratique duas ou mais condutas contra o mesmo objeto material (mesma droga) irá responder por
um único crime.

Contudo, se as drogas forem diversas haverá concurso de crime. Por exemplo, importou
cocaína, guardou maconha, vendeu LSD.

11.2. SUJEITO ATIVO

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 13


Trata-se de crime comum ou geral, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Não se
exige qualidade especial do agente.

Obs.: caso o agente pratique o tráfico de drogas prevalecendo-se de sua função pública, no
desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância, a pena será aumenta,
nos termos do art. 40, II.

Art. 40 - As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de


um sexto a dois terços, se
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no
desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

11.3. ELEMENTO NORMATIVO

É necessário que a conduta seja praticada sem “autorização ou em desacordo com


determinação legal”. Portanto, havendo autorização para a prática de alguém dos dezoito núcleos
não haverá o crime de tráfico de drogas.

Assim, perfeitamente possível o comercio lícito de drogas, desde que haja autorização legal.

11.4. FLAGRANTE PREPARADO

O típico exemplo de flagrante preparado é o caso do policial à paisana que procura um


traficante para comprar drogas. Após a efetiva entrega da droga, o policial efetua a prisão.

Para saber se o flagrante preparado é válido ou não, importante conhecer a súmula 145 do
STF, vejamos:

Súmula 145 STF – Não há crime, quando a preparação do flagrante pela


polícia torna impossível a sua consumação.

A referida súmula trata do crime de ensaio ou experiencia ou delito putativo por obra do
agente provocador. Segundo Nelson Hungria, neste casso, o traficante será um “protagonista
inconsciente de uma comédia criminosa“.

Para determinar se há ou não crime, importante separar as condutas, assim:

• Em relação à conduta de vender, o flagrante é preparado. Portanto, deve-se observar o


enunciado da Súmula 145 do STF. No exemplo acima, não haveria crime, eis que o
policial forçou a situação de flagrante.

• Em relação à conduta de ter em depósito, não há flagrante preparado, pois,


independentemente, da ação do policial o agente já tinha a droga em depósito (crime
permanente).

11.5. DOSIMETRIA DA PENA

11.5.1. Pena privativa de liberdade

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 14


Para a fixação da pena, o juiz irá considerar a natureza e a quantidade do produto, a
personalidade e a conduta social do agente, as quais serão preponderantes sobre as circunstancias
judiciais do art. 59 do CP.

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre
o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Aqui, também, segue-se o critério trifásico para a fixação da pena.

11.5.2. Pena de multa

Para fixar a pena de multa, após observar o art. 42 da Lei Drogas, o juiz irá fixar os dias-
multas (500 até 1500). Posteriormente, irá calcular o valor de cada dia-multa, o qual não poderá ser
menor do que 1/30 do SM e nem ultrapassar o valor de cinco vezes o SM.

Aqui, utiliza-se o sistema bifásico.

Caso o valor da multa torne-se insuficiente, o juiz poderá aumentar em até 10X o seu valor.

Obs.: havendo concurso de crimes, as multas são impostas cumulativamente.

Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o


juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de
dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos
acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes
o maior salário-mínimo.
Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão
impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se,
em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz
ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.

11.6. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

11.6.1. Previsão legal

Prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. Também chamada de tráfico acidental, de tráfico
privilegiado, de tráfico eventual.

Art. 33, § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas


poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

11.6.2. Vedação de penas restritivas de direitos

O STF, em controle difuso de constitucionalidade, entendeu que a expressão “vedada a


conversão em penas restritivas de direitos” era inconstitucional, tendo em vista que viola o princípio
da individualização da pena, da proporcionalidade.

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 15


Diante disso, o Senado Federal, em 2012, editou a Resolução nº 5, a fim de que a decisão
do STF fosse retirada a expressão, admitindo-se a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos.

11.6.3. Tráfico privilegiado X Crime Hediondo

O STF, em mudança de entendimento (overruling), passou a considerar que o chamado


tráfico privilegiado não pode ser equiparado a crime hediondo, tendo em vista que (argumentos
extraídos do Info 831 do Dizer o Direito):

• Para que um crime seja considerado hediondo ou equiparado, é indispensável que a lei
assim o preveja. Ao se analisar a Lei nº 11.343/2006, percebe-se que apenas as
modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput e § 1º são
equiparadas a crimes hediondos.

• O art. 33, § 4º não foi incluído pelo legislador como sendo equiparado a hediondo. O
legislador entendeu que deveria conferir ao tráfico privilegiado um tratamento distinto
das demais modalidades de tráfico previstas no art. 33, caput e § 1º.

• A redação dada ao art. 33, § 4º demonstram que existe um menor juízo de reprovação
nesta conduta e, em consequência, de punição dessas pessoas. Não se pode, portanto,
afirmar que este crime tem natureza hedionda.

• Os Decretos 6.706/2008 e 7.049/2009 beneficiaram com indulto os condenados pelo


tráfico de entorpecentes privilegiado, a demonstrar inclinação no sentido de que esse
delito não é hediondo.

• Vale ressaltar, ainda, que o crime de associação para o tráfico, que exige liame subjetivo
estável e habitual direcionado à consecução da traficância, não é equiparado a hediondo.
Dessa forma, afirmar que o tráfico minorado é crime equiparado a hediondo significaria
concluir que a lei conferiu ao traficante ocasional tratamento penal mais severo que o
dispensado ao agente que se associa de forma estável para exercer a traficância de
modo habitual.

