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EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Tema I

O direito do consumidor. Evolução histórica do movimento consumerista. A tutela do consumidor na


Constituição Federal de 1988. O Código de Defesa do Consumidor. A política nacional das relações de
consumo: princípios e execução.

Notas de Aula1

1. Evolução histórica do direito do consumidor

As relações de consumo sempre existiram, desde que o mundo é mundo. Porém,


originalmente, eram relações tratadas como quaisquer relações civis, sem levar-se em conta
suas enormes peculiaridades.
A CRFB, no entanto, estabeleceu como ordem ao legislador infraconstitucional que
atentasse para as necessidades especiais desse meio social, o mercado de consumo,
desenvolvendo normativas aptas a tratar das relações consumeristas com a devida
especificidade que demandam. Assim, em atenção ao inciso XXXII do artigo 5º da CRFB,
veio ao ordenamento jurídico brasileiro, em 11 de setembro de 1990, o Código de Proteção
e Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90.

“(...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
(...)”

A preocupação com as relações de consumo remonta ao período pós segunda grande


guerra, porque a revolução industrial levou a uma enorme expansão do mercado de
consumo de massa. Esse fenômeno econômico, se desdobra e incrementa com a
globalização das relações.
O CDC entrou em vigor em 1991, depois de sua vaccatio legis, e representa o
campo da microproteção do consumidor, mas há que se apontar para a existência de uma
macroproteção do mercado de consumo, estabelecida na Lei 8.884/94, que é o principal
diploma legislativo regulador do direito econômico. É por meio desse diploma que o Estado
intervém amplamente no mercado econômico, e, com isso, no mercado de consumo. Nessa
lei estabeleceu-se a natureza autárquica do Cade – Conselho Administrativo de Defesa
Econômica, e a grande finalidade dessa regulação mercadológica interventiva é, em última
análise, justamente proteger o consumidor, por meio da proteção das boas práticas de
mercado (vedando monopólios, oligopólios, promovendo a livre concorrência, etc).
A macroproteção, porém, é claro, apenas tutela remotamente as relações de
consumo, pos se dedica a regular o mercado como um todo. As relações diretas de consumo
são tuteladas pelo CDC, que é o diploma que legitima diretamente as atuações em defesa do
consumidor, no caso concreto.
Todos estamos sujeitos ao mercado de consumo. Absolutamente ninguém escapa da
necessidade de consumir. Tal é a relevância do direito consumerista: não há categoria
humana que escape aos efeitos do mercado de consumo.
O CDC conta com uma parte principiológica, decorrente das intenções maiores da
regulação do mercado, que se destina não apenas a regular o mercado de consumo, mas ir

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Aula ministrada pelo professor Carlos José de Souza Guimarães, em 21/9/2010.

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além: se presta a proteger o consumidor, declaradamente, fornecendo um arcabouço de


proteção necessário a sustentar instrumentos que permitam que a vulnerabilidade do
consumidor não seja explorada pela parte dominante, o fornecedor.
É assim que o CDC, no artigo 6º, traça as normas genéricas de proteção, as quais
serão repetidas e esmiuçadas, de forma mais concreta, ao longo de todo o diploma. O artigo
6º do CDC representa, de fato, um verdadeiro índice dos direitos consumeristas. Vejamo-lo:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:


I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas
no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços,
asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e
preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas
no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.”

O objeto do CDC, como visto, é a relação de consumo, tendo de um lado o


fornecedor e de outro o consumidor, e por objeto o produto ou serviço. A definição das
figuras dessa relação, porém, não é tão simples assim. Para defini-las, vejamos os artigos 1º
a 3º do CDC:

“Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor,


de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170,
inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.”

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional


ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade
de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

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§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante


remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

O conceito de fornecedor é bem abrangente no próprio texto legal, e, além disso, é


uma definição exemplificativa – como a maior parte dos elencos do CDC o é, numerus
appertus. As enumerações do CDC não podem ser exaustivas por uma simples razão: as
relações de consumo são enormemente dinâmicas, e por isso o legislador não teria como
prevê-las em rol taxativo.
Acerca do conceito de consumidor, porém, a divergência já foi severa, e ainda
permanece, hoje. Quando o CDC entrou em vigência, muito se questionou sobre a
abrangência do conceito, e surgiram, basicamente, duas correntes a disputar tal definição: a
maximalista e a finalista. Em curta síntese, pois o tema terá abordagem em momento
próprio, a corrente maximalista engloba como consumidor praticamente toda relação de
compra e venda de bens ou aquisição de serviços; a finalista, por seu turno, entende que é
relação de consumo apenas aquela em que o fornecedor entrega a alguém o bem ou serviço
como destinatário final, fazendo uma leitura expressa do caput do artigo 2º, supra – e este
destino final é assim considerado fática e economicamente.
Para a corrente finalista, portanto, aquele que adquire água para produzir gelo e
revendê-lo não é consumidor; aquele que adquire água para beber, sim. Na perspectiva
maximalista, a grosso modo, ambos poderiam ser consumidores. Na fábrica de gelo desse
exemplo, porém, a aquisição de um adorno para a sala do diretor seria relação de consumo,
para ambas as correntes: para a maximalista, naturalmente o seria; para a finalista, por ser a
fábrica destinatária final do produto.
O ordenamento adotou a corrente finalista, originalmente, mas isso acabou
revelando situações pontuais de perplexidade, em que o adquirente de um produto ou
serviço se verificava claramente vulnerável, mas descoberto da proteção do CDC, por não
ser o destinatário final, efetivamente. Essa injustiça não pôde perpetuar-se por muito tempo,
e por isso outra corrente tomou corpo: a finalista mitigada.
Essa teoria foi consolidada pelo STJ, que assim definiu a figura do consumidor: sem
perder de vista a necessidade de que o consumidor seja o destinatário final, passou a ganhar
mais relevância a sua configuração como parte vulnerável na relação de aquisição. Mesmo
não sendo destinatário final no sentido econômico – o adquirente do produto ou serviço vai
mantê-lo na cadeia produtiva, ou seja, de alguma forma esse bem vai integrar seu negócio,
proporcionando-lhe eventual lucro –, se esse adquirente se demonstrar parte vulnerável na
relação, prevalecerá esse aspecto como elemento essencial a identificá-lo como
consumidor.
Dessarte, a teoria atualmente vigente para definir quem é ou não consumidor é essa
finalista mitigada, em que ainda se verifica a posição de adquirente final do bem ou serviço,
mas sem a necessidade estrita de que tal elemento seja alheio ao negócio do adquirente,
que, se vulnerável, será considerado consumidor.
Voltando à análise ampla do artigo 6º do CDC, esse é principiológico, como visto.
Esse dispositivo enuncia, de forma abstrata, todos os direitos essenciais do consumidor. Ao
fazê-lo, introduziu todo o sistema de responsabilidades que o CDC estabelece adiante, de
forma mais detalhada e concreta. O sistema de proteção se estende por todos os níveis
federativos, e em todas as esferas de responsabilidade – civil, administrativa e criminal.

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O artigo 53 do CDC oferece um exemplo muito claro da especialidade da proteção


concreta emprestada ao consumidor:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante


pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia,
consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das
prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento,
pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
§ 1° (Vetado).
§ 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação
ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além
da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou
inadimplente causar ao grupo.
§ 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda
corrente nacional.”

A situação que esse artigo tutela, para impedir que ocorra – a perda de valores pagos
quando houver inadimplemento –, seria já tutelada pela vedação ao abuso de direito, pelo
CC; contudo, o CDC especializa a proteção, que poderia ser questionada, nas relações
paritárias do CC, por conta da autonomia da vontade, que ali tem mais valência.
O CDC também contempla normas de cunho processual em prol do consumidor,
tendo inclusive alterado bastante a Lei da Ação Civil Pública, Lei 7.347/85. No artigo 117
do CDC, inclusive, vem a disposição alteradora que fez com que as normas consumeristas
referentes à defesa do consumidor em juízo (Título III do CC) sejam aplicadas à normativa
dessa espécie de ação coletiva:

“Art. 117. Acrescente-se à Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte


dispositivo, renumerando-se os seguintes:
‘Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o
Código de Defesa do Consumidor’.”

O escopo protetivo do consumidor é tão largo que há, no artigo 83 do CDC, a


admissão de toda e qualquer espécie de ação para a tutela de seus interesses:

“Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são
admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela.
Parágrafo único. (Vetado).”

Tudo isso indica a preocupação que o legislador consumerista teve em emprestar


total efetividade aos direitos que trouxe para o consumidor. Debalde, por mais absurdo que
pareça, já houve quem questionasse, logo no início da vigência do CDC (antes da reforma
do CPC que contemplou as tutelas de urgência antecipatórias), se seriam ou não
admissíveis as liminares em ações consumeristas – cabimento que é de uma obviedade
acaciana.

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2. Princípios cardeais do direito do consumidor

A panorâmica do CDC pode ser descrita em nove diretrizes gerais, nove princípios
cardeais do direito consumerista, por assim dizer, em uma divisão puramente didática.
Vejamos.

2.1. Ordem pública

O artigo 1º do CDC, já transcrito, enuncia: todo o diploma é matéria de ordem


pública. É claro que a relação de consumo, em si, é uma relação privada, mas as normas de
proteção dessa relação são cogentes, inafastáveis pelas convenções privadas.
Por isso, o juiz, diante de uma questão consumerista, não só poderá como deverá
aplicar as normas protetivas do consumidor de ofício. Porém, não é só nisso que se resume
a relevância prática dessa configuração como jus cogens. É com base nela que as entidades
públicas são legitimadas, por exemplo, a intervir nas relações de consumo deduzidas em
juízo, de qualquer sorte, bem como é nisso que reside a própria legitimidade para
defenderem, tais entidades, elas próprias, os direitos coletivos lato sensu.

2.2. Especialidade

O CDC é norma especial, prevalente diante de outras, em relações em que haja a


imponibilidade da proteção ao consumidor.
A mais corriqueira hipótese de antinomia em que se aplica essa lógica hermenêutica
da especialidade, lex specialis derrogat generali, é entre o CDC e o CC; contudo, há outros
conflitos aparentes que demandam maior atenção. Bom exemplo é o choque entre os
tratados internacionais sobre o transporte aéreo de passageiros, bem como o próprio Código
Brasileiro de Aeronáutica, e as normas do CDC: a normativa internacional tarifa as
indenizações devidas aos consumidores por danos nesse transporte – por extravio de
bagagem, por exemplo –, o que é incompatível com a reparação integral do consumidor,
imposta pelo CDC. Qual norma prevalece?
A questão é conturbada. A Convenção de Varsóvia, documento original, foi
emendada e substituída por tratados posteriores, vigendo hoje a Convenção de Montreal.
Esse diploma internacional limita a responsabilidade desse transportador a determinados
tetos indenizatórios. O CDC, por seu turno, não admite que o consumidor reste reparado
aquém do que efetivamente foi prejudicado.
O TJ/RJ sempre fez prevalecer o CDC, justamente por reputar que é norma especial
para relações de consumo, enquanto a normativa de transporte é geral para esse tipo de
serviço. O STJ, idem. O STF, entretanto, em 2006, inverteu essa lógica: entendeu que a
normativa referente aos contratos de transporte aéreo é especial para essa determinada
modalidade de relação consumerista, ou seja, enquanto o CDC é norma geral para todas as
relações de consumo, as normas da aviação são especiais para essa modalidade específica
de relação de consumo. Veja o julgado:

“RE 297901 / RN STF – Rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 07/03/2006, Segunda


Turma
PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. O art. 5º, § 2º, da Constituição Federal se refere

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a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matéria não


objeto da Convenção de Varsóvia, que trata da limitação da responsabilidade civil
do transportador aéreo internacional (RE 214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ
11.6.99). 2. Embora válida a norma do Código de Defesa do Consumidor quanto
aos consumidores em geral, no caso específico de contrato de transporte
internacional aéreo, com base no art. 178 da Constituição Federal de 1988,
prevalece a Convenção de Varsóvia, que determina prazo prescricional de dois
anos. 3. Recurso provido.”

Todavia, o mesmo STF, em 2009, proferiu outra decisão, revertendo novamente a


interpretação da antinomia em questão, dispondo que o CDC afasta a normativa
internacional, bem como o próprio Código Brasileiro de Aeronáutica, quando prejudicarem
o consumidor – esse diploma é especial em qualquer questão que envolva a proteção do
consumidor2. Veja o julgado:

“RE 351750 / RJ - RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO


Relator Min. MARCO AURÉLIO. Relator p/ Acórdão: Min. CARLOS BRITTO.
Julgamento: 17/03/2009. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação 25-09-2009
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS
DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL.
APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa
do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica.
2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da
Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos
direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir,
na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do
Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de
consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional.
Ofensa indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido.”

Em relação ao Código Civil, não há dúvidas: o CDC é especial, em regra. Há casos,


porém, em que a especialidade, analisada caso a caso, revela que o CC traz a norma mais
específica, mesmo em relações de consumo. É assim, por exemplo, com os contratos de
seguro, em que a prescrição é ditada com expressa menção para tal negócio, enquanto a
previsão do artigo 27 do CDC é genérica, para todo e qualquer fato do produto ou serviço.
Veja os artigos:

“Art. 206. Prescreve:


§ 1º Em um ano:
(...)

2
Permito-me discordar dessa leitura feita do acórdão. A interpretação esposada pelo e. professor não
corresponde exatamente à realidade das conclusões a que chegou o STF, nesse julgado mais recente. Na
verdade, e friso com veemência, o STF reputa as normas dedicadas ao transporte aéreo – tratados
internacionais e Código Brasileiro da Aeronáutica – normas especiais perante o CDC, exatamente como
entendera a ministra Ellen Gracie no acórdão que relatou em 2006. A inversão do resultado do julgamento, ou
seja, a atual concepção de que o CDC prevalece sobre essa normativa, não pauta-se na conclusão de que o
CDC é especial em relação a tais diplomas, porque não é: pauta-se na vedação ao retrocesso social na tutela
de direitos fundamentais. Essa assertiva pode ser colhida da própria ementa, no trecho em que diz que
“Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando
implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor.”,
mas é ainda mais evidente quando se lê a íntegra do julgado. Fica a ressalva pessoal, portanto.

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II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o


prazo:
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é
citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou
da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
(...)”

“Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados
por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se
a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Parágrafo único. (Vetado).”

A contagem do prazo prescricional, porém, de qualquer forma, se suspende pelo


pedido administrativo de atenção à pretensão indenizatória pelo segurado, retomando-se da
sua ciência final da negativa, como dispõe a súmula 229 do STJ: a partir da negativa
inequívoca da seguradora, no plano administrativo, é que surge efetivamente a resistência à
pretensão, contando-se dali o prazo restante, se corrido algum antes desse pedido, ou tendo
início, se o pedido de indenização foi imediato ao sinistro – prazo esse de um ano, na regra
da especialidade, pois como dito o CC é especial nesse ponto:

“Súmula 229: O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o


prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão.”

2.3. Solidariedade

O artigo 7º, parágrafo único, do CDC, assim estabelece:

“Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de


tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação
interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas
competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia,
costumes e eqüidade.
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão
solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.”

O dispositivo consagra essa ampla solidariedade na cadeia de fornecimento porque


o norte geral não é buscar apenas a exata configuração do nexo adequado de causalidade
dos prejuízos sofridos pelo consumidor, mas sim promover a maior possibilidade de que
este seja efetivamente reparado.
É claro que, havendo o custeio do prejuizo por um dos devedores solidarizados pela
lei, mas que não foi o efetivo causador do prejuízo, haverá possibilidade de regresso em
face de quem o causou. Os artigos 13, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC, assim dispõem:

“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior,


quando:
(...)
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o
direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na
causação do evento danoso.

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“Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere


ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão
solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
(...)”

2.4. Boa-fé objetiva

A boa-fé é objetiva quando se observa que, no caso concreto, o indivíduo se portou


de acordo com o padrão ideal de conduta que se espera do homem médio. É objetivamente
de boa-fé a conduta em que se adota postura standard, padrão, conduta esperada na
normalidade de uma determinada situação. Essa imposição é uma cláusula geral em todas
as relações jurídicas, sejam elas de consumo ou não.
Na boa-fé objetiva, não se perquire da intenção das partes em bem portar-se; isso é
nota de subjetividade irrelevante e incompatível com o instituto. Dessarte, se o agente
porta-se de forma incongruente com o standard esperado, pouco importa se sua intenção
era comportar-se corretamente. É no plano objetivo, alheio à mente do agente, que se
concebe se sua atuação foi de boa-fé ou não.
O CDC tutela as expectativas geradas no consumidor, tal como todo o direito
privado o faz, hodiernamente. Ocorre que no CDC há previsões expressamente dedicadas a
essa tutela das legítimas expectativas, como no caso dos regramentos referentes à
publicidade, como se vê nos artigos 30 e 37 desse diploma:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por


qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.


§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo
por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a
que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência
de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja
capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à
sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando
deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
§ 4° (Vetado).”

O mercado de consumo é todo pautado na propulsão da consumição por impulso, e


é preciso que haja uma proteção do consumidor, vulnerável, contra excessos nessa guia do
impulso – regulação que é permitida pelo artigo 4º, III, do CDC:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o


atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde
e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade
de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos
os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

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(...)
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos
quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com
base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
(...)”

2.5. Vulnerabilidade

O consumidor é a parte mais fraca da relação de consumo. O artigo 6º, VIII, do


CDC, já transcrito, é nota claramente inspirada nessa vulnerabilidade, permitindo que haja
a inversão do ônus probatório sempre que houver verossimilhança ou hipossuficiência do
consumidor. O tema terá abordagem aprofundada em momento próprio.

2.6. Efetividade da tutela jurisdicional

O direito do consumidor precisa ser efetivo. Sua aplicação deve ser apta a produzir
a proteção que o constituinte previra, antes da edição do CDC. É por isso que o artigo 6º,
VI, há pouco visto, diz que é direito básico do consumidor o acesso aos órgãos judiciários e
administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica
aos necessitados: ao consumidor deve ser possível proteger-se efetivamente, por qualquer
meio.
O artigo 5º do CDC exibe essa lógica, especialmente ao prever, antes da Lei
9.099/95, a existência de órgãos especializados em causas de pequena monta – como quase
sempre o são as causas consumeristas. Veja:

“Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o


poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor
carente;
II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do
Ministério Público;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de
consumidores vítimas de infrações penais de consumo;
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para
a solução de litígios de consumo;
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de
Defesa do Consumidor.
§ 1° (Vetado).
§ 2º (Vetado).”

2.7. Segurança

Tudo que é colocado no mercado de consumo deve corresponder à expectativa do


consumidor, especialmente no que se refere à segurança esperada dos produtos e serviços.
O CDC adota, para fins de responsabilidade, a teoria do risco do empreendimento, que além
de torná-la objetiva, impõe aos fornecedores a responsabilidade por danos causados pelo
desconhecimento sobre eventual insegurança de determinado produto ou serviço. O artigo

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6º, I, assim dispõe, ao dizer que é direito básico do consumidor a proteção da vida, saúde e
segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços
considerados perigosos ou nocivos, mas é no artigo 10 que está mais bem representado esse
princípio:

“Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou


serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou
periculosidade à saúde ou segurança.
§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no
mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem,
deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos
consumidores, mediante anúncios publicitários.
§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados
na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.
§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços
à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios deverão informá-los a respeito.”

2.8. Transparência, ou informação

O inciso III do artigo 6º do CDC determina que a informação adequada e clara sobre
os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características,
composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem, é direito
essencial do consumidor. Essa ideia é reforçada no inciso IV do artigo 4º do CDC, que diz
que a educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e
deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo. Mas é no artigo 52 desse diploma
que esse princípio se apresenta mais forte:

“Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito


ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros
requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;
III - acréscimos legalmente previstos;
IV - número e periodicidade das prestações;
V - soma total a pagar, com e sem financiamento.
§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu
termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.(Redação
dada pela Lei nº 9.298, de 1º.8.1996)
§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou
parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.
§ 3º (Vetado).”

2.9. Liberdade de escolha

Esse princípio está consagrado no já transcrito artigo 6º, II, do CDC, que diz que é
direito do consumidor a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e
serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações. Diz respeito,
tal princípio, à equalização das relações, impondo, por exemplo, que a mesma dinâmica de
contratação seja respeitada no distrato, dentre outras repercussões, como a vedação à venda

Michell Nunes Midlej Maron 10


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casada de bens e serviços. O poder de escolha é a única arma fática de que o consumidor
dispõe, em verdade – o restante são armas jurídicas.

Casos Concretos

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Questão 1

Ao desembarcar no aeroporto do Rio de Janeiro, vindo da Suíça, Graziella constata


que sua mala foi extraviada. Em ação indenizatória, pleiteia R$ 5.000,00, a título de danos
materiais, valor que correspondia exatamente aos bens contidos na mala, e 100 salários
mínimos por dano moral.
Em contestação, a companhia aérea invoca a aplicação da Convenção de
Montreal, pleiteando que a indenização seja fixada no limite ali estipulado. Argumenta que
a convenção, por ser lei especial e de hierarquia superior, prevalece em relação ao CDC.
Decida a questão, indicando os dispositivos legais pertinentes.

Resposta à Questão 1

O STJ entende que prevalece o CDC, porque especial em relação à normativa


dedicada ao transporte aéreo. O STF entende o contrário, pois reputa as normas de
transporte especiais para essa determinada relação de consumo – o que já levou a Corte a
decidir dando-lhes prevalência. Contudo, hoje o STF conta com percepção diferente,
fazendo prevalecer o CDC não porque entenda que é especial, pois não é, mas sim porque,
sendo norma mais protetiva de direitos fundamentais, não pode sofrer retrocesso. Veja os
seguintes julgados:

“REsp 169000 / RJ STJ – Rel. Ministro PAULO COSTA LEITE, TERCEIRA


TURMA, j. 04/04/2000
Responsabilidade Civil. Transportador. Limitação de Indenização. Código de
Defesa do Consumidor. Convenção de Varsóvia. Editada lei específica, em atenção
à Constituição (Art. 5º, XXXII), destinada a tutelar os direitos do consumidor, e
mostrando-se irrecusável o reconhecimento da existência de relação de consumo,
suas disposições devem prevalecer. Havendo antinomia, o previsto em tratado
perde eficácia, prevalecendo a lei interna posterior que se revela com ele
incompatível. Recurso conhecido e não provido.”

