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ABREVIATURAS

§ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Párrafo
C. de C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Comercio chileno
C. del T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código del Trabajo
C.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Apelaciones
C.Ae. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Aeronáutico
C.B.R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conservador de Bienes Raíces
C.O.T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Orgánico de Tribunales
C.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Penal chileno
C.Pd.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código de Procedimiento Penal
C.P.E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución Política del Estado [chilena]
C.P.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Procesal Penal
C.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema
C.T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código Tributario
D.G.R.N. . . Dirección General de los Registros y del Notariado [España]
D.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Ley
D.O. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diario Oficial
D.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Supremo
F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes
G. de T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales
G.J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurídica
IPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Índice de Precios al Consumidor
J.C. de S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado Civil de Santiago
J.P.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado de Policía Local
LERL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes
L. de Q. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Quiebras
L.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Filiación
LOCD . . . Ley de Operaciones de Crédito de Dinero o de Operaciones
de Dinero y Otras Obligaciones de Dinero [Ley Nº 18.010]
L.P.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Prenda Agraria [Ley Nº 4.097]
L.P.I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Prenda Industrial [Ley Nº 5.687]
L.P.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Protección de Menores
L.P.S.D. . . . . . . . . . . Ley de Prenda sin Desplazamiento [Ley Nº 20.190]
L.S.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley de Sociedades Anónimas [Ley Nº 18.046]
L.T.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley sobre Tribunales de Familia

7
Lecciones de Derecho Civil Chileno - Tomo II

R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Repertorio del Código Civil chileno


R.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro Conservatorio
R.D.J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia
R.H.G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro de Hipotecas y Gravámenes
R.R.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reglamento del Registro Civil
UF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unidad de Fomento
UTM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unidad Tributaria Mensual

8
Capítulo I

DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES


Y LOS CONTRATOS EN GENERAL

§ 1. Las fuentes de las obligaciones Finalmente, la doctrina moderna agrega


la ley como fuente de las obligaciones.3
1. Concepto de fuentes de las obliga- 3. Las fuentes de las obligaciones en el
ciones. Las fuentes de las obligaciones, Derecho civil chileno. Los artículos 1437,4
conforme a lo ya señalado, son los hechos 2284 y 578 del C.C. se encargan de señalar
jurídicos que les dan nacimiento, o sea, que cuáles son las fuentes de las obligaciones en
originan o que generan obligaciones. el Derecho chileno. La disposición funda-
2. Visión histórica de las fuentes de las mental en esta materia es el artículo 1437,
obligaciones. En las Institutas de GAYO (GAYO que señala que “las obligaciones nacen, ya del
I. 3, 88) se señala que las fuentes de las concurso real de las voluntades de dos o más
obligaciones son el contrato (obligaciones “ex personas, como en los contratos o convenciones;
contractu”) y el delito (obligaciones “ex delicto”). ya de un hecho voluntario de la persona que se
Para el Derecho romano clásico, las forma- obliga, como en la aceptación de una herencia
lidades o ritualidades eran consustanciales
al nacimiento de la obligación, por lo que
ésta no nacía de un “acuerdo de voluntades”. primordial en la adopción posterior de la expresión
cuasicontrato. En virtud de la primera expresión estas
Las obligaciones se generaban por la stipu- figuras se asimilaban a los contratos y se entendía que
latio o provenían de determinados estatutos habían nacido de un contrato, aunque ello no fuese
contractuales cerrados. Posteriormente, en así. En cambio, en virtud de la segunda acepción,
el Digesto de JUSTINIANO se distinguió entre se considera a los cuasicontratos como verdaderos
contrato, delito y negocios jurídicos diversos contratos. De esta forma, se entendió que los cuasi-
contratos eran una figura contractual, que daba lugar
(variis causurum figuris).1 a responsabilidad contractual, como el cuasidelito
Los conceptos de cuasicontrato y cua- es una figura que da origen a la responsabilidad
sidelito civil se extienden por el Pretor, extracontractual. ALBALADEJO GARCÍA, M., op. cit.,
entendiéndose éstos como ciertos hechos Derecho Civil, Derecho de obligaciones, tomo II: Derecho
que generan obligaciones y que pueden de obligaciones, volumen segundo: Los contratos en par-
ticular y las obligaciones no contractuales, Bosch Editor,
ser asimilados, en cierta forma, al contrato S. A., Barcelona, 1994, p. 250.
(quasi ex contractu) o al delito (quasi ex delictum
maleficium). Estas figuras no se encuentran 3
A POTHIER se le atribuye el descubrimiento de
en el Corpus Iuris. Los glosadores boloñeses esta quinta fuente de las obligaciones.
las abreviaron utilizando las expresiones ex 4
Este artículo aparece solamente en el P. In.,
quasi contractu y ex quasi delictum maleficium artículo 1615, que decía: “Las obligaciones nacen
y de ahí se acogió por la doctrina civil.2 o de la ley, o de actos y declaraciones voluntarios
del hombre, como el testamento, la donación, un
contrato, la aceptación de una herencia o legado”.
1
El Digesto (D. 44, 7, 1) señala que “las obligaciones Obras Completas de BELLO, op. cit., tomo XV: Código
nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto Civil de la República de Chile, tomo II, Fundación La
derecho por distintos tipos de causas. (...)”. Casa de Bello, Caracas, Venezuela, 1981, p. 381.
2
Vid. infra Nº 1, § 1, capítulo VIII, sección 2ª, Sin perjuicio de lo señalado en la obra citada, el
tomo I. Dicha alteración de quasi ex contractu que artículo 1615 parece ser más bien el precedente del
significaba “como de contrato”, a ex quasi contractu fue artículo 2284 del C.C.

11
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

o legado y en todos los cuasicontratos; ya a con- MAZEAUD clasificaron las fuentes, en torno
secuencia de un hecho que ha inferido injuria a su origen, en ex-voluntae y ex-lege:
o daño a otra persona, como en los delitos y a) Fuentes voluntarias. Son las que tienen
cuasidelitos; ya por disposición de la Ley, como su fuente en la voluntad del deudor o del
entre los padres y los hijos de familia”. deudor y acreedor.
A su vez, el artículo 2284 del C.C., que está b) Fuentes no voluntarias. Son las que
ubicado en el Título XXXIV del Libro IV de- tienen su origen en una obligación que se
nominado “De los Cuasicontratos”, se refiere impone al deudor, independientemente
también a las fuentes de las obligaciones. Sin de su voluntad, ya sea por la ejecución de
embargo, a diferencia del artículo 1437 del un ilícito culposo o doloso que produce
C.C., agrupa las fuentes de las obligaciones daño, ya sea que la obligación se genere
en tres: las que se contraen sin convención, sin culpa, como el cuasicontrato.
nacen de la ley (fuente legal), o del hecho De este modo, en el primer grupo de
voluntario de una de las partes. Si el hecho fuentes están el contrato y la declaración
es lícito, se trata de un cuasicontrato (fuente unilateral de voluntad –que en nuestro or-
cuasicontrato), si es ilícito puede ser un delito denamiento jurídico no se acepta como
cuando concurre dolo (fuente delito civil) fuente de las obligaciones– y en el segundo,
o un cuasidelito cuando concurre culpa o el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito
negligencia (fuente cuasidelito civil). Pero civil y la ley.
las obligaciones contractuales (fuente con- 5. Análisis de fuentes de las obligaciones
tractual) se desprenden a contrario sensu de no consideradas en el Código Civil chile-
la primera parte de la disposición que señala no. Conforme a la doctrina y el Derecho
“las obligaciones que se contraen sin convención”. comparado existen también las siguientes
Entonces, el artículo 2284 del C.C. diferen- fuentes de las obligaciones:
ciaría claramente entre las obligaciones con- a) La teoría del abuso del Derecho.
tractuales y no contractuales, entendiendo b) El enriquecimiento sin causa.
que este último grupo comprende no sólo c) La declaración unilateral de volun-
al delito y cuasidelito civil, sino también a las tad.
obligaciones legales y cuasicontractuales.
El artículo 578 es sumamente revelador al 6. La teoría del abuso del Derecho como
efectuar la misma distinción precedente, al fuente de las obligaciones.
señalar que “los derechos personales o créditos son A. Breve análisis histórico. La teoría del
los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, abuso del Derecho se fundamenta en la
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la “falta en el ejercicio de un derecho” que se
ley, han contraído las obligaciones correlativas traduce en un conflicto, de alguna forma
(...)”. Ello se desprende de la referencia a paradójico, entre un derecho subjetivo con el
las personas que “por un hecho suyo (...) han Derecho entendido como derecho objetivo.5
contraído las obligaciones correlativas”.
En definitiva, se puede apreciar cómo 5
De esta forma, L. JOSSERAND señala que “en
BELLO se ciñe a la teoría voluntarista de la vano se objetará que el titular ha ejercido un de-
recho, ya que ha cometido una falta en el ejercicio
relación jurídica. En virtud de ella las obligacio- de ese derecho y es precisamente esa culpa lo que
nes tienen su fuente ex lege o ex contractu. se llama abuso del Derecho; un acto cumplido de
Independientemente de cuál es la fuente conformidad con determinado derecho subjetivo
supletoria de las obligaciones, las fuentes puede estar en conflicto con el derecho general,
de las obligaciones para el ordenamiento con el derecho objetivo...”. Vid. JOSSERAND, Louis,
Del abuso de los derechos y otros ensayos, Monografías
jurídico chileno son el contrato, el cuasicon- Jurídicas, Nº 24, Editorial Temis, S.A., 1999, p. 4. Para
trato, el delito o cuasidelito civil y la ley. el referido autor esta figura ya se encuentra presente
en el Derecho romano con el aforismo summum jus,
4. Clasificación de las fuentes de las summa injuria o en GAYO cuando indica que no se
obligaciones. Los hermanos Henri y León debe abusar de los derechos (male enim nostro jure
MAZEAUD, de la Universidad de París, y Jean uti nom debemus).

12
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

Pero la doctrina no está de acuerdo con el el BGB alemán el abuso del Derecho se
fundamento de esta teoría, presentándose consagra en el § 226.10
distintas posiciones al respecto. Así, el abu-
so del Derecho encuentra su fundamento
teórico en un interés legítimo afectado, en que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente
el fraude a la ley o en la responsabilidad los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño
extracontractual.6 El estudio de la teoría para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización
del abuso del Derecho también se hace y a la adopción de las medidas judiciales o administrati-
como límite al ejercicio de los derechos vas que impidan la persistencia en el abuso”. El análisis
subjetivos.7 de la jurisprudencia, a que ha dado origen este ar-
tículo, es interesante. El referido artículo 7º contiene
Esta teoría comenzó a desarrollarse en dos conceptos: ejercicio de los derechos conforme
torno al derecho de propiedad. De esta a las exigencias de la buena fe (artículo 7.1º) y el
forma, en los casos en que el propietario, abuso del Derecho o ejercicio antisocial del mismo
al ejercer el más absoluto de los derechos, (artículo 7.2º). Sin embargo, la jurisprudencia los
es decir, el dominio, dañaba a otro debía ha hecho sinónimos, no distinguiendo claramen-
te entre ellos. Para Federico RODRÍGUEZ MORATA,
responder, como si abusa de su derecho al la diferencia entre estos supuestos radica en que
subsuelo o al espacio aéreo. la contrariedad a la buena fe consiste en que un
La teoría del abuso del Derecho, en un derecho se ejerce maliciosamente contra el sujeto
principio, no fue acogida por el Derecho pasivo de la relación jurídica. En cambio, el abuso del
comparado. A favor de ella estaban auto- Derecho no guarda relación con ninguna persona
en forma directa. Así, el abuso del Derecho es el
res como JOSSERAND, RIPERT y CAPITANT ejercicio de un derecho absoluto en forma antisocial
y en contra PLANIOL y BONNACASE, pero o contrario a las instituciones propias del Derecho.
en definitiva se terminó imponiendo en la Vid. RODRÍGUEZ MORATA, Federico, op. cit., “Tema
mayoría de los países europeos.8 16: El ejercicio de los Derechos”, CARRASCO PERERA,
En el Derecho español se acepta expre- Ángel (Director), Derecho Civil. Introducción. Derecho
de la persona. Derecho subjetivo. Derecho de propiedad,
samente en el artículo 7.2º del C.C.9 En Tecnos, 1996, p. 340.

6 10
Algunos autores, como Manuel ATIENZA y Juan “Párrafo 226 (Prohibición de hostigamiento).
RUIZ, diferencian entre abuso del Derecho y colisión El ejercicio de un derecho es inadmisible si su propósito
de derechos. En ésta se produciría una colisión en- sólo es el de causar daño a otro”.
tre derechos subjetivos; en cambio, en el abuso del Karl LARENZ resalta que la redacción de la dis-
Derecho se produce un conflicto entre un derecho posición es muy exigente, ya que el ejercicio del
subjetivo y un principio de Derecho. Vid. ATIENZA, derecho debe tener por único objeto perjudicar a
Manuel y RUIZ, Juan, Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, otro. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General,
2000, p. 42. Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, España,
7
CARRASCO PERERA, Ángel (Director), Derecho 1978, p. 298. Incluso en la actualidad se debe diferen-
Civil, op. cit., Introducción. Derecho de la persona. Derecho ciar entre teoría del abuso del Derecho, acto propio,
subjetivo. Derecho de propiedad, Tecnos, Madrid, España, fraude a la ley o desviación de poder. Manuel ATIENZA
1996, pp. 340 a 342. y Juan RUIZ tratan ese tema de forma muy interesante.
8
En el Derecho europeo el abuso del Derecho Para dichos autores, el abuso del Derecho habría
se regula por normas generales y especiales. Así, por nacido como una respuesta al formalismo legal y al
ejemplo, el Derecho español trata el abuso del Derecho absolutismo de los derechos. Para estos autores, la
en los artículos 7.2º –con alcance general– y 1º de la fuerza de esta figura está precisamente en lo que los
Ley general de defensa de los consumidores con un autores clásicos le reprochan: su indeterminación,
ámbito particular o específico en torno al Derecho del que permitiría vincularla con otras, como la de los
consumo. Pero, para algunos autores, dicha norma ilícitos atípicos. En virtud de ella, la posible aplica-
al estar inspirada en una Directiva Comunitaria, que ción de una norma debe desecharse si atenta contra
trata de homogeneizar el comercio en los países de un principio del Derecho. Tal vez el aspecto más
la actual Unión Europea, tiene aplicación general en interesante del trabajo de ATIENZA y RUIZ consiste
materia de contratos y no sólo respecto al Derecho del en dar las razones justificativas de la relación entre
consumidor. BADENAS CARPIO, Juan Manuel, BERCOVITZ propiedad y abuso del Derecho. En tal sentido, los
RODRÍGUEZ-CANO (Coordinador), Comentarios a la Ley autores señalan que en la calificación del abuso se
de condiciones generales de la contratación, pp. 40 a 43. encuentran “razones de principio y no simplemen-
9
“Artículo 7.2º. La ley no ampara el abuso del Derecho. te razones de directriz”. El abuso del Derecho se
o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión diferenciaría de la colisión de derechos en que en

13
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

B. Requisitos para que opere la teoría del En el Derecho alemán, Karl LARENZ seña-
abuso del Derecho. laba que la jurisprudencia había aplicado
a) El derecho subjetivo, que da lugar al abuso, esta teoría no obstante el restringido tenor
no debe ser absoluto. literal del § 226 del BGB.13 En el Derecho
Como planteara JOSSERAND, los dere- español “el abuso del Derecho viene de-
chos absolutos no se ven afectados por esta terminado por la circunstancia subjetiva
teoría.11 Estos derechos absolutos son los de ausencia de finalidad seria y legítima
que se dejan a la total discrecionalidad de y la objetiva de exceso en el ejercicio del
su titular, como el derecho a casarse, negar derecho”.14 El ejercicio abusivo del Derecho
el asenso para el matrimonio de los hijos, debe afectar, como señalan ATIENZA y RUIZ,
etc. Pero en la actualidad es cada vez más algún principio del Derecho.
difícil encontrar ejemplos de derechos ab- Sin perjuicio de lo señalado preceden-
solutos. Así, la patria potestad dejó de ser temente, no se puede dejar de lado que
un derecho absoluto y la propiedad hace la teoría del abuso del Derecho tiene una
mucho que ya no lo es. aplicación restringida, ya que atenta contra
b) Ejercicio abusivo de un derecho. la certeza jurídica.
Para algunos autores el abuso se mira c) Perjuicio de los terceros.
como una situación asimétrica entre el be- Para algunos autores, el perjuicio del
neficio alcanzado con el ejercicio de un tercero no debe reportar un beneficio
derecho y el daño causado a un tercero. A para el titular del derecho o a lo menos
su vez, también es posible asimilar esta falta debe haber una gran desproporción entre
de asimetría simplemente con el ejercicio el provecho obtenido y el daño causado.
doloso de un derecho que tendría como Por ello, si al titular del derecho le reporta
único objetivo dañar a un tercero. Pero un beneficio económico considerable el
también existen casos más discutibles en los ejercicio del derecho, en principio no hay
cuales simplemente se deforma un derecho abuso del Derecho.
o se ejerce más allá de lo que corresponde.12

la persona jurídica creada para defraudar a tercero.


ésta se exige como prerrequisito la existencia de RODRÍGUEZ MORATA, Federico, op. cit., “Tema 16:
derechos; en cambio, el abuso del Derecho exige la El ejercicio de los derechos”, CARRASCO PERERA,
colisión con un principio de Derecho. Los referidos Ángel (Director), Derecho Civil. Introducción. Derecho
autores se hacen cargo de la principal crítica que se de la persona. Derecho subjetivo. Derecho de propiedad,
le puede hacer a su teoría de los ilícitos atípicos: si Tecnos, 1996, p. 341.
los jueces pueden excluir una aplicación concreta
de una norma en virtud de un principio, entonces 13
Así se aplicaba la teoría del abuso del Derecho
el sistema jurídico perdería toda certeza y estaría
en los casos del ejercicio ilícito de un derecho que
entregado al temperamento de los jueces. En tal
daña a otro (§ 226 BGB), ejercicio aparente de un
sentido, incluso se puede considerar tal solución
derecho contrario a las buenas costumbres (§ 826 del
como antidemocrática, ya que permite que uno de
BGB) o en los actos contrarios a la buena fe (§ 242 del
los poderes del Estado, menos legítimo en su origen,
BGB). LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General,
pueda revocar la voluntad popular expresada en el
Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, España,
Congreso, es decir, la ley. ATIENZA, Manuel y RUIZ,
1978, p. 297. Esta norma fue ligeramente modificada
Juan, op. cit., Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, 2000.
por la Ley sobre actualización del Derecho de las
obligaciones (“Schuldrechtsmodernisierungsgesetz”), de
11
JOSSERAND, Louis, op. cit., Del abuso de los derechos 1º de enero del 2002, que afectó los Libros I (Parte
y otros ensayos, Monografías Jurídicas, Nº 24, Editorial General) y II (Derecho de las obligaciones). Así,
Temis S.A., 1999, p. 16. en su nueva redacción se señala que “§ 242 [Leis-
12
En realidad esta aplicación concreta puede tung nach Treu und Glauben]. Der Schuldner ist
dar origen a otras figuras, como la teoría del le- verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu
vantamiento del velo. Dicha teoría permite aplicar und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte
un estatuto jurídico a una persona jurídica que es erfordern”. Esto quiere decir que “el deudor debe
corresponde a sus miembros, es decir, asimila o ejecutar el contrato de buena fe (o de forma fiel) conforme
identifica a la persona jurídica con sus miembros. a los usos de tráfico”.
14
Así sucede en el Derecho comparado respecto de Sentencia del T.S. de 11.05.91.

14
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

7. Enriquecimiento sin causa como DEMOLOMBE y LAURENT y en España CASTÁN,


fuente de las obligaciones. fundamentan esta institución en los cuasi-
A. Generalidades. El origen de esta figura contratos y específicamente en la gestión
no está claramente determinado. De acuerdo de negocios.
a DÍEZ-PICAZO el enriquecimiento sin causa Sin perjuicio de ello, las teorías en que se ha
se remonta a los comentarios de POMPO- sustentado esta figura son las siguientes:
NEO, pasando con posterioridad al Digesto. 1ª. Teoría del ilícito.
Así, se señalaba que por derecho natural Para PLANIOL y otros autores el enri-
es equitativo que ninguno se haga más rico quecimiento sin causa se fundamenta en
en detrimento de otro y con injuria. un ilícito. Sin embargo, ello es más que
En concreto, para algunos autores este discutible, ya que el ilícito se funda en un
derecho tiene su origen en la condictio inde- daño, que no necesariamente reporta be-
bitti del Derecho romano. En cambio, para neficio a otro; incluso puede acontecer lo
otros autores su origen estaría en la actio in contrario, como sucede en un atropello. En
rem verso, que tenía por objeto restablecer cambio, el enriquecimiento injusto exige
el equilibrio patrimonial destruido por una una relación proporcional entre perjuicio
atribución indirecta. De este modo, si un y beneficio.
esclavo o un hijo de familia celebraba un Por otra parte, los ilícitos para generar
contrato no se generaba ninguna obliga- una obligación requieren de un elemento
ción respecto de ellos, ni respecto del pater subjetivo de imputabilidad, que no se da nece-
familia. Sin embargo, a la contraparte se le sariamente en el enriquecimiento injusto.
concedía una acción contra el pater familia 2ª. Teoría de los cuasicontratos.
en la medida del provecho obtenido. Como se verá, no existe un concepto
En el BGB alemán, en Prusia y en Aus- claro de cuasicontrato, entonces, dicha fi-
tria se acoge ampliamente esta figura. El gura mal podría servir de fundamento para
Código austriaco se refiere a ella como el cualquier otra institución.
empleo útil. El BGB lo regula en el § 812, 3ª. Teoría de la equidad.
acogiendo la opinión de SAVIGNY y los pan- Para algunos autores el enriquecimiento
dectistas alemanes. Esta teoría tiene una injusto se funda en la equidad. Sin embargo,
fuerte acogida en el Derecho germánico aunque el enriquecimiento injusto atenta
porque mediante ella se suplen los proble- contra la equidad, requiere de otros requisi-
mas a que dio lugar el rechazo de la teoría tos o elementos esenciales. Además, la equi-
de la causa. El enriquecimiento sin causa, dad es un principio corrector del Derecho
sin embargo, no fue recogido en los orde- privado de aplicación supletoria.
namientos jurídicos que se inspiraron en el 4ª. Teoría de la causa.
Código napoleónico, ya que las condictionem Para DÍEZ-PICAZO el fundamento de esta
fueron incorporadas a los Derechos latinos institución es un control de la causa funcio-
a través de la teoría de la causa. Además, nal de las atribuciones y desplazamientos
dicha figura atentaba contra el principio patrimoniales.
que el contrato legalmente celebrado es la Como se ha visto, son muchas las teorías
primera ley para las partes. Sin perjuicio de que han tratado de servir de sustento a esta
ello, en Francia, mucho tiempo después de figura, agregándose también la posición de
la promulgación del Código napoleónico, algunos autores, como ABELIUK, que consi-
comienza a adoptarse esta teoría por la ju- deran al enriquecimiento injusto como una
risprudencia y la doctrina.15 fuente autónoma de las obligaciones.
B. Fundamento de la teoría del enriqueci-
C. El enriquecimiento sin causa en el ordena-
miento sin causa. En Francia, autores como
miento jurídico chileno. Nuestro ordenamiento
jurídico no estableció el enriquecimiento sin
15
Esta figura fue sustentada en el Derecho francés causa como una fuente de las obligaciones.
por AUBRY y RAU. Es más, una parte importante de la doctrina

15
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

y la unanimidad de la jurisprudencia se in- del C.C. no tiene acción contra éste, sal-
clinan por el rechazo de esta teoría. Ello en vo que el incapaz se hubiese hecho más
virtud de la interpretación que se le ha dado rico, conforme a lo señalado en el inciso
al artículo 1545 del C.C. como aplicación siguiente. Esta contraexcepción, para al-
del principio de la fuerza obligatoria del gunos autores tendría por fundamento el
contrato. Sin embargo, para otra parte de enriquecimiento injusto.
la dogmática chilena, aunque minoritaria, e) Lo mismo acontece en una serie de mate-
esta figura es una fuente autónoma de las rias, como las recompensas en la sociedad
obligaciones.16 conyugal, el pago de lo no debido o en
Sin perjuicio de esta discusión, existen el cuasicontrato de agencia oficiosa, entre
casos aislados en el Derecho civil que pue- otras.
den fundarse en el enriquecimiento injusto, D. Requisitos del enriquecimiento sin causa.
como los siguientes: a) Debe producirse un enriquecimiento del
a) En las prestaciones mutuas. demandado.
Las prestaciones mutuas están reguladas b) Debe producirse un correlativo empobre-
en los artículos 908 y siguientes del C.C. cimiento del actor.
Para algunos autores estas normas están El que el emprobrecimiento sea corre-
destinadas a evitar el enriquecimiento sin lativo significa que debe ser consecuencia
causa. del enriquecimiento de la contraparte; es
b) En la accesión. decir, debe existir una relación causa-efecto
La accesión como modo de adquirir se entre el enriquecimiento de una parte y el
funda en el enriquecimiento sin causa, por lo
empobrecimiento de la otra.
menos en algunos casos. Así, por ejemplo, el
c) No debe existir una causa que justifique
dueño del suelo en que se construye, siembra
el enriquecimiento.
o planta con bienes ajenos debe indemnizar
d) Esta es una figura subsidiaria.
al dueño de éstos, conforme al artículo 668
Para que opere el enriquecimiento injusto
del C.C.; de lo contrario, se produciría un
no debe haber otra forma de compensa-
enriquecimiento injustificado.
ción. De esta manera, la acción in reverso
c) En la responsabilidad extracontractual
por la cual se ejercita el enriquecimiento
por el hecho ajeno.
Existen personas que deben responder sin causa es subsidiaria. El fundamento de
por otras. A dichas personas se les deno- la subsidiariedad de la acción está en evitar
mina “terceros civilmente responsables”, y que se eluda la aplicación del Derecho y
a ellas se les otorga una acción de reembolso específicamente la prescripción extintiva.
por la cuantía en que han debido respon- De esta forma, si se ha podido entablar una
der, precisamente porque de lo contrario acción y ella ha prescrito no se puede alegar
se produciría un enriquecimiento sin cau- el enriquecimiento sin causa. A su vez, si
sa (artículos 2320 y siguientes del C.C.). procede entablar la acción de nulidad por
Así, el tutor o curador es responsable de falta de causa, y se dejan transcurrir diez
la conducta del pupilo que tiene bajo su años, no se puede alegar el enriquecimien-
cuidado. De responder el tutor o curador, to injusto. Así, las normas que regulan la
como tercero civilmente responsable, de los nulidad tienen preferencia sobre el enri-
daños que cause el pupilo, tendrá acción quecimiento injusto. En otras palabras, se
de reembolso en contra de éste. impide que se eludan las normas que regulan
d) En la nulidad del contrato. expresamente una situación, recurriendo
El que ha contratado con un incapaz en al enriquecimiento injusto.
los términos señalados en el artículo 1688.1º E. La acción de reembolso o actio in rem
verso.
16
FIGUEROA VÁSQUEZ, Waldo Enrique, op. cit., La Para la mayoría de la doctrina la acción
acción de enriquecimiento sin causa, Editorial Jurídica que emana del enriquecimiento injusto
ConoSur, Santiago de Chile, 1997, p. 51. es una acción in rem reverso. Pero no siem-

16
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

pre la acción de reembolso exige que sea f) Es subsidiaria conforme a lo ya señalado.


necesario acreditar los requisitos del en- g) Presenta una indivisibilidad de origen,
riquecimiento injusto. En este sentido se comprendida como una correlación entre el empo-
trataría de una acción menos compleja que brecido de una parte y el enriquecido de la otra.
la que emana del enriquecimiento injusto, El efecto de esta acción es indemnizar
sería una simple acción de reembolso. De al empobrecido. Como dicho efecto no se
alguna forma, la acción de reembolso trata encuentra regulado se deben aplicar las
precisamente de impedir el enriquecimiento reglas de las prestaciones mutuas.
injusto, pero presumiendo que éste se ha
producido, como la acción que tiene el 8. La declaración unilateral de voluntad
tercero civilmente responsable contra el como fuente de las obligaciones. En nues-
autor del delito o cuasidelito civil por el tro ordenamiento jurídico la declaración
cual responde civilmente (artículo 2325 unilateral de voluntad no es una fuente de
del C.C.). Por ello también la acción de las obligaciones. La teoría de la declaración
reembolso se puede fundar en el principio unilateral de la voluntad, como fuente de
de la contribución a las deudas. En cambio, las obligaciones, nace con posterioridad a
la acción in rem verso se debe aplicar en la la promulgación del Código Civil chileno,
medida que se cumplan los requisitos del es una creación de la doctrina alemana de
enriquecimiento injusto.17 principios del siglo XX. En el Derecho ale-
mán se acepta la declaración unilateral de
F. Características de la acción. voluntad como fuente de las obligaciones.
a) Se trata de una acción pecuniaria, aun- Así, la oferta por sí sola tiene consecuencias
que una parte minoritaria de la doctrina le
jurídicas.
niega este carácter. Por ello es una acción
Sin perjuicio de lo anterior, en Chile
transmisible, transferible, renunciable y pres-
la sola manifestación de voluntad tiene
criptible, conforme a las reglas generales.
importancia. Ella se puede apreciar, por
b) Es una acción personal, ya que corres-
ejemplo, en los derechos reales, como su-
ponde al empobrecido, a sus herederos o
cede en la adquisición por ocupación de
cesionarios. Además, debe ser probada por
las cosas que no tienen dueño (res nullius)
quien la alega (artículo 1698 C.C.).
o de las cosas abandonadas por el dueño
Esta acción tiene dos importantes limita-
ciones en torno al monto por el cual puede (res derelictae). Asimismo, tiene importancia
ser alegada, no puede exceder el monto del en la disolución del vínculo jurídico. En
enriquecimiento ni del empobrecimiento. principio, la declaración unilateral de la
A su vez, se discute en torno al momento voluntad no será suficiente para que un
en que se calcula dicho monto. Para algu- acto o contrato deje de producir efectos,
nos se debe calcular al momento en que pero excepcionalmente el contrato puede
se produce el enriquecimiento injusto y dejarse sin efecto mediante la revocación.
según otros, al momento en que se acciona Así, los contratos “de tracto sucesivo” son
o demanda. revocables. Al mandato puede ponérsele
c) Puede operar tanto por vía de acción como término por renuncia del mandatario o
de excepción. por la revocación del mandante. A su vez,
d) Puede ser interpuesta en contra del que se al arrendamiento puede unilateralmente
ha beneficiado y de sus herederos o cesionarios. ponérsele término por desahucio y al con-
e) Es una obligación sujeta a reajustabi- trato de sociedad puede ponérsele fin por
lidad. la renuncia de uno de los socios. En estos
casos la voluntad unilateral tiene importan-
cia, pero no es fuente de las obligaciones,
17
La acción de reembolso se define en el BGB aunque eventualmente puede serlo.
como la pretensión personal que tiende a restituir lo
percibido por un acto que traspasa económicamente Por otra parte, excepcionalmente la
valores, pero al que le falta una causa jurídica que voluntad unilateral es fuente de las obli-
lo justifique. gaciones en los siguientes casos:

17
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

a) Ofrecimiento unilateral de recom- jurídicos atípicos.18 Conforme al autor es-


pensa por el hallazgo en el caso de un salva- pañol DÍEZ-PICAZO la primera fuente de las
mento, en cuyo caso el denunciador podrá obligaciones en el Derecho romano fue el
elegir entre el salvamento y la recompensa delictum. El contractus se desarrolló con pos-
ofrecida (artículo 632.2º del C.C.). terioridad, ya que requiere de una sociedad
b) En materia de formación del con- más evolucionada. El delictum, como fuente
sentimiento el oferente puede retractarse de las obligaciones, aparece una vez que se
tempestivamente. Sin embargo, deberá in- impone la obligación legal de compensar el
demnizar los gastos de la persona a quien mal causado. Este período es precedido por
fue encomendada la propuesta y los daños y la venganza privada o ley del talión.19
perjuicios que hubiere sufrido (artículos 99 En el Derecho romano sólo en la época
y 100 del C. de C.). posclásica se acepta el acuerdo de volun-
c) Para algunos la estipulación a favor tades como fuente de obligaciones y dere-
de otro es un caso de voluntad unilateral chos.20 El acuerdo de voluntades, para los
como fuente de las obligaciones. Sin em- romanos, era un simple pacto, el cual por
bargo, para que nazca el crédito respecto sí solo no generaba una obligación. Para los
del beneficiario, conforme al artículo 1499 romanos las obligaciones que emanaban
del C.C., se requiere de su aceptación. Por de los contratos se contraían verbis, litteris,
ello esta figura no da lugar a una obligación re y consenso. Estas últimas correspondían a
que tenga su fuente en una declaración cuatro estatutos contractuales cerrados, la
unilateral, independientemente que genere compraventa, el mandato, el arrendamien-
una obligación unilateral. to y la transacción.21 Así, los contractus del
El testamento es un acto jurídico uni- Derecho romano no eran vinculantes en
lateral, ya que nace originariamente de consideración a la autonomía de la voluntad,
la voluntad del testador, conforme al ar- sino al haberse cumplido con la ritualidad
tículo 999 del C.C. De esta forma, si el de los referidos estatutos o de la stipulatio
testador instituye un legado de dinero, que daban origen a una obligación.22
producida la muerte del testador el legatario
tendrá un crédito contra la sucesión. Lo 18
Dicha palabra proviene de “contraere”, que es
que plantea la interrogante si dicho crédito todo hecho que genera una obligación. DÍEZ-PICAZO,
Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
tendría como fuente el testamento, es decir, tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, quinta edi-
un acto jurídico unilateral. De acuerdo ción, Madrid, 1996, p. 134. A su vez, para SCHULZ
a la mayoría de la doctrina, el testamen- el término contrato proviene de contractus, que se
to no es una fuente de las obligaciones, remonta a los tiempos de Cicerón. SCHULZ, Fritz,
Derecho romano clásico, Bosch, Barcelona, España,
ya que para producir efectos requiere la 1960, p. 445.
aceptación del asignatario testamentario. 19
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Esto se debe a que no es posible adquirir Patrimonial, op. cit., tomo II: Las relaciones obligatorias,
derechos sin que concurra el beneficiado Civitas, quinta edición, Madrid, 1996, p. 133.
20
con la asignación. Así, para F. SCHULZ “las escuelas postclásicas
de Derecho mostraron a este respecto un mayor
A continuación se analizarán las fuen- interés, pero en conjunto fue la jurisprudencia del
tes de las obligaciones consagradas en el Derecho romano común la verdadera creadora de
Código Civil chileno. una teoría general del contrato”. SCHULZ, Fritz,
op. cit., Derecho romano clásico, Bosch, Barcelona, Es-
paña, 1960, p. 443.
21
La transactio es un acto que se celebra ante el
§ 2. Teoría e interpretación magistrado bajo la rúbrica de pactis conventis; sólo
del contrato en el Derecho postclásico se le considera como un
contrato.
22
En el Derecho romano clásico el contrato,
9. Los sistemas jurídicos y el contrato. una vez que era válido, generaba una obligación
Los contratos, como se conocen en la actua- que se apartaba totalmente de aquél. Dicho de otra
lidad, aparecen vinculados a los negocios forma, la stipulatio creaba obligaciones y para exigir

18
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

En cambio, en el Derecho moderno el acto formal que se sitúa fuera del comer-
contrato se sustenta en el consentimiento, cio. A éste no se le exige consideration, es
que además es el vínculo que une las obliga- decir, un intercambio de prestaciones.25
ciones en los contratos bilaterales. De este Además, tampoco se reconoce la figura de
modo el consentimiento no sólo determina los contratos reales en los términos que lo
la constitución del contrato, por ejemplo, hace el Derecho continental.
al exigirse su concurrencia respecto de la En los países de influencia germánica el
cosa y el precio en la compraventa, sino concepto fundamental no es el de contrato,
también sus efectos a través de la condición sino de negocio jurídico, que es más amplio
resolutoria tácita, la excepción del contra- que aquél por cuanto comprende tanto a
to no cumplido, la teoría de los riesgos, la convención como a los actos jurídicos
etc. La vinculación de las obligaciones a unilaterales.26
través del contrato fue un aporte de los
canonistas. Sin embargo, a diferencia del 10. Concepto de contrato. En el or-
Derecho moderno, para los canonistas el denamiento jurídico chileno se define al
consentimiento era fundamentalmente un contrato en el artículo 1438 del C.C. como
instrumento moralizador del contrato y del “contrato o convención es un acto por el cual
Derecho en general. una parte se obliga para con otra a dar, hacer
Dejando de lado las consideraciones his- o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser
tóricas precedentes para entender el con- una o muchas personas”.
cepto de contrato, en el Derecho moderno
son decisivos tres ordenamientos jurídicos: obligación contractual. El contrato como promesa, Editorial
los de algunos países latinos, los de países Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 45.
germánicos y de influencia germánica y los
del Common Law. 25
Vid. supra Nº 147, § 8, capítulo II, sección 1ª,
Francia y algunos países latinos, especial- tomo I. En este sentido, FERRIELL y NAVIN señalan
mente latinoamericanos, como el nuestro, que “...la distinción (se refiere a la clasificación de los
tienen un concepto de contrato diferente a contratos en unilaterales y bilaterales) fue abandonada
por la “Restatement of contracts” (Compilación de los
los países germánicos, en que el concepto contratos) (Segunda), y no se encuentra en el Uniform
fundamental es el de negocio jurídico.23 Comercial Code (Código Comercial Uniforme)”. Lo
Por otra parte, los países del Common señalado entre paréntesis y cursiva es mío. Vid. FERRIELL,
Law tienen una concepción diferente de J., y NAVIN, M., Understanding Contracts, LexisNexis,
los contratos. El contract en los países del Nueva York, EE.UU., 2004, p. 12. El Uniform Comercial Code
regula el Derecho comercial en los Estados Unidos de
Common Law solo comprende a los contratos América y fue adoptado por todos los Estados de dicho
bilaterales.24 El contrato unilateral es un país a excepción de Louisiana. A su vez, a los contratos
unilaterales (deed o act under seal) se les exigen requisitos
formales, como escrituración, presencia de testigos,
el cumplimiento de ellas no era necesario recurrir al
firma del disponente, aposición de sello y entrega del
contrato. En este sentido, para el Derecho romano
documento al beneficiario. Esta figura comprende la
clásico la resolución sólo extingue una obligación,
donación (deed of gift), la promesa unilateral (deed of con-
pero no el contrato.
venant), la constitución de derechos reales (deed of grant),
etc. FERRARI, Franco, op. cit., “Tabla 5-7: La formación
23
Es importante hacer el alcance precedente del consentimiento, en Atlas de Derecho privado compa-
por cuanto la influencia de la teoría alemana del rado, GALGANO, Francesco (Coordinador), Fundación
negocio jurídico predominó, sin contrapeso alguno, Cultural del Notariado, Madrid, España, 2000, p. 129.
en la Europa del siglo pasado. Así, en Italia y España, Pero puede ser que el contract se formalice mediante
países latinos, la teoría del negocio jurídico es la que un deed que podrá absorber la consideration.
26
configura la teoría del contrato. BARCIA L., R., “¿Es posible construir la teoría
24
En el Common Law los actos desprovistos de general del contrato desde la excepción: la revisión
consideration en el fondo no son contratos, ya que no judicial del contrato?, en Sesquicentenario del Código
son ejecutables, es decir, respecto de ellos no procede Civil de Andrés Bello: Pasado, presente y futuro de la co-
el cumplimiento forzoso. Conforme a FRIED es posible dificación, tomo I, LexisNexis, Facultad de Derecho
definir a la consideration como “algo que se da o se de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005,
promete a cambio de una promesa”. FRIED, Charles, La pp. 686 a 688.

19
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

A la definición precedente se le hacen en la autonomía de la voluntad o privada.


las siguientes críticas: Por ello, lo fundamental en la constitución
a) El artículo 1438 del C.C. parece con- del contrato –aun en los contratos reales y
fundir el objeto del contrato con el objeto solemnes– es el consentimiento. Así, para
de la obligación al señalar “...una parte se los que se adscriben a esta teoría son un
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer al- problema casi sin solución los contratos
guna cosa”. Así como se estudió en el objeto de adhesión. Dichos contratos, en algunas
como requisito del acto jurídico, el objeto situaciones, autorizarán al Estado para in-
del contrato es la obligación y el objeto de tervenir a través de los contratos dirigidos.
la obligación es la prestación, es decir, una Del mismo modo, para los seguidores de la
o más cosas que se han de dar, hacer o no teoría clásica los contratos que los individuos
hacer. están obligados a suscribir son forzosos. Los
b) El Código Civil también confundiría contratos, para la dogmática civil tradicional,
los conceptos contrato y convención. Pero son válidos y, por ende, exigibles sólo en la
en igual error incurren el BGB y el Codi- medida que en su proceso de formación
ce Civile. En este sentido, para la doctrina se respeten las reglas de la formación del
comparada esta distinción es sólo didáctica consentimiento, que están inspiradas en la
por cuanto a ambas figuras se les aplica autonomía de la voluntad. Así, el contrato
el mismo estatuto jurídico, como ocurre sólo puede nacer de una negociación –en
con los vicios de consentimiento, el objeto, igualdad de condiciones– entre las partes
etc. a través de una oferta y aceptación o de
A. Teorías en las cuales es posible sustentar una contraoferta y su aceptación. Pero tam-
al contrato. Las bases del Derecho civil tradi- bién es posible entender, conforme a esta
cional en la actualidad están tambaleando. teoría, que en la medida que se respeten
De esta forma, han surgido una serie de las normas que regulan la formación del
teorías que pretenden suplir las fallas evi- consentimiento, el contrato nace a la vida
dentes de la doctrina clásica de la voluntad del Derecho y ello acontecerá aun respecto
como fundamento del contrato. Es más, de un contrato de adhesión. Conforme a
estas doctrinas han influido en uno u otro la teoría clásica, en la medida que se con-
sentido en el Derecho comparado de los sienta que en el contrato de adhesión no
contratos. En este sentido, la teoría de la opere algún vicio del consentimiento o no
base del negocio jurídico ha tenido una se afecte algún otro requisito de validez del
fuerte influencia en los países germanos acto jurídico, éste será válido. Esta última
y en menor medida en Italia. La teoría de posición rechaza el principio de igualdad
la sustentación económica del contrato ha como un principio contractual absoluto.
influido a toda la dogmática y Derecho civil C. Teoría de la base del negocio jurídico. Esta
italiano y la teoría del law and economics se posición fue planteada por OERTMANN y
aplica cada día con más fuerza en los países posteriormente desarrollada por K. LARENZ.
del Common Law. En forma resumida las Para esta teoría la estructura del negocio
teorías en las cuales se puede sustentar el jurídico se basa en dos pilares, uno subje-
contrato son las siguientes:27 tivo y el otro objetivo.28 Esta teoría sirve de
B. Teoría clásica del contrato. La dogmática
civil tradicional del contrato se sustenta 28
De esta forma, OERTMANN plantea esta teo-
ría el año 1921 en su libro Die Geschäftsgrundlage,
ein neur Rechtsbegriff (Las bases del negocio, un nuevo
27
BARCIA L., R., “Los efectos de las obligaciones concepto jurídico). Este autor replanteó la teoría de
desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos WINDSCHEID sobre la doctrina de Lehre von der Vo-
de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado, raussetzung (Doctrina del supuesto contractual) e hizo
tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de De- frente a las críticas planteadas a ésta por LENEL. Es
recho de la Universidad Diego Portales, Ediciones de destacar además que las críticas de LENEL fueron
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, recogidas por la dogmática alemana en la redacción
Santiago de Chile, 2004, pp. 128 a 132. del BGB. Vid. ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein, Intro-

20
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

sustento a la revisión judicial del contrato, E. Teoría del análisis económico de los contra-
como el error unilateral por falta de infor- tos o law and economics. La mayoría de los au-
mación.29 La teoría del negocio jurídico tores que se adscriben al análisis económico
puede ser explicada a través del ejemplo que estructuran el contrato sobre la autonomía
de ella da C. FERNÁNDEZ en la presentación de la voluntad al igual como sucede en el
de una obra de LARENZ. El referido autor Derecho de los contratos tradicional.
se refiere a una sentencia del T.S. español Sin perjuicio de lo cual dentro de esta
de 15 de enero de 1910. Dicha sentencia teoría existen diversas tendencias. Así, para
se pronunció sobre el incumplimiento de algunos autores, como VON MISES, HAYEK o
una serie de obligaciones en un contrato NOZICK, el contrato impide la intervención
de explotación de mineral. El deudor se del Estado, que está inhibido de actuar aun
excusó de cumplir con dichas obligaciones, frente a una falla de mercado. De este modo,
pues la mina resultó improductiva. Para el para NOZICK la ejecutabilidad del contrato
referido autor el contrato adolecería de se fundaría en el Estado mínimo.32 En el
un error en los motivos –que en términos mismo sentido, para HAYEK el Derecho mal
actuales se puede explicar por una falta podría reproducir la complejidad de un
de información–, que permite su revisión orden espontáneo dado por la sociedad y
judicial en consideración a que falla la base el mercado. De esta forma, para el referido
del negocio.30 autor sería presumiblemente preferible una
D. La sustentación formalista de los contratos. “falla de mercado” a la intervención del
Esta posición tiene sus bases en el Derecho Estado. Pero, dentro del análisis económico
romano, se desarrolla principalmente en hay otras corrientes, que son por lo demás
Italia y Alemania y pretende crear una teoría las predominantes, y ellas, en su mayoría,
“objetiva del contrato”. Desde esta perspec- admiten la intervención del Estado frente
tiva, los contratos son tales y obligatorios a una falla de mercado.
desde que nacen conforme a Derecho.31 El análisis económico sustenta el contrato
en el principio de eficiencia. Pero este prin-
cipio puede entenderse conforme a varias
ducción al Derecho comparado (traducción de Arturo posiciones como el máximo de PARETO, el
Aparicio), México, Oxford University Press México, criterio corrector de KALDOR-HICKS, la apli-
2001, p. 550. LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico
y cumplimiento de los contratos, Editorial Revista de
cación de la filosofía de RAWLS al contrato,
Derecho Privado, Madrid, 1956. Por otra parte, esta etc. En todo caso, en torno a los efectos del
teoría será fundamental para la elaboración de la contrato, el análisis económico se sustenta
teoría del error en la base del negocio desarrollada en el principio del incumplimiento eficiente
a raíz del § 779 del BGB. FLUME, Werner, op. cit., El del contrato.33
negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado,
Madrid, España, 1998, pp. 582 a 586.
regulación cada vez más cuantiosa sigue siendo un
29 fruto del respeto a la palabra empeñada; por este
LARENZ se refiere a este error como una clase
hecho se mira el contrato como una promesa, donde
de error unilateral que recae en los motivos que, en
se compromete a realizar determinadas obligaciones
principio, no afecta la eficacia del contrato.
30 que con anterioridad no existían”. CHARLES F., La
LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico y cumpli-
obligación contractual. El contrato como una promesa,
miento de los contratos, Editorial Revista de Derecho
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997,
Privado, Madrid, 1956, pp. XXV y XXVI.
31 p. 39.
He dejado fuera de las teorías sustentadoras
del contrato las que se inspiran en la realidad social.
32
Estas teorías generaron la crisis del sistema contractual La noción de Estado mínimo la desarrolla Ro-
clásico. A pesar que esta tesis tuvo la virtud de hacer bert NOZICK. NOZICK, R., Anarquía, Estado y Utopía,
evidentes las falencias de la teoría clásica no fueron México, Fondo de Cultura Económica, 1990.
33
capaces de crear una teoría del contrato generalmente BARCIA L., R., “Los efectos de las obligaciones
aceptada. Así, parte de la doctrina civil comparada, desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos
con un sentido netamente social, suele definir al de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado,
contrato como “la principal forma de organización tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de De-
social en los tiempos modernos, que a pesar de la recho de la Universidad Diego Portales, Ediciones

21
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

11. Clasificación de los contratos. La m) El compromiso y la cláusula compro-


clasificación de los contratos ya fue abordada misoria.
a raíz del acto jurídico. Sin embargo, las n) La donación.
clasificaciones precedentemente señaladas
12. Interpretación de los contratos.
sólo son válidas dentro de la cultura jurídica
Interpretar es investigar y determinar el
latina y, en concreto, de la chilena. En los
verdadero sentido y alcance de un acto o
distintos sistemas jurídicos contractuales se
contrato o de textos legales emanados de
pueden encontrar múltiples clasificaciones
un particular o de la autoridad.
de los contratos. Así por ejemplo, sin ir
La interpretación se analiza en el Dere-
demasiado lejos, en Italia BARBERO clasifica
cho civil a raíz de tres grandes materias: la
los contratos de la siguiente forma:
interpretación de la ley; la interpretación
a) Contratos de intercambio, en los
del testamento, artículos 1069, 1056, 1057,
que incluye a la compraventa, reporto,34
1064 y 1065 del C.C., y la interpretación de
permuta, suministro o abastecimiento, es-
los contratos, regulada en el Título XII del
timatorio,35 locación y arriendo, trabajo,
Libro IV, en los artículos 1560 a 1566.
edición y transporte.
Sin embargo, también existen otras nor-
b) Contratos auxiliares, que serían: man-
mas que se aplican a la interpretación con-
dato, agencia y mediación.
tractual, como el artículo 1546 del C.C.
c) Los contratos de comodidad, que
Las reglas de interpretación del contrato
comprenderían los contratos de comodato,
se extienden al acto jurídico en general, salvo
mutuo, depósito, secuestro convencional.
el testamento, que tiene reglas propias.
d) Los contratos bancarios.
e) Los contratos asociativos y las socie- 13. Concepto de interpretación. La inter-
dades. pretación del contrato es un procedimiento
f) Contratos de sociedades agrarias. en virtud del cual se esclarece y determina el
g) La renta. verdadero sentido y alcance de sus cláusulas.
h) El seguro. Los modelos de interpretación pueden ser
i) El juego y la apuesta. objetivos o subjetivos.
j) Los contratos de garantía. La interpretación objetiva de los contra-
k) La cesión de bienes a los acreedores. tos, desarrollada por la dogmática alemana,
l) La transacción. rehúye la intención o la voluntad de los
contratantes y se basa exclusivamente en
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, la voluntad declarada. Pero en la medida
Santiago de Chile, 2004, pp. 141 a 145. que la declaración no es clara se recurre al
principio de justicia o de beneficio social.
34
El reporto es un contrato por el cual una parte Para este sistema de interpretación la vo-
denominada reportado transfiere a otra llamada repor- luntad declarada tiene preeminencia sobre
tador, la propiedad de títulos de crédito contra pago la real. Su fundamento está en la protec-
de un precio determinado. Pero por dicho contrato el
segundo se obliga a retransferir al primero, después
ción a los terceros y la certeza jurídica. Los
de un cierto tiempo, la propiedad de una corres- terceros sólo pueden apreciar la voluntad
pondiente cantidad de títulos de la misma especie declarada.
contra reembolso del precio o a la par o aumentado En cambio, conforme a la interpretación
o disminuido en la medida convenida. Vid. BARBERO, subjetiva, el contrato debe interpretarse
Domenico, Sistema del Derecho Privado, tomo IV: Con-
tratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
de acuerdo a la voluntad real de los con-
Aires, Argentina, 1962, pp. 68 y 69. tratantes.
35
Es aquel por el cual una parte entrega a otra El sistema de interpretación subjetiva
una o más cosas muebles, y aquélla se obliga a pagar distingue claramente entre un elemento
el precio, salvo restituir las mismas cosas recibidas intrínseco y otro extrínseco o ambiente de
dentro de un plazo establecido. BARBERO, Domenico,
op. cit., Sistema del Derecho Privado, tomo IV: Contratos,
la convención. Este último elemento permi-
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, te al juez recurrir al entorno en el cual se
Argentina, 1962, p. 86. celebró el contrato, las reuniones previas y

22
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

posteriores de las partes, las cartas enviadas Como destacan la mayoría de la doctrina
entre ellas. Así, el juez puede determinar española y unánimemente la jurisprudencia,
la voluntad de las partes no sólo conforme en el artículo 1281 del C.C. se establece sim-
a lo señalado en el contrato. plemente una presunción de coincidencia
El tenor literal del artículo 1560 del C.C., entre expresión clara y voluntad interna.37
contra la opinión de la mayoría de la doctri- De este modo, la norma precedente ins-
na parece inclinarse por la interpretación tituye una presunción limitada a favor de
objetiva del contrato al preceptuar: “conocida una interpretación literal del contrato. Esta
claramente la intención de los contratantes debe posición parece adecuarse a lo señalado en
estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. el artículo 1560 del C.C. chileno. Así, de
Sin embargo, el sistema de interpretación ser claro el tenor del contrato y no existir
contractual adoptado por el Código Civil antecedentes de peso que den a entender
chileno es subjetivo; pero antes de entrar que existe un consentimiento contrario, el
al estudio de nuestro sistema es convenien- juez debe abstenerse de interpretar.38
te hacer una breve referencia al Derecho
comparado.
37
Este artículo es especialmente importante,
14. Sistemas de interpretación contrac- ya que tuvo como base no sólo al Code Civil, sino al
tual. Tanto los Códigos Civiles decimonó- Anteproyecto de Reforma del Code, elaborado por
nicos, como el Codice Civile de 1865 (ar- LAURENT, y al Digesto. En este sentido, GIL RODRÍ-
GUEZ señala que en el “supuesto que los términos
tículo 1131), como los más modernos, como
del contrato adolezcan de falta de claridad y no
el de 1942 (artículo 1362),36 adhieren a la puedan sustentar la presunción de que se corres-
tesis de interpretación subjetiva. ponden exactamente con la voluntad contractual,
Sin embargo, el artículo 1281 del C.C. porque (explica LAURENT) son susceptibles de varias
español pareciera separarse de dichos Có- interpretaciones, hay que seguir la intención de las partes,
digos al señalar que “si los términos de un siempre que ésta resulte evidente (o pueda deducirse
racionalmente a partir de otros datos: LÓPEZ y LÓ-
contrato son claros y no dejan duda sobre la PEZ)”. Vid. GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, Capítulo XXV:
intención de los contratantes se estará al sentido “Interpretación y modificación del contrato”, en
literal de sus cláusulas. Manual de Derecho Civil II: Derecho de obligaciones.
Si las palabras parecieren contrarias a la in- Responsabilidad civil. Teoría general del contrato, Mar-
tención evidente de los contratantes, prevalecerá cial Pons, Madrid, España, 1996, p. 601. El Digesto
(D. 32,25,1) al respecto indica: “1. Cuando no hay
ésta sobre aquéllas”. ambigüedad en los términos, no debe admitirse la
cuestión de interpretar la voluntad”.
36 38
En el Codice Civile de 1865 se señalaba “en los En un sentido similar se ha resuelto en Italia.
contratos se debe indagar cuál ha sido la común GALGANO se refiere a una sentencia de la Cassazione
intención de las partes, en lugar de quedarse en el que interpreta el artículo 1362, apartado 1º, seña-
sentido literal de los términos”. Y el artículo 1362, lando que “a) la orientación según la cual el sentido
apartado 1º del Codice Civile de 1942, agrega: “Cuando literal de las palabras es un criterio ‘fundamental y
se interprete el contrato, se debe indagar cuál ha sido prioritario’, con la consecuencia de que, ‘cuando
la común intención de las partes, y no limitarse al las expresiones usadas en el contrato tengan una
sentido literal de las palabras”. En realidad, el Codice significación clara e inequívoca, no será necesaria la
Civile adhiere a ambas formas de interpretación. Sin investigación respecto de la voluntad común’”. Sin
embargo, las reglas de interpretación objetiva son embargo, el criterio no es el mismo que el español,
supletorias. GALGANO señala que la interpretación ya que el juez debe tener la certeza que la voluntad
objetiva se debe aplicar conjuntamente con la subjetiva claramente expresada coincide con la voluntad real.
y deja de ser supletoria. Ello acontece en los casos En otras palabras, la interpretación literal no sería
en que se recurre a un criterio de interpretación una norma de clausura, ya que el juez deberá inter-
objetivo por expresa aplicación de la ley. Así sucede, pretar para la determinación de la voluntad real. Es
por ejemplo, respecto de la ejecución de los contratos así como GALGANO destaca que “la orientación sub
de buena fe. Es interesante la precedente opinión de a (se refiere a la regla señalada precedentemente)
GALGANO, por cuanto ella es perfectamente aplicable se apoya en el brocardo ‘in claris non fit interpretatio’,
entre nosotros en consideración a lo señalado en el el cual no es coherente con el art. 1362, apartado
artículo 1546 del C.C. chileno. GALGANO, Francesco, 1º, que exhorta a no limitarse por el sentido literal
op. cit., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, de las palabras”. Lo agregado entre paréntesis es
España,1992, pp. 434 y 435. mío. GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,

23
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

Por otra parte, es interesante comparar contrato no siempre son utilizadas en su


el proceso de interpretación del contra- sentido natural y obvio.
to y de la ley. Una parte importante de la
15. La integración del contrato. Al igual
doctrina civil señala que sería conveniente
que respecto de la ley se discute si es posi-
crear un sistema de interpretación común
ble integrar el contrato. En la integración
a ambos.39
Sin perjuicio de la posición que se adopte de éste lo que se busca es determinar el
a este respecto, ambas formas de interpre- verdadero sentido de una manifestación de
tación hacen frente a muchos problemas voluntad aparentemente absurda o ambigua
comunes. En todo caso, para parte de la o simplemente hacer frente a un vacío de
doctrina el sistema de interpretación de regulación.
la ley es objetivo y circunscrito a tratar de Sin embargo, la integración también
eliminar la oscuridad en la aplicación de la puede considerarse como parte de la tarea
ley. En cambio, el sistema de interpretación de interpretar. La integración, en mate-
contractual es al mismo tiempo objetivo y ria contractual, llena vacíos o lagunas del
subjetivo.40 También es posible comparar consentimiento a través, por ejemplo, de
estos sistemas de interpretación contras- los elementos o cosas de la naturaleza del
tando los artículos 19 y 1560 del C.C., que acto o contrato. De esta forma, la integra-
consagran la regla fundamental de cada ción sirve para crear y complementar la
sistema de interpretación. Para la mayo- reglamentación que las partes han querido
ría de la doctrina y jurisprudencia unáni- otorgarse a través del contrato. También la
me de los tribunales, en la interpretación labor integradora se produce a través de la
legal predomina un sistema de interpre- costumbre u otros actos o contratos suscri-
tación literalista o mosaica de la ley. En tos entre las mismas partes. En el Derecho
cambio, en la interpretación contractual, comparado, frente a la integración del con-
a lo menos aparentemente, predominaría trato se plantean dos posiciones. Conforme
el sistema de interpretación subjetivo, que a la teoría de la autointegración o teoría
pretende determinar la voluntad real de alemana, para integrar se debe recurrir a la
los contratantes. Además, a diferencia de determinación de la “voluntad virtual”. Así,
lo que acontece con la ley, las palabras del frente al vacío de regulación de las partes
y la imposibilidad de poder reconstruir la
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 428. Sin “voluntad real” se debe preferir, antes de
perjuicio de lo anterior, para que lo señalado en aplicar la equidad, determinar cómo ha-
la letra a) de la Corte de Casación tenga sentido, brían regulado las partes el supuesto al que
supone un análisis menos exhaustivo por parte del el contrato no se refiere, dado el estatuto
juez en los casos en que el consentimiento aparece
como claramente expresado. de regulación que las partes se han dado
libremente. Sin embargo, esta posición no
39
Para muchos autores los problemas que plantea
es pacíficamente aceptada por la doctrina.
una y otra forma de interpretación son idénticos. Así, para algunos autores, como DÍEZ-PICAZO,
De esta opinión eran PACCHIONNI, ALLARA, HECK y no se debe integrar el contrato.
PUGLIATTI. DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones 16. Teorías conforme a las cuales se
obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid, 1996, puede interpretar el contrato. En realidad
pp. 393 a 395.
40
existen tantas teorías de la interpretación
De esta forma, GIL RODRÍGUEZ señala que la del contrato como teorías del contrato. Por
interpretación contractual no sólo comprende “el
esclarecimiento de la regla, sino también el hallazgo lo que a continuación sólo serán tratadas
de la concreta voluntad de las partes”. GIL RODRÍ- las más importantes:
GUEZ, Jacinto, op. cit., Capítulo XXV: “Interpretación A. Teoría subjetiva. Conforme a la teoría
y modificación del contrato”, en Manual de Derecho
Civil II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. clásica, el juez al interpretar debe buscar
Teoría general del contrato, Marcial Pons, Madrid, Es- la intención fidedigna de las partes. Así,
paña, 1996, p. 597. en Italia los criterios de interpretación

24
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

subjetiva “se basan en la investigación de ser reconducidos a la intención de las partes


la intención común de las partes (arts. (arts. 1366-77)”.44
1362-65)”.41
17. Proceso de interpretación del con-
Conforme a esta teoría se debe indagar
trato. Es posible distinguir en el proceso de
la voluntad probable de las partes. El juez
interpretación, las siguientes etapas:
debe reconocer la imposibilidad de recons-
truir la voluntad real y sólo le quedará la A. Las cuestiones de hecho. En esta etapa
determinación de la voluntad probable. se consignan los hechos y luego se deter-
Esta tesis se basa en la teoría de la voluntad, mina la voluntad expresada aplicable a
que se ha venido resquebrajando.42 Las los hechos, pesándolos y valorándolos.
críticas a ella provienen desde los autores No debe confundirse esta etapa de inter-
que creen que el contrato cumple una pretación, que algunos denominan como
función social hasta los que opinan que propiamente tal, con la calificación jurí-
esta teoría carece del rigor científico que dica del acto o contrato. Sin embargo,
el Derecho requiere. El ataque más fuerte ambas etapas están interrelacionadas por
contra la teoría de la voluntad proviene cuanto siguen un orden cronológico. Así,
de los civilistas alemanes, que han trata- las cuestiones de hecho determinan la
do de evitar recurrir en la estructura del calificación jurídica.
negocio jurídico a elementos subjetivos En el proceso de interpretación del con-
que atentan contra una concepción cien- trato, lo primero es que los hechos queden
tífica del contrato, como sucedería con la bien establecidos en orden a la existencia de
voluntad. Así, en esta materia nuevamente la manifestación de la voluntad y a la forma
se enfrenta a la teoría de la voluntad, la en que ésta fue emitida. En este sentido, el
teoría de la voluntad declarada. La doc- lugar y tiempo de la declaración de voluntad
trina alemana, desde los pandectistas, se será de vital importancia para determinar la
ha esforzado por crear una interpretación ley aplicable al acto o contrato (artículos 14,
“objetiva” del contrato que evite que el 18 del C.C. y 22 de la L.E.R.L.).
juez recurra a algo tan vago como una B. Las cuestiones de Derecho. Esta etapa
voluntad presunta. también se divide en dos subetapas que
B. Teoría objetiva del contrato. Los crite- comprenden la calificación jurídica del con-
rios objetivos de interpretación para esta trato y su reconstrucción o integración.45
teoría son el del hombre medio, la equi- C. Reglas para determinar cuándo interpretar.
dad y la buena fe.43 El Derecho italiano, Para poder interpretar deben concurrir los
fuertemente influenciado por la teoría del siguientes dos elementos:
negocio jurídico después de la promulga- a) La intención de las partes no se puede
ción del Codice Civile de 1942, admite la conocer con claridad.
interpretación subjetiva, como la objetiva. b) La declaración de la voluntad no es
La interpretación objetiva se funda en el clara y suficiente, por lo que se debe recu-
“concepto de la buena fe contractual o de rrir a la voluntad virtual. Para que ello sea
otros elementos objetivos que no pueden posible, la búsqueda de la voluntad real debe
fracasar y se debe aplicar todo el proceso
41 de interpretación.
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 427.
42 44
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
jurídico, Civitas, Madrid, España, 1991, p. 77. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 427.
43 45
En Francia, como destaca LÓPEZ SANTA MARÍA, DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio
DEREUX propuso como criterio de interpretación jurídico, Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 75 a 77.
contractual objetivo “la buena fe”, recurriendo a los GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, op. cit., Capítulo XXV: “Inter-
conceptos de utilidad y justicia. LÓPEZ SANTA MARÍA, pretación y modificación del contrato”, en Manual de
Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos, Derecho Civil II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad
Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, civil. Teoría general del contrato, Marcial Pons, Madrid,
Chile, 1971, p. 112. España, 1996, pp. 590 y 591.

25
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

Antes de entrar a determinar cómo se Digesto y el artículo 1560 del Código Civil
establece la voluntad virtual se debe señalar chileno en un Edicto de Paulo.
cuándo es necesario interpretar. La juris- El artículo 1560 del C.C. sería más exigen-
prudencia francesa del siglo XIX no fue te que el Code Civil en la interpretación del
uniforme sobre este problema. Así, para contrato, ya que el juez sólo podrá recurrir
algunas sentencias la oscuridad del contrato al fuero interno en la medida que conozca
era una condición necesaria para que haya claramente la intención de los contratantes.
lugar a la interpretación. En Chile, ya CLA- De esta forma, el juez no puede interpretar
RO S. rechazaba la doctrina de las cláusulas basado sólo en indicios. Así, el Código Civil
claras y oscuras. A su vez, para LÓPEZ SANTA chileno limita la interpretación, contra lo
MARÍA dicha distinción es imposible de hacer expresamente declarado, a la voluntad cla-
tanto desde un punto de vista objetivo como ramente conocida de los contratantes.
subjetivo. Según el referido autor, para de- En resumen, si el sistema de interpre-
terminar el sentido y alcance del contrato se tación consagrado en el artículo 1560 del
debe necesariamente interpretar. Esta es la C.C. se separa del Derecho francés, ¿qué
doctrina de DOMAT y POTHIER, de acuerdo clase de sistema subjetivo de interpretación
a los cuales todo contrato es susceptible de se adopta? A continuación trataré de res-
ser interpretado y la oscuridad de éste no ponder esta pregunta.
es una condición para que haya lugar a la El primer problema al que debe enfren-
interpretación. tarse el juez al interpretar el contrato es muy
En resumen, el juez debe interpretar el similar al que debe afrontar al interpretar la
contrato en los siguientes supuestos: ley. En otras palabras, se debe determinar,
a) Cláusulas ambiguas u obscuras. qué facultades tiene el juez para interpre-
b) Existencia de cláusulas o términos tar cuando la voluntad declarada por las
contractuales claros, pero insuficientes. partes se contradice con la voluntad real
c) Contratos con cláusulas o términos o simplemente no es clara. En el Derecho
claros, pero excesivos, como suele suceder comparado, si no es posible determinar cuál
con las cláusulas de estilo. es la voluntad real de los contratantes se debe
d) Términos claros del contrato, pero determinar la voluntad virtual o presunta. De lo
dudosos. señalado, al comparar los artículos 1560 del
La regla básica en materia de interpre- C.C. y 1156 del Code Civil podría concluirse
tación está dada por el artículo 1560 del que el juez no puede recurrir a la voluntad
C.C., que señala que “conocida claramente la virtual y que sólo podrá interpretar en la
intención de los contratantes, debe estarse a ella medida que pueda determinar “claramente”
más que a lo literal de las palabras”. la voluntad real.
El artículo 1560 del C.C., para la mayoría Sin embargo, como pone de manifiesto
de la doctrina chilena, tiene su antecedente LÓPEZ SANTA MARÍA, en definitiva el juez
en el 1156 del Código napoleónico, que in- chileno también puede y debe recurrir a
dica: “en las convenciones se debe buscar cuál ha la voluntad presunta.47 Pero si bien el juez
sido la intención común de los contratantes, antes puede recurrir a la voluntad virtual, en caso
que atenerse al tenor literal de las palabras”. de conflicto entre voluntad real y declarada
Esta regla seguiría la lógica en virtud de la debe preferirse aquélla; entonces, se plan-
cual el Derecho, por regla general, no se pre- tea un segundo problema. En virtud de él
ocupa del fuero interno. LÓPEZ SANTA MARÍA se debe determinar cuál sería entonces la
recalca que hay una diferencia fundamental restricción que establece el artículo 1560
entre estos dos artículos.46 El artículo 1156
del Code Civil tendría su antecedente en el 47
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos.
Parte General, pp. 312 y 313. En este sentido, LÓPEZ
46
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos. señala: “en Chile, en la práctica, por la fuerza de las
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, cosas el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir
Chile, 1986, p. 312. a los mismos arbitrios que en Francia”.