Em virtude da decisão do Plenário do STF, o STJ cancelou a Súmula 512, a qual afirmava
que a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33, não afastava a hediondez do
crime.

11.6.4. Requisitos cumulativos

Para que o tráfico privilegiado seja reconhecido, é necessário o preenchimento, de forma


cumulativa, de quatro requisitos, quais sejam:

a) O agente deve ser primário;

b) O agente deve possuir bons antecedentes;

c) O agente não pode se dedicar a atividades criminosas;

d) O agente não pode integrar organização criminosa.

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 16


11.6.5. Diminuição da pena e quantidade da droga

Imagine que o agente é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades


criminosa e nem integra organização criminosa. Contudo, foi apreendido com uma grande
quantidade de drogas. Neste caso, será possível a concessão do benefício?

De acordo com o STF (2ªTurma), a quantidade de drogas, isoladamente, não pode servir de
fundamento para a negativa do benefício, vejamos o Info 849 (fonte - Dizer o Direito):

11.6.6. Exercício de atividade criminosa

Indaga-se: a atividade criminosa deve ser exercida com exclusividade para invalidar o
benefício?

Antes, importante recordarmos os requisitos: primariedade do agente, bons antecedentes,


não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

Imagine o seguinte caso, o agente é médico e, eventualmente, dedica-se às atividades


criminosas de tráfico de drogas. Mesmo que a defesa alegue a agente desempenha a função de
médico e esporadicamente recorre ao tráfico, não será possível reconhecer a causa de diminuição
de pena, conforme entendimento dos tribunais superiores.

11.6.7. “Mulas” do tráfico

De acordo com o Dizer o Direito, “Mula” é o nome dado a pessoa, geralmente primária e de
bons antecedentes (para que não desperte suspeitas), que é cooptada pelas quadrilhas de tráfico

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 17


de drogas para que realize o transporte do entorpecente de uma cidade, estado, país, para outros,
em troca de uma contraprestação pecuniária, ou por conta de ameaças. Normalmente, a droga é
transportada pela “mula” de forma dissimulada, escondida em fundos falsos de bolsas, junto ao
corpo ou até mesmo em cápsulas dentro do estômago da pessoa. A “mula” também é conhecida
como “avião” ou “transportador”.

Em relação às mulas, até pouco tempo, entendia-se que havia dedicação à atividade
criminosa e que integrava organização criminosa. Portanto, o benefício não seria aplicado.

O atual entendimento do STF:

HC 124.107 - Info 766 STF - o fato de o agente transportar droga, por si só,
não é suficiente para afirmar que ele integre a organização criminosa. Assim,
é possível aplicar a causa de diminuição, não se podendo fundamentar tal
negativa em mera suposição de que o réu se dedique a atividades criminosas
em face da quantidade de droga apreendida.

O STJ, em seu último informativo (602), seguiu o mesmo entendimento do STF, vejamos:

HC 387.077 É possível o reconhecimento do tráfico privilegiado ao agente


transportador de drogas, na qualidade de "mula", uma vez que a simples
atuação nessa condição não induz, automaticamente, à conclusão de que ele
seja integrante de organização criminosa.

Cinge-se a controvérsia em definir a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado


ao agente transportador de drogas, na qualidade de 'mula' do tráfico. Inicialmente, convém anotar
que a Quinta e a Sexta Turmas deste Superior Tribunal de Justiça têm entendimento oscilante sobre
a matéria. Diante da jurisprudência hesitante desta Corte, entende-se por bem acolher e
acompanhar o entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a simples
atuação como "mula" não induz automaticamente a conclusão de que o agente integre organização
criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e
permanente, com o grupo criminoso. Portanto, a exclusão da causa de diminuição prevista no § 4°
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos
concretos que comprovem que a “mula” integre a organização criminosa (HC 132.459, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe 13/2/2017). Ainda sobre a matéria, firmou-se também no Pretório
Excelso o entendimento de que a atuação do agente na condição de "mula", embora não seja
suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa,
configura circunstância concreta e idônea para se valorar negativamente na terceira fase da
dosimetria, modulando a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado
(HC 120.985, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 30/6/2016). Logo, devidamente comprovado que a
conduta do paciente se reveste de maior grau de reprovabilidade, pois tinha conhecimento de estar
a serviço do crime organizado no tráfico internacional, o percentual de redução, pela incidência da
minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser estabelecido no mínimo legal.

11.7. FIGURAS EQUIPARAS

As figuras equiparadas ao tráfico de drogas estão previstas no §1º do art. 33 da LD, a seguir
iremos analisar cada um dos seus incisos.

11.7.1. Inciso I

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 18


I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda,
oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado
à preparação de drogas;

Novamente, perceba que há diversos núcleos, a fim de que o maior número de situações
fosse enquadrado como tráfico de drogas.

Aqui, o objeto material não é a droga, não se exige que contenha o princípio ativo, mas sim
a matéria-prima, insumo ou o produto químico. Basta que seja idôneo à produção da droga, a
exemplo da posse de acetona que é utilizada como matéria-prima para a produção de cocaína.

11.7.2. Inciso II

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com


determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em
matéria-prima para a preparação de drogas;

Novamente, o objeto material é uma matéria-prima, no caso a planta que irá ser utilizada na
produção da droga. Destaca-se que não é necessário que a planta origine diretamente a droga.