“REsp 154943 / DF STJ – Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA,


j. 04/04/2000
Transporte aéreo. Extravio de bagagem (danos à bagagem/danos à carga).
Indenização (responsabilidade). Cód. Bras. de Aeronáutica e Conv. de
Varsóvia/Cód. de Def. do Consumidor. 1. Segundo a orientação formada e adotada
pela 3ª Turma do STJ, quando ali se ultimou o julgamento dos REsp’s 158.535 e
169.000 (sessão de 4.4), a responsabilidade do transportador não é limitada, em
casos que tais. Cód. de Def. do Consumidor, arts. 6º, VI, 14, 17, 25 e 51, § 1º, II. 2.
Retificação de voto. 3. Recurso especial conhecido pelo dissídio mas desprovido.”

“RE 297901 / RN STF – Rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 07/03/2006, Segunda


Turma
PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. O art. 5º, § 2º, da Constituição Federal se refere
a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matéria não
objeto da Convenção de Varsóvia, que trata da limitação da responsabilidade civil
do transportador aéreo internacional (RE 214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ
11.6.99). 2. Embora válida a norma do Código de Defesa do Consumidor quanto
aos consumidores em geral, no caso específico de contrato de transporte

Michell Nunes Midlej Maron 12


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internacional aéreo, com base no art. 178 da Constituição Federal de 1988,


prevalece a Convenção de Varsóvia, que determina prazo prescricional de dois
anos. 3. Recurso provido.”
“RE 351750 / RJ - RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator Min. MARCO AURÉLIO. Relator p/ Acórdão: Min. CARLOS BRITTO.
Julgamento: 17/03/2009. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação 25-09-2009
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS
DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL.
APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa
do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica.
2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da
Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos
direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir,
na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do
Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de
consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional.
Ofensa indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido.”

Questão 2

Osvaldo Lopes propôs em face de Marola Incorporadora Empresarial Ltda., ação


ordinária, com base no Código de Defesa do Consumidor, de rescisão de contrato de
promessa de compra e venda de fração ideal de terreno e incorporação de outros pactos
relacionados com o empreendimento Hotel Diversões Tostes Resort, com pedido de
devolução das quantias pagas.
Alegou que: a) adquiriu o bem como destinatário final e contratou um complexo de
serviços especializados prestados pela incorporadora; assim, o autor é consumidor, nos
termos dos artigos 2º e 3º, do CDC; b) o CDC, lei posterior, prevalece sobre a Lei
4.591/64, nos termos dos artigos 1º e 2º, § 1º, da LICC; c) tem o autor direito ao reembolso
do que pagou no caso de rescisão contratual, devidamente corrigidos os valores,
consoante os artigos 51, II e 53, do CDC, porquanto a ele não foi oportunizado, até
junho/2000, o financiamento bancário previsto no contrato; d) somente em dezembro de
2002 o autor foi notificado extrajudicialmente para assinar o contrato de financiamento,
com infringência, portanto, de cláusulas contratuais.
Em contestação, a incorporadora alegou ser inaplicável o CDC à relação jurídica
regulada pela Lei 4.594/64. Sustentou não ter agido com culpa e que o comportamento do
autor não permite que se invoque a cláusula de desistência prevista no contrato para os
casos de descumprimento contratual, porque Osvaldo, quando do trato com o banco,
afirmou não haver mais interesse na contratação de financiamento do saldo.
Analise se há possibilidade da incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Resposta à Questão 2

O CDC é perfeitamente aplicável. O artigo 3º do CDC faz enumeração


exemplificativa dos fornecedores, pelo que a incorporadora pode ser entendida como tal.
Nesse sentido, veja o julgado abaixo:

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“REsp 80036 / SP STJ – Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA


TURMA, j. 12/02/1996
INCORPORAÇÃO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO. LEI
4.591/64. CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. O CONTRATO DE
INCORPORAÇÃO, NO QUE TEM DE ESPECIFICO, E REGIDO PELA LEI
QUE LHE E PROPRIA (LEI 4.591/64), MAS SOBRE ELE TAMBEM INCIDE O
CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, QUE INTRODUZIU NO SISTEMA
CIVIL PRINCIPIOS GERAIS QUE REALÇAM A JUSTIÇA CONTRATUAL, A
EQUIVALENCIA DAS PRESTAÇÕES E O PRINCIPIO DA BOA-FE
OBJETIVA. 2. A ABUSIVIDADE DA CLAUSULA DE DECAIMENTO, COM
PREVISÃO DE PERDA DAS PARCELAS PAGAS EM FAVOR DO
VENDEDOR, PODE SER RECONHECIDA TANTO NA AÇÃO PROPOSTA
PELO VENDEDOR (ART. 53 DO CODECON) COMO NA DE INICIATIVA DO
COMPRADOR, PORQUE A RESTITUIÇÃO E INERENTE A RESOLUÇÃO DO
CONTRATO E MEIO DE EVITAR O ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO.
3. POREM, NÃO VIOLA A LEI O ACORDÃO QUE EXAMINA FATOS E
CONTRATOS A LUZ DO CODECON E NEGA A EXTINÇÃO DO CONTRATO
DE INCORPORAÇÃO, AFASTANDO A APLICAÇÃO DA TEORIA DA
IMPREVISÃO E A ALEGAÇÃO DE CULPA DA EMPRESA VENDEDORA.
MANTIDO O CONTRATO, NÃO HA CUIDAR DA DEVOLUÇÃO DAS
PRESTAÇÕES PAGAS. RECURSO NÃO CONHECIDO (SUMULAS 5 E 7).”

Questão 3

Mario da Silva, inadimplente com a sua conta de luz, foi notificado pela
Companhia Energia para cumprir com sua obrigação. Quedou-se inerte e teve sua luz
cortada por falta de pagamento.
Propôs, com base nos arts. 22 e 42 do CODECON, ação de indenização alegando
que o fornecimento de energia elétrica é serviço contínuo, pelo que ilegal o corte a fim de
compelir o consumidor ao pagamento do débito.
Em contestação, a ré alega que é lícito à concessionária de serviços públicos
interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor
permanecer inadimplente, a teor do disposto no art. 6º, parágrafo 3º, inc. II da Lei nº
8.987/95.
Decida a questão.

Resposta à Questão 3

As concessionárias de serviço público são fornecedoras, e o artigo 22 impõe a


continuidade de sua prestação.

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,


permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a
fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações
referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a
reparar os danos causados, na forma prevista neste código.”

Ocorre que a falta de pagamento pode ensejar a descontinuidade coletiva do serviço,


e por isso se entende que o corte é, sim, possível, diante do inadimplemento, mas desde que

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

essa interrupção não cause prejuizo a valor mais relevante, como à vida ou à integridade
física. É possível, portanto, cortar a energia elétrica de um particular, mas não se ele
informou que ali reside alguém em tratamento de home care, por exemplo – a vida
prevalece.
Veja os julgados abaixo:

“AgRg no REsp 543020 / SP STJ – Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA


TURMA, j. 18/03/2004
ADMINISTRATIVO. CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA. INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE. 1. A 1ª
Seção, no julgamento do RESP nº 363.943/MG, assentou o entendimento de que é
lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após
aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no
pagamento da respectiva conta (Lei 8.987/95, art. 6º, § 3º, II). 2. Não obstante,
ressalvo o entendimento de que o corte de energia, como forma de compelir o
usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade e
afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão se
utiliza dos serviços públicos posto essenciais para a sua vida, curvo-me ao
posicionamento majoritário da Seção. 3. Em primeiro lugar, entendo que, hoje, não
se pode fazer uma aplicação da legislação infraconstitucional sem passar pelos
princípios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa
humana, que é um dos fundamentos da República e um dos primeiros que vem
prestigiado na Constituição Federal. 4. Não estamos tratando de uma empresa que
precisa da energia para insumo, tampouco de pessoas jurídicas portentosas, mas de
uma pessoa miserável e desempregada, de sorte que a ótica tem que ser outra.
Como disse o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins noutra ocasião, temos que
enunciar o direito aplicável ao caso concreto, não o direito em tese. Penso que
tínhamos, em primeiro lugar, que distinguir entre o inadimplemento de uma pessoa
jurídica portentosa e o de uma pessoa física que está vivendo no limite da
sobrevivência biológica. É mister fazer tal distinção, data maxima venia. 5. Em
segundo lugar, a Lei de Concessões estabelece que é possível o corte considerado o
interesse da coletividade, que significa não fazer o corte de energia de um hospital
ou de uma universidade, não o de uma pessoa que não possui 40 reais para pagar
sua conta de luz, quando a empresa tem os meios jurídicos legais da ação de
cobrança. A responsabilidade patrimonial no direito brasileiro incide sobre
patrimônio devedor e, neste caso, está incidindo sobre a própria pessoa! 6. No meu
modo de ver, data maxima venia das opiniões cultíssimas em contrário e
sensibilíssimas sob o ângulo humano, entendo que ‘interesse da coletividade’
refere-se aos municípios, às universidades, hospitais, onde se atinge interesse
plurissubjetivos. 7. Por outro lado, é preciso analisar que tais empresas têm um
percentual de inadimplemento na sua avaliação de perdas, evidentemente. Pelo que
se houve falar, e os fatos notórios não dependem de prova, a empresa recebe mais
do que experimenta tais inadimplementos. Tenho absoluta certeza que, dos dez
componentes da Seção, todos pagamos a conta de luz diuturnamente. Então, é uma
forma da responsabilidade passar do patrimônio do devedor para sua própria
pessoa. 8. Com tais fundamentos, e também outros que seriam desnecessários
alinhar, sou radicalmente contra o corte de energia de pessoa física em situação de
miserabilidade e absolutamente favorável ao corte de pessoa jurídica portentosa,
que pode pagar e protela a prestação da sua obrigação, aproveitando-se dos meios
judiciais cabíveis. 9. Agravo regimental provido, por força da necessidade de
submissão à jurisprudência uniformizadora.”

“MC 3982 / AC STJ – Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, j.


17/02/2004

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR PARA


CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL.
POSSIBILIDADE. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
INADIMPLEMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Medida Cautelar ajuizada pretendendo conferir efeito suspensivo a recurso
especial em lide versando a possibilidade de corte nos serviços de fornecimento de
energia elétrica, por inadimplência do usuário.
2. Consumidor, in casu, o Município que repassa a energia recebida aos usuários de
serviços essenciais.
3. A energia é um bem essencial à população, constituindo-se serviço público
indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que
se torna impossível a sua interrupção.
4. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou
multa, extrapola os limites da legalidade, uma vez que o direito de o cidadão se
utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser
interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.
5. O corte de energia autorizado pelo CDC e legislação pertinente é previsto uti
singuli, vale dizer: da concessionária versus o consumidor isolado e inadimplente;
previsão inextensível à administração pública por força do princípio da
continuidade, derivado do cânone maior da supremacia do interesse público.
6. A mesma razão inspira a interpretação das normas administrativas em prol da
administração, mercê de impedir, no contrato administrativo a alegação da
exceptio inadimpleti contractus para paralisar serviços essenciais, aliás
inalcançáveis até mesmo pelo consagrado direito constitucional de greve.
7. A sustação do fornecimento previsto nas regras invocadas pressupõe
inadimplemento absoluto, fato que não se verifica quando as partes reconhecem
relações de débito e crédito, recíprocas e controversas, submetidas à apreciação
jurisdicional em ação ordinária travada entre agravante e agravado.
8. O corte de energia em face do município e de suas repartições atinge serviços
públicos essenciais, gerando expresiva situação de periclitação para o direito dos
munícipes. Liminar obstativa da interrupção de serviços essenciais que por si só
denota da sua justeza.
9. Decisão interlocutória gravosa cuja retenção do recurso pode gerar situações
drásticas de periculum in mora para a coletividade local.
10. Medida Cautelar procedente.”

Questão 4

João ajuizou ação revisional em face de "X" Leasing S/A, objetivando, em síntese, a
revisão de cláusulas contratuais, com fulcro nas normas previstas no CDC, que previam a
atualização da dívida com base na variação cambial do dólar, caracterizando, assim, a
prática de anatocismo, correção monetária cumulada com comissão de permanência,
cobrança de multa superior a 2% e pagamento de honorários advocatícios previamente
estipulados.
Em contestação, sustenta a Ré, resumidamente, a inaplicabilidade do Código de
Defesa do Consumidor, tendo em vista que a matéria deve ser regida por legislação
própria, que em razão de sua especialidade, dispõe acerca dos contratos de arrendamento
mercantil.
Decida, fundamentadamente, a questão.

Resposta à Questão 4

Michell Nunes Midlej Maron 16


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

O CDC é claramente aplicável, não havendo qualquer ressalva, especialmente


diante do já transcrito artigo 3º, § 2º, desse diploma. O leasing é claramente passível de
revelar relação consumerista.
Sendo assim, aplica-se o artigo 6º, V, do CDC, que diz que é direito do consumidor
a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou
sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. A
multa imposta é incabível, pois não pode ser superior a dois por cento; não é possível a
cumulação da correção monetária com a comissão de permanência, e tampouco são devidos
os honorários advocatícios, eis que não há serviço de advogado prestado ao consumidor.

Tema II

Michell Nunes Midlej Maron 17


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A relação jurídica de consumo. Consumidor. Fornecedor. Produtos e serviços.

Notas de Aula3

1. A figura do consumidor

Antes de se adentrar expressamente no tema, que é a definição da figura do


consumidor, é importante fazer um breve comentário sobre o artigo 1º do CDC, que é de
alta relevância:

“Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor,


de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170,
inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.”

Esse artigo tem tido importante repercussão na jurisprudência, não só no que se


refere à possibilidade de se aplicarem previsões do CDC de ofício 4, como também por
permitir, em casos específicos, a retroatividade mínima em relações de consumo: aos
contratos de trato sucessivo que estavam em curso antes da sua vigência, o CDC se aplica,
sem qualquer sombra de dúvida.
Na verdade, trata-se da simples atividade da norma, para a corrente mais técnica, e
não de uma retroação. O STJ, no entanto, entendia que, por se tratar de uma retroatividade,
efetivamente, não era possível. Nesse sentido é que editou a súmula 285, que, a contrário
senso, diz que nos contratos anteriores ao CDC, vale a moratória na porcentagem que no
próprio contrato for prevista:

“Súmula 285, STJ: Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do


Consumidor incide a multa moratória nele prevista.”

O STJ, porém, vem revendo esse entendimento, para adotar a teoria de que por ser
norma de alta densidade constitucional, de ordem pública, o CDC alcança todos os
contratos, mesmo os anteriores – especialmente nos contratos de seguro de saúde.
Dito isso, passa-se ao tema específico, que é a definição da figura do consumidor.
O CDC traz, em verdade, quatro conceitos de consumidor: o padrão, ou stricto
sensu; e três espécies de consumidores por equiparação. O padrão está no artigo 2º do
diploma; os demais, no parágrafo único desse artigo 2º; no artigo 17; e no artigo 29.
Vejamos cada um, de forma apartada.

1.1. Consumidor padrão

O artigo 2º, caput, do CDC, como dito, é a sede desse conceito:


“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final.

3
Aula ministrada pelo professor Marcelo Junqueira Calixto, em 21/9/2010.
4
O STJ, sem qualquer lógica aparente, mitiga essa aplicabilidade ex officio, como se vê na sua súmula 381:

“Súmula 381: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício,


da abusividade das cláusulas.”

Michell Nunes Midlej Maron 18


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Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que


indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

A doutrina identifica, ali, três elementos: o subjetivo, o objetivo e o teleológico. O


elemento subjetivo é a referência todo tipo de pessoa, física ou jurídica, como possível
consumidor. No Brasil, não há dúvida de que a pessoa jurídica pode ser consumidora,
enquanto em ordenamentos alienígenas há vedação, pois lá se entende que consumidor ou é
somente a pessoa física, ou ainda a pessoa não profissional.
O elemento objetivo, por sua vez, a identificar o consumidor lato sensu, é a
aquisição de produto ou serviço.
O elemento teleológico, por fim, é a destinação final que se pretende com a
aquisição do bem ou serviço. E é nesse elemento, em atenção ao elemento subjetivo
peculiar do nosso ordenamento, que reside, hoje, a maior problemática nessa seara:
identificar quando é que a pessoa jurídica, ou profissional, poderá ser destinatária final de
determinado produto ou serviço.
A divergência doutrinária e jurisprudencial é severa. Cláudia Lima Marques,
originalmente, dava interpretação ampla a essa finalidade, se revelando partidária da
corrente maximalista (também chamada objetiva), pois entendia que destinatário final era
aquele que retirava o produto do mercado, de qualquer forma – bastava a destinação final
fática. Hoje, essa mesma autora é finalista (teoria chamada também de subjetiva),
entendendo que apenas aquele que retira o bem ou serviço do mercado de forma definitiva
é que é consumidor, ou seja, é preciso que haja a destinação final fática e econômica do
produto ou serviço.
O problema da teoria finalista pura é que é muito difícil se definir quando é que a
pessoa jurídica é destinatária final econômica do bem ou serviço. Isso porque,
possivelmente, toda e qualquer aquisição feita pela pessoa jurídica é reinserida no seu
propósito econômico – porque a pessoa jurídica só existe para atender a um determinado
propósito econômico, ou seja, presumidamente todas as suas atividades são voltadas a esse
fim.
O STJ adotou, por muito tempo, a corrente finalista, postulando o seguinte
paradigma: a pessoa jurídica será consumidora, porque destinatária final fática e econômica
do produto ou serviço, quando não revender aquilo que adquiriu. Adotou uma espécie de
teoria finalista objetiva: se o bem não for revendido, a pessoa jurídica adquirente é sua
destinatária final, e por isso consumidora. Como exemplo, dizia o STJ, o posto de gasolina
não é consumidor do combustível que adquire da distribuidora e revende nas bombas, mas
é consumidor de uma garrafa de água mineral que compra para um funcionário. Esse
entendimento era da Terceira Turma do STJ.
A Quarta Turma, por sua vez, adotava uma teoria subjetiva pura, finalista clássica:
era necessário ser destinatário final, havendo casos em que, independentemente da não
revenda, ainda assim não havia relação de consumo.
No final de 2006, o STJ enfrentou um caso que alterou sua concepção sobre a
definição de consumidor. Um hotel adquiriu bujões de gás para utilizar em sua cozinha, e
constatou, por meio de perícia, que havia falha nesses bujões que impedia que consumisse
todo o conteúdo, sendo prejudicado, portanto. Pretendeu, esse hotel, que fosse reconhecida
a relação de consumo, sendo consumidor daqueles bens, para aplicar-se o CDC.
O STJ percebeu que, mesmo que o hotel utilizasse aquele bem em sua atividade –
afinal, o gás é um insumo da atividade hoteleira, que envolve fornecimento de alimentação,

Michell Nunes Midlej Maron 19


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

e por isso não estaria, tipicamente, na posição de destinatário final –, poder-se-ia


reconhecer que, mais importante do que essa definição simples de destino final do bem, se
revelava a condição de vulnerabilidade daquele adquirente perante o fornecedor do gás, e
essa vulnerabilidade passou a ser o norte para identificar o hotel como consumidor daquele
bem que, a rigor, estava reinserido na sua atividade.
É exatamente nesse ponto que surgiu a terceira corrente identificadora do conceito
de consumidor: o finalismo mitigado, também chamado (estranhamente) de finalismo
aprofundado, que não se foca no elemento “destino final” do bem ou serviço para
identificar se o adquirente intermediário é consumidor ou não: o foco é na vulnerabilidade.
Para o STJ, portanto, mais importante do que se verificar o destino do item
adquirido, é identificar se o adquirente, mesmo profissional, é vulnerável (técnica,
econômica ou juridicamente) perante o fornecedor. Se o for, é consumidor,
independentemente de qual vá ser o destino do bem; se não houver vulnerabilidade, não há
relação de consumo.
O conceito de consumidor hoje adotado no STJ leva, portanto, à apreciação
casuística da matéria: em cada caso, aquele que se coloca na posição de consumo
intermediários será observado em sua condição de vulnerável ou não, para assim definir se
é consumidor ou não. Essa orientação é reconhecida pela própria Corte, como se vê em
notícia recente publicada em seu sítio eletrônico, e nas ementas de alguns dos julgados a
que se refere tal notícia, abaixo transcritos:

“STJ aplica, caso a caso, CDC em relações de consumo intermediário


A legislação criada para proteger o consumidor completou 20 anos no último dia
11 de setembro. Desde sua promulgação, a Lei n. 8.078/1990, que instituiu o
Código de Defesa do Consumidor, ganhou espaço no dia a dia dos
brasileiros, gerando disputas judiciais sobre o tema. Estas incluem a controvérsia a
respeito da aplicação do CDC quando o consumo se dá no desenrolar de uma
cadeia produtiva. Discussão essa que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem
enfrentado.
O artigo 2º do CDC explica o conceito de consumidor: "É toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". No
entanto, o STJ tem admitido, em precedentes julgados nas turmas da Seção de
Direito Privado (Terceira e Quarta Turmas), não ser o critério do destinatário final
econômico o determinante para a caracterização de relação de consumo ou do
conceito de consumidor.
Muito tem sido discutido, no âmbito do STJ, a respeito da amplitude do conceito
de consumidor. A ministra do STJ Nancy Andrighi ressalta que “a aplicação do
CDC municia o consumidor de mecanismos que conferem equilíbrio e
transparência às relações de consumo, notadamente em face de sua situação de
vulnerabilidade frente ao fornecedor”. Este aspecto (vulnerabilidade ou
hipossuficiência) deve ser considerado para decidir sobre a abrangência do
conceito de consumidor estabelecido no CDC para as relações que se dão em uma
cadeia produtiva.
Consumo intermediário
A ministra Nancy Andrighi explica que, num primeiro momento, o conceito de
consumidor ficou restrito, alcançando apenas a pessoa física ou jurídica que
adquire o produto no mercado a fim de consumi-lo, aquele que consome o bem ou
o serviço sem destiná-lo à revenda ou ao insumo de atividade econômica.