26
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

del C.C. al juez, si no es impedirle recurrir a perfeccionamiento o para tener eficacia.51


la voluntad virtual o presunta. Para algunos En este sentido cabe preguntarse si el juez
autores, al igual como ocurre en el Derecho puede determinar o completar elementos de
francés, el artículo 1560 del C.C. chileno la esencia de un contrato solemne a través
impediría que el juez pueda interpretar de pruebas que no sean las formalidades
contra la voluntad declarada y clara de las que el acto interpretado exige. De ser ello
partes. De esta forma, como destaca LÓPEZ posible, ¿no se vería afectada la naturaleza
SANTA MARÍA, dicho artículo estaría inspirado solemne del acto o contrato interpretado?
en la doctrina de DOMAT y POTHIER. Para Este no es un tema menor, ya que de ser
estos autores, el juez al interpretar puede la respuesta afirmativa, el juez sólo podría
apartarse de los términos claros del contra- admitir como prueba de una obligación de
to, pero sólo en la medida que descubra un contrato solemne las formas que exige
una intención contraria “evidente” de las la ley para dicho contrato. Así, la prueba
partes.48 Ello lleva a que en realidad existan de la modificación de una obligación que
dos posiciones dentro de la doctrina clásica emane de un contrato de compraventa so-
de la interpretación del contrato. bre un bien raíz sólo podría probarse por
Para la primera doctrina, en la medida escritura pública. Este tema será abordado
que la voluntad de las partes conste de for- en la interpretación del testamento.
ma clara no es posible interpretar, aunque
18. Reglas para interpretar el contra-
el juez tenga antecedentes que la voluntad
to. Nuestro ordenamiento civil siguió la
real era otra.
tendencia adoptada por el Code Civil de
En cambio, para una segunda posición,
establecer reglas expresas a las cuales el juez
sostenida por parte importante de la doc-
debe recurrir al momento de interpretar.52
trina clásica francesa como AUBRY y RAU,
Así, el Título XII del Libro IV del Código
ello sería perfectamente posible, pero sólo
Civil señaló las reglas específicas que debe
en la medida que la voluntad contraria a
seguir el juez en materia de interpretación
la claramente manifestada sea “evidente”.
del contrato. Éstas son las siguientes:
La jurisprudencia francesa se ha inclinado
por una y otra posición.49 Sin perjuicio de lo A. El contrato debe complementarse con to-
cual, esta última doctrina es la que debería das aquellas cosas que le pertenecen según su
primar en Chile, como se desprende de la naturaleza y de acuerdo a las costumbres. Esta
nota de BELLO al artículo 1560, que señala: regla se consagra en el artículo 1546 del
“en los contratos, es de regla atenerse a la letra C.C., por el cual “los contratos deben ejecutarse
en lo que no pugna manifiestamente con la de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a
conocida intención de los contratantes”.50 lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
Un tercer problema en torno a la inter-
pretación contractual se plantea con relación 51
al alcance de la prueba extrínseca de los El caso más emblemático en torno a la prueba
intrínseca y extrínseca es el testamento. No se pue-
contratos que exigen formalidades para su de dejar de lado que, en la medida que se pueda
interpretar y en algunos casos integrar la voluntad
del testador con pruebas externas al testamento, se
48
Esta parece ser la opinión de LÓPEZ SANTA MA- afecta la calidad de solemne de éste. DOMÍNGUEZ
RÍA. El referido autor señala la posición precedente, BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón,
que se basa en una reinterpretación de la regla cuarta op. cit., Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurídica
de interpretación de DOMAT. LÓPEZ SANTA MARÍA, de Chile, Santiago de Chile, pp. 376 a 380. LÓPEZ
Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos, SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación
Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, de los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaíso,
Chile, 1971, p. 41. Valparaíso, Chile, 1971, p. 63.
49 52
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de Estas reglas fueron tomadas por el Code Civil
interpretación de los contratos, p. 47. y también por BELLO de las quince reglas de inter-
50
Obras Completas de BELLO, tomo XV: Código Ci- pretación de DOMAT y las doce de POTHIER. De ahí
vil de la República de Chile II, Fundación La Casa de pasan a los Códigos europeos, como el Capítulo IV
BELLO, Caracas, Venezuela, 1981, p. 479. del Título II del Libro IV del Código Civil español.

27
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

que emanan precisamente de la naturaleza de Artículo 1565. Cuando en un contrato se ha


la obligación, o que por la ley o la costumbre expresado un caso para explicar la obligación, no
pertenecen a ella”. se entenderá por sólo eso haberse querido restringir
Conforme a la norma precedente, el la convención a ese caso, excluyendo los otros a
acto jurídico debe ejecutarse de buena fe y que naturalmente se extienda”.
conforme a ésta deben interpretarse y fijarse Esta regla determina la extensión del
sus efectos. Por ello, los efectos del contrato, contrato, ya que lo restringe al objeto o
según el artículo 1546, no sólo son los ex- materia que le es propia. El mismo Códi-
presados por el autor o las partes, sino que go Civil se encarga de aplicar esta regla a
comprenden todos los demás que derivan raíz de la transacción, preceptuando en
de la naturaleza del negocio jurídico o que el artículo 2462 que “si la transacción recae
según la ley o la costumbre van incorporados sobre uno o más objetos específicos, la renuncia
al tipo o figura del negocio jurídico. Así, general de todo derecho, acción o pretensión de-
por ejemplo, un parque de diversiones se berá sólo entenderse de los derechos, acciones o
obliga a que todo funcione bien, y no sólo pretensiones relativas al objeto u objetos sobre
a que las personas se diviertan. que se transige”.
La buena fe, en algunos países como Italia De esta forma, si se transige en un juicio
o Alemania, es un criterio objetivo de inter- sobre lesión enorme de una compraventa y
pretación. En este sentido, para GALGANO la se señala que las partes renuncian a todas
interpretación de buena fe “supone conferir las acciones que tiene una parte contra la
al contrato el significado que le atribuirían otra, otorgándose ambas un amplio fini-
los contratantes normales y leales, aunque quito, debe entenderse que estos términos
en el caso concreto una o ambas partes en generales se refieren al objeto o materia
el contrato que debe ser interpretado no de la transacción y no a otros contratos
estén de acuerdo en absoluto”.53 celebrados entre las partes.
Por otra parte, esta disposición debe rela-
cionarse con el artículo 1563.2º del C.C. en C. Si una cláusula interpretada en un sentido
virtud del cual las cláusulas de uso común debe producir efectos válidos e interpretada en otro,
se presumen, aunque no se expresen. En no produciría ningún efecto, debe preferirse la
materia mercantil, por expresa aplicación primera interpretación. Esta regla implica que
del artículo 4º del C. de C., la costumbre deben rechazarse las interpretaciones que
es una regla de interpretación contractual. tengan como consecuencia que el contrato
Además de las normas precedentes, tam- no produzca efectos o sea nulo. Pero sólo
bién se refiere a la costumbre contractual el en la medida que exista otra interpretación
artículo 2º del C.C. En virtud de esta dispo- racional que le otorgue validez o eficacia
sición, la costumbre no constituye Derecho, a una determinada cláusula del contrato.
sino en los casos que la ley se remite a ella. Igualmente, se debe rechazar la interpre-
En el Código Civil sólo se acepta la costum- tación contraria al objetivo del contrato
bre secundum legum. Así, la costumbre civil o a su buen sentido. Así se desprende del
tiene un alcance limitado. artículo 1562 del C.C., que señala literal-
B. Por generales que sean los términos del acto mente que “el sentido en que una cláusula
o contrato sólo se aplican a la materia sobre la que puede producir algún efecto, deberá preferirse
se ha contratado. Esta regla se desprende de lo a aquel en que no sea capaz de producir efecto
señalado en las siguientes disposiciones: alguno”.
“Artículo 1561. Por generales que sean los Esta regla, propia del Derecho clásico de
términos de un contrato, sólo se aplicarán a la los contratos, ha llevado a los Códigos más
materia sobre que se ha contratado. modernos a establecer la regla o principio
de la “conservación del contrato”. En este
sentido, conforme al artículo 1367 del Codice
53
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Civile, las cláusulas de los contratos se deben
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 432. interpretar en el sentido según el cual el

28
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

contrato es válido, en lugar del que deje al conocimiento del arrendador, transcurrido
contrato como inválido o ineficaz. un lapso suficiente este último no podrá
D. No apareciendo voluntad en contrario alegar incumplimiento del contrato.
debe preferirse la interpretación que mejor cuadre H. Cuando en un contrato se ha usado un
con la naturaleza del contrato. Esta regla está caso para explicar el alcance de una obligación
consagrada en el artículo 1563.1º del C.C. no se entenderá por sólo eso haberse querido res-
en virtud del cual “en aquellos casos en que no tringir la convención a ese caso, excluyéndose los
apareciere voluntad contraria deberá estarse a la otros a que naturalmente se extienda. En este
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza sentido es de destacar que el artículo 1565
del contrato”. del C.C. señala textualmente que “cuando
E. Las cláusulas del acto o contrato deben en un contrato se ha expresado un caso para
interpretarse en su conjunto, unas por otras, de explicar la obligación, no se entenderá por sólo
forma de dar a cada una la interpretación que eso haberse querido restringir la convención a ese
mejor convenga al acto o contrato en su totali- caso, excluyendo los otros a que naturalmente se
dad. Así se desprende del artículo 1564.1º extienda”.
del C.C. que señala que “las cláusulas de un I. Regla supletoria. No pudiendo aplicarse
contrato se interpretarán unas por otras, dándose las reglas precedentes, las cláusulas ambiguas
a cada una el sentido que mejor convenga al deben interpretarse a favor del deudor, pero debe
contrato en su totalidad”. tratarse de una ambigüedad efectiva y real y no
De este modo, si las cláusulas de un susceptible de ser esclarecida mediante las reglas
contrato se refieren a un aspecto determi- de interpretación.
nado del negocio y luego otras vuelven a Esta regla se consagra en el artícu-
tratar el mismo aspecto se debe recurrir al lo 1566.1º del C.C., que establece que “no
artículo 1564.1º del C.C. pudiendo aplicarse ninguna de las reglas pre-
F. Las cláusulas de un acto o contrato pueden cedentes de interpretación, se interpretarán las
interpretarse en caso de duda, valiéndose del mis- cláusulas ambiguas a favor del deudor”.
mo contrato entre las partes. Es frecuente que Esta regla tiene una variante en el inci-
entre las partes que tienen habitualmente so 2º del mismo artículo. Conforme a esta
relaciones de negocios se vaya omitiendo disposición, si una cláusula es ambigua y
reiterar detalles en contratos sucesivos. Así, ha sido dictada por una de las partes, sea
en caso de duda sobre el alcance del último deudora o acreedora, y dicha ambigüedad
contrato, se puede recurrir a lo estipula- proviene de no haberse explicado bien su
do respecto de los anteriores. Esta regla se alcance, no obstante que debió hacerse, la
consagra en el artículo 1564.2º del C.C., en cláusula debe interpretarse en contra del
virtud del cual “podrán también interpretarse culpable de la ambigüedad. Por otra parte,
por las de otro contrato entre las mismas partes esta regla se modifica en las cláusulas pre-
y sobre la misma materia”. dispuestas en las cuales se suele interpretar
contra el predisponente. En este sentido,
G. Las cláusulas de un contrato pueden
más que interpretarse el contrato a favor
interpretarse atendiendo a la aplicación prác-
del deudor debe interpretarse a favor de
tica que les han dado las partes o una de ellas
la parte “más débil”.54
con la aceptación de la otra. En este sentido,
el artículo 1564.3º del C.C. señala que la 54
En el Derecho comparado se adscribe, entre
interpretación puede hacerse “(...) por la muchos otros, a esta posición GALGANO, para el cual
aplicación práctica que hayan hecho de ellas “...las cláusulas que imponen condiciones generales
ambas partes, o una de las partes con aprobación de los contratos, en la duda se interpretarán contra
de la otra”. el autor de la cláusula, es decir, en el sentido que sea
De esta forma, si en un contrato de más favorable al otro contratante (art. 1370), que
es el contratante más débil”. GALGANO, Francesco,
arriendo se establece que el arrendatario op. cit., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia,
no podrá subarrendar y, a pesar de ello, España, 1992, p. 434. No es del caso analizar esta teoría
el arrendatario toma pensionistas con el que podríamos denominar “del contratante débil”,

29
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

Es del caso señalar que es importante la calificación jurídica del contrato, será la
distinguir, en la aplicación de esta regla, si determinación del tipo específico de que se
estamos frente a un contrato oneroso o gra- trate. De este modo, por ejemplo, si el juez
tuito. Así, no parece lógico que una de las determina que estamos frente a un contrato,
cláusulas del contrato, por ejemplo la que se acto seguido deberá determinar si la figura
refiere a una prestación pendiente, pueda que se presenta es típica o atípica.57
ser interpretada a favor del deudor sin inter- Estas dos subetapas de la calificación
pretarse las otras obligaciones del contrato, del acto jurídico permiten determinar con
respecto de la cual el acreedor es deudor, y una mayor o menor precisión las reglas de
que se encuentran por ejemplo cumplidas. interpretación obligatorias para el juez.
En este sentido, la interpretación del contrato En la calificación jurídica del acto jurí-
debe hacerse en forma global.55 dico, su denominación (nomen juris) por las
El Código Civil no estableció ningún partes no obliga al intérprete. Ello se debe
orden de prelación de las reglas anterio- a que en Derecho las cosas son lo que son
res, salvo la del artículo 1566 del C.C., que y no lo que las partes determinan. De esta
sólo procede de no ser posible aplicar las forma, en muchas ocasiones las partes no
disposiciones anteriores. conocen la terminología jurídica y pueden
incurrir en errores; por ello, la denominación
19. Calificación jurídica del contrato. La
del contrato sólo es un antecedente que se
calificación del contrato, para GALGANO, es
debe tener presente en la interpretación
“la operación a través de la cual se tiende
del contrato.
a identificar el abstracto tipo legal en el
Por otra parte, por la sola violación de
cual subsumir el concepto de contrato, a
estas reglas no procede el recurso de casa-
fin de sujetar el segundo a la disciplina del
ción en el fondo. Dicho recurso no opera
primero”.56
respecto de los hechos del pleito y preci-
Una de las labores fundamentales de la
samente éstos son los que determinan la
interpretación judicial es la calificación ju-
voluntad de las partes contratantes. El juez
rídica del contrato. Esta operación permite
de fondo, de acuerdo a las circunstancias del
determinar la naturaleza del acto jurídico,
proceso, puede inclinarse a favor de una u
como si se trata de una convención, contrato,
otra regla de interpretación. Sin embargo,
testamento o negocio jurídico.
excepcionalmente procede dicho recurso
La determinación de la naturaleza del
en los siguientes casos:
acto jurídico es fundamental porque permite
a) Por la errada calificación jurídica del
aplicar a éste un estatuto jurídico a lo menos
contrato. Este no es un problema de hecho,
genérico. Así, la regulación del acto jurídico
sino de Derecho. Así sucederá de ser cali-
difiere si es calificado de testamento o de
ficado el contrato como de compraventa,
donación. Una segunda etapa, dentro de
cuando claramente es una transacción.
b) La desnaturalización de una cláusula
pero el Derecho privado no es un instrumento que clara y precisa a la cual se le otorga por el juez
permita calificar a una parte como débil.

55 57
En el Derecho italiano, los actos jurídicos o Así, los efectos del contrato serán diferentes si
contratos gratuitos se interpretan “a favor del deudor”. es calificado como depósito o arriendo. En caso que el
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Tirant juez llegue a la conclusión de que el negocio jurídico
lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 434. interpretado es atípico, la interpretación del contrato
56
El autor precedente agrega además, respecto se hace más difícil, ya que no podrá recurrir a los
del Derecho italiano, “la Cassazione acostumbra a elementos de la esencia particulares y de la naturaleza
descomponer la operación en dos fases, ‘la prime- de una figura típica. Pero, a lo menos, el juez está
ra consiste en la individualización de la intención obligado a la calificación mínima del acto jurídico,
común de las partes, la otra en el encuadramiento que es, en nuestro Derecho, su determinación como
de la categoría en el esquema correspondiente’”. unilateral o bilateral. A su vez, si es una convención,
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Tirant el juez deberá calificar si se trata de una convención
lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 436. no contractual o de un contrato.

30
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

un alcance equivocado con el pretexto de la voluntad interna del testador, es decir,


interpretar. El juez, en este supuesto, está conforme a ella el intérprete debe descubrir
violando concretamente el artículo 1560 del cuál fue la verdadera voluntad del testador
C.C. cuando señala: “conocida claramente la y, si ello no es posible, se podrá recurrir a
intención de los contratantes...”. la voluntad virtual.
En resumen, si bien la interpretación B. Teoría objetiva. Mediante esta teoría
del contrato no puede ser objeto de recur- lo que se debe fijar en la interpretación
so de casación en el fondo, si puede serlo es el significado y alcance de las palabras
su calificación jurídica. Sin perjuicio de lo utilizadas por el testador en el testamento,
anterior no es posible llegar a una conclu- sin importar la voluntad del testador. Pero
sión definitiva en esta materia, ya que no tanto en el Derecho comparado como en
hay unanimidad en la determinación de si el chileno predomina la interpretación
procede o no el recurso de casación.58 subjetiva del testamento.60
20. Interpretación del testamento. Como 22. Las normas de interpretación del
señalan acertadamente DOMÍNGUEZ BENAVEN- testamento. Para entender cómo operan
TE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA la interpretación las normas que regulan el testamento se
no sólo tiene cabida para desentrañar la seguirá el orden que plantea PUIG BRUTAU
última voluntad del testador, sino que se en el Derecho español.61
debe recurrir a ella en múltiples materias. A. Norma de aplicación general. Preferencia
De esta manera, se debe interpretar la volun- de la voluntad real y solemne en el testamento.
tad del testador en los vicios de la voluntad El artículo fundamental en la interpreta-
(artículo 1058 del C.C. respecto del error), ción del testamento es el artículo 1069 del
en la revocación de un testamento por otro C.C. Dicha norma señala expresamente lo
testamento posterior (artículos 1097 y 1104 siguiente:
del C.C.) o en la calificación jurídica de la “Artículo 1069. Sobre las reglas dadas en
asignación y del asignatario.59 Sin embargo, este título acerca de la inteligencia y efecto de
es discutible que las reglas de interpreta- las disposiciones testamentarias, prevalecerá la
ción del testamento se apliquen a todas voluntad del testador claramente manifestada,
estas materias. Así parece ser a lo menos en con tal que no se oponga a los requisitos o pro-
torno a los vicios de la voluntad, respecto hibiciones legales.
de los cuales se puede recurrir a la prueba Para conocer la voluntad del testador se estará
externa. Lo contrario significaría exigir una más a la substancia de las disposiciones que a
prueba imposible. La fuerza sería imposible las palabras de que se haya servido”.
de probar si se rechaza la prueba extrínseca, En virtud del artículo 1069 del C.C. pre-
salvo que sea el propio testamento el que valece la voluntad del testador claramente
señale que se celebra por fuerza. manifestada en el testamento, sobre cual-
21. Teorías en materia de interpretación
del testamento. 60
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ
A. Teoría subjetiva. En virtud de esta teoría ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
lo que se busca al interpretar es determinar Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 366. En el
Derecho español los contratos y los actos jurídicos
bilaterales se interpretan conforme a la teoría objetiva.
58
Para la sentencia de la C.S., de 24 de julio En cambio, el testamento se interpreta conforme a la
de 1928, la aplicación de los artículos 1545 y 1546 teoría subjetiva. ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Dere-
corresponde a los tribunales del fondo. En cambio, cho Civil, tomo V: Derecho de sucesiones, quinta edición,
otra sentencia del referido tribunal señala que no Bosch, Barcelona, España, 1994, p. 340. O’CALLAGHAN,
procede el recurso de casación por infracción al ar- Xavier, Compendio de Derecho Civil, tomo V: Derecho
tículo 1546 del C.C. por regular cuestiones de hecho, de sucesiones, Editorial Revista de Derecho Privado,
como lo es la buena o mala fe. Madrid, España, 1993, pp. 296 a 299.
59 61
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, vo-
ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial lumen IV: Derecho de familia, Derecho sucesorio, Bosch Casa
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 359. Editorial, Barcelona, España, 1990, pp. 382 a 385.

31
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

quier otra consideración; de tal suerte que el referido autor la revocación o modifica-
es la voluntad del testador la que prima ción del testamento debe hacerse por otro
siempre que no se vulneren las prohibi- testamento y no basta la simple voluntad
ciones o requisitos establecidos en la ley posterior del testador para modificarlo o
(artículo 1069 del C.C.). En el fondo, este dejarlo sin efecto.
artículo obedece a la máxima in claris non fit En el Derecho chileno este tema no ha
interpretatio. De esta manera, en los casos que sido suficientemente estudiado. Sin perjuicio
las disposiciones testamentarias son claras de ello, el artículo 1130 del C.C. chileno
no se puede interpretar el testamento o, en pareciera darle la razón a ALBALADEJO. En
otras palabras, sólo se debe interpretar en la virtud de esta disposición, en el legado de
medida que dichas disposiciones son poco condonación, de no señalarse nada por el
claras, confusas, oscuras o ambiguas.62 testador, se entiende que se remite lo que
Los principales problemas que se le pre- el legatario debe al momento de testar y
sentarán al juez al interpretar el testamento no al del fallecimiento del testador. Así lo
son los siguientes: establece expresamente el artículo 1130 al
1º. Determinación de cuál es la voluntad preceptuar que “si se condona a una persona
que debe interpretarse. lo que debe, sin determinar suma, no se com-
Es importante poder señalar el momento prenderán en la condonación sino las deudas
preciso al que debe atender el juez al inter- existentes a la fecha del testamento”.
pretar la voluntad del testador. Al respecto, 2º. Normas específicas para la determi-
existen dos posibles momentos en que debe nación de la voluntad presunta o virtual
determinarse la voluntad del testador. Ellos del testador.
son el otorgamiento del testamento y el Los artículos 1056 a 1068 del C.C. se re-
fallecimiento del testador. El determinar si fieren a casos específicos de interpretación.
se debe interpretar en un instante o en otro Estas normas determinan la voluntad presunta
es de vital importancia en la medida que o virtual del testador; es decir, estas disposi-
dichos momentos se alejan. De esta forma, ciones no buscan descubrir la voluntad real
si el testador fallece veinte años después de del testador. En consideración a ello, estas
haber testado, el fijar el momento en que se
disposiciones son subsidiarias a la interpre-
debe interpretar su voluntad no es baladí,
tación testamentaria, no tienen aplicación
y ello puede ser crucial en juicio.
directa, sólo si no es posible determinar la
En el Derecho español, para PUIG BRU-
voluntad real se puede recurrir a ellas.65
TAU, se debe interpretar la voluntad del
testador al momento de su fallecimiento.63 El artículo 1056.4º del C.C. fija el alcan-
En cambio, para ALBALADEJO ocurre preci- ce de la disposición a favor del alma del
samente lo contrario. Para ALBALADEJO ello testador o de los pobres.
“es así por la sencilla razón de que si entre El artículo 1064 del C.C. determina el
un momento y otro cambió la voluntad alcance de la asignación dejada indetermina-
(se refiere a la voluntad del testador), mal damente a los parientes y el artículo 1150 del
puede recoger el testamento la que se forma C.C. se refiere a la concurrencia de los asig-
posteriormente a él”.64 De esta forma, para natarios conjuntos en el acrecimiento.
3º. Las reglas de interpretación del con-
62
trato y del testamento. La determinación de
De esta forma lo ha entendido la mayoría de las reglas de interpretación supletoria.
la doctrina y jurisprudencia. DOMÍNGUEZ Benavente,
Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho suce-
sorio, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
65
de Chile, p. 360. De esta forma, PUIG BRUTAU señala: “Son normas
63
PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, subsidiarias de interpretación, dice García Amigo,
volumen IV, Derecho de familia, Derecho sucesorio, Bosch cuya aplicación solamente se impone cuando parece
Casa Editorial, Barcelona, España, 1990, p. 385. dudosa la voluntad del testador”. PUIG BRUTAU, José,
64
ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil, Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de fami-
tomo V: Derecho de sucesiones, quinta edición, Bosch, lia, Derecho sucesorio, Bosch Casa Editorial, Barcelona,
Barcelona, España, 1994, p. 341. España, 1990, p. 382.

32
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

Las reglas que regulan el testamento son de interpretación. Así, el juez deberá recurrir
más bien escuetas; en realidad, sólo se esta- a cada norma de interpretación contractual
blece una regla general en el artículo 1069.2º para ver si ella es aplicable a la interpreta-
del C.C. y las demás normas señalan pre- ción testamentaria.67 Los referidos autores
sunciones de voluntad del testador o reglas señalan los siguientes casos específicos en
de interpretación específicas. También para que se aplican las normas de interpretación
algunos autores habrían reglas de inter- contractual al testamento:
pretación de los legados (artículos 1110 y a) La regla del artículo 1562 del C.C.
siguientes del C.C.), pero dichas normas –en virtud de la cual debe preferirse la in-
más bien regulan los denominados legados terpretación de una cláusula en virtud de la
especiales. cual ésta produce un efecto a aquella que
Esta falta de regulación de la interpre- no produce efecto alguno– debe aplicarse
tación del testamento es lógica, ya que es como regla general.
difícil que el legislador pueda precaver b) En igual sentido es posible adaptar
todos los casos en que es necesario inter- el artículo 1565, sobre la interpretación de
pretar un testamento. Pero esta escasez de los contratos, conforme al artículo 1157,
normas de interpretación ha llevado a la sobre la interpretación del testamento, a
doctrina a preguntarse si se pueden aplicar la interpretación del testamento. De este
supletoriamente al testamento las reglas modo, el artículo 1157 del CC. se limita a
que regulan la interpretación del contrato. seguir al artículo 1565 del C.C. Así, para
La mayoría de la doctrina, sobre todo la aquella norma “cuando en un contrato se ha
extranjera, señala que ello no es posible; expresado un caso para explicar la obligación,
en cambio, nuestra jurisprudencia entiende no se entenderá por sólo eso haberse querido res-
que ello es perfectamente factible. En este tringir la convención a ese caso, excluyendo los
sentido es especialmente esclarecedora la otros a que naturalmente se extienda”.
opinión del español CAPILLA, para el que De esta forma, sería posible aplicar direc-
la lógica del testamento es diferente a la tamente esta disposición al testamento, ya
del contrato. En el contrato siempre hay que el artículo 1157 del C.C. indirectamente
una contraposición de intereses –aun en los autorizaría a ello. Es así como, conforme al
unilaterales–; en cambio, en el testamento artículo 1157 del C.C., “la sustitución que se
no se aprecia ningún interés que armonizar. hiciere expresamente para algunos de los casos
En el testamento más bien parece haber un en que pueda faltar el asignatario, se entenderá
interés social externo a la última voluntad hecha para cualquiera de los otros en que llegare
del testador, que se manifiesta en la protec- a faltar; salvo que el testador haya expresado
ción de las asignaciones forzosas, es decir, voluntad contraria”.
la lógica de la voluntad en el testamento c) Conforme a DOMÍNGUEZ BENAVENTE
es diferente a la de la formación del con- y DOMÍNGUEZ ÁGUILA se puede concluir
sentimiento, propia de las convenciones y exactamente lo mismo respecto del artícu-
los contratos.66 lo 1564.1º del C.C.68
Sin perjuicio de lo anterior, algunos
autores como DOMÍNGUEZ BENAVENTE y
67
DOMÍNGUEZ ÁGUILA son de la opinión que DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ
no es posible adoptar una regla general en ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 363.
cuanto a las normas supletorias en materia 68
De este modo, los referidos autores señalan “...lo
mismo para el supuesto del artículo 1564, inc. 1º, que
consagra la interpretación sistemática”. DOMÍNGUEZ
66
CAPILLA RONCERO, F., en LÓPEZ, A. M., MONTÉS, BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón,
V. L. y ROCA, E., Derecho Civil (V), Derecho de sucesiones, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
(F. CAPILLA RONCERO, coord.), Parte II: La sucesión Nº 343, Santiago de Chile, p. 363. En todo caso, los
testada, Lección 5: “El testamento. Concepto y es- autores precedentes no parecen entender que estos
tructura”, Tirant lo Blanch Libros, 1999, Valencia, casos sean taxativos, ya que también indican que
España, pp. 119 y 120. existen normas que en ningún caso pueden aplicarse

33
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

Sin embargo, esta situación no es igual otros medios de prueba ajenos a las forma-
a la anterior ya que en el caso precedente lidades del testamento, entonces existiría
existe en materia testamentaria una norma una voluntad del testador que produciría
similar a la de la interpretación del contrato todos los efectos propios de un testamento,
–aunque más restrictiva–, lo que en este sin cumplir ninguna de sus formas. Ello
supuesto no acontece. Por otra parte otras desnaturalizaría claramente la calidad de
disposiciones, como los artículos 1564.2º solemne del testamento.
y 3º, y 1563 a 1566 parecen no aplicarse Este mismo problema se ha presentado
al testamento al tener como fundamento en la interpretación del artículo 675 del C.C.
un acto jurídico en que operan partes con español. Dicho artículo es tan restrictivo
intereses distintos. como nuestro artículo 1069 del C.C., pero la
B. La prueba intrínseca y extrínseca en el jurisprudencia española admite restringida-
testamento. Para parte de la dogmática civil el mente la prueba extrínseca. Ella se admite
testamento, al ser un acto solemne, impide sólo en la medida que la interpretación a
el recurrir a cualquier prueba ajena a dicho que lleva la prueba extrínseca sea plausible
acto jurídico. Por ello, parte de la doctrina conforme al testamento.70
distingue entre la prueba extrínseca –la Para finalizar, en la determinación de la
que es ajena al testamento– y la intrínseca voluntad del testador existe una evidente
–que es la que emana del testamento–. tensión entre la voluntad solemne, es de-
La doctrina chilena no acoge esta posi- cir, la declarada mediante el testamento y
ción y se inclina a favor de la admisión de la voluntad real. Dicha tensión, en princi-
la prueba extrínseca en la interpretación pio, se resuelve a favor de la voluntad real,
testamentaria, pero exigiendo que dicha como se desprende del artículo 1069.2º del
prueba esté de alguna forma vinculada al C.C., pero siempre dentro del testamento.
testamento.69 Sin embargo, esta limitación Por ello, para poder aplicar las reglas de
no se debe aplicar a los vicios de la voluntad. interpretación o mejor dicho para que el
Ellos se rigen por reglas propias, ajenas juez pueda interpretar el testamento, deben
a las normas de interpretación del testa- cumplirse las siguientes condiciones:
mento. Nuestra jurisprudencia, mediante a) La voluntad del testador debe ser
un controvertido fallo de la C.S. del año oscura, poco clara, ambigua o incompleta.
1962, permite la prueba extrínseca aun Pero ello no quiere decir que sólo se deba
para integrar la voluntad del testador, es recurrir a las palabras de que se ha servido
decir, para fijar su voluntad aun si no se el testador, sino que también se debe estar
plantea ningún problema de interpreta- a la sustancia de las disposiciones testamen-
ción. La posición que acoge dicho fallo es tarias.
claramente un exceso que contraviene no
sólo el artículo 1069 del C.C., sino también 70
Así, la solución es similar a la adoptada por la
el artículo 999 del C.C. Ello se debe a que doctrina en Chile. Conforme a O’CALLAGHAN ello
si no existe ningún problema de inter- será de este modo “siempre que el sentido que se
pretación y es posible que los tribunales halle concuerde con la voluntad expresada en el tes-
determinen la voluntad del testador por tamento”. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho
Civil, tomo V, Derecho de sucesiones, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, España, 1993, p. 297.
Para algunos autores españoles es perfectamente
y aunque no señalan ningún caso concreto, de ello
admisible la integración del testamento mediante
se desprende que las otras sí podrían aplicarse.
prueba externa, pero siempre que deba integrarse
por existir alguna disposición oscura, poco clara o
69
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ambigua. CAPILLA RONCERO, F., en LÓPEZ, A. M.,
ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial MONTÉS, V. L., y ROCA, E., Derecho Civil (V), Derecho
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 376 a 380. de sucesiones (F. CAPILLA RONCERO, coord.), Parte
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Sistemas de interpretación de II: La sucesión testada, Lección 5ª: “El testamento.
los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Concepto y estructura”, Tirant lo Blanch Libros,
Valparaíso, Chile, 1971, p. 63. Valencia, España, 1999, pp. 121 y 122.

34
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

b) Conforme a la mayoría de la doctrina, por desarrollar los principios conforme a


para recurrir a la prueba extrínseca debe los cuales tradicionalmente se ordena el
existir algún antecedente en el propio tes- Derecho de los contratos.
tamento que permita rendir dicha prueba,
24. Principio de la autonomía privada.
sin perjuicio de lo señalado por la C.S.
En el Derecho romano clásico no se con-
c) Si no es posible acreditar la voluntad
sideró el contrato como una figura autó-
real del testador, el juez puede recurrir a
noma o genérica, es decir, los romanos no
las reglas especiales que da el Código Civil
conocieron ni elaboraron una teoría general
para determinar la voluntad presunta o vir-
del contrato. Los romanos, como ya se ha
tual del testador. De todos estos supuestos,
destacado, más bien se preocuparon de
conforme a lo ya señalado, el más discutible
reglamentar contratos específicos.
es este último.
La teoría del contrato se comienza a de-
sarrollar en el Derecho romano posclásico,
como consecuencia del agotamiento de las
§ 3. Los principios que configuran figuras contractuales específicas.
el contrato De esta manera, la autonomía de la vo-
luntad le otorga un sustento teórico adecua-
23. Introducción a los principios que do al consentimiento como generador de
rigen el contrato. La teoría del contrato obligaciones a través de los contratos atípicos
debe abordar su interpretación, contenido o innominados. Éstos permitieron a las partes
y los efectos del contrato. La interpretación convenir reglamentos especiales para solu-
del contrato fue abordada en el apartado cionar problemas prácticos o específicos.
precedente. El contenido del contrato no En la doctrina civil tradicional o clásica
difiere del contenido del acto jurídico, por la teoría general de los contratos se sustenta
lo que sólo quedan por analizar los efectos en el principio de la autonomía de la voluntad.
del contrato, que se desarrollarán a raíz de Este principio se funda en la siguiente idea
la teoría de las obligaciones. Sin embargo matriz: la voluntad, que se basta a sí misma
de analizar dichas materias y sobre todo y que no es contraria al ordenamiento jurídico,
de abordar los contratos en particular es da lugar a la autonomía de la voluntad como
necesario referirse a los principios que rigen fuente de los derechos personales que emanan
el contrato en el Derecho chileno. de los contratos.
Si algo ha distinguido al Derecho de los Sin embargo, en el Derecho comparado
contratos es que se ha construido sobre se discute si es preferible utilizar la locución
sólidos principios que permiten darle una “autonomía privada” en lugar de la expresión
estructura adecuada al andamiaje del De- más tradicional “autonomía de la voluntad”.
recho civil. Es verdad que estos principios Es posible diferenciar estos términos; el pri-
o pilares del Derecho civil contractual en mero se refiere a la voluntad como creadora
la actualidad se tambalean. En este sen- del acto jurídico, en cambio, el principio de
tido es posible, como se ha sugerido en la autonomía privada no sólo se refiere al
este trabajo, incorporar nuevos principios nacimiento del acto jurídico, sino también
o máximas contractuales.71 Sin embargo, a la regulación de sus efectos, como sucede
como esta obra está dirigida principalmen- con el negocio jurídico entendido en forma
te a estudiantes de Derecho se ha optado restringida.72 En otras palabras, la expresión
autonomía privada pone de manifiesto la
71
función normativa o creadora de derecho
BARCIA L., R., “Los efectos de las obligaciones
desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos
72
de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado, Para los seguidores de esta posición, el negocio
tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de De- jurídico no sólo da lugar a derechos subjetivos, sino
recho de la Universidad Diego Portales, Ediciones que también crea derecho objetivo. Vid. FERRI, Luigi,
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, La autonomía privada, Editorial Comares, Granada,
Santiago de Chile, 2004, pp. 127 a 167. España, 2001, pp. 16 y 17.

35
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

objetivo del negocio jurídico. Por ello, el A. La Libertad de contratar o para contra-
término “autonomía privada” es más pre- tar. La celebración de un contrato queda
ciso y extenso que el de “autonomía de la entregada a la iniciativa de los interesados.
voluntad”, aunque esta última expresión Las partes son las que eligen y deciden la
también denota una posición dogmática. oportunidad para contratar. Ellas contra-
Sin perjuicio de ello, muchos autores siguen tan cuando pueden o quieren. Sin embargo,
utilizando la expresión autonomía de la existen casos en los cuales el ordenamiento
voluntad en forma indistinta. jurídico impone la celebración de un acto
En este sentido, independientemente o contrato; ello ocurre en los denominados
como se denomine este principio, está pre- contratos forzosos. Un ejemplo de éstos es el
sente no sólo en la formación del contrato seguro de responsabilidad por accidentes
o del negocio jurídico, sino que permite de terceros. Conforme a nuestra legisla-
crear verdaderos “estatutos regulatorios” que ción, los propietarios de vehículos para
afectan a otros principios del Derecho de poder circular deben contratar un seguro
los contratos. La importancia del principio de daños a favor de terceros. En este caso,
de la autonomía privada es evidente desde el ordenamiento jurídico estaría limitando
que de él se desprenden todas las máximas la libertad de contratar.
contractuales, como el consensualismo, la Otro tanto sucede en los seguros que
libertad contractual, la fuerza obligatoria debe tomar la locomoción colectiva.
y el efecto relativo del contrato.73 Como se señaló precedentemente, el
principio de la libertad para contratar re-
25. Concepto de autonomía privada.
salta el principio de la autonomía de la
Conforme a lo señalado, se puede definir la
voluntad en su vertiente clásica, es decir,
autonomía privada como el poder o facultad
como creadora de derechos subjetivos.
de los individuos para crear actos jurídicos
o someterse a un estatuto legal o particular, B. La libertad contractual. En virtud de
si lo desean de esta forma, y regular los ella, las partes fijan el contenido y los efectos
efectos del acto jurídico o someterse a un del contrato. De esta forma, este elemento
estatuto jurídico preexistente. pone de manifiesto la función normativa
Es posible distinguir los siguientes ele- del contrato como creador de derecho ob-
mentos fundamentales de la autonomía jetivo. Sin perjuicio de ello, las partes están
privada: limitadas por el ordenamiento jurídico e
a) La libertad para contratar, es decir, la incluso por su propia voluntad, que puede
libertad para sentarse a negociar. estar vinculada por actos o contratos ante-
b) La libertad contractual. riores.74
Esta última libertad se traduce en la ne- Sin perjuicio de lo señalado preceden-
gociación del contenido del acto jurídico temente, la función normativa del contrato
que se celebrará o el sometimiento a un no puede llevar a asimilarlo a la ley, ya que
estatuto jurídico preexistente. el contrato es una fuente normativa de al-
cance muy limitado. Su limitación no sólo
26. Elementos de la configuración básica se aprecia en su jerarquía, que es inferior a
de la autonomía privada. Conforme a lo la ley, sino también en sus alcances, ya que
señalado precedentemente, la autonomía
de la voluntad comprende los siguientes 74
A esta facultad K. LARENZ la denominaba liber-
dos elementos: tad de configuración interna porque a través de ella
las partes podían resolver no regirse por las normas
civiles supletorias. En este sentido, un contrato típico
73
Es del caso destacar la opinión de LÓPEZ SAN- puede transformarse en atípico en la medida que
TA MARÍA en consideración a la cual el principio se vean afectados todos los elementos de la esencia
de la buena fe es un principio independiente de la del contrato nominado y se dé lugar, de este modo,
autonomía privada. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los a un nuevo contrato. Vid. LARENZ, Karl, Derecho de
contratos. Parte General, tomo I, Editorial Jurídica de obligaciones, tomo I, Editorial Revista de Derecho
Chile, Santiago de Chile, 1998, pp. 233 a 236. Privado, 1998, pp. 74 y 75.

36
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

produce efectos relativos a diferencia de las como una forma de corregir la fuerza que
normas que tienen efectos erga omnes. Así se le otorga el ordenamiento jurídico al con-
aprecia claramente en los casos en que el trato, el artículo 1546 del C.C. señala que
ordenamiento jurídico no sólo suple la falta los contratos deben ejecutarse de buena
de regulación de las partes, en cuyo caso fe. De esta forma, conforme a la referida
no se restringe la libertad contractual, sino disposición los contratos obligan no sólo a
cuando impone disposiciones o cláusulas, lo que en ellos se expresa, sino que a todas
como en los contratos dirigidos. En dichos las cosas que emanan precisamente de la
contratos sus cláusulas fundamentales, o naturaleza de la obligación, o que por la ley
sea las que se refieren a elementos de su o la costumbre pertenecen a ella. Además,
esencia, son impuestas por la ley. como precisamente el sustento del contrato
está en la autonomía privada, los contratos
27. La autonomía privada está presente
tienen efectos relativos, sin perjuicio que
en todas las etapas del contrato. El prin-
eventualmente alcancen a los terceros re-
cipio de la autonomía privada puede ana-
lativos o interesados.
lizarse a través de la formación, vigencia
c) En cuanto a la interpretación del con-
y término del contrato. De esta forma, la
trato.
autonomía privada no sólo está presente
Conforme a lo señalado en la interpre-
en el nacimiento del contrato, sino en todo
tación del contrato, la autonomía privada
su proceso de desarrollo. Incluso tiene
se manifiesta fundamentalmente en los ar-
cabida en las eventuales ineficacias que
tículos 1560 y 1564.2º del C.C. En virtud
pudieren afectarlo, como en el saneamien-
de estas normas siempre es preferible la
to de la nulidad relativa. A continuación
interpretación auténtica del contrato, que
se analizará la autonomía de la voluntad
es aquella que emana de las propias partes
en las distintas etapas del contrato o iter
que han celebrado el acto o contrato.
contractual:
d) En cuanto a la extinción del contrato.
a) En la formación del contrato.
De la misma forma como la autonomía de
Este principio se manifiesta tanto en
la voluntad da origen al contrato puede po-
la libertad contractual, como en el princi-
nerle término a través de la resciliación.
pio del consensualismo. En virtud de este
último sólo a través del consentimiento las 28. Restricciones al principio de la au-
partes pueden obligarse. Para la mayoría tonomía privada. A continuación se anali-
de la doctrina chilena el consensualismo zarán algunas restricciones a la autonomía
es el principio predominante en cuanto al privada:
perfeccionamiento del contrato. Así, los a) Las cláusulas del acto o contrato que se
contratos consensuales son la regla general. suscribe no pueden transgredir los elementos de
Pero en realidad el principio general en la esencia particulares del acto o contrato. De
nuestro Derecho parece ser el formalismo, esta forma, una compraventa sin precio no
como se desprende del simple análisis de es tal, un testamento debe cumplir con las
los artículos 1708 y 1709 del C.C. solemnidades que exige la ley, etc.
b) En los efectos del contrato. b) La figura creada por el autor o los con-
En la autonomía privada se sustenta el tratantes no debe ser contraria al ordenamiento
principio de la fuerza obligatoria del con- jurídico, la ley, la moral o las buenas costum-
trato.75 En dicho sentido, una vez formado bres.76
el consentimiento y producido el acuerdo En realidad, ambas restricciones son en
de voluntades las partes no pueden modi- consecuencia que el contrato como norma
ficarlo por su sola voluntad. Sin embargo,
76
Así, el § 138.1º del BGB señala lo siguiente:
75
Ello es bastante discutible, ya que para autores “[Negocio jurídico contra las buenas costumbres;
menos kantianos, como BETTI o la mayoría de los usura].
positivistas, la fuerza obligatoria del contrato emana 1. Un negocio jurídico que esté en contra de las
de la ley. buenas costumbres es nulo”.

37
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

debe respetar el ordenamiento jurídico como de los problemas que enfrenta la teoría
sistema. En otras palabras, tanto la libertad civil del tipo contractual. A través de los
para contratar como la libertad contractual supuestos teóricos que se analizarán, lo
deben respetar las normas prohibitivas e que se busca es reconducir una catego-
imperativas de requisitos. ría contractual o negocial atípica a una
c) Limitaciones específicas al consensualismo, típica, es decir, contendida en un tipo le-
como las impuestas por los contratos dirigidos gal. El ejercicio de reconducción se hace
o de contenido reglamentado y los contratos for- elaborando unas categorías típicas, que
zosos. se aplican a la tipicidad estructural del
contrato (requisitos del acto jurídico), su
29. Los contratos atípicos como una
clasificación (clasificación del acto jurídico,
manifestación de la autonomía privada.
del negocio jurídico y de los contratos), y
A. Generalidades. Los contratos consen- a la clasificación de las prestaciones que se
suales nacen en el Derecho histórico como pueden aplicar a la prestación que nace
contratos atípicos, ya que a partir de los del contrato atípico (obligación de de-
tradicionales cuatro estatutos contractuales clarar, de restituir, de tradir, etc.).77 Este
consensuales se comienzan a crear contra- esfuerzo de reconducción no sólo lleva
tos que terminan siendo regulados por el a la aplicación de la regulación típica a
legislador. un contrato atípico, sino a su integración
El Derecho comparado –tanto el De- por los distintos principios y elementos
recho alemán, con su noción de negocio que la integran. Ello va desde la simple
jurídico, como el Common Law, con su no- aplicación de los principios contractuales
ción de “contract” de aplicación general– ha hasta el reconocimiento y aplicación de
propiciado un sistema jurídico que crea las un complejo estatuto jurídico al contra-
condiciones necesarias para el desarrollo de to atípico. Así, se puede concluir que el
los negocios jurídicos o contratos atípicos. ordenamiento jurídico chileno establece
Ello es evidente desde que la estructura regu- un estatuto jurídico para la obligación de
ladora del contrato es clara y generalmente restituir, si se elabora una teoría del tipo
aceptada. La relación entre los contratos de “obligaciones de restituir”.
típicos y atípicos es inversa con relación La falta de regulación propia del con-
a la libertad contractual y para contratar. trato atípico puede crear problemas al juez
De este modo, la libertad contractual se al momento de aplicar el Derecho, ya sea
encuentra limitada en los elementos de frente a los vacíos de la regulación que se
la esencia particulares del tipo, que están han dado las partes, o simplemente porque
regulados por normas de Derecho positivo; el contrato atípico no es tal y las partes a
en cambio, el contrato atípico, en principio, través de él han tratado de evitar la apli-
solo cuenta con el sustento de la estructu-
ra general del contrato. Sin perjuicio de
77
lo cual los tipos contractuales atraen a los Como destaca GETE-ALONSO existen funda-
mentalmente dos grados dentro de la tipicidad. El
contratos atípicos, ya sea absorbiéndolos, primer grado está dado por la teoría del contrato
combinándolos o aplicando sus reglas por (teoría del negocio jurídico) y el segundo por la ubi-
analogía. cación del contrato (estatuto contractual dentro de
El concepto de la tipicidad está presente la teoría del contrato). Algunos autores agregan un
en varios campos del Derecho. De este modo, tercer grado que estaría dado por la especificación
del contrato dentro de un tipo particular como, por
se presenta en el campo penal, de los dere- ejemplo, una donación irrevocable. GETE-ALONSO,
chos reales, etc. A continuación me referiré María del Carmen, Estructura y función del tipo con-
brevemente a la delimitación del ámbito de tractual, Bosch Casa Editorial, Barcelona, España,
regulación del contrato atípico. 1979, p. 19. PALACIOS M., Eric, “La problemática de
la teoría del tipo y la integración contractual”, en
B. Delimitación del estatuto normativo del Estudio sobre el contrato en general por los setenta años
contrato atípico. La delimitación del estatu- del Código Civil italiano (1942-2002), ARA Editores,
to normativo del contrato atípico es uno Lima, Perú, 2004, p. 734.

38
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

cación de una norma imperativa.78 Para entender si ello acontece se puede recurrir
solucionar estos problemas, sobre todo en a los siguientes criterios:
el contrato atípico mixto, es posible recurrir a) Elementos de la esencia particular
a los siguientes criterios: del tipo.
1º. Absorción del contrato atípico por Conforme a este criterio, si la figura en
un contrato nominado. principio atípica comparte uno o más ele-
En realidad, esta es una forma de delimitar mentos de la esencia de una figura típica
la naturaleza típica o atípica del contrato. se le debe aplicar la regulación típica. En
En el fondo, mediante esta figura se con- el Derecho comparado este criterio ha sido
cluye que el contrato que se presenta como rechazado, ya que existen contratos que
atípico no es tal, y por ello es absorbido tienen los mismos elementos de la esen-
por un contrato nominado.79-80 Pero ella cia, como el contrato de suministro y de
también va un poco más lejos. Así, con- compraventa, y no pueden regirse por el
forme a esta teoría se debe determinar el mismo estatuto jurídico.
elemento preponderante del tipo. Una vez b) La causa para contratar del contrato
hecho esto, si este elemento es compartido atípico es idéntica a una figura típica.
por un contrato atípico a éste se le aplica el En la medida que el contrato atípico
estatuto jurídico del contrato típico. Para comparta los elementos de la esencia par-
ticular o la causa de un contrato nominado
será absorbido por este último.81
78
Como destaca LÓPEZ F., la doctrina italiana c) En la medida que los elementos
se ha ocupado especialmente de esta materia. Así, delimitadores de ambas figuras sean los
para determinar la unidad o pluralidad contractual, mismos.
se distinguen fundamentalmente los siguientes dos
criterios: a) Tesis subjetiva: el problema de la conexión Conforme a los autores que adoptan esta
contractual –e indirectamente de la determinación posición, los elementos diferenciadores del
del tipo– debe reconducirse a la voluntad. De este tipo pueden ser los siguientes:
modo, conforme a esta tesis subjetiva, en estas mate- i) Elemento personal. Por ejemplo, el
rias simplemente estaremos frente a un problema de seguro requiere que una de las partes sea
interpretación. Esta posición habría sido desechada;
b) Tesis objetiva: para la determinación del tipo se una compañía de seguro.
debe recurrir a “la relación en que se encuentran ii) Elemento temporal. En virtud de este
las diversas prestaciones concurrentes en la situación elemento es posible diferenciar, por ejemplo,
de hecho”. Para otros, el problema se ciñe en la un contrato de agencia –que presupone
reubicación o encuadramiento de la figura atípica una relación constante en el tiempo– de
en el tipo legal. En este sentido, las pluralidades de
prestaciones de un contrato se deben reconducir a un corretaje, que en cambio se celebra para
un solo tipo que puede dar lugar a varios contratos, efectos específicos.
independientemente que estén contenidas en un iii) Independencia de las partes. De
único instrumento. En cierto modo esta posición esta manera, si en una misma relación de
no es más que la aplicación de la teoría alemana servicios hay dependencia es un contrato
del negocio jurídico. Pero, como destaca LÓPEZ F.,
también se puede concluir que estamos frente a un de trabajo y no de honorarios (lo mismo
contrato coligado. Finalmente, la referida autora
se refiere a la doctrina italiana, en virtud de la cual
81
el criterio decisivo es la causa. LÓPEZ FRÍAS, A., Los La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia
contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo italianas se inclinan por la teoría de la causa como
de una construcción doctrinal, Bosch Editor, Barcelona, la determinante del tipo. Así, conforme a LÓPEZ F.,
España, 1994, pp. 277 y 278. “se entiende con un carácter general que existe un
79
A esta teoría se adscriben LOTMAR y ASQUINI. contrato si la causa es única, y una pluralidad de
80
También existe la teoría de la aplicación analógi- contratos si concurren varias causas autónomas y
ca, sostenida por autores como MESSINEO y SCREIBER. distintas”. Esta posición sería una consecuencia de
En virtud de ella, frente a los problemas de regulación la adopción de la teoría de la causa como función
del contrato atípico mixto se debe recurrir a la norma económico-social. LÓPEZ FRÍAS, A., Los contratos conexos.
especial que más se asemeje al contrato atípico o a Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción
la situación planteada, aplicándose, como último doctrinal, Bosch Editor, Barcelona, España, 1994,
recurso, la analogía iuris. pp. 278 y 279.

39
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

sucede con el contrato de arrendamiento en que una parte se obliga a dar una cosa y
de servicios y de trabajo). la otra a pagarla en dinero. Pero la tipología
d) En la medida que el objeto del contrato del contrato es mucho más rica; así, la com-
atípico sea el mismo del contrato típico. praventa es onerosa, conmutativa o aleatoria,
En la medida que el objeto sea el mismo se etc. En definitiva, lo que debe predominar
debe aplicar el mismo estatuto regulador. es la “imagen total del contrato”.
2º. Construcción de supratipos sobre
30. Principio de la fuerza obligatoria del
una base contractual común.
contrato o de la intangibilidad. Este principio
Este criterio se puede extraer del Dere-
se traduce en la máxima pacta sunt servanda
cho histórico. Así, por ejemplo, primero
y está consagrado en el artículo 1545 del
se regula el contrato de arrendamiento de
C.C., en los siguientes términos:
cosa y después el de servicio. El contrato
“Artículo 1545. Todo contrato legalmente
atípico prestación de servicios, entonces,
celebrado es una ley para los contratantes, y no
después de ser un contrato atípico, pasa a
puede ser invalidado sino por su consentimiento
formar parte del contrato de arrendamien-
mutuo o por causas legales”.
to. Éste también es un criterio de técnica
El principio de la intangibilidad del con-
legislativa que recomienda aplicar un mismo
trato consiste en que una vez que éste nace
estatuto jurídico, una especie de supratipo,
a la vida del Derecho válido y perfecto no
a tipos intermedios. Ello solo es factible
puede ser modificado por las partes.
en la medida que estas figuras compartan
Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina
rasgos comunes.
le ha dado un alcance excesivo a este prin-
3º. Aplicación de la teoría de las presta-
cipio. La doctrina chilena ha efectuado dos
ciones que rompa con la figura de los tipos
lecturas del artículo 1545 del C.C.
contractuales.
Así, se ha señalado que el contrato no
Conforme a esta teoría es posible extraer
puede ser modificado unilateralmente por
estatutos jurídicos de las obligaciones típicas,
la voluntad de uno de los contratantes. Sin
como por ejemplo de la obligación de de-
embargo, una parte importante de la doc-
clarar. Así, las distintas normas que regulan
trina ha ido más lejos y ha entendido que el
esta obligación en los distintos contratos,
contrato se asimila “realmente” a la ley. Ello
mediante un proceso integrador, configuran
produce una serie de consecuencias, como
el estatuto jurídico que regula la obligación
que proceda el recurso de casación de fondo
de declarar. Ello permitiría solucionar los
por infracción de la ley del contrato, contra
problemas que genere un contrato atípico,
la sentencia que recaiga en éste, o que para
a lo menos en torno a su cumplimiento.82
parte de la doctrina no sea posible aplicar,
En resumen, conforme a esta posición el
bajo ningún respecto, la revisión judicial
juez puede aplicar las normas que regulan
del contrato o la teoría del abuso del De-
un tipo de obligación a las obligaciones de
recho, sino mediante texto expreso de ley.
un contrato atípico.
La primera posición es del todo acertada,
4º. Teoría alemana de la comprensión
pero la segunda debe rechazarse.83
o consideración tipológica.
Para esta teoría se puede diferenciar entre
83
concepto y tipo. De este modo, es posible de- Esta segunda posición comienza a resquebrajarse
finir el contrato de compraventa como aquel ya en los tiempos de los hermanos MAZEAUD. Así, los
referidos autores reconocen que “–la tesis individua-
lista de los redactores del Código Civil francés– ha
tenido que ceder, en la esfera de la formación del
82
Esta teoría, aplicada al contrato típico mixto, lleva contrato, ante las necesidades del orden público y
al establecimiento de un estatuto regulatorio que se del interés social”. MAZEAUD, H. L., y MAZEAUD, J.,
forma por la combinación de los negocios concurrentes op. cit., Lecciones de Derecho Civil, Ediciones Jurídicas
que se fusionan entre sí (HÖENINGER, DE GENNARO, Europa-América, Buenos Aires, 1960, Parte Segunda,
CARIOTA FERRARA y JORDANO). MELICH-ORSINI, José, volumen III, p. 6. Vid. BARCIA L., R., Breve análisis de
Doctrina general del contrato, Editorial Jurídica Venezolana la teoría de la imprevisión en el Derecho chileno, libro de
y Marcial Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 67. homenaje al Prof. J. L. Aguilar, Colección de Libros

40
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

Para rebatir esta última interpretación señala: “pues, ¿qué cosa hay tan conforme a
del artículo 1545 del C.C. se debe dividir su la lealtad humana que respetar los hombres
análisis en dos partes. En la primera parte de lo que entre sí pactaron?”; es decir, se deja
esta norma se señala que “todo contrato legal- claro que sólo se está aplicando el principio
mente celebrado es una ley para los contratantes”. de la fuerza obligatoria del contrato con-
Esta disposición tiene su fuente mediata en forme a la primera lectura que se hace del
lo señalado en el Digesto (D. 2,14,1) que, a su artículo 1545 del C.C. chileno.
vez, sirvió de inspiración al artículo 1134.1º Sin perjuicio de ello, la segunda interpre-
del Code Civil, que es el precedente inme- tación podría mantenerse en virtud de la re-
diato del precepto en estudio. El Digesto, en dacción de la segunda parte del artículo 1545
la disposición citada, se refiere al contrato del C.C. chileno, que agregó, a diferencia
como “edicto”; dicha palabra sirvió como base del Código Civil napoleónico “(...) y no puede
para desarrollar la metáfora que asimila el ser invalidado sino por su consentimiento mutuo
contrato a la ley.84 Así lo entendió L. CLARO o por causas legales”. En virtud de esta frase,
S., para el cual el jurisconsulto romano en podría entenderse que el contrato sólo puede
dicha disposición sólo utiliza una expresión ser modificado por las partes o la ley y jamás
metafórica, que representa el principio de por el juez. Sin embargo, dicho argumen-
la fuerza obligatoria del contrato, conforme to también debe descartarse. La referida
a la primera posición. Esta aclaración era norma fue modificada en los Proyectos de
absolutamente necesaria en el Derecho ro- 1842 y 1847, en los que se utilizaba la ex-
mano posclásico, pues en el Derecho romano presión “revocado” en lugar de “invalidado”;
clásico los simples pactos no obligaban.85 El recién en los Proyectos de 1853 e Inédito
legislador francés no se resistió a la belleza de aparece la actual redacción. En virtud de
la metáfora romana, pero de ello no puede esta modificación el contrato sólo puede ser
desprenderse que el contrato es una verda- “invalidado” por consentimiento mutuo o
dera ley. Esta conclusión se ve reforzada por causa legal, es decir, anulado por una causal
la segunda parte del Digesto (D. 2,14,1) que contemplada en el ordenamiento jurídico.
Así, la norma en comento no está utilizando
la palabra invalidez en su sentido jurídico,
Homenaje, tomo I, Nº 5, Caracas, Venezuela, 2002, ya que en dicho sentido el contrato sólo
pp. 137 a 145 y “Los efectos de las obligaciones desde
la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos de
podría ser ineficaz por la nulidad y no por
Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado, tomo I: otras ineficacias, posición que ciertamente
Temas de responsabilidad civil, Facultad de Derecho de debe desecharse. Del mismo modo tampo-
la Universidad Diego Portales, Ediciones Universidad co es posible sostener, como se ha venido
Diego Portales, Escuela de Derecho, 2004. haciendo, que cuando el artículo 1545 del
C.C. se refiere al “consentimiento mutuo” o
84
Dicha metáfora es tomada por el Code del Digesto a las “causas legales”86 está utilizando dichas
(D. 2,14,1), que dice: “Es natural la justicia de este expresiones en su sentido jurídico.87 Además,
edicto, (se refiere al pacto)”.
85
Así, para F. SCHULZ “las escuelas posclásicas de
86
Derecho mostraron a este respecto un mayor interés, Es de destacar que para algunos autores la expre-
pero en conjunto fue la jurisprudencia del Derecho sión “causales legales”, utilizada por el artículo 1545
romano común, la verdadera creadora de una teoría del C.C., debe entenderse en forma amplia como
general del contrato”. SCHULZ, Fritz, op. cit., Derecho “causas jurídicas” o “causas de derecho”. Vid. MORALES
romano clásico, Bosch, Barcelona, 1960, p. 443. En el ESPINOZA, B., “Teoría de la imprevisión”, Revista de
Digesto, entonces, se recurrió a esta metáfora para Derecho, Universidad de Concepción, Concepción,
dejar en claro que la posición frente a los simples Chile, 1998, Nº 203, p. 423.
87
pactos había variado y que ellos obligaban. Es de El artículo 1545 del C.C. está inspirado en el
destacar que para dejar totalmente fuera de duda artículo 1134 del Code Civil. Es destacable, como señala
la posición frente a estos pactos el Digesto los asimila ILLANES, la similitud del artículo 1372 del Codice Civile
a un cuerpo normativo de jerarquía superior, como de 1942 con el Código de Bello. En este sentido, la
lo es el edicto del pretor. De esta forma, los romanos referida norma señala: “el contrato tiene fuerza de
jamás señalaron que de verdad se pudiese asimilar ley entre las partes y no puede ser disuelto sino por
el contrato al edicto del pretor. mutuo consentimiento o por causas admitidas por

41
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

la redacción definitiva de esta segunda parte Civil, elaboró una teoría de las ineficacias,
del artículo 1545 del C.C. en nada afecta que por lo demás aún está en proceso de
a la posibilidad de admitir nuevas teorías construcción.88
sobre las que sustentar la teoría del contrato La redacción definitiva del artículo 1545
o que permitan su revisión. Por otra parte, del C.C. simplemente equivale a señalar que
es insostenible entender que BELLO o la el consentimiento obliga en la medida que se
Comisión Revisora fueron rigurosos en la respete la estructura del contrato. Además,
redacción del artículo 1545 del C.C. Ello en el Derecho comparado la interpretación
se debe a que la dogmática civil, mucho que se viene haciendo en Chile del principio
después de la promulgación del Código de la fuerza obligatoria obedece a una etapa
ya superada en el Derecho histórico.89-90
ley”. Vid. ILLANES R., C., “La teoría de la imprevisión
88
vista por el Profesor Fernando FUEYO”, en Instituciones Los casos en que erróneamente el Código Civil
modernas de Derecho Civil. Homenaje al Profesor Fernando se refiere a una causal de ineficacia en lugar de otra
Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago son múltiples. Así sucede, por ejemplo, entre muchos
de Chile, 1996, p. 349. Sin perjuicio de lo señalado otros, en los artículos 672, 673, 1490, 1536.2º, 1567.1º,
por el referido autor, lo cierto es que el Code utiliza la 2468.1º, Reglas 1ª y 2ª y 2273 del C.C.
89
expresión révoquées, es decir, se refiere a la revocación. Los negocios jurídicos pueden crear derecho
En Chile, antes de los proyectos de 1842 y 1847, se objetivo y a ellos se les aplica el artículo 1545 del C.C.
utilizó la expresión “revocado” en lugar de “invalidado”; En este sentido, el contrato puede establecer un estatuto
recién en los Proyectos de 1853 e Inédito aparece la regulatorio exactamente igual que cualquier norma.
actual redacción. En todo caso, la expresión “revoca- Así, la doctrina civil se refiere a los efectos normativos
do” es más adecuada que “invalidado”, por cuanto lo del contrato. Pero ello no significa que el contrato
que se quiere señalar es que el contrato no puede ser “sea como una ley”. La ley tiene un rango superior
modificado unilateralmente, una vez que ha nacido al contrato –entendido como haz normativo– en su
perfecto a la vida del Derecho. Sin perjuicio de ello, aplicación, por lo que no vincula al juez como lo hace
para los que siguen la teoría tradicional del contrato la ley. Así, los principios contractuales pueden alterar
la utilización de la palabra “invalidado”, adoptada los efectos del contrato aceptándose la teoría de la
por la Comisión Revisora, habría sido consecuencia revisión judicial. En este sentido, FERRI señala que
de una traducción no literal de la versión francesa y “muchas de las resistencias a admitir que el negocio
acorde con la teoría del Derecho en boga después de es fuente normativa estriban, repito, en el olvido de la
la promulgación del Code. De esta opinión es Melich, ordenación jerárquica de las fuentes. Nadie, al afirmar
para el cual “la utilización de la expresión ‘revocable’ la normatividad del negocio, pretende parificarlo a la
(se está refiriendo al 1159 del C.C. venezolano) deriva de ley, que es, ciertamente, fuente superior respecto del
una traducción literal del texto francés y del italiano negocio...”. FERRI, Luigi, op. cit., La autonomía privada,
de 1865. Ella resulta menos precisa que la utilizada, Editorial Comares, Granada, España, 2001, p. 43. En
por ejemplo, por el texto chileno (‘invalidado’) o por el igual sentido, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN agregan que “no
vigente Código italiano (‘sciolto’, esto es, disuelto)...”. cabe reconocer a la autonomía privada como fuente
Lo señalado en cursiva es mío. Vid. MELICH-ORSINI, de normas jurídicas si por norma jurídica entende-
J., “La revisión judicial del contrato por onerosidad mos el mandato con eficiencia social organizadora o
excesiva”, Valparaíso, Chile, Revista de Derecho de la con significado social primario. El poder individual
Universidad Católica de Valparaíso, XX, 1999, p. 164. carece de aptitud para crear normas de Derecho. (...)
Lo señalado por el referido autor es coincidente con La diferencia entre los preceptos de uno y otro tipo
su adscripción a la teoría clásica del contrato y su re- no sólo es de grado en una escala jerárquica, sino
chazo a la teoría de la imprevisión por atentar contra substancial. Estriba en que los preceptos de primer
la seguridad jurídica. Op. cit., p. 193. Sin perjuicio de tipo (leyes, costumbres, etc.) tienen una eficiencia
ello, es de destacar que, si se entiende de forma literal primaria de organización social que les otorga el rango
la expresión “invalidado”, es decir, como sinónimo de de normas jurídicas, mientras que los preceptos del
nulidad, entonces se hace aun más evidente que esta segundo tipo –los preceptos privados, los negocios
norma no impide la teoría de la imprevisión. Ello es jurídicos– carecen de aquel significado, limitándose
patente desde que existen otras ineficacias, además de a servir de reglas de conducta en las relaciones entre
la nulidad, y la parte final del artículo 1545 del C.C. particulares, lo que les priva de relevancia para la co-
sólo se estaría remitiendo a ésta. Así, los efectos de munidad en el sentido organizativo de una convivencia
la imprevisión son diversos. Ella puede llevar a una justa”. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema
eficacia parcial del acto o contrato, su resolución, de Derecho Civil, Tecnos, volumen I, Madrid, España,
su conservación con modificaciones, etc., es decir, novena edición, 1998, pp. 373 y 374.
90
la revisión judicial del contrato no necesariamente No quiero extenderme en los argumentos
lleva a su ineficacia. históricos a favor de la segunda interpretación del

42
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

La asimilación del contrato a la ley es 32. Buena fe subjetiva y objetiva. En ma-


una interpretación extrema de la teoría teria de buena fe se distingue entre bue-
clásica del contrato, que además genera na fe objetiva y subjetiva en los siguientes
muchos inconvenientes e incoherencias términos:
en el sistema contractual. A. La buena fe subjetiva es el convenci-
Por último, en torno al ámbito de apli- miento que tiene un sujeto de actuar acorde
cación del artículo 1545 del C.C., conforme a Derecho, aunque ello no sea de esta for-
al principio de la autonomía privada, todos ma. En este sentido, la buena fe subjetiva
los negocios jurídicos deben entenderse justifica o excusa el error.91 De esta mane-
alcanzados por dicha norma. Ello, a lo ra, la buena fe subjetiva se traduce en una
menos, si se adopta un concepto amplio actitud mental consistente en ignorar que
de acto jurídico como fuente creadora de se perjudica un interés ajeno o no se tiene
derechos subjetivos y objetivos. En este conciencia de obrar contra Derecho. Los
sentido, el contrato puede establecer un artículos 706 del C.C. y 51 de la L.M.C. (ex
estatuto regulador exactamente igual a artículo 122 del C.C.) se refieren a la buena
cualquier norma. Así, no es de extrañar fe en sentido subjetivo. Así se desprende
que la doctrina civil se refiera al efecto de la primera de dichas disposiciones por
regulador del contrato –como negocio la utilización de la palabra conciencia. En
jurídico–, como un “haz creador de nor- todo caso, la norma más importante de las
mas”. Pero ello no significa que el contrato que se refieren a la buena fe subjetiva es el
“sea como la ley”. La ley tiene un rango artículo 706.1º del C.C.92
superior al contrato, entendido como haz B. La buena fe objetiva es independiente
normativo, y obviamente aun desde una del fuero interno y se forma por los elemen-
perspectiva tradicional el contrato puede tos externos, que el ordenamiento jurídico
revisarse cuando su tenor literal contradice exige al deudor en el cumplimiento de las
su espíritu. obligaciones. En este sentido los conceptos
31. Principio de la buena fe en materia de buen padre de familia, buenas costum-
contractual. Este principio proviene del bres, Derecho ajeno son categorías que
determinan la buena fe objetiva. Esta es
Derecho romano (bona fides) y es una de las
precisamente la buena fe que se exige en
máximas del ordenamiento jurídico y del
el artículo 1590 del C.C. De esta manera,
Derecho civil. A continuación se analizará
para algunos autores la buena fe en los
la buena fe en materia contractual.
contratos impone una norma de conducta
en su ejecución que debe ser adecuada-
mente ponderada por los tribunales.93 En
artículo 1545 del C.C., ya que ellos los he desarrollado
ampliamente en tres artículos anteriores. A ellos me este sentido, la buena fe se traduce en
remito. Vid. BARCIA, R., Breve análisis de la teoría de la la fidelidad a un acuerdo concluido y el
imprevisión en el Derecho chileno, libro de homenaje al respeto a la conducta necesaria para que
Prof. J. L. Aguilar, Colección de Libros Homenaje, se cumpla, en la forma comprometida,
tomo I, Nº 5, Caracas, Venezuela, 2002, pp. 195 a 197; una expectativa ajena. Así acontece en los
“Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva
del análisis económico”, Cuadernos de Análisis Jurídi- artículos 1590 y 1591 del C.C., que exigen
cos. Colección de Derecho Privado, tomo I: “Temas
91
de responsabilidad civil”, Facultad de Derecho de LÓPEZ señala como ejemplos de este tipo a
la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, los artículos 94, Regla 4ª, 1013, 1576.2º y 2058 del
Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de C.C. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos.
Derecho, 2004, pp. 154 a 155 y “¿Es posible construir Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
la teoría general del contrato desde la excepción: la Chile, 1986, p. 290.
92
revisión judicial del contrato?”, en Sesquicentenario Vid. infra tomo IV, posesión de buena fe.
93
del Código Civil de Andrés Bello: Pasado, presente y futuro Para LÓPEZ SANTA MARÍA la buena fe objeti-
de la Codificación, tomo I, LexisNexis, Santiago de va se puede aplicar en las tratativas preliminares,
Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de celebración y cumplimiento del contrato. Op. cit.,
Chile, 2005, pp. 693 a 695. pp. 295 a 301.