Ressalta-se que só estará configurado o crime quando presente o elemento normativo “sem
autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar”.

Aplica-se, aqui, o art. 2º da Lei 11.343/2006, in verbis:

Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o


plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais
possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de
autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção
de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a
respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

A Lei prevê, ainda, que a União poderá autorizar o plantio de tais vegetais, desde que sejam
para fins medicinais ou científicos, fixando o prazo e o local em que serão plantadas, com a referida
fiscalização.

Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos


vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais
ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização,
respeitadas as ressalvas supramencionadas.

Destaca-se o art. 243 da CF, pertinente ao tema, segundo o qual será possível expropriar
(natureza de confisco – não há indenização) as propriedades rurais e urbanas que se destinam a
cultura ilegal de plantas psicotrópicas.

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde


forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de
trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma
agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao
proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 19


que couber, o disposto no art. 5º. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 81, de 2014)
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em
decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração
de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com
destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 81, de 2014)

Por sua vez, o art. 32 da Lei 11.343/2006 prevê a destruição imediata da plantação, in verbis:

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado


de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para
exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições
encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas
necessárias para a preservação da prova. (Redação dada pela Lei nº 12.961,
de 2014)

Outro ponto de destaque refere-se ao alcance da medida expropriatória, será atingida a


totalidade da área e não apenas a que for destinada ao plantio de matéria-prima que será utilizada
na produção de drogas.

Por fim, a responsabilidade do proprietário da área destinada ao plantio, de acordo com o


STF, poderá ser afastada, desde que comprove que não possui culpa. Assim, comprovado que não
agiu com culpa, ainda que in vigilando ou in elegendo, não perderá a propriedade.

Obs.: O inciso II não se confunde com o §1º, do art. 28 da LD, em há o plantio de uma pequena
quantidade, destinada ao consumo pessoal.

Art. 28, § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo


pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de
pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência
física ou psíquica.

11.7.3. Inciso III

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,


posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se
utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Refere-se a utilização para o efetivo tráfico de drogas, caso seja utilizado para o consumo
pessoal de drogas, não incidirá no tráfico equiparado.:

Trata-se de crime doloso, o agente deve conhecer a natureza da substância.

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 20


Atenção para o art. 66 da LD, in verbis:

Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento


do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.
§ 1o Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei
e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento
em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad.
§ 2o Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em
caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União.
§ 3o A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato
cumprimento ao estabelecido no § 2o deste artigo.

12. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO USO INDEVIDO DE DROGAS

É delito previsto no §2º do art. 33 da LD, cuja pena será de detenção, de uma a três anos, e
multa de cem a trezentos dias.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide


ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300
(trezentos) dias-multa.

O induzimento, a instigação e o auxílio devem ser dirigidos a pessoas determinadas.

A consumação exige o efetivo uso da droga, não basta só induzir, instigar ou auxiliar sem
que a pessoa efetivamente faça uso.

Não é crime equiparado a hediondo.

MARCHA DA MACONHA = não caracteriza o crime do §2º do art. 33, conforme decidiu o STF na
ADI 4274/DF, tendo em vista que a liberdade de expressão e manifestação de pensamento é
consagrada na CF, bem como que só existe o referido quando as condutas são destinas a pessoa
determinada, não a uma multidão.

EMENTA: ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE


“INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO” DO § 2º DO ART. 33
DA LEI Nº 11.343/2006, CRIMINALIZADOR DAS CONDUTAS DE “INDUZIR,
INSTIGAR OU AUXILIAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA”. 1.
Cabível o pedido de “interpretação conforme à Constituição” de preceito legal
portador de mais de um sentido, dando-se que ao menos um deles é contrário
à Constituição Federal. 2. A utilização do § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006
como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da
legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito
fundamental de reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5º
da Carta Magna. Regular exercício das liberdades constitucionais de
manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito
de acesso à informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5º da Constituição
Republicana, respectivamente). 3. Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode
blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a
Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos
e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas as condicionantes ao
direito constitucional de reunião, tal como a prévia comunicação às
autoridades competentes. 4. Impossibilidade de restrição ao direito

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 21


fundamental de reunião que não se contenha nas duas situações
excepcionais que a própria Constituição prevê: o estado de defesa e o estado
de sítio (art. 136, § 1º, inciso I, alínea “a”, e art. 139, inciso IV). 5. Ação direta
julgada procedente para dar ao § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006
“interpretação conforme à Constituição” e dele excluir qualquer
significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos
acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de
qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento
episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas. ADI 4274,
Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2011,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2012 PUBLIC 02-05-
2012 RTJ VOL-00222-01 PP-00146)

13. CEDENTE EVENTUAL

É crime previsto no § 3º do art. 33, da Lei 11.343/2006, vejamos:

Art. 33, § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa


de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700
(setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas
previstas no art. 28.

Obviamente, este delito não é considerado tráfico de drogas, consequentemente, não é


equiparado a crime hediondo.

Trata-se de uma infração penal de menor potencial ofensivo, cuja competência será do
JECRIM.

Na antiga lei, como não havia previsão legal, a conduta descrita no § 3º era considerada
tráfico de drogas (majoritário) e, ainda, fato atípico (minoritária).