Ocorre que, evoluindo sobre o tema, a jurisprudência do STJ flexibilizou o


entendimento anterior para considerar destinatário final quem usa o bem em
benefício próprio, independentemente de servir diretamente a uma atividade

Michell Nunes Midlej Maron 20


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profissional. “Sob esse estopim, os julgados do STJ passaram a agregar novos


argumentos a favor de um conceito de consumidor mais amplo e justo”, afirma a
ministra.
Assim, o consumidor intermediário, por adquirir produto ou usufruir de serviço
com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio
negócio lucrativo, não se enquadra na definição constante no artigo 2º do CDC.
Mas a ministra da Terceira Turma explica que se admite, excepcionalmente, a
aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde
que demonstrada, em concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.
Precedente
Essa nova compreensão concretizou-se no julgamento do Resp n. 716.877,
realizado em 2007, na Terceira Turma. O recurso era de um caminhoneiro que
reclamava a proteção do CDC porque o veículo adquirido apresentou defeitos de
fabricação. O caminhão seria utilizado para prestar serviços que lhe possibilitariam
sua mantença e a da família. O recurso foi atendido.
O relator, ministro Ari Pargendler, afirmou em seu voto que a noção de destinatário
final não é unívoca. “A doutrina e a jurisprudência vêm ampliando a compreensão
da expressão ’destinatário final’ para aqueles que enfrentam o mercado de
consumo em condições de vulnerabilidade”, disse.
As hipóteses ficam claras com a explicação do ministro Pargendler: “Uma pessoa
jurídica de vulto que explore a prestação de serviços de transporte tem condições
de reger seus negócios com os fornecedores de caminhões pelas regras do Código
Civil. Já o pequeno caminhoneiro, que dirige o único caminhão para prestar
serviços que lhe possibilitarão sua mantença e a da família, deve ter uma proteção
especial, aquela proporcionada pelo Código de Defesa do Consumidor”.
Costureira
Em agosto deste ano, a mesma Turma reconheceu a possibilidade de aplicação do
CDC e garantiu a uma costureira a validade da norma consumerista para
julgamento de uma ação contra uma empresa fabricante de máquinas e fornecedora
de softwares, suprimentos, peças e acessórios para atividade confeccionista. A
costureira, moradora de Goiânia (GO), havia comprado uma máquina de bordado
em 20 prestações. Ela protestava, entre outros, contra uma cláusula do contrato que
elegia o foro de São Paulo, sede da empresa, para dirimir eventuais controvérsias.
A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso no STJ (Resp n. 1.010.834),
salientou que se admite a aplicação das normas do CDC a determinados
consumidores profissionais, desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica,
jurídica ou econômica. Para a ministra, “a hipossuficiência da costureira na relação
jurídica entabulada com a empresa fornecedora do equipamento de bordar – ainda
que destinado este para o incremento da atividade profissional desenvolvida pela
bordadeira – enquadrou-a como consumidora”.
No caso, a Terceira Turma analisou a validade de cláusula de eleição de foro
constante no contrato. Como foi adotado o sistema de proteção ao consumidor, os
ministros entenderam serem nulas “não apenas as cláusulas contratuais que
impossibilitem, mas as que dificultem ou deixem de facilitar o livre acesso do
hipossuficiente ao Judiciário”.
Freteiro
Em outro caso julgado na Terceira Turma, os ministros julgaram recurso de um
freteiro que adquiriu caminhão zero quilômetro para exercer a profissão (Resp
n. 1.080.719). Ele pedia que fosse aplicada a inversão do ônus da prova, prevista
no CDC, em uma ação de rescisão contratual com pedido de indenização, em razão
de defeito no veículo.
A Terceira Turma considerou que, excepcionalmente, o profissional pode ser
considerado consumidor “quando a vulnerabilidade estiver caracterizada por
alguma hipossuficiência, quer fática, técnica ou econômica”.

Michell Nunes Midlej Maron 21


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

O caso era de Minas Gerais. A decisão do STJ reformou entendimento do Tribunal


de Justiça estadual e determinou a concessão do benefício da inversão do ônus da
prova.
Produtor rural
Recentemente, a Terceira Turma decidiu aplicar o Código Civil (CC), em vez do
CDC, num litígio sobre a venda de defensivos agrícolas a um grande produtor de
soja de Mato Grosso. O relator do recurso é o ministro Massami Uyeda (Resp
n. 914.384).
A questão chegou ao STJ depois que o Tribunal de Justiça de Mato Grosso
reconheceu haver relação de consumo caracterizada entre a empresa e o produtor
rural. Na ocasião, o Tribunal local entendeu que ser produtor de grande porte não
retiraria dele a condição de consumidor, uma vez que os produtos adquiridos foram
utilizados em sua lavoura, o que o tornaria destinatário final do produto.
Inconformada, a empresa recorreu ao STJ. O ministro reformou o entendimento.
“O grande produtor rural é um empresário rural e, quando adquire sementes,
insumos ou defensivos agrícolas para o implemento de sua atividade produtiva,
não o faz como destinatário final, como acontece nos casos da agricultura de
subsistência, em que a relação de consumo e a hipossuficiência ficam bem
delineadas”, afirmou.
No caso analisado, o STJ afastou a aplicação da inversão do ônus da prova e
possibilitou o prosseguimento, na Justiça estadual, da ação revisional do contrato
de compra, porém amparada na legislação comum, o Código Civil.”

“REsp 716877 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro ARI


PARGENDLER. Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento
22/03/2007. Data da Publicação/Fonte: DJ 23/04/2007 p. 257.
Ementa: CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. DESTINATÁRIO FINAL. A
expressão destinatário final, de que trata o art. 2º, caput, do Código de Defesa do
Consumidor abrange quem adquire mercadorias para fins não econômicos, e
também aqueles que, destinando-os a fins econômicos, enfrentam o mercado de
consumo em condições de vulnerabilidade; espécie em que caminhoneiro reclama
a proteção do Código de Defesa do Consumidor porque o veículo adquirido,
utilizado para prestar serviços que lhe possibilitariam sua mantença e a da família,
apresentou defeitos de fabricação. Recurso especial não conhecido.”

“REsp 1080719 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY


ANDRIGHI. Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento
10/02/2009. Data da Publicação/Fonte DJe 17/08/2009.
Ementa: Processo civil e Consumidor. Rescisão contratual cumulada com
indenização. Fabricante. Adquirente. Freteiro. Hipossuficiência. Relação de
consumo. Vulnerabilidade. Inversão do ônus probatório. - Consumidor é a pessoa
física ou jurídica que adquire produto como destinatário final econômico,
usufruindo do produto ou do serviço em beneficio próprio.
- Excepcionalmente, o profissional freteiro, adquirente de caminhão zero
quilômetro, que assevera conter defeito, também poderá ser considerado
consumidor, quando a vulnerabilidade estiver caracterizada por alguma
hipossuficiência quer fática, técnica ou econômica.
- Nesta hipótese esta justificada a aplicação das regras de proteção ao consumidor,
notadamente a concessão do benefício processual da inversão do ônus da prova.
Recurso especial provido.”

“REsp 836823 / PR. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro SIDNEI BENETI.


Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 12/08/2010. Data da
Publicação/Fonte DJe 23/08/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 22


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO


PRETENDIDA DE TRANSPORTADORA POR AVARIA DE GERADOR
DIESEL A SER UTILIZADO PELA AUTORA. INEXISTÊNCIA DE
HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE RELAÇÃO DE
CONSUMO. PREVALECIMENTO DO FORO DA SEDE DA PESSOA
JURÍDICA DEMANDADA.
I - A relação de consumo existe apenas no caso em que uma das partes pode ser
considerada destinatária final do produto ou serviço. Na hipótese em que produto
ou serviço são utilizados na cadeia produtiva, e não há considerável desproporção
entre o porte econômico das partes contratantes, o adquirente não pode ser
considerado consumidor e não se aplica o CDC, devendo eventuais conflitos serem
resolvidos com outras regras do Direito das Obrigações. Precedentes.
II - Não configurada a relação de consumo, não se pode invalidar a cláusula de
eleição de foro com base no CDC.
III - Recurso Especial improvido.”

Pode-se vislumbrar que o norte geral do STJ tem sido a vulnerabilidade econômica,
ou seja, nos casos concretos o STJ tem considerado que há relação de consumo quando se
presencia uma situação de vulnerabilidade econômica, induzida pelo pequeno porte
econômico do profissional adquirente, perante um grande poderio econômico do
fornecedor. Todavia, há que se ressaltar que qualquer espécie de vulnerabilidade pode ser
considerada para identificar o adquirente como consumidor, como é o caso, por exemplo,
daquele hotel que adquiriu bujões de gás da fornecedora: naquele caso, o hotel não é de
pequeno porte, mas é vulnerável técnico, e por isso se reconheceu a relação de consumo.
Há que se criticar (sem refutar, porém, a sua validade) esse critério adotado pelo
STJ, nessa tese do finalismo aprofundado. Apesar de identificar situações que,
empiricamente, demandam realmente a proteção do CDC, esse critério praticamente torna
letra morta a menção expressa, no caput do artigo 2º do CDC, ao destino final do item
adquirido, ou seja, desconsidera completamente o elemento teleológico que foi ali inscrito
pelo legislador. Na tese do STJ, realmente não se leva em conta, de forma alguma, como se
vê nos casos até hoje enfrentados, se o bem foi mantido alheio ao mercado, ou se foi nesse
reinserido. Ao que tudo indica, o próprio bem de revenda poderá ser considerado para fins
de caracterizar uma relação de consumo intermediária: se um dono de um botequim adquire
garrafas de cerveja de uma enorme fornecedora, a sua vulnerabilidade econômica, que é
óbvia, caracterizará relação de consumo, mesmo que aquele exato bem se destine
precisamente à atividade do adquirente, ou seja, mesmo que vá haver fornecimento por ele
próprio ao consumidor realmente final, o bebedor da cerveja.
Debalde, a corrente finalista aprofundada, ou mitigada, tem ganhado cada vez mais
força, como se vê na tendência jurisprudencial.

1.2. Consumidor por equiparação: coletividade de consumidores

Diz o parágrafo único do artigo 2º do CDC que equipara-se a consumidor a


coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de
consumo.
Esse conceito de consumidor por equiparação, essa espécie, é pouco trabalhado pela
doutrina. O alcance do que seja efetivamente intervir na relação de consumo é bastante
difícil de se definir. A doutrina entende, em linhas gerais, que o que esse dispositivo permite
é que se abra caminho para a aplicação dos conceitos de consumidores coletivos, lato

Michell Nunes Midlej Maron 23


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

sensu, merecendo a proteção coletiva que é dedicada a estes em capítulo especial no CDC,
do artigo 81 em diante:

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá
ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica
base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.”

1.3. Consumidor por equiparação: vítima do fato do produto ou serviço

Diz o artigo 17 do CDC:

“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as
vítimas do evento.”

Trata-se do bystander, aquela pessoa que, não adquirente de um produto ou serviço,


se vê vitimada por um acidente de consumo, um fato de produto ou serviço, ou seja, sofre
danos decorrentes de um acidente de consumo. Essa pessoa merecerá a aplicação do CDC,
em toda sua extensão, no que se refere aos efeitos desse fato do produto ou serviço, como,
por exemplo, a responsabilidade do fornecedor, que será em regra objetiva.

1.4. Consumidor por equiparação: vítima de práticas abusivas

Diz o artigo 29 do CDC:


“Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores
todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.”

Esse dispositivo trata como consumidor equiparado aquele que, mesmo não sendo
adquirente de nada, sofrer consequências abusivas de práticas comerciais e contratuais, na
forma doas capítulos V e VI do Título I do CDC, respectivamente Capítulo V – Das
Práticas Comerciais, e Capítulo VI – Da Proteção Contratual.
É claro que, com essa previsão, não se está açambarcando sob a tutela do CDC todo
e qualquer contrato. Apenas aqueles pactos em que haja uma posição de vulnerabilidade
estão sob essa égide, e assim somente aqueles que sofrerem efeitos negativos desses
contratos estarão protegidos pelo CDC, por equiparação, mesmo não sendo o próprio
contratante.
Nesse sentido, poder-se-ia entender que até mesmo o contrato de locação está sob
essa tutela, porque o locatário está em posição de vulnerabilidade perante o locador – e,
assim sendo, aqueles que se prejudicarem com esse contrato, mesmo não sendo o próprio
locatário, poderiam se valer do CDC. O STJ, porém, assim não entende, reputando a

Michell Nunes Midlej Maron 24


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

relação locatícia alheia ao CDC por estar sujeita a norma estrita, específica, que é a Lei de
Locações, Lei 8.245/91.
Houve quem dissesse que esse artigo 29 tornou os capítulos V e VI do CDC em
direito obrigacional comum, ou seja, aplicável a toda e qualquer relação contratual, nessa
parte. Assim defendeu Barbosa Moreira, por exemplo. Todavia, não é o que prevaleceu,
mesmo porque o CC de 2002 trouxe proteções gerais à seara obrigacional, como a boa-fé
objetiva e a função social do contrato, que tornam dispensável a invocação do CDC.

2. A figura do fornecedor

Diz o artigo 3º do CDC, no seu caput:

“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional


ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade
de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

O conceito de fornecedor, como se vê, é tremendamente abrangente. Para não se


reconhecer alguém como fornecedor, porém, ainda há um elemento que, se ausente, elimina
a condição de fornecedor: a profissionalização. Se a prestação do serviço ou a venda do
produto não for atividade profissional do prestador ou vendedor, não há relação de
consumo. Por exemplo, o vendedor de carros profissional é claramente fornecedor,
regulado pelo CDC (mesmo se informal, empresário irregular); o particular que vende seu
próprio carro, contudo, não é fornecedor, sendo por isso a relação regida pelas regras da
compra e venda, do CC.
Veja que até mesmo o Poder Público poderá se amoldar à figura de fornecedor. As
Cortes Superiores têm feito essa distinção co base na forma de remuneração do Poder
Público: se o serviço público é remunerado por taxa, a relação é tributária, e contribuinte
não é consumidor – pelo que o Estado não é fornecedor, nesse caso. Se o serviço público
for concedido, passando a ser remunerado por preço público, tarifa, o STF entende que o
Estado, lato sensu, é, então, fornecedor, aplicando-se o CDC. Veja:

“RE 248191 AgR / SP - SÃO PAULO. AG.REG.NO RECURSO


EXTRAORDINÁRIO. Relator: Min. CARLOS VELLOSO.
Julgamento: 01/10/2002. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação DJ 25-10-
2002.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA: MINISTÉRIO
PÚBLICO: TRIBUTOS: LEGITIMIDADE. Lei 7.374/85, art. 1º, II, e art. 21, com
a redação do art. 117 da Lei 8.078/90 (Código do Consumidor); Lei 8.625/93, art.
25 . C.F., artigos 127 e 129, III. I. - O Ministério Público não tem legitimidade para
aforar ação civil pública para o fim de impugnar a cobrança de tributos ou para
pleitear a sua restituição. É que, tratando-se de tributos, não há, entre o sujeito
ativo (poder p úblico) e o sujeito passivo (contribuinte) relação de consumo, nem
seria possível identificar o direito do contribuinte com "interesses sociais e
individuais indisponíveis". (C.F., art. 127). II. - Precedentes do STF: RE 195.056-
PR, Ministro Carlos Velloso, Plenário, 09.12.99; RE 213.631-MG, Ministro Ilmar

Michell Nunes Midlej Maron 25


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Galvão, Plenário, 09.12.99, RTJ 173/288. III. - RE conhecido e provido. Agravo


não provido.”

Esse critério comporta críticas, porque o CDC, em todos os dispositivos que trata do
Poder Público, não fez essa diferenciação, não havendo motivo para a jurisprudência fazê-
lo. Todavia, tem prevalecido, e o CDC só pode ser invocado por prestadores de serviços
concedidos ou delegados – inclusive a atividade notarial. Nesse sentido, veja:

“REsp 1163652 / PE. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro HERMAN


BENJAMIN. Órgão Julgador - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento
01/06/2010. Data da Publicação/Fonte DJe 01/07/2010.
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535
DO CPC NÃO CONFIGURADA. CARTÓRIO NÃO OFICIALIZADO.
ATIVIDADE DELEGADA. ART. 22 DA LEI 8.935/1994.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO TABELIÃO E SUBSIDIÁRIA DO
ESTADO. DESNECESSIDADE DE DENUNCIAÇÃO À LIDE. DANO MORAL.
SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ.
1. Hipótese em que a instância ordinária condenou o ora recorrente ao pagamento
de indenização em razão de transferência de imóvel mediante procuração falsa
lavrada no cartório de sua titularidade. Foram fixados os valores dos danos morais
e materiais, respectivamente, em R$ 10.000,00 e R$ 12.000,00 – estes últimos
correspondentes aos gastos com advogado para reverter judicialmente a situação.
2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza
ofensa ao art. 535 do CPC. Inexiste a omissão apontada, porquanto o Tribunal de
origem asseverou de forma expressa e clara a existência de nexo causal entre o
dano e a atividade notarial, bem como a ausência de excludente por culpa de
terceiro.
3. O exercício de atividade notarial delegada (art. 236, § 1º, da Constituição) deve
se dar por conta e risco do delegatário, nos moldes do regime das concessões e
permissões de serviço público.
4. Conforme decidido pela Segunda Turma no julgamento do Recurso Especial
1.087.862/AM, em caso de danos resultantes de atividade estatal delegada pelo
Poder Público, há responsabilidade objetiva do notário, nos termos do art. 22 da
Lei 8.935/1994, e apenas subsidiária do ente estatal. Precedentes do STJ.
5. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se à atividade notarial.
6. Em se tratando de atividade notarial e de registro exercida por delegação, tal
como in casu, a responsabilidade objetiva por danos é do notário, diferentemente
do que ocorre quando se tratar de cartório ainda oficializado. Precedente do STF.
7. Não está configurada violação do art. 70 do CPC, na linha do raciocínio que
solidificou a jurisprudência na Primeira Seção do STJ, no sentido de que é
desnecessária a denunciação à lide em relação à responsabilidade objetiva do
Estado, sem prejuízo do direito de regresso em ação própria.
8. A análise da tese de que não houve dano moral demanda reexame dos elementos
fático-probatórios dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
9. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do
Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ).
10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.”

Sobre a responsabilidade do tabelião, porém, a questão ainda é um pouco


controvertida, havendo precedente que a afasta, sem aplicar o CDC, reputando-a subjetiva:

“REsp 1044841 / RJ. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro LUIZ FUX. Órgão
Julgador - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 07/05/2009. Data da
Publicação/Fonte: DJe 27/05/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 26


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DANOS MORAIS.


RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO AFASTADA. NOTÁRIOS E
OFICIAIS DE REGISTRO. ARTIGOS 22 DA LEI 8935/94 E 38 DA LEI
9492/97. CULPA IN ELIGENDO. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO
ANTERIOR À ASSUNÇÃO DE CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE
IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE.
1. Ação de indenização, por danos morais e materiais, decorrente de lavratura de
escritura pública, com fulcro na Responsabilidade Civil do Estado.
2. O notário responde, de forma objetiva, tão-somente pelos atos que são próprios
da serventia (art. 236 da CF/88).
3. A Corte a quo assentou, verbis: Evidentemente ocorreu prejuízo da autora, em
razão no não recolhimento do ITBI, no prazo legalmente estabelecido, o que veio a
causar-lhe maiores ônus, com a incidência da mora e da multa sobre o valor do
tributo, que era inicialmente de R$ 28.382,64 (vinte e oito mil, trezentos e oitenta e
dois reais e sessenta e quatro centavos), que com os acréscimos legais veio a
alcançar o montante de R$ 44.986,48 (quarenta e quatro reais, novecentos e oitenta
e seis reais e quarenta e oito centavos). Tal valor há de ser ressarcido à autora,
tendo em vista que devidamente comprovada a entrega, ao Escrevente do Cartório,
do valor necessário ao recolhimento do tributo, no prazo legal, o que infelizmente
não ocorreu. (fls. 284)
4. In casu, a recorrida assumiu o risco de dano, máxime quando não providenciou
o recolhimento de tributo, confiando o respectivo numerário ao escrevente, que se
incumbiu de providenciar o pagamento da repartição fazendária, risco pelo qual
não responde a serventuária, por versar negócio particular, que não se comunica
com as atividades próprias de cartório. Desta feita, não há se falar em
responsabilidade objetiva do Estado em face dos atos que não restaram praticados
por notários e registradores.
5. O fato de o empregado não ter sido contratado pela serventuária para prestar
serviços no cartório, uma vez constar dos quadros da serventia antes da
titularização da recorrente, impõe o afastamento da responsabilidade por culpa in
eligendo.
6. Recurso especial provido, para afastar a condenação imputada à tabeliã.”

3. Produto e serviço

Diz o § 1º do artigo 3º do CDC, supra, que produto é qualquer bem, móvel ou


imóvel, material ou imaterial. O § 2° do mesmo artigo, por seu turno, diz que serviço é
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as
de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações
de caráter trabalhista.
A amplitude dos conceitos é larga, para abarcar o maior número possível de
hipóteses. Por isso, mesmo as amostras grátis são consideradas como produtos ou serviços,
dada a sua finalidade, que é angariar clientela. Até mesmo o sangue humano é considerado
produto, pelo STJ, quando a relação em análise é a que travam o banco de sangue e o
hospital.
Há que se mencionar, aqui, a relação normativa entre o artigo 931 do CC e o artigo
12 do CDC:

“Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários


individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos
causados pelos produtos postos em circulação.”

Michell Nunes Midlej Maron 27


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o


importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos.
(...)”