43
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

el cumplimiento de la conducta convenida se llega en los ejemplos que señala LÓPEZ


en el pago. SANTA MARÍA, como casos de buena fe ob-
jetiva en el Derecho comparado.95 Dichos
33. Análisis del artículo 1546 del C.C. La
casos son los siguientes:
norma fundamental en materia de buena
a) Un incumplimiento parcial de poca
fe objetiva es el artículo 1546 del C.C. De
monta no autoriza a oponer la excepción
dicha disposición se desprende el principio
del contrato no cumplido.
de la buena fe en la ejecución del contrato.
b) Inexigibilidad del cumplimiento de
En este sentido, el artículo 1546 del C.C.
una obligación. En este caso, como en otros
señala textualmente que “los contratos deben
que cita LÓPEZ SANTA MARÍA, lo que sucede
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obli-
es que se aplica la teoría de la imprevisión.96
gan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
De esta manera, el referido autor plantea
todas las cosas que emanan precisamente de la
la ejecución del contrato de buena fe, en
naturaleza de la obligación, o que por la ley o
sentido objetivo, como una forma de aplica-
la costumbre pertenecen a ella”.
ción de la revisión judicial del contrato.
La buena fe en la ejecución del contra-
Sin perjuicio de lo anterior, el ar-
to evita aplicar en forma estricta el tenor
tículo 1546 del C.C. ha dado lugar a una
literal. Así, la ejecución del contrato de
rica, aunque vacilante, jurisprudencia en
buena fe significa que los efectos de las
torno a lo que debe comprender la ejecu-
obligaciones, es decir, el cumplimiento
ción de la obligación de buena fe.97
del deudor y las exigencias del acreedor
deben ajustarse no sólo a la literalidad del
acuerdo, sino a “todas las cosas que emanan LÓPEZ SANTA MARÍA y PEÑAILILLO. Este último autor
señala que “es tal su ampliación (se refiere a la buena
precisamente de la naturaleza de la obligación, fe) que en ocasiones se suelen mencionar a su vez
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. como fundamento otros principios (...) En la materia
De esta manera, la ejecución del contrato contractual debe reconocérsele influencia desde las
debe hacerse conforme a las cosas que se tratativas preliminares hasta más allá del cumplimiento
entienden incorporadas al contrato por (en las relaciones poscontractuales), incluyendo la
celebración del contrato, su cumplimiento, su inter-
la naturaleza de la obligación, la ley o la pretación y su terminación”. PEÑAILILLO ARÉVALO,
costumbre. La remisión más sugerente Daniel, op. cit., Obligaciones. Teoría general y clasificaciones.
que hace el artículo 1546 del C.C. es a la La resolución por incumplimiento, Editorial Jurídica de
ley. Dicha remisión no puede ser a la ley Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 50. LÓPEZ SANTA
en sentido estricto, ya que esto sería una MARÍA, J., op. cit., Los contratos, Parte General, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986, p. 301.
redundancia. Ello es evidente desde que la
ejecución de un contrato no puede aten- 95
tar contra el orden público o las buenas LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos,
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
costumbres. Por lo que la referencia que Chile, 1986, pp. 298 a 299.
hace el artículo 1546 del C.C. a la ley no es 96
Para K. LARENZ el siguiente sería un caso de
a ella en sentido estricto, sino como princi- inexigibilidad en el cumplimiento de la obligación
pio. Así se desprende, por lo demás, de los por la teoría de la imprevisión. Una cantante se com-
ejemplos que suelen señalarse respecto de promete a realizar un concierto, pero al llegar la
fecha del evento su hijo agoniza. En dicho caso, para
este artículo.94 A dicha conclusión también el referido autor el juez, aplicando una concepción
objetiva de la buena fe, no le puede exigir a la can-
94
Así parece entenderlo la sentencia de la Corte tante que cumpla con el contrato en el día prefijado.
de Aguirre Cerda de 22 de julio de 1988, que seña- Incluso para LARENZ, a la cantante le asistiría un de-
la textualmente: “los contratos deben ejecutarse de recho de “denegación de prestación”, por cuanto el
buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a Derecho debe preferir el cumplimiento de los deberes
un derecho estricto. No deben las partes asilarse en de la madre al cumplimiento del contrato. LARENZ,
la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir Karl, op. cit., Base del negocio jurídico y cumplimiento de
más, arbitrariamente (...) Tampoco deben dejarse de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado,
atender factores extraliterales que pudieran fundarse Madrid, 1956, p. 211.
97
en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley”. En este sentido se ha resuelto en materia de
R.D.J., tomo 85, sección 4ª, p. 110. De esta opinión son recurso de casación por infracción al artículo 1546

44
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

34. Principio de la igualdad entre las simple hecho de ser tal ha sido felizmente
partes. En realidad este no es un principio desechada y los criterios, a lo menos clási-
autónomo del Derecho de los contratos, cos, diferenciadores entre las cláusulas del
sino que se desprende de la autonomía contrato de adhesión también.98
privada. Además, este principio nunca Sin perjuicio de lo anterior, la falta de
ha sido aceptado del todo ni aun en el igualdad entre las partes puede llevar indi-
Derecho clásico de los contratos, y menos rectamente a otros problemas que se han
incluso en la actualidad. En todo caso, solucionado de la siguiente forma:
este principio no puede entenderse como a) La creación por el legislador de con-
una igualdad real entre las partes, sino tratos dirigidos o de contenido reglamen-
simplemente como una igualdad que per- tado.
mite negociar el contenido del contrato. Estos contratos son una verdadera res-
En virtud de este principio, ninguna de puesta a los contratos de adhesión. Los con-
las partes debe estar en condiciones de tratos dirigidos tienen su antecedente en el
imponer el estatuto regulador del con- contrato de transporte. En dicho contrato
trato. Este principio, aun entendido en el transportista imponía las cláusulas del
estos términos, no es impedimento para contrato dejándole al cargador o expedidor
que un contrato pueda ser de adhesión. sólo la posibilidad de aceptar o rechazar.
En realidad, este principio ha abandona- Así, los porteadores imponían cláusulas li-
do la esfera del Derecho civil y se analiza mitativas de responsabilidad e incluso exi-
conforme a las leyes del mercado. Así, mentes de responsabilidad a todo evento.
este principio está íntimamente ligado a Frente a este contrato el Estado terminó
los conceptos de monopolio, oligopolio, imponiendo cláusulas obligatorias, como
poder de mercado, precio discriminatorio, las que regulan la carga y los límites de
protección del consumidor, etc. la responsabilidad en el transporte. Otro
A pesar de lo ambiguo que pueda parecer ejemplo de estos contratos es el seguro, en
este principio su estudio pone en evidencia el que el Estado regula las condiciones de la
la falla de la teoría clásica o tradicional como póliza. Así, estos contratos también afectan
soporte del contrato. En otros términos, la libertad contractual, dando lugar sólo a
este principio no sirve por sí solo como un una libertad de conclusión.99
criterio para determinar la invalidez de los
denominados contratos de adhesión. Tam- 98
poco se puede dejar de lado que, conforme LÓPEZ SANTA MARÍA destacaba, conforme a
DEREUX, en los contratos de adhesión entre cláusulas
a la teoría clásica, los contratos de adhe- principales y accesorias. No es presumible que la par-
sión no respetan el proceso de formación te, que no puede negociar el contrato de adhesión,
del contrato o “iter contractual”. Para los ignore las cláusulas esenciales del contrato, pero es
autores que siguieron la distinción entre perfectamente razonable que no se le pueda exigir el
contratos de libre discusión y de adhesión conocimiento de las cláusulas accesorias. Esta teoría
fue desechada ya que es difícil determinar qué cláusula
debe ser posible “revisar los contratos” en es esencial y cuál es accesoria. LÓPEZ SANTA MARÍA,
que las partes no negociaron libremente sus Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos,
cláusulas o a lo menos aplicar un criterio Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
que permita determinar qué cláusulas de Chile, 1971, pp. 141 y 142. Por otra parte, los con-
los contratos de adhesión son aceptables y tratos de adhesión producen importantes ahorros
de costos de escala que se verían afectados por una
cuáles no lo son. El esfuerzo que ha efectua- teoría de esta clase. También se han levantado doc-
do la doctrina en este sentido ha resultado trinas que han causado mucho daño al Derecho de
en parte infructuoso. Así, la revisión judi- los contratos, como la teoría de la protección de la
cial de todo contrato de adhesión por el parte más débil. A pesar del pobre sustento de esta
teoría, no poca jurisprudencia se ha fundado, directa
o indirectamente, en este principio.
99
del C.C. y en torno a la facultad de subarrendar LARENZ, Karl, op. cit., Derecho de obligaciones,
del arrendatario de cosa regulada en el Código tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, 1998,
Civil. p. 80.

45
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

b) Contrato forzoso. 36. Efectos del contrato. En torno a los


En virtud de este contrato, como ya se efectos del contrato deben hacerse las si-
señaló, se altera el principio de la libertad guientes distinciones:
para contratar en el sentido en que para
37. Efectos respecto de las partes. El au-
una parte es obligatorio suscribir un con-
trato. En realidad, éstos no atentan contra tor o las partes son los que con su voluntad
la libertad para contratar. Dichos contratos generan un acto jurídico. En definitiva son
no nacen independientes de la autonomía parte de un acto jurídico los individuos que
de la voluntad, ya que ellos son la necesaria personalmente o debidamente representados
consecuencia de haber tomado la decisión concurren con su voluntad a la formación
libre de actuar en determinado campo. Así, del acto jurídico bilateral. A su vez, se deno-
todo aquel que desee manejar un vehículo mina como “autor” al que con su voluntad
por un camino público deberá tener permi- genera un acto jurídico unilateral.
so de circulación del vehículo y contratar El concepto de parte en la convención
un seguro obligatorio. Esta figura conti- es distinto, ya que agrupa al o los contra-
núa siendo contractual –y no una simple yentes sujetos a unas obligaciones de igual
obligación legal–, ya que en él se siguen naturaleza. De esta forma, una parte pue-
negociando los elementos de la esencia de estar constituida por varias personas;
del contrato. Así, en el contrato de seguro incluso ello sucede en los actos jurídicos
forzoso se tiene la posibilidad de elegir con unilaterales, en cuyo caso se habla de acto
quién contratar y qué prima pagar. pluripersonal.
c) Otras figuras como las cláusulas abusi- Sin embargo, un acto jurídico bilateral
vas. Los supuestos que configuran cláusulas también puede estar constituido por varias
abusivas son un límite a la libertad contrac- partes, en cuyo caso se habla de convención
tual, que está regulada en la L.P.C.100 plurilateral o multilateral. En rigor, estos
actos serán extraños, siendo los más frecuen-
35. Principio del efecto relativo de los tes los actos pluripersonales unilaterales o
contratos. Este principio regula el efecto multilaterales, como si una asamblea de
directo de los contratos. Los efectos del una sociedad anónima aprueba un balance
contrato son los derechos personales y obliga-
(acto jurídico unilateral) o una sociedad
ciones que de éste emanan. Pero sus efectos
celebra un contrato con otra sociedad (acto
solo alcanzan a las partes. De esta forma, el
jurídico bilateral).
contrato para los terceros es res inter allios
acta. Este principio se desprende de los 38. Efectos respecto de los terceros. Los
artículos 1438, 1445 y 1545 del C.C. terceros son todo individuo ajeno al acto
Sin perjuicio de lo anterior, excepcio- o contrato. De esta manera, los terceros
nalmente un contrato puede afectar a los pueden definirse en contraposición a las
terceros. Por ello, a continuación se anali- partes.102 Pero ello tampoco es del todo
zarán los efectos del contrato respecto de
las partes y los terceros.101
jurídico. Sin perjuicio de ello, los efectos del acto
100 jurídico son más amplios que los de los contratos,
Sin embargo, no todo contrato está sujeto a la
por cuanto además de crear obligaciones pueden
regulación de la L.P.C., por lo que no a todo contrato o
transferir, transmitir, modificar y extinguir derechos
a cualquier modificación de contrato puede aplicársele
y obligaciones.
la referida ley. A diferencia del Derecho comparado,
la L.P.C. optó por hacer una enumeración taxativa
102
de los supuestos que dan lugar a cláusulas abusivas. Este es el concepto, aceptado por nuestra doctrina,
Sin embargo, la Ley Nº 19.955/2004 incorporó una que adoptó la concepción de GIOVENE que define a los
letra g) que indudablemente incorpora una cláusula terceros en contraposición a las partes. Vid. ALESSANDRI
abierta. En contra SANDOVAL SANDOVAL, R., Derecho R., Arturo y SOMARRIVA U., M., Derecho Civil. Parte Pre-
del consumidor, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de liminar y Parte General, actualizado por A. VODANOVIC,
Chile, 2005, p. 62. Ediar, 1991, Santiago, p. 369, DÍAZ MUÑOZ, Érika, El
101
Las distinciones que se harán a continuación efecto relativo de los contratos, Editorial Jurídica de Chile,
proceden también respecto de los efectos del acto Santiago de Chile, 1985, p. 37, entre otros.

46
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

efectivo, ya que los causahabientes y los respecto del instrumento privado de darse
cesionarios en cierto modo son parte y en los supuestos de los artículos 1703 del C.C.
otro, terceros. Lo que en realidad define y 419 del C.O.T., o de un instrumento pú-
a los terceros es que, en principio, no son blico (artículos 17 y 1700 del C.C.).104
alcanzados por los efectos del acto jurídico b) Los contratos en el Derecho de familia.
o contrato y no concurren con su voluntad Éstos producen efectos erga omnes, como
a formarlo.103 sucede con el matrimonio o como acontecía
En resumen, los terceros son las perso- con la adopción simple y ordinaria.
nas extrañas al acto jurídico, que no han Sin embargo, excepcionalmente el con-
intervenido con su voluntad en su celebra- tenido del contrato es oponible a terceros,
ción. El acto o contrato afecta a las partes, como sucede en la estipulación a favor de
pero también alcanza a sus sucesores o otro, los contratos colectivos o la acción
causahabientes. Los sucesores pueden ser pauliana. A continuación se analizarán al-
a título universal o heredero, conforme a gunos de estos casos.
los artículos 951 y 1097 del C.C., o suceso-
res a título singular. Estos últimos sólo se
104
verán afectados respecto de los actos que Además de estos casos LÓPEZ SANTA MARÍA
se vinculan con el derecho cedido o adqui- señala varios otros, como los siguientes: a) Verificación
de un crédito en la quiebra; b) Los casos en que la
rido. De esta forma los terceros pueden ser ley autoriza al acreedor el ejercicio de una acción
absolutos o relativos. directa y “a nombre propio” contra la contraparte de
su deudor, sin mediar mandato; c) La oponibilidad
39. Los terceros absolutos. Son los que de un contrato a las partes que lo celebraron por
no concurren con su voluntad a la cele- un tercero, como fuente de responsabilidad extra-
bración del acto o contrato, y los cuales se contractual; d) El caso de las ventas sucesivas del
mantienen ajenos a las relaciones jurídicas artículo 1817 del C.C.; e) Los convenios a favor de
de las partes, por lo cual el acto o contrato tercero y en perjuicio de los acreedores que pueden
dar lugar a la acción pauliana. Sin embargo, estos
no puede afectarles. dos últimos deben descartarse. En el caso de la ac-
La más relevante excepción a este efec- ción pauliana más bien se consagra una excepción
to es el denominado efecto expansivo del al principio del efecto relativo de los contratos. En
contrato. A este efecto también se le cono- cambio, en las ventas sucesivas que haga un vendedor
ce como efecto absoluto o indirecto. Este de una misma cosa, en que se prefiere un comprador
sobre otro, conforme a los tres criterios fijados en
efecto consiste en que el contrato como el artículo 1817 del C.C., ello es consecuencia de la
hecho puede ser opuesto a los terceros, teoría de los bienes y no del efecto de los contratos.
como a las partes. Sin embargo, estos criterios son, para LÓPEZ SANTA
En virtud del efecto relativo del contrato MARÍA, una manifestación del efecto reflejo o ex-
se pueden distinguir nítidamente a lo menos pansivo de una compraventa sobre otra. Pero esta
opinión es más que discutible, ya que de ser así no
dos etapas en torno a los efectos del contrato. tendrían sentido los criterios que adopta la referida
La primera es el contrato como un mero disposición. La solución del artículo 1817 del C.C.
hecho. Como hecho el contrato produce no es más que la aplicación de las reglas generales,
efecto erga omnes, sin perjuicio que se pro- conforme a las cuales se debe preferir al que está
duzca un problema de prueba en torno a en vías de adquirir por prescripción adquisitiva. Por
otra parte, el que el titular del derecho de propiedad
su existencia. Como hecho, los contratos no sea responsable de los gastos comunes en la copro-
son más que una manifestación del efecto piedad inmobiliaria, no es una manifestación de su
absoluto del contrato, como sucede en las efecto absoluto, sino la aplicación de reglas especiales
siguientes situaciones: adoptadas por la ley como también sucede en la
a) El contrato en algunos casos adquiere verificación de un crédito por un acreedor, que no
puede ser desconocido por los otros acreedores en
fecha cierta contra los terceros. Así sucede el proceso de quiebra. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit.,
Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, Chile, 1986, pp. 262 a 266. Sin perjuicio
103
En este sentido se puede señalar que de estas de lo señalado previamente, para parte importante
dos últimas definiciones, la primera es más estricta de la doctrina estos casos son manifestaciones del
y la segunda más bien laxa. efecto absoluto de los contratos.

47
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

40. Excepciones al efecto relativo de los relación jurídica contractual– puede con-
contratos. En algunas situaciones excepcio- vertirse en acreedor sin mediar represen-
nales los contratos afectan a los terceros, tación.105
como las siguientes: 44. Requisitos para que opere la estipu-
41. La estipulación a favor de otro. lación a favor de otro. Esta figura exige los
siguientes requisitos en torno a las personas
42. Generalidades en torno a la esti-
que intervienen:
pulación a favor de otro. La estipulación a) El estipulante debe tener capacidad
a favor de otro es un contrato celebrado para contratar y no debe tratarse de un re-
entre dos partes, una de ellas denominada presentante legal o convencional del tercero
estipulante y la otra promitente para hacer beneficiario.
nacer un derecho a favor de un tercero b) El promitente debe tener capacidad
ajeno al contrato, denominado tercero bene- para contratar y debe tener la intención
ficiario. No se debe perder de vista que la de crear un derecho a favor del tercero
estipulación a favor de otro es un contrato beneficiario.
en que hay sólo dos partes, el estipulante c) El beneficiario sólo necesita capacidad
y el promitente. de goce y que sea una persona determinada
Sin perjuicio de ello, puede intervenir o determinable.
un tercero que es el beneficiario. A esta
figura se refiere el artículo 1449 del C.C. 45. Naturaleza jurídica de la estipulación
en los siguientes términos: a favor de otro. Esta figura se sustenta en
“Artículo 1449. Cualquiera puede estipular las siguientes teorías:106
a favor de una tercera persona, aunque no tenga A. La teoría de la oferta. Para algunos auto-
derecho para representarla; pero solo esta tercera res la estipulación a favor de otro no es más
persona podrá demandar lo estipulado; y mientras que una oferta. De esta forma, en virtud de
no intervenga su aceptación expresa o tácita, es dicha teoría los efectos del contrato se radi-
revocable el contrato por la sola voluntad de las can en el estipulante, quien luego efectuaría
partes que concurrieron a él. una oferta de su derecho a favor del tercero
Constituyen aceptación tácita los actos que beneficiario. Conforme a esta posición, la
solo hubieran podido ejecutarse en virtud del estipulación requerirá la aceptación del
contrato”. tercero, la cual daría lugar a una segunda
convención. Se ha señalado que esta teoría
43. Personas que intervienen en la es- no protege adecuadamente los intereses del
tipulación a favor de otro. Las personas tercero beneficiario, ya que los acreedores
que se ven envueltas en esta figura son las del estipulante podrían hacer efectivos sus
siguientes: créditos sobre los derechos objeto de la es-
a) Las partes contratantes que son el esti- tipulación y evitar la suscripción del futuro
pulante, que contrata a favor de un tercero, contrato. Sin embargo, para René ABELIUK
y el promitente, que es aquella persona que dicho peligro en realidad no se produciría,
se compromete a favor de un tercero. ya que el derecho nace directamente a favor
b) El tercero beneficiario es el acreedor del tercero beneficiario.
de la obligación, quien puede exigirla, pero
previa aceptación expresa o tácita. 105
Vid. ABELIUK MANASEVICH, René, Las obliga-
Esta figura exige la aceptación de la es- ciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
tipulación por parte del tercero, ya que no de Chile, 1993, pp. 113 y 114.
se puede obligar a un individuo a aceptar 106
A estas teorías se refieren ABELIUK y LÓPEZ
derechos contra su voluntad. Se señala que SANTA MARÍA. ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit.,
la estipulación a favor de otro constituye Las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chi-
le, Santiago de Chile, 1993, pp. 118 a 120. LÓPEZ
un caso de excepción al efecto relativo de SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos. Parte General,
los contratos. Ello se debe a que el tercero Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986,
beneficiario –que no ha sido parte en la pp. 253 a 256.

48
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

B. Teoría de la gestión de negocios. Esta teo- acuerdo al artículo 1449 del C.C. De esta
ría fue planteada por PLANIOL, y en virtud forma, mientras no intervenga la acepta-
de ella se asimila el estipulante al gestor de ción expresa o tácita del beneficiario el
negocios ajenos, que actuaría sin mandato. acto es revocable por la sola voluntad de
A pesar que estas figuras tienen similitud, las partes que concurren a él. Además, no
también mantienen diferencias prácticas se debe dejar de lado que se trata de un
y doctrinales. En la gestión de negocios el derecho transmisible. Por ello, si fallece
gestor puede vincular al beneficiario en la el beneficiario sin manifestar su voluntad,
medida que dicha gestión le fuere útil o ne- transmite su opción a los herederos.
cesaria. En cambio, en la estipulación a favor B. Efectos entre promitente y beneficiario. Los
de otro jamás el estipulante puede vincular efectos con respecto a éstos sólo se producen
al tercero beneficiario. Pero además existe con posterioridad a la aceptación expresa
una segunda diferencia que consiste en que o tácita del beneficiario. Sin embargo, de
la gestión ratificada con posterioridad por concurrir dicha aceptación, el derecho nace
el beneficiario da lugar a la representación. retroactivamente a la fecha de celebración
En cambio, en la estipulación a favor de otro del contrato. La aceptación tácita se produce
no puede haber representación aunque el mediante la ejecución de cualquier acto
tercero beneficiario acepte expresa o táci- que no se hubiese realizado si no existiese
tamente la estipulación. En este sentido, la la voluntad de aceptar.
estipulación a favor de otro es opuesta a la C. Efectos entre estipulante y beneficiario.
representación. De esta forma, la estipula- Respecto de dichas personas no se produ-
ción a favor de otro exige como elemento ce relación jurídica alguna. Ello se debe a
de la esencia que no haya representación. que el derecho nace directamente en el
De haberla no puede existir estipulación patrimonio del beneficiario. El derecho
a favor de otro. no ingresa al patrimonio del estipulante;
C. Teoría de la declaración unilateral de por lo tanto, los acreedores del estipulante
la voluntad. Esta teoría fue sustentada por no pueden embargar dicho derecho, salvo
CAPITANT. En virtud de ella el promitente que existiese una situación de fraude o mala
se obliga por su sola voluntad, pero ello no fe que puede dar lugar a la acción paulia-
es así ya que el promitente se obliga por na. Dada esta falta de vinculación entre
un contrato celebrado con el estipulante. los patrimonios del estipulante y promi-
tente conviene acordar una cláusula penal
D. Teoría de la creación directa del derecho
por la que el estipulante pueda exigir el
a favor del beneficiario. Para esta teoría, el
cumplimiento de lo pactado a favor del
derecho nacido por la estipulación se radica
beneficiario. A dicha cláusula se refiere el
directamente en el patrimonio del bene-
artículo 1536.3º del C.C., indicando que “lo
ficiario. Se critica esta teoría por ser un mismo sucederá cuando uno estipula con otro
tanto tautológica, ya que la particularidad a favor de un tercero, y la persona con quien se
de la estipulación a favor de otro es que la estipula se sujeta a una pena para el caso de no
aceptación del beneficiario hace nacer el cumplir lo prometido”.
derecho directamente en su patrimonio. La estipulación a favor de otro sirve de
Pero éste es el efecto y no el fundamento base para explicar otras figuras, tales como
de esta figura. los contratos de seguro, de donación con
46. Efectos de la estipulación a favor de cargo y de transporte.
otro. En torno a los efectos de esta figura 47. La promesa de hecho ajeno. Esta
cabe hacer las siguientes distinciones: figura jurídica la regula el artículo 1450 del
A. Efectos entre las partes contratantes, es C.C., en virtud del cual “siempre que uno de los
decir, entre estipulante y promitente. Los contratantes se compromete a que por una tercera
derechos que nacen de la estipulación sólo persona, de quien no es legítimo representante,
pueden ser exigidos por el beneficiario de ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa,

49
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

esta tercera persona no contraerá obligación al- trabajadores que forman parte del sindicato
guna, sino en virtud de su ratificación; y si ella o que delegaron. Ello sucede a pesar que
no ratifica, el otro contratante tendrá acción de los trabajadores no concurran con su volun-
perjuicios contra el que hizo la promesa”. tad a la gestación del convenio colectivo.
La promesa de hecho ajeno no es una Sin embargo, más que ser una excepción
excepción al efecto relativo de los contra- al efecto relativo del contrato, este efecto
tos, ya que el tercero es totalmente ajeno peculiar del convenio colectivo se explica
al contrato. El tercero por la promesa no a través de la representación legal (en el
contrae obligación alguna, solamente en caso del sindicato) o convencional (en el
virtud de la ratificación nacerá la obligación caso de los delegados).
para éste. 51. Los acreedores de una de las par-
En la promesa de hecho ajeno intervienen tes del acto jurídico. Los acreedores de las
tres personas, el promitente, el prometido o partes son terceros absolutos, pero excep-
acreedor y el tercero, que solamente se obliga cionalmente pueden verse afectados en sus
en virtud de la ratificación. El promitente derechos por los actos jurídicos que celebre
es el que pretende que el tercero realice o el deudor. En dicho caso, por tratarse de
celebre un determinado acto o contrato. El terceros absolutos los acreedores se ven
acreedor es aquel en cuyo favor se obliga afectados sólo indirectamente por el acto
el promitente, a que el tercero celebrará jurídico, como si se celebra por el deudor
dicho contrato o convención. un acto de enajenación que reduce su pa-
48. Requisitos de la promesa de hecho trimonio. Sin embargo, excepcionalmente
ajeno. El Código Civil no ha regulado esta en la medida que se produzca un fraude
materia; por lo tanto, se deben cumplir los pauliano, el acreedor podrá solicitar la re-
requisitos relativos a todo cuanto expre- vocación del acto jurídico celebrado por el
sen las partes estipulantes. En definitiva, deudor o éste le será inoponible mediante
se deben cumplir los requisitos del acto los efectos de la acción subrogatoria. Frente
jurídico en general y los específicos del a estas situaciones el acreedor podrá enta-
acto prometido. blar algunas acciones que emanan de los
derechos auxiliares de los acreedores.107
49. Efectos de la promesa de hecho ajeno.
La promesa de hecho ajeno produce efectos 52. Algunos aspectos generales en torno
entre promitente y acreedor y sólo obligará al efecto relativo del contrato. La mayoría
al tercero una vez ratificado el acto por éste. de la doctrina ha puesto en tela de juicio
Lo que nunca faltará en esta figura será la el efecto relativo de los contratos.108 La
responsabilidad del promitente. A su vez, el crítica más fuerte no proviene de las ex-
acreedor no podrá exigir el cumplimiento cepciones generales, sino de como opera
forzado del hecho prometido. Los artícu- nuestro sistema jurídico. Es verdad que el
los 1450 y 1536.2º del C.C. se refieren a la contrato no afecta a los terceros en cuan-
posibilidad de acordar una cláusula penal to a las obligaciones que genera, pero los
contratos que a su vez son título traslaticio
en la promesa de hecho ajeno, que será una
y que eventualmente pueden dar lugar al
eficaz herramienta de presión del estipu-
nacimiento de un derecho real a través
lante o acreedor para con el promitente.
de la tradición afectan los derechos de los
El incumplimiento faculta al acreedor para
exigir una acción indemnizatoria respecto
107
de la primera disposición o exigir la pena, Para LÓPEZ SANTA MARÍA esta excepción es más
bien producto del efecto absoluto de los contratos,
de estipularse una cláusula penal. op. cit., pp. 263 y 265.
108
50. Contrato colectivo de trabajo. El Vid. ATRIA LEMAITRE, Fernando, “Inaplicabili-
dad y coherencia. Contra la ideología del legalismo”,
sindicato o comisión designada por los Revista de Derecho, Justicia Constitucional, agosto 2001,
trabajadores suscribe un contrato colectivo volumen XII, Andros Impresores, Universidad Austral
con la empresa, obligando con ello a los de Chile, Santiago de Chile, pp. 119 a 155.

50
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

terceros. En este sentido, para afectar a los no es transferible, ni transmisible. Otro


terceros es una práctica el que se celebren tanto sucede con los derechos a alimen-
una serie de contratos simulados, la mayoría tos o a solicitar el divorcio o la separación
de las veces onerosos para blindarlos de una judicial.
mejor protección al acto jurídico ostensible, A. La sucesión por causa de muerte. La
frente a los cuales si una parte adquiere a sucesión por causa de muerte puede ser
través de la tradición el dominio, tendrá a título universal o singular, pero nunca
un derecho real perfectamente oponible entre vivos.
a tercero. a) La sucesión es a título universal en el
Sin perjuicio de lo anterior, esta es una evento que se sucede al difunto en todos sus
forma de afectación indirecta a los terceros, bienes, derechos y obligaciones transmisi-
como lo es el que ellos puedan aprovecharse bles, o en una cuota de ella como la mitad,
del acto jurídico en todo lo que les beneficia. un tercio o un quinto. En este sentido el
Además, los terceros tienen acciones para artículo 951.2º del C.C. señala que “el título
defender sus derechos. es universal cuando se sucede al difunto en todos
53. Terceros relativos. Son aquellos in- sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles,
dividuos que pueden ser alcanzados por los o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
efectos del acto o contrato en razón de las quinto”.
relaciones que tienen con las partes. A estos b) La sucesión es a título singular cuando
efectos se les suele denominar como efectos se adquiere una o más especies o cuerpos
directos del acto jurídico.109 Los terceros ciertos, como tal caballo, tal casa, o en una o
relativos pueden serlo de dos clases: más especies indeterminadas de un género
54. Los sucesores o causahabientes. Los determinado como un caballo, tres vacas,
sucesores o causahabientes son las personas etc. A la sucesión a título singular se refiere
que adquieren un derecho de otra, sea por el artículo 951.3º del C.C., preceptuando
acto entre vivos o por causa de muerte. De que “el título es singular cuando se sucede en
esta forma, el causahabiente obtiene dere- una o más especies o cuerpos ciertos, como tal
chos derivados de otro por cesión entre vivos caballo, tal casa; o en una o más especies indeter-
–en cuyo caso se invocará un título trasla- minadas de cierto género, como un caballo, tres
ticio de dominio– o por causa de muerte vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
–en cuyo caso el título será el testamento–. de trigo”.
En la sucesión por acto entre vivos se ha- La sucesión a título universal solamente
bla de “transferencia”, es decir, traspaso puede ser por causa de muerte. En nues-
de un bien que se hace de una persona a tro ordenamiento jurídico no se admite
otra por acto entre vivos. En cambio, en la la sucesión a título universal entre vivos.
sucesión por causa de muerte se produce Esto es de toda lógica, ya que la solución
una “transmisión”, que es el traspaso de contraria le negaría al patrimonio la calidad
un bien de una persona a otra por un acto de atributo de la personalidad.
“mortis causa”. Sin embargo, excepcionalmente se acep-
Los causahabientes no tienen más dere- tan actos y contratos a título universal sobre
chos que los que corresponden al cedente. todos los bienes de una persona especificán-
Todos los derechos por regla general son dolos. De esta forma, es posible celebrar una
susceptibles de transferencia o transmisión, donación (artículo 1407 del C.C.), compra-
salvo los que emanen de actos de familia y venta (artículo 1811 del C.C.) o sociedad
los derechos personalísimos. Así por ejem- (artículo 2056 del C.C.) sobre todos los
plo, el usufructo es un derecho transferible, bienes de una persona, inventariándolos.
pero no transmisible. El uso o habitación En realidad esta es más bien una excepción
aparente a la cesión del patrimonio, por
109
DÍAZ MUÑOZ, Érika, op. cit., El efecto relativo de los cuanto en los casos anteriores no se cede la
contratos, Editorial Jurídica de Chile, 1985, p. 51. universalidad sino un conjunto de bienes.

51
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

Y precisamente por ello estas excepciones bienes determinados, como una compraventa,
no afectan al patrimonio como atributo de sociedad respecto de los bienes aportados a
la personalidad, ya que el tradente conti- ella, etc. (artículo 1104 del C.C.).
nuará teniendo patrimonio y podrá seguir
56. La representación.
adquiriendo bienes.
B. La sucesión por acto entre vivos. La su- 57. Concepto de representación. La re-
cesión por acto entre vivos, en principio, presentación es una modalidad en virtud
sólo puede ser a título singular. de la cual los efectos de un acto o contrato
La cesión de créditos opera entre vivos y celebrados por el representante se radican
sólo puede ser a título singular. En cambio, directamente en el representado.
la sucesión por causa de muerte puede ser La representación, en nuestro ordena-
a título universal, cuando se sucede al autor miento jurídico, se define en el artículo 1448
en todos sus bienes o una cuota de ellos, del C.C. como “lo que una persona ejecuta a
o a título singular, cuando se sucede en nombre de otra, estando facultada por ella o
una o más especies o cuerpos ciertos o en por la Ley para representarla, produce respecto
una especie indeterminada de un género del representado iguales efectos que si hubiese
determinado. contratado él mismo”.
La cesión de créditos no es una excep- 58. Personas que intervienen en la re-
ción al principio del efecto relativo de los presentación:
contratos. El deudor, contra el que el ce- a) El representante. Es la persona que
sionario puede hacer efectivo el crédito obra por cuenta de otro, el representado.
cedido, no es un tercero absoluto con rela- Al representante también se le denomina
ción a dicho crédito. Ello se debe a que la como apoderado o procurador.
obligación del deudor aunque no tiene su b) El representado. Es la persona por cuya
origen en la cesión, lo tiene en las fuentes cuenta, un tercero, el representante, eje-
de las obligaciones. cuta un acto o contrato. Al representado
55. Efectos del contrato respecto de los se le conoce también como dominus negotti
sucesores del causante. o principal.
A. Sucesión a título universal. Los herederos 59. Naturaleza jurídica de la represen-
adquieren todos los derechos y obligaciones tación. Las siguientes teorías pretenden
transmisibles de su causante (artículo 1907 explicar la naturaleza jurídica de la repre-
del C.C.). Los sucesores a título universal sentación.
representan al causante y ocupan jurídi- A. Teoría de la ficción legal. Para ésta, los
camente su lugar, por lo que adquieren efectos del acto o contrato se radican en el
todos sus derechos y obligaciones transmi- representado en virtud de una ficción de la
sibles. Sin embargo, en algunos casos los ley, por la cual es el representado quien efec-
derechos serán intransmisibles, como los tivamente manifiesta su voluntad. Esta teoría
siguientes: fue sustentada por POTHIER. A esta teoría se
a) Cuando se trata de derechos y obli- le efectuaron las siguientes críticas:
gaciones intransmisibles, como en la renta a) Esta teoría no sirve para explicar la
vitalicia. representación legal de los incapaces abso-
b) Cuando se trata de contratos intuito lutos. Así, éstos no tienen voluntad sobre
personae, como por ejemplo la obligación la que constituye la ficción legal.
de hacer un cuadro, la sociedad o un man- b) En esta teoría no está claro cuál es la
dato. voluntad que da lugar al acto o contrato.
c) Cuando las partes así lo establezcan B. Teoría del nuncio o mensajero. El repre-
de esta forma en el contrato. sentante es sólo un vehículo que transmite
B. Sucesión a título singular. Ella opera cuan- en forma mecánica la voluntad del repre-
do una persona sucede a otra en uno o más sentado (teoría de SAVIGNY). Esta teoría

52
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General

tampoco ha estado exenta de críticas, siendo b) Voluntaria.


las más importantes las siguientes: La representación voluntaria es la que
a) Esta posición no explica la representa- emana de la voluntad de las partes y pue-
ción legal de los incapaces. Ello es evidente de tener su origen en un contrato, como
desde que el mensajero o representante mal ocurre en el mandato.
podría transmitir la voluntad de alguien B. Representación activa y pasiva. La re-
que para el Derecho no la tiene. presentación es activa cuando se emite una
b) Esta teoría no explica el mandato declaración de voluntad por otro y pasiva
general que se traduce en actos concretos cuando el representante recibe la declara-
que el representante debe ejecutar conforme ción por el representado. Esta clasificación
a su criterio. En dichos casos, la represen- de alguna forma es artificiosa, porque nor-
tación no es mecánica y el representante malmente concurrirán ambas en el acto de
es mucho más que un simple mensajero. representación.
C. Teoría de cooperación de voluntades. La C. Representación propia e impropia. Esta
representación para esta teoría es la conse- clasificación de la representación obedece
cuencia de la cooperación de las voluntades a las formas en que el Derecho exige que
del representado y representante. Para los opere el representante. Esta clasificación es
seguidores de esta teoría ambos concurren propia de otros ordenamientos jurídicos y
con su voluntad a la formación del acto o se aplica especialmente a la representación
contrato. A esta teoría se le efectúan las legal. En algunos ordenamientos jurídicos se
siguientes críticas: distingue según si la representación legal juega
como complemento de la capacidad o como
a) Esta teoría tampoco explica adecua-
excluyente de la voluntad del representado o
damente la representación legal, ya que el
incapaz. Así, ciertos incapaces para obligarse
incapaz absoluto no podrá cooperar con requieren, además de su propia voluntad,
la voluntad del representante. la de su representante. En este sentido, la
b) En esta doctrina no está claro lo que voluntad del representante completa la ca-
sucede cuando el mandatario se excede pacidad del representado. En estos casos la
de su poder o ejecuta un acto o contrato representación puede denominarse como
contra la voluntad del representado. impropia. El análisis que se hace en nuestro
D. Teoría de representación como modalidad. Derecho de la incapacidad se refiere a la
Para los seguidores de esta posición la re- representación auténtica o estricta, es decir,
presentación es una simple modalidad que aquella que excluye la voluntad del represen-
afecta los efectos normales del acto jurídico, tado. Pero sin lugar a dudas se requiere de
permitiendo que éstos se radiquen en una una modificación de las incapacidades que
persona distinta de aquella que generó el incorpore la representación impropia.
acto o contrato. Esta teoría es la mayorita- D. Representación en particular y orgánica.
riamente aceptada, ya que explica de mejor La representación orgánica se une a una
forma los efectos de la representación. función específica, la de administrar que se
le atribuye a un sujeto en una organización
60. Clasificación de la representación. social.110 En la representación orgánica en-
A. Representación legal y voluntaria. Esta contramos esencialmente dos elementos:
es la principal clasificación de la represen- a) Un extenso ámbito de representación
tación. dado por una administración.
a) Representación legal o necesaria. b) La intervención de un ente colectivo
La representación legal es impuesta por que es representado.
la ley y la persona del representante viene Esta distinción es importante para el
totalmente predeterminada. A ella se refiere Derecho corporativo, por cuanto la repre-
el artículo 43 del C.C., señalando que “son
representantes legales de una persona el padre o 110
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
la madre, el adoptante y su tutor o curador”. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 365.

53
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

sentación orgánica está regulada por un La relación entre la representación y el


estatuto jurídico específico. mandato se pueden resumir de la siguiente
E. Representación directa, inmediata o propia manera:
e indirecta, oculta, mediata o impropia. i) El mandato es un contrato, en cam-
a) Representación directa es aquella por bio la representación es un acto jurídico
la cual el representante obra por nombre unilateral.
y cuenta del representado. ii) No existe una relación de dependen-
b) Representación indirecta es aquella cia entre el mandato y la representación.
en que el representante actúa en principio De este modo puede haber representación
a nombre propio. sin mandato, como ocurre en la represen-
En el Derecho romano se desarrolla la tación legal; y puede haber mandato sin
representación indirecta y en general, salvo representación, como acontece en la ac-
excepciones, no se acepta la representación tuación del mandatario a nombre propio
directa. Ello obedece a que los contratos o la representación oculta.
producen efectos entre las partes y un repre- A este respecto no sólo es posible dife-
sentante no puede obligar a un tercero, es renciar la representación del mandato, sino
decir, al representado. Todo ello indepen- de otras figuras como la transmisión de una
dientemente de las acciones que pudiera declaración, la estipulación a favor de un ter-
tener el representado contra el representante cero, la agencia oficiosa y otras tantas figuras
por incumplimiento. Estas reglas son una en que actúa por otro, sin representación.
consecuencia del formalismo del Derecho 62. Requisitos para que opere la repre-
romano. A contar de la Edad Media, y espe-
sentación.
cialmente de los pandectistas alemanes, se
a) El representante debe consentir y
comenzaría a abrir paso la representación
manifestar su voluntad.
directa como una necesidad del comercio
Ello es evidente desde que el represen-
y del Derecho consuetudinario.111
tante genera el acto o contrato. Por tanto,
61. Relación entre representación y debe cumplirse respecto de éste con todos
mandato. La representación es un ele- los requisitos que exige la ley.
mento de la naturaleza del mandato, ya b) Capacidad del representante.
que se entiende incorporada al mandato Arturo ALESSANDRI señalaba que el re-
sin necesidad de una cláusula especial. De presentante podía ser un incapaz relativo.
esta forma, en virtud de un mandato el Dicha posición se sustenta en el artículo 2128
mandatario puede actuar de alguna de las del C.C., que dispone que “si se constituye
siguientes formas: mandatario a un menor adulto los actos ejecuta-
a) Personalmente, es decir, a nombre dos por el mandatario serán válidos respecto de
propio.112 terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante;
b) Por representación, es decir, a nombre pero las obligaciones del mandatario para con el
ajeno. mandante y terceros no podrán tener efectos sino
según las reglas relativas a los menores”.
111
DÍEZ-PICAZO, L., La representación en el Dere- c) Es necesario que el representante
cho privado, Editorial Civitas, Madrid, España, 1979, actúe a nombre del representado y que la
pp. 27 a 43. persona con quien se contrata tenga cono-
112
En el Derecho comparado se discute sobre
los efectos externos de la actuación del mandatario
cimiento de esta situación.
a nombre propio. Así, para FERRARI la representación Sin embargo, este conocimiento puede ser
debe centrarse en el “interés del dominus” o en la idea tácito, no necesariamente debe ser expreso.
de cooperación entre representante y representa- De esta forma, en una multitienda la persona
do. Ello lleva a que se le puedan reconocer efectos encargada de la venta es una vendedora y no
instantáneos a la actuación del mandatario en este
supuesto, como sucede en la representación directa. el representante legal de la empresa.
DÍEZ-PICAZO, L., La representación en el Derecho privado, d) El representante debe tener poder
Editorial Civitas, Madrid, España, 1979, pp. 62 y 63. para representar.

54
Capítulo II

LOS CONTRATOS PRELIMINARES Y CONSENSUALES

A continuación se analizarán el contrato Para otros autores, como A. PUELMA, la


preparatorio y los contratos consensua- definición y estructura de estos contratos
les. se encuentra en la teoría de la causa. De
El análisis conjunto de los contratos con- esta forma, desde una concepción jurídica
sensuales obedece a que en ellos es posible que se base en la causa es posible definir a
que ambas o una de las partes se obligue estos contratos como aquellos que tienen
u obliguen por el consentimiento desnu- como finalidad celebrar otro acto jurídi-
do. Además, a lo menos en principio, estos co o contrato, como sucede con la comi-
contratos constituyen la regla general por sión o el corretaje que llevarían a celebrar
la aplicación del principio de la autonomía los contratos definitivos de compraventa
privada. y arrendamiento.114 Las arras que se dan
como parte del precio en los contratos rea-
les o solemnes y se celebran por escrito,
constituyen un contrato preparatorio por
§ 1. El contrato preliminar
aplicación del artículo 1805 del C.C.115 A
o preparatorio su vez, para algunos autores el mandato y
la sociedad son contratos preliminares.116
1. Generalidades. Nuestro ordena-
miento jurídico no reglamenta en forma
general los contratos preparatorios, pero Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago, Chile,
1963, p. 19.
regula alguno de ellos. Estos contratos son
diferentes a las tratativas o conversaciones 114
Vid. PUELMA ACCORSI, Álvaro, Contratación
preliminares, ya que lo esencial en éstas es comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, 1991,
que aún no se forma el consentimiento, es p. 12. Para FUEYO, el contrato de corretaje y el de
decir, se trata de una etapa precontractual. mediación del artículo 48 del C. de C. es claramente
En cambio, en los contratos preparatorios un contrato preparatorio.
115
Para PUELMA esta regla sólo se aplica a la
el consentimiento ya está formado. compraventa y la permuta, ya que el artículo 1805
2. Concepto de contrato preliminar. del C.C. regula la compraventa. Lo que en palabras
Para F. FUEYO el contrato preparatorio es del propio autor lleva a que “en contratos civiles
distintos a la compraventa se otorgan arras y ellas
una vinculación que nace de un contrato, importan pago del precio, y se otorgan en señal
cuya eficacia, en el querer de las partes, es de quedar convenidos, no hay propiamente arras,
sólo preliminar o previa, puesto que lo que sino cumplimiento de lo estipulado”, op. cit., p. 15.
se intenta es una relación futura y definitiva, Sin embargo, puede sostenerse perfectamente lo
la cual ordinariamente se produce entre contrario basándose en que las normas de las arras
en la compraventa son de aplicación general y de
las mismas partes.113 aplicación analógica.
116
Para FUEYO el contrato de sociedad no es pre-
paratorio porque para su ejecución requiere una gran
113
Vid. FUEYO LANERI, Fernando, Derecho Civil, cantidad de actos, pero los contratos preparatorios
tomo quinto: Los contratos en particular, y demás fuentes son concretos y actuales, es decir, tienen un objeto
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios, preciso. En otras palabras, el contrato preparatorio

55
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

FUEYO estima que la retroventa en cuanto contrato preparatorio de arbitraje o cláusula


prepara un contrato de compraventa –que compromisoria sería típicamente un con-
va precedido de la entrega de la cosa– cons- trato especial, ya que el contrato definitivo
tituye un contrato preparatorio.117 También es cerrado. Así, la cláusula compromisoria
se considera como contrato preparatorio sólo puede llevar a un arbitraje. En cambio,
el leasing. la promesa sería un tipo general,120 ya que
En torno al contrato de opción se discu- el contrato definitivo puede ser consensual,
te si es o no un contrato preparatorio. En real o solemne.
virtud de este contrato, una de las partes se
4. Contrato de promesa.
obliga a contratar con otra en determinadas
condiciones, otorgándosele a la contraparte 5. Generalidades en torno a la promesa.
la facultad de aceptar o rechazar. Para R. Esta figura está regulada en el artículo 1554
ABELIUK esta figura en los Códigos clásicos, del C.C. El Código Civil chileno no siguió
como el nuestro, no puede ser considerada en esta materia al Code Civil napoleónico,
como un contrato definitivo. Ello se debe que trata a la promesa en la compraventa,
a que la opción es un contrato sujeto a y la reguló en una norma específica. De
condición suspensiva que depende de la esta manera, la promesa del Código Civil
voluntad del acreedor, y al cumplirse el hecho chileno es independiente de la compra-
que constituye la condición el acreedor se venta, pudiendo haber promesa de mutuo,
transforma en deudor.118 En cambio, para hipoteca, compraventa, etc. El contrato de
PUELMA se trata de un contrato de promesa promesa chileno está fuertemente influido
unilateral.119 en la promisio del Derecho español, por la
cual se reconoce la validez de los compro-
3. Clasificación del contrato prepara-
misos tomados “en cualesquiera manera
torio.
que uno quiso obligar a otro”.121
A. Contrato preliminar nominado e inno- Este contrato es solemne en cuanto a su
minado. El contrato preparatorio puede perfeccionamiento, ya que de no cumplirse
estar establecido y regulado por la ley, en con las exigencias del artículo 1554 del C.C.
cuyo caso será nominado –como sucede la promesa no produce obligación alguna.
con la promesa, el leasing habitacional, el Además, así lo señala expresamente la Regla
corretaje o las arras– o ser un contrato de 1ª del inciso 1º de la referida disposición. La
libre creación de las partes, como sucede infracción a dichas reglas traería aparejada
con la opción. la inexistencia o nulidad absoluta, según
B. Contrato general y especial. Esta clasifi- la doctrina que se adopte.
cación se refiere a si el contrato definitivo Por otra parte, la promesa como contrato
es un tipo abierto o cerrado. Para FUEYO, el produce una obligación de hacer, es decir,
el incumplimiento se rige por las reglas de
tiene como objetivo la celebración de un acto ju- la obligación de hacer.
rídico concreto, aunque éste pueda ser complejo,
como un negocio jurídico e incluso un contrato de 6. Concepto de contrato de promesa.
sociedad. Mas, no es un acto de tracto sucesivo. FUEYO La promesa es un contrato por el cual las
LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil, tomo quinto: partes se obligan a celebrar un contrato en
Los contratos en particular y demás fuentes de las obliga- el futuro, que se encuentra especificado a
ciones, volumen II: Contratos preparatorios, Imprenta
y Litografía Universo S. A., Santiago, Chile, 1963,
pp. 40 y 41. 120
FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil,
tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes
117
FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., p. 36. de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
118
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago, Chile,
de promesa, Ediar Editores Ltda., 1983, pp. 35 a 37. 1963, p. 30.
119 121
PUELMA ACCORSI, Álvaro, op. cit., Contratación PUELMA ACCORSI, Álvaro, op. cit., Contratación
comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, 1991, comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, 1991,
pp. 29 a 35. p. 16.

56
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

lo menos en sus elementos de la esencia. C. Por regla general es un contrato bilateral y


También es posible definir a la promesa oneroso. La promesa es un contrato bilateral
como un contrato por el cual las partes se porque en principio ambas partes se obli-
obligan a celebrar un contrato futuro, es gan recíprocamente a suscribir el contrato
decir, sujeto a plazo o condición, y especifi- definitivo. Sin perjuicio de ello puede ser
cándose en la promesa todos los elementos unilateral.
de la esencia de aquél. D. Es un contrato principal, ya que produce
El contrato prometido puede ser consen- efectos por sí solo.
sual y quedar sometido a un plazo. Lo que El no cumplimiento de la promesa da
ocurre en este supuesto es que el contrato lugar al incumplimiento de una obligación
preliminar se confunde con el contrato de- de hacer. Para René ABELIUK, la separación
finitivo. Ello es evidente desde que si no se del contrato de promesa del contrato defi-
cumple con la promesa, el promitente dili- nitivo permite explicar los siguientes efectos
gente podrá insistir en el contrato, mediante de la promesa:
el cumplimiento forzado de la promesa –en a) El contrato de promesa no produce
cuyo caso posteriormente podrá solicitar efectos reales.
el cumplimiento de las obligaciones del b) El contrato de promesa no produ-
contrato prometido– o solicita la resolución ce los efectos del contrato definitivo, ni
del contrato de promesa. El contrato de siquiera requiere el cumplimiento de las
promesa permite salvar los inconvenientes formalidades del contrato definitivo.
temporales que impidan celebrar un con- Consecuencias que el contrato de promesa sea
trato definitivo, como el cumplimiento de un contrato principal:
ciertos requisitos previos a su celebración. i) La invalidez del contrato prometido
Así sucede, por ejemplo, en el contrato de al tiempo de la suscripción del contrato de
promesa sobre bienes que se encuentran promesa, en principio, no vicia el contrato
embargados. de promesa.
Por otra parte, no debe confundirse el ii) No se puede dar el valor de promesa
contrato de promesa con la promesa de a un contrato definitivo nulo.
hecho ajeno. El contrato de promesa da iii) Un posible vicio de nulidad en la
origen a una obligación de hacer, es decir, su promesa no invalida el contrato definitivo,
incumplimiento se rige por lo señalado en ya otorgado, de ser éste válido.
el artículo 1553. En cambio, en la promesa
E. Es un contrato preparatorio. La finali-
de hecho ajeno sólo puede pedirse la in-
dad de la promesa es la celebración de un
demnización de perjuicios al promitente.
contrato querido por las partes, pero que
7. Características del contrato de pro- no se ha podido o no se ha querido celebrar
mesa. al momento de suscribirse el contrato de
A. Es un contrato. La promesa es clara- promesa.
mente un contrato a pesar de su ubicación F. Es un contrato transitorio. La promesa
dentro del Título XII del Libro IV “Del efecto tiene como objeto la celebración de un
de las obligaciones”. contrato futuro, por lo que es transitoria.
B. Es un contrato solemne. El contrato de Para FUEYO, la promesa es esencialmente
promesa, conforme al artículo 1554.1º, Regla transitoria. La promesa no puede atentar
1ª del C.C., debe constar por escrito.122 contra los principios de certeza jurídica
y libre circulación de los bienes. Ello es
evidente desde que una promesa que se
122
La promesa de contrato de compraventa de deja indefinidamente pendiente afecta al
un bien raíz, es decir, de celebrar un contrato solem- tráfico de los bienes.123 De esta caracte-
ne no exige en ningún caso ni escritura pública ni
inscripción conservatoria para su validez. Así lo ha
123
resuelto la C.A. de Santiago, Gaceta 1889, tomo II, Para FUEYO la futuridad se desprende de la
Nº 4018, p. 1081. Regla 3ª al señalar que la promesa debe contener

57
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

rística se desprenden las siguientes con- Los argumentos a favor y en contra de


secuencias: celebrar una promesa unilateral de contrato
a) Las cláusulas de la promesa tienen bilateral son los siguientes:
un alcance temporal, salvo voluntad en A. Argumentos en contra de la promesa uni-
contrario. lateral de celebrar un contrato bilateral.
b) Para parte de la doctrina y la juris- a) Se señala que la promesa unilate-
prudencia, la condición indeterminada en ral no cumpliría con las Reglas 2ª a 4ª del
la promesa no puede dejarse sujeta al plazo artículo 1554.1º. Ello se debe a que el con-
máximo legal, ya que no se cumpliría con trato prometido sería ineficaz. Tampoco el
la Regla 3ª del artículo 1554.1º del C.C. contrato prometido estaría especificado de
8. Promesa unilateral de celebrar un forma tal que solo faltare su perfecciona-
contrato bilateral. La posibilidad de sus- miento y, además, no se fijaría la época de
cribir una promesa unilateral de celebrar la celebración.
un contrato unilateral es aceptada por la b) El contrato de promesa dejaría sujeta
doctrina.124 Sin perjuicio de lo cual, para la celebración del contrato definitivo a la
algunos autores no es factible celebrar una sola voluntad de una de las partes. En tal
promesa unilateral de contrato bilateral.125 En sentido, la voluntad no sería seria, ya que
el Derecho comparado esta figura tiene una daría lugar a una condición meramente
aceptación casi unánime. Así, por ejemplo, potestativa, que depende de la sola voluntad
en Francia el Code Civil señala que la promesa del deudor (artículo 1478.1º del C.C.).
unilateral de venta es una convención por B. Argumentos a favor de la promesa uni-
la cual el promitente conviene al beneficia- lateral de celebrar un contrato bilateral.
rio la facultad de comprar un bien en un a) Los términos del artículo 1554.1º son
precio cierto. En Italia se acepta la figura generales y no limitativos. Las Reglas 2ª a
del contrato por persona a elegir, es decir, 4ª de la disposición precedente no señalan
el contrato en que quede indeterminada la expresamente que esté prohibida la promesa
parte de uno de los contratantes. unilateral; por lo tanto, donde la ley no dis-
En nuestro Derecho tradicionalmente tingue, no es lícito al intérprete distinguir.
se señalaba que la promesa unilateral de El contrato definitivo estaría perfecta-
celebrar un contrato bilateral era nula por mente especificado, pero su celebración
infracción al artículo 1554 del C.C. De esta dependería de la voluntad de una parte,
opinión eran ALESSANDRI y FUEYO. Sin em- además de no aceptarse la promesa unilateral
bargo, a favor de la promesa unilateral de de celebrar un contrato bilateral, tampoco
celebrar un contrato bilateral estaban Luis debería permitirse la opción.126
CLARO S. y Leopoldo URRUTIA. En todo b) Para algunos autores, como ABELIUK,
caso, la mayoría de la doctrina moderna no estamos frente a una condición mera-
acepta esta figura. mente potestativa, ya que la condición no
sólo puede depender de la voluntad de una
un plazo o la condición “que fije la época de la celebra- de las partes, sino también de otros acon-
ción del contrato”. FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., tecimientos. De esta forma, esta promesa
Derecho civil, tomo quinto: Los contratos en particular y exige una condición o un plazo, conforme
demás fuentes de las obligaciones, volumen II: Contratos a la Regla 3ª del artículo 1554.1º del C.C.
preparatorios, Imprenta y Litografía Universo S. A.,
Santiago de Chile, 1963, p. 388.
A su vez, la condición de aceptación está
subordinada a la voluntad del acreedor y
124
no del deudor.127
Para OSUNA tampoco es posible celebrar una
promesa unilateral por la cual el comodatario se
126
obligue a recibir la cosa, ya que el acreedor –el co- ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato
modante– no tendría ningún interés en exigir su de promesa, pp. 33 a 35.
127
derecho a no ser el beneficio del comodatario. Los que critican esta figura confunden la
125
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato promesa, respecto de la cual el comodatario es el
de promesa, Ediar Editores Ltda., 1983, pp. 30 y 31. acreedor, que tiene derecho a exigir la entrega que

58
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

Finalmente, la doctrina es pacífica al a este requisito trae aparejada la nulidad


aceptar la promesa unilateral de celebrar absoluta.
un contrato unilateral, como se desprende Tampoco existe inconveniente alguno en
de la Regla 4ª del artículo 1554.1º. Así, sólo celebrar la promesa por escritura pública e
el comodante puede obligarse a entregar incluso en este caso, inscribirla. La promesa
la cosa que da lugar al comodato, no con- celebrada por escritura pública es útil para
trayendo el promitente comodatario por exigir el cumplimiento forzado de la obliga-
la promesa obligación alguna. ción, por tratarse de un título ejecutivo. Pero
dicha utilidad se desvanece en la medida
9. Requisitos del contrato de promesa.
que la obligación no sea líquida.128 Así, el
La promesa debe cumplir con los requisitos
cumplimiento forzado no siempre puede
generales de todo acto o contrato, pero
exigirse mediante un juicio ejecutivo no
además se deben respetar los requisitos
obstante que haya escritura pública. Ello
específicos consagrados en el artículo 1554
porque el demandado podría oponer la
del C.C. De esta forma, la referida norma
excepción del contrato no cumplido que
señala textualmente lo siguiente:
es propia de un juicio ordinario.
“Artículo 1554. La promesa de celebrar un
La celebración de la promesa por escritura
contrato no produce obligación alguna; salvo que
pública tiene la ventaja de ser un título que
concurran las circunstancias siguientes:
puede inscribirse (artículo 53.1º, Nº 3 del
1ª. Que la promesa conste por escrito;
R.C.B.R.). Sin embargo, la utilidad de dicha
2ª. Que el contrato prometido no sea de aque-
inscripción en el Registro de Prohibiciones
llos que las leyes declaran ineficaces;
es discutible. De contener la promesa una
3ª. Que la promesa contenga un plazo o
prohibición de enajenar e inscribirse ésta,
condición que fije la época de la celebración del
dicha inscripción sólo daría lugar, conforme
contrato;
a parte de la doctrina, a una acción por
4ª. Que en ella se especifique de tal manera el
indemnización de perjuicios. Si, por otra
contrato prometido, que sólo falten para que sea
parte, se estima que esta cláusula es válida,
perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades
ello no significa que alcance a tercero. Ima-
que las leyes prescriban.
gínese el siguiente ejemplo: se celebra una
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar
promesa de contrato de compraventa de
a lo prevenido en el artículo precedente”.
bien raíz, el promitente vendedor incumple
A continuación se analizarán cada una
y enajena a un tercero. Respecto de la com-
de estas condiciones.
praventa, el promitente comprador es un
10. El contrato de promesa debe constar tercero que está imposibilitado de ejercer
por escrito. Esta es una solemnidad que la acción resolutoria y afectar al comprador
se exige en consideración a la naturaleza por entenderse que la compraventa estaba
del acto o contrato y no de acuerdo al sujeta a una condición resolutoria. A su vez,
estado o calidad de las personas que en él si se compara este ejemplo de promesa con
intervienen. De esta forma, la trasgresión una compraventa condicional o a plazo, por
la que en lugar de celebrarse una promesa
de compraventa entre las partes se hubiere
da lugar al comodato, y el contrato prometido, en celebrado una compraventa condicional o
el ejemplo el comodato. En virtud de éste, el acree-
dor en la promesa pasa a ser deudor. Así, una vez
128
entregada la cosa, el comodatario de acreedor en la En este sentido se puede consultar la sentencia
promesa pasa a ser deudor en el comodato. Por ello, de la C.A. de Concepción, de fecha 23 de diciem-
es un error decir que “en la promesa unilateral” la bre del 2002. Dicha sentencia acoge una apelación
condición suspensiva depende de la sola voluntad del contra una sentencia del tribunal ad quo, que recha-
deudor. ABELIUK MANASEVICH señala al respecto que zó las excepciones opuestas por la ejecutada. Una
“en todo caso no dependería del deudor condicional, de ellas es la excepción de contrato no cumplido,
sino del acreedor condicional, o sea, de quien puede que opone la ejecutada alegando en el fondo que
reclamar el cumplimiento de la promesa a su sola la obligación no es líquida. F. del M., Nº 520, marzo
voluntad”, op. cit., p. 34. 2004, pp. 55 a 59.

59
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

a plazo, entonces la solución a este proble- encuentra definitivamente prohibida por


ma se resuelve conforme al artículo 1817 la ley. Esta posición es sostenida por CLARO
del C.C.129 S. al señalar que esta regla se refiere sólo
Pero tampoco la inscripción de la pro- a los requisitos intrínsecos del contrato
mesa en el Conservador deja al promitente prometido y no a los extrínsecos, como
vendedor en una situación mejor que si sería, por ejemplo, el caso de un bien em-
celebra la promesa por instrumento pri- bargado.130
vado. En ambas situaciones, el promitente Para la mayoría de la doctrina esta regla
vendedor está de mala fe si incumple la se refiere a los contratos prometidos que la
promesa y vende a un tercero. ley prohíbe absolutamente. De esta forma,
Sin perjuicio de lo anterior, en algunos ca- no procede respecto de contratos prohibidos
sos excepcionales la Regla 1ª del artículo 1554 por una ley prohibitiva, pero sí respecto de
se altera, como en los siguientes casos: los que momentáneamente no cumplan con
a) Conforme al artículo 515 del C. de C. los requisitos que exige una ley imperativa.
el seguro ajustado verbalmente vale como Así, el contrato prometido puede quedar
promesa con tal que los contrayentes hayan condicionado al cumplimiento de un re-
convenido formalmente en la cosa, el riesgo quisito exigido por una ley imperativa.
y la prima. A. Las formalidades habilitantes y la Regla
b) Conforme al artículo 1787 del C.C., 2ª del artículo 1554 del C.C. La promesa es
las donaciones por causa de matrimonio un acto jurídico y como tal debe cumplir
deben celebrarse por escritura pública. con los requisitos de éste; por ello, la pro-
11. El contrato prometido no debe ser de mesa no está exenta de cumplir con las
aquellos que las leyes declaran ineficaces. La formalidades habilitantes. Sin embargo,
Regla 2ª del artículo 1554.1º ha dado lugar la promesa, como señala ABELIUK, no es
a dos interpretaciones. La primera de ellas un acto de disposición al cual por ende
es restrictiva. De ser el contrato prometido no se le aplican los artículos 393 y 394 del
nulo, al momento de celebrarse la promesa C.C.131
tal nulidad se transmitiría a ésta. Así, para Lo anterior no quiere decir que la pro-
quienes siguen esta posición, el contrato de mesa es ejecutable sin cumplir con las for-
promesa de celebrar un contrato de compra- malidades habilitantes. De esta forma, el
venta de un bien raíz debería celebrarse por representante del incapaz podrá prometer
escritura pública. Conforme a esta posición, solicitar la autorización del juez para enajenar
sería imposible celebrar un contrato de un bien del pupilo por pública subasta, pero
promesa sobre un bien embargado sujeto no puede directamente comprometerse a
a la promesa de alzamiento. La mayoría vender a una persona determinada, ya que
de la doctrina rechaza esta interpretación, infringiría la Regla 2ª del artículo 1554 del
fundamentalmente porque sería contraria C.C. por aplicación de los artículos 393 y 394
al objetivo del contrato de promesa. La uti- del C.C. Ello es así a lo menos respecto de la
lidad de este contrato radica precisamente pública subasta, ya que no podría efectuarse
en los casos en que no es posible celebrar ésta con un comprador predeterminado, es
de inmediato el contrato prometido. decir, con un promitente comprador. Por
La segunda interpretación de la regla en otra parte, tampoco es posible sujetar el
estudio es amplia y es la posición doctrinaria contrato definitivo a la llegada de la mayoría
mayoritariamente aceptada. En virtud de de edad por parte del menor.
esta posición, la Regla 2ª se aplica a aquellos
contratos prometidos cuya celebración se 130
Vid. DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA,
Carlos, Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil,
129
Además, no se puede dejar de lado que la Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976, p. 15.
131
inscripción de la escritura pública de la promesa ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato
en el Conservador de Bienes Raíces en ningún caso de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile,
constituye ni tradición, ni posesión. 1983, pp. 47 a 49.

60
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

B. La promesa de venta y la lesión enorme. de suscribir la promesa y no al tiempo del


La mayoría de la doctrina sostiene que el contrato de compraventa.
contrato de promesa no puede ser impug- En virtud de la primera posición, la com-
nado por lesión enorme, pero sí el contra- praventa no adolecería de lesión enorme. En
to prometido.132 Los fundamentos de esta cambio, conforme a la segunda interpreta-
posición son los siguientes: ción, si al tiempo de la promesa existe lesión
a) La lesión enorme sólo afecta al con- enorme, entonces el vicio se extendería al
trato de compraventa y no al de promesa. contrato de compraventa.
Ello se debe a que las ineficacias son de Otro supuesto que puede producirse
Derecho estricto. es que el promitente comprador haya ade-
b) El vicio de la lesión debe analizarse al lantado el precio en la promesa y en dicho
tiempo de la suscripción del contrato de com- momento exista lesión enorme, pero por
praventa por aplicación del artículo 1888.2º variaciones del mercado no haya lesión
del C.C. En consideración a esta norma el enorme al tiempo de suscribir la compra-
justo precio se refiere al tiempo del contrato, es venta.136 La solución a este problema, para
decir, al tiempo de la compraventa.133 parte de la doctrina, se encuentra en el
Sin perjuicio de ello, para una parte mi- artículo 1889.2º del C.C. Dicha norma señala
noritaria de nuestra doctrina –encabezada que el justo precio se refiere al tiempo del
por FUEYO–, es perfectamente posible que contrato, es decir, la lesión enorme debería
la promesa adolezca de lesión enorme.134 existir al tiempo de la compraventa.137 Sin
A favor de esta tesis el aludido autor sos- embargo, se obvia el inciso anterior a la
tenía que puede “atacarse directamente norma precedente que atiende al precio que
la promesa de contrato, por ineficacia se recibe y en caso que lo sufra el compra-
legal de un contrato de compraventa dor al tiempo del pago. En otras palabras,
cuyo vicio es la lesión enorme, sin que el artículo 1889.1º atiende al tiempo del
sea necesario ver primero celebrada la pago y no al de la suscripción del contrato.
compraventa para atacar directamente Así, es posible sostener que en virtud del
ésta y sólo a éstas”.135 De ser ello posible, artículo 1889.1º del C.C., la determinación
queda pendiente analizar si el precio de del precio no se hace al momento de sus-
mercado para determinar la lesión enorme cribir los contratos de promesa o de com-
debe ser fijado al tiempo de la promesa praventa, sino al tiempo de cumplirse la
o de la compraventa. Ello es relevante en obligación de pagarse el precio. Ello es de
caso que exista lesión enorme al tiempo toda lógica, ya que la lesión enorme atiende

132
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato
136
de promesa, pp. 53 y 54. DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN Incluso FUEYO agrega dos hipótesis más, que
CORREA, Carlos, op. cit., Promesa de contrato. Compendio consisten en que el precio de mercado que da lugar
de Derecho Civil, Editorial Fantasía, Santiago de Chile, a la lesión enorme sea el que se produzca entre la
1976, pp. 33 y 34. celebración de la promesa y la compraventa y el que
133
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato se produzca después de la exigibilidad del contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile, prometido. FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho
1983, p. 54. Civil, tomo quinto: Los contratos en particular y demás
134
FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil, fuentes de las obligaciones, volumen II: Contratos prepara-
tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes torios, Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago,
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios, Chile, 1963, p. 136. Estas hipótesis no son casos de
Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago de lesión enorme, ya que dicho vicio debe existir al mo-
Chile, 1963, pp. 137 a 142. mento en que se forma el consentimiento, ni antes,
135
El referido autor, para fundamentar su posi- ni después. Sin embargo, la duda que persiste, en
ción, vincula los artículos 1554, Regla 2ª y 1889 del algunos supuestos, es en qué momento se entiende
C.C. FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil, perfeccionado el consentimiento.
137
tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes Así, para ABELIUK “...el justo precio se mide a
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios, la época de la compraventa”. ABELIUK MANASEVICH,
Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago de René, op. cit., El contrato de promesa, Ediar Editores
Chile, 1963, p. 138. Ltda., Santiago de Chile, 1983, p. 57.