Para que o agente incorra nas sanções do § 3º é necessário o preenchimento de quatro


requisitos, cumulativos, vejamos:

a) Oferta eventual de droga;

b) Oferta gratuita;

c) O destinatário da droga deve ser pessoa do relacionamento de quem oferece a droga;

d) A droga deve ser destinada ao consumo conjunto (tanto de quem oferece quanto de
quem recebe).

A falta de algum requisito acarreta nas sanções do art. 33, caput, da LD – tráfico de drogas.

14. ART. 34 – MAQUINISMO E OBJETOS DESTINADOS AO TRÁFICO

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir,


entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 22


gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e
duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Trata-se de tráfico de drogas.

14.1. FINALIDADE DO TIPO PENAL

Busca incriminar condutas não abrangidas pelo caput do art. 33, as quais são ligadas à
produção de drogas.

14.2. OBJETO MATERIAL

É o bem relacionado ao processo de criação, fabricação, produção da droga.

Exemplo: o agente monta um laboratório para refinar cocaína.

Obs.: Não há crime quando se apreende um bem ou instrumento ligado ao uso da droga, sem que
esta exista. Por exemplo, a apreensão de um cachimbo para consumo de crack.

14.3. SENTENÇA CONDENATÓRIA

Nos termos do art. 63 da LD, na sentença condenatória o juiz deve decretar a perda de todos
os bens.

Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento


do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.
§ 1o Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei
e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento
em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad.
§ 2o Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em
caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União.
§ 3o A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato
cumprimento ao estabelecido no § 2o deste artigo.
§ 4o Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz do processo, de
ofício ou a requerimento do Ministério Público, remeterá à Senad relação dos
bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da União, indicando,
quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em
cujo poder estejam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação
vigente.

14.4. PONTOS FUNDAMENTAIS DA JURISPRUDÊNCIA

14.4.1. Conflito de normas com o art. 33, caput, e princípio da consunção

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 23


O agente responderá pelo art. 34 da LD quando não houver nenhuma droga no local, mas
sim apenas o maquinário. Havendo os objetos de produção da droga e a droga, o agente responderá
apenas pelo art. 33, caput, da LD, absorvendo o 34.

Para melhor compreensão sobre o referido julgado, colacionamos a excelente explicação do


Dizer o Direito, retirada do Info 531 do STJ.

Carlos foi preso, em sua residência, com certa quantidade de cocaína destinada à venda.
Além da droga, o agente mantinha, no mesmo local, uma balança de precisão e um alicate de unha
utilizados na preparação das “trouxinhas” de cocaína. O Ministério Público desejava a condenação
do réu pelos delitos do art. 33 e 34 da Lei n. 11.343/2006, em concurso.

O STJ, REsp 1.196.334-PR (5ª Turma), contudo, decidiu que o acusado deveria responder
apenas pelo crime de tráfico de drogas (art. 33), ficando o delito do art. 34 absorvido. O Min. Marco
Aurélio Bellize assentou que “a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve
o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de
contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. ”

Na situação em análise, entendeu-se que não há autonomia necessária a embasar a


condenação em ambos os tipos penais simultaneamente, sob pena de “bis in idem”. Para o Min.
Relator, deve ficar demonstrada a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados
à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sob pena de a posse de uma
tampa de caneta (utilizada como medidor), atrair a incidência do tipo penal em exame.

Relevante, assim, analisar se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em
tela. Na situação em análise, o STJ entendeu que, além de a conduta não se mostrar autônoma, a
posse de uma balança de precisão e de um alicate de unha não poderia ser considerada como
posse de maquinário nos termos do que descreve o art. 34, pois os referidos instrumentos integram
a prática do delito de tráfico, não se prestando à configuração do crime de posse de maquinário.
STJ. 5ª Turma., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/9/2013.

14.4.2. Concurso de crimes: art. 33, caput e art. 34

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 24


Pablo foi preso, em sua residência, com certa quantidade de cocaína destinada à venda.
Além da droga, o agente mantinha, no mesmo local e em grande escala, objetos, maquinário e
utensílios que constituíam um verdadeiro “laboratório” utilizado para a produção, preparo,
fabricação e transformação de drogas ilícitas em grandes quantidades.

O Ministério Público pediu a condenação do réu pelos delitos do art. 33 e 34 da Lei n.


11.343/2006, em concurso. O STJ concordou com o MP e decidiu que o acusado deveria responder
pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33) e tráfico de maquinário (art. 34) em concurso.

Nessa situação, as circunstâncias fáticas demonstraram que havia verdadeira autonomia


das condutas, o que inviabilizava a incidência do princípio da consunção. O princípio da consunção
deve ser aplicado quando um dos crimes for o meio normal para a preparação, execução ou mero
exaurimento do delito visado pelo agente, situação que fará com que este absorva aquele outro
delito, desde que não ofendam bens jurídicos distintos.

Dessa forma, a depender do contexto em que os crimes foram praticados, será possível o
reconhecimento da absorção do delito previsto no art. 34 pelo crime previsto no art. 33. Contudo,
para tanto, é necessário que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e
coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Levando-se em
consideração que o crime do art. 34, visa coibir a produção de drogas, enquanto o art. 33 tem por
objetivo evitar a sua disseminação, deve-se analisar, para fins de incidência ou não do princípio da
consunção, a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação,
preparação, produção ou transformação de drogas.