Ambos os dispositivos atribuem responsabilidade objetiva, e o artigo do CC é até


mais amplo do que o do CDC, porque não fala em defeito dos produtos.
Quanto aos serviços, a única baliza para sua configuração é que sejam remunerados,
pois os efetivamente gratuitos não estão sob a égide do CDC – mas essa remuneração pode,
inclusive, ser indireta, já definida pelo STJ como aquela que é apenas aparentemente
gratuita, pois se presta a atrair clientela pagante de outros produtos ou serviços, como no
caso da súmula 130 dessa Corte:

“Súmula 130, STJ: A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano
ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento.”

A atividade bancária é claramente consumerista, tanto que o § 2º do artigo 3º do


CDC fez questão de consigná-la expressamente, talvez já esperando algum questionamento
dos entes mercadológicos mais poderosos que existem, os bancos. Essa questão realmente
foi discutida, na ADI 2.591, e rechaçada a pretensão bancária, havendo também a súmula
297 do STJ a pacificar a subsunção dos bancos ao CDC:

“ADI 2591 ED / DF - DISTRITO FEDERAL. EMB.DECL.NA AÇÃO DIRETA


DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator Min. EROS GRAU.
Julgamento: 14/12/2006. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 13-04-
2007.
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEGITIMIDADE RECURSAL
LIMITADA ÀS PARTES. NÃO CABIMENTO DE RECURSO INTERPOSTO
POR AMICI CURIAE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO
PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA CONHECIDOS. ALEGAÇÃO DE
CONTRADIÇÃO. ALTERAÇÃO DA EMENTA DO JULGADO. RESTRIÇÃO.
EMBARGOS PROVIDOS. 1. Embargos de declaração opostos pelo Procurador
Geral da República, pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor -
BRASILCON e pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC. As
duas últimas são instituições que ingressaram no feito na qualidade de amici
curiae. 2. Entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos processos
objetivos de controle de constitucionalidade, não possuem legitimidade para
recorrer, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos.
Decisões monocráticas no mesmo sentido. 3. Não conhecimento dos embargos de
declaração interpostos pelo BRASILCON e pelo IDEC. 4. Embargos opostos pelo
Procurador Geral da República. Contradição entre a parte dispositiva da ementa e
os votos proferidos, o voto condutor e os demais que compõem o acórdão. 5.
Embargos de declaração providos para reduzir o teor da ementa referente ao
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591, que passa a ter o
seguinte conteúdo, dela excluídos enunciados em relação aos quais não há
consenso: ART. 3º, § 2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA
IMPROCEDENTE. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela

Michell Nunes Midlej Maron 28


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2.


"Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa
física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira
e de crédito. 3. Ação direta julgada improcedente.”

“ADI 2591 / DF - DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE


INCONSTITUCIONALIDADE. Relator Min. CARLOS VELLOSO. Relator p/
Acórdão: Min. EROS GRAU. Julgamento: 07/06/2006. Órgão Julgador: Tribunal
Pleno. Publicação: DJ 29-09-2006.
EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA
CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO
DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA
ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A
REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA
EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA
[ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO
BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As
instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas
veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os
efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que
utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O
preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser
interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das
operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por
instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia
estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional
incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros
praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo
dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação
contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação
de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a
exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n.
8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das
operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da
intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco
Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do
disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade
excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART.
192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR
EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA
FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil
consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo
sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e
a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar
veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação
da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL.
ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À
CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE
EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de
capacidade normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no
exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o
funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades
no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não
pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho
Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário

Michell Nunes Midlej Maron 29


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é


abusiva, consubstanciando afronta à legalidade.”

“Súmula 297, STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições


financeiras.”

É com base nessa sólida orientação que se critica a recente súmula 381 do mesmo
STJ, que parece afastar a cogência do CDC sobre um aspecto da relação bancária, qual seja,
vedando a cognição ex officio das cláusulas abusivas:

“Súmula 381, STJ: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de


ofício, da abusividade das cláusulas.”

Por fim, há que se dizer que a responsabilidade civil objetiva genérica, do artigo
927, parágrafo único, do CC, é mais ampla do que a previsão do artigo 14, caput, do CDC,
também por não estabelecer que haja o elemento “defeito”:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de


culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos.
(...)”

Casos Concretos

Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 30


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Clemilton adquiriu adubo para a produção agrícola. Sendo o adubo deficiente,


ajuizou ação em face da produtora, invocando a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor. Em sua defesa, a produtora do adubo alegou inexistência de relação de
consumo, pois Clemilton não é "destinatário final", já que utilizou o adubo em sua
lavoura, utilizando, portanto, o produto na cadeia produtiva. Decida.

Resposta à Questão 1

Para a solução da questão é necessário examinar o conceito de consumidor, para, a


partir daí, concluir-se pela incidência ou não da Lei 8.078/90 (CDC). O artigo 2° do CDC
oferece uma interpretação autêntica de consumidor, com o propósito de afastar discussões
sobre o seu âmbito de incidência, o que se revela insuficiente, notadamente pela utilização
da expressão “destinatário final”, em relação a qual se construíram três entendimentos:
Uma primeira teoria, denominada como maximalista ou objetiva, pretende ampliar a
incidência do CDC, sendo consumidor todo aquele que se apresenta como destinatário
fático do produto, o que incluiria o consumidor profissional.
Um segundo entendimento, cuja teoria é conhecida como finalista, minimalista ou
subjetiva, pretende restringira incidência do CDC, criando um grupo reduzido de
consumidores, que seriam protegidos com maior eficiência, numa interpretação teleológica
do dispositivo, fazendo com que consumidor seja apenas o não-profissional, que encerra a
cadeia produtiva, não podendo o bem ser usado como insumo para a produção. Como
ensina o professor José Carlos Maldonado de Carvalho (Direito do Consumidor, ed. Lúmen
Juris, 2a edição, pág. 25). “a expressão destinatário final, portanto, deve ser analisada à luz
da causa para a qual foi adquirido o produto ou serviço: leva-se em conta a pessoa e não o
ato de consumo”.
Um terceiro entendimento, denominado como finalismo aprofundado, mitigado ou
abrandado, entende que, via de regra, prevalece a teria finalista, podendo incidir o CDC,
toda vez que ficar comprovada a vulnerabilidade do consumidor, ainda que profissional,
desde que seja destinatário fático, numa interpretação teleológica-sistemática do art. 2°, I,
ambos do CDC.
O STJ, por sua 2ª Seção (RESP 541867/BA), adotava a teoria finalista, mas
recentemente, vem acolhendo a tese finalista abrandada, permitindo a incidência do CDC
ao consumidor profissional, desde que comprovada a sua vulnerabilidade (RESP
716877/SP, 3a Turma, Relator Min. Ary Pargendeler, DJ 23.04.07, RESP 661145/ES, 4a
Turma, Relator MIN. Jorge Scartezzini, DJ 03.05.05)
O pequeno agricultor é consumidor, porque é vulnerável perante o fornecedor do
adubo, mesmo que seja esse insumo de sua produção. Essa é a resposta atualmente
oferecida pelo STJ, a contrário senso do que disse no seu julgado constante do informativo
445:

“Informativo 445. CDC. EMPRESÁRIO RURAL.


A Turma deu parcial provimento ao recurso especial para afastar a aplicação do
CDC à relação jurídica em discussão, qual seja, aquisição de insumos agrícolas por
produtores rurais de grande porte para o implemento de sua atividade produtiva.
Segundo o Min. Relator, o empresário rural que assim atua não o faz como
destinatário final do produto (tal como ocorre nas hipóteses de agricultura de
subsistência), o que descaracteriza a existência de uma relação consumerista.

Michell Nunes Midlej Maron 31


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Precedentes citados: CC 64.524-MT, DJ 9/10/2006, e REsp 541.867-BA, DJ


16/5/2005. REsp 914.384-MT, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/9/2010.”

Assim, se o grande produtor não é consumidor, por ser paritário, e não vulnerável, o
pequeno produtor, a contrário senso, é consumidor, porque é vulnerável.

Questão 2

Alimentos Saudáveis S/A propôs em face de Equipo LTDA., pessoa jurídica voltada
ao desenvolvimento de softwares, ação visando a rescisão do contrato celebrado entre as
partes, com a restituição das importâncias já pagas, além de perdas e danos, tendo em
vista a insatisfação com os serviços prestados pela Ré.
Sustenta a autora que se dedica ao ramo da produção de alimentos e que se utiliza
dos serviços de software, manutenção e suporte oferecidos pela Ré apenas para controle
interno de sua produção. Aduz, que se enquadra no conceito de consumidora do art. 2º do
CODECON, uma vez que os serviços prestados pela Ré não foram repassados aos
consumidores de sua empresa, sendo, portanto, destinatária final destes.
Requer o reconhecimento de sua condição de consumidora nos autos, a fim de que
seja invertido o ônus da prova em seu favor, bem como a procedência do pedido.
A Ré, a seu turno, repudia os argumentos apresentados na petição inicial, ao fundamento
de que a pessoa jurídica que se utiliza de serviços em prol do incremento de sua atividade
empresarial não pode ser considerada destinatária final à luz do art. 2º, caput, do
CODECON. Decida a questão.

Resposta à Questão 2

Há relação de consumo, no caso, mesmo se se aplicar a teoria finalista clássica,


porque o item adquirido serviu para atendimento da pessoa jurídica como destinatária final,
não se reinserindo na cadeia produtiva. Fosse aplicada a teoria finalista mitigada, seria
necessária a aferição da vulnerabilidade da adquirente perante a fornecedora, e estaria, a
todo ver, presente tal característica, ao menos na vertente técnica.
Veja o seguinte julgado:

“REsp 488274 / MG STJ – Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA


TURMA, j. 22/05/2003
Recurso Especial. Código de Defesa do Consumidor. Prestação de serviços.
Destinatário final. Juízo competente. Foro de eleição. Domicílio do autor. - Insere-
se no conceito de “destinatário final” a empresa que se utiliza dos serviços
prestados por outra, na hipótese em que se utilizou de tais serviços em benefício
próprio, não os transformando para prosseguir na sua cadeia produtiva. - Estando a
relação jurídica sujeita ao CDC, deve ser afastada a cláusula que prevê o foro de
eleição diverso do domicílio do consumidor. - Recurso especial conhecido e
provido.”

Questão 3

Brinquedos Divertidos LTDA propôs ação de repetição de indébito em face de


Crédito Fácil Administradora de Cartões de Crédito S/A. Alega a autora que celebrou

Michell Nunes Midlej Maron 32


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

contrato de prestação de serviços com a administradora de cartões de crédito, no sentido


de, ao integrar-se ao sistema de serviços disponibilizados para efetuar transações através
de cartões de crédito, ser-lhe-ia descontado, em toda e qualquer operação de venda
efetuada pelo sistema, um percentual de 3(três) por cento a título de taxa por prestação de
serviços. Por sua vez, a administradora elevou o percentual de desconto, a partir de 1997,
para 3,5 (três e meio) por cento, sem que fosse precedido de qualquer contrato, vindo a
cobrar-lhe valores superiores aos que foram efetivamente acordados. Requer a devolução,
em dobro, do que pagou, com fulcro no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do
Consumidor. Em contestação, sustenta a Ré que a autora ao integrar-se ao sistema de
serviços disponibilizados para efetuar transações através de cartões de crédito, manifestou
sua concordância no sentido de ser-lhe descontado, em toda e qualquer operação de venda
pelo sistema, um percentual de 3 (três) por cento, a título de taxa de desconto por
prestação de serviços, sendo lícita, portanto a conduta de aumento do percentual,uma vez
que lhe compete, exclusivamente estabelecer o percentual de desconto. Aduz, ainda que a
pretensão da autora não merece prosperar, posto não se inserir no conceito legal de
destinatária final do serviço, na forma do Código de Defesa do Consumidor. Requer a
improcedência do pedido. Decida fundamentadamente a questão.

Resposta à Questão 3

Não há relação de consumo, segundo a teoria finalista clássica. Hoje, no entanto, é


preciso se avaliar a vulnerabilidade ou não do adquirente, o que não foi feito à época da
casuística em questão. Veja os julgados abaixo:

“AC 2003.001.10812 TJRJ – Rel. Des. José Carlos Maldonado de Carvalho.


DIREITO DO CONSUMIDOR – RELAÇÃO DE CONSUMO. Em razão de
inserção da expressão “destinatário final” na parte final do art. 2, a conceituação de
consumidor passou a ser questionada, questionando-se, logicamente, o campo de
incidência do CDC. É essencial, portanto, responder se a disciplina do Código se
aplica apenas ao consumidor não profissional ou também a quem adquire o bem
em razão de sua profissão, para usar a terminologia em voga nas doutrinas
européias. Se o objetivo da aquisição ou a utilização do serviço é o de realocá-lo
outra vez, mediante transformação, acréscimo ou especificações no mercado de
consumo, a relação não pode ser considerada regulada pela Lei 8078/90. Os
contratantes são obrigados a “guardar”, assim, na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (art. 422 do CC). E mais, quando
houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, impõem-se ao
interprete a interpretação mais favorável ao aderente, nos termos do art. 423 do
Código Civil – (...) Conclui-se que a autora – apelada não é consumidora, não
incidindo, por via de conseqüência a legislação consumerista (...)..PROVIMENTO
PARCIAL DO RECURSO.”

“REsp 541867 / BA STJ – Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO,


Relator(a) p/ Acórdão Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, j.
10/11/2004.
COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. UTILIZAÇÃO DE
EQUIPAMENTO E DE SERVIÇOS DE CRÉDITO PRESTADO POR EMPRESA
ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESTINAÇÃO FINAL
INEXISTENTE. – A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa
natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade
negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de

Michell Nunes Midlej Maron 33


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

consumo intermediária. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a


incompetência absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para
decretar a nulidade dos atos praticados e, por conseguinte, para determinar a
remessa do feito a uma das Varas Cíveis da Comarca.”

Questão 4

A PROCURADORIA DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA DO ESTADO DE


TOCANTINS ingressa com Ação Civil Pública em face do ARTIGOS RELIGIOSOS SANTO
ANTONIO Ltda. e alega, em síntese, que o réu causou a morte de diversas pessoas e
ferimentos em outras tantas que habitavam na região, em decorrência da explosão de
fogos de artifício que mantinha armazenado e acondicionado em seu estabelecimento
comercial.
Sustenta ainda que o comerciante que não conserva adequadamente produtos não
perecíveis está sujeito à aplicação do § 3º, inciso III do art. 12 da Lei nº 8.078/90,
conforme jurisprudência predominante.
O réu contesta a ação e requer a improcedência do pedido com base na
ilegitimidade ad causam uma vez que com amparo no art. 82, inciso III da Lei nº 8.078/90,
somente têm legitimidade para propor ação civil pública nos interesses difusos, coletivos e
individuais homogêneos as entidades especificamente destinadas à defesa dos direitos e
interesses do consumidor como o PROCON, DECON entre outros.
Alega, também, no mérito que o Autor não trouxe qualquer indício de que as
pessoas atingidas pela explosão adquiriram ou se utilizaram dos produtos ou serviços nas
dependências da loja, logo não seriam consumidores.
Acrescentou ainda que, o único liame que os une às vítimas é a vizinhança, o que é
insuficiente para comprovar uma relação de consumo.
Como juiz decida a questão.
Resposta, fundamentada, em 15 (quinze) linhas.

Resposta à Questão 4

A relação de consumo é clara, por equiparação, na forma do artigo 17 do CDC. Veja


o julgado abaixo:

“REsp 181580 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro CASTRO FILHO.


Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 09/12/2003. Data da
Publicação/Fonte DJ 22/03/2004 p. 292.
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXPLOSÃO DE
LOJA DE FOGOS DE ARTIFÍCIO. INTERESSES INDIVIDUAIS
HOMOGÊNIOS. LEGITIMIDADE ATIVA DA PROCURADORIA DE
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO
PRODUTO. VÍTIMAS DO EVENTO. EQUIPARAÇÃO A CONSUMIDORES.
I – Procuradoria de assistência judiciária têm legitimidade ativa para propor ação
civil pública objetivando indenização por danos materiais e morais decorrentes de
explosão de estabelecimento que explorava o comércio de fogos de artifício e
congêneres, porquanto, no que se refere à defesa dos interesses do consumidor por
meio de ações coletivas, a intenção do legislador pátrio foi ampliar o campo da
legitimação ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem
assim do artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, ao dispor

Michell Nunes Midlej Maron 34


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

expressamente que incumbe ao “Estado promover, na forma da lei, a defesa do


consumidor”.
II – Em consonância com o artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor,
equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que, embora não tendo
participado diretamente da relação de consumo, vem a sofrer as conseqüências do
evento danoso, dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do
serviço, na modalidade vício de qualidade por insegurança.
Recurso especial não conhecido.”

Tema III

Direitos básicos do consumidor 1. Direito à vida, à saúde e à segurança. Direito à informação. Direito à
proteção contra práticas comerciais abusivas. Direito ao equilíbrio contratual e à manutenção do contrato.

Michell Nunes Midlej Maron 35


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Notas de Aula5

1. Direitos básicos do consumidor

Para se iniciar a abordagem do tratamento normativo dos direitos básicos do


consumidor, deve-se tratar, com maior afinco, do conceito principal dessa seara, que é
vulnerabilidade do consumidor. Todos os direitos básicos do consumidor estão ligados
diretamente a esse princípio.
A vulnerabilidade assevera, sem ressalvas, que o consumidor é a parte mais fraca da
relação de consumo. Se há relação consumerista, há vulnerabilidade. É um pressuposto
inafastável. Assim é que, por exemplo, o fornecedor sabe os hábitos de consumo de seu
público alvo, e, com essas informações, propugna a compra por impulso – algo que é tão
poderoso que representa cerca de vinte e sete por cento das vendas do mercado de
consumo. A sujeição a essas influências é inevitável, o que, por si só, já revela a
vulnerabilidade absolutamente presumida do consumidor.
A vulnerabilidade não se confunde com a hipossuficiência. Ser vulnerável é um
pressuposto do consumidor, daquele que ocupa essa posição na relação de consumo; ser
hipossuficiente, nem sempre: é hipossuficiente aquele que é ainda mais vulnerável, porque
não tem meios para produzir as provas de suas assertivas. É por isso que Cláudia Lima
Marques define que a vulnerabilidade é fática, enquanto a hipossuficiência é processual.
Explique-se: a vulnerabilidade é uma constatação fática, de mera percepção dos
fatos da vida – a grande corporação é claramente mais poderosa do que a pessoa natural que
adquire um de seus produtos –; a hipossuficiência, por seu turno, guarda relação com a
necessidade de se produzir prova, o que é uma matéria de relevância essencialmente
processual. Nesse sentido, o artigo 6º, VIII, do CDC – que será pontualmente analisado –,
consagra a inversão ope judicis do ônus da prova quando se perceber que o consumidor,
que é sempre vulnerável, por ser ainda mais frágil do que isso – por ser hipossuficiente –,
não tem condições de provar o que alega. E essa hipossuficiência pode ser tanto econômica,
quanto fática, quanto técnica, qualquer dessas espécies impedindo a produção da prova.
Passando à análise dos direitos essenciais do consumidor, revejamos o artigo 6º do
CDC, que é o grande índice de tais direitos:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:


I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas
no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços,
asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e
preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas
no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;

5
Aula ministrada pelo professor Renato César de Araújo Porto, em 22/9/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 36


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,


coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.”

Cada um dos incisos desse artigo supra corresponde a um âmbito de proteção de


direitos do consumidor. Vejamo-los pontualmente, portanto.

2. Vida, saúde e segurança

O inciso I do artigo 6º, supra, determina que é direito do consumidor a proteção da


vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de
produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos. Em atenção a esse item do “índice”,
os artigos 8º a 10 do CDC assim prevêem:

“Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão


riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e
previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os
fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas
a seu respeito.
Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as
informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que
devam acompanhar o produto.”

“Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos


à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito
da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas
cabíveis em cada caso concreto.”

“Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou


serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou
periculosidade à saúde ou segurança.
§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no
mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem,
deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos
consumidores, mediante anúncios publicitários.
§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados
na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.
§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços
à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios deverão informá-los a respeito.”
É com base nisso que algumas hipóteses recorrentes da jurisprudência se resolvem,
como a limitação, pelos planos de saúde, aos dias de internação em terapia intensiva: essa
limitação contratual é claramente violadora do direito essencial à vida e saúde do
consumidor, e por isso não pode ser tolerada.

Michell Nunes Midlej Maron 37


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

O artigo 8º do CDC estabelece que os produtos ou serviços não poderão acarretar


riscos aos consumidores. Vê-se que não se fala em danos, desde logo, mas sim em riscos: a
mera possibilidade de causar dano já deve ser reprimida. Um exemplo disso, na casuística
pátria, foi a cigarrilha eletrônica: mesmo que esse produto não contivesse a enormidade de
produtos químicos nocivos presentes em um cigarro comum, a porcentagem de nicotina era
enorme, o que levava ao risco muito superior de viciar o consumidor – risco esse
inaceitável.
É com base nesse princípio que se estabeleceu a prática do recall, que é a atuação
preventiva quando determinado produto ou serviço demonstre algum risco anormal à
integridade dos consumidores.
É importante ressaltar que o risco que se veda é o anormal, porque é claro que há
produtos e serviços que oferecem riscos por sua própria essência, mas que assim mesmo
precisam ser ofertados e consumidos, porque necessários. Nada mais simples do que o
exemplo de uma faca: esse produto é claramente perigoso em causar danos, cortes ao
consumidor, mas esse risco que oferece está no plano da normalidade e previsibilidade do
que dele se espera – e por isso é óbvio que é tolerado, não podendo o consumidor pretender
indenizar-se por um corte que tenha sofrido no natural manuseio dessa faca.
Mas repare que, ainda que natural, normal e previsivelmente perigoso, se o
fornecedor operar em vício de informação sobre esse produto ou serviço, haverá um risco
além do aceitável. Informar sobre os perigos é um dever do fornecedor, que, se
inobservado, incrementa o risco de forma a torná-lo inaceitável. Esse vício de informação
acarreta indenizabilidade, portanto, pois é um vício extrínseco ao produto ou serviço,
mesmo que esse não apresente nenhum risco intrínseco. Bom exemplo é o de cirurgias de
alto risco, como a de próstata: é um serviço que conta com alto risco ínsito, mas é tolerado
esse risco, desde que regiamente informado ao consumidor de sua existência.
Informar menos do que deveria é claramente um vício; mas informar demais
também pode revelar-se um vício: é assim que um contrato com uma enormidade de
páginas é viciado, por exemplo, porque claramente conta com tantas informações apenas
para confundir o consumidor.