61
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

a “las prestaciones” que en este supuesto c) El plazo puede ser resolutorio puro,
se refieren al pago del precio. como si se señala que se podrá suscribir el
En resumen, la lesión enorme se puede contrato prometido hasta tal fecha.
aplicar a la promesa, antes que la suscrip- d) Por último, el plazo puede ser reso-
ción del contrato de compraventa, siempre lutorio precedido de un plazo suspensivo,
que se haya adelantado el precio y la época como acontece si se otorga un intervalo para
para calificar si procede aplicar la lesión cumplir el contrato prometido a contar de
enorme en el momento de enterarse el un plazo suspensivo.139
precio.138 La regla general para la doctrina es que
el plazo sea suspensivo y excepcionalmen-
12. La promesa debe contener un plazo
te extintivo o resolutorio. Sin embargo, la
o condición que fije la época de la cele-
jurisprudencia adopta el criterio inverso:
bración del contrato definitivo. El plazo o
el plazo extintivo es el supletorio en la pro-
condición en el contrato de promesa es un
mesa.
elemento de la esencia, es decir, no puede
faltar en dicho contrato. De este modo, la B. Contrato de promesa sujeto a una con-
promesa debe y puede estar sujeta a alguna dición suspensiva o resolutoria. La Regla 3ª
de las siguientes modalidades: del artículo 1554.1º del C.C. se refiere a la
condición suspensiva, pero se acepta que las
A. Contrato prometido sujeto a plazo. El
partes puedan sujetar el contrato prometido
plazo en la promesa puede ser suspensivo
a una condición resolutoria. El problema se
o resolutorio, pero también, como señalaba
plantea respecto de las condiciones indeter-
FUEYO, pueden darse modalidades de plazo
minadas y si es posible aplicarles a éstas el
suspensivo y resolutorio. De esta forma, en
plazo máximo legal.140 La doctrina y juris-
torno al plazo pueden darse las siguientes
prudencia están divididas sobre este punto.
posibilidades:
FUEYO se inclina a negar dicha posibilidad
a) El plazo puede ser indeterminado y
al ser la promesa transitoria; en cambio,
suspensivo puro, es decir, la obligación se
para otros autores ello es perfectamente
hace exigible por vencimiento del plazo, y
posible.
al ser indeterminado rige el plazo máximo
legal. Así sucede cuando se señala que el 13. El contrato prometido se encuentre
contrato prometido debe celebrarse “a con- de tal manera especificado que sólo falte,
tar” o “desde” el 1 de marzo del próximo para que sea perfecto, la tradición de la cosa
año. o las solemnidades que las leyes prescriban.
b) El plazo puede ser suspensivo de Frente al grado de especificación que re-
instante único para la ejecución o plazo quiere el contrato prometido se plantean
suspensivo y resolutorio de aplicación su- dos posibilidades.
cesiva, en cuyo caso se señala una fecha Conforme a una interpretación rigurosa
o instante preciso para la celebración del de la Regla 4ª del artículo 1554.1º del C.C.,
contrato prometido. el contrato debe estar absolutamente es-
pecificado, de tal forma que lo único que
138
En todo caso, la doctrina y jurisprudencia
139
atienden a la fecha del contrato de compraventa para FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil,
determinar si procede la lesión enorme. Además, tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes
la solución propuesta se complica en el caso que el de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
pago del precio sea en forma diferida. En resumen, Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago de
el artículo 1889 del C.C. es una norma compleja y Chile, 1963, pp. 162 a 169.
140
requiere de un mayor estudio, así ella se refiere al De este modo, si se sujeta la promesa a una
“precio que se recibe”. En este sentido, pareciera ser condición resolutoria indeterminada, como el día
que mientras se difiera el pago –como sucede con en que se efectúe un negocio determinado entre dos
las obligaciones a plazo–, será complicado calcular el empresas y no se indica nada más, la pendencia de la
excedente preciso que da lugar a la lesión enorme, condición sólo será cinco o diez años, dependiendo
conforme al criterio propuesto, como si el precio se de la extensión que se entiende que tiene el plazo
paga en sesenta cuotas mensuales. máximo legal.

62
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

quede por hacer sea suprimir la palabra dición” que estaría mal empleada, pues en
promitente del contrato de promesa para realidad se refiere a la entrega. Ello se debe
suscribir el contrato definitivo. Esta inter- a que los contratos reales, por regla general,
pretación ha sido desechada por cuanto la se perfeccionan con la entrega de la cosa
palabra especificación, conforme a su uso y sólo excepcionalmente la entrega puede
natural, tiene otro significado. dar lugar a la tradición, como sucede en el
La palabra especificar para el Diccionario mutuo sobre cosa fungible o en el depósito
de la Real Academia Española es “explicar, irregular.
declarar con individualidad algo”. En conse- 14. La promesa sobre cosa ajena. La
cuencia, la especificación exige un mínimo promesa sobre cosa ajena en principio,
que estará determinado por los elementos como sucede con la mayoría de los con-
de la esencia del contrato prometido. tratos, es válida, ya que de éstos sólo nacen
A continuación se analizarán los dos casos derechos personales. Sin embargo, para
de especificación más complejos, que son algunos autores, como J. OSUNA, el con-
la especificación de los contratos consen- trato de promesa de celebrar un contrato
suales y reales. definitivo real que tenga por objeto una
A. Especificación del contrato prometido cosa ajena no es válido. Ello acontecería,
tratándose de contratos consensuales. A pesar por ejemplo, en el contrato de mutuo, por
que la Regla 4ª en estudio no se refiere el cual el mutuante debe transferir el domi-
al contrato consensual, es perfectamente nio.141 Lo que ocurre es que si la promesa
posible que el contrato prometido sea con- se constituye sobre cosa ajena, el contrato
sensual. Esta promesa es aceptada en nues- real jamás podrá ejecutarse. Pero ello no
tro ordenamiento jurídico por aplicación quiere decir que el contrato real no pueda
del principio de la libertad contractual, ya recaer sobre una cosa ajena. Lo que sucede
que el artículo 1554 del C.C. no prohíbe la es que de ser de esta forma, al promitente
celebración de una promesa sobre ellos. acreedor sólo le quedará la resolución más
La especificación, en los contratos con- la indemnización de perjuicios.
sensuales, exige la determinación de los 15. Efectos del contrato de promesa. El
siguientes contenidos del contrato prome- contrato de promesa da lugar a una obligación
tido: de hacer; por lo tanto, los efectos de las obli-
a) Individualización de las partes. gaciones se rigen por el artículo 1553 del C.C.,
b) El contrato de promesa deberá conte- que señala textualmente lo siguiente:
ner los elementos de la esencia del contrato “Artículo 1553. Si la obligación es de hacer
prometido. y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el
c) El objeto del contrato prometido debe
estar individualizado, pero no es impres-
cindible su determinación como especie 141
R. DÍEZ DUARTE y C. GUZMÁN CORREA no
o cuerpo cierto. De esta forma, en cuanto siguen la opinión de OZUNA, ya que dicho autor
al objeto, se aplican simplemente las reglas confundiría el contrato definitivo con la promesa.
DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos, op. cit.,
generales. En este sentido, si se trata de un Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil,
bien raíz bastará la individualización míni- Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976, p. 29.
ma que será la calle y el número en que se Sin embargo, la discusión más bien debe centrarse
encuentra ubicado el bien. En cambio, si se en si el contrato prometido –en los casos en que el
trata de un bien urbano la promesa deberá contrato no puede recaer sobre cosa ajena como
sucede en la hipoteca– son de los declarados inefi-
referirse a los documentos necesarios para caces según las leyes, conforme a lo señalado en el
la inscripción del bien. artículo 1554.1º, Regla 2ª del C.C. Por otra parte,
B. Especificación del contrato prometido tra- el supuesto de la promesa que recae en un mutuo
sobre cosa ajena es un supuesto teórico, ya que el
tándose de contratos reales. La Regla 4ª del mutuo recae sobre cosa fungible y el promitente
artículo 1554.1º del C.C. se refiere a los mutuante podrá cumplir el contrato definitivo con
contratos reales utilizando la palabra “tra- cualquier cosa fungible.

63
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

acreedor, junto con la indemnización de la mora, alternativamente al cumplimiento forzado más


cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: indemnización moratoria o la resolución más
1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución indemnización de perjuicio compensatoria y
del hecho convenido; moratoria. Como se estudiará en los efectos
2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo de las obligaciones, para algunos autores la
ejecutar por un tercero a expensas del deudor; promesa celebrada por escritura pública no
3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios siempre dará lugar a un título ejecutivo, lo
resultantes de la infracción del contrato”. que se debe a que en la promesa celebrada
por escritura pública la deuda no es líquida
16. Características de la obligación de
y actualmente exigible. Ello acontece en los
hacer en la promesa. Las obligaciones a
contratos bilaterales, en los cuales va envuelta
que da lugar la promesa se traducen en la
la condición resolutoria tácita de no cumplir-
suscripción del contrato prometido y pre-
se por una de las partes lo pactado, como
sentan las siguientes características:
lo es en principio la promesa. Entonces, la
a) Es una obligación mueble.
escritura sólo tendrá mérito ejecutivo en la
b) Es una obligación indivisible, de tal
medida que se pueda acreditar mediante ella
manera que si son varios los promitentes
que el acreedor ha cumplido o está llano a
todos deben concurrir a la celebración del
cumplir. En caso que ello no sea de esta forma,
contrato prometido.
el acreedor sólo podrá entablar la acción de
c) Es una obligación transmisible. No
cumplimiento forzado o resolución en un
se trata de una obligación intuito personae.
juicio de lato conocimiento.
d) Es una obligación cedible, es decir,
Sin perjuicio de lo anterior, la promesa
se puede ceder por actos entre vivos de
puede exigirse en un juicio ejecutivo en los
acuerdo a las reglas generales.142
siguientes supuestos:
e) Es una obligación prescriptible con-
a) Una de las partes haya adelantado
forme a las reglas generales.
la obligación del contrato definitivo en
Por último, respecto a la obligación de
el contrato de promesa y en la escritura
hacer hay que tener presentes los siguientes
pública conste el pago, como si el promi-
aspectos:
tente comprador adelanta el precio de la
i) La obligación no genera efectos
compraventa.143
reales.
b) También puede ser que el contrato
ii) El contrato de promesa, conforme a lo
de promesa celebrado por escritura pública
ya señalado, se puede inscribir en el R.C.
fuese unilateral, en cuyo caso no es posible
iii) Sin perjuicio que la promesa siempre
oponer la excepción del contrato no cum-
comprende una obligación de hacer, puede
plido y se podrá seguir un juicio ejecutivo
dar lugar a una obligación que no sea de
contra el promitente deudor.144
hacer. En otras palabras, esta obligación no
necesariamente es la única obligación a que
da lugar el contrato de promesa. 143
En este caso podría señalarse que se está con-
fundiendo el contrato prometido con el de promesa,
17. Incumplimiento de la promesa. Confor- es decir, que no consta que el promitente comprador
me a lo señalado en los artículos 1553 y 1554 ha sido diligente en la celebración de la compraventa,
del C.C., el incumplimiento podrá dar lugar como si no concurre en la fecha fijada por las partes
para firmar el contrato en una Notaría predetermi-
nada. Sin embargo, el promitente comprador no
142
Acertadamente, ABELIUK señala que sólo sería necesita acreditar que “ha cumplido” con el contrato
posible ceder la promesa bilateral a través de una de promesa, sino que le bastará probar que está llano
cesión de contrato, pero no de créditos. Ello se debe a cumplir (el pago del precio en el ejemplo es una
a que el acreedor que cede es a la vez deudor. Pero prueba de ello). En dicho caso, debe entenderse
también es posible celebrar una delegación imper- que el título es ejecutivo, ya que la deuda es líquida,
fecta, que requiere de la voluntad de la contraparte. determinada y actualmente exigible.
144
ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato de Como se trata de un contrato unilateral, la
promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile, resolución sólo se podrá solicitar en la medida que
1983, p. 75. haya convenido un pacto comisorio simple.

64
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

Por último, el suponer que no puede el caso fortuito y los demás requisitos de la
solicitarse la ejecución de un contrato de teoría de los riesgos, la promesa no sería
promesa, en virtud de la posible oposición ejecutable, aunque las partes estipularan
de la excepción del contrato no cumplido, lo contrario, pues no se podría celebrar el
es discutible por cuanto para una parte contrato definitivo por carecer de objeto.147
importante de la doctrina esta excepción En caso que se destruya por caso fortuito
sólo se puede oponer a la indemnización el objeto de una de las obligaciones del
de perjuicios.145 contrato prometido se afectará la validez
El cumplimiento forzado del contrato de éste, por lo que la promesa no es válida
de promesa se rige por las reglas del proce- por inejecutable.
dimiento ejecutivo de las obligaciones de
19. Promesas prohibidas por la ley. La
hacer de los artículos 530 y siguientes del
ley ha prohibido la celebración de todo
Título II del Libro III del C.P.C. Así, con-
contrato en ciertas materias, pero espe-
forme al artículo 530 del C.C., la obligación
cíficamente ha prohibido la celebración
debe constar en un título ejecutivo, como lo
de promesas en algunos supuestos. Estas
es la escritura pública, y la obligación debe
prohibiciones particulares se han impuesto
ser actualmente exigible, determinada y
a través de normas imperativas de requisi-
no prescrita. En concreto, la ejecución se
to. Así, por ejemplo, mientras no se cum-
regirá por reglas del juicio ejecutivo en las
pla con las obligaciones del urbanizador,
obligaciones de hacer que consiste en la
señaladas en los artículos 134 y 135 de la
suscripción de un instrumento o celebración
Ley General de Urbanismo, no será lícito
de un contrato, es decir, por el artículo 532
al propietario, loteador o urbanizador de
del C.P.C. En concreto, dicha norma señala
los terrenos correspondientes, enajenarlos,
que “si el hecho debido consiste en la suscripción
acordar adjudicaciones en lote, celebrar
de un instrumento o en la constitución de una
contratos de compraventa, promesas de venta,
obligación por parte del deudor, podrá proceder
reservas de sitios, constituir comunidades
a su nombre el juez que conozca del litigio si,
o sociedades tendientes a la formación de
requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que
nuevas poblaciones o celebrar cualquier
le señale el tribunal”.
clase de actos o contratos que tengan por
Finalmente, el cumplimiento del con-
finalidad última o inmediata la transferencia
trato de promesa exige los siguientes re-
del dominio de dichos terrenos, conforme
quisitos:
al artículo 136.1º de la referida ley.148
a) Los de forma, que miran a la suscrip-
ción del contrato definitivo. 20. Extinción del contrato de promesa.
b) Los de fondo, que atienden al cum- Este contrato se extingue conforme a las
plimiento de las normas de pago. reglas generales de los contratos, es decir,
18. Los riesgos y la promesa. Para la ma-
resuelvan conforme al adagio que las cosas perecen
yoría de la doctrina los riesgos en la promesa para su dueño, salvo que se asignen los riesgos sin
son del promitente que sea dueño de la cosa necesidad de recurrir a la teoría de los riesgos. Vid.
destruida por caso fortuito.146 De acontecer infra tomo III, teoría de los riesgos.

145 147
PIZARRO WILSON, C., “La excepción por incum- ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit., El contrato
plimiento contractual en el Derecho Civil chileno”, de promesa, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile,
VARAS BRAUN y TURNER SAELZER (coordinadores), en 1983, p. 104. DÍEZ DUARTE, Raúl, El contrato de promesa:
Estudio de Derecho Civil, Jornadas Nacionales de Derecho Estructura civil y procesal, Editorial Jurídica ConoSur,
Civil, LexisNexis, Valdivia, Chile, 2005, p. 331. Vid. infra 1993, p. 104.
148
tomo III, excepción de contrato no cumplido. En este A su vez, el artículo 136.2º de la aludida Ley
sentido la ejecución forzosa no procederá respecto de la agrega que “la venta, promesa de venta o cualquier otro
indemnización de perjuicios, incluso si ella se establece acto o contrato que tengan análoga finalidad sobre un
en una cláusula penal por escritura pública. predio no urbanizado, en favor de una comunidad, se
146
Sin perjuicio de lo señalado previamente, no presumirá que tiene por objeto la subdivisión del mismo
es efectivo que en nuestro Derecho los riesgos se sin la necesaria urbanización”.

65
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

de concurrir alguna causal de ineficacia. dumbres y censos y las de sucesión heredi-


Las formas más usuales de extinción son taria no se perfeccionan sino por escritura
las siguientes: pública. Así lo dispone el artículo 1801.2º
a) La resolución de un contrato de del C.C., en virtud del cual “la venta se repu-
promesa bilateral por incumplimiento de ta perfecta desde que las partes han convenido
alguna de sus obligaciones (artículo 1554.1º, en la cosa y en el precio; salvas las excepciones
Regla 2ª del C.C.). siguientes”.
b) Vencimiento del plazo extintivo. En Las reglas que regulan el consentimiento
dicho caso para alguna doctrina y jurispru- en la compraventa presentan las siguientes
dencia, interpretando el artículo 49 del C.C., particularidades:
operará una forma de caducidad. Pero esta i) El consentimiento en una compraventa
posición genera algunos inconvenientes. solemne celebrada mediante mandatario a
Ello se debe a que la caducidad es irre- través de la representación. En este supues-
nunciable, y no se divisa razón por la que to, cabe preguntarse si la solemnidad de la
la parte en cuyo beneficio se estableció el compraventa se extiende al mandato. La
plazo extintivo no pueda renunciar a él. jurisprudencia ha señalado que tratándose
de una compraventa solemne, el mandato
debe serlo también. De esta forma, en el
§ 2. Contratos consensuales ejemplo precedente el mandato debe ce-
lebrarse en escritura pública.149
ii) El consentimiento en las ventas for-
21. Contrato de compraventa.
zadas, es decir, las llevadas a cabo por mi-
22. Concepto de compraventa. Se define nisterio de la justicia, no sigue las reglas
la compraventa como un contrato en que generales, ya que es el juez el que firma
una de las partes se obliga a dar una cosa y por el ejecutado. El fundamento de esta
la otra a pagarla en dinero. Este concepto suerte de representación legal está en el
se desprende del artículo 1793.1º del C.C., derecho de garantía general del acreedor.
que dispone expresamente que “la compra- En consecuencia el deudor, al contraer una
venta es un contrato en que una de las partes obligación, sujeta los bienes que componen
se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en su patrimonio a una eventual ejecución en
dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El caso de incumplimiento.
dinero que el comprador da por la cosa vendida, b) La compraventa es un contrato principal
se llama precio”. ya que subsiste por sí mismo, sin necesidad
Este contrato no produce efectos reales, de recurrir a otro al cual acceder o garan-
sino que es un título traslaticio de domi- tizar (artículo 1442 del C.C.).
nio, es decir, es de aquellos títulos que c) Es un contrato bilateral, ya que ambas
por su naturaleza sirven para transferir partes contratantes se obligan recíproca-
el dominio. Ello se debe a que en nues- mente.
tro Derecho para adquirir el dominio se En la compraventa el vendedor se obliga
requiere de un modo de adquirir, en este a entregar la cosa, efectuar la tradición y
caso de tradición. al saneamiento de la evicción y los vicios
La compraventa está regulada en el Tí- redhibitorios. Y por la otra parte, el com-
tulo XXIII del Libro IV que se denomina prador se obliga a pagar el precio en dinero
“De la compraventa”, en los artículos 1793 a y a recibir la cosa.
1896 del C.C. d) Es un contrato oneroso, ya que ambas par-
tes se gravan y benefician recíprocamente.
23. Características del contrato de com- La compraventa, como contrato oneroso,
praventa. puede ser conmutativo o aleatorio. La regla
a) La compraventa es un contrato consensual.
A pesar de la regla general precedente, por 149
Vid. infra Nº 110, § 2, capítulo II, de este
excepción las ventas de bienes raíces, servi- tomo.

66
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

general es que el contrato de compraventa 26. La cosa vendida. En caso de no


sea conmutativo, es decir, que las prestaciones haber acuerdo en torno a la cosa no hay
de las partes se miren como equivalentes. Así, compraventa. De esta forma, de faltar la
la compraventa sólo excepcionalmente será cosa vendida el contrato no produce efecto
aleatoria. En dicho caso se vende la suerte, alguno o degenera en otro.
como en la cesión de derechos litigiosos, El elemento de la esencia es que haya
en la cesión del derecho real de herencia y acuerdo en torno a la cosa, no que ella sea
en la compraventa de una mina. También efectivamente entregada, que es un efec-
pueden venderse cosas que no existen, pero to propio del contrato de compraventa.
se espera que existan, en cuyo caso la venta La falta de consentimiento en torno a la
se entenderá hecha bajo la condición de compraventa acarrea la nulidad. En cam-
existir. En este sentido el artículo 1813 del bio, el incumplimiento de la obligación de
C.C. establece que “la venta de cosas que no entregar presupone un contrato válido, y
existen, pero se espera que existan, se entenderá lleva aparejadas las consecuencias propias
hecha bajo la condición de existir, salvo que se de los efectos de las obligaciones.
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del 27. Requisitos de la cosa vendida.
contrato aparezca que se compró la suerte”.
e) Es un contrato de ejecución instantánea, A. La cosa debe ser comerciable. La cosa
ya que las obligaciones y derechos a que vendida debe ser susceptible de enajena-
da lugar se cumplen de una sola vez o en ción (artículo 1810 con relación al artícu-
parcialidades, conforme a lo determinado lo 1464.1º, Nº 1 del C.C.).
previamente por las partes. En general pueden ser objeto del con-
f) Es un contrato nominado o típico, ya que trato de compraventa todas las cosas, tanto
el contrato de compraventa está regulado corporales como incorporales, con tal que
en el Código Civil. la ley no prohíba su enajenación. Así se
g) La compraventa es un título traslaticio desprende del artículo 1810 del C.C., que
de dominio (artículo 703 del C.C.). señala que “pueden venderse todas las cosas
Este contrato da lugar a una obligación corporales o incorporales, cuya enajenación no
de dar, ya que el vendedor se obliga a trans- esté prohibida por la ley”. Por lo tanto, la
ferir un derecho real. compraventa cuya enajenación está prohi-
bida es nula, de nulidad absoluta, porque
24. Requisitos de la compraventa. La adolece de ilicitud en el objeto. Y existe
compraventa debe cumplir con los requisitos ilicitud en el objeto de las enajenaciones
generales de todo acto jurídico (consenti- comprendidas en el artículo 1464 del
miento, consentimiento exento de vicios, C.C. Ahora bien, para Eugenio VELASCO
capacidad, objeto, objeto lícito, causa y causa el artículo 1810 del C.C. se refiere sólo a
lícita). Pero además el ordenamiento jurí- leyes prohibitivas y no a las imperativas de
dico exige, como requisitos particulares, requisitos, por lo que a la compraventa
acuerdo en torno a la cosa y el precio. no se aplican los numerales 3º y 4º del
25. Elementos de la esencia particu- artículo 1464.1º del C.C.150
lares de la compraventa. A continuación Por otra parte, de venderse varias cosas
se estudiarán los elementos de la esencia puede suceder que la venta de sólo alguna
de la compraventa, que se traducen en la de las cosas sea contraria a la ley y las otras
formación del consentimiento en torno al no estén prohibidas por la ley. De acontecer
precio y la cosa. Además, se analizarán las el supuesto anterior se debe determinar si
solemnidades, que en algunas compraventas el juez puede declarar la nulidad parcial.
son un elemento de la esencia. También Para ALESSANDRI R. ello sería posible, ya
se abordarán las arras como señal de que- que sólo sería nula la cláusula contraria a
dar convencidos, es decir, como parte del
precio y como garantía de la celebración
del contrato. 150
Vid. supra Nº 135, § 7, capítulo II, tomo I.

67
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

la ley.151 Sin embargo, el criterio adoptado “una parte considerable de ella al tiempo de
por el referido autor no puede ser invaria- perfeccionarse el contrato, podrá el comprador
ble, ya que será necesario analizar en cada a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por
caso si procede la nulidad parcial. subsistente, abonando el precio a justa tasación”.
B. La cosa debe existir o esperarse que exista, es Además, agrega el inciso siguiente, “el que
decir, el objeto del contrato de compraventa vendió a sabiendas lo que en el todo o en una
debe ser real y no simplemente imaginario. parte considerable no existía, resarcirá los per-
La cosa futura puede ser de dos clases: juicios al comprador de buena fe”.
a) La cosa no existe, pero se espera que b) Contratos aleatorios.
exista. El contrato de compraventa, conforme
En dicho caso, la venta se entiende hecha al artículo 1813, parte final del C.C., puede
bajo la condición de que la cosa llegue a ser aleatorio, en cuyo caso se comprará la
existir. La compraventa se entiende sujeta a suerte. Es clásico el ejemplo de POTHIER de
una condición suspensiva, por la que la cosa esta especie de compraventa. Si un pescador
debe llegar a existir; fallida la condición, o vende por determinado precio los peces,
sea, si la cosa no llega a existir, la compra- que pudiere sacar de su red en un momento
venta no se habrá perfeccionado. dado, el comprador debe pagar el precio
En este sentido, los artículos 1461.1º y convenido, aunque no saque ninguno. Ello
1813 del C.C., primera parte, señalan lo se debe a que lo vendido no fueron los
siguiente: peces mismos, sino el azar de la pesca de
“Artículo 1461. No sólo las cosas que existen la redada.
pueden ser objeto de una declaración de voluntad, c) La venta de una cosa que se supone
sino las que se espera que existan; pero es menes- que existe al tiempo de perfeccionarse el
ter que las unas y las otras sean comerciables, y contrato y en realidad no existe, no produce
que estén determinadas, a lo menos, en cuanto efecto alguno (artículo 1814.1º del C.C.).
a su género. C. La cosa debe ser determinada o deter-
Artículo 1813. La venta de cosas que no minable. La determinación mínima de la
existen, pero se espera que existan, se entenderá cosa es el género, pero para que éste sea
hecha bajo la condición de existir, salvo que se determinado deben cumplirse las siguientes
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del condiciones:
contrato aparezca que se compró la suerte”.
a) El género de la cosa no puede ser
A su vez, de llegar a existir la cosa pueden
ilimitado.
producirse las siguientes situaciones:
b) De ser la cosa fungible debe estar
i) Si la cosa llega a existir en los térmi-
determinada a lo menos su cantidad.
nos previstos se perfecciona el contrato de
La cosa es determinable cuando el con-
compraventa.
ii) Si la cosa llega a existir sólo par- trato de compraventa contiene las reglas
cialmente. En este supuesto, conforme al necesarias para su determinación. Así se
artículo 1814.2º del C.C., de llegar a faltar desprende del artículo 1461.2º del C.C., que
establece que “la cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
151
En este sentido el referido autor señala, respecto datos que sirvan para determinarla”.
del artículo 1811 del C.C., que aunque se refiere a la La venta de una universalidad jurídica
venta de una universalidad jurídica, sería aplicable al
caso en estudio que “...la lei establece expresamente
está, en principio, prohibida en el Dere-
que la venta es válida respecto de las cosas que se cho chileno. De esta forma lo señala el
mencionan i nula respecto de las que se venden en artículo 1811 del C.C., en los siguientes
globo. Lo que anula la lei es la cláusula que se refiere términos:
a los demas bienes del vendedor, mas no el contrato “Artículo 1811. Es nula la venta de todos los
mismo que lo declara válido no obstante contener esa
cláusula”. Vid. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se
compra-venta i de la promesa de venta, tomo I, Litografía venda el total o una cuota; pero será válida la venta
Barcelona, Santiago de Chile, 1917, p. 244. de todas las especies, géneros y cantidades que se

68
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

designen por escritura pública, aunque se extienda no adquirirá el dominio por la tradición,
a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con sino que por prescripción adquisitiva.
tal que no comprenda objetos ilícitos. b) El verdadero dueño ratifique la venta.
Las cosas no comprendidas en esta designa- Dicha ratificación tiene efecto retroactivo y
ción se entenderá que no lo son en la venta; toda a ella se le aplican las siguientes normas:
estipulación contraria es nula”. “Artículo 672. Para que la tradición sea válida
Sin perjuicio de ello, como se desprende debe ser hecha voluntariamente por el tradente o
del propio inciso 1º de la norma precedente, por su representante.
la venta de todos los bienes de una persona Una tradición que al principio fue inválida
es válida siempre que se celebre por escri- por haberse hecho sin voluntad del tradente o
tura pública y en ella se individualicen o de su representante, se valida retroactivamente
inventaríen todos los bienes.152 por la ratificación del que tiene facultad de ena-
c) La cosa no debe pertenecer al comprador, jenar la cosa como dueño o como representante
es decir, no se puede comprar una cosa del dueño.
propia. A su vez, no se debe olvidar que Artículo 1818. La venta de cosa ajena, ratifi-
la venta de cosa ajena es válida en nuestro cada después por el dueño, confiere al comprador
ordenamiento jurídico. los derechos de tal desde la fecha de la venta”.
28. La venta de cosa ajena. En nuestro B. El vendedor no haya entregado la cosa
Derecho, como sucede con la mayoría de ajena al comprador. En este caso puede ser
los actos jurídicos, la venta de una cosa aje- que el verdadero dueño reivindique la cosa
na es válida. Así lo señala expresamente el de manos del vendedor, que se verá impo-
artículo 1815 del C.C., en virtud del cual sibilitado de cumplir con la obligación de
“la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los entregar la cosa al comprador. Como dicha
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras imposibilidad tiene su origen en el propio
no se extingan por el lapso de tiempo”. hecho o culpa del vendedor, el comprador
A continuación se analizará qué supuestos podrá demandar la resolución del contrato
pueden acontecer con relación a la cosa por incumplimiento de la obligación de
ajena. entregar y transferir el dominio.
A. El vendedor entrega al comprador una Sin perjuicio de lo anterior, excepcional-
cosa ajena. En este caso pueden acontecer mente, conforme al artículo 1819 del C.C.,
las siguientes hipótesis: el contrato de compraventa de cosa ajena
a) El verdadero dueño entable una acción produce los mismos efectos que la venta
reivindicatoria para recuperar la posesión de cosa propia. Ello sucede si el vendedor
y como la venta le es inoponible, el com- de una cosa ajena, con posterioridad a la
prador pierda la cosa. En este supuesto, el celebración del contrato, adquiere el domi-
vendedor no siempre será responsable. El nio. En dicho caso se mirará al comprador
comprador sólo podrá hacer responsable como el verdadero dueño de la cosa desde
al vendedor si lo ha citado de evicción. el momento en que se efectuó la tradición.
Por otra parte, puede acontecer que el De esta forma, la transferencia del dominio
comprador haya adquirido la cosa por pres- por quien no era dueño tendrá efecto retro-
cripción adquisitiva. Ello se desprende del activo. En este sentido, el artículo 1819 del
artículo 1815 del C.C., para el cual la venta C.C. señala textualmente lo siguiente:
será oponible al verdadero dueño de extin- “Artículo 1819. Vendida y entregada a otro
guirse los derechos del dueño “por el lapso una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el
de tiempo”. En este supuesto, el comprador dominio de ella, se mirará al comprador como ver-
dadero dueño desde la fecha de la tradición.
152
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere
Al respecto se deben relacionar los artícu-
los 1407.2º y 1409 del C.C., que se refieren al contrato a otra persona después de adquirido el domi-
de donación, con el artículo 2056 del C.C. respecto nio, subsistirá el dominio de ella en el primer
de la sociedad. comprador”.

69
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

Una ficción similar se señala respecto De pactarse un precio parte en dinero


del tradente que no era dueño de la cosa y parte en especie deberá determinarse
y que adquiere con posterioridad el domi- si el contrato es compraventa o permuta.
nio, conforme al artículo 682 del C.C. Así, De no señalar nada las partes, conforme
la referida norma señala textualmente lo al artículo 1794 del C.C., se calificará al
siguiente: contrato como permuta si la cosa vale más
“Artículo 682. Si el tradente no es el verda- que el dinero y venta en caso contrario.
dero dueño de la cosa que se entrega por él o En este sentido, la referida norma señala
a su nombre, no se adquieren por medio de la que “cuando el precio consiste parte en dinero
tradición otros derechos que los transmisibles del y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la
mismo tradente sobre la cosa entregada. cosa vale más que el dinero; y venta en el caso
Pero si el tradente adquiere después el domi- contrario”.
nio, se entenderá haberse éste transferido desde B. El precio debe ser real, es decir, se re-
el momento de la tradición”. quiere la intención de pagar por parte del
29. El precio en la compraventa. El precio comprador y exigir el precio por parte del
es la cantidad de dinero que el comprador vendedor.
da por la cosa vendida (artículo 1793 del En consecuencia, no será real el pre-
C.C.). El precio será la causa de la obligación cio simulado. En algunos casos de precio
del vendedor y el objeto de la obligación del simulado se intentará burlar los intereses
comprador, es decir, la prestación. Lo inverso del acreedor del vendedor, en cuyo caso se
ocurre respecto de la cosa vendida. producirá una simulación ilícita, pudiendo
dar lugar al delito de estafa.
30. Requisitos del precio. Tampoco será real el precio que sea ridícu-
A. El precio en principio debe pagarse en lo o irrisorio, es decir, aquel que por su falta
dinero. El pacto del pago del precio en di- total de proporcionalidad con relación al valor
nero debe estar presente de forma inicial de la cosa deja de manifiesto la carencia del
en la compraventa, ya que las partes con consentimiento en torno a hacer exigible el
posterioridad a la celebración del contrato precio. Este supuesto debe diferenciarse de
podrán pactar o celebrar una dación en la lesión enorme, ya que el precio irrisorio
pago. equivale a la falta de precio.
En los casos en que se haya convenido Por otra parte, que el precio sea real
un precio a plazo se puede convenir algu- no quiere decir que sea justo. Por ser la
na forma de reajustabilidad para evitar los compraventa onerosa conmutativa, las
efectos de la devaluación. Así, conforme prestaciones entre las partes se miran como
al artículo 1808 del C.C., podrá hacerse la equivalentes, aunque dicha equivalencia
determinación del precio por cualquier no sea matemática. Entonces a pesar que
medio o indicaciones que lo fijen. De esta el precio no sea justo, la compraventa será
forma, la referida norma señala textual- válida, sin perjuicio de lo cual el precio
mente lo siguiente: podría adolecer de lesión enorme. Pero,
“Artículo 1808. El precio de la venta debe ser además de no obedecer el precio a ningún
determinado por los contratantes. criterio de proporcionalidad, es decir, de
Podrá hacerse esta determinación por cuales- ser irrisorio, la compraventa será nula.
quiera medios o indicaciones que lo fijen. C. El precio debe ser determinado o determi-
Si se trata de cosas fungibles y se vende al nable. El precio debe ser acordado libre-
corriente de plaza, se entenderá el del día de la mente por las partes. De esta forma, según
entrega, a menos de expresarse otra cosa”. el artículo 1808 del C.C., el precio debe
La forma usual de reajustabilidad en ser determinado por los contratantes. Pero
nuestro ordenamiento jurídico es la UF, además el artículo 1809 del C.C. agrega que
pero no existe inconveniente en convenir la determinación del precio puede dejarse
otra forma de reajustabilidad. al arbitrio de un tercero.

70
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

Sin embargo, si el tercero no fija el precio ordinarias o especiales. Las solemnidades


podrán las partes nombrar a otro que lo legales ordinarias tendrán como sanción
determine o convenirlo ellos directamente. la nulidad absoluta, ya que se exigen en
En caso que las partes no lleguen a acuerdo consideración a la naturaleza del acto o
respecto de la forma de determinación del contrato. En cambio, las solemnidades le-
precio, no habrá venta. Lo que en ningún gales especiales por mirar al estado o cali-
caso podrá pactarse es dejar la determinación dad de las partes que ejecutan o celebran
del precio al arbitrio de uno de los contra- el acto o contrato son sancionadas con la
tantes. En este sentido, el artículo 1809 del nulidad relativa.
C.C. señala lo siguiente:
32. Las solemnidades legales. Como se
“Artículo 1809. Podrá asimismo dejarse el
señaló precedentemente, las solemnidades
precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
legales se clasifican de la siguiente forma:
determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra
persona en que se convinieren los contratantes; A. Solemnidades legales ordinarias. Las so-
en caso de no convenirse, no habrá venta. lemnidades legales ordinarias son aquellas
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno que por disposición de la ley está revestida la
de los contratantes”. compraventa de cierta clase de bienes, como
En virtud de un fallo de la C.A. de Temuco los bienes raíces. En este caso, la compra-
se resolvió que el contrato de compraventa venta debe celebrarse por escritura pública.
que comprende dos cosas determinadas Estas solemnidades están establecidas en el
ha de fijar el precio de venta de cada una artículo 1801.2º del C.C.
de ellas so pena de nulidad absoluta por Conforme al artículo 1801 del C.C.
transgredir los artículos 1808 y 1807 del son solemnidades legales ordinarias las
C.C.153 siguientes:
1º. La compraventa de bienes raíces por
31. Solemnidades en la compraventa. naturaleza, es decir, aquellos bienes que no
Por excepción la compraventa es solemne. pueden transportarse de un lugar a otro,
Este carácter excepcionalmente solemne como los terrenos y las minas. Los bienes
de la compraventa aparece de manifiesto inmuebles por incorporación o adheren-
en el artículo 1801.2º del C.C., que señala cia y por destinación están sometidos a las
que “la venta de los bienes raíces, servidumbre reglas de los contratos consensuales. Así se
y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se desprende de los artículos 571 y 1801.3º del
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha C.C., que se refieren a los bienes muebles
otorgado escritura pública”. por anticipación y los artículos 570, 1118,
Las solemnidades en la compraventa 1121, 1830 y 2240 del C.C. que rigen para
pueden ser de las siguientes clases: los bienes inmuebles por destinación. Es de
a) Solemnidades voluntarias. Son las es- destacar que algunos bienes inmuebles por
tablecidas por las partes contratantes. adhesión están considerados en el supuesto
b) Solemnidades legales. Son las estable- del artículo 571 del C.C.
cidas por la ley en atención a la naturaleza 2º. La compraventa de servidumbres y
del acto o contrato. censos. Ambos derechos recaen siempre
Las diferencias entre estas solemnidades sobre bienes raíces y son, por tanto, inmue-
radican en que las primeras pueden ser bles (artículo 580).
dejadas sin efecto por los contratantes. En 3º. La compraventa de una sucesión
cambio, las solemnidades legales no pueden hereditaria.
ser alteradas por acuerdo de las partes. A
B. Solemnidades legales especiales. Las so-
su vez, las solemnidades legales pueden ser
lemnidades legales especiales son aquellas
que la ley exige para la compraventa en
153
Sentencia de la C.A. de Temuco de fecha 3 de atención a las circunstancias particulares
marzo de 1980. R. D. y J., tomo 78, sección 2ª, p. 1 en que se celebra o a las personas que in-
(C. 10, pp. 9-10). tervienen. Éstas son las solemnidades que

71
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

acompañan la venta de bienes pertenecientes 35. Efectos de las arras como garantía o
a incapaces. caución. Las arras suponen que el contrato
Éstas son las siguientes: nace perfecto a la vida del Derecho, pero
a) Las compraventas forzosas de bienes raíces. sujeto a una condición suspensiva negati-
Dichas ventas se realizan a través del Minis- va, que es la retractación.156 Por ello, de
terio Público previa tasación, publicación no retractarse los contratantes, el contrato
de avisos y pública subasta ante el juez que nace perfecto al vencimiento del plazo.
conoce la causa. Además, se debe levantar Además, conforme al artículo 1803 del C.C.,
acta de remate que se reduce a escritura de retractarse el que enteró las arras las
pública, siendo firmada por el adjudicatario pierde y si lo hace el que las recibió debe
y el juez en representación del ejecutado restituirlas dobladas. Así, la referida norma
(artículos 485 y siguientes del C.P.C.). señala que “si se vende con arras, esto es, dando
b) La compraventa de bienes raíces de ciertos una cosa en prenda de la celebración o ejecución
incapaces que por regla general se realiza me- del contrato, se entiende que cada uno de los
diante autorización judicial y pública subasta, contratantes podrá retractarse; el que ha dado
conforme a los artículos 255, 393, 394, 484, las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido,
488, 489 y 1754 del C.C. restituyéndolas dobladas”.
Este derecho de retracto debe sujetarse
33. Las arras. En el Código Civil están
a un plazo convencional; pero si las partes
reguladas en los artículos 1803 a 1805 a
no lo fijaren no habrá lugar a la retractación
raíz de la compraventa. Sin perjuicio de
después de los dos meses subsiguientes a
ello, también proceden en el contrato de
la convención ni después de otorgada la
promesa de compraventa.154 Las arras son
escritura pública de venta o de principiada
la cantidad de dinero u otras cosas muebles
la entrega, conforme al artículo 1804 del
que se dan en garantía de la celebración o
C.C. La utilización de la palabra garantía
ejecución de la compraventa, o en señal de
no hace que estas arras puedan ser consi-
quedar convenidas o como parte del precio.
deradas como una caución, ya que son un
A continuación se analizarán estas dos fun-
derecho de retracto.
ciones que pueden cumplir las arras.
36. Las arras como parte del precio o en
34. Las arras como garantía o caución.
señal de quedar convenidos. Conforme al
Las arras pueden darse para garantizar la
artículo 1805.1º del C.C. en las arras como
compraventa, sin que por su entrega las
parte del precio no cabe el derecho a la re-
partes queden ligadas definitivamente. Así
tractación. Ello se debe a que en este supuesto
en esta modalidad de las arras las partes
las arras constituyen un vínculo definitivo,
mantienen la facultad de retractarse, per-
que es testimonio de la celebración del con-
diendo su valor.155
trato, faltando sólo la escritura pública en
los casos en que ella fuere necesaria.
154
Vid. DÍEZ DUARTE, Raúl, La compraventa en el La regla general dentro del Código Civil
Código Civil chileno, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., es que las arras se den como garantía157
Santiago de Chile, 2ª edición actualizada, p. 242. y la excepción es que se den como parte
155
BELLO se separó del Code Civil en materia de
arras y siguió a las Siete Partidas. Así se desprende de del precio.
su observación al artículo 1805 del C.C. De esta for-
ma, BELLO señalaba: “NOTA DE BELLO (en p. 1853):
resumen, la función de caución de las arras proviene
Al inc. 1º: ‘L. 7, tít. 5, artículo 5’”. Obras Completas de
del Derecho justinianeo.
Bello, op. cit., tomo XVI: Código Civil de la República de
Chile, III, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa de
156
Bello, 1981, p. 638. A su vez, las Siete Partidas tomaron De esta opinión era ALESSANDRI. ALESSANDRI
esta norma del Digesto de Justiniano (D. 18, 1, 35). RODRÍGUEZ, Arturo, op. cit., De la compra-venta i de la
El Digesto modificó la concepción de las arras del promesa de venta, tomo I, Litografía Barcelona, San-
Derecho romano por cuanto antes de dicho cuerpo tiago de Chile, 1917, p. 118.
157
normativo las arras siempre eran una forma de prueba En cambio, en materia de Derecho comercial
del contrato, que jamás daba derecho a retracto. En se sigue la regla inversa (artículo 107 del C. de C).

72
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

Por ello, para que procedan las arras enajenación no está comprendida en sus facultades
como parte del precio, se deben cumplir administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa
los siguientes requisitos: autorización de la autoridad competente”.
a) Las arras deben haberse convenido
40. Incapacidad para comprar. Estas
como parte del precio en forma expresa.
incapacidades particulares son más nume-
b) Dicho acuerdo debe constar por es-
rosas que las anteriores y comprenden los
crito.
siguientes casos:
En caso que las arras no cumplan estos
dos requisitos, se entenderán constituidas A. Conforme al artículo 1798 del C.C. se
en garantía (artículo 1805.2º del C.C.). prohíbe al empleado público comprar los
c) Las arras deben celebrarse por es- bienes públicos o particulares que se vendan
critura pública en caso que el contrato de por su ministerio; y a los jueces, abogados,
compraventa al que se refieren sea solemne procuradores o escribanos los bienes en cuyo
(artículo 1805.1º del C.C.). litigio han intervenido, y que se vendan a
d) Las arras requieren ser entregadas consecuencia del litigio; aunque la venta
por una de las partes como forma de per- se haga en pública subasta.
feccionamiento del contrato. De esta ma- Se discute si la segunda parte de la prohi-
nera, las arras son solemnes, ya que deben bición para comprar se aplica a la partición
celebrarse por escrito, y reales porque para de bienes. Conforme a algunos fallos de la
que nazcan a la vida del Derecho deben ser C.S. esta disposición no se aplica a la parti-
entregadas. ción, ya que en ella no existe litigio.
Las arras que no cumplan con estos dos Por otra parte, el artículo 321 del C.O.T.,
últimos requisitos serán nulas. ha ampliado el ámbito de aplicación del
artículo 1798 del C.C. Así, dicha prohibi-
37. La capacidad en el contrato de com- ción se extiende a los jueces para comprar
praventa. Aparte de las reglas generales res- o adquirir cualquier título para sí, su mujer
pecto de la incapacidad en el Código Civil, o sus hijos y recae sobre todos los bienes o
se establecen tres clases de incapacidades derechos que se litigan en los juicios que
particulares para comprar, vender y comprar ellos conozcan. Y esta prohibición aun afecta
y vender. Éstas son las siguientes: a las cosas que han dejado de ser litigiosas
38. Incapacidad para vender y comprar. mientras no transcurra el plazo de cinco
Es nulo el contrato de compraventa entre años desde que hayan dejado de serlo. Ello
cónyuges no separados judicialmente, y se aplica también respecto a los fiscales,
entre el padre o madre y el hijo sujeto a defensores públicos, relatores, secretarios y
patria potestad, conforme al artículo 1796 receptores. De esta manera, el artículo 321
del C.C.158 del C.O.T. señala lo siguiente:
“Artículo 321. Se prohíbe a todo juez comprar
39. Incapacidad para vender. Conforme
o adquirir a cualquier título para sí, para su
al artículo 1797 del C.C. se prohíbe a los
cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que
administradores de establecimientos públi-
se litiguen en los juicios de que él conozca.
cos vender parte alguna de los bienes que
Se extiende esta prohibición a las cosas o de-
administran. En este sentido la referida nor-
rechos que han dejado de ser litigiosos, mientras
ma señala expresamente que “se prohíbe a los
no hayan transcurrido cinco años desde el día
administradores de establecimientos públicos vender
parte alguna de los bienes que administran, y cuya en que dejaron de serlo; pero no comprende las
adquisiciones hechas a título de sucesión por
causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto
158
El artículo 1796 fue modificado por la L.M.C., del difunto la calidad de heredero ab intestato.
publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo del Todo acto en contravención a este artículo
2004. El ex artículo señalaba: “es nulo el contrato de
compraventa entre cónyuges no divorciados perpe- lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio
tuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto de las penas a que, conforme al Código Penal,
a patria potestad”. haya lugar”.

73
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

Es posible detectar algunas diferen- En definitiva, en todos estos casos se


cias entre las disposiciones precedentes. prohíbe la autocontratación en la com-
El artículo 1798 del C.C. impide comprar praventa.
bienes que se venden a consecuencia de 41. Efectos de la compraventa. La com-
un litigio. En cambio, el C.O.T. prohíbe praventa, por ser un contrato bilateral, ge-
la compra de las cosas o derechos sobre nera tanto obligaciones para el vendedor
los que se litiga, aunque no se vendan a como para el comprador.
consecuencia del litigio. Ahora, las dispo-
siciones del C.O.T. no se aplican a los abo- 42. Obligaciones del vendedor. Las obli-
gados o procuradores que pueden adquirir gaciones del vendedor son las siguientes:
cosas o derechos litigiosos con tal que no A. La entrega o tradición de la cosa. Esta
se vendan a consecuencia del litigio. De obligación es de la esencia de la compraventa,
esta forma, se permiten los llamados pac- es decir, no podrá faltar en la estipulación
tos de cuota litis en virtud de las cuales el de dicho contrato.
cliente cede al abogado una parte o cuota B. El saneamiento de la cosa vendida, ya
de los derechos litigiosos en pago de sus sea por evicción o por vicios ocultos. A esta
servicios profesionales. obligación se refiere el artículo 1824.1º del
B. Prohibición a tutores y curadores (ar- C.C., en los siguientes términos:
tículos 412 y 1799 del C.C.). Para adquirir “Artículo 1824. Las obligaciones del vendedor
bienes del pupilo los tutores y curadores se reducen en general a dos: la entrega o tradición,
deben someterse al Título XXI del Libro I, y el saneamiento de la cosa vendida.
denominado “De la administración de La tradición se sujetará a las reglas dadas
los tutores y curadores”, y en especial al en el Título VI del Libro II”.
artículo 412 del C.C. La referida norma, Sin perjuicio de lo señalado preceden-
modificada por la Ley Nº 19.585 de 1998, temente, de no coincidir la celebración de
señala lo siguiente: la compraventa con la entrega de la cosa,
“Artículo 412. Por regla general, ningún acto surgen otras dos obligaciones para el ven-
o contrato en que directa o indirectamente tenga dedor: una obligación de conservación y
interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cual- otra eventual de responsabilidad por los
quiera de sus ascendientes o descendientes, o de deterioros y riesgos. Dichas obligaciones
sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines se analizarán a continuación.
hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus C. En caso que la obligación de entregar
socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse recaiga sobre una especie o cuerpo cierto, el ven-
sino con autorización de los otros tutores o cu- dedor tendrá la obligación de conservar la cosa.
radores generales, que no estén implicados de la De esta forma, el artículo 1548 del C.C.
misma manera, o por el juez en subsidio. dispone que “la obligación de dar contiene
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o cu- la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o
rador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios
cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”. al acreedor que no se ha constituido en mora de
C. Contratos de compraventa que celebren recibir”.
mandatarios, síndicos o albaceas. Confor- D. Respecto de los deterioros o de la destruc-
me al artículo 2144 del C.C. “no podrá el ción de la cosa el vendedor responde de culpa
mandatario por sí ni por interpuesta persona, leve. En cambio, si la cosa se destruye por
comprar las cosas que el mandante le ha orde- caso fortuito, en el tiempo intermedio, los
nado vender, ni vender de lo suyo al mandante riesgos son del comprador.
lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere El Código Civil, en los artículos 1821 y
con aprobación expresa del mandante”. Esta 1823, estableció reglas especiales respecto
norma se aplica tanto a los albaceas como de los riesgos, es decir, excepciones a la
a los síndicos. regla general de los artículos 1550 y 1820

74
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

del C.C.159 El artículo 1821 se refiere a los hay tradición hay entrega material, como
riesgos de las cosas vendidas al peso, cuen- en los casos de tradición ficta.
ta o medida y el artículo 1823 a la venta Sin perjuicio de lo anterior, la mayoría
a prueba, que es una venta condicional. de la doctrina está de acuerdo en que el
En ambos supuestos se invierte la carga vendedor en realidad tiene ambas obliga-
de los riesgos, es decir, éstos recaen en el ciones, entregar y efectuar la tradición.
vendedor. Las referidas normas son del si- La compraventa comprende una obliga-
guiente tenor: ción de dar, como claramente se desprende
“Artículo 1821. Si se vende una cosa de las del propio artículo 1824.1º del C.C., que
que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero indica que la obligación del vendedor se
señalada de modo que no pueda confundirse con reduce a la entrega o tradición y sobre todo
otra porción de la misma cosa, como todo el trigo del artículo 1793 del C.C. que señala que la
contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro compraventa es un contrato en que una de
o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha las partes se obliga a “dar” una cosa. Pero
cosa no se haya pesado, contado ni medido; con la compraventa también comprende una
tal que se haya ajustado el precio. obligación de entregar, ya que la obligación
Si de las cosas que suelen venderse a peso, de dar contiene la de entregar (artículo 1548
cuenta o medida, sólo se vende una parte in- del C.C.). La confusión se genera porque en
determinada, como diez fanegas de trigo de las la mayoría de los casos en la compraventa
contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro de bienes muebles la entrega constituye
o mejora no pertenecerá al comprador, sino después tradición, pero ello no sucede respecto de
de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, los bienes raíces. En estas compraventas se
contado o medido dicha parte. aprecia que ambas obligaciones pueden ser
Artículo 1823. Si se estipula que se vende a indistintas. Así, en caso que haya tradición y
prueba, se entiende no haber contrato mientras no entrega material –como si se inscribe el
el comprador no declara que le agrada la cosa título traslaticio de dominio en el Registro
de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora de Propiedad del C.B.R. y no se entrega
pertenece entre tanto al vendedor. materialmente el inmueble–, el comprador
Sin necesidad de estipulación expresa se en- podrá pedir el cumplimiento forzado o la
tiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas resolución con indemnización de perjui-
que se acostumbra vender de ese modo”. cios.160 Pero además de estos supuestos,
A continuación se analizarán las dos respecto de la tradición de los derechos
obligaciones fundamentales del vende- reales sobre inmuebles pueden acontecer
dor, es decir, la de dar y entregar y la de otras dos circunstancias. En virtud de la
saneamiento. primera situación hay entrega material y
tradición, como cuando se entrega un in-
43. La obligación de dar y entregar en el
mueble y el comprador tiene el corpus y
contrato de compraventa. El artículo 1824
además se inscribe la escritura pública de
del C.C. señala que las obligaciones del
compraventa en el Registro de Propiedad
vendedor se reducen a dos: la entrega o tra-
del Conservador de Bienes Raíces, es decir,
dición y el saneamiento de la cosa vendida.
se efectúa la tradición del derecho real sobre
Dicha disposición cae en el error de hacer
cosa corporal inmueble. Pero supóngase
sinónimas entrega y tradición. La entrega es
que el tradente-vendedor no era dueño.
simplemente un hecho jurídico; en cambio,
la tradición es una convención traslaticia
de dominio. La entrega no necesariamente 160
De esta opinión es DÍEZ DUARTE al señalar:
produce la tradición, sólo la generará res- “... si no se hubiere hecho la entrega material, aun
pecto de los bienes muebles o los derechos cuando se hubiere hecho la entrega legal, el com-
personales. Por otra parte, no siempre que prador puede ejercer la acción resolutoria del con-
trato”. DÍEZ DUARTE, Raúl, op. cit., La compraventa
en el Código Civil chileno, Editorial Jurídica ConoSur
159
Vid. infra tomo III, teoría de los riesgos. Ltda., Santiago de Chile, 1993, p. 144.

75
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

En dicho caso, para la mayoría de nuestra a) Un derecho principal a solicitar la


doctrina se entenderá que el vendedor ha acción de cumplimiento forzado del contrato
cumplido con las obligaciones del contrato más indemnización de perjuicios morato-
de compraventa. El comprador, si se entera ria.
con posterioridad que el dueño de la cosa b) Un derecho supletorio a entablar la
era otro, no podrá ejercer los derechos del acción resolutoria por incumplimiento de
acreedor en el incumplimiento de las obli- contrato más indemnización de perjuicios
gaciones. Sin embargo, el vendedor quedará compensatoria y moratoria.
sujeto a la obligación del saneamiento de la c) La acción reivindicatoria cuando se le
evicción.161 El segundo supuesto consiste en haya hecho la entrega jurídica, pero no la
que el vendedor efectúe la entrega material, material. En este caso, el comprador podrá
pero no se haga la tradición por cualquier entablar la acción reivindicatoria exigiendo
causa, como rechazo del C.B.R. por haber la entrega material de la cosa.
una inscripción anterior o un error en la
escritura subsanable por el vendedor que 45. Importancia de la obligación de en-
se niega a hacerlo. En dicho caso se pro- tregar. La entrega no sólo es relevante para
duce un incumplimiento de la obligación los efectos señalados precedentemente, sino
de efectuar la tradición y el comprador po- también para las ventas sucesivas de una
drá ejercer los derechos que le competen, misma cosa. En el caso de ventas dobles para
conforme al artículo 1874 del C.C. De esta determinar cuál comprador será preferido,
forma, el comprador podrá demandar el conforme al artículo 1817 del C.C., deben
cumplimiento forzado o la resolución del hacerse las siguientes distinciones:
contrato con indemnización de perjuicios a) Si se ha vendido la cosa a dos o más
compensatoria y en ambos casos con indem- personas y la cosa se ha entregado sólo a
nización de perjuicios moratoria. una de ellas, ésta será preferida.
b) Si se ha entregado la misma cosa a
44. Acciones que tiene el comprador en dos o más personas, será preferida la que
caso que no se efectúe la entrega material de primero haya recibido la cosa.
la cosa por parte del vendedor. En caso que c) Si la cosa no se le ha entregado a
el vendedor no cumpla con la obligación ninguno de los compradores se preferi-
de entregar, el comprador podrá entablar rá el título más antiguo. De esta forma, el
las siguientes acciones: artículo 1817 del C.C. señala: “respecto al
161
momento en que debe efectuarse la entrega, ella
De esta forma lo ha entendido la mayoría de deberá efectuarse inmediatamente después de ce-
la doctrina y la jurisprudencia en Chile. Así se pro-
nuncian por ejemplo MEZA BARROS, DÍEZ DUARTE y lebrado el contrato o en la época fijada por las
GUZMÁN CORREA. En este sentido, es especialmente partes para ello”.
claro MEZA BARROS al señalar “...por consiguiente,
carece el comprador del derecho para pedir la re- 46. Gastos de la entrega material. Los
solución del contrato, pretextando que el vendedor gastos de poner la cosa a disposición del
no le ha hecho dueño de la cosa”. Vid. MEZA BARROS, comprador corresponden al vendedor, salvo
Ramón, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las los gastos de transporte que son del com-
obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, octava
edición, Santiago, Chile, 2000, p. 111; DÍEZ DUARTE,
prador una vez entregada la cosa. En torno
Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos, op. cit., Promesa de a esta obligación, el artículo 1825 del C.C.
contrato. Compendio de Derecho Civil, Editorial Fantasía, señala que “al vendedor tocan naturalmente
Santiago de Chile, 1976, pp. 79 a 82. Sin embargo, los costos que se hicieren para poner la cosa en
esta solución es distinta en otros ordenamientos ju- disposición de entregarla, y al comprador los
rídicos. Así, en el Derecho italiano el comprador
que se entera que su vendedor no era dueño puede que se hicieren para transportarla después de
demandar de resolución. En estos ordenamientos entregada”.
jurídicos la evicción es una garantía de la obligación
de transferir el dominio. Vid. LUZZATTO, Rulero, La 47. Contenido de la obligación de entre-
compraventa. Según el nuevo Código Civil italiano, Instituto gar. La obligación de entregar comprende,
Editorial Reus, Madrid, España, 1953, p. 233. conforme al artículo 1828 del C.C., “lo que

76
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

reza el contrato”. La disposición precedente el artículo 317 del C. de A. en virtud del


no hace más que aplicar el principio de la cual “en los actos y contratos que importen la
identidad e integridad del pago. transferencia del dominio de un bien raíz o de un
En cuanto a los accesorios de la cosa establecimiento para cuya explotación se requiera
vendida, el artículo 1830 del C.C., agrega utilizar derechos de aprovechamiento de aguas,
que “en la venta de una finca se comprenden deberá señalarse expresamente si incluyen o no
naturalmente todos los accesorios, que según los tales derechos. Si así no se hiciere, se presumirá
artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles”. que el acto o contrato no los comprende”.
El artículo 1830 debe concordarse con los
48. Particularidades de la entrega de
artículos 570, respecto de los bienes in-
predios rústicos. La obligación de entregar
muebles; 1829, respecto del contrato de
presenta algunas particularidades con re-
compraventa; 1118 y 1121, respecto de los
lación a los predios rústicos. Los fundos o
legados y el 2420, todos del C.C., respecto
fincas son aquellos predios ubicados fuera del
de la hipoteca. De esta forma, en principio
límite urbano de la ciudad. Ellos se pueden
la venta de una finca comprende todos los
vender de las siguientes dos formas:
accesorios que sean tanto bienes inmuebles
por destinación, como por adherencia. En A. Como especie o cuerpo cierto, que será la
torno a los bienes inmuebles por adheren- regla general. En este sentido, si nada se in-
cia no hay duda de que ellos son acceso- dica debe entenderse que la venta se hace
rios a la venta. Sin embargo, respecto de ad corpus, es decir, en el estado en el que
los bienes inmuebles por destinación se actualmente se encuentra, conocido por el
debe señalar que no basta que ellos sean comprador. En este caso, al comprador no le
destinados al uso, cultivo o beneficio del asiste el derecho a reclamar por la cabida.
predio con anterioridad a la venta, para B. Con relación a la cabida. A esta situación
que se entienda que forman parte de ellas se refiere el artículo 1831 del C.C., en los
sino que además deben ser considerados siguientes términos:
en la compraventa como “accesorios” al “Artículo 1831. Un predio rústico puede
contrato. Por ello, si la entrega material venderse con relación a su cabida o como una
se difiere y el inmueble comprende bienes especie o cuerpo cierto.
inmuebles por destinación, ellos podrán Se vende con relación a su cabida siempre que
desafectarse con posterioridad a la venta, ésta se expresa de cualquier modo en el contrato,
en la medida que no sea posible que del salvo que las partes declaren que no entienden
contrato se desprenda su calidad de acce- hacer diferencia en el precio, aunque la cabida
sorios a la venta. Así se desprende de los real resulte mayor o menor que la cabida que
artículos 1829 y 2420 del C.C. respecto de reza el contrato.
la compraventa y la hipoteca. Es indiferente que se fije directamente un
Sin perjuicio de lo anterior, por aplicación precio total, o que éste se deduzca de la cabida o
del artículo 1828 del C.C. la determinación número de medidas que se expresa, y del precio
del contenido de la entrega deberá hacerla de cada medida.
el juez aplicando las reglas de interpretación Es asimismo indiferente que se exprese una
del contrato, es decir, conforme a la voluntad cabida total o las cabidas de las varias porciones
de las partes y las disposiciones legales. de diferentes calidades y precios que contenga el
Por último, hay una serie de normas predio, con tal que de estos datos resulte el precio
especiales respecto del contenido de com- total y la cabida total.
praventas que recaen sobre derechos espe- Lo mismo se aplica a la enajenación de dos
ciales. Así, de no señalarse nada respecto o más predios por una sola venta.
del derecho de aprovechamiento de aguas En todos los demás casos se entenderá venderse
inscrito en el título traslaticio o la enajena- el predio o predios como un cuerpo cierto”.
ción del predio al que se destina el derecho Conforme al artículo 1832 del C.C., res-
de aprovechamiento, la enajenación sólo pecto de la cabida real y declarada se pueden
contemplará la finca o predio. Así lo señala producir las siguientes situaciones:

77
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

a) La cabida real del predio sea igual aceptar la disminución del precio, o desistir del
a la cabida declarada en el contrato. En contrato en los términos del precedente inciso”.
este supuesto no se produce ningún pro- Por último, las acciones que emanan
blema. de los artículos 1832 y 1833 prescriben en
b) La cabida real sea mayor que la expre- un año contado desde la fecha de la en-
sada en el contrato. En este caso se deben trega material, conforme al artículo 1834
subdistinguir las siguientes situaciones: del C.C.162
i) Si la cabida que sobra no excede la d) Si el predio se vende como especie o
décima parte del precio de la cabida real, cuerpo cierto no habrá derecho a reclamar
el comprador está obligado a aumentar por la cabida, conforme al artículo 1833.1º
proporcionalmente el precio. del C.C.
ii) Si la cabida que sobra excede la dé- Sin embargo, el inciso 2º del artículo
cima parte del precio de la cabida real, el precedente señala que si se vende con se-
comprador podrá aumentar el precio o ñalamiento de linderos, el vendedor estará
desistirse del contrato con indemnización de obligado a entregar todo lo comprendido en
perjuicios. En este sentido, el artículo 1832.1º ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se
del C.C. señala que “si se vende el predio con observará lo previsto en el artículo 1832.2º
relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor del C.C. En este sentido, la referida norma
que la cabida declarada, deberá el comprador agrega textualmente que “sin embargo, si se
aumentar proporcionalmente el precio; salvo que vende con señalamiento de linderos, estará obli-
el precio de la cabida que sobre, alcance a más gado el vendedor a entregar todo lo comprendido
de una décima parte del precio de la cabida real; en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se
pues en este caso podrá el comprador, a su arbi- observará lo prevenido en el inciso 2º del artículo
trio, o aumentar proporcionalmente el precio o precedente”.
desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán
49. Obligación de saneamiento. El ven-
los perjuicios según las reglas generales”.
dedor está obligado a entregar la cosa de tal
c) Puede suceder que la cabida real sea
forma que el comprador pueda gozar de ella
inferior que la declarada. En dicho caso
en forma pacífica y útil (artículo 1824.1º del
también se debe subdistinguir, según si la
C.C.). Así se desprende del artículo 1837 del
cabida que falte excede o no la décima parte
C.C., que señala “la obligación de saneamiento
de la cabida declarada, en los siguientes
comprende dos objetos: amparar al comprador en
términos:
el dominio y posesión pacífica de la cosa vendi-
i) Si la cabida faltante no excede de
da, y responder de los defectos ocultos de ésta,
la décima parte de la cabida declarada, el
llamados vicios redhibitorios”.
vendedor está obligado a completarla si
El goce será pacífico cuando no existan
puede, y si no fuere posible deberá rebajar
terceros que pretendan tener derechos sobre
proporcionalmente el precio.
la cosa o privar de ésta al comprador. A su
ii) En cambio, si el precio de la cabida
vez, el goce será útil en la medida que la
que falta excede la décima parte del precio
cosa vendida no adolezca de vicios o defectos
de la cabida completa podrá el comprador,
que no hagan posible su uso normal.
a su arbitrio, o aceptar la disminución del
precio o desistirse del contrato. 50. Características del saneamiento.
Estas reglas están contenidas en el artícu- a) El saneamiento es un elemento de la na-
lo 1832.2º del C.C., que señala literalmente turaleza de la compraventa.
lo siguiente: “y si la cabida real es menor que la
cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y 162
Este plazo corre desde la entrega, pero se dis-
si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá cute si el artículo 1834 se refiere a la entrega material
sufrir una disminución proporcional del precio; o legal. La primera de estas posiciones parece ser
la correcta. DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA,
pero si el precio de la cabida que falte alcanza a Carlos, op. cit., Promesa de contrato. Compendio de Derecho
más de una décima parte del precio de la cabida Civil, Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976,
completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o pp. 92 y 93.