Relevante aferir, portanto, se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em
tela quanto à coibição da própria produção de drogas. Logo, se os maquinários e utensílios
apreendidos não forem suficientes para a produção ou transformação da droga, será possível a
absorção do crime do art. 34 pelo do art. 33, haja vista ser aquele apenas meio para a realização
do tráfico de drogas (como a posse de uma balança e de um alicate – objetos que, por si sós, são
insuficientes para o fabrico ou transformação de entorpecentes, constituindo apenas um meio para
a realização do delito do art. 33). Contudo, a posse ou depósito de maquinário e utensílios que
demonstrem a existência de um verdadeiro laboratório voltado à fabricação ou transformação de
drogas implica autonomia das condutas, por não serem esses objetos meios necessários ou fase
normal de execução do tráfico de drogas. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 303.21

15. ART. 35 – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 25


O art. 35 da Lei de Drogas dispõe sobre o crime de associação para o tráfico, a leitura de
sua parte final confirma que apenas os arts. 33, caput e seu 1º e o art. 34 da LD são crimes de
tráfico.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,


reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §
1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos)
a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se
associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

15.1. INADIMISSIBILIDADE DE TENTATIVA

Este crime não admite tentativa, eis que se trata de um crime obstáculo. Ou seja, é um crime
que o legislador utiliza um ato preparatório de outro crime e o tipifica de forma autônoma. Cria-se
um tipo penal preventivo, antecipando-se a tutela penal.

15.2. OUTRAS FORMAS DE ASSOCIAÇÃO

É importante distinguir o delito de associação para o tráfico de drogas do crime de


associação criminosa, previsto no art. 288 do CP, observe a tabela abaixo.

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de


cometer crimes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada
ou se houver a participação de criança ou adolescente

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Basta a presença/união de duas pessoas, Exige, pelo menos, três pessoas para que se
sendo suficiente que apenas um deles seja caracterize.
imputável.

A intenção é cometer quaisquer crimes A intenção é cometer qualquer delito em geral,


previstos nos arts. 33, caput e § 1º e art. 34 a exemplo de roubo, furto.
da Lei de Drogas.

Exista ou não reiteração na intenção de Exige permanência.


cometer os crimes.

15.3. REITERAÇÃO NA INTENÇÃO DE COMETER CRIMES

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 26


Segundo Masson, o art. 35 é falho ao dispensar a reiteração, tendo em vista que toda a
associação reclama, como o próprio nome diz, um animo de permanência. Não existe eventualidade
na associação, a reiteração é um requisito. Quando não está presente, é caso de concurso de
pessoas.

O STJ entende que é necessário o dolo de associação com permanência, vejamos o Info
509 (Dizer o Direito):

15.4. CONCURSO DE CRIMES

É perfeitamente possível concurso de crimes entre a associação e tráfico de drogas. Este


não irá absorver o delito do art. 35 da LD.

16. ART. 36 – FINANCIAMENTO AO TRÁFICO

É um crime de pena alta, por isso doutrina minoritária entende que se trata de um crime de
tráfico de drogas, juntamente com o caput e §1º, do art. 33 e art. 34 da LD.

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e
quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

16.1. FINANCIAMENTO OU CUSTEIO SEM TRÁFICO

O agente que pratica o art. 36 da LD não é um traficante de drogas, ele irá apenas financiar
ou custear as condutas previstas como tráfico de drogas.

É o caso, por exemplo, de um empresário que empresta R$ 500 mil para o traficante adquirir
as drogas.

Por isso, este crime é uma exceção à Teoria Monista (quem concorre de qualquer forma
para a prática do crime irá responder por ele), já que apesar de concorrer para a prática do tráfico
de drogas o agente não irá responder por ele, mas sim pelo art. 36.

16.2. AUTOFINANCIAMENTE E ART. 40, VII DA LD

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de
um sexto a dois terços, se:
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 27


Será aplicado quando o próprio agente, que pratica a conduta de tráfico, financia a atividade
criminosa. Ou seja, ele utiliza seus recursos para comprar a droga, por isso terá sua pena
aumentada.

Não haverá concurso material entre os delitos de tráfico e financiamento para o tráfico.
Nesse sentindo, Info 534 do STJ, com a excelente explicação do Dizer o Direito:

O agente que atua diretamente na traficância, executando, pessoalmente, as condutas


tipificadas no art. 33 e que também financia a aquisição das drogas, deve responder apenas pelo
crime previsto no art. 33 com a causa de aumento prevista no art. 40, VII, sendo afastado o crime
do art. 36. O financiamento ou custeio ao tráfico ilícito de drogas (art. 36) é delito autônomo aplicável
somente ao agente que NÃO tem participação direta na execução do tráfico, limitando-se a fornecer
os recursos necessários para subsidiar a mercancia.

Ao prever como delito autônomo a atividade de financiar ou custear o tráfico (art. 36), o
objetivo do legislador foi estabelecer uma exceção à teoria monista e punir o agente que não tem
participação direta na execução no tráfico e que se limitada a fornecer dinheiro ou bens para
subsidiar a mercancia, sem praticar qualquer conduta do art. 33.

Assim, nas hipóteses em que ocorre o AUTOFINANCIAMENTO para o tráfico ilícito de


drogas, como no caso concreto, não há que se falar em concurso material entre os crimes dos arts.
33 e 36, devendo o agente ser condenado pela pena do tráfico (art. 33), com a causa de aumento
de pena do art. 40, VII, da Lei de Drogas.