3. Educação e informação

O inciso II do artigo 6º do CDC dispõe que é direito básico do consumidor a


educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a
liberdade de escolha e a igualdade nas contratações. O inciso III do mesmo artigo, por sua
vez, dispõe que é direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os
diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características,
composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. Ambos os
incisos remetem aos artigos 30 a 35 do CDC:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por


qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar


informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre
suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de

Michell Nunes Midlej Maron 38


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à
saúde e segurança dos consumidores.”

“Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes


e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.
Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida
por período razoável de tempo, na forma da lei.”

“Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve
constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os
impressos utilizados na transação comercial.”

“Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos


atos de seus prepostos ou representantes autônomos.”

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,


apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre
escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação
ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

Educação e informação não se confundem. Educação visa a garantir a liberdade de


escolha e igualdade nas contratações, desenvolvendo um mercado de consumo saudável,
que não coloque o consumidor em desvantagem maior do que já está por ser vulnerável. Já
a informação é mais literal: trata-se da necessidade de se expor todas as características de
um produto ou serviço – como nos rótulos –, de forma que o consumidor tenha amplo
conhecimento do que está adquirindo.
A exigência de informação, e também a educação, são claramente induzidas pela
atenção à boa-fé objetiva, imposta nas fases pré, intra e pós contratuais.

4. Proteção contra publicidade, práticas comerciais e cláusulas contratuais abusivas

O inciso IV do artigo 6º é muito mais abrangente do que se pode pensar, pois não se
refere somente à publicidade indevida. Trata da proteção contra a publicidade enganosa e
abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas
abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.
Quanto à publicidade, esse inciso remete aos artigos 36 a 38 do CDC:

“Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e
imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços,
manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados
fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo
por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços.

Michell Nunes Midlej Maron 39


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a


que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência
de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja
capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à
sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando
deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
§ 4° (Vetado).”

“Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação


publicitária cabe a quem as patrocina.”

Publicidade não se confunde com propaganda. Publicidade visa a auferir lucro,


enquanto a propaganda não tem essa finalidade, necessariamente, destinando-se a espargir
uma mensagem, qualquer que seja. É propaganda, por exemplo, o anúncio institucional
governamental.
A publicidade pode ser enganosa, abusiva, ou enganosa por omissão. A publicidade
é enganosa quando contém em seu teor uma mensagem falsa, uma mentira, parcial ou total,
sobre o que é ali anunciado. O consumidor deposita confiança nas marcas a que é exposto,
depositando esperança de que atendam às expectativas que elas próprias nele incutiram;
burlar essa confiança com engodos publicitários é o que se define por publicidade
enganosa.
A publicidade é abusiva, por sua vez, quando estimula o consumidor a se comportar
de forma prejudicial a si mesmo, à sua integridade. É por isso que não se permite
publicidade de cigarros, por exemplo, e, provavelmente, em um futuro de médio prazo, se
vedará a publicidade de bebidas alcoólicas.
O TJ/RS, pioneiramente, condenou uma fabricante de cigarros a indenizar um
fumante pelos danos causados por uma patologia própria do fumo. Em regra, as decisões
sobre o tema não imputam a responsabilidade aos fornecedores, nesse caso, porque a opção
por fumar ou não é pessoal. Contudo, nessa decisão do TJ/RS, identificou-se uma lógica
bastante interessante: o viciado não tem querer, não tem livre manifestação de vontade;
hoje, portanto, sua vontade deve ser desconsiderada, porque, à época em que se viciou – no
caso, mais de vinte anos atrás – a informação não era precisa sobre aqueles riscos, pelo que
não se tornou viciado por decisão pessoal, mas sim pelo abuso da publicidade, à época. Tal
decisão não se sustentou no STJ, mas é relevante sua menção.
A publicidade é enganosa por omissão, por fim, quando deixa de informar acerca de
dado essencial de um produto ou serviço. Essa situação se verifica bastante, na praxe, em
relação à venda de imóveis: a metragem ofertada, muitas vezes, não corresponde
exatamente à realidade. É comum que os empreiteiros informem uma metragem, no
anúncio da obra, que inclua o espaço da garagem como metragem do bem, ou o espaço
preenchido pela espessura das paredes, sem fazer ressalva clara e suficientemente visível a
tais circunstâncias. Há enganosidade por omissão, porque criou na mente do consumidor
uma expectativa falsa em relação à metragem, eis que a menção à inclusão do espaço de
garagem ou das paredes não foi feita com o devido destaque.
Com base na publicidade enganosa, o TJ/RJ já condenou uma construtora a plantar
oito coqueiros na frente de um edifício, porque assim constava do anúncio, e, quando da
visita ao stand de vendas, lá estavam os coqueiros, tendo sido retirados quando da entrega
do imóvel.

Michell Nunes Midlej Maron 40


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Quanto às práticas comerciais abusivas, o inciso em análise remete ao artigo 39 do


CDC:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro
produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas
disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto,
ou fornecer qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua
idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou
serviços;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização
expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as
partes;
VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor
no exercício de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo
com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas
específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra
entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e
Qualidade Industrial (Conmetro);
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se
disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de
intermediação regulados em leis especiais; (Redação dada pela Lei nº 8.884, de
11.6.1994)
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (Incluído pela Lei nº
8.884, de 11.6.1994)
XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado
em inciso XIII, quando da converão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a
fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.(Incluído pela Lei nº 9.008, de
21.3.1995)
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente
estabelecido. (Incluído pela Lei nº 9.870, de 23.11.1999)
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao
consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis,
inexistindo obrigação de pagamento.”

O rol do artigo supra é meramente exemplificativo, porque o CDC é eminentemente


principiológico. Há outras práticas comerciais abusivas descritas, por exemplo, nas
portarias da Secretaria de Direito Econômico, que ganham força quando se apresentam
como norte para a aplicação do artigo 51, XV, logo adiante transcrito, que diz que se a
cláusula contraria o sistema de defesa do consumidor, é nula – e as portarias integram esse
sistema, mesmo não sendo leis formais.
Exemplo de prática comercial abusiva é a cobrança de juros antes da entrega das
chaves do imóvel, na aquisição imobiliária na planta. Isso é absolutamente comum, na
praxe, pela adoção da Tabela Price desde o início dos financiamentos, antes de o mutuário
receber o bem, mas, a rigor, é prática comercial abusiva. A Tabela Price, a grosso modo,
consiste em um método de parcelamento de pagamento em que o primeiro grupo de

Michell Nunes Midlej Maron 41


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

prestações é inteiramente formado pelos juros, e adiante vai sendo substituído por parcelas
formadas por parte juros, parte amortização do principal, até que, na última prestação, seja
esta composta exclusivamente por uma parte do principal, quitando o bem. Veja um
esquema gráfico simplificado:

Tabela Price

Juros Amortização

O artigo 39, I, supra, é o que veda a chamada venda casada, mas veda também a
imposição de limites quantitativos de fornecimento de produtos ou serviços, sem justa
causa. Esse elemento normativo da justa causa é importante, porque, em regra, é o que
baliza a razoabilidade ou não de uma limitação de fornecimento. É razoável que se limite,
por exemplo, a venda de determinada quantidade de itens por consumidor, quando esse
limite revelar justa causa, na casuística: limitar a venda de televisores a dez por cliente, em
uma promoção, parece razoável, pois não é usual que se adentre uma loja para comprar
mais do que isso, na realidade de consumo do país – há justa causa para tal limite, que é
permitir o atendimento ao varejo. De outro lado, não parece razoável a imposição de limite
máximo de dois quilos de carne por pessoa, em um supermercado, porque a praxe revela
que é bastante comum que se compre mais do que isso.
A venda casada ocorre, muitas vezes, de forma disfarçada: o comerciante ou
fabricante agrupa itens que poderiam ser vendidos separadamente, sem perda da essência,
a fim de vendê-los em conjunto, e com isso obter mais faturamento. Essa prática é abusiva,
e sempre que o fracionamento for possível sem abalo da essência do produto, será devido
ao consumidor.
Outro inciso relevante do artigo 39 do CDC é o II, que estabelece que é prática
abusiva recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas
disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes. É por isso
que não se pode negar atendimento a uma oferta, alegando que o produto acabou, se não se

Michell Nunes Midlej Maron 42


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

previu na oferta a quantidade de bens que estariam em estoque, e, se for o caso de


realmente terem acabado, demonstrar isso concretamente ao consumidor.
Como dito, é um rol exemplificativo, devendo a prática comercial que está em
análise ser avaliada em sua abusividade na casuística.
Quanto às cláusulas contratuais abusivas, por fim, o inciso IV do artigo 6º do CDC
remete ao artigo 51 do mesmo diploma, que será abordado adiante.

Casos Concretos

Questão 1

Maria da Conceição, enfermeira plantonista do Prontocor, adquiriu da Empresa


VESPA S/A um telefone, cujo folheto de propaganda, e anúncios na mídia escrita e falada,
anunciavam como sendo um "telefone portátil" que "fala em qualquer lugar em que você

Michell Nunes Midlej Maron 43


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

esteja" e cujo plano de assinatura se chamava "Plano total de telefonia - Fale à vontade".
Além disso, o aparelho era um pouco maior que um celular de último tipo, e bem menor
que um telefone sem fio. Maria se interessou pelo telefone porque conseguia fazer ligações,
fora de sua residência, no bairro em que morava na zona norte do Rio, o que lhe dava
muita mobilidade. Após o pagamento das 20 prestações mensais, o telefone portátil parou
de funcionar fora da residência de Maria. A consumidora entra com ação em Juízo e
pretende que o juiz determine à ré que o telefone volte a funcionar como no período inicial
após a aquisição, sob pena de multa diária de R$ 50,00, além de condená-la em danos
morais. A ré alega que o telefone não foi nem anunciado, e nem vendido, como telefone
móvel ou celular; que a empresa não tem tecnologia para fazer o telefone funcionar a mais
de cinco quilômetros do ponto de instalação; que o funcionamento mais ampliado que
ocorreu quando do lançamento do produto no mercado foi uma espécie de amostra grátis e
que não houve custo adicional; que não há danos morais, uma vez que Maria não ficou,
em nenhum momento, sem telefone. Se você fosse o Juiz, como você decidiria a hipótese?
Comente cada ponto da pretensão de Maria e da contestação da VESPA S/A.

Resposta à Questão 1

Houve publicidade enganosa (artigo 37, § 1º, CDC) e, especificamente, por omissão
(artigo 37, § 3°, CDC), uma vez que Maria não foi informada, de forma clara, objetiva e
completa (artigo 6°, III, CDC) – o que é imposto em respeito ao principio da transparência
máxima (artigo 4°, caput, CDC) – de que o telefone “portátil’’ não era um equivalente do
telefone “celular’’.
Além disso, a “amostra grátis’’ foi, em verdade, oferta, na forma do artigo 30 do
CDC, e para a oferta vale principio vinculação, ou seja, a fornecedora não pode modificar o
contrato a seu alvedrio, desobedecendo às condições que inicialmente levaram o
consumidor a fazer a contratação.
Depois, incide também o artigo 51, XIII, do CDC, pois é abusiva toda cláusula que
autorize o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato,
após a celebração. Ademais, em caso de ambigüidade, o que ocorreu no uso das expressões
“portátil”, “qualquer lugar’, “plano total”, e “fale à vontade”, a interpretação deve ser em
favor do consumidor, conforme o artigo 47 do CDC.
A questão de ter ou não a ré tecnologia para cumprir o prometido é ônus do negócio
e sendo a responsabilidade da ré objetiva, na forma do artigo 20 do CDC, a ré terá que
voltar a implementar o serviço conforme eram inicialmente prestados.
Os danos morais são devidos, na forma do artigo 6°, VI, do CDC, sob o duplo viés:
compensatório, em face da enganosidade da conduta da ré e da quebra do principio de boa-
fé objetiva (artigo 4°, III, CDC) e preventivo-pedagógico, a sinalizar ao fornecedor que, no
futuro, outra deve ser sua conduta no trato com os consumidores.
Questão 2

Após visitar um stand para vendas de apartamentos na planta, Renata adquiriu um


apartamento de acordo com o que lhe foi ofertado, ou seja, um imóvel pronto para morar.
Ocorre que Renata, sempre em dia com as suas prestações, resolveu visitar a referida
construção e percebeu que, apesar de a mesma caminhar dentro do prazo estabelecido,
não estava em conformidade com aquela que lhe haviam oferecido no ato da aquisição.

Michell Nunes Midlej Maron 44


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Renata verificou também que em uma das suítes, foi inserido um pilar estrutural, o que
dificultaria enormemente as disposições das mobílias de um quarto para casal..
Imediatamente Renata procurou a Construtora, que a informou que nada poderia ser feito,
uma vez que a edificação do referido pilar surgiu de laudo técnico e compõe a
estruturação do prédio para a preservação da segurança dos futuros moradores.
Indignada com a resposta, Renata contestou que em nenhum momento, havia sido
informada do referido pilar e, ainda, na maquete o imóvel não apresentava qualquer
edificação.
Diante da omissão da construtora, Renata ingressou com uma ação de indenização,
ao fundamento de que houve violação dos princípios básicos do Código de Defesa do
Consumidor.
Em contestação, sustentou a construtora ré que o pedido deve ser julgado
improcedente, uma vez que a inserção do pilar estrutural beneficiará a todos, pois visa a
garantir a segurança dos moradores, ora consumidores, e que, portanto, não está em
desconformidade com a Lei Consumerista.
Diante do caso concreto, a quem assiste razão?

Resposta à Questão 2

A retirada do pilar não é possível, de fato, mas nada impede que a indenização seja
concedida: há publicidade enganosa por omissão, por falha de informação, que leva à
indenizabilidade do consumidor.

Tema IV

Direitos básicos do consumidor 2. Direito à prevenção e à efetiva reparação dos danos. Direito de acesso à
justiça. Direito à facilitação da defesa dos direitos e inversão do ônus da prova. Direito à prestação
adequada e eficaz dos serviços públicos.

Notas de Aula6
6
Aula ministrada pelo professor Renato César de Araújo Porto, em 22/9/2010.

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EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

1. Cláusulas contratuais abusivas

O artigo 51 do CDC é a sede da vedação a cláusulas contratuais que o legislador


entendeu abusivas, cominando a essas a pecha da nulidade:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por
vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou
disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor
pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos
previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico
pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora
obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira
unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual
direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação,
sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a
qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias
necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato,
de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a
natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto
quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus
excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao
Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de
cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não
assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.”

Michell Nunes Midlej Maron 46


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

O CDC dividiu o estudo das cláusulas contratuais abusivas do tratamento dos


contratos de consumo como um todo. Essa providência se deve à consideração, pelo
legislador, das fases pré e pós contratual para efeito de vigência de normas protetivas, além
da fase intra contratual.
A fase pré contratual consiste na oferta, em que a proteção se dedica mormente às
práticas publicitárias, mas não só a essas. A proteção na fase de oferta é explicitada no
artigo 35 do CDC, já transcrito, que diz que se o fornecedor de produtos ou serviços recusar
cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente
e à sua livre escolha: exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade; aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
A proteção pré contratual se impõe, novamente, por conta da vulnerabilidade do
consumidor. As pesquisas de mercado levam a que as contratações sejam muitas vezes
feitas por impulso, como dito, pelo que há que se defender o consumidor desses efeitos a
que ele nem mesmo sabe que está exposto. É assim, por exemplo, que se permite o
arrependimento em sete dias quando a compra é feita fora do estabelecimento empresarial,
à distância, porque o produto só passa a efetivamente ser conhecido pelo consumidor
quando o tem nas mãos.
Quando se chega ao contrato propriamente dito, a regulamentação legal impõe que a
cláusula contratual seja analisada de forma a preservar o contratante dos efeitos que a fase
pré contratual já vem produzindo desde a oferta ao público. É assim que o artigo 47 do
CDC consagra, também, o princípio in dubio pro consumidor, ao dizer que as cláusulas
contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, e, mais
emblematicamente ainda, o inciso V do artigo 6º do CDC fala da modificação das cláusulas
contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

2. Prevenção e reparação de danos

O inciso VI do artigo 6º do CDC fala da efetiva prevenção e reparação de danos


patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Trata-se da cláusula geral de
responsabilidade civil do CDC.
No CDC, a regra é que o dano causado na relação de consumo defina-se como fato
do produto ou serviço, porque sempre que há dano não há mais mero vício. Há autores que
identificam possível vício de produto ou serviço causador de dano autônomo, sem com isso
se comutar em fato – mas é posição minoritária, porque em regra quando há dano, há fato, e
não mais vício.

3. Acesso ao Judiciário e a órgãos administrativos

O inciso VII do artigo 6º do CDC estabelece o direito ao acesso aos órgãos


judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e
técnica aos necessitados. Esse inciso remete ao artigo 5º do codex consumerista:

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EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

“Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o


poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor
carente;
II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do
Ministério Público;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de
consumidores vítimas de infrações penais de consumo;
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para
a solução de litígios de consumo;
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de
Defesa do Consumidor.
§ 1° (Vetado).
§ 2º (Vetado).”

4. Inversão do ônus da prova

O inciso VIII do artigo 6º do CDC determina a facilitação da defesa de seus direitos,


inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério
do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências. Esse dispositivo demanda também a interação com os artigos
12, § 3º, e 14, § 3º, e 38, todos do CDC:

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o


importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos.
(...)
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será
responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de


culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos.
(...)
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
(...)”

“Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação


publicitária cabe a quem as patrocina.”

O artigo 6º, VIII, do CDC, impõe a chamada inversão ope judicis do ônus da prova.
Essa inversão é deixada a critério do juiz, que, na casuística, verificará se é devida ou não –
o termo “poderá” indica essa entrega do tema ao juiz. Nesse caso, ao se verificar que o
consumidor deduz alegação verossímil, ou que é hipossuficiente, incapaz de produzir a

Michell Nunes Midlej Maron 48


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

prova que embasa seu direito, será dado ao juiz usar de seu critério para inverter ou não o
ônus da prova.
A verossimilhança é aferida, conforme o próprio dispositivo determina, seguindo-se
as regras comuns de experiência, mas sempre diante de um mínimo indiciário daquela
assertiva, ou seja, um início de prova. Sobre essa lógica, vale a transcrição da ementa e de
trecho de um julgado do TJ/RJ:

“Processo: 0080259-33.2007.8.19.0001 (2008.001.56385). 1ª Ementa -


APELACAO DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO - Julgamento:
31/10/2008 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL.
PROCESSO CIVIL. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS.
EXTRATOS DE POUPANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DA
EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA QUE SERIA CAUSA REMOTA DE
PEDIR DO AUTOR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ERROR IN
JUDICANDO. SENTENÇA QUE SE REFORMA COM AMPARO NA REGRA
DO §1º-A, DO ARTIGO 557, DO CPC.
(...)
Veja que a inversão do ônus probatório não isenta o autor de provar aquilo que
alega. Esta inversão opera, apenas, uma redução do nível de contundência exigido
da prova, ou seja, se na regra geral da distribuição da carga probatória é necessário
que o autor comprove a certeza da constituição de seu direito, quando se realiza a
inversão do onus probandi, o autor passa a precisar demonstrar apenas a
probabilidade de que seu direito esteja constituído, um início de prova, não
significando, jamais, que não tem que produzir indício algum. No caso em tela,
esta prova perfunctória deve possibilitar ao julgador perceber ao menos a
probabilidade da existência da causa remota de pedir, qual seja, a existência de
relação jurídica de contrato bancário entre Autor e Réu.
(...)” (grifos no original)

Mas repare que o CDC fala em verossimilhança ou hipossuficiência, não cumulando


os requisitos. Isso significa que o legislador entendeu que é bastante, para propiciar a
inversão, a critério do juiz, a impossibilidade de que o consumidor a produza – sempre
tendo em mente que o mínimo indiciário, constatado por meio do emprego das regras de
experiência, é fundamental, sob pena de se criar hipóteses de imposição de provas
diabólicas ao fornecedor.
As inversões ope legis do ônus da prova, que são aquelas dos artigos 12, § 3º, e 14,
§ 3º, e 38 do CDC, supra, são hipóteses em que se inverte o ônus da prova por força de lei,
ou seja, é dispensada a ingerência judicial na mensuração da necessidade de inversão – a
própria lei já fez essa medida, nos casos citados, para determinar que o fornecedor sempre
produzirá a prova, ali.
É claro que, também na inversão ope legis, a produção do mínimo indiciário é
necessária, por parte do consumidor. Na inversão publicitária, do artigo 38 do CDC, por
exemplo, é fundamental que o consumidor produza um início de prova daquela relação de
oferta, sob qualquer forma, a fim de que a inversão seja tecnicamente possível, sem gerar
teratologias em que a mera alegação ao vento de uma determinada ocorrência publicitária
absurda leve à imposição do ônus da prova de sua inocorrência ao fornecedor.

5. Eficaz prestação de serviços públicos

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EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

O inciso X do artigo 6º do CDC, por fim, determina a adequada e eficaz prestação


dos serviços públicos em geral. O artigo 22 do CDC contempla esse tema:

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,


permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a
fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações
referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a
reparar os danos causados, na forma prevista neste código."