78
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

La obligación de saneamiento se entiende En este sentido, el artículo 1839 del C.C.


incorporada al contrato sin necesidad de señala que “el vendedor es obligado a sanear al
una cláusula especial, pero nada impide que comprador todas las evicciones que tengan una
las partes puedan modificarla o suprimir- causa anterior a la venta, salvo en cuanto se
la. Sin perjuicio de lo cual, si ha mediado haya estipulado lo contrario”.
dolo de una de las partes para obtener la c) Es necesario que la privación total o
renuncia a la acción de saneamiento, ésta parcial de la cosa se produzca por sentencia
será inválida. judicial.
b) El saneamiento tiene un carácter even- Este requisito se desprende del ar-
tual. tículo 1838 del C.C., en virtud del cual
El saneamiento sólo procede en la medida “hay evicción de la cosa comprada cuando el
en que se produzcan los hechos constitutivos comprador es privado del todo o parte de ella
de éste; es decir, no siempre habrá lugar a por sentencia judicial”.
esta obligación. 54. Efectos de la evicción. La evicción
51. Clases de saneamiento. El saneamien- da lugar a las dos siguientes obligaciones
to puede ser de dos clases: de la evicción y de parte del vendedor.
de los vicios redhibitorios. a) La obligación de socorrer al comprador en
el juicio que se hubiere iniciado en su contra.
52. Saneamiento de la evicción. La evic-
Esta obligación sólo nace una vez que
ción es la consecuencia que se produce
el vendedor es citado de evicción, ya que
por la sentencia judicial que priva al com-
el vendedor debe tener conocimiento del
prador de todo o parte de la cosa vendi-
juicio que se sigue en contra del compra-
da por una causa anterior a la venta. Así,
dor. Una vez citado el vendedor de evicción
el saneamiento de la evicción tiene lugar
puede suceder lo siguiente:
cuando el comprador es privado del todo
i) El vendedor puede ser negligente y
o parte de la cosa comprada por sentencia
no concurrir a defender al comprador, en
judicial. Los objetivos del saneamiento son
cuyo caso deberá indemnizar los perjuicios
los siguientes:
de la evicción, salvo que el comprador haya
a) Defender al comprador de las acciones
dejado de oponer una excepción personal
o derechos que pretende un tercero sobre
suya con la cual hubiera ganado el plei-
la cosa comprada.
to. Así se desprende de lo señalado en el
b) Indemnizar al comprador en el caso
artículo 1843.3º, en virtud del cual “si el
que la cosa resulte definitivamente evicta.
comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa,
53. Requisitos de la evicción: el vendedor no será obligado al saneamiento; y si
a) El comprador sea privado en todo o el vendedor citado no compareciere a defender la
parte de la cosa comprada. cosa vendida, será responsable de la evicción; a
El comprador de una cosa ajena puede menos que el comprador haya dejado de oponer
resultar totalmente privado de la cosa. Ello alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere
ocurrirá cuando el verdadero dueño, ejercien- evicta la cosa”.
do el derecho que le confiere el artículo 1815 Ello ocurre, por ejemplo, si el compra-
del C.C., alega la inoponibilidad de la venta dor no alega la prescripción adquisitiva
de la cosa y la recupera interponiendo la cumpliéndose con todos los requisitos para
correspondiente acción reivindicatoria. En que ella opere.
caso que el tercero que ejerce la acción rei- ii) El vendedor comparece, pero al en-
vindicatoria tenga un derecho de usufructo terarse de la demanda decide aceptarla y
o servidumbre sobre la cosa o resulte tener se allana.
un derecho de dominio sobre parte de ella, En este supuesto puede ocurrir que, no
la evicción será parcial. obstante haberse allanado a la demanda, el
b) La evicción debe producirse por causa comprador siga adelante con el pleito y lo
anterior al contrato de compraventa. pierda. En este caso también se produce la

79
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

evicción. El vendedor es responsable de la y necesarias (artículo 1849.1º del C.C.). En


evicción, que se traduce en la indemnización caso de estar el vendedor de mala fe, deberá
de perjuicios. Sin embargo, el comprador no restituir incluso las mejoras voluptuarias
podrá exigirle el pago de las costas en que (artículo 1849.2º del C.C.).
hubiere incurrido ni los frutos por los que Por otra parte, el aumento de valor
respondiere y percibidos durante el pleito. En que se produce por causas naturales o el
este sentido, el artículo 1845 del C.C. prescri- transcurso del tiempo, deberá pagarlas el
be que “si el vendedor no opone medio alguno de vendedor, en lo que no exceda de la cuarta
defensa y se allana al saneamiento, podrá con todo parte del valor del aumento con relación
el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es al precio de la compraventa, a menos de
vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor probarse mala fe, en cuyo caso deberá pagar
el reembolso de las costas en que hubiere incurrido todo el aumento. Esta materia la regula el
defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante artículo 1850 del C.C., señalando que “el
dicha defensa y satisfechos al dueño”. aumento de valor debido a causas naturales o
iii) El vendedor comparece al juicio y al tiempo, no se abonará en lo que excediere a
cree que lo ganará. la cuarta parte del precio de la venta; a menos
En este caso, el vendedor deberá pro- de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso
porcionar al comprador todos los medios será obligado a pagar todo el aumento de valor,
necesarios para su defensa, incluyendo los de cualesquiera causas que provenga”.
económicos. En este supuesto pueden acon- Lo anterior no se aplica respecto a la
tecer dos situaciones: 1º. Que el comprador venta forzosa, es decir, la llevada a cabo por
gane el pleito, en cuyo caso el vendedor habrá el ministerio de la justicia. En dicho caso
cumplido con la obligación del saneamiento. sólo se debe restituir el precio conforme al
2º. Que el comprador resulte vencido en el artículo 1851 del C.C. De esta manera, en
pleito, en cuyo caso la evicción se traducirá las ventas forzadas hechas por autoridad
en la indemnización de perjuicios. de la justicia el vendedor no es obligado,
b) La obligación de indemnizar como con- por causa de la evicción que sufriere la cosa
secuencia de resultar el comprador vencido en el vendida, sino a restituir el precio que haya
juicio seguido en su contra. producido la venta.
El artículo 1847 del C.C. señala que esta
indemnización contempla los siguientes 55. Reglas especiales en torno a la evic-
perjuicios: ción parcial. En el caso de producirse la
1º. La restitución del precio, aunque la evicción parcial se aplican las reglas conte-
cosa al tiempo de la evicción valga menos. nidas en los artículos 1852.4º, 1853 y 1854
2º. La de las costas legales del contrato del C.C. De esta forma, en consideración
de venta que hubieren sido satisfechas por al artículo 1852.4º del C.C., “si la evicción
el comprador. no recae sobre toda la cosa vendida y la parte
3º. La del valor de los frutos que el com- evicta es tal que sea de presumir que no se habría
prador hubiere sido obligado a restituir al comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir
dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el la rescisión de la venta”.
artículo 1845 del C.C. En consideración a este artículo, para
4º. La de las costas que el comprador los efectos de la evicción parcial se debe
hubiere sufrido a consecuencia y por efecto examinar si la parte evicta es de tal natura-
de la demanda. leza que sin ella el comprador no hubiere
5º. El aumento de valor que la cosa evicta comprado. En el evento de ser la evicción de
haya tenido en poder del comprador, aun gran magnitud, el comprador podrá pedir la
por causas naturales o por el mero trans- resolución del contrato con indemnización
curso del tiempo. de perjuicios. En caso contrario sólo tendrá
A su vez, si el aumento del valor de la cosa derecho a que se le indemnice la parte de
se debe a mejoras, entonces el vendedor que fue privado. A su vez, los artículos 1853
debe restituir al comprador las mejoras útiles y 1854 del C.C. señalan lo siguiente:

80
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

“Artículo 1853. En virtud de esta rescisión, el c) Si el comprador y el tercero que de-


comprador será obligado a restituir al vendedor manda un derecho sobre la cosa se someten
la parte no evicta, y para esta restitución será al juicio de un árbitro sin el consentimiento
considerado como poseedor de buena fe, a menos del vendedor. De esta forma, basta que se
de prueba contraria; y el vendedor además de sustraiga el pleito de la justicia ordinaria
restituir el precio, abonará el valor de los frutos para que el vendedor no esté obligado al
que el comprador hubiere sido obligado a restituir saneamiento si el comprador resulta ven-
con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de cido.
la evicción resultare al comprador. B. Por la prescripción. El artículo 1856 del
Artículo 1854. En caso de no ser de tanta C.C. se refiere a esta forma de extinción de
importancia la parte evicta, o en el de no pedirse las obligaciones, señalando los siguientes
la rescisión de la venta, el comprador tendrá plazos de prescripción:
derecho para exigir el saneamiento de la evic- a) La acción para obtener la indemni-
ción parcial con arreglo a los artículos 1847 y zación a que se refieren los numerales 2 a
siguientes”. 5 del artículo 1847, prescribe en el plazo
Además, conforme al artículo 1841 del de cuatro años.
C.C., la acción de saneamiento puede inten- b) La acción para obtener la restitución
tarse en contra de cualquiera de los vende- del precio prescribe de acuerdo a las reglas
dores precedentes a la compraventa afectada generales, es decir, cinco años desde que
por evicción. Esta regla es importante, ya que la obligación se hizo exigible.
éstos son terceros respecto del comprador c) La acción para obtener que el vende-
afectado por la evicción. De esta manera, dor ampare al comprador no prescribe.
en la disposición anterior se establece una C. Por cualquier comportamiento que lleve
verdadera acción subrogatoria a favor del a cabo el comprador, que afecte negativamente
comprador, al señalar “que aquel a quien se la defensa del vendedor. Los casos en que ello
demanda una cosa comprada podrá intentar ocurre están taxativamente señalados en la
contra el tercero de quien su vendedor la hubiere ley y son los siguientes:
adquirido, la acción de saneamiento que contra a) El vendedor no comparezca a la cita-
dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese ción de la evicción, pero el juicio se pierda
permanecido en posesión de la cosa”. porque el comprador no opone en juicio
56. Extinción de la obligación de sanea- una excepción suya (artículo 1843.3º del
miento de la evicción. La acción se puede C.C.).
extinguir en virtud de las siguientes cau- b) El comprador y el que demanda la
sales: cosa como suya se someten al juicio de ár-
A. Por la renuncia. La renuncia proce- bitros sin consentimiento del vendedor y
de salvo que hubiere dolo por parte del los árbitros fallaren contra el comprador
vendedor, conforme a los artículos 1842 y (artículo 1846.1º, Nº 1 del C.C.).
1465. La renuncia de la acción de evicción c) El comprador perdió la posesión
no exime de la obligación de restituir el por su culpa, y de ello se siguió la evicción
precio, conforme a los artículos 1852.1º (artículo 1846.1º, Nº 2 del C.C.).
con relación al 1847, Nº 1. Sin embargo, no Es de destacar que, conforme a nuestra
existirá la obligación de restituir el precio jurisprudencia, de someterse el comprador
en las siguientes situaciones: a un juicio arbitral sin el consentimiento
a) Si el comprador hizo la compra a del vendedor, y ganar, el vendedor estará
sabiendas de que la cosa era ajena. obligado al pago de las costas porque no se
b) Si el comprador tomó expresamente cumple el segundo supuesto que exige el
sobre sí el peligro de la evicción, especifi- artículo 1846.1º, Nº 2 del C.C., esto es, que
“los árbitros fallaren contra el comprador”.
cándolo.
En estos dos casos se ha señalado que la 57. Saneamiento de los vicios ocultos
compraventa pasa a ser aleatoria. o redhibitorios. Los vicios ocultos están

81
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

regulados en los artículos 1857 a 1870 del medida en que un vicio posterior al contra-
C.C. El vendedor tiene la obligación de to indefectiblemente se haya desarrollado
otorgar a través de la entrega al comprador a consecuencia de un germen anterior o
la posesión útil de la cosa. La posesión no coetáneo al contrato, estaremos frente a
será útil si la cosa adolece de vicios ocultos un vicio redhibitorio.
respecto de los cuales, de haber sido cono- b) El vicio debe ser grave.
cidos por el comprador, es presumible que El vicio debe ser de tal magnitud que
no hubiere comprado o lo hubiere hecho la cosa no sirva para su uso natural o sólo
a un precio menor. en forma imperfecta, o que, de conocerse,
presumiblemente no se habría contratado.
58. Concepto de vicios redhibitorios. Los
Sin embargo, la doctrina ha entendido que
vicios redhibitorios son aquellos vicios o de-
en caso que los vicios no sean de gravedad,
fectos que existiendo al tiempo de la venta y
es decir, que no se cumpla con uno de los
no siendo conocidos por el comprador pro-
requisitos de esta acción se podrá pedir
ducen que la cosa sea impropia para su uso
la rebaja del precio a través de la acción
natural o que sólo sirva imperfectamente.
quantis minoris.163
La definición precedente se sustenta en
c) El vicio debe ser oculto.
el artículo 1858 del C.C., que señala los
El vicio es oculto en la medida que acon-
requisitos para que opere el saneamiento
tezcan las siguientes circunstancias:
de los vicios redhibitorios.
i) El vendedor no lo hubiere manifes-
Los vicios redhibitorios son diferentes al
tado y ser tal que el comprador no haya
error sustancial. El error sustancial produce
podido ignorarlo sin negligencia grave de
nulidad relativa. En cambio, los vicios redhi-
su parte.
bitorios pueden dar lugar por una parte a la
ii) El comprador no haya podido fácil-
resolución o a la rebaja del precio. Además,
mente conocerlo en razón de su profesión
en los vicios redhibitorios, a diferencia del
u oficio.
error, las partes están de acuerdo en la cali-
Los requisitos precedentes se desprenden
dad y sustancia de la cosa. El vendedor, en
del artículo 1858 del C.C. que establece
los vicios redhibitorios, oculta información
que “son vicios redhibitorios los que reúnen las
respecto de la calidad o sustancia de la cosa
calidades siguientes:
o no otorga cierta información que debe
1º. Haber existido al tiempo de la venta;
dar respecto de ella.
2º. Ser tales, que por ellos la cosa vendida
59. Requisitos para que opere el sanea- no sirva para su uso natural, o sólo sirva im-
miento por vicios redhibitorios. Las condi- perfectamente, de manera que sea de presumir
ciones que deben concurrir para que operen que conociéndolos el comprador no la hubiera
los vicios redhibitorios están señaladas en el comprado o la hubiera comprado a mucho me-
artículo 1858 en los siguientes términos: nos precio;
a) El vicio debe haber existido al tiempo de 3º. No haberlos manifestado el vendedor, y ser
la venta, ya que si se produce después de tales que el comprador haya podido ignorarlos
celebrado el contrato de venta será desco- sin negligencia grave de su parte, o tales que el
nocido para el vendedor. comprador no haya podido fácilmente conocerlos
Sin embargo, se presenta el problema en razón de su profesión u oficio”.
de determinar qué ocurre si al tiempo de
60. Efectos de los vicios redhibitorios. El
la compraventa el vicio sólo existe como
comprador frente a los vicios redhibitorios,
germen. Los tribunales han señalado que
de acuerdo a los artículos 1857 y 1860 del
el germen de vicio será considerado como
C.C., tendrá a su favor dos acciones:
vicio redhibitorio en la medida en que,
aunque no exista en su integridad al mo-
mento de contratar, se desprende necesa- 163
DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos,
riamente de características o cualidades op. cit., Promesa de contrato. Compendio de Derecho Civil,
coetáneas o anteriores a la venta. Así, en la Editorial Fantasía, Santiago de Chile, 1976, p. 109.

82
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

a) La acción redhibitoria. mantendrá la obligación de sanear respecto


Esta acción le corresponde al comprador de aquellos vicios de los que el vendedor
para pedir la resolución del contrato. El ar- tuvo conocimiento y no dio noticia al com-
tículo 1860 del C.C. se refiere a esta acción prador. De esta forma se sanciona la mala
como de rescisión. Pero dicho término no fe del vendedor que produce perjuicios al
es el adecuado, ya que esta no es una acción comprador.
de nulidad, sino de resolución. b) Tampoco esta acción procede en el caso de
b) Acción “quantis minoris” o estimatoria. ventas forzadas hechas o ejecutadas por autoridad
El comprador, mediante esta acción, exige de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo
la rebaja proporcional del precio. ignorar los vicios de la cosa vendida no los
El comprador podrá elegir entre ambas hubiere declarado, a petición del compra-
acciones. Sin embargo, excepcionalmente, dor, habrá lugar a la acción redhibitoria y
conforme al artículo 1868 del C.C., “si los a la indemnización de perjuicios. En este
vicios ocultos no son de la importancia que se sentido, el artículo 1865 del C.C. señala
expresa en el número 2º del artículo 1858, no que “la acción redhibitoria no tiene lugar en
tendrá derecho el comprador para la rescisión de las ventas forzadas hechas por autoridad de la
la venta sino sólo para la rebaja del precio”. justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no
Finalmente, de forma también excep- debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida,
cional el comprador podrá solicitar una no los hubiere declarado a petición del compra-
indemnización de perjuicios contra el ven- dor, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la
dedor que conocía el vicio y debía declararlo indemnización de perjuicios”.
y no lo hizo, conforme al artículo 1861 del c) Por prescripción.
C.C. Esta indemnización de perjuicios que Con relación a la prescripción, se deben
se otorga al comprador, se basa en la mala hacer las siguientes distinciones:
fe del vendedor. i) La acción redhibitoria prescribe
en seis meses respecto de los bienes mue-
61. Extinción de la obligación de sa-
bles y en un año en el caso de los bienes
neamiento. La obligación de saneamiento
raíces, contado desde la entrega real. El
no se extingue por el simple hecho de ha-
artículo 1866 señala que este plazo puede
ber perecido la cosa comprada, incluso si
ampliarse o restringirse por acuerdo entre
la destrucción se ha producido por culpa
las partes.
del comprador (artículo 1862 del C.C.).
ii) La acción quantis minoris prescribe
De esta forma, si la pérdida sobreviene
en el plazo ordinario. Sin embargo, en los
a consecuencia de un vicio redhibitorio,
casos a que se refieren los artículos 1865
el vendedor estará además obligado a la
a 1868 del C.C., la acción prescribe en un
indemnización de perjuicios, conforme a
año para los muebles y en dieciocho meses
los artículos 1861 y 1862 del C.C. En este
para los bienes raíces.
sentido, la última de las normas precedentes
agrega lo siguiente: 63. Obligaciones del comprador. Las
“Artículo 1862. Si la cosa viciosa ha perecido obligaciones del comprador son dos, la
después de perfeccionado el contrato de venta, de pagar el precio y la de recibir la cosa
no por eso perderá el comprador el derecho que vendida.
hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la
64. Obligación de pagar el precio. El
cosa haya perecido en su poder y por su culpa.
artículo 1872 del C.C. se refiere a esta obli-
Pero si ha perecido por un efecto del vicio in-
gación en los siguientes términos:
herente a ella, se seguirán las reglas del artículo
“Artículo 1872. El precio deberá pagarse en
precedente”.
el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el
62. Formas de extinción de la acción tiempo de la entrega, no habiendo estipulación
redhibitoria: en contrario.
a) Por renuncia del comprador, con la Con todo, si el comprador fuere turbado en
salvedad que aun en caso de renuncia se la posesión de la cosa o probare que existe con-

83
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

tra ella una acción real de que el vendedor no esta forma, el artículo 1876 se remite a los
le haya dado noticia antes de perfeccionarse el artículos 1490 y 1491 del C.C.164
contrato, podrá depositar el precio con autoridad Conforme al artículo 1876.2º, “si en la
de la justicia, y durará el depósito hasta que el escritura de venta se expresa haberse pagado el
vendedor haga cesar la turbación o afiance las precio, no se admitirá prueba alguna en con-
resultas del juicio”. trario sino la de nulidad o falsificación de la
El cumplimiento de la obligación de en- escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá
terar el precio por parte del comprador es acción contra terceros poseedores”.
un pago, por lo que se aplican los principios El comprador puede verse turbado o
que lo rigen, es decir, los principios de la amenazado respecto de la posesión de la
integridad, identidad e indivisibilidad del cosa, pero aun así no puede excusarse de
pago. De esta forma, conforme a las reglas pagar el precio. Sin embargo, conforme al
generales del pago, en caso de negarse el artículo 1872.2º, podrá depositar el valor del
vendedor injustificadamente a recibir el precio en tribunales y solicitar la retención
precio, el comprador deberá pagar por de éste hasta que haya cesado la turbación
consignación. o se afiancen las resultas del juicio. En este
sentido, la referida norma señala que “con
65. Incumplimiento de la obligación de todo, si el comprador fuere turbado en la posesión
pagar el precio. El incumplimiento de esta de la cosa o probare que existe contra ella una
obligación produce los siguientes efectos: acción real de que el vendedor no le haya dado
a) Se produce un incumplimiento de noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá
contrato que permite que el vendedor so- depositar el precio con autoridad de la justicia, y
licite el cumplimiento forzado de la obli- durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar
gación o la resolución con indemnización la turbación o afiance las resultas del juicio”.
de perjuicios, conforme al artículo 1489
del C.C. 66. Obligación de recibir la cosa. El com-
b) Se otorga derecho al vendedor para prador tiene la obligación de recibir la cosa.
retener las arras entregadas por el com- Pero el incumplimiento de esta obligación
prador o exigirlas dobladas en caso que no produce las consecuencias propias de
el vendedor se las hubiera entregado a los efectos de las obligaciones.
aquél (artículo 1875.1º, primera parte del La constitución en mora de recibir del
C.C.). comprador produce los siguientes efectos:
c) El vendedor tiene derecho a exigir a) El comprador deberá soportar los
que se le restituya la totalidad de los frutos gastos en que el vendedor hubiere incurrido
en caso que no se hubiere pagado parte para mantener la cosa vendida.
alguna del precio, o la proporción de los b) La mora del comprador rebaja la
frutos que correspondiere a lo efectivamen- responsabilidad del vendedor a culpa gra-
te pagado, conforme al artículo 1875.1º, ve, de tal forma que en caso de pérdida o
segunda parte del C.C. destrucción de la cosa el vendedor sólo
Esta es una excepción a la regla gene- responderá de dolo y culpa grave.
ral contenida en el artículo 1488 del C.C. 67. Pactos accesorios al contrato de com-
Dicha regla general, respecto de la condi- praventa. A continuación se analizarán los
ción resolutoria, es que cumplida ésta no pactos accesorios a la compraventa que están
se deben los frutos percibidos en el tiempo regulados en el Código Civil.
intermedio, sin importar si el deudor está
68. El pacto de retroventa.
de buena o mala fe.
d) Respecto de los terceros adquirentes. A. Regulación y concepto. A este pacto se
En caso que el comprador haya enajenado refiere el párrafo 11 del Título XXIII del
la cosa, habrá que distinguir si el tercero
estaba de buena o mala fe y si la compraventa 164
Vid. infra tomo III, efectos de la condición
recae sobre cosa mueble o inmueble. De resolutoria cumplida.

84
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

Libro IV del Código Civil en los artículos 1881 sar de cuatro años contados desde la fecha del
a 1885. Por este pacto, el vendedor se reser- contrato.
va la facultad de recobrar la cosa vendida, Pero en todo caso tendrá derecho el comprador
reembolsando al comprador la cantidad a que se le dé noticia anticipada, que no bajará
determinada que se estipulare, o en defecto de seis meses para los bienes raíces ni de quince
de esta estipulación, lo que le haya costado días para las cosas muebles; y si la cosa fuere
la compra. El artículo 1881 del C.C. en este fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en
sentido señala que “por el pacto de retroventa el tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa preparatorias, no podrá exigirse la restitución
vendida, reembolsando al comprador la cantidad demandada sino después de la próxima percep-
determinada que se estipulare, o en defecto de esta ción de frutos”.
estipulación lo que le haya costado la compra”. Este plazo reúne las siguientes carac-
El pacto de retroventa no exige, como terísticas:
sucedía en el Derecho romano, la existen- i) Es un plazo de caducidad, por lo que
cia de dos contratos diferentes. En nuestro no se suspende.
Derecho se requiere de un solo contrato. ii) La única forma de evitar que el plazo
El contrato de compraventa se celebra de caducidad continúe corriendo es una
con la particularidad de estar afecto a una demanda judicial, siendo insuficiente un
condición resolutoria. En virtud de dicho reclamo extrajudicial.
pacto el vendedor puede comprar nueva- C. Efectos del pacto de retroventa. El domi-
mente la cosa vendida. nio se consolida definitivamente en manos
La condición resolutoria del pacto de del comprador en caso que el vendedor
retroventa es ordinaria, ya que el cumpli- no haga uso de la facultad de comprar la
miento de la obligación no depende del cosa vendida o deja pasar el plazo dentro
incumplimiento del deudor. Pero, además, del cual puede hacerlo. Así, el comprador
la condición es meramente potestativa, ya condicional se transforma de dueño con-
que depende de la voluntad del acreedor, dicional en puro y simple.
que en este caso es el vendedor. En cambio, si el vendedor hace uso de
B. Requisitos para que opere el pacto de re- la facultad de compra, conforme al artícu-
troventa. lo 1883.1º del C.C., tendrá derecho a que
a) El pacto de retroventa debe estipularse al “el comprador le restituya la cosa vendida con sus
momento de celebrarse la compraventa. Por ello, accesiones naturales”. A su vez, los incisos 2º
si se pacta después de celebrado el contrato y 3º del artículo precedente agregan que
de venta estamos en presencia de un nuevo “tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de
contrato. los deterioros imputables a hecho o culpa del com-
b) Es necesario que se estipule el precio que prador” y “será obligado al pago de las expensas
va a pagar el vendedor para recuperar la cosa necesarias, pero no de las invertidas en mejoras
que se vende, y si no se estipulare el precio útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su
se fijará de acuerdo a lo que haya costado consentimiento”.
la compra. El efecto que produce el pacto de retro-
c) Se requiere que se estipule un plazo dentro venta respecto de los terceros que hubieren
del cual va a poder el vendedor hacer uso del de- adquirido la cosa en manos del comprador
recho de recompra, plazo que no podrá pasar se regulará, conforme al artículo 1882 del
de cuatro años contados desde la fecha del C.C., por lo establecido en los artículos 1490
contrato. y 1491 del C.C.
Este último requisito está contempla- Por otra parte, este pacto es intransferible,
do en el Código Civil en los siguientes pero perfectamente transmisible, conforme
términos: al artículo 1884.
“Artículo 1885. El tiempo en que se podrá 69. El pacto de retracto. A este pacto se
intentar la acción de retroventa no podrá pa- refiere el Código Civil en el artículo 1886

85
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

ubicado en el párrafo 12 del Título XXIII mercado de la cosa. La desproporción la


del Libro IV. sufre el vendedor producto de recibir un
Las partes acuerdan, en virtud del re- precio inferior a la mitad del justo precio
tracto, que presentándose dentro de cierto de la cosa que vende, o el comprador como
tiempo (que no podrá pasar de un año) una consecuencia de pagar un precio superior
persona que mejore la compra se resuelve al doble del justo precio de la cosa. Por
el contrato. De concurrir dicho individuo último, la lesión enorme no es un vicio de
se resolverá la venta a menos que el com- aplicación general ni siquiera en la com-
prador o la persona a quien éste hubiere praventa, por cuanto se aplica sólo a ciertas
enajenado la cosa se allane a mejorar la compraventas.
compra en los mismos términos.
Los efectos de este pacto son los mis- 72. Requisitos de la lesión enorme en la
mos que el de retroventa. Así, conforme compraventa. Para que opere la lesión en el
al artículo 1886.2º del C.C., que se remite contrato de compraventa deben cumplirse
al artículo 1882 del C.C., los efectos contra las siguientes condiciones:
terceros se rigen por los artículos 1490 y a) La lesión debe ser enorme.
1491 del C.C. Para que haya lesión enorme no basta
una desproporción en las prestaciones de las
70. El pacto comisorio. A pesar que no es partes, ya que en los contratos conmutativos,
del caso tratar en esta oportunidad el pacto como es la compraventa, las prestaciones se
comisorio, que se analizará en la teoría de miran como equivalentes. De esta forma,
las obligaciones, se abordarán algunos de además de producirse un desequilibrio en
sus aspectos fundamentales. Este pacto está las prestaciones, éste debe ser despropor-
regulado en los artículos 1877 a 1880 del cionado. La desproporción entre presta-
C.C.165 En virtud del pacto comisorio se ciones se fija conforme al artículo 1889.1º
conviene expresamente que si no se cumple del C.C., atendiendo a un criterio objetivo.
el contrato por una de las partes, éste se re- Así, la referida norma señala que “el ven-
solverá. La resolución en el pacto comisorio dedor sufre lesión enorme cuando el precio que
calificado en la compraventa, conforme al recibe es inferior a la mitad del justo precio de
artículo 1879 del C.C., se producirá ipso facto, la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre
salvo el pacto comisorio calificado por no lesión enorme cuando el justo precio de la cosa
pago del precio. En todos los demás casos que compra es inferior a la mitad del precio que
en que se estipule un pacto comisorio califi- paga por ella”.
cado por el solo hecho del incumplimiento, Para determinar el justo precio debe
y sin necesidad de declaración judicial, se atenderse al tiempo de la celebración del
resuelve el contrato. contrato de compraventa, conforme lo señala
71. Rescisión de la compraventa por el inciso 2º del artículo precedente: “el justo
lesión enorme. precio se refiere al tiempo del contrato”.
A. Concepto de la lesión enorme en la com- Sin perjuicio que la mayoría de la doctri-
praventa. na entiende que el precio que se considera
La lesión enorme, en general, es el perjui- en la lesión enorme es el estipulado a la
cio patrimonial que sufre una de las partes fecha de la celebración de la compraven-
contratantes como consecuencia de la falta ta, el inciso 1º de la norma citada parece
de equivalencia de las prestaciones recíprocas establecer que el precio debe considerar
de un contrato oneroso conmutativo. la fecha del pago.
En la compraventa la lesión enorme es b) La compraventa debe ser susceptible de
un vicio objetivo, ya que consiste en una lesión.
desproporción entre el precio y el valor de Conforme al artículo 1891 del C.C. es
susceptible de lesión solamente la compra-
venta de bienes raíces. Así, la referida norma
165
Vid. infra tomo III, pacto comisorio. señala textualmente que “no habrá lugar a la

86
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

acción rescisoria por lesión enorme en las ventas Sin perjuicio de ello, conforme a lo
de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho señalado en el acto jurídico, el vicio de
por el ministerio de la justicia”. lesión enorme puede ser objeto de tran-
La disposición precedente se refiere tanto sacción.
a la compraventa forzada como a la que se Para concluir, todas estas particularidades
hubiere hecho por el ministerio de la justi- de la lesión enorme llevan a dudar que en
cia. Ello llevó a M. SOMARRIVA U. a señalar realidad se trate de una acción de rescisión,
que esta limitación se refiere a cualquier es decir, nulidad relativa.
venta que se haga por el ministerio de la 74. Extinción de la acción de lesión enor-
justicia, sea forzada o voluntaria. me. El vicio de lesión enorme se extingue
73. Efectos de la rescisión por lesión en virtud de las siguientes causales:
enorme. El objeto de la acción rescisoria es a) Por la destrucción de la cosa en po-
invalidar la compraventa. Pero no necesaria- der del comprador (artículo 1893.1º del
mente el contrato deja de producir efectos C.C.).
mediante la sentencia que declara la lesión b) Por la enajenación de la cosa por el
enorme, ya que “el comprador contra quien comprador (artículo 1893.2º del C.C.).
se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio A diferencia del caso anterior, en este
consentir en ella o completar el justo precio con supuesto el vendedor podrá exigir al com-
deducción de una décima parte; y el vendedor en prador el exceso de lo recibido con relación
el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en a la venta que adolece de lesión enorme,
la rescisión o restituir el exceso del precio recibido pero hasta el justo valor de la cosa con de-
sobre el justo precio aumentado en una décima ducción de la décima parte.
parte” (artículo 1890 del C.C). c) Por la prescripción extintiva.
Por otra parte, la lesión enorme presenta La prescripción de la acción de lesión
la particularidad de alcanzar a los terceros enorme es de cuatro años contados desde
poseedores a diferencia de lo que acontece la fecha del contrato (artículo 1896 del
con los efectos de la nulidad respecto de C.C.).
terceros. Así se desprende del artículo 1893 75. El contrato de permuta. La permuta
del C.C. que señala lo siguiente: o contrato de cambio está definida en el
“Artículo 1893. Perdida la cosa en poder del artículo 1897 como “...un contrato en que las
comprador no habrá derecho por una ni por otra partes se obligan mutuamente a dar una especie
parte para la rescisión del contrato. o cuerpo cierto”.
Lo mismo será si el comprador hubiere enaje- Al contrato de permuta se le aplican las
nado la cosa; salvo que la haya vendido por más reglas de la compraventa, conforme al ar-
de lo que había pagado por ella; pues en tal caso tículo 1900 del C.C., que señala textualmente:
podrá el primer vendedor reclamar este exceso, “las disposiciones relativas a la compraventa se
pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la aplicarán a la permutación en todo lo que no
cosa, con deducción de una décima parte”. se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
La lesión enorme no puede renunciar- permutante será considerado como vendedor de
se, conforme al artículo 1893 del C.C., por la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha
lo que en principio no procede la confir- del contrato se mirará como el precio que paga
mación de la lesión enorme. Tampoco se por lo que recibe en cambio”.
podrá, conforme al artículo 1892 del C.C., Se señala, conforme a los artículos 1897 y
renunciar anticipadamente a la acción de 1784 del C.C., que no hay permuta de géne-
lesión enorme, ni por el comprador ni por ro. Sin embargo, excepcionalmente puede
el vendedor. Así, el artículo precedente ci- haberla cuando el precio consista parte en
tado en su última parte agrega que “...no dinero y parte en otra cosa. En dicho caso
valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se entenderá que hay permuta si la cosa
se expresare la intención de donar el exceso, se vale más que el dinero, de lo contrario se
tendrá esta cláusula por no escrita”. entiende que habrá compraventa.

87
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

La permuta será un contrato consen- Para determinar el ámbito de aplicación


sual o solemne conforme a las reglas de de las normas sobre cesión de créditos, se
la compraventa. De esta forma no pueden debe distinguir según el título que origina
permutarse las cosas que no pueden ven- la cesión.
derse y son inhábiles para permutar los
79. Clases de títulos de crédito.
inhábiles para vender.
A. Títulos nominativos. Son aquellos en
76. La cesión de derechos. La cesión es que se indica con toda precisión la persona
el traspaso de un derecho de una persona del acreedor y que no son pagaderos, sino
a otra por acto entre vivos. La cesión se precisamente a la persona designada en
regula en el Título XXV del Libro IV del dicho documento.
Código Civil (artículos 1901 y siguientes
del C.C.). B. Títulos a la orden. Son aquellos en
En el Código Civil se establecen tres que al nombre del beneficiario se le an-
clases de cesiones, la cesión de créditos o tepone la expresión a la orden de u otra
derechos personales, del derecho real de equivalente. Estos créditos son pagaderos
herencia y de derechos litigiosos, los que a la persona designada o a la persona que
a su vez pueden ser derechos personales o éste ordene o designe a través del endoso.
derechos reales. El endoso es la escritura puesta al dorso del
En realidad las figuras que se analizan documento, mediante la cual el titular del
a continuación no son contratos, pero crédito manifiesta su intención de cederlo
como a lo menos dos de ellas, la cesión de o transferirlo.
créditos y del derecho real de herencia, El endoso puede ser de dos clases:
exigen un título traslaticio y éste suele ser a) Endoso en blanco, en cuyo caso el de-
una compraventa, ellos serán analizados a recho personal se transfiere al portador.
continuación. b) Endoso nominativo, en cuyo caso se
señala la persona del cedente y se transforma
77. Cesión de créditos o derechos per- el título en nominativo.
sonales.
C. Los títulos al portador son aquellos en
78. Regulación de la cesión de dere- que no se designa la persona del acreedor. Este
chos personales. Esta figura se encuentra título lleva sencillamente la expresión al portador
regulada en el párrafo 1º, denominado “De y se paga a quien presente el documento para
los créditos personales”, del Título XXV del su cobro. Su traspaso se hace por la entrega del
Libro IV, artículos 1901 a 1908 del C.C. y título respectivo.
162 a 164 del C. de C.
Se critica la denominación del párrafo 80. La cesión de derechos y la cesión
1º por redundante, pues todos los créditos de contrato. No cabe confundir la cesión
son derechos personales. Una explicación de derechos con la cesión de contrato. La
a este pleonasmo es que a través de él se diferencia fundamental entre estas figuras
trata de resaltar el que la cesión regulada radica en que en la cesión de derechos sólo
en el Código Civil se refiere únicamente a se cede un crédito; en cambio, en la cesión
los títulos nominativos, ya que los créditos de contratos lo que se cede es la calidad
a la orden y al portador están normados en de parte. De esta forma, en la cesión de
el Código de Comercio. Esta limitación en contrato deben concurrir las partes que le
la aplicación de las normas del Código Civil, dieron origen y el cesionario. Por la cesión
respecto de la cesión de créditos, se desprende del contrato las partes ceden todos los dere-
del artículo 1908 del C.C., que señala que “las chos y obligaciones que provengan de éste.
disposiciones de este título no se aplicarán a las A su vez, la cesión de contrato sólo opera
letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al en sede contractual y no respecto de las
portador y otras especies de transmisión que se rigen obligaciones extracontractuales, como la
por el Código de Comercio o por leyes especiales”. cesión de derechos.

88
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

81. Cesión de derechos o créditos no- i) Se debe exhibir el título de crédito.


minativos. ii) Llevar anotado el traspaso del dere-
A. Naturaleza jurídica. La doctrina está de cho.
acuerdo en que a pesar de la ubicación de iii) Efectuar la designación del cesio-
las normas que regulan esta materia en los nario.
contratos, la cesión de créditos es la forma iv) Llevar la firma del cedente.
en que se hace la tradición de los derechos Cumplidos estos requisitos, el deudor
personales. Los argumentos a favor de esta demandado no tendrá derecho a oponerse a
posición se desprenden de los artículos 699 la cesión. En este sentido, la jurisprudencia
y 1901 del C.C. De esta forma, estas reglas ha reiterado que la notificación debe ser
exigen título y entrega, que son los dos judicial. Así, no basta el envío de una carta
presupuestos de la tradición. notarial certificada para que se entienda
B. Requisitos para que opere la cesión de notificado el deudor.
créditos: b) Aceptación del deudor. La aceptación
1º. La cesión de créditos exige un título tras- del deudor puede ser de dos clases:
laticio de dominio. i) Aceptación expresa. Es la formulada
2º. Entrega del título. en términos formales y explícitos respecto
La entrega del título se refiere al docu- del negocio de que se trate.
mento en que consta el crédito. De esta for- ii) Aceptación tácita. Es aquella que con-
ma, la cesión se efectúa mediante la entrega siste en un hecho que la suponga, como la
del título y la anotación en el documento litis contestación con el cesionario, un principio
del traspaso del derecho con la designación de pago al cesionario, etc. (artículo 1904 del
del nombre del cesionario y la firma del C.C.).
cedente. En este sentido el artículo 1903 del El Código Civil no rodea la aceptación
C.C. señala que “la notificación debe hacerse de ningún requisito formal, pero tendrá
con exhibición del título, que llevará anotado las limitaciones propias de la prueba. Si la
el traspaso del derecho con la designación del aceptación consta en un documento priva-
cesionario y bajo la firma del cedente”. do, quedará probada respecto del deudor
El cesionario, de cumplirse con estos dos cuando el documento haya sido reconocido
requisitos, se convierte frente al cedente en o mandado a tener por reconocido. A su
titular del crédito, es decir, se perfecciona vez, respecto de terceros no adquirirá fecha
la cesión entre cedente y cesionario. Pero cierta sino en virtud de alguna de las hipótesis
para que la cesión produzca efectos respecto señaladas en el artículo 1703 del C.C.
de tercero se debe cumplir con el siguiente En caso de no perfeccionarse la cesión
requisito adicional. respecto del deudor, éste podrá pagar al
3º. Es necesario que se notifique al deudor cedente y los acreedores del cedente po-
o que se acepte la cesión. En este sentido, drán embargar el crédito. De esta manera se
conforme al artículo 1902 del C.C., “la ce- entenderá que el crédito subsiste en manos
sión no produce efecto contra el deudor ni contra del cedente tanto respecto del deudor como
terceros, mientras no ha sido notificada por el de tercero. Así, la cesión le es inoponible
cesionario al deudor o aceptada por éste”. al deudor y a los terceros por falta de pu-
De esta forma, la cesión se perfeccio- blicidad.
na, respecto de tercero, de alguna de las C. Ámbito de aplicación de la cesión de
siguientes formas: créditos del Código Civil. La cesión de cré-
a) Notificación al deudor. Esta notifi- ditos, conforme al artículo 1906 del C.C.,
cación debe ser personal o por cédula y “comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas;
requiere de orden judicial a instancias del pero no traspasa las excepciones personales del
cesionario. cedente”.
La notificación debe cumplir con las En la cesión sucede algo similar al pago
siguientes condiciones: con subrogación, regulado en el artículo 1612

89
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

del C.C. La cesión se extiende a todo lo si el título cedido es gratuito u oneroso. De


accesorio. Si la cesión comprende un cré- esta forma, es necesario hacer las siguientes
dito hipotecario se discute si es suficiente precisiones:
la anotación de la cesión al margen de la a) El cedente, de ser el título gratuito,
inscripción hipotecaria o si es indispensable no tiene responsabilidad alguna.
efectuar una nueva inscripción. Manuel b) El cedente, de ser el título oneroso,
SOMARRIVA sostenía que era indispensable se hace responsable de la existencia del
verificar una nueva inscripción, ya que ella crédito al tiempo de la cesión, esto es, de
es la manera de efectuar la tradición del que verdaderamente le pertenecía en ese
derecho real hipotecario. Sin embargo, es tiempo. Sin embargo, el cedente, confor-
posible separar el derecho personal del me al artículo 1907 del C.C., “...no se hace
real; de esta forma, el hecho que un cré- responsable de la solvencia del deudor, si no se
dito esté garantizado por una hipoteca no compromete expresamente a ello; ni en tal caso se
exige tradición del derecho de hipoteca, entenderá que se hace responsable de la solvencia
por lo que no es necesaria la inscripción futura, sino sólo de la presente, salvo que se com-
conservatoria.166 A pesar que la hipoteca prenda expresamente la primera; ni se extenderá
es accesoria al crédito, ello lo es tan sólo la responsabilidad sino hasta concurrencia del
como derecho personal y es criticable que precio o emolumento que hubiere reportado de
no se exija la tradición de la hipoteca como la cesión, a menos que expresamente se haya
derecho real. estipulado otra cosa”.
D. La excepción de compensación. Por regla 82. Cesión del derecho real de he-
general es indiferente que la cesión se per- rencia.
feccione respecto del deudor y los terceros
A. Algunos aspectos previos. La cesión del
a través de la notificación o aceptación del
derecho de herencia corresponde estudiarla
deudor. Pero respecto de la excepción de
en profundidad en Derecho sucesorio. Por
compensación, conforme al artículo 1659
ello sólo se abordarán algunos aspectos fun-
del C.C., de aceptarse la cesión sin reser-
damentales con relación a los contratos.
va, dicha aceptación trae aparejada una
En virtud de la cesión del derecho real
renuncia tácita a la compensación. Si la
de herencia, un heredero cede una cuota
cesión se perfecciona por la notificación
o el total de los derechos hereditarios que
del deudor podrán oponerse todas las
tuviera en una sucesión. La cesión puede
excepciones que correspondan. En este
ser a título oneroso o gratuito, dependiendo
sentido, el artículo 1659 del C.C., señala
de la naturaleza del título traslaticio que
textualmente lo siguiente:
se invoque.
“Artículo 1659. El deudor que acepta sin
reserva alguna la cesión que el acreedor haya B. Requisitos de la cesión del derecho real de
hecho de sus derechos a un tercero, no podrá herencia:
oponer en compensación al cesionario los crédi- a) El fallecimiento del causante.
tos que antes de la aceptación hubiera podido Este requisito se exige por aplicación
oponer al cedente. del artículo 1463 del C.C., que sanciona
Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el como objeto ilícito a los pactos sobre sucesión
deudor oponer al cesionario todos los créditos que futura.
antes de notificársele la cesión haya adquirido b) La transferencia del derecho del heredero a
contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado un tercero se hace mediante un título traslaticio
a ser exigibles sino después de la notificación”. de dominio, como una compraventa o una
sociedad.
E. Responsabilidad del cedente. A la res-
La venta de una sucesión hereditaria,
ponsabilidad del cedente se refiere el ar-
conforme al artículo 1801.1º del C.C., debe
tículo 1907 del C.C., distinguiendo según
efectuarse por escritura pública.
c) El heredero debe traspasar la totalidad o
166
R.D.J., tomo 43, sección 1ª, p. 113. una cuota del derecho hereditario al cesionario,

90
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

es decir, deberá hacerse la tradición del y 581 del C.C. Lo realmente determinante
derecho real de herencia. es si el derecho real de herencia tiene un
La cesión de derechos hereditarios no estatuto autónomo al que se le aplican las
requiere de las inscripciones del artículo 688 reglas generales, o en cambio puede ser
del C.C., aunque comprenda inmuebles. Así clasificado como mueble o inmueble, depen-
se desprende del artículo 1909, al señalar diendo de los bienes que lo componen.
que la cesión debe hacerse “sin especificar Por otra parte, el señalar que la tradición
los efectos de que se compone”. se efectúa mediante la solicitud de posesión
La forma específica en que debe efec- efectiva o la partición o cualquier otro me-
tuarse la tradición ha sido objeto de discu- dio, que signifique la facultad e intención
sión. El derecho real de herencia, para José de transferir por una parte y la capacidad
Ramón GUTIÉRREZ, no es algo diferente a de adquirirlo, viene a vaciar de contenido
los bienes que la componen. De esta forma, a la tradición. Además, lo que se hace en
si el derecho real de herencia se compo- definitiva, en virtud de la posición de URRU-
ne de bienes muebles, la tradición se hace TIA, es aplicar la regla general en materia
conforme a las reglas de la tradición de los de tradición a la herencia, es decir, recurre
bienes muebles. En cambio, si la sucesión al estatuto de los bienes muebles.
se compone de bienes inmuebles la cesión Finalmente, la teoría de Leopoldo URRU-
se hará conforme a las reglas de los bienes TIA va contra una de las pretensiones del
inmuebles. mensaje del Código Civil de otorgarle a
Por último, si la sucesión se compone la inscripción una función de publicidad
de bienes muebles e inmuebles la tradición y conocimiento de las fortunas existentes
se hará de acuerdo a la regla de los bienes en el país.
inmuebles.
La posición precedente ha sido des- C. Efectos de la cesión del derecho real de
echada, adoptándose la teoría planteada herencia. Algunos autores señalan que lo
por Leopoldo URRUTIA. El referido autor que se cede es la calidad de heredero. Para
sostenía que el derecho real de herencia otros, en cambio, la calidad de heredero
no tiene la calidad de mueble o inmueble, no puede cederse, ya que es personalísima.
sino que tiene la naturaleza de una univer- Sin embargo, la discusión precedente es
salidad jurídica, diferente de los bienes que meramente teórica, ya que en la práctica el
físicamente la componen. En consecuencia, cesionario tendrá los mismos derechos del
aunque entre los derechos cedidos haya cedente. De esta forma, la cesión, conforme
inmuebles, no se requiere de inscripción al artículo 1910.3º del C.C., comprenderá
conservatoria. Esta es la doctrina aceptada el derecho de acrecer, salvo que se estipule
por nuestra jurisprudencia, conforme a la lo contrario. En este sentido, la referida
cual la tradición se entenderá hecha en norma señala que “cediéndose una cuota here-
cualquier forma en que el cesionario haya ditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las
manifestado su intención de aceptar la ce- cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer
sión que le haya hecho el cedente. sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
La posición de Leopoldo URRUTIA y la otra cosa”.
jurisprudencia no está exenta de críticas. El cesionario gozará de los mismos
La principal de ellas es que la clasificación derechos del cedente, por lo que no está
de bienes muebles e inmuebles en cuanto obligado a permanecer en la indivisión res-
a su naturaleza no sólo se aplica a las cosas pecto de su cuota. Así, el cesionario puede
corporales, sino también a los derechos ejercer las acciones de partición, petición
para fines eminentemente prácticos. Por de herencia o reivindicatoria, e incluso,
ello, la objeción de URRUTIA es artificial, ya podrá pedir la posesión efectiva. En este
que la clasificación de las cosas en muebles sentido, el artículo 1320 del C.C. dispone
e inmuebles rebasa su naturaleza, como se que “si un coasignatario vende o cede su cuo-
desprende claramente de los artículos 580 ta a un extraño, tendrá éste igual derecho que

91
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

el vendedor o cedente para pedir la partición e Se entiende litigioso un derecho, para los efectos
intervenir en ella”. de los siguientes artículos, desde que se notifica
D. Responsabilidad del cedente. La res- judicialmente la demanda”.
ponsabilidad del cedente varía según la B. Requisitos de la cesión de derechos litigio-
naturaleza onerosa o gratuita del título. sos. Esta cesión exige que exista un derecho
De esta forma, en torno a la responsabili- litigioso, lo que sucederá si se cumplen las
dad del cedente cabe hacer las siguientes siguientes dos condiciones:
distinciones: a) Debe haberse deducido una demanda
a) De ser la cesión a título oneroso, el ce- sobre el derecho de que se trata.
dente sólo se hace responsable frente al b) Se debe haber notificado judicial-
cesionario, salvo estipulación en contrario, mente la demanda. De esta forma, el de-
de su calidad de heredero o legatario. De recho será litigioso hasta que la sentencia
esta forma, de resultar que el heredero o que resuelva el litigio se encuentre firme
legatario es aparente o putativo será res- o ejecutoriada.
ponsable frente al cesionario de acuerdo C. Diferencias entre los derechos litigiosos y la
a las reglas generales. cosa litigiosa. El Código Civil no sólo regula
b) De ser el título gratuito no cabe respon- los derechos litigiosos, sino también se refie-
sabilidad alguna del cedente. re a la cosa litigiosa en el artículo 1464.1º,
El cedente no tiene responsabilidad al- Nº 4. Estos conceptos no son sinónimos. El
guna por la cesión a título gratuito.167 objeto ilícito en la enajenación de las cosas
Sin perjuicio de lo anterior, la situación cuya propiedad se litiga se está refiriendo
del cesionario puede agravarse. El cesiona- a la cosa litigiosa y no al derecho litigioso,
rio, al adquirir el derecho real de herencia, que es el evento incierto de la litis. De esta
también adquiere las deudas, por lo que es manera, se puede señalar que hay derechos
recomendable que acepte con beneficio litigiosos para el demandante y, en cambio,
de inventario. cosa litigiosa para el demandado.
Por otra parte, si el cedente hubiere ena- El artículo 1911 del C.C. dispone que
jenado bienes comprendidos en la cesión, el objeto directo de la cesión es el evento
estará obligado a devolver su valor al cesio- incierto de la litis y resulta que si el deman-
nario y éste deberá reembolsar los gastos dado vende la cosa, que es objeto del litigio,
en que hubiere incurrido el cedente para el objeto del contrato es la cosa misma y
la conservación de la herencia. no el evento incierto de la litis.
83. Cesión de derechos litigiosos. Para nuestra doctrina, la cesión de de-
A. Regulación de la cesión de derechos litigio- rechos litigiosos no es un contrato, sino la
sos. Los derechos litigiosos son aquellos que forma de hacer la tradición, es decir, es un
son objeto de una controversia judicial y modo de adquirir. Así se desprendería del
pueden cederse. Dicha cesión está regulada artículo 1912 del C.C., conforme al cual “es
en el párrafo 3º, Título XXV del Libro IV del indiferente que la cesión haya sido a título de
Código Civil. La definición de los derechos venta o de permutación, y que sea el cedente o el
litigiosos se desprende del artículo 1911 del cesionario el que persigue el derecho”.
C.C. que señala lo siguiente: Para nuestra jurisprudencia, la tradición
“Artículo 1911. Se cede un derecho litigioso de los derechos litigiosos se hace median-
cuando el objeto directo de la cesión es el evento te la entrega del título o la notificación al
incierto de la litis, del que no se hace responsable deudor. En este sentido, basta solamente
el cedente. que el cesionario se apersone en el juicio,
no pudiendo el demandado oponerse a la
cesión. Ello se debe a que la cesión en nada
167
Ello es consistente con la tendencia a no hacer afecta la situación del demandado.
responsable al deudor en los actos jurídicos gratuitos,
como sucede con el saneamiento de la evicción, que D. Derecho de rescate o de retracto. La ley
no procede en la donación. otorga al demandado un derecho de rescate

92
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

o retracto litigioso, en virtud del cual puede 86. Concepto de sociedad. Para el artícu-
liberarse de los efectos de la sentencia con- lo 2053.1º del C.C. “la sociedad o compañía es
denatoria, dictada en el juicio respectivo, un contrato en que dos o más personas estipulan
pagando al cesionario lo que éste le hubiere poner algo en común con la mira de repartir entre
a su vez pagado al cedente como precio de sí los beneficios que de ello provengan”. A su vez,
la cesión más los intereses corrientes. el inciso siguiente agrega que “la sociedad
1. Requisitos para que opere el derecho de forma una persona jurídica, distinta de los socios
rescate: individualmente considerados”.168
a) Se pague al cesionario lo que éste le pagó 87. Clasificación de la sociedad. El con-
al cedente más los intereses corrientes. trato de sociedad admite las siguientes cla-
b) El derecho se ejerza en tiempo oportuno, sificaciones:
es decir, transcurridos nueve días desde la
notificación del decreto en que se man- 88. En cuanto al objeto, la sociedad
da ejecutar la sentencia, conforme al ar- puede ser civil o comercial.
tículo 1914 del C.C. A. Sociedad civil. Es aquella que no es
c) La cosa sea susceptible de derecho de rescate comercial. Constituyen la regla general.
o de retracto y lo son las cosas a que se refiere B. Sociedad comercial. Esta sociedad se
el artículo 1913 del C.C. En este sentido, la forma para negocios que la ley califica
referida norma señala lo siguiente: como de actos de comercio. Los actos de
“Artículo 1913. El deudor no será obligado comercio están señalados taxativamente en
a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste el artículo 3º del C. de C. Estas sociedades,
haya dado por el derecho cedido, con los intereses a diferencia de las civiles, son siempre so-
desde la fecha en que se haya notificado la cesión lemnes. Esta clasificación se consagra en
al deudor. el artículo 2059 del C.C., en los siguientes
Se exceptúan de la disposición de este artículo términos:
las cesiones enteramente gratuitas; las que se “Artículo 2059. La sociedad puede ser civil
hagan por el ministerio de la justicia, y las que o comercial.
van comprendidas en la enajenación de una Son sociedades comerciales las que se forman
cosa de que el derecho litigioso forma una parte para negocios que la ley califica de actos de co-
o accesión. mercio. Las otras son sociedades civiles”.
Exceptúanse asimismo las cesiones hechas: 89. En cuanto a su organización, las
1º. A un coheredero o copropietario por un sociedades se clasifican en colectiva, de
coheredero o copropietario, de un derecho que es responsabilidad limitada y anónima.
común a los dos; A continuación se analizarán brevemente
2º. A un acreedor en pago de lo que le debe cada una de estas sociedades.
el cedente; A. Sociedad colectiva. La sociedad colectiva
3º. Al que goza de un inmueble como posee- es aquella en que todos los socios adminis-
dor de buena fe, usufructuario o arrendatario, tran por sí o por un mandatario elegido de
cuando el derecho cedido es necesario para el goce común acuerdo (artículo 2061 del C.C.).
tranquilo y seguro del inmueble”. Los socios, en la sociedad colectiva civil,
84. Contrato de sociedad. responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada,
85. Regulación del contrato de socie- pero proporcionalmente a los aportes. En
dad. Este contrato se encuentra regulado
tanto en el Código Civil como en el Código
de Comercio. El contrato de sociedad está 168
Este artículo fue tomado por BELLO del Code
tratado en el Título XXVII, del Libro IV del Civil, que se refiere a la sociedad como un “...contrato
por el cual dos o varias personas convienen en poner
Código Civil denominado “De la sociedad”. en común alguna cosa en vista de dividir el benefi-
A su vez, el Título VII del Libro II del C. de cio que pudiera resultar”, pero se separó de éste al
C. se refiere al contrato de sociedad. considerarlo como un contrato consensual.

93
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

cambio, en la sociedad colectiva mercantil común, suministrado por accionistas res-


o comercial, los socios responden en forma ponsables sólo por sus respectivos aportes
ilimitada y solidaria, es decir, se le puede y administrada por un directorio integrado
exigir a cualquiera de los socios el total de por miembros esencialmente revocables
la deuda. (artículo 2061 del C.C.).
El nombre o razón social de esta socie- Estas clasificaciones están reguladas en
dad se forma con el nombre de todos los el artículo 2061 del C.C. en los siguientes
socios o alguno de ellos más la palabra o términos:
sigla Cía. “Artículo 2061. La sociedad, sea civil o co-
B. Sociedad de responsabilidad limitada. Esta mercial, puede ser colectiva, en comandita, o
sociedad se rige por la Ley Nº 3.918. En esta anónima.
sociedad los socios sólo responden hasta el Es sociedad colectiva aquella en que todos los
límite de sus aportes o la cantidad establecida socios administran por sí o por un mandatario
en los estatutos sociales, a diferencia de lo elegido de común acuerdo.
que ocurre con las sociedades colectivas en Es sociedad en comandita aquella en que uno
que los socios responden ilimitadamente. o más de los socios se obligan solamente hasta
La sociedad de responsabilidad limitada concurrencia de sus aportes.
es creada por escritura pública y el extrac- Sociedad anónima es aquella formada por la
to de ésta debe inscribirse en el Registro reunión de un fondo común, suministrado por
de Comercio del domicilio de la sociedad accionistas responsables sólo por sus respectivos
y publicarse en el D.O., dentro de los se- aportes y administrada por un directorio integrado
senta días a contar de la inscripción de la por miembros esencialmente revocables”.
escritura pública. 90. Elementos de la esencia del contrato
En cuanto a la razón social, ésta debe de sociedad.
contener uno o más nombres de los socios
A. Aporte de los socios. El aporte debe ser
más la palabra o sigla Ltda.
apreciable en dinero y efectuarse a título
C. Sociedad en comandita. La sociedad singular. Además, el aporte, conforme al
en comandita es aquella en que uno o más artículo 2083.1º del C.C., puede hacerse
de los socios se obligan solamente hasta en propiedad o en usufructo.
concurrencia de sus aportes (artículo 2061 El contrato de sociedad es un título tras-
del C.C.). En estas sociedades existen dos laticio de dominio, por lo que debe hacerse
clases de socios: la tradición de lo aportado en propiedad o
a) Los socios gestores. A ellos les corres- usufructo. A este respecto, no se debe dejar
ponde la administración de la sociedad y de lado que el elemento de la esencia del
tienen la misma responsabilidad de la socie- contrato de sociedad no es que se efectúe el
dad colectiva civil o comercial en su caso. aporte, sino que se estipule. Así se despren-
b) Los socios comanditarios. Estos socios de del artículo 2055 del C.C. que establece
no tienen injerencia en la administración que “no hay sociedad si cada uno de los socios
y responden hasta concurrencia de sus no pone alguna cosa en común, ya consista en
aportes. dinero o efectos, ya en una industria, servicio o
La razón social de estas sociedades se trabajo apreciable en dinero”.
forma únicamente con el nombre de los Pero de no cumplirse con la obligación
socios gestores. De incluirse el nombre de de aportar, ya sea porque no se hace la
un socio comanditario o participar uno de tradición o se establece un plazo para el
éstos de alguna forma en la administración cumplimiento de la obligación de enterar
de la sociedad, pasan a responder de la el aporte y no se cumple, el socio que
misma forma que lo hacen los socios de retarda su aporte por culpa debe resar-
una sociedad colectiva. cir a la sociedad los perjuicios, conforme
D. Sociedad anónima. La sociedad anó- a los efectos generales de las obligacio-
nima se forma por la reunión de un fondo nes (artículos 2083.1º del C.C. y 379 del

94
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

C. de C.). También puede ocurrir que no D. Intención de formar la sociedad. Este es


se haya estipulado el aporte, en cuyo caso un elemento de la esencia de las sociedades
la sociedad será nula o inexistente. de persona, la denominada affectio societatis.
B. Participación en las utilidades. La one- De este elemento se desprende una de las
rosidad en el contrato de sociedad es un características fundamentales del contrato
elemento de su esencia. Las partes celebran de sociedad, que consiste en que éste es un
el contrato de sociedad con el objeto de be- contrato de confianza.
neficiarse mutuamente. Por ello, es también 91. Las reglas de la sociedad colecti-
de la esencia de este contrato el reparto va civil se aplican supletoriamente en el
de las utilidades. Los beneficios deben ser Derecho societario. Es interesante des-
estimables en dinero. La distribución de tacar que la mayoría de las reglas de la
los beneficios se hace por acuerdo de los sociedad colectiva civil son elementos de
socios, por arbitrio de un tercero o por ley la naturaleza de las distintas clases de so-
(artículos 2066 y 2077 del C.C.). ciedad por cuanto constituyen el Derecho
C. Contribución a las pérdidas. En la socie- supletorio. Así ocurre, por ejemplo, con
dad no sólo se participa de los beneficios, sino las reglas que se refieren a los acuerdos
también de las pérdidas. Los socios, al igual en la sociedad colectiva civil, conforme al
que con la participación en las utilidades, artículo 2054 del C.C. Dicha norma señala
deben establecer la forma de contribución, lo siguiente:
pudiendo dejarse su determinación a un “Artículo 2054. En las deliberaciones de los
tercero (artículos 206 del C. de C. y 2067 del socios que tengan derecho a votar, decidirá la
C.C.). Pero de no señalar nada las partes es mayoría de votos, computada según el contrato,
la ley la que determina la participación en y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello,
las utilidades y las pérdidas. De esta forma, decidirá la mayoría numérica de los socios.
conforme al artículo 2068 del C.C., unas y Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato
otras se reparten a prorrata de los valores exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de
aportados. En este sentido, la última de los socios el derecho de oponerse a los otros.
las referidas normas señala que “a falta de La unanimidad es necesaria para toda modi-
estipulación expresa, se entenderá que la división ficación substancial del contrato, salvo en cuanto
de los beneficios debe ser a prorrata de los valores el mismo contrato estatuya otra cosa”.
que cada socio ha puesto en el fondo social, y la Conforme a dicha norma, los acuerdos
división de las pérdidas a prorrata de la división se toman por los socios que tengan dere-
de los beneficios”. cho a votar, y se deciden por mayoría de
Por otra parte, existen reglas especiales votos, computada según el contrato, y si
en la determinación legal de la participa- en éste nada se hubiere estatuido sobre
ción de los beneficios y pérdidas respecto ello, decidirá la mayoría numérica de los
del denominado “socio industrial” en los socios. Pero es posible que en el estatuto
artículos 2069 del C.C., respecto de la so- social se establezca lo contrario. A su vez,
ciedad colectiva civil, y 383 del C. de C., en caso de afectarse cualquier elemento
respecto de la sociedad colectiva comercial. de la esencia del contrato se requerirá de
Así, conforme a la primera de dichas normas, unanimidad. A pesar que las reglas de la
el socio industrial participa en las pérdidas sociedad colectiva civil son las supletorias,
sólo en la medida de su industria, servicio éstas no se aplican a las sociedades anónimas
o trabajo y de los beneficios conforme a lo y cooperativas.
que determine el juez (artículo 2069 del En torno a los elementos accidentales
C.C.). El artículo 383 del C. de C. establece del contrato de sociedad con relación a
que, a falta de arreglo, el socio industrial los estatutos, el artículo 2054.3º del C.C.
“llevará en las ganancias una cuota igual a señala que, salvo que el estatuto lo impida,
la que corresponda al aporte más módico, sin la mayoría de los socios pueden efectuar
soportar parte alguna en las pérdidas”. modificaciones al pacto social. En todo caso,

95
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

no es fácil determinar lo que se entiende pero las partes pueden convenir someterlas a las
por una modificación substancial.169 reglas del Código de Comercio. En este sentido
la referida norma señala que “podrá estipu-
92. Características de la sociedad co-
larse que la sociedad que se contrae, aunque no
lectiva civil.
comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas
a) Es un contrato consensual.
de la sociedad comercial”.
El Código de BELLO, en el artículo 2053
d) Es un contrato de tracto sucesivo.
del C.C., se separó del Código napoleónico
e) Es un contrato conmutativo oneroso.
al omitir la exigencia de solemnidad algu-
El contrato de sociedad es esencialmente
na. Sin perjuicio de ello, en la práctica la
oneroso. De esta forma, no puede haber
sociedad debe cumplir con formalidades
una sociedad gratuita. En dicho caso se
ad probationem o incluso con solemnidades
puede constituir una corporación, pero
propiamente tales de recaer sobre un objeto
no una sociedad.
que requiera una transferencia solemne,
El contrato de sociedad no puede ser
como si se aporta un inmueble. Sin em-
aleatorio, aunque el artículo 2066 del C.C.
bargo, la sociedad colectiva comercial es
autoriza a las partes a fijar las reglas que
solemne (artículo 350.1º del C. de C.). De
estimen convenientes para la división de
esta forma, la referida norma establece
las ganancias y las pérdidas.
que “la sociedad colectiva se forma y prueba
f) Constituye una persona jurídica diferente
por escritura pública inscrita en los términos
de los socios individualmente considerados.
del artículo 354”.170
g) Es un contrato “intuito personae”.
b) Es un contrato bilateral o multilateral.
Las sociedades de personas, como lo es
Algunos autores señalan que el contrato
la sociedad colectiva, se celebran en razón
de sociedad no impone obligaciones recí-
de los socios que la constituyen; por ello,
procas, sino obligaciones de los socios con
también es un contrato de confianza. Esta
la sociedad y viceversa.
característica trae aparejadas importantes
Por otra parte, la doctrina italiana sobre
consecuencias:
los actos multilaterales, tratada en la cla-
1ª. Los derechos sociales no son cedibles
sificación del acto jurídico, es totalmente
sin la voluntad unánime de todos los socios.
aplicable a la sociedad.171
Ello no es una consecuencia, como muchos
c) Estas sociedades, conforme al artículo 2060
autores señalan, de la aplicación del principio
del C.C., se rigen por las normas del Código Civil,
de la fuerza obligatoria del contrato,172 sino
169
precisamente de ser la sociedad colectiva
En principio, las modificaciones que afectan
cualquiera de los elementos de la esencia del con- civil un contrato de confianza.
trato se deben considerar como substanciales. Sin 2ª. La sociedad se disuelve por la muerte
embargo, para algunos autores el artículo 2054 del de cualquiera de los socios, salvo que se
C.C. permite que la mayoría de los socios modifi- haya dispuesto lo contrario en los estatutos
quen el contrato de sociedad sin que sea necesario (artículo 2103 del C.C).
recurrir a la unanimidad. Pero, para otra parte de la
doctrina, ello atentaría contra el principio de la fuerza 3ª. La sociedad puede expirar por re-
obligatoria del contrato del artículo 1545 del C.C. nuncia de uno de los socios (artículo 2108
Sin embargo, como se analizó en los principios de del C.C.).
los contratos, la intangibilidad no puede entenderse h) Es un contrato principal, ya que no re-
como lo ha venido haciendo la doctrina chilena. quiere de otro para subsistir.
Además, ambas normas tienen el mismo rango, por
lo que no se ve cómo el artículo 1545 del C.C. puede
172
limitar el alcance del artículo en estudio. Vid. PUELMA ACCORSI, Álvaro, Sociedades, tomo I,
170
Sin perjuicio de ello, el artículo 351 del C. de C. tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
señala que “el contrato consignado en un documento de Chile, 2001, p. 204. Al respecto, el referido autor
privado no producirá otro efecto entre los socios que señala: “el Código Civil no establece norma expresa
el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes al respecto. Por ello estimamos, aplicando las normas
que la sociedad dé principio a sus operaciones”. generales, que por un lado no permiten la modifica-
171
Vid. supra Nº 13, § 3, capítulo I, sección 1ª, ción de un contrato pendiente sin el consentimiento
tomo I. unánime...”.

96
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

i) Los socios responden de las obligaciones crédito a lo que corresponde en la deuda,


sociales a prorrata de su interés en la sociedad conforme a las reglas que regulen el tipo
y en forma ilimitada (artículo 2095 del C.C. de sociedad que corresponda.
con relación al artículo 2068 del C.C.). En
93. Sociedad de hecho. La sociedad de
este sentido, la primera de estas normas
hecho es aquella a la que falta alguno de
señala textualmente lo siguiente:
los elementos de la esencia particulares
“Artículo 2095. Si la sociedad colectiva es
del contrato de sociedad. Si acontece de
obligada respecto de terceros, la totalidad de la
esta manera, cualquiera de los socios pue-
deuda se dividirá entre los socios a prorrata de
de pedir la liquidación de la sociedad y
su interés social, y la cuota del socio insolvente
el retiro del aporte. El artículo 2057 del
gravará a los otros.
C.C. consagra la sociedad de hecho en los
No se entenderá que los socios son obligados
siguientes términos:
solidariamente o de otra manera que a prorrata
“Artículo 2057. Si se formare de hecho una
de su interés social, sino cuando así se exprese
sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni
en el título de la obligación, y ésta se haya con-
como sociedad, ni como donación, ni como con-
traído por todos los socios o con poder especial
trato alguno, cada socio tendrá la facultad de
de ellos”.
pedir que se liquiden las operaciones anteriores
Esta característica es especialmente dis-
y de sacar sus aportes.
tintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se
Esta disposición no se aplicará a las sociedades
debe a que la responsabilidad de los socios
que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto,
en la sociedad colectiva comercial además
las cuales se regirán por el Código Criminal”.
de ilimitada es solidaria. En cambio, en la
sociedad de responsabilidad limitada, que 94. Requisitos para que opere la socie-
se rige por las reglas de la sociedad colectiva dad de hecho:
civil, el socio responde en forma limitada a) Se debe actuar bajo la apariencia de una
a su aporte o al monto convenido en el es- sociedad.
tatuto social. También es de destacar que, Esta exigencia mínima de existencia
en la sociedad colectiva civil, la cuota del de la sociedad de hecho se desprende in-
insolvente grava a los otros (artículo 2095.1º directamente del artículo 2057 del C.C.
del C.C.). Un aspecto vital en la responsa- La norma precedente exige que para que
bilidad de los socios es la determinación exista sociedad de hecho, a lo menos se
del interés del socio en la sociedad. Este requiere de cualquier actuación que pueda
interés se determinará principalmente por dar a suponer que se actúa en virtud de
el aporte del socio a la sociedad, el reparto una sociedad legalmente constituida, ya
de las utilidades o la aportación a las deudas. sea entre los socios o respecto de tercero.
En torno a las deudas se discute si el socio De esta forma, no se exige que concurran
demandado puede oponer el beneficio de todos los requisitos de la sociedad, y pue-
excusión en caso que se exija su responsa- den faltar todos los elementos que exige su
bilidad subsidiaria. En este caso, el socio constitución. Ni siquiera se requiere que la
solicita que sea demandada previamente la sociedad haya contratado con terceros, ya
sociedad y sólo en caso que ésta resulte ser que la sociedad de hecho también puede
insolvente se proceda en su contra. generar efectos entre las partes.
Por otra parte, también es discutible b) La sociedad de hecho, conforme al ar-
si el socio puede oponer el beneficio de tículo 2057 del C.C., no puede subsistir legal-
separación, solicitando que, como la obli- mente, ni como sociedad, ni como donación, ni
gación es conjunta, se le demande por su como contrato alguno.
cuota o alegue que también se demande Para que sean aplicables las normas de
a los otros socios por sus cuotas. En Chi- la sociedad de hecho no debe ser posible
le los tribunales han resuelto negar estos recurrir a ningún otro estatuto jurídico.
beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio En otras palabras, el acto debe ser nulo
puede alegar aduciendo la limitación del como contrato de sociedad, pero además

97
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

no debe ser posible convertir el acto nulo B. Efectos con relación a los terceros. El or-
en otro acto jurídico. Así, de proceder la denamiento jurídico, al permitir que una
conversión del acto nulo no hay sociedad sociedad mal constituida pueda operar,
de hecho. busca proteger a los terceros de buena fe,
es decir, a los acreedores que hubieren con-
95. Efectos de la sociedad de hecho. Los
tratado con la sociedad. En este sentido,
artículos 2057 y 2058 del C.C. regulan los
en el artículo 2058 del C.C. se consagra
efectos de la sociedad de hecho. En torno
la teoría de la apariencia en los siguientes
a ellos se distinguen los efectos entre partes
términos: “la nulidad del contrato de sociedad
y con relación a terceros.
no perjudica a las acciones que corresponden a
Sin embargo, debe dejarse en claro que,
terceros de buena fe contra todos y cada uno de
como la sociedad de hecho subsiste para los
los asociados por las operaciones de la sociedad,
terceros, la nulidad declarada no les afecta.
si existiere de hecho”. A su vez, el Código de
Así lo ha entendido la doctrina interpretan-
Comercio en su artículo 359 señala que
do las disposiciones precedentes. De esta
“el que contratare con una sociedad que no ha
forma, si la sociedad de hecho ha tenido
sido legalmente constituida, no puede sustraerse
pérdidas, producto de sus operaciones, no
por esta razón al cumplimiento de sus obligacio-
se restituye a las partes al estado anterior y
nes”.175 Así, aunque la ley es estricta con la
los socios verán afectados sus aportes por
responsabilidad de los socios de una socie-
dichas operaciones. Así, en la sociedad de
dad de hecho, con relación a los terceros,
hecho los socios pueden ver afectado su
permite que ésta opere y los deudores de
propio patrimonio.
la sociedad de hecho no podrán eximirse
A. Efectos entre las partes. El artículo 2057 del cumplimiento de sus obligaciones con
del C.C. les otorga legitimidad activa a los ésta aduciendo o alegando la nulidad. Los
socios para pedir la nulidad de la sociedad. terceros no podrán eximirse de cumplir sus
De esta forma, si se solicita la nulidad abso- obligaciones con la sociedad alegando la
luta se supone que los socios tienen interés nulidad de la sociedad. La responsabilidad
en ella.173 de los socios en la sociedad de hecho co-
Por otra parte, la nulidad relativa en estos mercial se agrava, ya que responden frente a
casos no procede, ya que en la sociedad de
hecho los vicios afectan a la constitución
de la sociedad y no al estado o calidad de pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno
derecho y no podrá ser saneada.
las partes que celebran el contrato de so- No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar
ciedad.174 a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán
y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre
173 los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de
Incluso para algunos autores los socios pue-
conformidad a lo establecido para la sociedad.
den solicitar la nulidad absoluta, aun si han sabido
Los miembros de la comunidad responderán solida-
o debido saber el vicio que invalidaba el acto. De
riamente a los terceros con quienes hubieren contratado a
esta forma, para parte de la doctrina a los socios no
nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros
se les aplicarían las limitaciones establecidas en el
la falta de los instrumentos mencionados en el inciso pri-
artículo 1683 del C.C. respecto del sujeto activo de
mero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho
la acción de nulidad absoluta.
174 por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este
La doctrina discute por cuáles normas se rige
Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas
la restitución al estado anterior entre los socios. Para
de la sana crítica”.
algunos se deben aplicar las reglas de la comunidad;
De esta forma, para algunos autores el inciso 2º
en cambio para otros las reglas de la nulidad o de
del artículo precedente no se remite en realidad a las
la sociedad colectiva civil. Esta discusión es espe-
reglas de la comunidad, sino a las propias de la sociedad
cialmente importante en el Derecho comercial por
colectiva civil, es decir, al artículo 2057 del C.C.
aplicación del artículo 356.2º del C. de C., por el
cual la sociedad de hecho se rige por las normas de
175
la comunidad. En este sentido la referida norma El ex artículo 363, derogado por la Ley
señala textualmente lo siguiente: Nº 19.499, señalaba que “los terceros que han contrata-
“Artículo 356 del C. de C. La sociedad que no conste do de buena fe no pueden excusarse del cumplimiento de
de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura su obligación para con la sociedad”.