Se o agente que faz autofinanciamento fosse condenado pelos arts. 33 e 36, haveria bis in
idem. Além disso, chegaríamos à conclusão de que o art. 40, VII nunca poderia ser aplicado em
conjunto com o art. 33.

Resumindo:

• Se o agente financia ou custeia o tráfico, mas não pratica nenhum verbo do art. 33:
responderá apenas pelo art. 36 da Lei de Drogas.

• Se o agente, além de financiar ou custear o tráfico, também pratica algum verbo do art.
33: responderá apenas pelo art. 33 c/c o art. 40, VII da Lei de Drogas (não será
condenado pelo art. 36)

17. ART. 37 – INFORMANTE COLABORADOR

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 28


Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação
destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §
1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos)
a 700 (setecentos) dias-multa.

Para a caracterização do crime do art. 37 da LD, não basta a colaboração para o tráfico.
Exige-se que o agente colabore para o grupo, organização ou associação voltados ao tráfico.

O informante colaborador não integra o grupo, organização ou associação, apenas auxilia


no desempenho de suas atividades. Caso fosse um integrante praticaria o crime do art. 35 da LD.

Cita-se, como exemplo, o fogueteiro (pessoa que avisa quando a droga chegou).

17.1. COLABORADOR FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Caso o informante colaborador seja funcionário público:

• Se não tiver solicitado nem recebido qualquer vantagem indevida: deve responder pelo
crime do art. 37 da LD, com a majorante prevista no art. 40, II;

• Se tiver solicitado ou recebido vantagem indevida: responderá pelo art. 37 em concurso


material com o crime de corrupção passiva (art. 317 do CP). Nesse caso, não haverá a
incidência da majorante do art. 40, II, da LD, considerando que a condição de servidor
público já foi utilizada para caracterizar o crime do art. 317.

17.2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E SUBSIDIARIEDADE TRÁFICA

Caso o agente integre a associação, irá responder pelo art. 35 da LD. Não há concurso de
crimes entre os arts. 35 e 37 da LD.

18. CAUSAS DE AUMENTO DA PENA

As causas de aumento de pena estão previstas no art. 40 da LD, aplicando-se apenas aos
crimes dos arts. 33 a 37 da LD, por isso iremos analisar os crimes dos arts. 38 e 39 em momento
posterior.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de
um sexto a dois terços, se:

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 29


I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as
circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no
desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de
entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou
policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de
arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o
Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem
tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de
entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

18.1. APLICABILIDADE

As causas de aumento de pena são aplicadas ao tráfico de drogas, bem como aos delitos
que ligados ao tráfico (associação, financiamento, colaboração).

Incidem na terceira fase da pena e, por isso, a pena pode ser fixada acima do máximo legal.

A seguir iremos analisar cada uma das causas do art. 40 da LD.

18.2. TRANSNACIONALIDADE (INC. I)

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as


circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

Trata-se de tráfico internacional de drogas, caracterizado pela natureza, pela procedência


ou pelas circunstâncias do fato.

Percebe-se que o tráfico internacional não é um delito autônomo, o agente responde, em


regra pelo art. 33, caput, com a causa de aumento do inc. I, do art. 40 da LD.

18.2.1. Transposição da fronteira

Para incidir a causa de aumento de pena, não é necessário que a droga tenha saído do
Brasil. Basta que haja circunstancia indicativa que a droga sairia do país.

18.2.2. Competência

É de competência da Justiça Federal, nos termos do art. 70 da LD, vejamos:

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 30


Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37
desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da
Justiça Federal.

Caso a droga tenha sido importada pela via postal, a competência será do local em que a
substancia for apreendida, ainda que tenha outro local como destino.

A conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 constitui delito formal,
multinuclear, que, para a consumação, basta a execução de qualquer das condutas previstas no
dispositivo legal. No caso em tela, a pessoa que encomendou a droga, praticou o verbo “importar”,
que significa “fazer vir de outro país, estado ou município; trazer para dentro.”

Logo, ainda que desconhecido o autor, pode-se afirmar que o delito se consumou no instante
em que tocou o território nacional, entrada essa consubstanciada na apreensão da droga.

Vale ressaltar que, para que ocorra a consumação do delito de tráfico transnacional de
drogas, é desnecessário que a correspondência chegue ao destinatário final. Se chegar, haverá
mero exaurimento da conduta. A consumação (importação), contudo, já ocorreu quando a
encomenda entrou no território nacional.

18.3. AGENTES (INC. II)

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no


desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

Os crimes da Lei de Drogas são comuns, não exigem uma qualidade especial do agente.
Contudo, as penas serão aumentadas quando o delito for praticado por certos agentes, são eles:

• Agente pratica o crime prevalecendo-se de sua função pública;

• Agente pratica o crime no desempenho de missão de educação;

• Agente pratica o crime no exercício do poder familiar, guarda ou vigilância.

18.4. LOCAL EM QUE CRIME FOR COMETIDO (INC. III)

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de


estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de
entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 31


dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou
policiais ou em transportes públicos;

18.4.1. Estabelecimento prisional

Para o STF, não é necessário que a droga seja destinada a difusão dentro do
estabelecimento prisional.

Basta que seja apreendida no local.

18.4.2. Fundamento

A majorante fundamenta-se na difusão do dano e na maior potencialidade do delito, sua


extensão.

18.4.3. Transporte público

A causa de aumento de pena irá incidir apenas quando a intenção do agente for a de vender
a droga no transporte público.