Os produtos e serviços são essenciais quando sua depleção causa drásticos efeitos
negativos ao consumidor. A jurisprudência tem aplicado a Lei de Greve, Lei 7.783/89,
como parâmetro para identificar tal essencialidade, bem como também leva em
consideração a demonstração, pelo consumidor, dessa circunstância, na casuística. Veja o
artigo 10 da citada lei:

“Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:


I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica,
gás e combustíveis;
II - assistência médica e hospitalar;
III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV - funerários;
V - transporte coletivo;
VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII - telecomunicações;
VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais
nucleares;
IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X - controle de tráfego aéreo;
XI compensação bancária.”

Casos Concretos

Questão 1

Macedo, usuário dos serviços de energia elétrica prestados pela concessionária


LGT S.A, se insurge contra a conduta da prestadora do serviço, no que tange à suposta

Michell Nunes Midlej Maron 50


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

detecção de irregularidade em seu medidor de energia elétrica, vulgarmente denominado


"gato". Em virtude deste fato, a Concessionária realizou cobrança retroativa que totalizou
R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Submetido tal caso à apreciação do Poder Judiciário,
através do rito ordinário, Macedo pleiteia o deferimento da inversão do ônus da prova,
previsto no artigo 6º, inciso VIII do CDC, bem como a produção de prova pericial a fim de
solucionar a questão. Pergunta-se:
a) A inversão do ônus da prova, pelo artigo 6º, inciso VIII do diploma consumerista
implica na inversão de seu custeio?
b) Discorra sobre os requisitos para a inversão do ônus da prova, de acordo com o
artigo 6º, inciso VIII do CDC, bem como qual o momento em que deve ocorrer a referida
inversão.
Justifique sua resposta com base no que preceituam o Código de Processo Civil e o
Código de Defesa do Consumidor.

Resposta à Questão 1

a) Não: a inversão é apenas referente à produção da prova, sendo o custeio imposto


ao sucumbente, quem quer que o seja ao final da lide.

b) A inversão do artigo 6º, VIII, do CDC, é ope judicis, sendo dada ao juízo sua
efetivação ou não, de acordo com a verificação de um mínimo indiciário do direito, e com a
presença de verossimilhança ou hipossuficiência do consumidor.

Veja os julgados abaixo:

“AI 2007.002.13615 TJRJ – Rel. DES. CARLOS JOSE MARTINS GOMES, j.


06/09/2007, 6ª CCTJ
Ementa: Agravo de Instrumento. Não há que se confundir inversão do ônus da
prova com inversão do ônus financeiro, já que são situações distintas, ou seja, a
primeira decorre (a critério do juiz) da verossimilhança das alegações do autor e de
sua hipossufiência técnica, ao passo que a segunda decorre da hipossufiência
econômica. In casu, não obstante o autor ser beneficiário da gratuidade de justiça, a
inversão do ônus da prova se deu em virtude de sua hipossufiência técnica.
Decisão que, em virtude dessa inversão, menciona que a agravante deverá suportar
as despesas pela realização da perícia. Obviamente, a agravante não é obrigada a
arcar com os custos da perícia, porém, caso não o faça e não haja nos autos outros
elementos suficientes para comprovação de sua tese, assumirá os riscos pela sua
não realização, o que será apreciado pelo juiz no momento da sentença, ou seja,
quando da valoração das provas. Recurso que se nega seguimento.”

“AI 2007.002.13615 TJRJ – Rel. DES. CARLOS JOSE MARTINS GOMES, j.


31/10/2007, 6ª CCTJ - 2ª Ementa
Ementa: Não há que se confundir inversão do ônus da prova com inversão do ônus
financeiro, já que são situações distintas, ou seja, a primeira decorre (a critério do
juiz) da verossimilhança das alegações do autor e de sua hipossufiência técnica, ao
passo que a segunda decorre da hipossufiência econômica. In casu, não obstante o
autor ser beneficiário da gratuidade de justiça, a inversão do ônus da prova se deu
em virtude de sua hipossufiência técnica. Decisão que, em virtude dessa inversão,
menciona que a agravante deverá suportar as despesas pela realização da perícia.
Obviamente, a agravante não é obrigada a arcar com os custos da perícia, porém,
caso não o faça e não haja nos autos outros elementos suficientes para

Michell Nunes Midlej Maron 51


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

comprovação de sua tese, assumirá os riscos pela sua não realização, o que será
apreciado pelo juiz no momento da sentença, ou seja, quando da valoração das
provas. Recurso que se nega seguimento.”

“AI 2007.002.25710 TJRJ – Rel. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO, j.


20/09/2007, 13ª CCTJ
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Momento para Inversão. Relação de
Consumo. Art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90. Verbete 91 da Súmula do TJ-RJ. O
requerimento de inversão do ônus da prova ainda não foi apreciado pelo Juízo a
quo, o que pode ser feito até o saneamento do processo, em conformidade com o
verbete 91 da Súmula do TJ-RJ. Assim, não pode esta Câmara pronunciar-se sobre
a inversão nesse momento, sob pena de subtração da atividade própria daquele
órgão e subversão do devido processo legal. Tal pedido, portanto, é prematuro,
devendo ser examinado no momento oportuno, e se for necessário, observado o
contraditório. Desprovimento do recurso.”

“AI 2007.002.25710 TJRJ – Rel. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO, j.


24/10/2007, 13ª CCTJ - 2ª Ementa
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Momento para Inversão. Relação de
Consumo. Art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90. Verbete 91 da Súmula do TJ-RJ. O
requerimento de inversão do ônus da prova ainda não foi apreciado pelo Juízo a
quo, o que pode ser feito até o saneamento do processo, em conformidade com o
verbete 91 da Súmula do TJ-RJ. Assim, não pode esta Câmara pronunciar-se sobre
a inversão nesse momento, sob pena de subtração da atividade própria daquele
órgão e subversão do devido processo legal. Tal pedido, portanto, é prematuro,
devendo ser examinado no momento oportuno, e se for necessário, observado o
contraditório. Desprovimento do recurso.”

Tema V

Das práticas comerciais. Oferta e publicidade.

Notas de Aula7
7
Aula ministrada pelo professor Paulo Maximilian Wilhelm Mendlowicz Schonblum, em 24/9/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 52


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

1. Oferta e publicidade

Publicidade não se confunde com propaganda, como se sabe: o escopo da


publicidade é econômico, enquanto a propaganda tem fins institucionais ou informativos,
mas não lucrativos.
O CDC não fala muito em publicidade e oferta, e é bastante genérico naquilo que
menciona. Veja os artigos 30 a 38, que tratam da oferta e da publicidade:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por


qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar


informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre
suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de
validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à
saúde e segurança dos consumidores.”

“Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes


e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.
Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida
por período razoável de tempo, na forma da lei.”

“Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve
constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os
impressos utilizados na transação comercial.”

“Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos


atos de seus prepostos ou representantes autônomos.”

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,


apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre
escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação
ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

“Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e
imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços,
manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados
fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo
por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a
que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência

Michell Nunes Midlej Maron 53


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja


capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à
sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando
deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
§ 4° (Vetado).”

“Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação


publicitária cabe a quem as patrocina.”

Há princípios depreendidos desses artigos supra, os quais serão alvo de estudo


pontual, doravante.
O primeiro é o princípio da identificação da publicidade. Esse princípio está
sediado no artigo 36, caput, supra. Ao dizer que a publicidade deve ser veiculada de tal
forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal, o legislador
pretendeu coibir o disfarce da publicidade, quando o anunciante a impinge como se fosse
uma notícia, por exemplo, ou a impõe de forma subliminar.
Em seguida, há o princípio da vinculação contratual da publicidade. A publicidade
integra o contrato. Aquilo que foi prometido na oferta publicitária, se aceito pelo
consumidor, se torna parte do contrato.
Essa assertiva é de fácil entendimento. Porém, surgem grandes indagações quando
se verifica erro na publicidade: a publicidade com erro vincula o fornecedor anunciante?
Uma primeira corrente entende que sim: trata-se de nada mais do que o mero risco
do empreendimento, assumido por quem se coloca no mercado. Segunda corrente,
intermediária, entende que dependerá da natureza do erro: se se tratar de erro aberrante,
claramente perceptível, incapaz de despertar em ninguém a expectativa de veracidade, não
vincula; se não, se for erro hábil a fazer surgir a expectativa de que seja real, vinculará. E
uma terceira corrente, por fim, entende que qualquer erro faz com que a publicidade perca a
força vinculativa.
Há também dois princípios de mera definição: da veracidade da publicidade e da
não abusividade. Por último, depreende-se dali o princípio da correção do desvio da
publicidade, que é a sanção criada no artigo 56, XII, do CDC, que impõe a publicação da
errata:

“Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas,


conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de
natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
(...)
XII - imposição de contrapropaganda.
(...)”

Somente em duas hipóteses é obrigatória a realização de publicidade, no Brasil:


nesse caso supra, e no caso do recall, dos §§ do artigo 10 do CDC:

“Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou


serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou
periculosidade à saúde ou segurança.
§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no
mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem,

Michell Nunes Midlej Maron 54


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos


consumidores, mediante anúncios publicitários.
§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados
na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.
§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços
à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios deverão informá-los a respeito.”

A errata publicada sobre um anúncio que contenha erro desobriga, de forma


contundente, o anunciante, prospectivamente à sua realização, quando publicada
eficazmente, ou seja, pelos mesmos meios da oferta, ou mais eficazes ainda. Surge uma
divergência: a desobrigação só surge da errata, ou seja, há que se cumprir a oferta até a
publicação da errata? A divergência, na verdade, é a mesma sobre a vinculação ou não da
oferta com erro, remontando-se à discussão anterior.
Como dito, o CDC é bastante sintético nas previsões sobre publicidade, mas a
normativa é suprida por um documento que, mesmo não tendo qualquer valor normativo –
não é lei, nem mesmo ato normativo –, oferece critérios informativos valiosos ao julgador:
o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. Alguns exemplos de práticas
que são regulamentadas nesse documento:
“Artigo 9º
A atividade publicitária de que trata este Código será sempre ostensiva.
§ 1º – A alusão à marca de produto ou serviço, razão social do anunciante ou
emprego de elementos reconhecidamente a ele associados atende ao princípio da
ostensividade.
§ 2º – O “teaser”, assim entendida a mensagem que visa a criar expectativa ou
curiosidade no público, poderá prescindir da identificação do anunciante, do
produto ou do serviço.”

Nesse artigo supra trata-se do teaser, que é um anúncio destinado apenas a chamar
atenção para outro anúncio – e não há problema algum, nesse caso, em ser veiculado de
forma altamente genérica e desidentificada. Não se trata de publicidade enganosa ou
abusiva: não há qualquer verdade sendo mascarada ali – o consumidor, em regra, nem sabe
o que é que está sendo anunciado.
O artigo 27 desse documento é altamente informativo, sobre diversos aspectos da
ética da publicidade:

“Artigo 27
O anúncio deve conter uma apresentação verdadeira do produto oferecido,
conforme disposto nos artigos seguintes desta Seção, onde estão enumerados
alguns aspectos que merecem especial atenção.
§ 1º - Descrições
No anúncio, todas as descrições, alegações e comparações que se relacionem com
fatos ou dados objetivos devem ser comprobatórias, cabendo aos Anunciantes e
Agências fornecer as comprovações, quando solicitadas.
§ 2º - Alegações
O anúncio não deverá conter informação de texto ou apresentação visual que direta
ou indiretamente, por implicação, omissão, exagero ou ambigüidade, leve o
Consumidor a engano quanto ao produto anunciado, quanto ao Anunciante ou seus
concorrentes, nem tampouco quanto à: natureza do produto (natural ou artificial);
procedência (nacional ou estrangeira); composição; finalidade.
§ 3º - Valor, Preço, Condições

Michell Nunes Midlej Maron 55


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

O anúncio deverá ser claro quanto a:


a. valor ou preço total a ser pago pelo produto, evitando comparações irrealistas ou
exageradas com outros produtos ou outros preços: alegada a sua redução, o
Anunciante deverá poder comprová-la mediante anúncio ou documento que
evidencie o preço anterior;
b. entrada, prestações, peculiaridades do crédito, taxas ou despesas previstas nas
operações a prazo;
c. condições de entrega, troca ou eventual reposição do produto;
d. condições e limitações da garantia oferecida.
§ 4º - Uso da Palavra "Grátis"
a. O uso da palavra "grátis" ou expressão de idêntico significado só será admitido
no anúncio quando não houver realmente nenhum custo para o Consumidor com
relação ao prometido gratuitamente;
b. nos casos que envolverem pagamento de qualquer quantia ou despesas postais,
de frete ou de entrega ou, ainda, algum imposto, é indispensável que o Consumidor
seja esclarecido.
§ 5º - Uso de Expressões Vendedoras
O uso de expressões como "direto do fabricante", "preço de atacado", "sem
entrada" e outras de igual teor não devem levar o consumidor a engano e só serão
admitidas quando o Anunciante ou a Agência puderem comprovar a alegação.
§ 6º - Nomenclatura, Linguagem, "Clima"
a. O anúncio adotará o vernáculo gramaticalmente correto, limitando o uso de gíria
e de palavras e expressões estrangeiras, salvo quando absolutamente necessárias
para transmitir a informação ou o "clima" pretendido. Todavia, esta recomendação
não invalida certos conceitos universalmente adotados na criação dos anúncios e
campanhas. O primeiro deles é que a publicidade não se faz apenas com fatos e
idéias, mas também com palavras e imagens; logo, as liberdades semânticas da
criação publicitária são fundamentais. O segundo é que a publicidade, para se
comunicar com o público, tem que fazer uso daquela linguagem que o poeta já
qualificou como " Língua errada do povo / Língua certa do povo / Porque ele é que
fala gostoso / O português no Brasil";
b. na publicidade veiculada pelo Rádio e pela Televisão, devem os Anunciantes,
Agências e Veículos zelar pela boa pronúncia da língua portuguesa, evitando
agravar os vícios de prosódia que tanto já estão contribuindo para desfigurar o
legado que recebemos de nossos antepassados;
c. todo anúncio deve ser criado em função do contexto sociocultural brasileiro,
limitando-se o mais possível a utilização ou transposição de contextos culturais
estrangeiros;
d. o anúncio não utilizará o calão;
e. nas descrições técnicas do produto, o anúncio adotará a nomenclatura oficial do
setor respectivo e, sempre que possível, seguirá os preceitos e as diretrizes da
Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT e do Instituto Nacional de
Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - INMETRO.
§ 7º - Pesquisas e Estatísticas
a. o anúncio não se referirá a pesquisa ou estatística que não tenha fonte
identificável e responsável;
b. o uso de dados parciais de pesquisa ou estatística não deve levar a conclusões
distorcidas ou opostas àquelas a que se chegaria pelo exame do total da referência.
§ 8º - Informação Científica
O anúncio só utilizará informação científica pertinente e defensável, expressa de
forma clara até para leigos.
§ 9º - Testemunhais
a. O anúncio abrigará apenas depoimentos personalizados e genuínos, ligados à
experiência passada ou presente de quem presta o depoimento, ou daquele a quem
o depoente personificar;
b. o testemunho utilizado deve ser sempre comprovável;

Michell Nunes Midlej Maron 56


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

c. quando se usam modelos sem personalização, permite-se o depoimento como


"licença publicitária" que, em nenhuma hipótese, se procurará confundir com um
testemunhal;
d. o uso de modelos trajados com uniformes, fardas ou vestimentas características
de uma profissão não deverá induzir o Consumidor a erro e será sempre limitado
pelas normas éticas da profissão retratada;
e. o uso de sósias depende de autorização da pessoa retratada ou imitada e não
deverá induzir a confusão.”

A prática do puffing, por exemplo, que é o exagero exacerbado de determinadas


qualidades, é perfeitamente possível, porque tal exagero não engana o consumidor, tamanha
é a intensidade do aumento da qualidade. Se o exagero for realmente capaz de enganar o
consumidor, é publicidade enganosa.
O merchandising consiste na inserção de mensagens publicitárias no contexto de
determinados programas de entretenimento. O artigo 36 do CDC veda claramente essa
prática, mas nada é mais recorrente do que tal tipo de anúncio em nossa realidade.
A publicidade comparativa é permitida, porém. Nada impede que uma anunciante
compare seu produto com o de um fornecedor concorrente. Contudo, a comparação deve
ser verdadeira e objetiva, ou seja: não pode o anunciante mentir sobre as qualidades do
produto do concorrente para ressaltar o seu, e os dados comparados devem ser passíveis de
serem comprovados.
A publicidade que se vale de testemunhos (endorsement) é possível, não podendo,
apenas, haver mentiras óbvias nessa menção. A regra é, sempre, que haja a verdade no
testemunho prestado. Dessarte, se uma atriz alega que usa determinado produto,
recomendando-o, deve ser plausível que esse uso ocorra, sob pena de ser publicidade
enganosa.
A publicidade envolve quatro figuras: o anunciante, que é o fornecedor do item
anunciado; a agência que desenvolve a campanha; o veículo, que é a mídia que esparge o
anúncio; e o eventual artista que recomenda o item anunciado. As responsabilidades de
cada uma dessas figuras são diferentes: a do anunciante e da agência são objetivas, e a do
veículo e do agente subscritor (o artista que recomenda) são subjetivas.

Casos Concretos

Questão 1

Sentindo-se lesado por propaganda publicada em jornal a respeito de automóvel da


marca Palio, fabricado pela Fiat Automóveis S/A, Pedro postula em Juízo indenização a
título de danos morais em face daquela, bem como a sua condenação a vender-lhe
automóvel pelo preço anunciado. Em contestação, sustenta a ré que não fez veicular

Michell Nunes Midlej Maron 57


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

propaganda enganosa, como pretende fazer crer o autor. O "Jornal O Globo", na edição
de 27 de setembro de 2000, em matéria publicada pelo repórter Luiz Paulo, publicou, em
seu caderno especial de automóveis, sob o título "PALIO DE VOLTA DO SPA", o retorno
da fabricação pela Fiat do referido veículo, com uma série de modificações que lhe dariam
maior competitividade e novo designer, mais moderno, e corrigindo erro de projeto. Em
uma janela, informa aquele jornalista que o preço para o PALIO 1.0 FIRE 8 V, com as
características que alinha, em sua versão básica, de duas portas, estava cotado a partir de
R$ 12.566,00, segundo dados do fabricante. O preço final dos automóveis que fabrica são
fixados por suas revendedoras. Ademais, afirma que a nota informativa fornece o preço
mínimo e não o máximo, sendo legítimo o seu incremento por conta de aumento da
margem de lucro do revendedor, bem como de outros fatores inerentes ao mercado ou a
carga tributária, além de inclusão de acessórios ou equipamentos de fábrica a critério do
consumidor. Em réplica, sustenta o autor ser o fornecedor do produto solidariamente
responsável pelos atos de seus prepostos, consoante o disposto no art. 34 do CDC, devendo
ser atendido o art. 35 do mesmo Codex, para que seja vendido o veículo pelo preço
anunciado e, se não atendido, que lhe seja aplicada multa diária de R$ 1.000,00. Autos
conclusos, decida fundamentadamente.

Resposta à Questão 1

Veja o julgado abaixo:

“AC 2003.001.14917 TJRJ – Rel. DES. LEILA MARIANO, j. 15/10/2003, 2ª


CCTJ
RESPONSABILIDADE CIVIL. PROPAGANDA ENGANOSA. NAO
CARACTERIZACAO. INDENIZAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO.
PROPAGANDA ENGANOSA. Não a caracteriza a publicação de matéria
informativa, sem qualquer vinculação ou dependência ao fabricante do produto.
Art. 37 DO CDC. DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

Questão 2

Ana Braga e Tício Filho propuseram ação de conhecimento em face de Bom Preço
Construções e Incorporações S/A. Sustentam os autores que celebraram contrato de
compra e venda de unidades residenciais com a Ré, pelo qual pactuaram o recebimento de
parte do preço do imóvel mediante o pagamento de 30 parcelas a título de poupança e, sob
condição de entrega das chaves, a quitação integral desse valor através de financiamento
do saldo devedor. Afirmaram que através de publicidade amplamente divulgada, e no
momento da assinatura do contrato, o Réu assegurou-lhes que o saldo devedor seria
financiado pela Caixa Econômica Federal pelo sistema de equivalência salarial, motivo
preponderante para que aderissem ao contrato.
Após a quitação total das parcelas tidas como poupança, o réu obteve "habite-se"
quase um ano após o prazo fixado para a entrega das unidades residenciais e condicionou
a entrega das chaves à efetivação do financiamento. Aduziram que, não tendo a Caixa
Econômica Federal financiado a totalidade do saldo devedor, viram-se obrigados à
assinatura de "Termo Aditivo de Re-ratificação do Contrato e Compra e Venda e Confissão
de Dívida", sob pena de não lhes ser concedida a posse dos imóveis e ser rescindido o
contrato, o que lhes ocasionaria a perda dos valores já adimplidos.

Michell Nunes Midlej Maron 58


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Requerem a nulidade do termo aditivo em função de sua abusividade e da coação de que


foram vítimas, bem como do seu descompasso com a publicidade veiculada e com a
proposta inicial, que previa o financiamento total do saldo devedor pela Caixa Econômica
Federal.
Em contestação, sustenta o réu que não poderia e nem jamais se comprometera a
garantir o financiamento dos imóveis pela Caixa Econômica Federal, tendo em vista que
não lhe compete a aprovação de financiamento.
Considerando os fatos comprovados, decida o caso.

Resposta à Questão 2

Veja o julgado abaixo:

“REsp 341405 / DF STJ – Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA


TURMA, j. 03/09/2002
Consumidor. Recurso Especial. Publicidade. Oferta. Princípio da vinculação.
Obrigação do fornecedor. - O CDC dispõe que toda informação ou publicidade,
veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e
serviços oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa e
efetivamente conhecida pelos consumidores a que é destinada, obriga o fornecedor
que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como integra o contrato que vier a ser
celebrado. - Se o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada,
garantiu que os imóveis comercializados seriam financiados pela Caixa Econômica
Federal, submete-se a assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos
da oferta apresentada.”