98
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

los terceros de buena fe de forma solidaria, o del mandato y otra organicista. Nuestro
conforme al artículo 357.2º del C. de C. Código Civil reguló la administración de la
Los socios responden respecto de terce- sociedad entendiéndola como una especie
ros, conforme a la norma precedente, de de mandato.178 A pesar que esa era la teoría
forma solidaria, de cumplirse las siguientes mayoritaria a la fecha de la promulgación del
condiciones: Código Civil, en la actualidad predominan
a) Un socio debe celebrar un contrato más bien las teorías organicistas.
a nombre de la sociedad nula. Las doctrinas organicistas, aunque más
b) La contraparte de dicho contrato modernas, no han sido acogidas en todos
debe estar de buena fe, esto es, ignorar los ordenamientos jurídicos.179
que la sociedad es nula. No es del caso profundizar en esta ma-
c) La sociedad existiere de hecho, es teria, pero para fijar las atribuciones de
decir, que aparentemente haya operado administración en la sociedad colectiva civil
en el tiempo como una sociedad. se debe determinar lo que se entiende por
Sin perjuicio de lo anterior, la declara- dicho término. Conforme al Diccionario de
ción de nulidad puede exigirse por parte la RAE, de las varias acepciones del término
del acreedor de uno de los socios. Ello se se pueden destacar las siguientes: “admi-
debe a que sólo declarada la nulidad di- nistrar (del lat. administrare), tr. gobernar,
cho acreedor podrá embargar los bienes ejercer la autoridad o el mandato sobre
sociales o solicitar la quiebra de la sociedad un territorio y sobre las personas que lo
declarada nula.176 habitan //. 2. Dirigir una institución. // 3.
A continuación, ya analizada la sociedad Ordenar, disponer, organizar, en especial la
de hecho, se tratarán los efectos del contrato hacienda o los bienes. (...) // 5. Suministrar,
de sociedad colectiva civil. proporcionar o distribuir algo”.
La administración comprende, para parte
96. Efectos del contrato de sociedad
de la doctrina, las funciones de dirección,
colectiva civil. Las obligaciones de los socios
conducción y ejecución de los negocios
no son fijas, sino que dependen de la forma
sociales. Dichas facultades se resumen en
de administración que se estatuya. Así, los
la gestión de los negocios sociales. También
socios, en la medida que tengan injerencia
se distingue entre actos de administración
en la administración, tendrán las facultades
y de disposición.180 En este sentido, los ad-
que se señalan en el artículo 2132 del C.C.
a raíz del mandato. La enumeración de
las facultades que efectúa la disposición 178
De esta forma se desprende de los artículos 2075
precedente no es taxativa. a 2077 del Código Civil y 387 y 402 del Código de
Las facultades serán fijadas por la ley y Comercio.
179
Éstas se han desarrollado especialmente en
los estatutos sociales. Así, por ejemplo, las Alemania. La adopción de una u otra teoría no es
facultades de los socios administradores indiferente, sobre todo en materia de responsabi-
estarán determinadas conforme a ciertos lidad de los directores por la administración de la
criterios objetivos, como el giro ordinario sociedad. Para la teoría organicista los representantes
de la sociedad (artículo 2077 del C.C.).177 de la sociedad no expresan su voluntad, sino la de
la sociedad. En cambio, para los seguidores de la
97. Administración de la sociedad co- teoría del mandato los representantes expresan su
lectiva. Las reglas de administración de la propia voluntad, aun cuando obran por la socie-
dad. Esto lleva a que en Alemania no se distinga en
sociedad obedecen a dos teorías, una clásica materia de responsabilidad de la sociedad respecto
del ámbito de actuación de los representantes. En
cambio, conforme a la teoría de la voluntad y al
176
Vid. VILLEGAS, Carlos Gilberto, Tratado de las Common Law, sólo resulta responsable la sociedad
sociedades, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de en la medida que el representante actúa dentro del
Chile, 1996, p. 110. giro social ordinario.
177 180
Vid. OTÁROLA SOTOMAYOR, Eladio, Sociedades VILLEGAS, Carlos Gilberto, op. cit., Tratado de
civiles y comerciales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago las sociedades, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1994, pp. 239 a 251. de Chile, 1996, pp. 132 y 133.

99
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

ministradores de la sociedad, en principio incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de


podrán ejercer los actos de administración, los socios podrá exigir la remoción, justificando
pero no los de disposición, respecto de los la causa.
cuales requerirían de autorización expresa Faltando alguna de las causas antedichas, la
de la ley o los estatutos sociales. A su vez, renuncia o remoción pone fin a la sociedad”.
el principal criterio para determinar las Por lo tanto, si la persona renuncia o
facultades de administración está dado por es removida, sin que se den los requisitos
las distintas formas de administración. Ellas precedentes, se pone término a la sociedad.
son las siguientes: En cambio, si se cumple con las condiciones
A. El socio administrador puede ser nombrado anteriores la sociedad podrá nombrar un
por los socios, en cuyo caso se pueden producir nuevo socio administrador.
las siguientes situaciones: Por otra parte, el administrador a quien
1º. El socio es nombrado en el acto cons- se remueve de su cargo por una causa grave,
titutivo o estatuto de la sociedad. De ser debe indemnizar a la sociedad (artículo 2093
así, las facultades del socio administrador del C.C.).
2º. El socio administrador es nombrado
forman parte de las condiciones esenciales
por acto posterior a la constitución de la
de la sociedad, conforme al artículo 2071.
sociedad.
En este sentido, la referida norma señala
En dicho caso, el socio administrador
lo siguiente:
puede renunciar o ser removido de acuerdo
“Artículo 2071. La administración de la
a las reglas generales del mandato. Además,
sociedad colectiva puede confiarse a uno o más la administración puede ser ejercida por
de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea uno o varios administradores, en cuyo caso
por acto posterior unánimemente acordado. En se aplican las reglas siguientes:
el primer caso las facultades administrativas del a) Administración a cargo de un adminis-
socio o socios forman parte de las condiciones trador.
esenciales de la sociedad, a menos de expresarse En este caso, el administrador goza de
otra cosa en el mismo contrato”. plena libertad para administrar con total
El socio administrador sólo puede renun- independencia de la voluntad de los socios,
ciar por causa prevista en el acto constitutivo pero sujeto a las siguientes limitaciones:
o por aceptación unánime de los socios. De i) Limitaciones legales y las correspon-
esta forma, el socio administrador, nom- dientes a su respectivo mandato.
brado en el acto constitutivo o estatuto de ii) Si el acto aún no se ha consumado, la
la sociedad, no puede ser removido sino mayoría de los consocios puede oponerse
por causa prevista en la escritura social o a él. En este sentido, el artículo 2075 del
unánimemente acordado por los conso- C.C. señala lo siguiente:
cios. La remoción del socio administrador “Artículo 2075. El socio a quien se ha conferido
debe fundarse en una causa prevista en el la administración por el contrato de sociedad o
acto constitutivo o por causa grave, como por convención posterior, podrá obrar contra el
la indignidad de confianza y la incapacidad parecer de los otros; conformándose, empero, a
de efectuar una administración útil. Así se las restricciones legales, y a las que se le hayan
desprende del artículo 2072 del C.C., que impuesto en el respectivo mandato.
señala lo siguiente: Podrá, con todo, la mayoría de los consocios
“Artículo 2072. El socio a quien se ha con- oponerse a todo acto que no haya producido efec-
fiado la administración por el acto constitutivo tos legales”.
de la sociedad, no puede renunciar su cargo, iii) Para la mayoría de la doctrina de
sino por causa prevista en el acto constitutivo, o Derecho comercial, el socio administrador
unánimemente aceptada por los consocios. deberá estar provisto de la administración
Ni podrá ser removido de su cargo sino en y uso de la razón social copulativamente.
los casos previstos o por causa grave; y se tendrá Sin embargo, para otros autores la fa-
por tal la que le haga indigno de confianza o cultad de administración supone leal uso

100
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

de la firma o razón social por aplicación B. Administración ejercida por todos los socios.
del artículo 391 del C. de C.181 Esta administración procede en caso que
b) Administración por varios administra- los socios no han designado administrador.
dores. En dicho supuesto la administración co-
La regla general es que los varios adminis- rresponde a todos. De esta forma, la regla
tradores pueden actuar de forma indistinta supletoria a los estatutos en la sociedad
o separada, es decir, cada administrador colectiva es que la administración social
puede actuar por su cuenta. La excepción corresponda a todos los socios de pleno
es que los administradores deban actuar derecho, conforme a los artículos 2081 del
de consuno o en forma conjunta, en cuyo C.C. y 385 a 387 del C. de C. Parte de la
caso debe estar establecido dicho requisito doctrina señala que en esta situación se
en el estatuto o poder respectivo. De ser entiende que cada socio ha recibido del
de esta forma, los socios no podrán actuar otro un poder de administración. Sin lugar
separadamente ni aun con el pretexto de a duda, el artículo fundamental en esta
una urgencia, conforme al artículo 2076 materia es el 2081 del C.C., que indica que
del C.C. “no habiéndose conferido la administración a
c) Finalmente, la administración puede uno o más de los socios, se entenderá que cada
ejercerse por una persona ajena a la socie- uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
dad. En este supuesto estamos frente a un administrar con las facultades expresadas en los
administrador delegado. Ello sucederá sólo artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas
en la medida que no pueda considerársele que siguen:
como socio e independientemente de la 1ª. Cualquier socio tendrá el derecho de opo-
vinculación que tenga con la sociedad, ya nerse a los actos administrativos de otro, mientras
sea a través de un contrato de trabajo o a esté pendiente su ejecución o no hayan producido
honorario. En nuestro Derecho no cabe efectos legales.
duda de que, en virtud de la libertad con- 2ª. Cada socio podrá servirse para su uso
tractual, los socios pueden designar a un personal de las cosas pertenecientes al haber social,
administrador delegado. Así se desprende con tal que las emplee según su destino ordinario,
de los artículos 2079 del C.C. y 394 del y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de
C. de C., que además hacen responsable los otros.
a estos administradores de los perjuicios 3ª. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los
que pudieren acarrear a la sociedad. La otros a que hagan con él las expensas necesarias
administración por parte de un no socio para la conservación de las cosas sociales.
no ha sido suficientemente regulada en 4ª. Ninguno de los socios podrá hacer inno-
nuestro Derecho societario, lo que es es- vaciones en los inmuebles que dependan de la
pecialmente relevante en lo que respecta sociedad sin el consentimiento de los otros”.
a las actuaciones nulas182 y los efectos de la La norma precedente establece un ver-
administración respecto de tercero. Ello dadero mandato legal y recíproco entre
se ha tratado de suplir por la doctrina los socios. Este mandato, en el contrato de
mediante la aplicación de las reglas ge- sociedad, tiene los siguientes alcances:
nerales del mandato y la responsabilidad 1º. Este mandato recíproco estaría li-
contractual. mitado al giro social ordinario, como se
desprende de los artículos 2077 del C.C. y
387 del C. de C. En este sentido, las nor-
181
VILLEGAS, Carlos Gilberto, op. cit., Tratado de mas precedentes señalan textualmente lo
las sociedades, p. 136. siguiente:
182
La doctrina señala que la nulidad de los actos “Artículo 2077. El socio administrador
del administrador debe desecharse por cuanto el debe ceñirse a los términos de su mandato, y
artículo 2160 del C.C. admite la ratificación, por
parte de la sociedad, de los actos del administrador en lo que éste callare, se entenderá que no le
delegado, lo que es incompatible a lo menos con la es permitido contraer a nombre de la sociedad
nulidad absoluta. otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones

101
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ocupante del bien social, sin la anuencia
ordinario de ella. de los demás socios.184
Artículo 387. C. de C. En virtud del mandato
98. Obligaciones que genera la sociedad.
legal, cada uno de los socios puede hacer válida-
La sociedad genera derechos, pero también
mente todos los actos y contratos comprendidos
obligaciones. Además de las propias de la
en el giro ordinario de la sociedad o que sean
administración, ya analizadas, existen obli-
necesarios o conducentes a la consecución de los
gaciones que son propias de la sociedad,
fines que ésta se hubiere propuesto”.
independientemente del régimen de admi-
Además se aplican a los socios todas las
nistración. Éstas son las siguientes:
limitaciones propias del mandato.
2º. Conforme a los artículos 2081.1º, 99. Obligación de los socios para con
Regla 1ª del C.C. y 388 del C. de C. todo la sociedad.
socio tiene derecho a oponerse a los actos A. Obligación de efectuar el aporte prometido,
administrativos de otro en la medida que que puede ser en propiedad o usufructo. De esta
el acto esté pendiente de ejecución.183 forma, el aporte puede efectuarse por los
3º. Por otra parte, el artículo 2081.1º, siguientes conceptos:
Regla 4ª del C.C., prohíbe a los socios hacer a) El aporte se entiende en dominio
innovaciones en los inmuebles que depen- cuando el socio se obliga a transferir el
dan de la sociedad sin el consentimiento dominio de la cosa por tradición. Así, por
de los otros. La infracción da lugar a una ser la sociedad un título traslaticio de do-
acción de perjuicios en conformidad a las minio, el contrato de sociedad por sí solo
reglas generales. no transfiere el dominio del socio a la so-
4º. Se discute si, en virtud de este mandato ciedad.
legal y recíproco, un socio puede entablar b) Se entiende que el aporte es en usu-
una acción de precario contra un tercero fructo cuando el socio se obliga para con
la sociedad sólo a entregar el goce de los
183 bienes aportados.
El proceso de oposición de un socio está re-
gulado en los artículos 389 a 391 del C. de C. en los En ambos casos, los frutos correspon-
siguientes términos: den a la sociedad desde el momento del
“Artículo 389. La oposición suspende provisoriamente aporte.
la ejecución del acto o contrato proyectado hasta que la El artículo 2084 del C.C. se refiere a los
mayoría numérica de los socios califique su conveniencia riesgos con relación a la sociedad en los
o inconveniencia.
Al respecto, conforme al artículo 390 del C. de C. se siguientes términos:
debe distinguir según si el acto es de simple administración “Artículo 2084. Si se aporta la propiedad, el
o recae sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las peligro de la cosa pertenece a la sociedad según
operaciones designadas en el contrato social, en cuyo caso las reglas generales, y la sociedad queda exenta
una decisión de mayoría podría imponerse o si no lo es, en de la obligación de restituirla en especie.
cuyo caso una oposición de minoría podría prosperar.
Artículo 390. El acuerdo de la mayoría sólo obliga a Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o
la minoría cuando recae sobre actos de simple administra- deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la so-
ción o sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las ciedad, pertenecerán al socio que hace el aporte.
operaciones designadas en el contrato social. Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que
Resultando en las deliberaciones de la sociedad dos o más se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo
pareceres que no tengan la mayoría absoluta, los socios deberán
abstenerse de llevar a efecto el acto o contrato proyectado. precio se ha fijado de común acuerdo en materia-
Finalmente, respecto de la ejecución del acto a pesar les de fábrica o artículos de venta pertenecientes
de la oposición legal de los socios el acto producirá efectos al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la
sólo a favor de terceros contratantes de buena fe en los propiedad a ésta con la obligación de restituir
siguientes términos: al socio su valor.
Artículo 391. Si a pesar de la oposición se verificare el
acto o contrato con terceros de buena fe, los socios queda-
rán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de
184
su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere Vid. infra Nº 14, § 2, capítulo III, de este
ejecutado”. tomo.

102
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

Este valor será el que tuvieron las mismas 100. Obligación de la sociedad para con
cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas que los socios. Estas obligaciones están señaladas
se hayan aportado apreciadas, se deberá la apre- en las siguientes normas:
ciación”. “Artículo 2088. Ningún socio, aun ejercien-
B. Obligación de saneamiento. En torno a la do las más amplias facultades administrativas,
obligación de saneamiento, el artículo 2085 puede incorporar a un tercero en la sociedad sin
del C.C. dispone que “el que aporta un cuerpo el consentimiento de sus consocios; pero puede
cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se
caso de evicción, al pleno saneamiento de todo formará entonces entre él y el tercero una sociedad
perjuicio”. particular, que sólo será relativa a la parte del
C. Obligación de cuidar los intereses sociales como socio antiguo en la primera sociedad.
un buen padre de familia. Esta obligación está Artículo 2089. Cada socio tendrá derecho a
regulada en las siguientes disposiciones: que la sociedad le reembolse las sumas que él hu-
“Artículo 2090. Si un socio hubiere recibido biere adelantado con conocimiento de ella, por las
su cuota de un crédito social, y sus consocios no obligaciones que para los negocios sociales hubiere
pudieren después obtener sus respectivas cuotas contraído legítimamente y de buena fe; y a que le
del mismo crédito, por insolvencia del deudor resarza los perjuicios que los peligros inseparables
o por otro motivo, deberá el primero comunicar de su gestión le hayan ocasionado.
con los segundos lo que haya recibido, aunque Cada uno de los socios será obligado a esta
no exceda a su cuota y aunque en la carta de indemnización a prorrata de su interés social, y
pago la haya imputado a ella. la parte de los insolventes se partirá de la misma
Artículo 2091. Los productos de las diversas manera entre todos”.
gestiones de los socios en el interés común perte- 101. La teoría de los riesgos en la socie-
necen a la sociedad; y el socio cuya gestión haya dad. La naturaleza del aporte es relevante
sido más lucrativa, no por eso tendrá derecho a para los efectos de los riesgos. Si el socio
mayor beneficio en el producto de ella”. ha cumplido con el aporte y sobreviene
Por último, el artículo 404 del C. de C. el caso fortuito, la pérdida la soporta la
establece las siguientes prohibiciones es- sociedad. Así, la sociedad no podrá exigir
pecíficas para los socios de una sociedad que se le entere el aporte, ya que el socio
colectiva comercial: aportante ya cumplió su obligación. En el
a) Extraer del fondo común mayor fondo, en este supuesto no se da uno de
cantidad que la asignada para sus gastos los requisitos esenciales para que opere la
particulares. teoría de los riesgos, la obligación debe estar
b) Aplicar los fondos comunes a sus ne- pendiente. En cambio, si el caso fortuito
gocios particulares y usar en éstos la firma opera estando pendiente la obligación de
social. aportar o tradir, las obligaciones de la socie-
c) Ceder a cualquier título su interés en dad para con el socio subsisten, conforme
la sociedad y hacerse sustituir en el desem- al artículo 2084.1º del C.C.186 Sin embargo,
peño de las funciones que le corresponden esta regla general, respecto de los contratos,
en la administración. tiene una particularidad. El artículo 2102.1º
d) Explotar por cuenta propia el ramo del C.C., que se refiere a lo que sucede si
de industria en que opere la sociedad y lo dado en aporte a la sociedad a título
hacer, sin consentimiento de todos los so- de dominio se destruye por caso fortuito,
cios, operaciones particulares de cualquiera exige una condición adicional para que
especie cuando la sociedad no tuviere un la sociedad pueda seguir operando y no
género determinado de comercio.185
186
Ello no es más que la aplicación del artículo 1550
185
Vid. DAVIS, Arturo, Sociedades civiles y comercia- del C.C., por el cual los riesgos son del acreedor, es
les, Santiago de Chile, Ed. Carlos E. Gibbs A., 1963, decir, de la sociedad que es el acreedor respecto de
pp. 262 a 267. la obligación de efectuar el aporte.

103
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

se vea afectada por la destrucción fortuita to.188 Aun si esta premisa fuere correcta los
de la cosa aportada. Este requisito es que riesgos serían de la sociedad que pierde el
la sociedad pueda continuar útilmente el usufructo, manteniéndose las obligaciones
giro social con lo aportado por los restantes correlativas de la sociedad para con el so-
socios. cio, es decir, el riesgo seguiría siendo de la
En resumen, si la cosa aportada ha entrado sociedad, que es el acreedor respecto de la
al patrimonio de la sociedad y se destruye, obligación de efectuar el aporte. Por otra
no se aplica la teoría de los riesgos, sino parte, el artículo 2084.2º del C.C. establece
simplemente el adagio romano que señala precisamente lo contrario cuando no se ha
que las cosas perecen para su dueño. Pero efectuado la tradición del usufructo, o sea,
se exige para que la sociedad siga operando los riesgos son del socio. De esta forma, si
que, después de la destrucción de la cosa, el bien que debe entregarse en usufructo,
la sociedad “pueda continuar útilmente” pendiente la tradición, es destruido por
(artículo 2102.2 del C.C.). caso fortuito, entonces el socio correrá con
A su vez, el artículo 2084.1º del C.C. los riesgos y, por lo tanto, deberá cumplir
señala que en este supuesto “la sociedad con la obligación de aportar otro bien en
queda exenta de la obligación de restituirla en usufructo de similares características.189 Esta
especie”. Cabe preguntarse, respecto de esta situación en que procede aplicar la teoría
norma, a qué obligación de restituir se re- de los riesgos, es distinta de la señalada
fiere, si la cosa simplemente perece para en el artículo 2102.2 del C.C. Así, una vez
la sociedad una vez efectuado el aporte. aportado un bien en usufructo, si la cosa
Revisando las notas de BELLO respecto de fructuaria perece por caso fortuito en poder
esta disposición se puede apreciar lo que de la sociedad no procede aplicar la teoría
éste señaló respecto del Proyecto Inédito: de los riesgos. En este caso, los riesgos son
“Al inc. 1º: Troplong, Société, n. 580. Du del acreedor de la obligación de restituir
moment que la propriété a été apportée que emana del usufructo, es decir, del so-
est devenue propriétaire irrevocable de cio que perderá la nuda propiedad y no
l’object. Delv., nota 3 a la p. 128. Se cita tendrá derecho a exigir las obligaciones
a Duranton, n. 404 y a Duvergier, n. 178. correlativas de la sociedad para con él, ya
Cuando sólo se aporta el usufructo, añade que la sociedad se extinguirá. Ello a menos
TROPLONG, n. 581, el peligro de la cosa que el socio aportante reponga el aporte
pertenece al socio aportante, y la sociedad a satisfacción de los consocios, o que éstos
le es deudora de ella, y debe, cuando ter- determinen continuar la sociedad sin el
mine, restituírsela”.187 De ello se desprende
que esta parte del artículo se refiere a la
obligación de la sociedad usufructuaria de 188
En este sentido MEZA BARROS agrega que “...el
restituir la cosa al término del usufructo socio conservará su derecho mientras dure la sociedad,
respecto del socio o sus herederos. De tal puesto que ha cumplido su obligación de otorgarle
el usufructo del bien aportado”. MEZA BARROS, Ra-
suerte que al sobrevenir el caso fortuito la món, op. cit., Manual de Derecho Civil. De las fuentes de
obligación pendiente de restituir por parte las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
de la sociedad se extingue. octava edición, Santiago, Chile, 2000, p. 331.
189
Alguna doctrina señala que si el bien es En esta materia hay que ser cuidadoso, ya que
aportado en usufructo, los riesgos los sopor- la teoría del riesgo sólo se presenta respecto de una
obligación pendiente, jamás respecto de una obli-
ta el socio que efectuó el aporte, aunque gación cumplida. Por ello, si el aporte ya se efectuó
otros entienden que el riesgo es compar- no es posible aplicar dicha teoría. En dicho caso,
tido, ya que si bien el socio pierde la nuda simplemente se destruirá un bien para su dueño, la
propiedad la sociedad perderá el usufruc- sociedad. Por ello, Fabián ELORRIAGA se equivoca
cuando señala que la teoría del riesgo se aplica “(...)
respecto de una especie aportada en dominio...”.
187
Obras completas de BELLO, op. cit., tomo XVI: Código ELORRIAGA, F., op. cit., Estudio sobre reformas al Código
Civil de la República de Chile III, Caracas, Venezuela, Civil y Código de Comercio, Editorial Jurídica de Chile,
Fundación La Casa de BELLO, 1981, p. 794. Santiago de Chile, 2002, pp. 45 y 46.

104
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

aporte de la cosa fructuaria. Así se desprende socios. En cambio, los acreedores persona-
de lo señalado en el artículo 2102 del C.C. les de un socio no pueden hacer efectivos
en los siguientes términos: sus créditos en los bienes sociales de la
“Artículo 2102. Si un socio ha aportado la sociedad. Los acreedores personales sólo
propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aun- podrán perseguir el derecho personal que
que esta cosa perezca, a menos que sin ella no emana del título que tuviere el socio en la
pueda continuar útilmente. sociedad, pero no directamente los bienes
Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida sociales.
de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos
que el socio aportante la reponga a satisfacción 103. Disolución de la sociedad. La diso-
de los consocios, o que éstos determinen continuar lución de la sociedad se rige por el principio
la sociedad sin ella”. de la autonomía de la voluntad, es decir,
Por otra parte, el incumplimiento de la puede operar perfectamente la resciliación.
obligación de enterar el aporte dará dere- La disolución representa el fin de la sociedad
cho a los socios cumplidores o que estén hacia el futuro. Pero también es el primer
llanos a cumplir a pedir la resolución del paso en la liquidación de la sociedad.
contrato de sociedad con la indemnización La disolución de la sociedad está regu-
de perjuicios, conforme a las reglas gene- lada en los artículos 2098 a 2115 del C.C.
rales. Ello según el artículo 2101 del C.C., y ellas son las siguientes:
que señala que “si cualquiera de los socios 104. Causales de disolución de la so-
falta por su hecho o culpa a su promesa de poner ciedad.
en común las cosas o la industria a que se ha
A. Expiración del plazo o llegada del evento
obligado en el contrato, los otros tendrán derecho
de la condición que se ha fijado para que tenga
para dar la sociedad por disuelta”.
fin (artículo 2098.1º del C.C.). A esta causal
102. Obligación de los socios para con se refiere la norma citada en los siguientes
los terceros. Estas obligaciones están de- términos:
terminadas por la forma en que actúan los “Artículo 2098. La sociedad se disuelve por la
socios. Así, se deben efectuar las siguientes expiración del plazo o por el evento de la condición
distinciones: que se ha prefijado para que tenga fin.
A. Contrato que el socio celebra a su propio Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime
nombre. El socio se obliga personalmente consentimiento de los socios; y con las mismas for-
ante terceros y no obliga a la sociedad. malidades que para la constitución primitiva.
B. Contrato que el socio celebra a nombre Los codeudores de la sociedad no serán respon-
de la sociedad. Para que el socio obligue a sables de los actos que inicie durante la prórroga,
la sociedad debe actuar a nombre de la si no hubieren accedido a ésta”.
sociedad de forma expresa o desprenderse En caso que en la sociedad no se señale
inequívocamente su representación de las nada respecto de su expiración se enten-
circunstancias del acto o contrato. Si existiere derá que termina por el fallecimiento de
alguna duda de la forma en que actúa el cualquiera de los socios (artículo 2065 del
socio, se entiende que contrata a nombre C.C.), salvo que se establezca otra cosa en
propio. Además, se debe distinguir si el socio los estatutos. De esta forma, el contrato de
obra con poder suficiente o no. Si obra con la sociedad está sujeto a un plazo indeter-
poder suficiente obliga a la sociedad. En minado, como elemento de su naturaleza,
cambio, si obra sin poder suficiente obliga como lo es la muerte de cualquiera de los
subsidiariamente a la sociedad y sólo hasta socios. Esta causal tiene la particularidad
la concurrencia del monto del beneficio de operar por el solo ministerio de la ley,
que le reportare el negocio. pero los socios en forma unánime “y con las
Los acreedores de la sociedad pueden mismas formalidades que para la constitución
perseguir sus deudas, tanto en los bienes primitiva”, conforme al artículo 2098.2º
sociales como en los bienes propios de los del C.C., pueden prorrogar el contrato

105
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

de sociedad. El único requisito que debe de los consocios, o que éstos determinen continuar
reunir la prórroga, conforme a la mayoría la sociedad sin ella”.
de la doctrina civil, es que debe pactarse E. Incumplimiento de la obligación de efectuar
antes de que se produzca la disolución de el aporte prometido.
la sociedad. A esta causal de disolución se refieren
B. Finalización del negocio para el que fue los artículos 2085, 2102 y 2101 con relación
contraída la sociedad. A esta causal se refiere a los artículos 2083, 2108 y 2084 del C.C.
el artículo 2099 del C.C. en los siguientes De incumplirse por una de las partes la
términos: obligación de efectuar el aporte, el socio
“Artículo 2099. La sociedad se disuelve por la que haya cumplido o esté llano a cumplir
finalización del negocio para que fue contraída. podrá pedir la resolución del contrato. En
Pero si se ha prefijado un día cierto para que este sentido, el artículo 2101 del C.C. seña-
termine la sociedad, y llegado ese día antes de la que “si cualquiera de los socios falta por su
finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve hecho o culpa a su promesa de poner en común
la sociedad”. las cosas o la industria a que se ha obligado en
C. Insolvencia de la sociedad. A la insol- el contrato, los otros tendrán derecho para dar
vencia se refieren los artículos 2100.1º y la sociedad por disuelta”.
2106 del C.C. El primero de ellos señala Por otra parte, así se desprende de las
que “la sociedad se disuelve asimismo por su reglas generales, ya que el contrato de socie-
insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas dad es un contrato bilateral (artículo 1489
que forman su objeto total”. del C.C.).
D. Extinción de la cosa o cosas que forman La redacción de esta disposición ha sido
el objeto social. La sociedad se disuelve por criticada porque se contradice con el ar-
la destrucción total de la cosa, que es el fin tículo 2055, que señala que si cualquiera de
perseguido por la sociedad. En cambio, si la los socios no pone alguna cosa en común
extinción es parcial, continuará la sociedad no hay sociedad. Pero en realidad, el ar-
sin perjuicio del derecho de los socios para tículo 2055 del C.C. no puede sino referirse
exigir su disolución, si con la parte que al aporte como elemento de la esencia del
resta no pudiere continuar útilmente. Ello contrato de sociedad y no al incumplimiento
conforme al artículo 2100.2º del C.C., que de la obligación de aportar.
dispone que “si la extinción es parcial, conti- F. Muerte de cualquiera de los socios. La
nuará la sociedad, salvo el derecho de los socios sociedad, por ser un contrato intuito personae
para exigir su disolución, si con la parte que resta o de confianza, expira por la muerte de
no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio cualquiera de los socios. Ello tiene como
de lo prevenido en el siguiente artículo”. objetivo evitar que se pueda continuar con
Para algunos autores como PALMA, la una sociedad de personas entre individuos
pérdida del capital social no da lugar a la que no se tienen confianza.
disolución de la sociedad. Sin embargo, ello Sin perjuicio de las causales precedentes,
dependerá de si, después de dicha pérdida, excepcionalmente no se produce la disolu-
es posible continuar con el giro ordinario ción en los casos señalados por las leyes y
o la sociedad cae en quiebra o insolvencia. cuando se establece expresamente que la
Es así como el artículo 2102 del C.C. señala sociedad sobrevivirá en el estatuto social. En
lo siguiente: este sentido, el artículo 2103.1º señala literal-
“Artículo 2102. Si un socio ha aportado la mente que “disuélvese asimismo la sociedad por
propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aun- la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando
que esta cosa perezca, a menos que sin ella no por disposición de la ley o por el acto constitutivo
pueda continuar útilmente. haya de continuar entre los socios sobrevivientes
Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida con los herederos del difunto o sin ellos”.
de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos A pesar de estos pactos, que en la práctica
que el socio aportante la reponga a satisfacción son de rigor, en caso de fallecer el socio ad-

106
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

ministrador nombrado en el acto constitutivo sobreviniente o insolvencia de uno de los


de la sociedad, de igual forma la sociedad socios, la sociedad se disuelve. Ello es lógico
se disolverá. Pero, en este último supuesto, que sea de esta forma, ya que la sociedad
la sociedad se disolverá por aplicación del colectiva es de confianza. La norma no se
artículo 2071 del C.C. refiere a si los socios pueden convenir uná-
Para que la sociedad termine por falle- nimemente que la sociedad subsista. Esta
cimiento de uno de los socios es necesario solución, aunque plausible, por aplicación
que se cumplan dos condiciones: del principio de la autonomía privada, se
a) El socio administrador haya recibi- topa con que habría un período de vacancia
do noticia de la muerte de aquél (artícu- de la sociedad entre la incapacidad de un
lo 2103.2º del C.C.). socio y el que se pacte tal resolución. Por
b) Las operaciones iniciadas por el difun- ello, la sociedad podrá subsistir, en estos
to y que no supongan una aptitud peculiar supuestos, sólo en la medida que se regule
en éste se llevarán a cabo. En este sentido dicha posibilidad en el estatuto social.
el artículo 2103.2º y 3º del C.C. señala lo H. Acuerdo unánime o resciliación de los
siguiente: socios. Esta forma de disolución no es más
“Artículo 2103.2º y 3º. Pero aun fuera de que la aplicación de los principios generales
este caso se entenderá continuar la sociedad, en el Derecho de los contratos y se des-
mientras los socios administradores no reciban prende en particular de los artículos 2107
noticia de la muerte. del C.C. y en general del 1545 del C.C. La
Aun después de recibida por éstos la noticia, primera de estas normas preceptúa que “la
las operaciones iniciadas por el difunto que no sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por
supongan una aptitud peculiar en éste deberán el consentimiento unánime de los socios”.
llevarse a cabo”.
I. La renuncia de cualquiera de los socios.
Sin embargo, esta regla tiene excepciones,
Para determinar los casos en que procede
como las sociedades que se forman para el
la renuncia deben hacerse las siguientes
arrendamiento de un inmueble, o el laboreo
distinciones:
de minas, y en las anónimas. En este sentido,
1º. Sociedades a plazo indeterminado.
el artículo 2104 del C.C. señala que “la estipu-
Ellas se pactan sin tiempo limitado, es
lación de continuar la sociedad con los herederos
decir, por toda la vida de los socios. En
del difunto se subentiende en las que se forman
este caso, los socios pueden renunciar en
para el arrendamiento de un inmueble, o para el
cualquier momento.
laboreo de minas, y en las anónimas”.
2º. Sociedades a plazo fijo.
G. Incapacidad sobreviniente o insolvencia Ellas se pactan por tiempo limitado o para
de un socio. En caso de insolvencia de uno un negocio preciso. En estas sociedades el
de los socios la sociedad también expira, sin socio sólo puede renunciar en los siguientes
embargo “podrá, con todo, continuar la socie- supuestos (artículo 2108 del C.C.):
dad con el incapaz o el fallido” (artículo 2106 a) Renuncia contemplada en los esta-
del C.C.). De esta forma se desprende del tutos.
artículo 2106 del C.C., que señala textual- b) En caso de existir un grave motivo
mente lo siguiente: para ello, en conformidad a lo señalado
“Artículo 2106. Expira asimismo la sociedad en el artículo precedente u otros casos de
por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia igual importancia.
de uno de los socios. c) La renuncia debe efectuarse conforme
Podrá, con todo, continuar la sociedad con a los estatutos.
el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o
los acreedores ejercerán sus derechos en las ope- 105. La renuncia como causa de extin-
raciones sociales”. ción de la sociedad.
Esta disposición deja en claro que la re- A. Normas que regulan la renuncia. A es-
gla general es que en caso de incapacidad tas causales de renuncia se refiere el ar-

107
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

tículo 2108 del C.C. en los siguientes tér- los beneficios sociales y obligarlo a soportar
minos: su cuota en las pérdidas.
“Artículo 2108. La sociedad puede expirar C. La renuncia no debe ser intempestiva,
también por la renuncia de uno de los socios. es decir, no debe ser perjudicial para un
Sin embargo, cuando la sociedad se ha con- negocio que está realizando la sociedad.
tratado por tiempo fijo, o para un negocio de
duración limitada, no tendrá efecto la renuncia 106. Efectos de la disolución. La so-
si por el contrato de sociedad no se hubiere dado ciedad colectiva civil podrá disolverse
la facultad de hacerla, o si no hubiere grave por instrumento privado.190 La causal de
motivo, como la inejecución de las obligaciones disolución influye en el tiempo que ésta
de otro socio, la pérdida de un administrador comienza a producir efectos. De esta forma,
inteligente que no pueda reemplazarse entre los la disolución por vencimiento del plazo
socios, enfermedad habitual del renunciante que le opera sin formalidad alguna al tiempo
inhabilite para las funciones sociales, mal estado que éste vence.191 La disolución de la
de sus negocios por circunstancias imprevistas, sociedad es oponible a terceros en los
u otros de igual importancia”. casos señalados en el artículo 2114 del
B. Requisitos para que opere la renuncia. C.C. De esta forma, la referida norma
Independientemente de los casos en que señala que “la disolución de la sociedad no
procede la renuncia, ésta debe cumplir con podrá alegarse contra terceros sino en los casos
los siguientes requisitos: siguientes:
1º. La renuncia debe notificarse a los socios 1º. Cuando la sociedad ha expirado por la
para que produzca efecto. llegada del día cierto prefijado para su termina-
La notificación puede hacerse al socio o ción en el contrato;
socios que administran o a todos los socios. 2º. Cuando se ha dado noticia de la disolu-
Así se desprende del artículo 2109 del C.C., ción por medio de tres avisos publicados en un
que señala lo siguiente: periódico del departamento o de la capital de la
“Artículo 2109. La renuncia de un socio no provincia, si en aquel no lo hubiere;
produce efecto alguno sino en virtud de su noti- 3º. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido
ficación a todos los otros. oportunamente noticia de ella por cualesquiera
La notificación al socio o socios que exclu- medios”.
sivamente administran, se entenderá hecha a La sociedad termina con su disolución,
todos. pero la vinculación entre los socios conti-
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere núa hasta que el vínculo contractual que
notificado la renuncia, podrán aceptarla después, los unió queda totalmente extinguido, lo
si vieren convenirles, o dar por subsistente la que acontece con la partición de bienes.192
sociedad en el tiempo intermedio”. De esta forma, una vez disuelta la socie-
2º. El socio al renunciar debe estar de buena dad se producirá su partición, conforme
fe. al artículo 2115 del C.C., que dispone lo
La renuncia es de mala fe cuando el siguiente:
objeto de ella es apropiarse de utilidades
que, sin la renuncia, le corresponderían
190
a la sociedad. La mala fe en la renuncia, En cambio, las sociedades comerciales requie-
ren de escritura pública inscrita en el Registro de
conforme al artículo 2111 del C.C., trae las Comercio.
siguientes consecuencias: 191
Sin embargo, en las sociedades comerciales,
a) Los socios podrán obligar al socio re- conforme al artículo 354 del C. de C., la disolución
nunciante a repartir con ellos las utilidades de la sociedad debe reducirse a escritura pública
del negocio, o a soportar exclusivamente las inscrita. De lo contrario, no será oponible a tercero
(artículo 361.2º del C. de C.).
pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito. 192
DAVIS, Arturo, op. cit., Sociedades civiles y co-
b) Los socios podrán asimismo excluir al merciales, Ed. Carlos E. Gibbs A., Santiago de Chile,
socio que renuncia de toda participación en 1963, pp. 269 a 280.

108
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

“Artículo 2115. Disuelta la sociedad se pro- de la definición del artículo 2116 del C.C.
cederá a la división de los objetos que componen y son los siguientes:
su haber. A. El mandato, por ser un contrato, requiere
Las reglas relativas a la partición de los bie- siempre de consentimiento. De esta forma, el
nes hereditarios y a las obligaciones entre los mandato es siempre un contrato, pues su-
coherederos, se aplican a la división del caudal pone la concurrencia de las voluntades de
social y a las obligaciones entre los miembros de un mandante y un mandatario. Sin embar-
la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan go, no es necesario que dichas voluntades
a las disposiciones de este título”. concurran al mismo tiempo, ya que pueden
La sociedad colectiva civil no conserva la producirse en momentos diferentes.
personalidad jurídica para los efectos de su El mandato puede constituirse en forma
liquidación.193 A la división del patrimonio expresa o tácita, e incluso presunta.
social se le aplican las normas sobre partición La regla general es que el silencio en el
de una herencia y sobre las obligaciones Derecho no produce efecto alguno. Una
entre los coherederos, salvo en cuanto di- de las excepciones a esta regla es la esta-
chas normas se opongan a las disposiciones blecida en el artículo 2125 del C.C. Esta
del Título XXVIII del Libro IV del Código disposición señala un caso especial de si-
Civil (artículo 2115.2º del C.C.). lencio circunstanciado, como se analizará
más adelante.
107. El contrato de mandato.
B. El mandato supone la confianza entre
108. Concepto de mandato. El mandato las partes. Este contrato tiene origen en la
está definido en el artículo 2116 del C.C. confianza recíproca y especialmente en
en los siguientes términos: la confianza que al mandante le inspira
“Artículo 2116. El mandato es un contrato el mandatario. El que sea un contrato de
en que una persona confía la gestión de uno o confianza trae aparejadas las siguientes
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos consecuencias:
por cuenta y riesgo de la primera. a) Se altera el principio de la fuerza
La persona que confiere el encargo se llama obligatoria del contrato del artículo 1545
comitente o mandante, y la que lo acepta, apode- del C.C. En consecuencia, se le puede po-
rado, procurador, y en general, mandatario”. ner término al mandato por renuncia del
En el mandato intervienen las siguientes mandatario o revocación del mandante.
partes: b) Las obligaciones del mandatario no
a) Comitente, mandante o poderdante es la se transmiten a sus herederos.
persona que confiere el encargo. c) El mandato se extingue por la muerte
b) Apoderado, procurador o mandatario es del mandante o del mandatario.
la persona que recibe el encargo. d) El error en cuanto a la persona del
La remuneración que tiene el mandata- mandatario vicia el consentimiento.
rio por efectuar su cometido se denomina e) Se altera la norma sobre responsabi-
honorario. La regla general es que se puede lidad del mandatario, ya que éste siempre
efectuar un mandato sobre cualquier acto responderá de culpa leve, se encuentre o
o gestión. Incluso se puede contraer ma- no remunerado.
trimonio por mandato. C. Por el mandato se encarga la gestión de
uno o más negocios. Así se desprende del
109. Elementos de la esencia particulares
artículo 2116 del C.C. La doctrina no ter-
del contrato de mandato. Los elementos
mina en ponerse de acuerdo sobre qué se
de la esencia del mandato se desprenden
entiende por negocio. Para algunos autores
esta expresión es comprensiva de acto ju-
193
PUELMA ACCORSI, Álvaro, op. cit., Sociedades, rídico o material, pero si ello fuere de esta
tomo I, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, forma, el Código Civil se habría referido a
Santiago de Chile, 2001, pp. 242 a 247. los actos y hechos. Para otros el negocio se

109
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

refiere a la ejecución de actos jurídicos. Sin gando que el negocio le ha sido perjudicial o
embargo, si el Código Civil hubiere tenido que pudo haberse hecho a un menor costo.
tal intención se habría referido a actos y Sin perjuicio de ello, el artículo 2152 del
contratos como sinónimo de acto jurídico C.C. permite pacto en contrario al señalar
unilateral y bilateral. que “el mandatario puede por un pacto especial
Para determinar el alcance del artícu- tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los
lo 2116.1º del C.C. se debe recurrir a la deudores y todas las incertidumbres y embarazos
acepción “gestión de negocios” que ocupa el del cobro. Constitúyese entonces principal deudor
Diccionario de la RAE. De esta forma, gestión para con el mandante, y son de su cuenta hasta
significa la acción y efecto de administrar. La los casos fortuitos y la fuerza mayor”.
palabra negocio comprende todo lo que es c) Esta disposición sirve para determi-
material, es decir, una ocupación lucrativa nar el alcance del artículo 2129 del C.C. El
o de interés. artículo 2152 del C.C. permitiría celebrar
En resumen, gestión de negocios im- un contrato de mandato por cuenta y ries-
plica la idea de administrar un negocio go del mandatario, lo que desvirtúa este
ajeno a través de actos o contratos de ín- elemento de la esencia. Ello ha llevado a
dole económico que sean materia de una parte de la doctrina a señalar que de pac-
ocupación lucrativa o de interés. De esta tarse esta cláusula se celebraría, más que
manera, pueden ser objeto de mandato los un mandato, un contrato innominado.
siguientes asuntos: 110. Características del contrato de
a) Administración de un patrimonio, mandato.
como se desprende de las facultades que
A. El mandato es un contrato consensual. El
confiere el mandato en el artículo 2132 del
mandato se perfecciona por el solo consen-
C.C.
timiento del mandante y del mandatario,
b) La administración de una industria,
como se desprende de los artículos 2123 y
como se desprende de la parte final del
2124 del C.C. En este sentido, la primera
artículo 2132 del C.C. de estas normas señala que “el encargo que
c) La ejecución de un negocio cualquiera es objeto del mandato puede hacerse por escritura
de índole económico. pública o privada, por cartas, verbalmente o de
d) La ejecución de un negocio jurídi- cualquier otro modo inteligible, y aun por la
co. En este sentido, el mandatario deberá aquiescencia tácita de una persona a la gestión
ejecutar los actos y contratos encaminados de sus negocios por otra; pero no se admitirá en
a la consecución del negocio jurídico. En juicio la prueba testimonial sino en conformidad
cambio, en la administración de un nego- a las reglas generales, ni la escritura privada
cio o industria su obligación consistirá en cuando las leyes requieran un instrumento au-
administrar el comercio o industria con téntico”.
el objeto de obtener un beneficio pecu- 1º. Reglas especiales en torno a la forma-
niario. ción del consentimiento en el mandato.
D. El mandatario debe hacerse cargo del En virtud del artículo 2124 del C.C., el
asunto por cuenta y riesgo del mandante. contrato de mandato se reputa perfecto
Los resultados del mandato deben radicar- por la aceptación del mandatario.
se, en definitiva, en la persona del mandante La aceptación en el mandato puede ser
y no del mandatario. Las consecuencias de expresa, tácita o presunta.
ello son las siguientes: En torno a estas formas de aceptación se
a) En los casos en que el mandatario aplican las reglas generales. Sin embargo,
actúe personalmente los riesgos serán de estas últimas dos formas de aceptación pre-
cargo del mandante, como se desprende sentan las siguientes particularidades:
de los artículos 2116 y 2151 del C.C. a) La aceptación tácita en el mandato.
b) El mandante no puede excusarse de La aceptación tácita se traduce en la
pagarle al mandatario su remuneración ale- ejecución voluntaria del negocio enco-

110
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

mendado al mandatario. Respecto de esta que “el matrimonio podrá celebrarse por manda-
obligación, el artículo 2124 del C.C. señala tario especialmente facultado para este efecto. El
lo siguiente: mandato deberá otorgarse por escritura pública, e
“Artículo 2124. El contrato de mandato se indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio
reputa perfecto por la aceptación del mandatario. de los contrayentes y del mandatario”.
La aceptación puede ser expresa o tácita. En caso que las facultades del mandato
Aceptación tácita es todo acto en ejecución comprendan la celebración de un contrato
del mandato. solemne, como por ejemplo la compraventa
Aceptado el mandato, podrá el mandatario de un bien raíz (artículo 1801.2º del C.C.), la
retractarse mientras el mandante se halle toda- mayoría de la doctrina y jurisprudencia han
vía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mis- señalado que la solemnidad se extiende al
mo, o de cometerlo a diversa persona. De otra mandato.194 Así, el mandato para comprar
manera se hará responsable en los términos del un bien raíz, por ser solemne, debe cele-
artículo 2167”. brarse por escritura pública. Dicha opinión
b) La aceptación presunta en el mandato. se basa fundamentalmente en los siguientes
La aceptación en el mandato excepcio- argumentos:
nalmente puede ser presunta, como sucede a) En el mandato consta la voluntad
en el caso establecido en el artículo 2125 de una de las partes que da lugar al acto
del C.C., que consagra un caso de silencio solemne y como la voluntad es un requisito
circunstanciado. En este sentido la referida de la esencia del acto dicha voluntad no
norma señala textualmente lo siguiente: basta con que sea “expresa”, sino que debe
“Artículo 2125. Las personas que por su pro- ser solemne.
fesión u oficio se encargan de negocios ajenos, b) El tenor literal del artículo 2123 del
están obligadas a declarar lo más pronto posible si C.C. De acuerdo con el primer argumen-
aceptan o no el encargo que una persona ausente to, en realidad la voluntad que genera el
les hace; y transcurrido un término razonable, contrato es la voluntad del mandante, y en
su silencio se mirará como aceptación. consecuencia, dicha voluntad debe cumplir
Aun cuando se excusen del encargo, deberán con las solemnidades que exige el negocio
tomar las providencias conservativas urgentes que
encomendado. El argumento del texto se
requiera el negocio que se les encomienda”.
desprendería de la segunda parte del ar-
Los requisitos que exige el artículo 2125 del
tículo 2123, cuando señala “no se admitirá en
C.C. para que opere la aceptación presunta son
juicio la prueba testimonial sino en conformidad a
los siguientes:
las reglas generales, ni la escritura privada cuando
i) El destinatario debe ser una persona que
por su profesión u oficio se encargue de negocios las leyes requieran un instrumento auténtico”.
ajenos. Ahora, no todos los autores concuerdan
Las personas que hacen del mandato con esta posición. Para David STITCHKIN,
su profesión u oficio son, por ejemplo, co- la primera parte del artículo 2123 del C.C.
rredores, abogados, martilleros públicos, se aplicaría al mandato propiamente tal,
procuradores, etc. pero la segunda parte simplemente esta-
ii) El oferente debe ser una persona ausente. ría repitiendo las normas que regulan la
iii) Debe transcurrir un término razonable sin prueba de las obligaciones específicamente
que el destinatario responda excusándose. en el mandato. De esta forma, lo señalado
2º. Mandato solemne. en el artículo 2123, segunda parte, no es
El mandato excepcionalmente puede ser más que la repetición de lo indicado en el
solemne, ya sea de forma convencional o
legal. Es solemne legal el mandato judicial 194
en los términos del artículo 6º C.P.C. y el Esta, por ejemplo, era la opinión de V. PES-
CIO. PESCIO V., Víctor, Manual de Derecho Civil. Teoría
mandato para contraer matrimonio regu- general de los actos jurídicos y teoría general de la prueba,
lado en los artículos 103 del C.C. y 15 del tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
R.R.C. La primera de estas normas señala Chile, 1958, p. 171.

111
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

artículo 1701.1º del C.C.195 En este sentido puede retractarse siempre que concurran
la referida norma señala textualmente que las siguientes condiciones:
“la falta de instrumento público no puede suplirse a) El mandante se encuentre en actitud de
por otra prueba en los actos y contratos en que la ejecutar el negocio por sí mismo.
ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como b) El mandante puede hacer el encargo a
no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se otra persona.
prometa reducirlos a instrumento público dentro c) El mandatario no haya principiado la
de cierto plazo, bajo una cláusula penal; esta ejecución del mandato.
cláusula no tendrá efecto alguno”. En caso de no cumplirse las condiciones
Por otra parte, de lo señalado STITCH- anteriores, el mandatario será responsable
KIN desprende que en los casos en que el con indemnización de perjuicios por los
mandatario actúe personalmente será su daños que la renuncia causare, conforme
voluntad la que dé lugar al contrato solemne, a los artículos 2124, inciso final, y 2167 del
independientemente de la acción personal C.C. En este sentido la última de dichas
que tiene el mandante en su contra; en- normas señala textualmente lo siguiente:
tonces, exigir que el mandato sea solemne “Artículo 2167. La renuncia del mandatario
no puede basarse en que es la voluntad no pondrá fin a sus obligaciones, sino después
del mandante la que da lugar al contrato. de transcurrido el tiempo razonable para que el
El sustento teórico de la posición que exi- mandante pueda proveer a los negocios enco-
ge solemnidad en el mandato, de ser el mendados.
negocio encomendado solemne, se basa De otro modo se hará responsable de los per-
en la teoría del nuncio o mensajero en la juicios que la renuncia cause al mandante; a
representación. Pero la representación es menos que se halle en la imposibilidad de admi-
una figura absolutamente independiente nistrar por enfermedad u otra causa, o sin grave
del mandato, por lo que dicho sustento perjuicio de sus intereses propios”.
teórico es equivocado y, por lo demás, esta Pero también existe una causal de re-
teoría ha sido rechazada como fundamento tractación específica en el mandato en vir-
de la representación. Sin embargo, dicha tud de la cual el mandante que no cumple con
teoría tiene un fundamento eminentemente aquello a que es obligado, autoriza al mandatario
práctico. Para que opere la representación, para desistir de su encargo (artículo 2159 del
el mandato debe cumplir con las solemni- C.C.).
dades del acto encomendado. B. El mandato es un contrato bilateral. El
En resumen, sólo es posible aplicar mandato genera obligaciones para ambos
esta teoría a los casos en que el manda- contratantes. Sin perjuicio de ello, puede
tario actúe a través de la representación. ser unilateral cuando las partes convengan
En los casos en que el mandatario obre eximir al mandante de sus obligaciones.
personalmente será su voluntad la que
C. El mandato es un contrato oneroso por
genere el negocio encomendado, por lo
naturaleza. El mandato tiene como objeto
que no habrá necesidad que el mandato
la utilidad de ambas partes, ya que ambos
cumpla con las solemnidades de la ges-
contratantes se gravan y benefician recí-
tión encomendada. Sin embargo, no se
procamente.196 Sin perjuicio de lo cual el
puede dejar de lado que nuestra doctrina
mandato será gratuito en la medida que
y jurisprudencia aplican dicha teoría a los
no se remunere al mandatario. En este
efectos del mandato.
sentido, el artículo 2117 del C.C. señala
3º. Retractación del mandatario.
lo siguiente:
El mandatario, a pesar que el manda-
“Artículo 2117. El mandato puede ser gratuito
to se perfecciona por el consentimiento,
o remunerado.
195
Vid. STITCHKIN BRANOVER, David, El mandato,
196
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1989, Conforme al § 662 del BGB, el mandato es
Nº 79, pp. 117 a 128. gratuito.

112
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

La remuneración (llamada honorario) es de- prestaciones de las partes se miran como


terminada por convención de las partes, antes equivalentes. Pero también puede ser alea-
o después del contrato, por la ley, la costumbre, torio cuando la remuneración del manda-
o el Juez”. tario dependa del éxito o del fracaso de la
La onerosidad es un elemento de la na- gestión encomendada. Ello sucede en los
turaleza del contrato de mandato (artícu- denominados pactos de cuota litis o en el
los 2117 y 2158.1º, Nº 3 del C.C.). Como mandato de corretaje.199
consecuencia de ello, la onerosidad se en- D. El mandato es un contrato principal.
tiende incorporada al mandato, sin necesidad
de cláusula especial. Por ello, si las partes E. El mandato es un contrato de confianza.
nada señalan respecto de la remuneración, F. El mandato es un contrato naturalmente
se entiende que ella es la usual. De esta revocable.
forma, será el juez el llamado en definitiva Como se analizó, la regla general es que
a determinar la remuneración, salvo que los contratos sean irrevocables, pero existen
la ley o las partes lo hicieren. excepciones como ocurre precisamente
El mandatario siempre responderá de con el mandato.
la culpa leve (artículo 2129.1º del C.C.),197 Sin perjuicio de ello, el mandato es irre-
pero dicha responsabilidad puede agra- vocable excepcionalmente, en los siguientes
varse o atenuarse. La responsabilidad del casos:
mandatario se agrava de ser el mandato a) El mandato que se pacta como irre-
remunerado (artículo 2129.2º del C.C.).198 y vocable.
se atenúa en la medida que se ha visto obli- b) El mandato que integre un negocio
gado a aceptar el encargo (artículo 2129.3º jurídico, entendido como un acto jurídico
del C.C.). En este sentido, el artículo 2129 complejo.200
del C.C. señala lo siguiente: c) El mandato otorgado en beneficio
“Artículo 2129. El mandatario responde del mandatario o de terceros.201
hasta de la culpa leve en el cumplimiento de d) En los casos que se prohíbe por la
su encargo. ley el mandato revocable, como el mandato
Esta responsabilidad recae más estrictamente mercantil.202
sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha mani- 111. Representación y mandato. Estas
festado repugnancia al encargo, y se ha visto en figuras son autónomas, ya que BELLO separó
cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las el mandato de la representación. En este
instancias del mandante, será menos estricta la sentido, puede haber mandato sin repre-
responsabilidad que sobre él recaiga”. sentación si el mandatario actúa a nombre
El grado de culpa de la que es responsa- propio; y representación sin mandato en los
ble el mandante se determina conforme a casos de representación legal. El mandatario
las reglas generales, es decir, de acuerdo a puede actuar de dos formas:
la regulación de la graduación de la culpa A. A nombre propio.
del artículo 1547 del C.C. B. A nombre ajeno a través de la representa-
Por lo general el contrato de comodato ción. La representación es un elemento o
es conmutativo. Ello quiere decir que las cosa de la naturaleza del mandato, ya que el
197
En este sentido, la referida norma es una ex-
199
cepción al artículo 1547 del C.C., en virtud del cual La onerosidad puede ser condicionada como
el mandatario en caso que el contrato sea gratuito sucede en el corretaje, en que el honorario es contra
–es decir el único beneficiario sea el mandante–, resultado.
200
aquél responde de culpa lata. Vid. supra Nº 5, § 2, capítulo I, tomo I.
198 201
En este caso la excepción al artículo 1547 del Sentencia de la C.A. de Pedro Aguirre Cerda,
C.C. es más tenue, ya que aunque el mandatario de 5 de mayo de 1987 (G.J., Nº 83, p. 70).
202
responde de culpa leve, la evaluación de ésta por el El mandato comercial es irrevocable (ar-
juez debe atenuarse. tículo 241 del C. de C.).

113
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

mandatario puede actuar a nombre propio. En el caso del mandato nulo o en el que
De esta forma, si las partes nada señalan se el mandatario se excedió de sus facultades
entiende que el mandatario puede actuar a por necesidad imperiosa, conforme a la
nombre propio o a través de la representa- referida disposición, deben efectuarse las
ción. Sin embargo, no existe inconveniente siguientes distinciones:
en que a través de una cláusula especial se i) Si el mandatario estaba de buena fe
modifiquen las reglas de la representación se producen los efectos propios del cuasi-
en el mandato, conforme a los artículos 2151 contrato de agencia oficiosa.
y 2132 del C.C. ii) Si el mandatario está de mala fe se
aplican las reglas generales de la nulidad, es
112. Partes del contrato de mandato.
decir, las siguientes reglas: 1ª El mandante
En el mandato intervienen un mandan-
puede acogerse al beneficio del artículo 1688;
te y un mandatario. Sin embargo, como
2ª El mandatario, además, deberá indem-
se desprende del artículo 2126 del C.C.,
nización de perjuicios al mandante.
puede haber más de un mandante y/o
mandatario, es decir, puede haber plura- 114. Pluralidad de mandantes. A la plura-
lidad de sujetos. lidad de mandantes se refiere el artículo 2126
del C.C. Sin embargo, la responsabilidad
113. El mandante. El mandante es la
de los mandantes no está expresamente
persona que confiere el encargo; puede
regulada, porque se deben aplicar las reglas
ser persona natural o jurídica. La capaci-
generales en materia de responsabilidad
dad del mandante se manifiesta desde los
civil. De esta forma, cada mandante res-
siguientes dos puntos de vista:
ponderá por las obligaciones del mandato
a) Respecto a la capacidad de celebrar
en cuotas iguales.
el contrato de mandato. En esta materia
el legislador no ha señalado nada nuevo, 115. El mandatario. El mandatario es
por lo tanto, se deben aplicar las reglas la persona que acepta el encargo. Se llama
generales. De esta forma, el mandato debe también apoderado o procurador y puede
recaer sobre un objeto lícito y el mandante ser una persona natural o jurídica.
debe tener capacidad de ejercicio. En cuanto al interés que tenga en el
b) Capacidad para ejecutar por sí mismo negocio, se pueden producir las siguientes
el negocio que confiere. Es de la esencia situaciones:
del mandato que el mandatario actúe por a) Que el mandato sólo interese al man-
cuenta y riesgo del mandante y los efectos dante, en cuyo caso habrá mandato.
se radican no en el patrimonio del man- b) Que el negocio interese al mandante,
datario, sino que en el del mandante. Por al mandatario y a un tercero, en cuyo caso
ello, será indispensable que el mandante también habrá un verdadero mandato.
tenga la capacidad de ejecutar por sí mismo c) Que el negocio interese al mandante
el negocio encomendado. y a un tercero, en cuyo caso también habrá
Con relación al mandante incapacitado, mandato de acuerdo al artículo 2120. De
cabe efectuar las siguientes distinciones: esta forma, la referida norma señala que
a) Si el mandatario no ha dado princi- “si el negocio interesa juntamente al que hace
pio a la gestión de negocios y se declara la el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de
nulidad del mandato se producen todas las estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero
consecuencias de la nulidad. exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el
b) Si el mandatario ya ejecutó la gestión, mandante obra sin autorización del tercero, se
se aplica el artículo 2122 del C.C. En este producirá entre estos dos el cuasicontrato de la
sentido, la referida norma señala que “el agencia oficiosa”.
mandatario que ejecuta de buena fe un mandato Incluso lo habrá si el negocio intere-
nulo o que por una necesidad imperiosa sale de sa al mandatario y a un tercero. En dicho
los límites de su mandato, se convierte en un supuesto el mandatario, en la parte que
agente oficioso”. le interesa, ejecuta un negocio propio cu-

114
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

yos riesgos soportará personalmente y en recibir válidamente el pago, cualquiera persona a


la parte que le interesa al tercero actuará quien el acreedor cometa este encargo, aunque al
como un verdadero mandatario. También tiempo de conferírsele no tenga la administración
habrá mandato si el negocio interesa sólo de sus bienes ni sea capaz de tenerla”.
a un tercero.
117. Pluralidad de mandatarios. En caso
d) Si el negocio interesa sólo al man-
de encargarse a varios la gestión de dife-
datario no habrá mandato, sino un simple
rentes negocios, en un mismo acto, habrá
consejo (artículo 2119.1º del C.C.), que si se
pluralidad de mandatarios. A su vez, de
da maliciosamente “obliga a la indemnización
encargarse diferentes negocios a diversos
de perjuicios” (artículo 2119.2º del C.C.).203
mandatarios en varios actos habrá varios
En este sentido el artículo 2119 del C.C.
mandatos, pero no pluralidad de manda-
señala expresamente lo siguiente:
tarios. Ello es evidente desde que el último
“Artículo 2119. El negocio que interesa al
mandato revoca a los anteriores, según lo
mandatario solo es un mero consejo que no pro-
señalado en el artículo 2124 del C.C. La
duce obligación alguna.
contravención a la prohibición de obrar
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga
separadamente por parte de los mandatarios,
a la indemnización de perjuicios”.
conforme al artículo 2127 del C.C., adolece
116. Capacidad del mandatario y rela- de nulidad. Sin embargo, la doctrina entien-
ciones de éste con los terceros. Si el man- de que la trasgresión a dicha prohibición
datario es incapaz y contrata a nombre del trae aparejada la inoponibilidad respecto
mandante obligará a éste en los términos del mandante. Esta inoponibilidad busca
del artículo 1448 del C.C.. Esta no es una proteger a los terceros que de buena fe han
excepción a las reglas generales porque en contratado con uno de los mandatarios,
este caso la voluntad que genera el negocio ignorando la prohibición.
encomendado es la voluntad del mandante. En cambio, si nada estipula el mandante
El artículo 1445 del C.C. exige capacidad los mandatarios podrán dividir la gestión de
para que un individuo pueda obligarse, por la manera que estimen pertinente y cada uno
lo que el mandatario incapaz no contrae de ellos será responsable de la obligación
obligación alguna. que contrajo. En este sentido, la referida
En consecuencia, puede ser mandata- norma señala que “si se constituyen dos o más
rio un menor adulto, pero en este caso las mandatarios y el mandante no ha dividido la
obligaciones del mandatario incapaz para gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios;
con el mandante y los terceros no podrá pero si se les ha prohibido obrar separadamente,
tener efecto, si no es de acuerdo a las reglas lo que hicieren de este modo será nulo”.
relativas a los menores. Así se desprende
118. Clasificación del mandato o clases
claramente del artículo 2128, que señala:
de mandato. A continuación se analizarán
“si se constituye mandatario a un menor adul-
las clasificaciones más relevantes del man-
to, los actos ejecutados por el mandatario serán
dato.
válidos respecto de terceros en cuanto obliguen
a éstos y al mandante; pero las obligaciones del 119. El mandato puede ser, atendiendo
mandatario para con el mandante y terceros no a su origen, mandato civil, mandato comer-
podrán tener efecto sino según las reglas relativas cial o mercantil y mandato judicial.204 Esta
a los menores”.
Por otra parte, en virtud del artículo 1581 204
del C.C., “puede ser diputado para el cobro y El mandato comercial –es decir, el que recae
sobre actos de comercio– presenta grandes diferen-
cias con el civil. Las diferencias más relevantes entre
203
El artículo 2121 del C.C. señala que no debe estos dos mandatos son las siguientes: a) El mandato
confundirse el mandato con una mera recomendación, comercial no termina por la muerte del comitente
como si se recomienda arrendar una cosa o prestar (artículo 240 del C. de C.); b) El mandato comercial es
dinero a otro. En estos casos no se produce una gestión irrevocable (artículo 241 del C. de C.); c) La renuncia
de negocios ajenos, ni menos un mandato. del comisionista es más difícil que la civil (artículo 242

115
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

clasificación es importante en el caso que un buen padre de familia. El mandatario


existan varios mandatarios. no está obligado a ejecutar el encargo en
En el mandato civil la responsabilidad de los siguientes casos:
los diferentes mandatarios es simplemente a) Cuando la ejecución del mandato
conjunta o mancomunada, salvo que en la consiste en un hecho ilícito.
responsabilidad exista dolo, en cuyo caso b) Cuando el negocio es manifiestamente
existirá responsabilidad solidaria, conforme contrario a los intereses del mandante.
al artículo 2317 del C.C. c) Cuando la cosa objeto del mandato
En el mandato comercial o mercantil la ha perecido.
responsabilidad de los diferentes manda- d) Cuando el cumplimiento del mandato
tarios es solidaria, conforme al artículo 290 perjudica los propios intereses del manda-
del C. de C. tario.
El mandato judicial es aquel que se otorga
124. Obligación de rendir cuenta. El
en juicio para representar a otro.
mandatario actúa por cuenta y riesgo del
120. El mandato puede ser atendien- mandante y debe por tanto rendir cuenta
do a su extensión general o especial. El de su gestión, conforme a lo señalado en
mandato general se da para todos los nego- el artículo 2155.1º del C.C. La forma de
cios del mandante. En cambio, el mandato rendir la cuenta está regulada en el inciso
especial es el que comprende uno o más 2º de la disposición precedente, por la cual
negocios determinados. Esta clasificación “las partidas importantes de su cuenta serán
del mandato, en torno a su extensión, está documentadas si el mandante no le hubiere re-
consagrada en el artículo 2130 del C.C. en levado de esta obligación”. A su vez, el inciso
los siguientes términos: siguiente agrega que “[l]a relevación de rendir
“Artículo 2130. Si el mandato comprende uno cuenta no exonera al mandatario de los cargos
o más negocios especialmente determinados, se que contra él justifique el mandante”.
llama especial; si se da para todos los negocios
125. Obligación de restituir lo que hubie-
del mandante, es general; y lo será igualmente
re recibido en virtud del encargo y transferir
si se da para todos, con una o más excepciones
todos los derechos adquiridos por el man-
determinadas.
datario en ejecución del mandato. A esta
La administración está sujeta en todos casos
obligación se refieren los artículos 2156 y
a las reglas que siguen”.
2157 del C.C. en los siguientes términos:
121. Efectos del contrato de mandato. “Artículo 2156. Debe al mandante los intereses
Los efectos del contrato de mandato son las corrientes de dineros de éste que haya empleado
obligaciones que éste genera, o sea, las que en utilidad propia.
se exigen al mandatario y al mandante. Debe asimismo los intereses del saldo que de
las cuentas resulte en contra suya, desde que
122. Obligaciones del mandatario.
haya sido constituido en mora.
Las obligaciones del mandatario son las
Artículo 2157. El mandatario es responsable
siguientes:
tanto de lo que ha recibido de terceros en razón
123. Obligación de ejecutar el encargo del mandato (aun cuando no se deba al man-
que se le ha confiado con la diligencia de dante), como de lo que ha dejado de recibir por
su culpa”.
del C.C.); d) Las reglas que regulan la responsabilidad
Esta es la obligación fundamental del man-
del comisionista son más graves. Así, por ejemplo, de datario y su contenido es el siguiente:
haber varios comisionistas responden solidariamente a) El mandatario debe ceder todos los
(artículo 290 del C. de C.); e) la delegación es más derechos y acciones adquiridos respecto
exigente y prolija (artículos 261 a 267 del C. de C.) y de los terceros en ejecución del encargo.
f) la rendición de cuentas del comisionista es más exi-
gente en el mandato mercantil, ya que debe concordarla
b) El mandatario debe transferir todos
con los libros y asientos; de lo contrario, se cometerá los bienes adquiridos en la ejecución del
el delito de estafa (artículo 280 del C. de C.). encargo.