18.5. MODO COMO O CRIME FOI PRATICADO (INC. IV)

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de


arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

A violência não precisa ser no momento em que a droga for vendida.

18.6. TRÁFICO INTERESTADUAL

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o


Distrito Federal;

Aqui, o legislador não cometeu o mesmo erro que ocorre na recepção, por exemplo, ao não
fazer referência ao DF.

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 32


Não é necessário que ocorra a transposição das fronteiras, basta que as circunstancias
demostrem que iria ocorrer.

O STJ segue o entendimento do STF, tendo, inclusive, editado uma súmula sobre o assunto:

Súmula 587-STJ: Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da


Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre
estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da
intenção de realizar o tráfico interestadual.

INDAGA-SE: é possível a incidência desta majorante e, ao mesmo tempo, a incidência da causa


de aumento da transnacionalidade? Depende. Se a droga ao chegar ao Brasil, era destinada ser
difundida em mais de um Estado, aplicar-se-á as duas majorantes. Se droga ao chegar ao Brasil,
passa por mais de um Estado, mas seu destino era um único Estado, aplicar-se-á apenas a causa
de aumento do tráfico internacional.

Nesse sentindo, o Info 586 do STJ:

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 33


18.7. ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem


tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de
entendimento e determinação;

Praticar um crime na companhia de menores, além das sanções do delito pratica enseja o
crime de corrupção de menores, em concurso.

Em relação aos crimes dos arts. 33 a 37 da LD, quando o maior pratica um crime juntamente
com um menor, não é possível aplicar as sanções do delito de corrupção de menores, em razão do
princípio da especialidade (art. 44, VI da LD).

Nesse sentindo, o entendimento do STJ:

18.7.1. AUTOFINANCIAMENTO

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

É restrita ao autofinanciamento, conforme visto acima.

19. COLABORAÇÃO EFICAZ (ART. 41)

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a


investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-
autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto
do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois
terços.

Segundo Masson, trata-se de uma manifestação do direito premial. Ou seja, o criminoso


arrependido que colabora com o Estado possui direito a um prêmio.

Na Lei de Drogas, a colaboração que poderá ser feita tanto na fase investigatória quanto na
fase processual, reduzirá a pena de um terço a dois terços, desde que:

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 34


• Seja possível identificar a participação dos participes;

• Seja possível recuperar de forma total ou parcial o produto do crime.

Destaca-se que só poderá ser reconhecida pelo juiz, na sentença condenatória. Assim, será
proferida sentença condenando o agente e, posteriormente, o juiz irá reduzir a pena.

20. CRIME CULPOSO (ART. 38)

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas


necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50
(cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da
categoria profissional a que pertença o agente.

É o único crime culposo da Lei de Drogas, trata-se de infração de menor potencial ofensivo,
que será julgada e processada no JECRIM.

Como se percebe pelos núcleos do tipo penal, é um crime próprio, exige qualidade especial
do agente, pois:

• A conduta de prescrever uma droga só pode ser praticada pelo médico, veterinário ou
dentista;

• A conduta de ministrar, além das pessoas acima, só pode ser praticada pelos
profissionais da enfermagem ou de farmácia.

Salienta-se que se trata de um crime culposo previsto em tipo fechado, pois o legislador
descreve expressamente as hipóteses em que a culpa poderá ocorrer, quais sejam

a) Quando o paciente não necessita da droga;

b) Quando a droga é prescrita ou ministrada em doses excessivas;

c) Quando a droga é prescrita ou ministrada em desacordo com determinação legal ou


regulamentar.

21. CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE APÓS O CONSUMO DE DROGA (ART.


39)

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas,


expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do
veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo
mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200
(duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 35


Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente
com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos)
a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for
de transporte coletivo de passageiros.

Trata-se de crime de perigo concreto, ou seja, a situação de perigo deve ser provada no
caso real.

O tipo penal refere-se apenas à aeronave ou à embarcação (de qualquer porte – não há
especificação na lei). Desta forma, não se aplica para os casos de condução de veículo automotor
em via, casos em que será aplicado o art. 306 do CTB.

22. PROCEDIMENTO POLICIAL

22.1. LAVRATURA DO APF

Para a lavratura do auto de prisão em flagrante, nos termos do art. 50, §1º, basta que seja
feito um lado de constatação da natureza da droga (materialidade), apontando o tipo e a quantidade
da droga.

Art. § 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e


estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de
constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou,
na falta deste, por pessoa idônea.

Ressalta-se que o laudo será suficiente para a lavratura do APF, bem como para o
oferecimento e o recebimento da denúncia. Mas, por ser precário, não servirá para a condenação
do agente, sendo necessário o exame químico-toxicológico (a jurisprudência já admitiu a juntada
do exame após a sentença condenatória).

22.2. CONCLUSÃO DO INQUÉRITO

O inquérito policial deve ser concluído em:

• 30 dias – estando o indiciado preso;

• 90 dias – estando o indiciado solto.

Os prazos podem ser duplicados pelo juiz, mesmo no caso de indiciado preso, conforme art.
51 da LD.

Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o


indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados
pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da
autoridade de polícia judiciária.

23. DESTRUIÇÃO DAS DROGAS APREENDIDAS

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 36


A existência de uma droga, por si só, coloca em risco a saúde pública. Assim, quanto mais
rapidamente providenciar-se a destruição da droga, melhor.