Questão 3

João Carlos recebeu em sua casa um folheto publicitário da "Modern Tel" de


moderníssimo telefone celular, com máquina fotográfica digital, gravador, e mini-laptop. O
referido aparelho ainda disponibilizava um serviço para clientes especiais do Banco X, do
qual João é correntista há 15 anos.
A propaganda esclarecia que, no período de 10 dias, o produto estaria disponível
por exatos R$ 200,00, e que bastava um telefonema para o número indicado, e o produto
chegaria em 48 horas.
João telefonou para comprar o telefone e assustou-se com a informação de que o
valor do bem fora impresso errado no prospecto e, que na verdade o telefone custava R$
2.000,00, tendo a fornecedora, ao constatar o erro, publicado nos jornais Globo, JB e O
DIA, anúncios grandes inequívocos alertando os consumidores.
João pretende entrar na Justiça. Como seu advogado esclareça:
1) Em face de quem você moveria a ação? Fundamente.
2) O que você pediria? Fundamente.
3) Os anúncios publicados pela "Modern Tel" podem servir como excludentes de
responsabilidade? Fundamente.
4) Qual seria a causa de pedir (os fundamentos da petição inicial)? Fundamente.

Resposta à Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 59


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

A ação poderia ser movida em face da Modern Tel e do Banco X (solidariedade –


parágrafo único do artigo 7º do CPC). A opção de pedidos é a que consta do artigo 35 do
CPC. Os anúncios retificadores não servem como excludentes, pois não estão inseridos em
qualquer das hipóteses do § 3º dos artigos 12 ou 14 do CPC. A causa de pedir é a
vinculação da oferta – artigos 30 e 48 do CPC.
Veja:

“RI 2002.01.1.040441-2 TJDF – Rel. JOSÉ DE AQUINO PERPÉTUO, Primeira


Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., j. 11/03/2003,
DJ 21/05/2003 p. 117
Publicidade, por prospecto, de oferta de modem – Teoria do erro da vontade é
inexistente no CDC – Contrapropaganda não exime da vinculação criada pela
confiança despertada. 1 - A oferta, como declaração unilateral de vontade que é,
constitui fonte de obrigação. Livremente manifestada compromete o declarante
perante os destinatários da mensagem. Não dependendo de forma especial, senão
para retratação, vale por si mesma, vinculando o declarante, na forma dos artigos
30 e 35 do Código de Defesa do Consumidor. 2 - A tese da apelante de que
promoveu a correção de erro em anúncio de oferta ao público em tempo hábil não
se sustenta ante a obrigatoriedade de que a retratação fosse feita no mesmo modo,
utilizando o mesmo veículo de comunicação e com as mesmas características
empregadas. O consumidor recebeu em sua casa o panfleto com a oferta, também
em sua casa deveria ter recebido o aviso de erro no anúncio que lhe fora enviado.”

Questão 4

O Ministério Público propõe Ação Civil Pública em face de INVESTIMENTOS


IMOBILIÁRIOS LTDA. objetivando, com lastro no Código de Defesa do Consumidor, a
nulidade de cláusula constante de contratos de adesão para compra de imóvel situado na
Rua das Hortênsias, no bairro Lago Sul, em Brasília. A referida cláusula continha o
seguinte teor:
"1.7. - As dimensões discriminadas acima são enunciativas. Caso haja qualquer
diferença de áreas de até 5% (cinco por cento) fica estabelecido, desde já, que não caberá
a qualquer das partes o direito de abatimento e a complementação de preço resultante
desta diferença, nos termos do art. 500 e 3º do Código Civil de 2002.”
Requer, ainda, a condenação da Ré ao pagamento de indenização aos
consumidores eventualmente lesados, como também, que a Incorporadora se abstenha de
inserir em contratos futuros cláusula igual ou semelhante.
Em contestação, a Ré alega que a referida cláusula contratual é meramente
enunciativa e que a diferença entre a dita área e a área total do bem é inferior a 1/20 (ou
5%) da extensão total enunciada, o que a isenta de responsabilidade.
1 - Qual diploma legal deve dirimir esta questão?
2 - Como juiz, qual seria o seu posicionamento?

Resposta à Questão 4

Veja o REsp. abaixo:

“REsp 436853 / DF STJ – Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA


TURMA, j. 04/05/2006

Michell Nunes Midlej Maron 60


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Civil. Recurso especial. Contrato de compra e venda de imóvel regido pelo Código
de Defesa do Consumidor. Referência à área do imóvel. Diferença entre a área
referida e a área real do bem inferior a um vigésimo (5%) da extensão total
enunciada. Caracterização como venda por corpo certo. Isenção da
responsabilidade do vendedor. Impossibilidade. Interpretação favorável ao
consumidor. Venda por medida. Má-fé. Abuso do poder econômico. Equilíbrio
contratual. Boa-fé objetiva. – A referência à área do imóvel nos contratos de
compra e venda de imóvel adquiridos na planta regidos pelo CDC não pode ser
considerada simplesmente enunciativa, ainda que a diferença encontrada entre a
área mencionada no contrato e a área real não exceda um vigésimo (5%) da
extensão total anunciada, devendo a venda, nessa hipótese, ser caracterizada
sempre como por medida, de modo a possibilitar ao consumidor o complemento da
área, o abatimento proporcional do preço ou a rescisão do contrato. - A disparidade
entre a descrição do imóvel objeto de contrato de compra e venda e o que
fisicamente existe sob titularidade do vendedor provoca instabilidade na relação
contratual. - O Estado deve, na coordenação da ordem econômica, exercer a
repressão do abuso do poder econômico, com o objetivo de compatibilizar os
objetivos das empresas com a necessidade coletiva. - Basta, assim, a ameaça do
desequilíbrio para ensejar a correção das cláusulas do contrato, devendo sempre
vigorar a interpretação mais favorável ao consumidor, que não participou da
elaboração do contrato, consideradas a imperatividade e a indisponibilidade das
normas do CDC. - O juiz da eqüidade deve buscar a Justiça comutativa, analisando
a qualidade do consentimento. - Quando evidenciada a desvantagem do
consumidor, ocasionada pelo desequilíbrio contratual gerado pelo abuso do poder
econômico, restando, assim, ferido o princípio da eqüidade contratual, deve ele
receber uma proteção compensatória. - Uma disposição legal não pode ser utilizada
para eximir de responsabilidade o contratante que age com notória má-fé em
detrimento da coletividade, pois a ninguém é permitido valer-se da lei ou de
exceção prevista em lei para obtenção de benefício próprio quando este vier em
prejuízo de outrem. - Somente a preponderância da boa-fé objetiva é capaz de
materializar o equilíbrio ou justiça contratual. Recurso especial conhecido e
provido.”

Tema VI

Das práticas comerciais. Cadastros restritivos de crédito e cobrança indevida.

Notas de Aula8

1. Cobrança indevida

8
Aula ministrada pelo professor Paulo Maximilian Wilhelm Mendlowicz Schonblum, em 24/9/2010.

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O fornecedor tem direito de cobrar seus créditos, desde que não o faça com abusos
na forma de exercer tal direito. O CDC trata do tema no artigo 42, que deve ser lido em
conjunto com o artigo 71 do mesmo diploma, que trata da ilicitude penal de algumas dessas
condutas abusivas de cobrança:

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a


ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à
repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido
de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

“Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento


físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro
procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou
interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.”

É claro que o CDC regula, nessas hipóteses, as condutas de cobrança extrajudicial


das dívidas, porque os limites da cobrança judicial são traçados e fiscalizados pelo próprio
juiz, pelo que simplesmente não será possível cobrar indevidamente do devedor: os pedidos
do credor são encaminhados ao juiz, que, verificando sua inadmissibilidade, os indefere.
Passemos, portanto, às condutas que são ou não permitidas ao credor na cobrança
das dívidas.
A primeira lógica elementar é que a cobrança deve ser restrita à pessoa do devedor,
ou seja, não é permitido que se cobre uma dívida de pessoa diversa do próprio devedor,
nem que se envolva, nessa cobrança, outra pessoa, que não o devedor (ou seu garantidor,
que é considerado devedor, para todos os efeitos).
Outra vedação é ao emprego de ameaça, que no CDC não se apresenta em seu
sentido técnico, que é a promessa de mal injusto, mas sim a promessa de absolutamente
qualquer coisa que não possa ser feita pelo credor. Por exemplo: não é permitido ao credor
cobrar uma dívida sob a promessa de, não sendo esta paga, relatar tal inadimplência ao
empregador do devedor, como meio de coactá-lo ao pagamento. Essa conduta não é uma
ameaça do ponto de vista da tipificação do Código Penal, mas é uma ameaça para efeitos
consumeristas.
Quando a promessa do credor, por outro lado, for de que exercerá algo que é direito
seu, não há ameaça na cobrança. É assim que, por exemplo, pode o credor ameaçar o
devedor com o protesto de um título, ou com a inscrição da dívida em cadastros
desabonadores do crédito, se não for paga a dívida, sem configurar a ameaça abusiva que o
CDC pretendeu reprimir – protestar é um direito do credor, assim como inscrever os dados
do devedor inadimplente no cadastro negativo.
A coação física é um meio obviamente abusivo; a moral, também, apesar de ser
mais sutil: ocorre coação moral na cobrança de dívidas, por exemplo, quando se limita
determinados direitos do consumidor por conta de sua inadimplência, a fim de forçá-lo ao
pagamento. Bom exemplo é o da vedação à realização de uma prova, em um colégio, por
aluno que está em mora nas mensalidades escolares; ou a proibição de que vá a uma festa
do colégio por conta dessa inadimplência. Na coação moral, o credor emprega expedientes
que não têm qualquer direcionamento direto à cobrança da dívida, mas que, por
humilhantes, compelem a vítima, o devedor, a pagar o débito.

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A cobrança por meio de afirmações falsas, incorretas ou enganosas é também


abusiva, pois fazem com que o devedor inadimplente perca a noção dos exatos limites de
seus direitos e deveres.
A exposição do devedor ao ridículo é também vício na cobrança da dívida. Os
melhores exemplos são do direito comparado: nos Estados Unidos, criou-se um expediente
denominado shame card, algo como “cartão da vergonha”, que nada mais é do que uma
carta de cobrança, mas com as ridículas dimensões de um metro quadrado, e impressa na
cor vermelha. Essa carta, enviada para o devedor, se presta a expor a todos que a virem que
ele está inadimplente, envergonhando-o e compelindo-o a pagar aquela dívida. Outro
exemplo vem da Espanha, em que se instituiu o “homem amarelo”, que nada mais é do que
um cobrador, só que vestido com um terno espalhafatosamente amarelo, que, ao visitar o
devedor, chama muito a atenção – exercendo o mesmo efeito vexatório para impelir que
pague a dívida.
Por fim, é vedada a cobrança de dívidas com interferência no trabalho, descanso ou
lazer do devedor. Note-se que não se proíbe a cobrança nesses locais – de descanso, de
trabalho ou de lazer –; o que se veda é a efetiva interferência nessas atividades, o que
somente na casuística se define. Por exemplo, é permitido ligar para a residência do
devedor para cobrá-lo, mas não é possível que se o faça às altas horas da madrugada.

1.1. Repetição de indébito

O parágrafo único do artigo 42 do CDC, supra, determina que aquele que for
cobrado em quantia indevida fará jus a receber tal valor em dobro. É uma sanção imposta
àquele fornecedor que cobrou e recebeu o que não podia.
Note-se que o consumidor tem direito a receber em dobro aquilo que efetivamente
pagou indevidamente. Não é porque o devedor foi meramente cobrado em valor indevido
que fará jus à percepção do valor em dobro: é preciso que tenha sido pago o valor indevido,
para que tal pena de repetição de indébito se imponha. A lógica é simples: a devolução é
que é em dobro; não tendo sido efetivamente paga a dívida indevida, não há o que ser
devolvido, muito menos em dobro.

2. Cadastros restritivos de crédito

O banco de dados que contém as informações dos devedores pode ser de duas
espécies: positivo ou negativo.
O banco de dados positivo é aquele que é alimentado com informações favoráveis a
quem é ali cadastrado. É um banco de dados que reflete a pontualidade das pessoas nele
inscritas.
Por ser favorável, há poucas questões envolvendo o banco de dados positivo.
Exemplo de controvérsia diz respeito a ser ou não necessária a autorização do devedor
adimplente para a inclusão de seus dados nesse cadastro positivo. Uma corrente,
majoritária, defende que é preciso que haja essa autorização, porque mesmo que o cadastro
seja favorável ao consumidor, há dois aspectos a serem considerados: seu direito de pura e
simplesmente não querer essa inclusão, qualquer que seja o motivo; e a relativa publicidade
gerada por esse banco de dados, que pode acabar gerando inconvenientes para o

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consumidor (como o recebimento de publicidade dirigida que não solicitou, como malas-
diretas).
A segunda corrente, minoritária, entende que não é necessária autorização, porque a
inclusão de tais dados só leva o consumidor a obter benefícios, e nunca prejuízos – o que
não é verdade, como se viu.
O banco de dados negativo é que é a maior fonte de problemas e lides judiciais.
Esse instituto surgiu na década de cinquenta, quando a oferta de crédito se tornou mais
relevante. O crédito, que vem de credere, significando confiança, precisa ser outorgado a
quem se possa efetivamente confiar que vai pagar a dívida contraída. Por isso, os
fornecedores que pretendiam vender a crédito precisavam de alguma indicação de que os
consumidores, que pretendiam comprar a crédito, eram dignos de confiança.
No início, essas indicações de confiabilidade eram obtidas por meio da checagem
pessoal de referências sobre aquele pretendente ao crédito, o que se fazia, primeiramente,
por meio de analistas de crédito – pessoas que eram verdadeiros investigadores da vida
pregressa do consumidor –, e depois por meio da consulta a fornecedores anteriores daquele
consumidor, a fim de verificar se ele fora bom pagador.
Os grandes fornecedores, com isso, cadastravam históricos de consumidores, com
anotações de sua adimplência ou inadimplência, sendo que os pequenos fornecedores
buscavam junto a esses grandes fornecedores essas informações de referência, quando
alguém pretendia crédito perante si.
Os grandes fornecedores, detentores dos grandes cadastros de clientes, perceberam
que essas informações de que dispunham contavam com valor econômico. Assim,
reuniram-se em um grande pool, fundando um banco de dados com todas as informações
reunidas para, sempre que alguém quisesse saber sobre um dos clientes lá cadastrados,
pudesse consultá-los, mediante remuneração. Assim surgiu o primeiro Serviço de Proteção
ao Crédito do Brasil, em Porto Alegre. Hoje, há mais de trinta bancos de dados dessa
espécie, e o Serasa é o maior deles, respondendo a mais de dois milhões de consultas por
dia.
É fundamental definir a real função do banco de dados negativo: sua serventia não é
apenas proteger o fornecedor, tampouco prejudicar o consumidor inadimplente. Sua função
é proteger o sistema de crédito como um todo. Entenda: se o crédito depende da confiança,
quão mais confiável for o devedor, mais barato será ofertar-lhe crédito; ao contrário, quanto
mais incerta a chance de inadimplemento, mais caro será a oferta do crédito. Sem a
parametrização oferecida pelos banco de dados negativos, todas as pessoas, todos os
consumidores, estarão nivelados em uma mesma faixa de risco de inadimplemento, pelo
que todos estarão sujeitos ao mesmo preço do crédito – que certamente será bem alto, ante
a quase completa incerteza sobre o risco de inadimplemento.
Essa incerteza que reinaria sem a existência dos bancos de dados prejudicaria
enormemente o sistema de crédito nacional, a majoração do custo do crédito seria
tremenda, e um mercado sem crédito resultaria em um retrocesso econômico absurdo.
O risco de inadimplemento é a principal baliza do valor do crédito – tanto que o
empréstimo mais barato é o consignado, de baixíssimo risco, e o mais alto é o de
financiamento de motocicletas para motoboys, de alto risco. A exposição de grande parte
desse risco de inadimplemento é justamente o papel do banco de dados negativo, que
exerce uma função social de enorme importância, portanto.

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Dessarte, a existência dos bancos negativos é fundamental ao sistema. O mau uso


do banco de dados negativos é que é o problema.
Quando se negativa o nome de um devedor inadimplente, ele está sofrendo danos,
decerto. Seu acesso ao crédito é severamente restrito, só lhe sendo emprestado o crédito
com juros muito altos, por conta do risco de inadimplemento que essa pessoa apresenta.
Além disso, é uma clara hipótese de dano moral in re ipsa, pois é um constrangimento real,
dano claro a sua imagem. Entretanto, nem todo dano é indenizável, pois é preciso que para
sê-lo seja o dano injusto. Se a inscrição dos dados no cadastro negativo for feita de forma
correta, haverá o dano, mas não haverá indenizabilidade alguma.
Negativar os dados do inadimplente, portanto, é um exercício regular de direito.
Nesse sentido, veja o enunciado 90 da súmula do TJ/RJ:

“Súmula 90, TJ/RJ: A inscrição do consumidor inadimplente em cadastro restritivo


de credito configura exercício regular de direito.”

O limite dessa atuação, porém, é justamente a regularidade do exercício, porque


sendo a inscrição feita de forma indevida ou abusiva, há ato ilícito, e os danos dali
decorrentes serão indenizáveis.
Para identificar o limite exato da regularidade da inscrição dos inadimplentes nos
cadastros negativos são cumuladas quatro regras; inobservada qualquer delas, a inscrição é
irregular, e os danos serão indenizados. Respeitadas essas quatro regras, a negativação é
lícita. São elas: a existência da dívida; o vencimento da dívida; o valor líquido e certo do
débito; e o aviso da negativação.
O primeiro requisito, a existência da dívida, resolve desde logo a maior polêmica no
que concerne à regularidade ou não da negativação: a possibilidade de se negativar uma
dívida cuja existência esteja sendo discutida em juízo. Outrora, era bastante comum o
ajuizamento de uma ação revisional de contrato com o escopo de discutir a validade de um
determinado aspecto do contrato, e nesse feito requerer a retirada liminar da negativação.
Ocorre que a mera propositura da ação, nem sempre, é suficiente para demonstrar que a
negativação é indevida, e por isso deve ser desfeita. Assim o é porque há ações em que se
discute o valor da dívida, e não sua existência – e nesses casos, em que se está discutindo o
valor da dívida, pode ser que, mesmo procedente o pleito, a negativação seja escorreita,
devendo ser mantida.
Entenda-se com um exemplo: um determinado consumidor contrata empréstimo de
um valor qualquer, e, sem pagar absolutamente nenhuma parcela, tem seu nome
negativado. Ajuíza, então, uma ação, em que pretende discutir que os juros daquele contrato
são extorsivos, e por isso pretende a retirada liminar da negativação. Ora, esse devedor não
merece a retirada dos seus dados do cadastro, porque não está discutindo a existência da
dívida: o valor principal, somado aos juros que reputar serem corretos, é por ele devido,
sem sombra de dúvidas – o que está em discussão é o valor dos juros. Sendo assim, fica
claro que se propusesse a ação tendo pago ao menos o principal e juros que reputa corretos,
mereceria a liminar retirada da negativação; sem pagar nada, nem mesmo o principal, a
negativação está correta, mesmo se, eventualmente, obtiver procedência do pedido, porque
a discussão se concentra apenas no valor, e não na existência – a dívida existe, e está
impaga.
Diferentemente ocorre se houver um pedido de reconhecimento de inexistência da
dívida, verossímil o suficiente para permitir a retirada da negativação liminar. Veja um

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exemplo: se o consumidor tem seus dados negativados por compras realizadas com um
cartão de crédito que jamais recebeu, porque foi extraviado antes da entrega, ele discutirá,
na ação que propuser, a existência da dívida – e nesse caso a liminar para retirada dos dados
do cadastro é possível. Nesse sentido, veja o REsp. abaixo:

“REsp 1137497 / CE. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro LUIZ FUX. Órgão
Julgador - PRIMEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento 14/04/2010. Data da
Publicação/Fonte DJe 27/04/2010.
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DÉBITO
FISCAL. DÍVIDA DISCUTIDA JUDICIALMENTE. SUSPENSÃO DO
REGISTRO NO CADIN. REQUISITOS. ART. 7º DA LEI 10.522/2002.
1. A mera existência de demanda judicial não autoriza, por si só, a suspensão do
registro do devedor no CADIN, haja vista a exigência do art. 7º da Lei 10.522/02,
que condiciona essa eficácia suspensiva a dois requisitos comprováveis pelo
devedor, a saber: I – tenha ajuizado ação, com o objetivo de discutir a natureza da
obrigação ou o seu valor, com o oferecimento de garantia idônea e suficiente ao
Juízo, na forma da lei; II - esteja suspensa a exigibilidade do crédito objeto do
registro, nos termos da lei. (Precedentes: AgRg no Ag 1143007/RJ, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
08/09/2009, DJe 16/09/2009;AgRg no REsp 911.354/RS, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2009, Dje 24/09/2009; REsp
980.732/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Rel. p/ Acórdão Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 17/12/2008; REsp
641.220/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
26.06.2007, DJ 02.08.2007; AgRg no REsp 670.807/RJ, Relator Min. JOSÉ
DELGADO; Relator para o acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ
04.04.2005).
2. Destarte, a mera discussão judicial da dívida, sem garantia idônea ou suspensão
da exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151 do CTN, não obsta a inclusão
do nome do devedor no CADIN.
3. In casu, restou consignado, no relatório do voto condutor do aresto recorrido
(fls. e-STJ 177), a ausência de garantia suficiente, in verbis:
"S.S. PETRÓLEO LTDA interpôs agravo de instrumento, com pedido de liminar
substitutiva, contra decisão do MM. Juiz Federal Substituto da 3ª Vara – CE, que
indeferiu antecipação de tutela em ação ordinária para impedir a inscrição em
dívida ativa da multa, objeto do auto de infração ANP nº 2948, e obstar sua
inclusão, ou manutenção, em cadastros restritivo de crédito.
A decisão agravada entendeu inviável impedir a regular constituição do crédito
tributário e a inscrição da agravante no CADIN, por não haver a idoneidade e
suficiência da garantia apresentada."
4. Recurso especial provido (CPC, art. 557, § 1º-A). Acórdão submetido ao regime
do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.”
O vencimento diz respeito à presença de uma situação de inadimplência. O cadastro
negativo é de devedores inadimplentes, e não simplesmente de devedores 9, porque ser
devedor não é desabono a ninguém – todos somos devedores de alguma coisa, quando
parcelamos um pagamento ou usamos um cartão de crédito, por exemplo. É o vencimento
da dívida sem pagamento que permite que se fale em inadimplemento, e por isso é um
requisito para a negativação regular o fato de estar vencida e impaga a dívida.
9
Existe um cadastro de dívidas de alto valor, mesmo ainda não vencidas, concentrado no Bacen, que se presta
não a aferir o risco de inadimplemento, mas sim o montante das dívidas circulantes no mercado, a fim de
promover o controle do potencial creditício das instituições financeiras, e não de verificar se alguém é
inadimplente ou não.