116
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

c) El mandatario debe ceder todas las Para todos los actos que salgan de estos límites,
obligaciones que hubiese contraído en la necesitará de poder especial”.
ejecución del encargo. En torno al mandato de simple admi-
nistración del Código Civil, cabe señalar
126. Facultades que comprende el man-
lo siguiente:
dato. Por regla general, las facultades del 1º. Los actos de administración.
mandatario dependen exclusivamente del A pesar que el Código Civil no señaló lo
mandante. La ley solamente entrará a suplir que se entiende por estos actos es posible
su voluntad cuando ésta no esté claramente definirlos, conforme a los artículos 391 y
expresada o exista alguna omisión, conforme 2132 del C.C. La primera de estas normas es
al artículo 2131 del C.C. especialmente importante para determinar
El mandatario debe ejecutar el negocio el alcance de esta expresión. Así, la referida
con los medios que el mandante le ha señala- disposición señala que “el tutor o curador
do, como se desprende del artículo 2134 del administra los bienes del pupilo y es obligado a
C.C., por el cual “la recta ejecución del mandato la conservación de estos bienes y a su reparación
comprende no sólo la substancia del negocio enco- y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
mendado, sino los medios por los cuales el mandante la culpa leve inclusive”.
ha querido que se lleve a cabo”. Agregando dicha Conforme a la disposición precedente es
norma en el inciso siguiente que “se podrán, posible entender por administración la con-
sin embargo, emplear medios equivalentes, si la servación, reparación, cultivo e incremento
necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de un negocio o patrimonio. Para parte de
de ese modo el objeto del mandato”. la doctrina, el concepto de administración se
127. Facultades que confiere el contrato obtiene por contraposición a la disposición.
de mandato al mandatario. Para referirse A su vez, los actos de disposición y enaje-
a las facultades que confiere el mandato al nación pueden entenderse como actos de
mandatario deben distinguirse las siguientes administración en la medida que cumplan
situaciones. con los fines señalados precedentemente.
Por ello, el mandato general otorga facul-
A. El mandato de simple administración. tades al mandatario para ejecutar todos los
El mandato de simple administración está actos de disposición que tienen por objeto
regulado en el artículo 2132 del C.C. Esta la administración.
norma confiere al mandatario facultades Los actos de administración se suelen defi-
amplias en la ejecución del encargo. El man- nir como aquellos que miran a la conservación
datario tendrá derecho a ejecutar los actos del peculio del administrado y a la repara-
de administración comprendidos dentro ción e incremento de los bienes mediante
del giro de administración ordinario. En las obras, actos y contratos y enajenaciones
este sentido, la referida disposición señala que sean necesarios a dicho objeto.
textualmente lo siguiente: El segundo concepto clave para com-
“Artículo 2132. El mandato no confiere prender lo que se entiende por simple
naturalmente al mandatario más que el poder administración es el de “giro administrativo
de efectuar los actos de administración, como ordinario”. La simple administración abarca
son pagar las deudas y cobrar los créditos del los actos que se realicen dentro del giro
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario, conforme al ar-
administrativo ordinario; perseguir en juicio tículo 2132 del C.C. Sin embargo, el Código
a los deudores, intentar las acciones posesorias Civil tampoco definió lo que se entiende
e interrumpir las prescripciones, en lo tocante por dicho concepto.
a dicho giro; contratar las reparaciones de las La doctrina ha señalado que el giro
cosas que administra; y comprar los materiales ordinario dependerá de la naturaleza del
necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, negocio encomendado.
minas, fábricas, u otros objetos de industria que En resumen, la simple administración
se le hayan encomendado. tiene dos limitaciones:

117
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

a) Sólo permite ejecutar actos de admi- 5º. Facultad para colocar dineros del
nistración. mandante.
b) Sólo comprende los actos que perte- A este mandato especial se refiere el
necen al giro ordinario de los negocios del artículo 2146 del C.C., señalando que “no
mandante, incluyendo los de disposición. podrá el mandatario colocar a interés dineros del
El mandatario, para no sujetarse a estos mandante, sin su expresa autorización.
dos límites, requiere de un poder especial, Colocándolos a mayor interés que el designado
conforme al artículo 2132 del C.C. por el mandante, deberá abonárselo íntegramente,
b) De la utilización de la expresión natural- salvo que se le haya autorizado para apropiarse
mente por el artículo 2132 del C.C. se desprende el exceso”.
que la simple administración es un elemento de 6º. Mandato para tomar dineros pres-
la naturaleza del mandato. tados.
B. Mandatos especiales o mandatos con fa- Este mandato está regulado por el ar-
cultades especiales. El Código Civil tampoco tículo 2145 del C.C., que señala que el man-
define a estos mandatos. Sin perjuicio de datario “encargado de tomar dinero prestado,
lo anterior, es posible definirlos por ex- podrá prestarlo él mismo al interés designado
clusión, descartando todos los actos admi- por el mandante, o a falta de esta designación,
nistrativos o que por oposición escapan al al interés corriente; pero facultado para colocar
giro ordinario del negocio encomendado, dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para
requiriendo autorización especial del man- sí sin aprobación del mandante”.
dante, de acuerdo al artículo 2132 inciso C. Mandato de libre administración. Como se
final del C.C. Son mandatos especiales los desprende del artículo 2133.2º del C.C., las
siguientes: cláusulas de libre administración compren-
1º. Mandato para donar. den las facultades que por la ley se entienden
Este mandato está regulado en el ar- pertenecerle, como sucede por ejemplo
tículo 2139 del C.C. que preceptúa que “en con la facultad para novar (artículo 1629
la inhabilidad del mandatario para donar no del C.C.). Las cláusulas de libre adminis-
se comprenden naturalmente las ligeras gratifi- tración, conforme al artículo 2133.2º del
caciones que se acostumbra hacer a las personas C.C., no pueden alterar la sustancia del
de servicio”. mandato. El mandatario, en este sentido,
2º. Mandato para transigir y compro- debe ejecutar los negocios encomendados
meter. y no puede ejecutar actos ajenos al giro
A esta figura se refieren los siguientes ordinario, sin previo poder especial. Así, el
artículos: artículo 2133 del C.C. señala textualmente
“Artículo 2141. La facultad de transigir no lo siguiente:
comprende la de comprometer, ni viceversa. “Artículo 2133. Cuando se da al manda-
Artículo 2448. Todo mandatario necesitará tario la facultad de obrar del modo que más
de poder especial para transigir. conveniente le parezca, no por eso se entende-
En este poder se especificarán los bienes, derechos rá autorizado para alterar la substancia del
y acciones sobre que se quiera transigir”. mandato, ni para los actos que exigen poderes
3º. Mandato para vender. o cláusulas especiales.
Este mandato especial está tratado en el Por la cláusula de libre administración se
artículo 2142 del C.C., que señala que “el entenderá solamente que el mandatario tiene la
poder especial para vender comprende la facultad facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes de-
de recibir el precio”. signan como autorizados por dicha cláusula”.
4º. Mandato para hipotecar. 128. Restricciones que se imponen al
El mandato para hipotecar está regulado mandatario en la ejecución del contrato
en el artículo 2143 del C.C., en virtud del de mandato. La restricción fundamental
cual “la facultad de hipotecar no comprende la para el mandatario está establecida en el
de vender, ni viceversa”. artículo 2131 del C.C., en virtud del cual “el

118
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos Compete al mandatario probar la fuerza ma-
del mandato, fuera de los casos en que las leyes yor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a
le autoricen para obrar de otro modo”. efecto las órdenes del mandante”.
Por otra parte, conforme al artículo 2134.1º Todos estos casos son excepciones al
del C.C., “la recta ejecución del mandato comprende cumplimiento riguroso del mandato en
no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los términos señalados en el artículo 2131
los medios por los cuales el mandante ha querido del C.C.
que se lleve a cabo”.
Al mandatario también le está prohibido 129. Delegación del mandato y sus efec-
apropiarse lo que exceda al beneficio o mi- tos. El mandatario, mediante la delegación,
nore el gravamen designado en el mandato puede delegar o encargar la ejecución del
(artículo 2147.1º, parte final del C.C.). Y el mandato a un delegado. Sin embargo, el
inciso 2º de la referida norma agrega que al mandatario no siempre podrá delegar. La
mandatario “por el contrario, si negociare con delegación expresa se admite sin reparos.
menos beneficio o más gravamen que los designados En cambio se discute si el mandatario puede
en el mandato, le será imputable la diferencia”. delegar en el evento que el mandato no
Por último, conforme al artículo 2149 del señala nada al respecto.
C.C., “el mandatario debe abstenerse de cumplir Para tratar estas materias es necesario
el mandato cuya ejecución sería manifiestamente hacer las siguientes distinciones:
perniciosa al mandante”. A. Si el mandante no ha señalado nada al
Sin perjuicio de las rigurosas reglas que respecto se aplica el artículo 2135 del C.C., que
rigen el encargo en el mandato, éstas se señala lo siguiente:
flexibilizan en las siguientes situaciones: “Artículo 2135. El mandatario podrá dele-
a) Conforme al artículo 2134.2º del gar el encargo si no se le ha prohibido; pero no
C.C., “se podrán, sin embargo, emplear medios estando expresamente autorizado para hacerlo,
equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se responderá de los hechos del delegado, como de
obtuviere completamente de ese modo el objeto del los suyos propios.
mandato”. Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando
b) El mandatario en general podrá se le haya conferido expresamente la facultad de
aprovecharse de las circunstancias para delegar, si el mandante no le ha designado la
realizar su encargo con mayor beneficio o persona, y el delegado era notoriamente incapaz
menor gravamen que los designados por el o insolvente”.
mandante; con tal que bajo otros respectos
no se aparte de los términos del mandato B. Si el mandante autoriza expresamente la
(artículo 2147.1º del C.C.). delegación. En este supuesto pueden ocurrir
c) A su vez, conforme al artículo 2148, las siguientes situaciones:
“las facultades concedidas al mandatario se inter- 1º. El mandante designe a la persona
pretarán con alguna más latitud, cuando no está a quien pueda hacerse la delegación, la
en situación de poder consultar al mandante”. responsabilidad del delegado recaerá direc-
d) Finalmente, el artículo 2150 del C.C. tamente sobre el mandante y el mandatario
señala textualmente lo siguiente: no responde de los hechos del delegado
“Artículo 2150. El mandatario que se halle (artículo 2137 del C.C.).
en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus 2º. El mandante no designa la persona
instrucciones, no es obligado a constituirse agente del delegado, el mandatario podrá delegar y
oficioso; le basta tomar las providencias conser- no responderá de los hechos del delegado,
vativas que las circunstancias exijan. salvo que hubiere delegado en una persona
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin notoriamente incapaz o insolvente.
comprometer gravemente al mandante, el man- 3º. El mandante hubiere prohibido la
datario tomará el partido que más se acerque delegación o el encargo requiere una habi-
a sus instrucciones y que más convenga al lidad especial del mandatario, la delegación
negocio. es inoponible al mandante.

119
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

130. Reglas especiales en materia de Así se desprende de la norma precedente,


responsabilidad del mandatario en la de- que señala que “el mandante podrá en todos
legación no autorizada por el mandante. casos ejercer contra el delegado las acciones del
A pesar que, según la doctrina, la delega- mandatario que le ha conferido el encargo”.
ción es un elemento de la naturaleza del b) Si el mandatario actúa a nombre del
mandato, en ciertas circunstancias no se mandante, vincula a éste con el delegado,
admite la delegación. La delegación no pro- conforme a lo señalado en los artículos 2151
cede frente a la prohibición del mandante y 1448 del C.C.
y en los casos de un mandato otorgado en C. Relación entre mandatario y delegado. Al
consideración a una especial habilidad del igual como en los casos anteriores, deben
mandatario (mandato personalísimo). En distinguirse las siguientes situaciones:
estas situaciones, la contravención produce a) Si el mandatario delegó a nombre
las siguientes consecuencias: propio se produce un mandato entre el
a) El mandatario responde por respon- primitivo mandatario –que respecto del
sabilidad contractual y específicamente por nuevo mandato es mandante– y el dele-
hecho del otro, el delegado (artículos 1679 gado.
y 1590 del C.C.).205 b) Si el mandatario actúa en represen-
b) El mandatario responde sin necesidad tación del mandante, se entiende que se
de acreditarse su culpa por los hechos del celebra a través de la representación un
delegado. contrato de mandato entre el mandante
131. Efectos de la delegación. En cuan- originario y el delegado –nuevo mandatario–.
to a los efectos de la delegación se deben Pero en realidad no estamos frente a un
distinguir las siguientes situaciones: “nuevo mandatario”, ya que el mandatario
que delega continúa siendo representante
A. Relación entre mandante y mandatario.
del mandante, por lo que puede ejercer
El mandatario responde del hecho del de-
todas las acciones que corresponden a éste
legado, como de los suyos propios. Esta
por el nuevo mandato.206
responsabilidad del mandatario tiene las
particularidades de constituir una responsa- D. Relación entre el mandante y los terceros.
bilidad por hecho ajeno y ser objetiva. Así, Rubén CELIS R., en sus clases, calificaba
el mandatario no puede exonerarse recla- las normas que se refieren a esta materia
mando que no le hubiere sido posible evitar como “desconcertantes”. Ello se debe a que
el daño producido por el delegado. el artículo 2135 del C.C. lleva a soluciones
absurdas con relación al tercero con quien
B. Relación entre mandante y delegado. En
se contrata, en virtud del nuevo mandato.
esta materia se debe distinguir si la dele-
Conforme a los artículos 2135 y 2136 del
gación se efectuó a nombre propio o del
C.C., de actuar el delegado dentro de los
mandante, en los siguientes términos:
límites de la delegación y en un negocio
a) Si el mandatario delegó el encargo a
que interesa al mandante y conforme al
su propio nombre, el contrato de mandato
encargo, se producirían las siguientes con-
le es inoponible al delegado. Sin perjuicio
secuencias:
de lo cual, de acuerdo al artículo 2138 del
a) El tercero no tendría acción contra
C.C., el mandante podrá ejercer las acciones
el mandante.
que le corresponden al mandatario. Esta
b) El tercero no tendría acción contra
acción, que tiene el mandante, es subrogato-
el delegado porque no actuó a su propio
ria, y no es una acción personal que emane
nombre.
de la delegación, ya que no hay vínculo
contractual entre mandante y delegado.
206
Para STITCHKIN, en caso que el delegado rinda
cuenta al mandatario por exigencia de este último,
205
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El man- dicha rendición de cuentas exonera al delegado de
dato, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, rendir cuenta ante el mandante, op. cit., El mandato,
1989, Nº 137, p. 284. Nº 137, p. 289.

120
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

c) El tercero no tendría acción contra biere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera


el mandatario porque el mandatario no obligaciones contraídas a su nombre”.
actuó a nombre suyo, sino del mandante. Finalmente, el mandato no autoriza al
Sin perjuicio de lo anterior, para algunos mandatario a celebrar un autocontrato,
autores el tercero sí podrá demandar al como se desprende de las siguientes dis-
mandante si el delegado actúa en su repre- posiciones:
sentación por aplicación del artículo 1448 “Artículo 2144. No podrá el mandatario
del C.C.207 Pero el desconcierto del referido por sí ni por interpuesta persona, comprar las
autor se sustenta en el artículo 2136 del C.C., cosas que el mandante le ha ordenado vender,
para el cual “la delegación no autorizada o no ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le
ratificada expresa o tácitamente por el mandante ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación
no da derecho a terceros contra el mandante por expresa del mandante.
los actos del delegado”. Artículo 2145. Encargado de tomar dinero pres-
tado, podrá prestarlo él mismo al interés designado
132. Extralimitación del mandatario en
por el mandante, o a falta de esta designación,
el ejercicio de sus facultades. En caso que
al interés corriente; pero facultado para colocar
el mandatario se extralimite o se exceda en
dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para
el ejercicio de sus facultades, el mandatario
sí sin aprobación del mandante”.
incurrirá en responsabilidad respecto del
mandante y los terceros. A la extralimitación 133. Obligaciones del mandante. Las
del mandatario se refiere el artículo 2154 obligaciones del mandante están establecidas
del C.C., estableciendo que “el mandatario en el artículo 2158 del C.C. Sin embargo,
que ha excedido los límites de su mandato, es sólo como estas obligaciones son elementos de
responsable al mandante; y no es responsable a la naturaleza del mandato, admiten modi-
terceros sino, ficación por la voluntad de las partes.
1º. Cuando no les ha dado suficiente cono-
134. Obligaciones que se generan al
cimiento de sus poderes;
perfeccionarse el contrato de mandato.
2º. Cuando se ha obligado personalmente”.
El mandante, al momento de suscribirse
Las consecuencias que puede generar el
el contrato de mandato, debe proveer al
que el mandatario se exceda de los límites
mandatario de lo necesario para la ejecu-
del mandato son las siguientes:
ción del encargo. De esta forma lo señala
A. Responsabilidad respecto del mandante. expresamente el artículo 2158.1º, Nº 1 del
El mandatario que ha excedido los límites C.C., para el cual “el mandante es obligado,
de su mandato es sólo responsable frente Nº 1: A proveer al mandatario de lo necesario
al mandante. Se trataría de una responsa- para la ejecución del mandato”.
bilidad contractual por incumplimiento de Por regla general, esta obligación del
contrato. mandante se traducirá en la entrega de
B. Responsabilidad respecto de tercero. El una suma de dinero que dependerá de la
mandatario sólo es responsable frente a naturaleza de la gestión encomendada. En
los terceros en las siguientes situaciones: caso que el mandante no cumpla con esta
a) Cuando no les ha dado suficiente obligación, el mandatario podrá pedir la
conocimiento de sus poderes. resolución del contrato o desistirse del en-
b) Cuando se ha obligado personal- cargo (artículo 2159 del C.C.).208
mente.
135. Obligaciones que genera la eje-
c) Cuando el mandante no ratifica lo
cución del mandato. A estas obligaciones
obrado por el mandatario. En este sentido,
del mandante se refieren los restantes nu-
el artículo 2160.2º del C.C. establece que
merales del artículo 2158 del C.C. Dicha
“será, sin embargo, obligado el mandante si hu-

207 208
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El man- Pero no toda la doctrina adhiere a esta po-
dato, Nº 137, p. 290. sición.

121
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

norma señala textualmente que “el mandante la condición resolutoria tácita no opera en
es obligado: (...) el mandato. Así, en caso que el mandatario
2º. A reembolsarle los gastos razonables cau- cumpla su encargo y el mandante incumpla,
sados por la ejecución del mandato; la obligación de remunerar al mandatario,
3º. A pagarle la remuneración estipulada o no opera la condición resolutoria tácita.
usual; Ello se debe a que de operar la condición
4º. A pagarle las anticipaciones de dinero resolutoria se afectaría a los terceros que
con los intereses corrientes; han actuado en virtud de la representación
5º. A indemnizarle de las pérdidas en que haya del mandatario.210
incurrido sin culpa, y por causa del mandato”. Esta posición es discutible, ya que la re-
El mandatario, frente al incumplimiento ferida norma no señala nada respecto de
de estas obligaciones, tiene un derecho legal la condición resolutoria tácita, ni se refiere
de retención. Así, conforme al artículo 2162 en detalle a la condición pactada. A su vez,
del C.C. “podrá el mandatario retener los efectos como dicha norma trata las condiciones
que se le hayan entregado por cuenta del mandante prefijadas puede entenderse que excluye
para la seguridad de las prestaciones a que éste a la condición resolutoria tácita. Sin em-
fuere obligado por su parte”. bargo, este argumento no es definitivo, ya
El mandante no puede excusarse de que no se debe dejar de lado el alto grado
pagar la remuneración por el hecho que de imprecisión en que incurre el Código
el negocio encomendado no haya tenido de BELLO al tratar las ineficacias.211
éxito o que pudo desempeñarse a menor b) De lo anteriormente señalado se
costo, salvo que se acredite que ha habido desprende que el mandato se rige por las
culpa del mandatario en el ejercicio del reglas generales respecto de la condición
negocio encomendado. resolutoria. Así, el Nº 2 del artículo 2163.1º
del C.C. se refiere a la condición prefijada
136. Efectos del incumplimiento de las
para la terminación del mandato, dejando
obligaciones del mandato. En esta materia
su regulación, como la de la condición re-
la doctrina no es pacífica, discutiéndose
solutoria tácita, a las reglas generales de las
respecto de los siguientes aspectos.
obligaciones. En otras palabras, el repetir la
A. La condición resolutoria en el mandato. En
primer lugar, se discute si el mandato debe
ser considerado como un contrato bilateral. por lo que las normas que regulan esta situación son
las aplicables al incumplimiento del mandato; b) El
Ello reviste una importancia capital para los mandante puede solicitar la rendición de cuentas
efectos de determinar si opera la condición más indemnización de perjuicios o directamente la
resolutoria tácita. Para algunos autores se indemnización de perjuicios por aplicación de los
trataría de un contrato unilateral. Así lo artículos 2121, 2167 y 1553 del C.C.
entendería el Código Civil al referirse a la
“terminación” en el artículo 2163.2º, Nº 2 y 210
Así, conforme a lo señalado por STITCHKIN,
el párrafo 4º, denominado “De la terminación cabe distinguir como actúe el mandatario. En caso
del mandato”, del Título XXIX del Libro IV y que el mandatario ejecute personalmente la gestión
encomendada, entonces éste podrá solicitar la resolu-
no de resolución. Pero además como entre ción del mandato. Sin embargo, dicha resolución no
las causas de terminación no se considera la puede afectar al contrato celebrado por el mandatario.
condición resolutoria tácita, los seguidores Pero queda pendiente de desarrollar lo que sucede
de esta posición entienden que el mandato si el mandatario celebra el contrato a través de la
es un contrato unilateral.209 Para STITCHKIN representación. A este respecto, STITCHKIN señala
que de operar el mandatario, a través de la repre-
sentación, la resolución del contrato de mandato en
209
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El mandato, nada puede afectar al contrato encomendado.
211
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1989, Esta materia ya ha sido ampliamente tratada
Nº 83, pp. 133 a 137. Los argumentos del referido autor y en realidad, dado el lento desarrollo de la teoría
se pueden sintetizar en dos: a) El Código se refiere a de las ineficacias a la época de la promulgación del
terminación y renuncia, además de desistimiento –que Código Civil, estas imprecisiones son perfectamente
en concepto de STITCHKIN es diferente a la renuncia–, comprensibles.

122
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

regulación de las condiciones resolutorias puesto equivocado por el cual las normas
en el mandato sería redundante. que regulan la extinción del mandato se
El artículo 2163.1º, Nº 2 del C.C. no apartan de las reglas generales. Como se
es óbice para solicitar la resolución más ha puesto de manifiesto, dicha afirmación
la indemnización de perjuicios compen- no es para nada concluyente.
satoria y moratoria conforme a las reglas
137. Causales de terminación del man-
generales.
dato. El mandato puede terminar tanto
B. Incumplimiento parcial. Las normas por causales propias como por las reglas
que se refieren a esta materia son los artícu- generales que regulan las ineficacias.
los 2159, 2161 y 2167 del C.C. El mandan- A las causales de terminación del man-
te, frente al incumplimiento parcial, solo dato se refiere el artículo 2163 del C.C. en
resulta obligado en lo que le aprovechare los siguientes términos:
(artículo 2161 del C.C.). En cuanto a la “Artículo 2163. El mandato termina:
inejecución del mandato, el mandante res- 1. Por el desempeño del negocio para que fue
ponde conforme al artículo 2167 del C.C. constituido;
(artículo 2161.2º del C.C.). 2. Por la expiración del término o por el evento
El mandatario, en virtud del artículo 2167 de la condición prefijado para la terminación del
del C.C., podrá poner fin a sus obligacio- mandato;
nes mediante la renuncia, pero después de 3. Por la revocación del mandante;
transcurrido un tiempo razonable para que 4. Por la renuncia del mandatario;
el mandante pueda hacerse cargo de los 5. Por la muerte del mandante o del man-
negocios encomendados. El artículo 2159 datario;
no es más que la aplicación del artículo 1489 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del
del C.C. otro;
Estas normas se refieren a la regulación 7. Por la interdicción del uno o del otro;
del incumplimiento parcial del contrato 8. Derogado.
–como acontece con tantos otros contra- 9. Por la cesación de las funciones del man-
tos como la propia compraventa en los dante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
artículos 1852.2º y 1854 del C.C.–. Así, estas de ellas”.
disposiciones no son más que la aplicación A continuación se analizarán algunas de
de las reglas generales. las causales de término del mandato:
C. El cumplimiento forzado en el manda- A. El desempeño del negocio para el cual fue
to. Un aspecto que ha suscitado discusión constituido. El mandato especial termina con
en la doctrina es la ejecución forzada del el negocio determinado y concreto para el
mandato. Para parte de la doctrina, en el cual fue constituido.
mandato no puede operar el cumplimiento
forzado. Ello se debería a que el mandato B. Expiración del término o por el evento de
es un contrato de confianza y sería absurdo la condición prefijado para la terminación del
que el mandante pudiere obligar a cumplir mandato. Son los efectos propios de estas
forzosamente el encargo al mandatario. Pero modalidades, por lo que constituye aplica-
si el mandatario actúa personalmente y no ción de las reglas generales.
cumple con la obligación de transferir sus C. Revocación del mandante. El mandato
derechos al mandante, el mandante tiene de- es un contrato de confianza, por lo que el
recho a exigir el cumplimiento forzado. mandante puede revocar el mandato a su
En resumen, sin perjuicio que la doctri- arbitrio. La revocación puede ser expresa o
na no está de acuerdo en esta materia, el tácita, pero en ambas ésta surte efecto desde
presupuesto sobre el cual descansan todas que el mandatario toma conocimiento de
las objeciones a la aplicación de las reglas ella. Como este conocimiento será difícil
generales que regulan los efectos de las de acreditar por parte del mandante, con-
obligaciones al mandato, parten del presu- vendrá efectuar la revocación de la misma

123
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

forma que opera con respecto a tercero: abstenerse de seguir actuando para el man-
por medio de una notificación judicial. Ello, dante. Sin perjuicio de ello, el mandatario
aunque la noticia de la revocación puede debe hacer lo indispensable para evitar todo
darse de cualquier forma. Esta facultad la daño que podría producirse como conse-
conserva el mandante, aunque el mandato cuencia de abandonar de manera abrupta
sea remunerado. los negocios de su mandante.
Con respecto a las clases de revocación, D. Renuncia del mandatario. El mandata-
ésta puede ser expresa o tácita y total o par- rio puede renunciar en cualquier tiempo
cial. Es expresa cuando de manera explícita al mandato, incluso antes de comenzar a
se le comunica al mandatario el ánimo de ejecutarlo. Una vez que ha aceptado el cargo,
no prosperar con el contrato; la tácita se señala el artículo 2124 del C.C., “podrá el
produce cuando se encarga el mismo nego- mandatario retractarse, mientras el mandante se
cio a otra persona. La renuncia es parcial halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por
cuando sólo se refiere a una parte del en- sí mismo, o de cometerlo a diversa persona”. De
cargo; es lo que sucede si luego de conferir este modo, si el mandatario ya ha comenzado
un mandato general se otorga uno especial, la ejecución del mandato, la renuncia de
por lo que el primero se entiende revocado éste no pondrá fin a sus obligaciones, sino
en lo que no concierne al segundo. después de transcurrido el tiempo razonable
La revocabilidad del mandato se suben- para que el mandante pueda hacerse cargo
tiende, ya que la facultad de revocar es un de proveer a los negocios encomendados
elemento de la naturaleza del mandato, y (artículo 2167 del C.C.).
no de su esencia. Por ello, el mandato no
En resumen, la renuncia del mandatario
podrá revocarse cuando el “interés legítimo
no pone fin de manera inmediata a éste.
de un tercero exige el mantenimiento del
Si el mandatario no continúa con el en-
mandato”;212 lo mismo sucederá cuando el
cargo encomendado será responsable de
mandato interesa de igual forma a mandante
los perjuicios que le ocasione al mandante
y mandatario. A este supuesto se refieren los
su renuncia.
artículos 1584 y 1585 del C.C., así como el
La facultad de renunciar opera, tanto en
artículo 241 del C. de C. En estos supuestos
el mandato remunerado como en el que
el mandato se rige por las reglas generales
del contrato. Dichas normas no hacen más no lo es. Ello en consideración a que el
que aplicar las reglas generales, por cuan- legislador no ha efectuado una distinción
to el contrato válidamente celebrado no al respecto.
puede dejarse sin efecto por el arbitrio de En cuanto a los efectos de la renuncia,
una de las partes, conforme a lo señalado éstos son poner fin al mandato, aunque
en el artículo 1545 del C.C. como ya se señaló, no de manera inmedia-
De igual forma puede pactarse la irre- ta, sino que una vez trascurrido un tiempo
vocabilidad del mandato. Sin embargo, razonable en que el mandante pueda ha-
existen casos en que el legislador prohíbe cerse cargo de sus negocios. El mandato,
los pactos de irrevocabilidad. Esto sucede, durante dicho tiempo, subsiste con todas
por ejemplo, respecto de los administra- las obligaciones que genera. De la misma
dores de sociedades anónimas; lo mismo forma, como sucede con la revocación del
acontece en el caso de estipular un pacto mandato por el mandante, la renuncia del
de irrevocabilidad en un mandato general, mandatario sólo es oponible a tercero desde
porque una persona no puede renunciar el momento en que se toma conocimiento
a perpetuidad a la administración de su de ella.
patrimonio. En virtud de la revocación, el E. Muerte del mandante o del mandatario. El
mandatario cesa en sus funciones y debe mandato es un contrato de confianza, por
lo que el contrato se celebra en considera-
212
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El mandato, ción a las personas que en él intervienen.
Nº 224, pp. 406 y 407. La muerte del mandatario siempre pone

124
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

fin al mandato; en cambio, la muerte del 138. Contrato de transacción.


mandante no siempre le pone fin al manda-
139. Concepto de transacción. El ar-
to. Así acontece en el mandato post mortem, tículo 2446 del C.C. define a la transacción
que es aquel llamado a ejecutarse después señalando que “es un contrato en que las partes
de la muerte del mandante (artículo 2169 terminan extrajudicialmente un litigio pendiente,
del C.C.), y en el mandato judicial. o precaven un litigio eventual”.
F. Quiebra o insolvencia del mandante o La doctrina ha criticado esta definición
mandatario. La quiebra o insolvencia basta por incompleta, ya que deja de lado un
que afecte a una de las partes. Así, en torno elemento de la esencia particular de la tran-
a la renuncia cabe efectuar las siguientes sacción, que es que las partes deben hacerse
distinciones: concesiones o sacrificios recíprocos.
a) En cuanto al mandatario, resulta poco
140. Elementos de la esencia particulares
confiable encargar los negocios a quien
del contrato de transacción. Los siguientes
no ha sido responsable de administrar los
elementos o cosas de la esencia particulares
suyos. b) En el caso del mandante, éste se
no pueden faltar en la transacción:
encontrará impedido de cumplir con las
obligaciones emanadas del contrato. A. El derecho sobre el cual se transige debe ser
dudoso o estar en disputa entre las partes. Ello
G. Interdicción del mandante o mandatario.
implica que el derecho debe estar siendo
La administración de los negocios del man- actualmente objeto de una controversia
dante sujeto a interdicción, pasa al curador o ser susceptible de controversia. Ello es
que se nombra en el juicio de interdicción. evidente desde que el objeto de la tran-
A su vez, en el caso del mandatario inter- sacción es precisamente evitar una contro-
dicto mal podrá administrar bienes ajenos versia. Entonces, la simple renuncia de un
si no puede administrar los suyos. derecho que no se disputa, no constituye
H. Por la cesación de las funciones del man- transacción. Así se desprende claramente
dante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de los artículos 2446.2º y 2455 del C.C., que
de ellas. señalan textualmente lo siguiente:
El término del mandato se produce “Artículo 2446.2º. No es transacción el acto
como consecuencia de la cesación de las que sólo consiste en la renuncia de un derecho
funciones del mandante. En este sentido, el que no se disputa.
artículo 2173 del C.C. señala textualmente También es nula la transacción si el juicio ya
lo siguiente: ha terminado por sentencia firme o ejecutoriada
“Artículo 2173. En general, todas las veces que aunque las partes ignoren esta situación, en
el mandato expira por una causa ignorada del cuyo caso el contrato de transacción será nulo
mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución por carecer de objeto o causa.
del mandato será válido y dará derecho a terceros Artículo 2455. Es nula asimismo la tran-
de buena fe contra el mandante. sacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya
Quedará asimismo obligado el mandante, terminado el litigio por sentencia pasada en au-
como si subsistiera el mandato, a lo que el man- toridad de cosa juzgada, y de que las partes o
datario sabedor de la causa que lo haya hecho alguna de ellas no haya tenido conocimiento al
expirar, hubiere pactado con terceros de buena tiempo de transigir”.
fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le B. Las partes deben hacerse concesiones
indemnice. recíprocas. Para la mayoría de los autores,
Cuando el hecho que ha dado causa a la estas concesiones recíprocas deben tener
expiración del mandato hubiere sido notificado un contenido pecuniario o económico. Sin
al público por periódicos, y en todos los casos embargo, no se requiere que las prestacio-
en que no pareciere probable la ignorancia del nes sean equivalentes. En este sentido, de
tercero, podrá el juez en su prudencia absolver existir una desproporción enorme entre las
al mandante”. prestaciones no procederá la aplicación de

125
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

la lesión enorme porque ella sólo procede b) Es un contrato bilateral.


en los casos que la ley la contempla expre- Por ser la transacción un contrato bila-
samente. teral a ella se le aplican los artículos 1552 y
Sin perjuicio de lo anterior, en caso que 1489 del C.C. Alguna doctrina ha señalado
la desproporción sea demasiado grande se que en la transacción solamente se puede
puede alegar la falta de objeto, como sucede solicitar el cumplimiento forzado y no la
por ejemplo en el caso analizado en la com- resolución. De este modo en la transac-
praventa respecto del precio irrisorio.213 ción no operaría la condición resolutoria
tácita. Ello se debería a que, conforme al
141. Características del contrato de
artículo 2460 del C.C., la transacción pro-
transacción.
duce el efecto de cosa juzgada en última
a) Es un contrato consensual.
instancia. Esta doctrina iguala los efectos de
La transacción se perfecciona por el solo
la transacción a la cosa juzgada y señala que
consentimiento de las partes. No obstante,
el legislador no desea que las partes puedan
existen las siguientes excepciones:
resolver una sentencia. La mayoría de los
i) La transacción puede contener otro
autores rechazan esta posición, ya que la
acto jurídico o contrato o modificarlo, en
transacción es un contrato y, en virtud de
cuyo caso deberá cumplir las formalidades
ello, se le aplican todas las normas propias
propias de éste, como si se refiere a la venta
de estas convenciones.
de un bien raíz.214
c) Es un contrato oneroso.
ii) Se aplican a la transacción los prin-
La transacción no puede ser gratuita, ya
cipios limitativos de la prueba testimonial
que exige que las partes se hagan concesiones
(artículo 1709 del C.C.).
recíprocas. Las concesiones recíprocas no
le otorgan la calidad de bilateral al contra-
213
Antonio VODANOVIC pone en duda el que to, ya que éstas pueden dar lugar a crear,
las concesiones recíprocas sean un elemento de la modificar, transferir o extinguir derechos
esencia de la transacción. Al respecto señala que el –como si una de las partes por la transacción
artículo 2446 del C.C. al definir la transacción no modifica un contrato de arriendo a favor
se refiere a este supuesto elemento de la esencia.
Además, indica que la mayoría de las fuentes a las de su contraparte–.215
que recurrió BELLO se referían a las concesiones re- d) Es un contrato conmutativo por regla
cíprocas, como el Código Civil prusiano u holandés; general.
entonces cabe preguntarse, ¿por qué BELLO dejó de e) Es un contrato principal.
lado sus fuentes respecto de la transacción? Confor- f) Es un contrato “intuito personae” como
me al referido autor, es más probable concluir que
BELLO simplemente se separó en esta materia del se desprende del artículo 2465 del C.C.
Derecho romano y del Code. Finalmente, para VODA- g) Es un contrato típico o nominado.
NOVIC tanto el Código Civil de 1886, de la Provincia h) Las cláusulas del contrato de transacción
de Québec, como el Proyecto de 1977 de Québec, son indivisibles.
exigen que la transacción sólo conlleve un sacrificio Esta característica es bastante discu-
unilateral. VODANOVIC H., Antonio, op. cit., Contrato
de transacción, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1993, tible y consiste simplemente en que en
pp. 17 a 18. principio no cabe la nulidad parcial en
214
Al respecto cabe preguntarse, ¿qué sucede la transacción.
si la transacción contiene obligaciones que afectan
elementos de la esencia de un contrato solemne que 142. Naturaleza jurídica del contrato
se modifica? Así, por ejemplo, si un vendedor transige de transacción. A pesar de ser claramen-
sobre el porcentaje en que ha vendido un bien raíz la te la transacción un contrato, presenta la
obligación de la otra parte no requiere de solemni- particularidad de poder dar lugar a uno
dad, como si renuncia a unos derechos sobre bienes
muebles. En dicho caso, no existiría inconveniente de estos títulos:
en que las voluntades se manifiesten en momentos
distintos y una sea solemne y la otra no. Por otra
215
parte, si se transige sobre un elemento accesorio de VODANOVIC H., Antonio, op. cit., Contrato de
un contrato solemne, caso para algunos autores, la transacción, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1993,
transacción continúa siendo consensual. p. 23.

126
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

a) A un título traslaticio de dominio, como los alimentos que no se deban por


cuando se transige sobre un objeto no dis- ley y aquellos que se deban por ley pero
putado. se encuentren devengados, conforme al
b) A un título declarativo, cuando recae artículo 2451 del C.C.
sobre un objeto disputado. C. Tampoco se puede transigir sobre derechos
Sin perjuicio de lo anterior, la transacción ajenos o inexistentes. Así se desprende del
es un acto de disposición. Por lo tanto, la artículo 2452 del C.C., en virtud del cual
persona capaz de disponer es quien puede “no vale la transacción sobre derechos ajenos o
transigir. En este sentido el artículo 2447 sobre derechos que no existen”.
del C.C. señala que “no puede transigir sino
la persona capaz de disponer de los objetos com- 144. Efectos de la transacción. La tran-
prendidos en la transacción”. sacción sólo produce efectos entre las partes,
Sin embargo, a pesar de ser la transacción conforme al artículo 2461 del C.C.
un acto declarativo, que genera efecto retro- Esta regla trae aparejadas las siguientes
activo, dicho efecto se produce sólo respecto consecuencias:
de las partes (artículo 2461.1º del C.C.). a) Si son varios los interesados en el
Para algunos autores como VODANOVIC, negocio sobre el cual se transige, la tran-
además de traslaticia y declarativa, la tran- sacción consentida por uno no aprovecha
sacción puede ser constitutiva. Conforme ni perjudica a los otros.
a esta última posición, las partes a través b) Si se transige con el poseedor apa-
de las recíprocas concesiones dan lugar rente de un derecho no puede alegarse
a una nueva relación jurídica, que debe esta transacción contra la persona a quien
entenderse como original y vigente hacia verdaderamente compete el derecho.
el futuro.216 Por otra parte, la transacción, confor-
143. Objeto de la transacción. Pueden me al artículo 2460, produce los efectos de
ser objeto de transacción todos los bienes “cosa juzgada en última instancia”. A pesar
que están en el comercio humano, es decir, de lo señalado en dicha norma, este efecto
los bienes comerciables. Sin perjuicio de presenta las siguientes diferencias con la
lo cual, se distinguen los siguientes casos cosa juzgada:
específicos: i) La transacción puede ser objeto de
la acción de nulidad. En cambio, la sen-
A. Transacción sobre acciones que nacen de
tencia judicial en principio no puede ser
un delito. Un mismo hecho puede dar lugar
objeto de una acción de nulidad. Así se
a un delito civil y penal, en cuyo caso sólo
se podrá transigir sobre la obligación extra- desprende del artículo 2460 del C.C., que
contractual, es decir, sobre el delito civil. De señala: “pero podrá impetrarse la declaración
esta forma, el artículo 2449 del C.C. señala de nulidad o la rescisión, en conformidad a los
literalmente que “la transacción puede recaer artículos precedentes”.
sobre la acción civil que nace de un delito; pero ii) La sentencia judicial constituye por sí
sin perjuicio de la acción criminal”. misma un título ejecutivo, pero la transacción
no. Sin perjuicio de lo cual podrá dar lugar
B. Transacción sobre el estado civil de las a un título ejecutivo, en la medida que se
personas. Esta prohibición de transigir está constituya por escritura pública o que se
establecida en el artículo 2450 del C.C.,
prepare la vía ejecutiva en caso que la tran-
que ordena que “no se puede transigir sobre
sacción no conste en un título ejecutivo.
el estado civil de las personas”.
Los efectos de la transacción se limitan
Sin perjuicio de lo anterior, sí es admi-
exclusivamente al derecho sobre el cual se
sible transigir sobre ciertas consecuencias
ha transigido.
pecuniarias que derivan del estado civil,
145. La cláusula penal en el contrato
216
VODANOVIC H., Antonio, op. cit., Contrato de de transacción. La cláusula penal en la
transacción, pp. 33 y 34. transacción produce efectos especiales. El

127
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

artículo 2463 del C.C. consigna este efecto b) Una parte se compromete a propor-
señalando que “si se ha estipulado una pena cionar el goce de una cosa o a ejecutar un
contra el que deja de ejecutar la transacción, hecho, una obra o prestar un servicio.
habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse c) La otra parte se compromete a pagar
a efecto la transacción en todas sus partes”. por esta cosa, hecho, obra o servicio un
En principio la pena compensatoria, con- precio, renta o canon.
forme al artículo 1537 del C.C., no puede 149. Características del contrato de
acumularse con la obligación principal, sino arrendamiento.
cuando se ha estipulado expresamente que
por el pago de la pena no se entienda ex- A. Es un contrato consensual. El contrato
tinguida dicha obligación principal. Pero de arrendamiento se perfecciona por con-
una de las excepciones a esta regla es la sentimiento entre arrendador y arrendata-
transacción, en cuyo caso, de existir incum- rio. Sin perjuicio de lo cual, el celebrar el
plimiento, el acreedor podrá llevar a efecto contrato de arrendamiento por escritura
pública e incluso inscribirlo en el Conserva-
la transacción en todas sus partes además
dor de Bienes Raíces presenta las siguientes
de solicitar la ejecución de la pena. Enton-
ventajas:
ces, no hace falta una estipulación expresa
1ª. Formalidades vía de prueba en ge-
para demandar al mismo tiempo la pena y
neral.
el cumplimiento de la transacción.
El contrato de arrendamiento, como
146. Contrato de arrendamiento. en todos los contratos en que se establece
una obligación de entregar, debe cumplir
147. Concepto de arrendamiento. El
con ciertas formalidades vía de prueba en
contrato de arrendamiento está definido en
los términos de los artículos 1708 y 1709
el artículo 1915 del C.C. en los siguientes
del C.C.217 Por ello convendrá celebrar el
términos: “el arrendamiento es un contrato en
contrato de arrendamiento por escrito, ya
que las dos partes se obligan recíprocamente, la
que en la mayoría de los casos la cosa que
una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar
se entrega o se promete entregar valdrá
una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar más de dos UTM.
por este goce, obra o servicio un precio determi- 2ª. Solemnidad legal en el arrenda-
nado”. Como deja de manifiesto la referida miento.
norma en el Código Civil se establecen las El contrato de arrendamiento de predios
siguientes formas de arrendamiento: rústicos pasa a ser solemne, conforme a la
a) Arrendamiento de cosa mueble o reforma introducida por el artículo 7º, letra b)
inmueble. de la Ley Nº 18.985/1990 al artículo 5.1º
b) Confección de obra material. del D.L. 993.
c) Arrendamiento de servicio inma- 3ª. Solemnidad voluntaria en el arren-
terial. damiento.
d) Arriendo de transporte. El contrato de arriendo que se celebra por
Las partes que intervienen en este con- escritura pública es oponible al adquirente
trato son el arrendador y el arrendatario. a título oneroso de la propiedad del arren-
En caso que el arrendamiento verse sobre dador, conforme al artículo 1962.1º, Nº 1
un predio urbano, el arrendatario toma el del C.C. Esta norma altera los efectos de la
nombre de inquilino y tratándose de un transferencia del dominio del arrendador
predio rústico, colono. regulado en el artículo 1950.1º, Nº 3 y 1961
148. Elementos de la esencia particulares del C.C. En virtud de esta última norma,
del contrato de arrendamiento. Los elemen- “extinguiéndose el derecho del arrendador por
tos de la esencia particulares del contrato hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa
de arrendamiento son los siguientes:
a) Consentimiento en torno a la cele- 217
Vid. infra tomo III, prueba de las obligaciones,
bración del contrato. prueba testimonial.

128
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

arrendada de que es dueño (...) será obligado a E. Es nominativo o regulado. Este contrato,
indemnizar al arrendatario en todos los casos por regla general, se regula en el Código
en que la persona que le sucede en el derecho no Civil. Como se verá, las normas que reglan el
esté obligada a respetar el arriendo”. arrendamiento de cosa varían. Así, las nor-
Por otra parte, conforme al artícu- mas que rigen el contrato de arrendamiento
lo 1962.1º, Nos 2 y 3 del C.C., el contrato de inmueble, dependen de la naturaleza
de arrendamiento celebrado por escritura urbana o rural del bien arrendado.
pública es oponible a los acreedores del 150. Paralelo entre el arrendamiento
arrendador y en ciertas circunstancias a y el usufructo.
los acreedores hipotecarios. Así, el con- a) El usufructo puede constituirse por
trato de arrendamiento, que se celebre ley, testamento o contrato; en cambio, el
por escritura pública, será oponible a los arrendamiento sólo nace del contrato.
acreedores del arrendatario. Y además, el b) El usufructuario recibe la cosa en el
contrato de arrendamiento será oponible estado en que se encuentre; el arrendatario
a los acreedores hipotecarios, pero sólo puede exigir condiciones especiales.
en la medida que la escritura pública, en c) En el usufructo, si la cosa se deteriora
que consta el contrato de arrendamiento, los desperfectos los paga el usufructuario,
sea inscrita en el R.H.G. del C.B.R. con salvo las reparaciones mayores. En cambio, en
anterioridad a la hipoteca. Así lo dispone el arrendamiento generalmente las repara-
expresamente el artículo 1962 del C.C. en ciones corren por cuenta del arrendador.
los siguientes términos: d) El usufructo que recae sobre inmuebles
“Artículo 1962. Estarán obligados a respetar es solemne. En cambio, el arrendamiento
el arriendo: sobre inmuebles es consensual.
1º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho e) El usufructo es intransmisible; en
del arrendador por un título lucrativo; cambio, el arrendamiento es transmisible
2º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho activa y pasivamente.
del arrendador, a título oneroso, si el arrenda- f) El arrendamiento siempre recae sobre
miento ha sido contraído por escritura pública; una cosa no fungible, porque se debe restituir
exceptuados los acreedores hipotecarios; esta misma. En el usufructo se admite una
3º. Los acreedores hipotecarios, si el arren- figura especialísima denominada “cuasiu-
damiento ha sido otorgado por escritura pública sufructo” que recae sobre cosa fungible.
inscrita en el Registro del Conservador antes de
la inscripción hipotecaria. 151. Contrato de arrendamiento de cosa
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir mueble o inmueble. En virtud de este con-
por sí solo la inscripción de dicha escritura”. trato, una de las partes se obliga a conceder
el goce de una cosa a otra y ésta a pagar por
B. Es un contrato bilateral. El arrendamien-
este goce un determinado precio.
to genera obligaciones para ambas partes,
El arrendatario de cosa puede ser de
arrendador y arrendatario. En caso que el
tres clases:
arrendamiento sea gratuito para el arren-
a) Contrato de arriendo de bienes muebles.
datario, es decir, de no estar obligado al
Dicho contrato está regulado por el Código
precio o canon, el contrato degenerará en
Civil.
comodato u otro contrato. En el evento que
b) Contrato de arriendo de bienes raíces ur-
ello no sea posible el contrato será nulo.
banos. Dicho contrato está regulado por la
C. Es un contrato principal. El contrato Ley Nº 18.101 y el Código Civil.
de arrendamiento no es un contrato ni c) Contrato de arriendo de bienes raíces rús-
accesorio ni dependiente. ticos, medianerías o aparcerías y otras formas
D. Es un contrato de tracto sucesivo o cum- de explotación de terrenos. Este contrato está
plimiento sucesivo, como se aprecia en los regulado por los Decretos Leyes Nos 2567 y
contratos de arrendamiento de cosa o de 993, y supletoriamente por el Código Civil.
transporte. A continuación se analizarán las caracterís-

129
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

ticas comunes de estos contratos en forma o en una cuota de la cosecha. En dicho caso
conjunta. se denomina al contrato de arrendamiento
152. Elementos de la esencia particulares como medianería.
del contrato de arrendamiento de cosa. El 153. Contrato de arrendamiento de
contrato de arrendamiento de cosa exige la predios rústicos.
concurrencia de los siguientes elementos A. Regulación de los predios rústicos. Este
de la esencia particulares: contrato se rige por el D.L. 993 del Mi-
A. La cosa arrendada. La cosa arrendada nisterio de Agricultura, que aplicó la Ley
debe reunir todos los requisitos del acto Nº 16.640 y que regula los actos y contratos
jurídico y además se exige que el bien no que tengan por objeto la explotación por
sea consumible. Así se desprende del ar- terceros de esta clase de predios.
tículo 1916 del C.C., que señala en forma B. Ámbito de aplicación del arrendamiento
textual que “son susceptibles de arrendamiento de los predios rústicos. El artículo 15 de la Ley
todas las cosas corporales o incorporales, que pueden Nº 16.640 define al predio rústico como
usarse sin consumirse; excepto aquellas que la “todo aquel de aptitud agrícola, ganadero o fo-
ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente restal comprendido en todo o en parte en el sector
personales, como los de habitación y uso”. rural o urbano”.
Del artículo 1916 del C.C. resulta que El ámbito de aplicación del D.L. 993,
pueden darse en arrendamiento las cosas conforme a su propio artículo 1.1º, corres-
muebles e inmuebles y las cosas incorporales. ponde al “arrendamiento de predios rústicos y
También pueden darse en arriendo derechos cualquiera otra convención que tenga por objeto su
derivados del contrato de arriendo, en cuyo
explotación por terceros, así como las medianerías
caso hablamos de subarriendo.
o aparcerías”. A su vez, conforme al inciso 2º
Conforme al artículo 1916 del C.C. no
del referido artículo 1º del D.L. 993, se en-
pueden darse en arriendo las siguientes
tiende por predio rústico al definido en
cosas:
la Ley Nº 16.640 y previamente transcrito,
a) Las cosas cuyo arrendamiento se en-
agregándose que “...el arrendamiento de predios
cuentra prohibido.
rústicos que estén ubicados en áreas urbanas y
b) Las cosas consumibles.
c) Los derechos estrictamente perso- que tengan una cabida inferior a una hectárea
nales, como el uso y la habitación. física se regularán por la legislación general so-
Conforme al artículo 1916.2º del C.C. bre arrendamiento de inmuebles urbanos”. A su
el contrato de arrendamiento de cosa aje- vez, el inciso 3º del artículo 1º del D.L. 993
na es válido. En este sentido, la referida excluye de su aplicación el arrendamiento
norma señala que “puede arrendarse aun la de terrenos fiscales.
cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá 154. Características del contrato de
acción de saneamiento contra el arrendador, en arrendamiento de predios rústicos:
caso de evicción”. a) Es un contrato solemne.
B. El precio. El precio, como en la com- El arrendamiento de un predio rústico
praventa, debe ser real, serio y determinado. debe celebrarse por escritura pública o
El precio o canon en el arrendamiento debe privada. Pero, en este último caso, de ce-
ser determinado o determinable y se regula lebrarse el arrendamiento por instrumento
por las reglas que rigen la compraventa. De privado será necesaria la presencia de dos
esta forma, lo dispone el artículo 1918 del testigos que suscriban el documento. En
C.C. este sentido, el artículo 5.1º del D.L. 993
Sin embargo, en el contrato de arriendo, señala que “el contrato de arrendamiento que
a diferencia del contrato de compraventa, el recaiga sobre la totalidad o parte de un predio
precio puede consistir en una cosa mueble rústico, sólo podrá pactarse por escritura pública o
y no solamente en dinero. Ello ocurrirá, por privada, siendo necesaria, en este último caso, la
ejemplo, cuando se pacta el precio en frutos presencia de dos testigos mayores de dieciocho años,

130
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

quienes individualizados, lo suscribirán en dicho A pesar que al arrendamiento de pre-


carácter”. Antes de la Ley Nº 18.985/1990, dios rústicos se le aplican supletoriamente
que modificó el artículo 5º del D.L. 993, las normas del Código Civil, conforme al
si este contrato no se pactaba por escrito artículo 11.1º del D.L. 993, una serie de
se estaba a la declaración que efectuara el disposiciones de la ley no pueden ser alte-
arrendatario, sin perjuicio de la prueba radas por el contrato. Así, conforme a la
que se pueda rendir en contrario. En este interpretación que se ha efectuado de los
sentido, para la mayoría de los autores, la artículos 7º a 9º y 11.2º del D.L. 993, la forma
escrituración era una formalidad vía de de término del contrato no queda sujeta a
prueba del contrato de arrendamiento de la autonomía privada, sino a las exigencias
predios rústicos. Sin embargo, después de que establece el referido D.L.220 También
la modificación introducida al D.L. 993 se separa de la normativa del Código Civil
por la Ley Nº 18.985, no cabe duda de que –específicamente de los artículos 1950.1º,
el contrato de arrendamiento de predios Nº 3 y 1962 del C.C.–, el artículo 10 del D.L.
rústicos es solemne.218-219 993, que establece la inoponibilidad de la
b) Los arrendatarios están limitados en enajenación voluntaria del dominio por
la administración y explotación del predio parte del arrendador.221 Así, el contrato de
agrícola. arrendamiento de predios rústicos subsiste
La más importante de estas limitaciones en los términos estipulados y es oponible al
consiste en que el arrendatario no pue- adquirente. En este sentido, el artículo 10
de subarrendar, ni ceder su contrato sin del D.L. 993, señala expresamente que “si
autorización escrita del arrendador. Así, el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier
conforme al artículo 7º del D.L. 993, “queda título el predio arrendado, el nuevo propietario
prohibido al arrendatario subarrendar el todo estará obligado a mantener los términos del con-
o parte del predio que es objeto del contrato o trato de arrendamiento, salvo acuerdo de éste con
ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de el arrendatario”.
los terrenos o introducir mejoras en el precio sin
155. Contrato de arrendamiento de pre-
autorización previa y por escrito del propietario”.
dios urbanos. La Ley Nº 18.101 de 1982
Pero, además, conforme al artículo 8º del
reglamentó el arrendamiento de bienes
D.L. 993, el arrendatario está obligado a
raíces urbanos.
cumplir con la normativa y estipulaciones
Sin perjuicio de ello, la referida ley ex-
contractuales sobre protección y conserva-
cluyó algunos predios urbanos de su ámbito
ción de los recursos naturales.
de aplicación. Esta ley fue muy importante
c) Este contrato se rige por una serie de nor-
en la regulación del arrendamiento, ya que
mas especiales que son de orden público.
no sólo dejó sin efecto el precio máximo
de arriendo, sino restituyó la calidad de
218
Así, la sentencia de la C.S. de 30 de diciembre Derecho supletorio que tenían las normas
de 2002, exige la comparecencia de los testigos como del Código Civil.222
solemnidad del contrato, que no puede ser suplida
por la intervención del Notario autorizante.
219 220
La referida ley agregó además dos incisos a la En este sentido resolvió una sentencia de la
norma en comento. Así, en virtud del artículo 5.2º C.S., de 22 de agosto de 1996, que rechazó un re-
del D.L. 993, “el arrendador deberá declarar en la misma curso de casación en el fondo contra una sentencia
escritura, sea pública o privada, si está afecto al impuesto que desechó la regulación, que se dieron las partes,
de primera categoría sobre la base de renta efectiva deter- respecto del término del contrato de arrendamiento
minada por contabilidad completa, o sujeto al régimen de un predio rústico por contravenir el artículo 11.2º
de renta presunta para efectos tributarios”. A su vez, el del D.L. 993.
221
inciso 3º agrega que “la falta de esta declaración impide Es importante destacar que, conforme a
que el documento en que conste el contrato pueda hacerse una sentencia de la C.S. de 17 de julio de 1989, el
valer ante autoridades judiciales y administrativas, y no artículo 1º del D.L. 993 no se aplica a las enajena-
tendrá mérito ejecutivo mientras no se acredite mediante ciones forzosas.
222
escritura complementaria la constancia de la declaración La Ley Nº 18.101, de 29 de enero de 1982,
referida”. derogó el Decreto Ley Nº 964, de 1975, sobre bienes

131
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

Conforme a la referida ley, se entienden artículo 1920 del C.C. regula esta obligación
por predios o bienes raíces urbanos aque- señalando que “la entrega podrá hacerse bajo
llos ubicados dentro del radio urbano de cualquiera de las formas de tradición reconocidas
la respectiva ciudad (artículo 1.1º de la Ley por la ley”.
Nº 19.101). Excepcionalmente, conforme Se ha criticado esta disposición por cuanto
al artículo 1.2º de la Ley Nº 18.101, ésta se el arrendamiento no es un título traslaticio
aplica a predios ubicados fuera del radio de dominio, sino un título de mera tenencia.
urbano, siempre que la superficie del te- Por ende, no se transfiere el dominio y, en
rreno no exceda de una hectárea. consecuencia, la entrega deberá hacerse en
El artículo 2º de la referida ley excluyó forma material, colocando la cosa a dispo-
de su aplicación los siguientes predios: sición del arrendatario.
a) Los predios con cabida superior a La cosa deberá ser entregada en la época
una hectárea. prefijada en el contrato y a falta de estipula-
b) Los inmuebles fiscales. ción inmediatamente después de celebrado
c) Las viviendas que se arriendan por el contrato.
temporadas de no más de tres meses, siem- La entrega, conforme al artículo 1932
pre que sean amobladas y para fines de del C.C., deberá hacerse de forma que
descanso o turismo. la cosa sirva para el uso para el cual fue
d) Los hoteles, residenciales y estable- arrendada. En caso contrario, el arrenda-
cimientos similares. tario tendrá derecho a solicitar la termi-
e) Los estacionamientos de automó- nación del contrato. Así se desprende del
viles. artículo 1932 del C.C., que señala textual-
En contratos de arrendamiento de in- mente lo siguiente:
muebles destinados a la habitación con un “Artículo 1932. El arrendatario tiene dere-
plazo superior a un año se entiende siempre cho a la terminación del arrendamiento y aun
implícita la facultad de subarrendar, salvo a la rescisión del contrato, según los casos, si el
pacto expreso en contrario. mal estado o calidad de la cosa le impide hacer
de ella el uso para que ha sido arrendada, sea
156. Efectos del contrato de arrenda-
que el arrendador conociese o no el mal estado o
miento. Los efectos del contrato son las
calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun
obligaciones que genera. Por lo que, al ser
en el caso de haber empezado a existir el vicio de
el contrato de arrendamiento bilateral, se
la cosa después del contrato, pero sin culpa del
debe distinguir entre las obligaciones del
arrendatario.
arrendador y del arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es
157. Obligaciones del arrendador. A estas parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
obligaciones se refieren los artículos 1924 decidirá, según las circunstancias, si debe tener
y siguientes del C.C. Dichas obligaciones lugar la terminación del arrendamiento, o con-
son las siguientes: cederse una rebaja del precio o renta”.
A. La obligación de entregar al arrendatario En la medida que el mal estado de la
la cosa arrendada. Esta obligación es de la cosa solamente permita su uso parcial, el
esencia del contrato de arrendamiento. El juez determinará si se pone término al con-
trato o si procede una rebaja proporcional
del precio.
raíces urbanos. Esta ley marcó un verdadero hito en
la regulación del arrendamiento, que volvió a regir- Los artículos 1933 y 1934 del C.C. esta-
se de forma supletoria por las normas del Código blecen un derecho a indemnización del
Civil. Así, como destacaba DUCCI C., desde antiguo arrendatario. Si no es posible el uso de la
la tendencia es a regular mediante leyes especiales cosa por su mal estado, el arrendatario ten-
el arrendamiento de bienes raíces destinados a la drá derecho a la indemnización del daño
habitación, como se hicieron las leyes 6.884 de 1941,
11.622, 17.410, 17.600 y D.L. 964. DUCCI CLARO, emergente. En caso de que el perjuicio sea
Carlos, El arrendamiento de bienes raíces urbanos, no imputable al arrendador por vicio anterior
indica editorial ni año, p. 10. al contrato, tendrá derecho además al lucro

132
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

cesante. De esta forma, las referidas normas necesarias por su culpa, y que haya dado noticia
disponen lo siguiente: al arrendador lo más pronto, para que las hiciese
“Artículo 1933. Tendrá además derecho el por su cuenta.
arrendatario, en el caso del artículo precedente, Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si
para que se le indemnice el daño emergente, si el arrendador no trató de hacer oportunamente
el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior las reparaciones, se abonará al arrendatario su
al contrato. costo razonable, probada la necesidad”.
Y si el vicio era conocido del arrendador al El arrendador deberá al arrendatario
tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador el valor de las mejoras útiles introducidas
debiera por los antecedentes preverlo o por su pro- por éste, que hayan aumentado el valor de
fesión conocerlo, se incluirá en la indemnización la cosa y que hayan sido autorizadas por el
el lucro cesante. arrendador. A su vez, el arrendador deberá
Artículo 1934. El arrendatario no tendrá al arrendatario el valor de estas mejoras
derecho a la indemnización de perjuicios, que se cuando haya autorizado a efectuarlas y el
le concede por el artículo precedente, si contrató a arrendatario tendrá derecho a retirarlas
sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador siempre que sea posible de hacer sin de-
a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin trimento de la cosa arrendada.
grave negligencia de su parte ignorarlo, o si re- C. Obligación de librar al arrendatario de
nunció expresamente a la acción de saneamiento toda turbación o embarazo en el goce de la cosa
por el mismo vicio, designándolo”. arrendada. Esta obligación, a su vez, se tra-
B. Obligación de mantener la cosa en el estado duce en las siguientes dos obligaciones:
que sirva para el fin que ha sido arrendada. A a) Obligación de no turbar mediante
esta obligación se refiere el artículo 1927 actos personales el goce de la cosa arren-
del C.C. en los siguientes términos: dada.
“Artículo 1927. La obligación de mantener Esta obligación del arrendador está esta-
la cosa arrendada en buen estado consiste en blecida en el artículo 1928.1º del C.C., por
hacer durante el arriendo todas las reparaciones el cual “el arrendador en virtud de la obligación
necesarias, a excepción de las locativas, las cuales de librar al arrendatario de toda turbación o
corresponden generalmente al arrendatario. embarazo, no podrá, sin el consentimiento del
Pero será obligado el arrendador aun a las arrendatario, mudar la forma de la cosa arrenda-
reparaciones locativas, si los deterioros que las da, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que
han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor puedan turbarle o embarazarle el goce de ella”.
o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa b) Obligación de garantizar al arrenda-
arrendada. tario la no turbación de tercero, pero sólo
Las estipulaciones de los contratantes podrán en la medida que la turbación o embarazo
modificar estas obligaciones”. sea de derecho.
El arrendador está obligado a efectuar La turbación de derecho es la que se pro-
las reparaciones necesarias, que son aque- duce por la acción que un tercero entabla,
llas indispensables para mantener la cosa alegando tener un derecho sobre la cosa
en estado que sirva para el fin con el cual arrendada, es decir, debe ser generada por
fue arrendada. Estas reparaciones también una acción judicial. A su vez, el arrenda-
puede hacerlas el arrendatario, otorgán- tario está obligado a notificar la turbación
dosele derecho a reembolso. Esta materia al arrendador. A esta obligación se refiere
está regulada en el artículo 1935 del C.C. el artículo 1931 del C.C. en los siguientes
en los siguientes términos: términos:
“Artículo 1935. El arrendador es obliga- “Artículo 1931. La acción de terceros que
do a reembolsar al arrendatario el costo de las pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigirá
reparaciones indispensables no locativas, que contra el arrendador.
el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la
siempre que el arrendatario no las haya hecho turbación o molestia que reciba de dichos terceros,

133
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

por consecuencia de los derechos que alegan, y si salvoconducto que el arrendador otorga al
lo omitiere o dilatare culpablemente, abonará los arrendatario. Conforme a la referida norma,
perjuicios que de ello se sigan al arrendador”. el arrendador podrá negarse a otorgar la
158. Obligaciones del arrendatario. autorización para el salvoconducto, que
El arrendatario tiene las siguientes obli- debe otorgar Carabineros para los efectos
gaciones: del cambio de domicilio, en caso que el
arrendatario no le haya pagado la renta o no
A. Obligación de pagar el precio o renta de acreditara que no tiene deudas pendientes
arrendamiento. En caso de no cumplir el de pagos de servicios. En este sentido la
arrendatario con esta obligación, el arren- referida norma dispone lo siguiente:
dador podrá exigir la terminación del con- “Artículo 2º de la Ley Nº 19.866 del 2004.
trato mediante un juicio de reconvención Sustitúyese el texto del decreto con fuerza de ley
de pago. Dicha acción se puede enervar Nº 216, de 1931, por el siguiente:
mediante el pago. Artículo único. El propietario u ocupante a
El arrendador goza de un derecho legal cualquier otro título de una vivienda, para cambiar
de retención sobre los bienes muebles que su domicilio, deberá obtener un salvoconducto de
guarnecen al inmueble. la unidad de Carabineros correspondiente, que
A esta obligación se refiere el artículo 1942
acredite el lugar de su domicilio actual y señale
del C.C. en los siguientes términos:
el lugar al cual se trasladará.
“Artículo 1942. El arrendatario es obligado
Para otorgar el salvoconducto, si quien deja
al pago del precio o renta.
el inmueble es el propietario, Carabineros le so-
Podrá el arrendador, para seguridad de este
licitará antecedentes que acrediten esa calidad,
pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho,
para lo cual bastará que exhiba los recibos de
retener todos los frutos existentes de la cosa arren-
contribuciones de bienes raíces o de los servicios
dada, y todos los objetos con que el arrendatario
extendidos a su nombre. Si quien se trasladará no
la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que
es el propietario, deberá presentar la autorización
le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen,
a menos de prueba contraria”. de éste o de quien hubiera recibido la tenencia
A su vez, conforme al artículo 23 bis, del inmueble, o el recibo que acredite el pago de
introducido por la Ley Nº 19.866 del 2004 la renta de arrendamiento correspondiente al
a la Ley Nº 18.101, respecto del arrenda- último mes, así como las constancias de encon-
miento de predios urbanos, “para los efectos trarse al día en el pago de los servicios con que
del artículo 1942 del Código Civil, a los con- cuente el inmueble.
tratos de arrendamiento regidos por esta ley les Carabineros impedirá que se efectúe la mu-
será aplicable lo dispuesto en el artículo 598 danza si no se hubiere dado cumplimiento a las
del C.P.C.”. A su vez, dicha norma señala disposiciones precedentes. Sin perjuicio de ello,
lo siguiente: la infracción será castigada con multa de una
“Artículo 598 (756). Si el arrendatario pre- a cuatro unidades tributarias mensuales por el
tendiera burlar el derecho de retención que concede respectivo juzgado de policía local”.
al arrendador el artículo 1942 del Código Civil B. Obligación de usar la cosa según los térmi-
extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, nos del contrato. A esta obligación se refiere
podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier el artículo 1938 del C.C., en los siguientes
funcionario de policía para impedir que se saquen términos:
esos objetos de la propiedad arrendada. “Artículo 1938. El arrendatario es obligado
El funcionario de policía prestará este auxilio a usar de la cosa según los términos o espíritu
sólo por el término de dos días, salvo que trans- del contrato, y no podrá en consecuencia hacerlo
currido este plazo le exhiba el arrendador copia servir a otros objetos que los convenidos, o, a
autorizada de la orden de retención expedida por falta de convención expresa, aquellos a que la
el tribunal competente”. cosa es naturalmente destinada, o que deban
Por otra parte, el artículo 2º de la Ley presumirse de las circunstancias del contrato o
Nº 19.866 del 2004, regula la situación del de la costumbre del país.

134
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

Si el arrendatario contraviene a esta regla, En cuanto a los daños y pérdidas sobreve-


podrá el arrendador reclamar la terminación nidas durante su goce, deberá probar que no
del arriendo con indemnización de perjuicios, o sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus
limitarse a esta indemnización, dejando subsistir huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a
el arriendo”. falta de esta prueba será responsable”.
C. Obligación de cuidar la cosa arrendada Por último, la Ley Nº 19.866 del 2004
como un buen padre de familia. Esta obligación facilitó la entrega en caso que el arrendatario
está establecida en el artículo 1939 del C.C., haga abandono del inmueble arrendado,
que señala lo siguiente: agregando un inciso 2º al artículo 6º de la
“Artículo 1939. El arrendatario empleará Ley Nº 18.101, que señala textualmente
en la conservación de la cosa el cuidado de un que “si el arrendatario abandonare el inmueble
buen padre de familia. sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar
Faltando a esta obligación, responderá de los al juez de letras competente que se lo entregue,
perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador sin forma de juicio, con la sola certificación del
para poner fin al arrendamiento, en el caso de abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario
un grave y culpable deterioro”. levantará acta del estado en que se encuentre el
El arrendatario no puede ceder ni sub- bien raíz al momento de su entrega al arrendador
arrendar, salvo que expresamente se le hubie- y remitirá copia de ella al tribunal”.
re autorizado a ello. Pero, en virtud de dicha 159. Extinción del contrato de arrenda-
autorización, conforme al artículo 1946 del miento de cosa. Conforme al artículo 1950
C.C., “no podrá el cesionario o subarrendatario del C.C., el contrato de arrendamiento se
usar o gozar de la cosa en otros términos que los puede extinguir de las siguientes formas:
estipulados con el arrendatario directo”. a) Por la destrucción total de la cosa
El arrendatario está obligado a las re- arrendada.
paraciones locativas, que son aquellas que b) Por la expiración del tiempo estipu-
tienen por objeto subsanar aquellos dete- lado para la duración del arriendo.
rioros que son consecuencia normal del c) Por la extinción del derecho del arren-
goce de la cosa. El Código Civil regula esta dador, según las reglas que más adelante
materia en el artículo 1940 en los siguientes se expresarán.
términos: d) Por sentencia del juez en los casos
“Artículo 1940. El arrendatario es obligado que la ley ha previsto.
a las reparaciones locativas. A continuación se analizarán algunas
Se entiende por reparaciones locativas las que de estas causales:
según la costumbre del país son de cargo de los A. La destrucción total de la cosa arrendada.
arrendatarios, y en general las de aquellas especies En este caso, el arrendador estará en la
de deterioro que ordinariamente se producen por imposibilidad de proporcionar el goce de
culpa del arrendatario o de sus dependientes, la cosa al arrendatario. Si la destrucción es
como descalabros de paredes o cercas, albañales culpable se deberán los perjuicios que ella
y acequias, rotura de cristales, etcétera”. produjere. En cambio, si la destrucción es
D. Obligación de restituir la cosa arrendada. parcial, el juez deberá determinar si se ter-
Esta obligación está regulada en el artículo 1947 mina el contrato o hay rebaja proporcional
del C.C., que señala lo siguiente: en la renta.
“Artículo 1947. El arrendatario es obligado B. La expiración del tiempo estipulado para
a restituir la cosa al fin del arrendamiento. la duración del arriendo. El arriendo, por ser
Deberá restituirla en el estado en que le fue un contrato esencialmente temporal, puede
entregada, tomándose en consideración el deterioro ser de las siguientes dos clases:
ocasionado por el uso y goce legítimos. 1º. Contrato de arrendamiento por
Si no constare el estado en que le fue entregada, tiempo determinado.
se entenderá haberla recibido en regular estado de Es por tiempo determinado el contrato
servicio, a menos que pruebe lo contrario. de arrendamiento en los siguientes casos:

135
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

a) Cuando se estipula un plazo deter- y el plazo máximo de doce meses a seis


minado para el término del contrato. meses.223 Conforme al actual artículo 3.1º
b) Cuando el contrato es necesariamente de la Ley Nº 18.101 “en los casos mencionados
determinado dada la naturaleza del servicio en el inciso anterior, el plazo de desahucio será
o la destinación de la cosa. de dos meses, contado desde su notificación, y
c) Cuando de esta forma lo determine se aumentará en un mes por cada año completo
la costumbre del país. que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble.
El contrato a plazo determinado se extin- Dicho plazo más el aumento no podrá exceder,
gue una vez vencido el plazo y no da lugar en total, de seis meses”.
al desahucio, sino que a la denominada C. Extinción del derecho del arrendador:
acción de restitución por expiración del La extinción del derecho del arrendador
plazo. puede provocarse por las siguientes cir-
2º. Contrato de arrendamiento por tiem- cunstancias:
po indeterminado. 1ª. Por una causa ajena a la voluntad
El contrato de arrendamiento está sujeto del arrendador. En cuyo caso habrá que
a plazo indeterminado como regla general, distinguir si el arrendador está de buena
es decir, el contrato será indeterminado en o mala fe. En caso que el arrendador esté
la medida que no concurra alguna de las de mala fe deberá indemnizar al arrenda-
circunstancias precedentes. En el contrato tario, conforme al artículo 1959 del C.C.
de arrendamiento indeterminado procede La mala fe del arrendador consistirá en
el desahucio, que es la manifestación de la hacerse pasar por propietario absoluto,
voluntad de una de las partes en orden salvo que dicha circunstancia haya sido
a poner término a un contrato de arren- conocida por el arrendatario. En caso que
damiento de plazo indeterminado. A esta el arrendador esté de buena fe nada deberá
figura se refiere el artículo 1951 del C.C. por el término del contrato por extinción
en los siguientes términos: de su derecho sobre la cosa (artículo 1958
“Artículo 1951. Si no se ha fijado tiempo del C.C.).
para la duración del arriendo, o si el tiempo no
2ª. Por un hecho o culpa del arrendador.
es determinado por el servicio especial a que se
En este supuesto será preciso distinguir si
destina la cosa arrendada o por la costumbre,
el sucesor en los derechos del arrendador
ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino
debe o no respetar el arriendo. De este
desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo
modo, si el tercero está obligado a respe-
anticipadamente.
tar el arriendo, subsiste el contrato y el
La anticipación se ajustará al período o medida
arrendatario no tiene derecho a reclamar
de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda
perjuicios. En cambio, si el tercero no está
a tanto por día, semana, mes, el desahucio será
obligado a respetar el arriendo habrá lu-
respectivamente de un día, de una semana, de
gar a la indemnización de perjuicios (ar-
un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tículo 1961 del C.C.).
tiempo que el próximo período. A su vez, para determinar si el tercero
Lo dispuesto en este artículo no se extiende está o no obligado a respetar el contrato
al arrendamiento de inmuebles, de que se trata de arrendamiento se aplica el artículo 1962
en los párrafos 5 y 6 de este título”. del C.C., que señala que “estarán obligados
El año 2004 la Ley Nº 19.866 efectuó a respetar el arriendo:
una importante modificación a la Ley de 1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho
Arrendamiento de Predios Urbanos, redu- del arrendador por un título lucrativo;
ciendo el plazo para solicitar el desahucio
del contrato. De esta forma se rebaja el 223
Esta reforma substancial a la Ley Nº 18.101
plazo de desahucio a la mitad, es decir, de fue promulgada por el artículo 1.2º de la Ley
cuatro meses a dos meses; de dos meses por Nº 19.866/2004, que reemplazó el artículo 3º de la
año completo a un mes por año completo Ley Nº 18.101.