23.1. COM PRISÃO EM FLAGRANTE (ART. 50)

Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará,


imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do
auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24
(vinte e quatro) horas.
(...)
§ 3o Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10
(dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e
determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra
necessária à realização do laudo definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de
2014)
§ 4o A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia
competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e
da autoridade sanitária. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)
§ 5o O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das
drogas referida no § 3o, sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de
polícia, certificando-se neste a destruição total delas. (Incluído pela Lei nº
12.961, de 2014)

Antes da destruição, é preciso guardar uma quantidade para o exame definitivo, bem como
para eventual contraprova.

O MP irá fiscalizar a destruição da droga, que será feita pelo delegado de polícia.

Por fim, o local de destruição será vistoriado antes e após a destruição (ideal é filmar e
fotografar).

23.2. SEM PRISÃO EM FLAGRANTE (ART. 50-A)

Art.50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em


flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias
contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à
realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento
dos §§ 3o a 5o do art. 50. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

Quando a droga for apreendida sem prisão em flagrante, deverá ser destruída, por
incineração, em até 30 dias, contada da data da apreensão.

24. PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS ESPECIAIS (ART. 53)

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes


previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante
autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos
investigatórios:

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 37


I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída
pelos órgãos especializados pertinentes;
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores
químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem
no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior
número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo
da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será
concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação
dos agentes do delito ou de colaboradores.

São meios especiais, que dependem de autorização judicial, mas que não excluem os meios
comuns previstos no CPP.

Obs.: a oitiva do MP só será necessária quando o procedimento investigatório especial for solicitado
pela autoridade policial.

24.1. AGENTE INFILTRADO (INC. I)

Ocorre quando se infiltra um policial na organização criminosa, o qual está autorizado a


praticar fatos típicos, que estarão acobertados pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento
do dever legal.

24.2. AÇÃO CONTROLADA (INC. II)

Também chamada de flagrante retardado/diferido.

A autoridade policial retarda o momento da prisão, com autorização judicial, a fim de que
sejam obtidas mais provas e a prisão de mais pessoas.

25. INTERROGATÓRIO DO RÉU

A Lei de Drogas, em seu art. 57, determina que o interrogatório do réu é o primeiro ato da
audiência de instrução, vejamos:

Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do


acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra,
sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do
acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada
um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.
Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes
se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas
correspondentes se o entender pertinente e relevante.

Contudo, o CPP, desde 2008, passou a prever que o interrogatório do acusado é o último
ato da instrução, observe:

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo


máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do

CS – LEI DE DROGAS 2018.1 38


ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela
defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem
como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento
de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado

O que é mais favorável ao réu: ser interrogado antes ou depois da oitiva das testemunhas?
Depois. Isso porque após o acusado ouvir o relato trazido pelas testemunhas poderá decidir a
versão dos fatos que irá apresentar. Se, por exemplo, avaliar que nenhuma testemunha o apontou
como o autor do crime, poderá sustentar a negativa de autoria ou optar pelo direito ao silêncio. Ao
contrário, se entender que as testemunhas foram sólidas em incriminá-lo, terá como opção viável
confessar e obter a atenuação da pena.

Dessa feita, a regra do art. 400 do CPP é mais favorável ao réu do que a previsão do art. 57
da Lei nº 11.343/2006.

Diante dessa constatação, e pelo fato de a Lei nº 11.719/2008 ser posterior à Lei de Drogas,
surgiu uma corrente na doutrina defendendo que o art. 57 foi derrogado e que, também no
procedimento da Lei nº 11.343/2006, o interrogatório deveria ser o último ato da audiência de
instrução. Essa tese foi acolhida pela jurisprudência? SIM.

A exigência de realização do interrogatório ao final da instrução criminal, conforme o art. 400


do CPP, é aplicável:

• aos processos penais militares;

• aos processos penais eleitorais e

• a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial (ex: lei de drogas).

STF. Plenário. HC 127900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016 (Info 816).

Vale ressaltar que, antes deste julgamento (HC 127900/AM), o entendimento que prevalecia
era outro. Por conta disso, o STF, por questões de segurança jurídica, afirmou que a tese fixada
(interrogatório como último ato da instrução em todos os procedimentos penais) só se tornou
obrigatória a partir da data de publicação da ata deste julgamento, ou seja, do dia 11/03/2016 em
diante. Os interrogatórios realizados nos processos penais militares, eleitorais e da lei de drogas
até o dia 10/03/2016 são válidos mesmo que tenham sido o primeiro ato da instrução.

E o STJ?

O STJ acompanhou a posição do STF:

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(...) 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, deu
nova conformidade à norma contida no art. 400 do CPP (com redação dada
pela Lei n. 11.719/08), à luz do sistema constitucional acusatório e dos
princípios do contraditório e da ampla defesa. O interrogatório passa a ser
sempre último ato da instrução, mesmo nos procedimentos regidos por lei
especial, caindo por terra a solução de antinomias com arrimo no princípio da
especialidade. Ressalvou-se, contudo, a incidência da nova compreensão
aos processos nos quais a instrução não tenha se encerrado até a publicação
da ata daquele julgamento (10.03.2016). In casu, o paciente foi sentenciado
em 3.8.2015, afastando-se, pois, qualquer pretensão anulatória. (...) STJ. 6ª
Turma. HC 403.550/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
15/08/2017 (Info 609).

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