136
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho 6º. Otros que versen sobre las demás
del arrendador, a título oneroso, si el arrenda- cuestiones derivadas de estos contratos.
miento ha sido contraído por escritura pública; En este sentido, la referida ley reemplazó
exceptuados los acreedores hipotecarios; el artículo 8º de la Ley Nº 18.101 por el
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrenda- siguiente:
miento ha sido otorgado por escritura pública “Artículo 8º. Los juicios a que se refiere el
inscrita en el Registro del Conservador antes artículo anterior se regirán por las reglas si-
de la inscripción hipotecaria. guientes:
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir 1) El procedimiento será verbal; pero las partes
por sí solo la inscripción de dicha escritura”. podrán, si quieren, presentar minutas escritas
Conforme al artículo precedente, están en que se establezcan los hechos invocados y las
obligadas a respetar el arriendo las siguien- peticiones que se formulen. Deducida la demanda,
tes personas: citará el tribunal a la audiencia del quinto día
a) Todo aquel a quien se transfiere el hábil después de la última notificación;
derecho del arrendador a título gratuito, es 2) La notificación de la demanda se efec-
decir, los herederos, legatarios y donatarios tuará conforme a la norma del inciso primero
del arrendador. del artículo 553 del C.P.C. Para los efectos de
b) Todo aquel a quien se transfiere por lo dispuesto en el artículo 44 del mismo Código,
escritura pública a título oneroso el derecho se presumirá de pleno derecho como domicilio
del arrendador, exceptuados los acreedores del demandado el que corresponda al inmueble
hipotecarios. arrendado;
En este caso, la escritura pública de 3) En la demanda deberán indicarse los medios
arriendo debe ser anterior al contrato. de prueba de que pretende valerse la demandante.
c) Los acreedores hipotecarios, si el Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por
arrendamiento se ha otorgado por escritura cada parte y la nómina, con la individualización
pública, inscrita en el R.C. con anterioridad de los que el actor se proponga hacer declarar, se
a la inscripción hipotecaria. presentará en el escrito de demanda. La nómina
Esto se debe a que el acreedor hipotecario con los testigos del demandado, hasta antes de
no ha podido desconocer la existencia del las 12:00 horas del día que preceda al de la
contrato de arrendamiento al momento de audiencia;
4) La audiencia tendrá lugar con sólo la
la suscripción del contrato de hipoteca.
parte que asista, se iniciará con la relación verbal
D. Por sentencia del juez en los casos que la de la demanda y continuará con la contestación
ley ha previsto. La Ley Nº 19.866 del 2004 verbal del demandado. Acto seguido se procederá
vino a simplificar en forma substancial los obligatoriamente al llamado a conciliación;
procedimientos de término del contrato 5) En la contestación el demandado podrá
de arrendamiento de predios urbanos. El reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar
procedimiento que regula el término del cuenta de los medios de prueba que sustentan su
arrendamiento de predios urbanos del pretensión. De la reconvención se dará traslado a
título III de la Ley Nº 18.101, conforme al la demandante, la que podrá contestar de inme-
artículo 7º de la referida ley, se aplica en diato o reservar dicha gestión para la audiencia
especial en los siguientes juicios: a que se refiere el inciso final del número 6 del
1º. Desahucio. presente artículo. En ambos casos, la reconvención
2º. Terminación del arrendamiento. será tramitada y resuelta conjuntamente con la
3º. Restitución de la propiedad por cuestión principal;
expiración del tiempo estipulado para la 6) En caso de no producirse avenimiento
duración del arriendo. total, el juez establecerá los puntos sustancia-
4º. Restitución de la propiedad por ex- les, pertinentes y controvertidos que deban ser
piración del derecho del arrendador. acreditados, procediendo de inmediato a la re-
5º. De indemnización de perjuicios que cepción de la prueba ofrecida en la demanda y
intente el arrendador o el arrendatario. la contestación.

137
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

Si el tribunal no estimare que existan puntos reconducción (artículo 1956.1º del C.C.)
sustanciales, pertinentes y controvertidos que y para renovar el contrato se requiere de
deban ser acreditados, citará de inmediato a las voluntad expresa (artículo 1956.2º del C.C.).
partes para oír sentencia. En este sentido, una vez que se extingue el
Si se hubiere deducido demanda reconvencio- contrato de arrendamiento por desahucio,
nal, la demandante podrá solicitar se cite a las o de cualquier otro modo, no se prorroga
partes a una nueva audiencia a realizarse dentro su duración de forma tácita.
de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a Sin embargo, el artículo 1956.3º del C.C.
la contestación de la misma y a la recepción de acepta excepcionalmente esta figura, de
la prueba que ofrezca. Las partes se entenderán concurrir las siguientes condiciones:
citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se a) Se debe tratar de un arrendamiento
procederá en ella en conformidad a lo establecido de cosa raíz.
en el presente artículo. En este caso, cualquiera b) El arrendatario, con el beneplácito
de las partes podrá solicitar se reserve para dicha del arrendador, debe haber pagado la renta
audiencia el examen de la prueba que no pudiere de cualquier espacio de tiempo subsiguiente
ser rendida en el acto; a la terminación o debe haber manifesta-
7) La prueba será apreciada conforme a las do por cualquier otro hecho igualmente
reglas de la sana crítica. La prueba testimonial inequívoco su intención de perseverar en
no se podrá rendir ante un tribunal diverso de el arriendo.
aquel que conoce de la causa. Concluida la re- De concurrir estos requisitos, conforme
cepción de la prueba, las partes serán citadas a al artículo 1956.3º del C.C., “...se entenderá
oír sentencia; renovado el contrato bajo las mismas condiciones
8) Los incidentes deberán promoverse y tra- que antes, pero no por más tiempo que el de tres
mitarse en la misma audiencia, conjuntamente meses en los predios urbanos y el necesario para
con la cuestión principal, sin paralizar el curso utilizar las labores principiadas y coger los frutos
de ésta. La sentencia definitiva se pronunciará pendientes en los predios rústicos sin perjuicio
sobre la acción deducida y sobre los incidentes, de que a la expiración de este tiempo vuelva a
o sólo sobre éstos cuando sean previos o incom- renovarse el arriendo de la misma manera”.
patibles con aquélla; 160. Contrato de confección de obra
9) Sólo serán apelables la sentencia defini- material.
tiva de primera instancia y las resoluciones que
161. Concepto de arrendamiento de con-
pongan término al juicio o hagan imposible su
fección de obra material y su regulación. En
continuación.
virtud de este contrato las partes se obligan
Todas las apelaciones se concederán en el
mutuamente, la una a ejecutar una obra
solo efecto devolutivo; tendrán preferencia para material y la otra a pagar por dicha obra
su vista y fallo y durante su tramitación no se material un precio determinado. El que
podrá conceder orden de no innovar. ejecuta la obra material se llama artífice.
En segunda instancia, podrá el tribunal de Este contrato puede revestir la forma de
alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por arrendamiento o compraventa. Será com-
vía de apelación sobre todas las cuestiones que se praventa cuando el artífice (el que ejecuta
hayan debatido en primera para ser falladas en la obra material) suministra, además del
definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas trabajo, la materia con que se hace la obra y
en el fallo apelado, y tendrá el carácter de arrendamiento cuan-
10) Las partes podrán comparecer y defenderse do el que se encarga de la obra entrega los
personalmente, en primera instancia, en los jui- materiales.
cios cuya renta vigente al tiempo de interponerse Los artículos 1996 y siguientes del C.C.
la demanda no sea superior a cuatro unidades determinan sobre quién recaen los riesgos.
tributarias mensuales”. El riesgo es de cargo del acreedor desde la
E. La tácita reconducción. Por regla ge- aprobación de la obra, salvo que el acreedor
neral, nuestro Derecho no acepta la tácita esté constituido en mora de aprobar. Así, el

138
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

artículo 1996 del C.C. dispone textualmente 163. Extinción del contrato de confección
lo siguiente: de obra material. El contrato de confección
“Artículo 1996. Si el artífice suministra la de obra material se extingue en virtud de
materia para la confección de una obra material, las siguientes causales:
el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino A. Por la manifestación unilateral del que
por la aprobación del que ordenó la obra. encarga la obra. En este supuesto, el artífice
Por consiguiente, el peligro de la cosa no tiene derecho al reembolso de los costos,
pertenece al que ordenó la obra sino desde su lo que valga el trabajo y lo que hubiere
aprobación, salvo que se haya constituido en podido ganar con la obra. En este sen-
mora de declarar si la aprueba o no. tido, el artículo 1999 del C.C. señala lo
Si la materia es suministrada por la persona siguiente:
que encargó la obra, el contrato es de arrenda- “Artículo 1999. Habrá lugar a reclamación
miento. de perjuicios, según las reglas generales de los
Si la materia principal es suministrada por contratos, siempre que por una o por otra parte
el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice no se haya ejecutado lo convenido, o se haya
lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el retardado su ejecución.
caso contrario, de venta. Por consiguiente, el que encargó la obra, aun
El arrendamiento de obra se sujeta a las re- en el caso de haberse estipulado un precio único y
glas generales del contrato de arrendamiento, sin total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando
perjuicio de las especiales que siguen”. al artífice todos los costos, y dándole lo que valga
162. Efectos del contrato de confección de el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar
obra material. A continuación se analizarán en la obra”.
brevemente los efectos de este contrato: B. Por muerte del artífice. Esta causal es
A. Obligaciones del que encargó la obra. Las una consecuencia de ser el contrato de
obligaciones del que encargó la obra son confección de obra material intuito perso-
las siguientes: nae.
1ª. Obligación de pagar el precio. 164. Contrato de construcción de un
El precio, conforme a las reglas gene- edificio. Los contratos para construcción
rales, puede ser acordado por las partes o de edificios, celebrados con un empresario
dejarse su determinación a un tercero. De que se encarga de toda la obra por un pre-
fallecer el tercero antes de la ejecución de cio único prefijado, se sujetan a las reglas
la obra, el contrato será nulo porque no del artículo 2003 del C.C. Dicho artículo
habrá precio prefijado (artículo 1998 del establece que “los contratos para construc-
C.C.). En cambio, de fallecer el perito des- ción de edificios, celebrados con un empresario,
pués de ejecutada la obra, el precio se fijará que se encarga de toda la obra por un precio
por los peritos. En este sentido, conforme único prefijado, se sujetan además a las reglas
al artículo 1997 del C.C., “si no se ha fijado siguientes:
precio, se presumirá que las partes han convenido 1. El empresario no podrá pedir aumento de
en el que ordinariamente se paga por la misma precio, a pretexto de haber encarecido los jornales
especie de obra, y a falta de éste por el que se o los materiales, o de haberse hecho agregaciones
estimare equitativo a juicio de peritos”. o modificaciones en el plan primitivo; salvo que
2ª. Obligación de declarar si aprueba o se haya ajustado un precio particular por dichas
rechaza la obra ya ejecutada. agregaciones o modificaciones.
En caso de que el que encargó la obra se 2. Si circunstancias desconocidas, como un
constituya en mora de aprobar o rechazar, vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no
será de su cargo el riesgo que pudiere sufrir pudieron preverse, deberá el empresario hacerse
la cosa desde la constitución en mora. autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa,
B. Obligación del artífice. El artífice tiene podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido
la obligación de confeccionar en forma fiel o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento
y oportuna la obra encomendada. de precio que por esta razón corresponda.

139
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en sean contrarias a aquéllas, conforme al ar-


todo o parte, en los cinco años subsiguientes a tículo 2012 del C.C.
su entrega, por vicio de la construcción, o por
vicio del suelo que el empresario o las personas
empleadas por él hayan debido conocer en razón § 3. Los contratos aleatorios
de su oficio, o por vicio de los materiales, será
responsable el empresario; si los materiales han 166. Concepto y regulación del contrato
sido suministrados por el dueño, no habrá lugar aleatorio. El contrato aleatorio, conforme
a la responsabilidad del empresario, sino en al artículo 1441 del C.C., es una especie de
conformidad al artículo 2000, inciso final. contrato oneroso en que las prestaciones
4. El recibo otorgado por el dueño, después son “una contingencia incierta de ganancia o
de concluida la obra, sólo significa que el dueño pérdida”.
la aprueba, como exteriormente ajustada al plan En el contrato aleatorio el aconteci-
y a las reglas del arte, y no exime al empresario miento incierto no afecta el perfecciona-
de la responsabilidad que por el inciso precedente miento del contrato, sino su ejecución, ya
se le impone. que es en el momento de su suscripción
5. Si los artífices u obreros empleados en la cuando se determinará la valuación de la
construcción del edificio han contratado con el cosa debida.
dueño directamente por sus respectivas pagas, La contingencia incierta de ganancia o
se mirarán como contratistas independientes, y pérdida debe ser tal para ambos contratan-
tendrán acción directa contra el dueño; pero si tes. En este sentido el contrato no puede
han contratado con el empresario, no tendrán ser aleatorio para una parte y oneroso para
acción contra el dueño sino subsidiariamente, la otra. Así, lo que resulte ganancia para
y hasta concurrencia de lo que éste deba al em- una será, como contrapartida, una pérdida
para la otra.
presario”.
Los principales contratos aleatorios,
165. Contrato de servicios inmateriales. conforme al artículo 2258 del C.C., son
El contrato de servicios inmateriales tiene los siguientes:
por objeto los servicios en que predomina a) El contrato de seguros.
la inteligencia sobre el esfuerzo solamente b) El préstamo a la gruesa ventura.
físico o material. Este contrato puede dar c) El juego.
lugar a las siguientes tres situaciones: d) La apuesta.
a) De tener por objeto una obra inte- e) La constitución de renta vitalicia.
lectual aislada se aplican las disposiciones f) La constitución de censo vitalicio.
del contrato de confección de obra mate- 167. Contrato de seguro. Este contrato
rial. está definido en el artículo 512 del C. de C.,
b) De tener por objeto una serie de actos en los siguientes términos: “el seguro es un
materiales, conforme al artículo 2007 del contrato bilateral, condicional y aleatorio por el
C.C., el contrato se rige por las normas del cual una persona natural o jurídica toma sobre
C. del T. En este sentido, la norma prece- sí por un determinado tiempo todos o algunos
dente señala que “los servicios inmateriales de los riesgos de pérdida o deterioro que corren
que consisten en una larga serie de actos, como ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obli-
los de los escritores asalariados para la prensa, gándose, mediante una retribución convenida,
secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño
histriones y cantores, se sujetan a las reglas es- estimable que sufran los objetos asegurados”.
peciales que siguen”. Esta definición no es aplicable al seguro
c) De tener por objeto servicios profesio- de vida.
nales se aplican las reglas del arrendamien- Una parte importante de la doctrina es-
to de servicios inmateriales, agregándose tima que el seguro no responde a lo que se
las reglas del mandato en todo lo que no entiende por contrato aleatorio, ya que en el

140
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

seguro no existe una contingencia incierta juegos lícitos se dividen, a su vez, en juegos
de ganancia o pérdida. El asegurado nada de inteligencia y de destreza corporal.
pierde si acontece el siniestro, ya que será B. Juegos ilícitos o de azar. En los juegos
indemnizado por un monto que lo deja ilícitos o de azar hay objeto ilícito, por lo que
en la misma situación que se encontraba las obligaciones contraídas en ellos adolecen
antes de sufrirlo. Por parte del asegura- de nulidad absoluta (artículo 2259 con re-
dor, en la mayoría de los casos operará un lación al artículo 1466 del C.C.). Asimismo,
reaseguro, mediante el cual las compañías no se debe dejar de lado que, conforme
de seguros quedan a cubierto del riesgo.224 al artículo 1468 del C.C., “no podrá repetirse
Incluso se ha llegado a señalar, por BRUCK, lo que se haya dado o pagado por un objeto o
que el contrato de seguro es conmutativo, causa ilícita a sabiendas”. En conformidad a
ya que existe perfecta equivalencia entre esta regla a pesar de que los juegos de azar
la obligación del asegurador de tomar el adolezcan de nulidad, el deudor-perdedor
riesgo sobre sí y la del asegurado de pagar que paga carece de acción para recobrar lo
la prima.225 que ha dado o pagado en razón del juego
168. Contrato de préstamo a la gruesa ilícito.
ventura. En virtud de este contrato una B. Juego lícito. Respecto de la forma en
persona presta una suma de dinero a otra, que nuestro Derecho regula el juego lícito,
garantizada con objetos expuestos a ries- cabe hacer la siguiente distinción:
gos marítimos, con la condición de que si 1º. Juegos lícitos con predominio de la
el siniestro acontece, el tomador queda inteligencia.
dispensado de devolver dicho dinero y si, Estos juegos, a pesar de que no han sido
por el contrario, la expedición llega a fe- repudiados por el legislador, no tienen plena
liz término, deberá devolver la cantidad eficacia. Así se desprende de lo señalado
facilitada más un elevado interés, llamado en los artículos 1468 y 2260 del C.C. En
provecho marítimo. virtud de ellos no podrá repetir lo pagado
169. Contrato de juego. el que pierde, a menos que el que haya
ganado lo haya hecho con dolo. Por lo que
A. Concepto y regulación del juego. El Código esta clase de juego no produce acción, sino
Civil no ha definido este contrato, por lo solamente excepción.
que siguiendo la definición de MEZA B. se En todo caso, para que no pueda repe-
puede señalar que el juego es un contra- tirse lo que se ha pagado, deben concurrir
to por el cual las partes, entregadas a un dos condiciones:
juego, se obligan a pagar al ganador una a) El que pague tenga la libre admi-
determinada suma de dinero o a realizar nistración de sus bienes, como lo señala
otra prestación.226 el artículo 2262 del C.C.
El legislador distingue en torno a su b) El que gana no lo haya hecho con
validez entre juegos lícitos e ilícitos. Los dolo.
2º. Juegos lícitos de destreza física o
224 corporal.
Además, tanto en el seguro como en el reaseguro,
el asegurador compensa las utilidades que le reporta Estos juegos, como el de armas, carreras
el hecho de no producirse todos los siniestros por los a pie o a caballo, pelota, bolas y otros se-
cuales se cobra la prima con las pérdidas por los siniestros mejantes, generarán acción para exigir su
(conforme a la ley de los grandes números). pago, con tal que en ellos no se contravenga
225
Vid. ALESSANDRI R., Arturo y SOMARRIVA U., a las leyes o a los reglamentos de policía,
M., Derecho Civil. Fuente de las obligaciones, actualiza-
do por A. VODANOVIC, Editorial Nascimento, 1942, conforme al artículo 2263.1º del C.C.
Santiago, p. 786. 170. El contrato de apuesta. Al igual
226
MEZA BARROS, R., op. cit., Manual de Derecho
Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo II, Edi- como acontece con el juego, el Código
torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, Civil no define esta figura. Sin perjuicio
Nº 348, p. 232. de lo cual, siguiendo a MEZA BARROS, se

141
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

puede definir a la apuesta como “un con- B. Características del contrato de renta vi-
trato en que las partes, en desacuerdo talicia:
acerca de un acontecimiento cualquiera, a) Es oneroso, porque ambas partes se
convienen en que aquella cuya opinión gravan en beneficio mutuo. Existe también
resulte infundada pagará a la otra una la renta vitalicia a título gratuito que no tiene
suma de dinero o realizará otra prestación un carácter contractual, lo que sucederá
a su favor”.227 si se constituye una renta vitalicia en un
A la apuesta ilícita se le aplican las mis- testamento. En dicho caso, la renta vitali-
mas reglas que al juego ilícito, por lo que cia se entiende constituida por un legado
ésta adolecería de objeto ilícito, y por lo y se regirá por las normas del testamento.
tanto dichas apuestas son nulas de nulidad La renta vitalicia a título gratuito también
absoluta. puede estipularse entre vivos, a través de
Las apuestas lícitas se rigen de igual forma una donación revocable, pero no será un
por las reglas dadas para el juego, con una contrato aleatorio.
excepción. El artículo 2261 con relación al b) Es aleatorio, porque envuelve una
dolo, indica que “hay dolo en el que hace la contingencia incierta de ganancia o pér-
apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o dida.
se ha verificado el hecho de que se trata”. c) Es solemne, ya que debe otorgarse
La principal diferencia entre el juego y por escritura pública, según el artículo 2269
la apuesta consiste en que en ésta es posible del C.C.
verificar la exactitud de lo controvertido; d) Es un contrato real, como lo señala
en cambio, en aquél sólo es posible verifi- el mismo artículo 2269 del C.C., pues no
car el éxito de la controversia después de se perfecciona sino por la entrega del pre-
efectuada la postura.228 En este sentido se cio. La renta vitalicia gratuita no constituye
puede apostar a que los francos jamás ocu- un contrato real y formalmente se sujeta
paron la actual República Federal Alemana, a las reglas que regulan el testamento y la
lo que se sabe tiene una respuesta cierta, donación.
pero respecto de la cual los que apuestan e) Es unilateral, pues sólo se obliga una
difieren. En cambio, en el juego existe in- parte a pagar la pensión vitalicia.
certidumbre respecto de la controversia,
como si se juega a que la República Rusa, C. Precio en la renta vitalicia. Este contrato
en los próximos cinco años, ingresará como es real, y se perfecciona por la entrega del
socio a la Unión Europea. precio. Así lo dispone el artículo 2267 al
señalar literalmente que “el precio de la renta
171. Contrato de renta vitalicia. Este vitalicia, o lo que se paga por el derecho de perci-
contrato se rige por los artículos 2264 a birla, puede consistir en dinero o en cosas raíces o
2278 del C.C. muebles”. La renta o pensión, señala el mismo
A. Concepto y regulación del contrato de renta artículo, “no podrá ser sino en dinero”.
vitalicia. El artículo 2264 del C.C. define a la D. Beneficiario de la renta vitalicia. Este
renta vitalicia como “...un contrato aleatorio contrato se constituye, generalmente, a favor
en que una persona se obliga, a título oneroso, del que paga el precio. Pero nada impide
a pagar a otra una renta o pensión periódica, que pueda constituirse a favor de varias
durante la vida natural de cualquiera de estas personas para que gocen de ella simultánea
dos personas o de un tercero”. o sucesivamente. Incluso se puede pactar
a favor de un tercero, caso en el cual se es-
227
MEZA BARROS, R., op. cit., Manual de Derecho tablece una estipulación a favor de otro.
Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo II, Edi- En cuanto a la duración de la renta, los
torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, artículos 2264 y 2266 del C.C. señalan lo
Nº 348, p. 232.
228
BARBERO, Domenico, op. cit., Sistema del Derecho siguiente:
privado, tomo IV: Contratos, Ediciones Jurídicas Europa- “Artículo 2264. La constitución de renta
América, Buenos Aires, Argentina, 1962, p. 513. vitalicia es un contrato aleatorio en que una

142
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales

persona se obliga, a título oneroso, a pagar a contratantes hayan estipulado lo contrario,


otra una renta o pensión periódica, durante la conforme al artículo 2271 del C.C.
vida natural de cualquiera de estas dos personas b) Obligación de rendir caución.
o de un tercero. Esta obligación está establecida en el
Artículo 2266.1º Se podrá también estipular que artículo 2273 del C.C., para el cual “si el deu-
la renta vitalicia se deba durante la vida natural dor no presta las seguridades estipuladas, podrá
de varios individuos, que se designarán”. el acreedor pedir que se anule el contrato”. En
De constituirse la renta vitalicia durante realidad el legislador le concede el derecho
la vida de un tercero y éste sobrevive al que al acreedor de desistirse del contrato en la
goza de ella, se transmite el derecho a los medida que no se presten las seguridades
que le sucedan por causa de muerte. estipuladas.
Por último, la persona de quien depende F. Extinción de la renta vitalicia. La renta
la duración de la renta vitalicia debe existir vitalicia se extingue de las siguientes for-
al tiempo de constitución de la renta, con- mas:
forme al artículo 2266.2º del C.C. a) Por la muerte de la persona de quien
E. Efectos de la renta vitalicia. El deudor depende la duración de la renta.
contrae las siguientes obligaciones: b) Por la resolución del contrato en caso
a) Pagar la renta convenida. de que el deudor no preste las seguridades
Se puede estipular que la renta se pague estipuladas.
por periodos anticipados. c) Por prescripción.
Como esta obligación se extingue con La renta vitalicia, conforme al artículo 2277
la muerte, el deudor tiene derecho a exigir del C.C. “no se extingue por prescripción alguna;
que se acredite la supervivencia de la per- salvo que haya dejado de percibirse y demandarse
sona de cuya vida depende la renta vitalicia por más de cinco años continuos”.
(artículo 2275 del C.C.). 172. Contrato de censo vitalicio. A esta
Conforme al artículo 2272 del C.C., “en figura se refiere el artículo 2279 del C.C. en
caso de no pagarse la pensión, podrá procederse los siguientes términos: “la renta vitalicia se
contra los bienes del deudor para el pago de lo llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre
atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el una finca dada que haya de pasar con esta carga
pago futuro”. En cambio, el acreedor carece a todo el que la posea”.
del derecho a pedir la resolución del contrato Al censo vitalicio se le aplican las reglas
por falta de pago del precio, salvo que los dadas para la renta vitalicia y el censo.

143
Capítulo III

LOS CONTRATOS REALES

§ 1. Los contratos reales en general el fundamento de la responsabilidad del


obligado puede encontrarse en la necesidad
1. Introducción. Conforme al ar- de evitar el enriquecimiento sin causa que
tículo 1443 del Código Civil, el contrato se produciría si el Derecho no reconociera
es real cuando, para que sea perfecto, es la obligación restitutoria del deudor.
necesaria la tradición de la cosa a que se Es este punto el que debe tenerse pre-
refiere; es solemne cuando está sujeto a la sente al estudiar la reglamentación de los
observancia de ciertas formalidades espe- contratos reales. Recordando que es posi-
ciales, de manera que sin ellas no produce ble identificar dos tipos de teorías sobre
ningún efecto civil; y es consensual cuando la fuerza obligatoria del contrato. En la
se perfecciona por el solo consentimiento primera (que denominaremos “clásica o
(artículo 1443 C.C.). tradicional”), el contrato obliga porque es
La distinción entre contratos consensua- un ejercicio de voluntad autónomo. No se
les, reales y solemnes es tradicional desde los necesita, en consecuencia, nada más que
tiempos del Derecho romano. Como se ha asegurar la presencia de un consentimiento
estudiado, en Roma el solo consentimiento libre y espontáneo para poder dar por na-
no era capaz de crear obligación alguna (ex cida la obligación. Esta es la tesis aceptada
nudo pacto non oritur actio), salvo en el caso por el Código Civil en general.
de ciertos contratos especiales: compraven- Es distinto en el caso de los contratos
ta (emptio venditio), arrendamiento (locatio reales. En éstos no basta el consentimiento
conductio), mandato (mandatum), sociedad espontáneo y libre de vicios; es necesario
(societas). Aun en estos supuestos era nece- que una parte haga algo por la otra, en la
sario algo adicional al consentimiento. En forma de entregar o tradición de una cosa.
algunos casos (como en estos supuestos y la Aquí es posible apreciar en qué sentido los
stipulatio) ese algo adicional era una forma- contratos reales constituyen un sustento
lidad: la ritualidad de pregunta-respuesta alternativo a la autonomía privada en los
con los verbos correspondientes. En otros contratos.230
supuestos era la entrega de la cosa. En todos La fuerza obligatoria de los contratos
estos casos, ya no se trata del consentimiento reales no se funda en la voluntad desnuda
desnudo como fuente de la obligación: en de las partes, que es incapaz de crear por
la stipulatio, la obligación era creada por la sí sola el vínculo obligatorio. El vínculo es
ritualidad.229 En el caso de los contratos creado cuando uno de los contratantes ya ha
reales, el contrato surge cuando una de las sufrido un perjuicio o recibido un beneficio,
partes ya ha hecho algo por otra, por lo cual porque lo ha recibido y precisamente por
ello nace el contrato real. La subsistencia
229
en el Código Civil de contratos como los
La stipulatio era de Derecho estricto, por lo
que mantenía muchas características del Derecho
230
Civil antiguo, entre ellas esta idea formalista que En la teoría en torno al rechazo de la justifi-
evoca la creencia en el vínculo jurídico como una cación de los contratos reales en el consentimiento
unión mágica. he expuesto la posición de ATRIA.

145
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

reales –que responden a una teoría sobre tratos de mutuo, comodato y depósito sean
la fuerza obligatoria de los contratos que consensuales, en los que el mutuante, el
es incompatible con la doctrina aceptada comodante y el depositante se obliguen a
por el Código Civil–, es una muestra del entregar la cosa con tal o cual fin y el mutua-
modo en que el Derecho evoluciona de rio, comodatario o depositario a restituirla
forma constante, construyendo una capa al término de su uso, goce o custodia? De
de conceptos sobre la capa anterior. ser así existiría un solo contrato en vez de
Este modo de evolución del Derecho dos contratos sucesivos (como sucede en
tiene como consecuencia que en un mismo los casos en los cuales el contrato real va
texto, como el Código Civil chileno, coexis- precedido de una promesa) y la entrega
ten instituciones jurídicas que responden de la cosa no sería un requisito para la
a justificaciones o lógicas distintas; pero el formación del contrato, sino el primer
Código como una unidad pretende tener acto de ejecución del mismo. En cambio,
una sola lógica que lo impregna. En el caso si una persona hoy conviene con otra en
del Código Civil chileno esta lógica es la darle una cosa en comodato, mientras la
de la teoría clásica del contrato, que hace cosa no se entregue hay en realidad una
recaer todo el peso de la obligatoriedad del promesa de comodato (si se cumplen to-
contrato sobre la idea de la voluntad libre dos los requisitos del artículo 1554 C.C.)
de las partes. En este contexto, los contratos y una vez entregada la cosa, un comodato.
reales quedan en una condición anómala. En la tesis de ALESSANDRI, si los contratos
Y por eso no es extraño que la existencia reales se convirtieran en consensuales (o
misma de los contratos reales sea objeto solemnes en su caso) habría sólo un con-
de discusión. trato consensual de comodato, y la entrega
Autores como ALESSANDRI han ofreci- constituiría el cumplimiento de la obligación
do razones, como las siguientes, para sim- del comodante. Esto es lo que ocurre en
plemente eliminar los contratos reales y el contrato de crédito en cuenta corriente
transformarlos en contratos consensuales bancaria: es un contrato consensual en el
o solemnes en su caso: cual la entrega del dinero por el banco
a) En primer lugar, no es efectivo que es el cumplimiento de su principal obli-
en todos los contratos reales la principal gación.
obligación del deudor sea restituir la cosa.
Así el mutuante, comodante, depositante o 2. La tradición en los derechos reales.
deudor prendario no entregan la cosa con Volviendo al análisis del artículo 1443 del
el fin exclusivo de que el mutuario, deposi- C.C., nótese que éste se refiere a la tradi-
tario, comodatario o acreedor prendario la ción de la cosa debida. Esto es en sentido
restituyan. El fin esencial del contrato y de la estricto impropio, pues lo que caracteriza a
entrega, por lo tanto, es procurar al mutuario los contratos reales es que la cosa haya sido
y comodatario el uso y goce de la cosa, en- entregada. Entonces, respecto de la entre-
cargar su custodia al depositario o garantizar ga o tradición, en los contratos reales, es
la obligación principal que liga a las partes, posible hacer las siguientes aclaraciones:
con respecto al acreedor prendario. A. La tradición es un modo de adquirir
La restitución de la cosa no es más que la el dominio y “consiste en la entrega que el due-
consecuencia necesaria de haber sido ésta ño hace de ellas a otro” (artículo 670 C.C.).
entregada, y nada impide que el contrato Pero los contratos reales no necesariamente
pueda formarse sin ella. Así, el arrendatario exigen tradición de la cosa de que se trata,
está obligado a restituir la cosa arrendada pues en varios de ellos el contrato no cons-
al arrendador al vencimiento del plazo con- tituye un título traslaticio de dominio. Es
venido y, sin embargo, el contrato es y ha por eso preferible hablar de entrega, que
sido siempre consensual y bilateral. es un término genérico, ya que la tradición
b) ¿Qué inconvenientes puede haber, es una especie de aquélla, o sea, la entrega
se pregunta ALESSANDRI, para que los con- que transfiere el dominio.

146
Capítulo III - Los Contratos Reales

Por lo anterior, es posible decir que, en Chile. En estos ordenamientos jurídi-


para que sea perfecto, el contrato real ne- cos opera la adquisición de la propiedad
cesita: por el solo efecto de celebrar un contrato,
a) La tradición de la cosa en el caso del que se conoce como “contrato con efecto
mutuo y el depósito irregular (ambos son real”. Así, en estos sistemas el comprador
convenciones traslaticias del dominio). se hace dueño de la cosa comprada por el
b) La simple entrega de la cosa en los hecho de perfeccionarse la compraventa,
demás casos (v. gr., comodato, depósito, sin que para la transferencia del dominio
anticresis, todos los cuales son títulos de sea necesaria tradición alguna.
mera tenencia, no traslaticios). En Chile los contratos no producen
c) La tradición del derecho real de efectos reales, ellos sólo generan efectos
prenda y la entrega de la cosa en el caso personales, es decir, créditos, y para que
del contrato de prenda. un derecho real se incorpore al patrimonio
B. Tampoco debe confundirse la en- es necesario que intervenga un modo de
trega, que integra la fase de nacimiento adquirir el dominio.231
del contrato real, con la entrega de la cosa 4. Estudio en particular de los contratos
que en muchos contratos forma parte de la reales. Son contratos reales:
fase de cumplimiento de los mismos. Así, el 1º. El comodato.
arrendador debe entregar la cosa arrendada 2º. El mutuo.
al locatario y el vendedor debe entregar la 3º. El depósito.
cosa vendida al comprador, pero ni el arren- 4º. La anticresis.
damiento ni la compraventa son contratos 5º. La prenda.
reales, debido a que tales entregas forman A continuación se analizarán los tres pri-
parte del cumplimiento o ejecución, y no meros contratos señalados precedentemente.
del nacimiento o formación del contrato. Los dos últimos, a pesar de ser contratos
Luego, lo que esencialmente caracteriza reales, se abordarán al tratar contratos de
a los contratos reales es la entrega con la garantía o cauciones reales.232
cual nacen. De este modo, quien entrega
la cosa se transforma en acreedor de una
obligación restitutoria. En los contratos de § 2. El contrato de comodato
mera tenencia, el deudor debe restituir el
mismo cuerpo cierto que le fuera entregado 5. El comodato. Bajo la denominación
(comodato, depósito, anticresis y prenda), “comodato” se estudian dos figuras. El co-
mientras en el mutuo y el depósito irregular modato “propio” o propiamente tal y el
se transfiere el dominio al deudor y éste comodato “precario”. A continuación se
debe restituir otro tanto del mismo género analizarán estos contratos.
y calidad.
6. El comodato propiamente tal. El
3. Distinción entre el contrato real y el comodato o préstamo de uso es un con-
contrato con efectos reales. Los conceptos trato en que una de las partes entrega a la
de “contrato con efecto real” y “contrato otra gratuitamente una especie, mueble
real” deben diferenciarse.
La noción de “contrato con efecto real” 231
La jurisprudencia constitucional, especial-
pertenece a una clasificación propia de otros mente la de protección, ha garantizado derechos
ordenamientos jurídicos que separan los reales sobre los derechos personales que nacen del
contratos con efectos reales de los contratos contrato, es decir, los créditos de los acreedores. Esta
con efectos personales. En Francia e Italia posición, dominante en la discusión constitucional,
(apartándose de la tradición romana) no se no se adecua al sistema de derechos reales y perso-
nales del Código Civil. Vid. Nº 2, § 1, capítulo XVII,
distingue el título traslaticio del dominio del sección 6ª, tomo II.
modo de adquirir el dominio, como sucede 232
Vid. Nos 24 a 41, § 3 y 41 a 45, § 5, capítulo V,
en la tradición como medio de adquirir tomo II.

147
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

o raíz, para que haga uso de ella, y con del C.C.). Es más, el comodante conserva
cargo de restituir la misma especie después la posesión de la cosa, ya que ésta no se
de terminado el uso (artículo 2174.1º del pierde por transferir la tenencia median-
C.C.). te cualquier título no traslaticio del do-
minio (artículos 725 y 726 del C.C.). Así,
7. Características del comodato:
el comodato concede al comodatario la
a) Es un contrato real porque para su
calidad de mero tenedor en los términos
perfeccionamiento se requiere la entrega
del artículo 714 del C.C.
de la cosa.
El comodato otorga un derecho de uso
El efecto propio de la entrega es la obli-
y goce al comodatario (ius fruendi), pero
gación de restituir.233 El artículo 2174.2º
dicho derecho, a diferencia del usufructo,
repite esta idea, incurriendo nuevamente en
es un derecho personal que se ejerce sólo
la impropiedad de referirse a la “tradición”.
respecto del comodante.234
La entrega de la cosa dada en comodato
d) Es un contrato gratuito.
no constituye tradición.
La definición del artículo 2174 del C.C.
b) Es un contrato unilateral, como en
menciona esta característica, y varios au-
general lo son los contratos reales.
tores la consideran como un elemento de
Usando un lenguaje técnicamente in-
la esencia que distingue el comodato del
apropiado es posible decir que los contratos
arrendamiento.
reales, como el comodato, nacen de una
Sin embargo, para ATRIA L. estos autores
obligación ya cumplida, por cuanto la en-
confunden la unilateralidad con la gratuidad
trega de la cosa antecede al contrato. El
del contrato. El contrato de comodato es
lenguaje es inapropiado porque desde luego
necesariamente unilateral, y si es bilateral
la entrega de la cosa no es cumplimiento
degenera en un contrato distinto, típica-
de obligación alguna, pero la figura mues-
mente arrendamiento. Pero, como destaca
tra la dependencia del vínculo obligatorio
LÓPEZ SANTA MARÍA, un contrato unilateral
sobre el beneficio que el comodatario ha
puede ser oneroso si reporta beneficio para
recibido.
ambas partes. De este modo, si el comodato
Sin perjuicio de ser un contrato uni-
fuere en beneficio de ambas partes, no se
lateral, el comodato puede degenerar en
extenderá la responsabilidad del comodatario
sinalagmático imperfecto.
sino hasta la culpa leve, y si es en pro sólo
c) Es un contrato que otorga un título
del comodante, el comodatario responde
de mera tenencia.
hasta la culpa lata (artículo 2179 del C.C.).
El comodante no renuncia al dominio
Por ello, para ATRIA el contrato de comodato
de la cosa, porque sólo la presta al como-
no es necesariamente gratuito. Puede ser
datario. El comodante conservará sobre
gratuito u oneroso, y siendo gratuito debe
la cosa prestada todos los derechos que
ser en el solo beneficio del comodante o
antes tenía, y también su ejercicio siempre y
del comodatario.
cuando no sea esto incompatible con el uso
e) Es un contrato principal y nominado.
concedido al comodatario (artículo 2176
El comodato es principal, por cuanto
no requiere de otro para existir. Y es nomi-
233
No es del caso profundizar en torno a la obli- nado, por cuanto su constitución y efectos
gación de restituir. Pero al menos se debe hacer el están regulados en la ley. En este sentido,
siguiente alcance en torno a la extensión de esta
obligación. La obligación de restituir, como destaca las reglas que regulan el comodato hacen
CASTELBLANCO siguiendo a MESSINEO, pueden ser excepción a las normas que reglan la es-
ex-contractus o ex-lege. En este último supuesto la obli- tructura general del contrato en cuanto a
gación de restituir tiene cuatro fuentes: las acciones
de resolución, nulidad y reivindicatoria y el pago de
234
lo no debido. CASTELBLANCO KOCH, Mauricio Javier, Sin perjuicio de lo anterior, el título de mera
Las obligaciones restitutorias del Código Civil y la inflación, tenencia en el comodato puede devenir en traslaticio
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1979, en la medida que se produzca un estado de necesidad
pp. 12, 13 y 42 a 45. (Nº 3 del artículo 2178.4º del C.C.).

148
Capítulo III - Los Contratos Reales

la prueba (artículos 1709 y 2175 del C.C.); podrá hacer valer el contrato de comodato
a la culpa (artículos 1547, 2178 y 2179); al verdadero dueño, pues le es inoponible.
al caso fortuito (artículo 2178.1º, Nº 3 del Además, el comodatario no tendrá acción
C.C.) y a la capacidad (artículo 2181 del de perjuicios contra el comodante, salvo que
C.C.).235 el comodante, sabiendo ajena la cosa que
f) Es un contrato intuito personae. presta, no haya comunicado ello a aquél
El comodato, como la mayoría de los (artículo 2188 del C.C.).
contratos gratuitos, tiene como motivo una
9. Efectos del contrato de comodato.
“mera liberalidad” en concreto. Por ello,
Los efectos son los derechos y obligaciones
el fallecimiento del comodatario pone,
que el contrato de comodato crea. Por ser
en principio, fin al contrato y obliga a los
el comodato un contrato gratuito, sólo crea
herederos a restituir; pero el fallecimiento
obligaciones para el comodatario.
del comodante deja subsistente al como-
El comodatario contrae las siguientes
dato.
obligaciones:
8. Cosas susceptibles de entregarse en A. La obligación de conservar la cosa. El
comodato: comodatario responde respecto de su obliga-
a) Por regla general, el comodato no ción de conservar la cosa, por regla general,
puede recaer sobre cosas no fungibles ni hasta de la culpa levísima (artículo 2178.1º
consumibles, dado que el comodatario tie- del C.C.). La explicación de esta estricta
ne la obligación de restituir la misma cosa responsabilidad, impuesta al comodatario,
que recibió del comodante. Sin embargo, yace en que, por regla general, el comodato
excepcionalmente puede darse en como- será gratuito y cederá en el solo beneficio
dato una cosa consumible. del comodatario. Ello hace la regla del ar-
b) El comodato puede recaer sobre cosas tículo 2178 del C.C. superflua, por ser una
muebles o inmuebles, “especie mueble o raíz”, simple reiteración de la regla general del
señala el artículo 2174 del C.C. También artículo 1547 del C.C.
puede darse en comodato una cosa sobre El artículo 2178 del C.C., sin embargo,
la que solamente se tiene un derecho de especifica cuatro circunstancias en las cua-
usufructo. les el comodatario “es responsable del caso
c) No es necesario que la cosa dada en fortuito”. En estos supuestos se le impone
comodato pertenezca al comodante. al comodatario una responsabilidad más
El comodato de cosa ajena es válido, estricta que la culpa levísima. Los romanos
pero inoponible al verdadero dueño, que llamaban a esta responsabilidad como de
podrá reclamar la cosa del comodatario. En custodia (la responsabilidad de custodia era
este supuesto, el verdadero dueño puede la regla general para el comodatario en el
entablar la acción de precario contra el co- Derecho romano). Sin embargo, una mirada
modatario.236 Y, a su vez, el comodatario no atenta a los numerales del artículo 2178.2º
demuestra que no existe un deber de custodia
235 en todos los casos allí señalados. Así, en las
VEGA ARAVENA, Gissela, “El comodato precario
y el precario ante la jurisprudencia” (memoria de circunstancias de los Nº 2 y 3 el comodatario
prueba), Universidad de Talca, 2002, pp. 11 y 12. ha incurrido en culpa levísima. En cuanto
236
El dueño también podrá entablar una acción
reivindicatoria, pero sólo en la medida que haya
perdido también la posesión o contra el detentador mo supuesto procede la acción reivindicatoria.
en las situaciones especiales establecidas en los Vid. infra tomo IV, contra quien procede la acción
artículos 280.1º y 274 del C.P.C. y 897 del C.C. por reivindicatoria. También procederá el interdicto
una parte y del 915 del C.C. por la otra. En virtud posesorio de amparo, ya que si bien el dueño no
de estos dos grupos de disposiciones, la acción ha perdido la posesión, la mera tenencia del como-
reivindicatoria procede contra el mero tenedor datario la enerva. La querella de restablecimiento
que se niegue a señalar a nombre de quién posee sólo procede en la medida que haya violencia de
y el injusto detentador. En todo caso, la doctrina parte del comodatario. Vid. infra tomo IV, inter-
no está de acuerdo en si en realidad en este últi- dicto posesorio.

149
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

al Nº 4, no es extraño que el deudor pueda Esta regla general tiene algunas excepcio-
asumir el riesgo de un caso fortuito por nes, que son circunstancias en las cuales la
convención expresa. Sólo queda el Nº 1, restitución de la cosa puede exigirse antes
que parece ser un caso de responsabilidad del tiempo estipulado. El comodatario está
de custodia. Sin embargo, es importante obligado a restituir antes de tiempo, en los
destacar que el Nº 1 del artículo 2178 se siguientes supuestos:
limita a reiterar, en lo sustantivo, la regla a) Si el comodatario muere, por cuanto
del 1672.2º del C.C. el comodato, por regla general, es gratuito
El artículo 2179 del C.C., por su parte, e intuito persona.
se refiere a casos en los cuales el comoda- b) Si sobreviene al comodante una ne-
tario tiene un estándar de culpa más lige- cesidad imprevista y urgente de la cosa.
ro. Como se verá, este artículo también c) Si no tiene lugar el servicio para el
es una aplicación de las reglas generales y cual se ha prestado la cosa.
demuestra que, a diferencia de la unilate- d) La situación ya trata del artículo 2177.2º
ralidad, la gratuidad no es de la esencia del del C.C.
comodato. Si el comodato cede en beneficio 2º. Negativa del comodatario a restituir.
de ambas partes, el comodatario responde Por regla general, el comodatario debe
de culpa leve, mientras que si cede en be- restituir y no puede negarse a ello. Sin em-
neficio del comodante sólo, responde de bargo, hay dos tipos de situaciones en las
culpa grave. cuales el comodatario puede excepcional-
B. La obligación de usar de la cosa en los mente negarse a restituir:
a) Cuando la restitución de la cosa al co-
términos convenidos o según su uso ordinario
modante puede causar daño a un tercero.
(artículo 2177.1º del C.C.). El comodatario
b) Cuando le causa daño al comoda-
no puede emplear la cosa sino en el uso
tario.
convenido, o a falta de convención, en el
Para que el comodatario pueda invo-
uso ordinario de las de su clase.
car alguna de estas circunstancias, como
La infracción de esta obligación por par-
justificación de su negativa a restituir, es
te del comodatario acarrea las siguientes
necesario que concurra alguna de las si-
consecuencias:
guientes circunstancias:
1º. En primer lugar, debe recordarse i) El primer supuesto consiste en que
que la infracción a estas reglas altera la la restitución cause daño a un tercero. Ello
rigurosidad de la obligación de conser- puede acontecer en las siguientes circuns-
var la cosa, que el comodatario ya tiene, tancias: 1ª. La restitución puede causar
adquiriendo responsabilidad de custodia daño a un tercero cuando la cosa sea de
(artículo 2178.1º, Nº 1 del C.C.). En con- su dominio. La naturaleza excepcional de
secuencia, el comodatario debe responder esta situación se constata de la sola lectura
de todos los perjuicios sufridos por la cosa del artículo 2183.1º, conforme al cual el
durante su uso ilegítimo (salvo que el daño comodatario no podrá negarse a restituir
se hubiere producido aun sin él). “alegando que la cosa no pertenece al comodatario;
2º. El comodante podrá solicitar la res- salvo que haya sido perdida, hurtada o robada
titución inmediata de la cosa (2177.2º del a su dueño o que se embrague judicialmente
C.C.). en manos del comodatario”. En este último
C. La obligación de restituir la cosa. En caso, el comodatario que, sabiendo que la
torno a la restitución es dable hacer las cosa pertenece a un tercero, la restituye al
siguientes distinciones: comodante sin denunciarlo al dueño y sin
1º. Tiempo de la restitución. otorgarle a éste un plazo para reclamarla
La regla general es que el comodatario es responsable de los perjuicios que la res-
debe restituir la cosa al cumplirse el plazo titución cause al dueño. El dueño, por su
convenido; en defecto de convención, cuan- parte, no podrá pedir la restitución sin el
do termine de usar la cosa (artículo 2180.1º). consentimiento del comodante o la auto-

150
Capítulo III - Los Contratos Reales

rización del juez. La falta de reclamación 4º. Acciones para pedir la restitución.
por parte del dueño libera al comodatario En virtud del comodato, el comodante
de la obligación de no restituir la cosa al tiene la acción comodataria, es decir, la
comodante. 2ª. Hay otros supuestos en los acción personal que surge del contrato que
cuales la restitución puede causar daño a tiene por finalidad obtener el cumplimiento
un tercero. El comodatario es obligado a del contratante recalcitrante. Esta acción,
suspender la restitución de toda especie desde luego, sólo puede dirigirse en contra
de armas ofensivas y de toda otra cosa de del comodatario o sus herederos.
que sepa se trata de hacer un uso criminal; Adicionalmente el comodante, en tanto
pero deberá ponerlas a disposición del juez dueño de la cosa comodada, puede reivin-
(artículo 2184.1º del C.C.). Lo mismo se ob- dicarla. Esta acción reivindicatoria se dirige
servará cuando el comodante ha perdido el en contra de quien detente la cosa, y será la
juicio y carece de curador (artículo 2184.2º única vía que el comodante podrá utilizar
del C.C.). cuando la cosa haya sido enajenada por el
ii) El segundo supuesto consiste en que comodatario.
la restitución cause daño al comodatario.
10. El comodato como contrato sina-
En este supuesto también pueden acontecer
lagmático imperfecto; eventuales obliga-
las siguientes dos situaciones:
ciones del comodante. El comodato es un
1ª. La primera ocurre cuando el como-
contrato unilateral porque una sola de las
datario descubre ser el dueño de la cosa
partes, denominada comodatario, resulta
comodada (artículo 2185 C.C.). En este
obligada para con la otra, que no contrae
supuesto no debe restituir, salvo que el
comodante le dispute el dominio. Ade- obligación alguna.
más, podrá todavía negarse a restituir si La clasificación de los contratos en uni-
pudiere “probar breve y sumariamente que la laterales y bilaterales, atiende al momento
cosa prestada le pertenece” (artículo 2185.2º de la celebración del contrato, es decir,
del C.C.). respecto de los contratos reales al momento
2ª. La segunda hipótesis ocurre cuando de la entrega de la cosa. En este sentido,
el contrato de comodato ha devenido en no deja de ser unilateral un contrato por
sinalagmático imperfecto y el comodante el hecho de que una parte, que original-
adeuda una indemnización a la que tiene mente no estaba obligada, adquiera una
derecho el comodatario. En este caso, el co- obligación con posterioridad. Estos contratos
modatario puede retener la cosa en su poder se denominan contratos sinalagmáticos o
hasta que el comodante caucione o pague bilaterales imperfectos.237
la indemnización debida (artículo 2193 del De este modo, en el comodato –como en
C.C.). el depósito, la prenda, etc.–, el acreedor es
3º. Persona a quien debe restituirse la cosa. el comodante y el deudor el comodatario,
El comodatario debe restituir la cosa al quien es el único obligado por el contrato
comodante o a la persona que tenga derecho a la restitución de la cosa entregada en co-
para recibirla a su nombre (artículo 2181). modato. Las obligaciones del comodante
La incapacidad del comodante no implica son las siguientes:
la nulidad de la restitución hecha a éste, A. Gastos ordinarios de conservación. En
si el incapaz usaba de ella con permiso de el comodato los gastos a los cuales puede
su representante legal (artículo 2181.2º resultar obligado el comodante son de dos
del C.C.). Esta norma hace excepción a tipos: gastos de conservación y perjuicios
la regla del artículo 1578.1º, Nº 1 (que es- que la cosa hubiere causado al comoda-
tablece que el pago hecho al acreedor es tario.
nulo, si el acreedor no tiene la libre admi-
nistración de sus bienes, salvo el caso del 237
Vid. supra números 47 a 49, § 3, capítulo I,
artículo 1688). tomo I.

151
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

El comodante estará eventualmente obli- que corren por cuenta del comodatario
gado a pagar las expensas hechas para la sin que pueda exigir indemnización al
conservación de la cosa, aun las efectua- comodante.
das sin su conocimiento o consentimiento, B. Indemnización de perjuicios por los daños
cuando estas expensas sean de las siguientes que causare la cosa prestada. El comodante
clases: debe indemnizar al comodatario de los
1ª. Expensas extraordinarias. Así se des- perjuicios que le haya causado la mala
prende a contrario sensu del artículo 2191.1º, calidad o condición de la cosa prestada,
Regla 1ª del C.C., conforme al cual “el como- siempre que la calidad deficiente o el mal
dante es obligado a indemnizar al comodatario estado del objeto cumpla los siguientes
de las expensas que sin su previa noticia haya requisitos:
hecho para la conservación de la cosa, bajo las 1º. Que haya sido de tal naturaleza que
condiciones siguientes: 1ª. Si las expensas no han probablemente hubiese de ocasionar los
sido de las ordinarias de conservación, como la perjuicios (artículo 2192.1º, Regla 1ª del
de alimentar al caballo”. C.C.).
2ª. Expensas necesarias y urgentes, pero 2º. Que haya sido conocida y no decla-
sólo en la medida “que no haya sido posible rada por el comodante (artículo 2192.1º,
consultar al comodante, y se presuma fundada- Regla 2ª del C.C.).
mente que teniendo éste la cosa en su poder no 3º. Que el comodatario no haya podido
hubiera dejado de hacerlas” (artículo 2191.1º, con mediano cuidado conocerla o precaver
Regla 2ª del C.C.). los perjuicios (artículo 2192.1º, Regla 3ª del
Así puede ocurrir que la cosa haya cau- C.C.).
sado gastos de conservación o mantención Los requisitos precedentes claramen-
al comodatario, como si se entregó un te tienden a configurar una situación
fino caballo de carreras, al cual tuvo que en la cual, sin negligencia por parte del
alimentar y, además, llevar al veterinario. comodatario, que no podía conocer la
En este supuesto, por disposición de la probabilidad de que la cosa causare los
ley el comodante –que originalmente no perjuicios, y con la negligencia del como-
contrajo ninguna obligación– deberá pa- dante, que conocía los defectos de la cosa
gar o reembolsar al depositario alguno y la aptitud de esos defectos para causar
de los gastos en los que incurrió el co- los perjuicios, se genera responsabilidad
modatario. para este último. Dada esta situación, el
De ser las expensas ordinarias (como la comodatario sufre un daño que es razo-
alimentación del caballo comodado en el nable que deba ser indemnizado por el
ejemplo), entonces debe entenderse que comodante.
concurrir a su pago es parte de la obligación
del comodatario de conservar la cosa. Es 11. La prueba del comodato. El co-
sólo respecto a las extraordinarias que el modato hace excepción a las reglas gene-
comodatario podría alegar que él no tenía rales sobre la prueba testimonial. Según
ninguna manera de prever la necesidad de estas reglas, es inadmisible una prueba
hacerse cargo de ellas. testimonial respecto de una obligación
Por regla general, la ley obliga al co- que ha debido consignarse por escrito
modatario a consultar al dueño antes de (artículo 1708 del C.C.), y deberán cons-
hacer estos gastos, negándole la acción de tar por escrito todos los actos o contra-
reembolso si omitió hacerlo, pudiendo. tos que contengan la entrega o promesa
Eso explica la racionalidad detrás del se- de una cosa que valga más de 2 UTM
gundo requisito, que configura una suerte (artículo 1709.1º del C.C.). Se establece
de presunción de autorización del como- también la inadmisibilidad de la prueba
dante. Así, en el ejemplo serán expensas testimonial, cuando adicione o altere lo
extraordinarias los costos de la visita al expresado en el acto o contrato, o cuan-
veterinario y la alimentación del caballo, do se intente hacer valer lo dicho antes,

152
Capítulo III - Los Contratos Reales

durante o después del otorgamiento del En este último caso, la responsabilidad


mismo, aun cuando en alguna de tales penal sería por estafa (artículo 470, Nº 1
adiciones o modificaciones se trate de del C.P).
una cosa de un valor inferior a las 2 UTM 14. El comodato precario y el simple
(artículo 1709.2º del C.C.). precario. El comodato precario no se di-
El artículo 2175 del C.C. expresamente ferencia substancialmente del comodato
excepciona de lo anterior al comodato, propiamente tal, salvo en que en una for-
cuando permite que este contrato pueda ma de comodato precario –como lo es el
probarse por testigos, cualquiera que sea precario–, el comodante podrá solicitar la
el valor de la cosa prestada. restitución en cualquier momento.238 A su
12. Análisis de la transmisibilidad de los vez, el comodato precario, que comparte
derechos y las obligaciones de las partes. este elemento de la esencia con el precario,
Los derechos y obligaciones resultantes se diferencia con el precario en que éste
del comodato se transmiten a los here- no es en realidad un contrato.
deros de las partes, como lo establece el A. Situaciones en las que procede el comodato
artículo 2186 del C.C. Analicemos entonces precario y el precario. En realidad, el comodato
los efectos del contrato una vez que muere precario se produce en varios supuestos.
una de las partes. La muerte de una de las Ellos son los siguientes:
partes produce los siguientes efectos en a) Cuando el comodante se reserva la
el comodato: facultad de pedir la restitución de la cosa
a) El fallecimiento del comodante no prestada en cualquier tiempo (artículo 2194
extingue el contrato (artículo 2190 del del C.C.).
C.C.). En consecuencia, el comodatario b) Cuando no se presta la cosa para un
seguirá usando la cosa igual que antes, y una servicio particular ni se fija tiempo para su
vez terminado el uso deberá restituir a los restitución (artículo 2195.1º del C.C.).
herederos del comodante. Sus eventuales c) También constituye precario el goce
acciones indemnizatorias de perjuicios y gratuito de una cosa ajena, sin ningún título
expensas serán igualmente dirigidas contra que lo legitime –es decir, sin un contrato que
ellos. vincule a ambos sujetos–, tolerado por el
b) El fallecimiento del comodatario pone, dueño o que se verifica por ignorancia suya
por regla general, fin al contrato y obliga a (artículo 2195.2º del C.C.).239 La clandesti-
los herederos a restituir (artículos 2180.2º, nidad, por tanto, es una forma de precario
por ignorancia del dueño.240
Nº 1, y 2186 del C.C.).
13. La enajenación de la cosa por los 238
HALABÍ RIFFO, F. M., y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A.,
herederos del comodatario. Si los herederos La acción de precario ante la doctrina y la jurisprudencia,
del comodatario, no teniendo conocimiento Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1996,
del préstamo, hubieren enajenado la cosa pp. 12 a 15.
239
VEGA A. critica la utilización de la expresión
prestada, podrá el comodante, no pudiendo también del artículo 2195.2º del C.C., que puede
o no queriendo hacer uso de la acción reivin- llevar a entender que el precario es un contrato,
dicatoria, o siendo ésta ineficaz, exigir de los suposición totalmente contraria al principio de la
herederos que le paguen el justo precio de autonomía de la voluntad. Así, parece evidente que
la cosa prestada o que le cedan las acciones la asimilación de estas figuras por parte del legisla-
dor sólo busca que el precario produzca los mismos
que en virtud de la enajenación les competa, efectos que el comodato precario. VEGA ARAVENA,
según viere convenirle (artículo 2187.1º del Gissela, “El comodato precario y el precario ante la
C.C.). Si los herederos tuvieron conocimiento jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad
del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y de Talca, 2002, pp. 18 y 19.
240
Se entiende en situación de precario la o el
aun podrán ser perseguidos criminalmente conviviente que habita en una propiedad de su pareja
según las circunstancias del hecho (artícu- y los parientes y allegados del dueño que entabla
lo 2187.2º C.C). la acción.

153
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones

En este último caso se produce lo que dueño.243-244 Esta es una de las principales
se denomina simplemente precario, prés- diferencias con el comodato, el que puede
tamo de tolerancia o precario, situación celebrarse sobre una cosa ajena, como
que se diferencia de las dos anteriores.241 se desprende de los artículos 2183, 2185
La diferencia fundamental entre todas las y 2188 del C.C. En cambio, el precario
figuras del precario y esta última es que sólo procede sobre una cosa que se tiene
el precario no es un contrato. Es más, como dueño.
como se ha indicado, esta figura está re- Nuestra jurisprudencia ha sido especial-
ñida con el contrato. De este modo, en mente severa para conceder esta acción al
principio, si hay contrato no puede haber dueño, exigiéndose que lo sea de forma
precario. “absoluta”, es decir, que en él deben es-
La demanda del comodato propiamente tar concentradas todas las facultades del
dominio. Sin perjuicio de lo cual se ha
tal se tramita conforme al procedimiento
ordinario, no así el libelo de restitución
del comodato precario, que se tramita 243
Existen sentencias contradictorias en torno a
conforme al procedimiento sumario.242 si cualquiera de los comuneros puede accionar de
En torno al juicio de comodato precario precario, sin necesidad de obtener el consentimiento
y de precario, respecto de un bien raíz, de los otros. A favor de tal posibilidad han fallado
dos sentencias de la C.A. de Santiago, de fecha 2 de
se debe tener presente la conveniencia noviembre de 1982 y de 20 de marzo de 1989. La
de demandar al comodatario, sus fami- primera de ellas entiende tal facultad entre las de
lias, dependencia y a todo el que habite administración de los comuneros, que concede el
el inmueble. mandato tácito y recíproco del artículo 2305 del C.C.
La última señala que está dentro de las facultades de
B. Sujeto activo en el precario. Como cualquier comunero el poder demandar de precario
el precario no es un contrato sino una (artículos 2305, 2078 y 2081 del C.C.), G.J., Nº 105,
simple situación de hecho, esta acción, p. 70 y R.D.J., tomo LXXXIX, Nº 3. Sin embargo, en
contra de esta posición se pueden citar dos fallos. El
en principio, le corresponderá sólo al primero de la C.A. Presidente Aguirre Cerda, de 10
de mayo de 1984, y el segundo, de la C.S., de fecha
19 de enero de 1989, G.J., Nº 47, p. 60 y Nº 103, p. 14,
respectivamente. VEGA ARAVENA, Gissela, “El como-
241
La acción de precario tiene una curiosa evo- dato precario y el precario ante la jurisprudencia”
lución que se inicia con una sentencia de la C.A. de (memoria de prueba), Universidad de Talca, 2002,
Talca de 1925, que comienza con asimilar la acción de pp. 38 y 39.
precario a la que procede contra el injusto detentador, Por otra parte, un comunero podrá entablar la
propia del artículo 915 del C.C., hasta concederle la acción de precario a fin de obtener la restitución de
naturaleza de una acción real. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, parte del inmueble sobre el que recaen sus derechos.
Ramón, “Instituciones jurisprudenciales en el Código Así fallaron las sentencias de la C.S. de 17 de octubre
Civil chileno”, en Sesquicentenario del Código Civil de de 1990 y de la C.A. de Valparaíso de 20 de marzo de
Andrés Bello: pasado, presente y futuro de la codificación, 1989, F. del M. Nº 3.883, p. 595 y G.J. Nº 105, p. 70.
tomo I, LexisNexis, Facultad de Derecho de la Uni- Pero existe una sentencia que exige que todos los
versidad de Chile, Santiago de Chile, p. 356. G.J., comuneros deben actuar de consuno para entablar
t. 1, Nº 89, 1929, p. 610. la acción de precario, sentencia de la C.S. de 19 de
242
Sin embargo, para RAMOS PAZOS la demanda enero de 1989, G.J. Nº 103, p. 14. VEGA ARAVENA,
Gissela, “El comodato precario y el precario ante la
debe presentarse en juicio sumario, según lo dispo-
jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad
ne el artículo 680.2º, Nº 6 del C.P.C. RAMOS PAZOS, de Talca, 2002, pp. 37 a 43. A su vez, VEGA destaca
“Del precario”, Revista de Derecho, Universidad de que un fallo de la C.S. rechazó la demanda de pre-
Concepción, año LIV, julio-diciembre, 1986, Nº 189, cario del adjudicatario contra los herederos, que
Concepción, Chile, p. 8. Entendiendo que ambas eran comuneros. Según la C.S. la adjudicación no
acciones deban entablarse en procedimiento sumario, transforma la copropiedad de los herederos en mera
como al precario se le aplicaría el artículo 680.2º, tenencia, sentencia de la C.S. de 7 de junio de 1982,
Nº 1 del C.P.C., podrá proceder el cambio de pro- F. del M., Nº 283, p. 174.
cedimiento, circunstancia que no acontece respecto 244
Por esta razón se ha señalado que esta acción
del comodato precario (artículos 680.2º, Nº 6 y 681.1º sólo le corresponde al propietario fiduciario y no al
del C.P.C.). fideicomisario.

154
Capítulo III - Los Contratos Reales

admitido entablar la acción por parte del 1º. El demandado detenta la cosa por
usufructuario contra el nudo propietario245 ignorancia o mera tolerancia del dueño.
o un tercero.246 El demandante debe acreditar que el
C. La prueba en el precario. En el caso demandado detenta u ocupa la cosa. Como
del precario el dueño de la cosa puede, en es incompatible con esta acción el que el
cualquier momento, exigir su restitución demandado tenga la tenencia por cualquier
y recobrarla, probando los siguientes he- otro título que no sea de mera tenencia,
chos:247 como posesión o dominio, el demandante
no requiere probar la ignorancia o mera
tolerancia. En otras palabras, al demandado
245
Así lo resolvió la sentencia de la C.S. de 1º de le corresponderá probar que detenta por un
junio de 1983. F. del M., Nº 295, p. 249. VEGA ARAVENA, título que lo habilita a ocupar la propiedad,
Gissela, “El comodato precario y el precario ante la que no sea un comodato precario.
jurisprudencia” (memoria de prueba), Universidad
de Talca, 2002, pp. 100 y 101. En resumen, el demandante no debe
246
Lo anterior, para HALABÍ y SAFFIRIO se debe probar su ignorancia o mera tolerancia,
a que “por la acción de precario el demandante sino que el demandado detenta la cosa. Así
pretende que –reconocido que sea su dominio– se lo ha resuelto la jurisprudencia de forma
le reintegre en el ejercicio de las facultades de uso reiterada.248
y goce que comprende su derecho (...) Por lo tanto,
el beneficio jurídico que se reclama o cosa pedida 2º. La detentación o tenencia de la cosa
de la acción de precario es la tenencia material de por parte del comodatario debe ser sin pre-
una cosa de que se es dueño”. HALABÍ RIFFO, F. M., vio título.249
y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La acción de precario ante la En caso de que el demandado acredite
doctrina y la jurisprudencia, Editorial Jurídica ConoSur, la existencia de un contrato entre las par-
Santiago de Chile, 1996, pp. 20 y 21. En realidad
la doctrina discute si la cosa la detenta un tercero, tes pondrá fin a la acción de precario. Sin
con relación al nudo propietario y al usufructuario, embargo, si el contrato ha sido suscrito con
la acción le corresponde a éste o a aquél. Existen un tercero, en principio no le será oponible
buenas razones para impedir que el nudo propieta- al dueño.
rio entable la acción de precario. Sin embargo, a lo El contrato que haya celebrado el tra-
menos el nudo propietario podrá solicitar el término
del usufructo por no cumplimiento de la obligación dente, del cual deriva el dominio del ad-
de gozar de la cosa como buen padre de familia y quirente, para algunos fallos es oponible
de cumplir el deber de aviso sobre las acciones que a éste.250 También le es oponible al como-
puedan perjudicar al nudo propietario (artículos 725, dante cualquier acto que pueda significar el
787 y 802 del C.C.). Ello es evidente desde que el otorgar la calidad de comodatario, posee-
usufructuario responde de un deber de cuidado
por