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O terceiro requisito, o valor líquido e certo do débito impago, é fundamental por


dois motivos: primeiro, para que o devedor apontado como inadimplente possa saber do
que está sendo imputado; segundo, para que aquele fornecedor que consulta o cadastro
tenha noção exata do tamanho, do perfil do risco daquele consumidor – podendo assim
optar por com ele contratar crédito ou não, mesmo havendo negativação, a depender do tipo
e montante de débito que ali estiver apontado.
Quarto requisito é o aviso. Esse aviso, segundo a jurisprudência e doutrina, deve ser
prévio à efetiva inscrição, de forma a oportunizar ao devedor a chance de demonstrar que
tal inscrição não pode ser realizada. O CDC trata do tema nos artigos 43 e 44, e o prazo do
aviso está no § 3º do artigo 43, em nível nacional – cinco dias –, sendo que, no Estado do
Rio de Janeiro, há lei estadual que impõe prazo de aviso de dez dias antes da negativação.
Veja:

“Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às
informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de
consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
§ 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros,
verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter
informações negativas referentes a período superior a cinco anos.
§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá
ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.
§ 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros,
poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias
úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.
§ 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de
proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.
§ 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não
serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer
informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos
fornecedores.”

“Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros


atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e
serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a
reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor.
§ 1° É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta
por qualquer interessado.
§ 2° Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no
artigo anterior e as do parágrafo único do art. 22 deste código.”

O aviso, portanto, como é prévio, é de que os dados serão incluídos no cadastro


negativo dentro de cinco (ou dez) dias. Ao ser avisado, nesse molde, significa que ainda não
se efetivou a negativação, mas que será efetivada dentro daquele prazo, se não se opuser,
com argumentos suficientes, o devedor – negativação que será correta, se assim realizada.
Tal aviso não precisa ser feito por meio de carta registrada: é suficiente que seja
enviado o aviso para o endereço que tenha sido fornecido pelo consumidor na contratação
em referência. Basta fazer prova da postagem para esse endereço que estará cumprido o
dever de aviso. Nesse sentido, veja a súmula 93 do TJ/RJ:

“Súmula 93, TJ/RJ: A comunicação a que se refere o artigo 43, parágrafo 2., do
Código de Defesa do Consumidor, independe de maior formalidade e prescinde de

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comprovação por aviso de recebimento, bastando prova de postagem ao


consumidor no endereço constante do contrato.”

Veja também o REsp. abaixo:

“REsp 1083291 / RS. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY


ANDRIGHI. Órgão Julgador - SEGUNDA SEÇÃO. Data do Julgamento
09/09/2009. Data da Publicação/Fonte DJe 20/10/2009.
Ementa: Direito processual civil e bancário. Recurso especial. Inscrição em
cadastro de proteção ao crédito. Prévia notificação. Desnecessidade de postagem
da correspondência ao consumidor com aviso de recebimento. Suficiência da
comprovação do envio ao endereço fornecido pelo credor.
I- Julgamento com efeitos do art. 543-C, § 7º, do CPC.
- Para adimplemento, pelos cadastros de inadimplência, da obrigação
consubstanciada no art. 43, §2º, do CDC, basta que comprovem a postagem, ao
consumidor, do correspondência notificando-o quanto à inscrição de seu nome no
respectivo cadastro, sendo desnecessário aviso de recebimento.
- A postagem deverá ser dirigida ao endereço fornecido pelo credor.
II- Julgamento do recurso representativo.
- A Jurisprudência do STJ já se pacificou no sentido de não exigir que a prévia
comunicação a que se refere o art. 43, §2º, do CDC, seja promovida mediante carta
com aviso de recebimento.
- Não se conhece do recurso especial na hipótese em que o Tribunal não aprecia o
fundamento atacado pelo recorrente, não obstante a oposição de embargos
declaratórios, e este não veicula sua irresignação com fundamento na violação do
art. 535 do CPC. Súmula 211/STJ.
- O STJ já consolidou sua jurisprudência no sentido de que "a ausência de prévia
comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao
crédito, prevista no art. 43, §2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos
morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada."
(Recurso Especiais em Processos Repetitivos nºs 1.061.134/RS e 1.062.336/RS)
Não se conhece do recurso especial quando o entendimento firmado no acórdão
recorrido se ajusta ao posicionamento do STJ quanto ao tema. Súmula n.º 83/STJ.
Recurso especial improvido.”

Há discussão sobre a responsabilidade por esse aviso, se incumbe ao credor ou ao


próprio banco de dados, ou aos dois. O STJ entende que a responsabilidade é do banco de
dados, somente, e não do credor, mas há quem defenda que tal obrigação é imposta pela
norma ao credor, que se a repassa ao banco de dados, o faz por instrumento privado de
translação obrigacional que em nada pertine ao devedor, que dele não fez parte – a
obrigação é somente do credor. Debalde, o STJ entende que somente se imputa tal
responsabilidade ao banco de dados, e, por isso, se a ação versar somente sobre a falta do
aviso, o pólo passivo deve ser ocupado apenas pela pessoa jurídica do banco de dados.
A falta de aviso, quando o devedor inadimplente já contar com seus dados
negativados, corretamente, por outra dívida pretérita, não gera danos morais indenizáveis,
segundo o STJ. De fato, entende essa Corte que qualquer negativação, mesmo indevida, de
quem já tinha seus dados negativados anteriormente de forma correta, não lhe acarreta
indenizabilidade por danos morais. Veja a súmula 385 do STJ:

“Súmula 385, STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não


cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição,
ressalvado o direito ao cancelamento.”

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A existência de uma ação de execução é motivo suficiente para inscrição nos


cadastros desabonadores. Nesse caso, não há sequer que se ter aviso de tal inscrição, pois
há um convênio entre o Judiciário e o Serasa para tal intercomunicação: o curso da
execução é aviso suficiente para que o devedor saiba que seus dados estão negativados.
Afinal, a dívida em execução já tem publicidade, pois o acesso aos autos é público – em
nada prejudica o devedor a inscrição no Serasa, portanto.
Quando a negativação for indevida, a retirada dos dados pode ser feita por mero
ofício do juízo ao banco de dados, assim determinando, não sendo necessária a ordem para
que o réu, quando não for o próprio banco de dados, o faça sob pena de multa diária. Veja o
enunciado 144 do TJ/RJ:

“Súmula 144, TJ/RJ: Nas ações que versem sobre cancelamento de protesto, de
indevida inscrição em cadastro restritivo de credito e de outras situações similares
de cumprimento de obrigações de fazer fungíveis, a antecipação da tutela
especifica e a sentença serão efetivadas através de simples expedição de oficio ao
órgão responsável pelo arquivo dos dados.”

2.1. Prazo de manutenção da negativação

Há um conflito aparente de normas inserto no próprio artigo 43 do CDC, porque ali


se vê o prazo de cinco anos no caput, mas também se vê no § 5º que a prescrição do débito
afasta a possibilidade de se manter a negativação. Assim, qual seria o prazo máximo de
manutenção dos dados negativados, diante de prescrições que se consumam antes de cinco
anos?
A solução é simples, de fato: o prazo máximo para a manutenção da negativação é
de cinco anos, sendo que, se a dívida prescrever antes, a negativação deve ser desfeita. O
prazo que se completar primeiro – o de prescrição da dívida ou os cinco anos – fulminará a
negativação, cuja manutenção, a partir dali, é indevida.
Vale lembrar que o prazo prescricional que se leva em consideração é sempre o
último: enquanto o credor puder cobrar a dívida, por qualquer meio – ação ordinária,
execução, monitória, o que quer que seja –, a manutenção da negativação é possível.

Casos Concretos

Questão 1

JOSIAS MARTINS realizou compra na famosa loja LIDERANÇA MAGAZINE Ltda.


Vencida a dívida não obrou o consumidor no sentido de saldar o débito, fato que ensejou a
inclusão de seu nome no cadastro de inadimplentes do SPC. Posteriormente, após o
recebimento do seu salário, Josias quitou a sua obrigação integralmente. No entanto, seu
nome permaneceu no cadastro do SPC, e somente foi retirado por conta de sua exclusiva
diligência, tendo em vista que a loja Liderança quedou-se inerte. Diante dos fatos
narrados, Josias resolveu propor Ação de Indenização por Danos Morais em face de
Liderança Magazine Ltda. alegando a manutenção de seu nome indevidamente no órgão

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de proteção ao crédito mesmo após a quitação do débito. Decida a questão indicando os


dispositivos legais pertinentes.

Resposta à Questão 1

Inexistindo inadimplência, inexiste causa para manutenção da negativação. A


responsabilidade pela baixa do cadastro é do credor, pois é ele quem requer tal inscrição.
Nesse sentido, veja:

“AC 2003.001.34705 TJRJ – Rel. DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, j.


10/03/2004, 2ª CCTJ
RELAÇÃO DE CONSUMO. MORA DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÁ EM
ÓRGÃOS PROTETIVOS. QUITAÇAO. REABILITAÇÃO DO NOME.
OBRIGAÇAO DE QUEM DEU ENSEJO A NEGATIVAÇÃO. INCIDÊNCIA DO
ARTIGO 73 DO CDC. A FALTA DE DILIGÊNCIA PARA A EXCLUSÃO DO
NOME DO DEVEDOR DOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO
QUANDO A OBRIGAÇÃO JÁ FOI INTEGRALMENTE CUMPRIDA, REVELA
A INSEGURANÇA DO SERVIÇO BANCÁRIO, CARACTERIZA 0 SEU
DEFEITO E DA CAUSA AO ADVENTO DE DANO MORAL. TIPIFICAÇÃO
DO DELITO ESTABELECIDO NA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA, A
ENSEJAR A REPARAÇÃO NA ESFERA CÍVEL. RECURSO PROVIDO.”

Questão 2

"A" ajuizou ação em face do estabelecimento comercial "X" pleiteando indenização


por danos morais em razão da manutenção de seu nome em cadastro restritivo de crédito.
A inscrição fora feita com base no débito de R$57,00, referente a compra de determinado
produto, estando representado no cheque nº 003456 emitido por "A". Este alega que já
decorreram mais de três anos da emissão do cheque, o que, de acordo com aplicação dos
artigos 206, § 3º, inc. VIII do Código Civil e 43, § 5º do Código de Defesa do Consumidor
entende que a manutenção é indevida e ainda pede seja retirado seu nome do cadastro, sob
pena de imposição de multa diária. Na sua defesa, o réu defende o procedimento adotado.
Se juiz da causa, como decidiria?

Resposta à Questão 2

Se passados os anos suficientes, qualquer que seja o último método de cobrança


possível pelo credor do cheque, a dívida prescreveu; na forma do artigo 43, § 5º, do CDC,
dívida prescrita não pode dar azo à negativação. Portanto, deve ser excluído o cadastro.
A respeito dessa dialética entre a prescrição e o prazo máximo de negativação, veja
o artigo abaixo, transcrito na íntegra:

“O Novo Código Civil e os limites temporais dos registros em Banco de Dados de


Proteção ao Crédito - Por: Leonardo Bessa10
10
Leonardo Roscoe Bessa é Mestre em Direito pela Universidade de Brasília, Promotor de Justiça (Titular da
Segunda Promotoria de Defesa do Consumidor do MPDFT), Professor da disciplina Direito do Consumidor
em curso de pós graduação da Fundação Getúlio Vargas, Diretor Regional do BRASILCON, autor do livro O

Michell Nunes Midlej Maron 70


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Os bancos de dados de proteção ao crédito - SPC, SERASA, entre outros – podem


ser definidos como entidades que têm por principal objeto a coleta, o
armazenamento e transferência a terceiros (credor potencial) de informações
pessoais dos pretendentes à obtenção de crédito - serviços de proteção ao crédito.
Se é certo, de um lado, que desempenham importante papel para o mercado de
consumo ao agilizar a concessão de crédito, também é verdadeiro, de outro, que as
suas atividades são potencialmente ofensivas à honra e privacidade das pessoas,
valores protegidos nos mais diversos ordenamentos jurídicos.
No Brasil, a principal norma que disciplina os serviços de proteção ao crédito é a
Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Além de disposição expressa no
sentido de que o consumidor tem direito a ser comunicado da inscrição, ter acesso
às informações registradas, bem como exigir a correção de dados inverídicos ou
inexatos, são estabelecidos limites temporais (art. 43).
Ao indicar prazo máximo para o registro, o CDC seguiu salutar tendência
internacional. A Diretiva 95/46/CE, da União Européia, determina, na letra e, do
artigo 6o, que as informações constantes em qualquer espécie de banco de dados
devem permanecer nos arquivos “apenas durante o período necessário para a
prossecução das finalidades para que foram recolhidos ou para que são tratados
posteriormente.” Nos Estados Unidos, o Fair Credit Reporting Act (FCRA)
estipula, como regra geral, que as informações não podem ficar registradas por
período superior a sete anos.
Há, na verdade, duas referências a limites cronológicos na Lei 8.078/90. O §1º, do
artigo 43, dispõe que os cadastros e dados de consumidores não podem conter
informações negativas referentes a período superior a cinco anos. O § 5o, do
mesmo dispositivo, estabelece, por seu turno, que “consumada a prescrição relativa
à cobrança de débitos do consumidor não serão fornecidas, pelos respectivos
Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou
dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.”
As entidade de proteção ao crédito, portanto, não podem conter informações
negativas referentes a período superior a cinco anos (artigo 43, § 1º). O
fundamento é evidente. Como esclarece Antônio Herman Benjamim: “é o lapso
que o Código considera razoável para que uma conduta irregular do consumidor
seja esquecida pelo mercado. Se até os crimes mais graves prescrevem, não há
razão para que o consumidor fique com sua ‘folha de antecedentes de consumo’
maculada ad eternum.” O termo inicial da contagem do prazo, indicado pelo § 1o,
deve coincidir com o momento em que é possível efetuar a inscrição da
informação nos bancos de dados de proteção ao crédito. Assim, vencida a
obrigação e não havendo pagamento, inicia-se a contagem do prazo de cinco anos.
Ao lado do prazo de cinco anos, decorrente do § 1º, do art. 43, os registros
concernentes à débitos prescritos devem ser cancelados, conforme os termos do §
5o, do artigo 43 . Prescrita a ação para cobrança de dívidas, não pode o banco de
dados transferir a terceiros quaisquer informações a respeito. Trata-se de outro
limite temporal imposto às entidades arquivistas que convive, sem dificuldades,
com o qüinqüênio, estabelecido no § 1º, do art. 43.
Há entendimento doutrinário no sentido de que, em relação aos títulos de crédito, o
prazo prescricional seria o da ação executiva. Não parece ser essa a melhor
interpretação. O CDC, ao se referir à “prescrição relativa a cobrança de débitos do
consumidor”, não deixou espaço para o intérprete concluir que, no caso de dívidas
cambiais, a prescrição refere-se à ação de execução. Ao contrário, o objetivo da
norma, ao aludir a cobrança de débitos parece ter sido justamente explicitar que a
prescrição aludida não é a da ação executiva. Assim, a informação deve ser
excluída do banco de dados no prazo de cinco anos se, antes, não restar
caracterizada a prescrição da ação para cobrança da obrigação. A Súmula 13 do

Consumidor e Seus Direitos - Ao Alcance de Todos, Ed. Brasília Jurídica. roscoe@mpdft.gov.br.

Michell Nunes Midlej Maron 71


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cujo entendimento coincide com a


posição do Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto, sintetiza, com
propriedade, a convivência harmônica entre os dois prazos: “a inscrição do nome
do devedor no Serviço de Proteção ao Crédito - SPC deve ser cancelada após o
decurso do prazo de cinco anos, se, antes disso, não ocorreu a prescrição da ação
de cobrança (art. 43, § § 1o e 5o, da Lei 8.078/90).”
O Código Civil (Lei 10.406/02) que, recentemente, entrou em vigor, ao indicar nos
artigos 205 e 206 novos prazos prescricionais, tem suscitado discussões sobre o
tema, especialmente a partir de matéria jornalística de âmbito nacional, por meio
da qual se sustentou que as inscrições referentes a títulos de crédito deveriam ser
canceladas no prazo de 3 (três) anos. Entre os prazos especiais de prescrição,
estabelecidos pelo novo Código Civil, transcrevem-se os dispositivos com
relevância para a presente análise: “Art. 206. Prescreve (...) § 3o Em 3 (três) anos:
(...) VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do
vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial; (...) § 5o Em (cinco) anos: I
- a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumentos público
ou particular;”.
Teria o novo Código Civil reduzido, com os dispositivos indicados, o prazo
prescricional para cobrança de dívidas representadas por títulos de crédito,
afetando o limite temporal máximo dos registros em serviços de proteção ao
crédito (art. 43, § 5o, do CDC)? Tanto o Código Civil atual como o de 1916
estipulam um prazo geral de prescrição que deve ser invocado caso não exista,
expressamente, a indicação de prazo especial para a situação fática concreta. Esse
prazo geral era, no Código Civil revogado, de 20 (vinte) anos (art. 177); no novo
Código, é de 10 (dez) anos (art. 205). Não incide o prazo geral, se, o próprio
Código ou outra lei, dispuser a respeito de forma diferenciada. Em relação aos
títulos de crédito (cheque, nota promissória, letra de câmbio, duplicata etc.), que
são instituídos e disciplinados por leis específicas, normalmente há indicação de
prazo especial para ajuizamento de ação cambial, por intermédio da via executiva.
Todavia, extinto o referido prazo, não significa que a dívida esteja prescrita, apenas
que o meio processual para recebimento do valor será outro: o credor poderá
ajuizar ação (de conhecimento) de cobrança do débito, ação monitória,
indenizatória ou de enriquecimento sem causa, conforme as peculiaridades de cada
situação. Todas essas ações, no Código Civil revogado, estavam, por ausência de
prazo especial, sujeitas ao prazo geral de 20 (vinte) anos. O novo Código Civil ao
se referir, no art. 206, § 3o, VIII, à “pretensão para haver o pagamento o
pagamento de título de crédito” está indicando prazo para ação cambial que não
impede a cobrança judicial do débito por outros meios e sob a disciplina de outro
prazo prescricional, como sucede em relação à ação de cobrança.
Consigne-se que o dispositivo ressaltou que o prazo para ação cambial de três anos
incide apenas se não houver outro prazo indicado na lei que cria e disciplina
determinado título de crédito. Este ponto é importante, pois as normas específicas
dos títulos de crédito, em geral, estipulam prazo para ajuizamento da ação cambial
que, repita-se, não impede a cobrança do respectivo débito em prazo maior.
Não se deve confundir a cobrança do título por intermédio de ação cambial com a
cobrança de dívida que, eventualmente, pode estar representada por meio de título
de crédito. A ação cambial apresenta para o credor duas vantagens mais visíveis: 1)
segue a via executiva; 2) não há necessidade de demonstrar, a princípio, a
existência da causa que gerou o título de crédito (um contrato de compra e venda
ou de prestação de serviços, por exemplo), basta apresentar o título e exigir o
pagamento do valor constante na cártula.
Expirado o prazo para ajuizamento da ação executiva, pode o credor, por exemplo,
promover ação ordinária de cobrança do débito, na qual o título de crédito servirá
apenas como meio de prova concernente ao negócio jurídico realizado. No Código
anterior, o prazo prescricional para ação de cobrança era de 20 (vinte) anos (art.
177). O novo Código Civil estabelece o prazo de 5 (cinco) anos para a “cobrança

Michell Nunes Midlej Maron 72


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

de dívidas líquidas constantes de instrumentos público ou particular” (art. 206, §


3o, VIII). Essa redução, todavia, não altera os limites temporais dos registros em
bancos de dados de proteção ao crédito, pois não é menor do que o qüinqüênio
previsto no § 1o, do art. 43, do CDC.
Em linhas gerais, são esses os elementos a ser considerados pelo intérprete ao
analisar, em casos concretos, os limites cronológicos máximos dos registros em
entidades de proteção ao crédito. A situação mais comum, relativa ao consumidor,
pessoa física, que tem ensejado maior número de questionamentos, em face dos
termos do novo Código Civil, diz respeito ao pagamento de produtos e serviços
mediante cheque que, por motivos diversos (ausência de fundos, encerramento da
conta, contra-ordem, etc.), não é compensado. Qual o prazo prescricional para
cobrança da dívida do consumidor?
O cheque está disciplinado pela Lei 7.357/85 cujos artigos 59 a 62 cuidam da
prescrição. A ação executiva fundada no cheque prescreve em 6 (seis) meses a
contar do prazo de apresentação do título (que é de 30 dias, quando emitido na
praça do pagamento, e de 60 dias quanto emitido em praça diversa). Ultrapassado
esse prazo, a própria lei prevê o prazo de mais dois anos para ajuizamento de “ação
de enriquecimento” (art. 61). Essa ação, com prazo maior, embora não seja
executiva, não perde o caráter cambial, o que dispensa, a princípio, a demonstração
do negócio jurídico subjacente. Extinto esse segundo prazo, o credor ainda pode
ajuizar ação de cobrança do débito, demonstrando que o consumidor recebeu
determinado produto, em virtude de contrato de compra e venda, e não efetuou o
respectivo pagamento. Nesse caso, a ação será de conhecimento e o cheque servirá,
ao lado de outros elementos, como prova do negócio realizado. O prazo dessa ação
de cobrança no novo Código Civil é de cinco anos, conforme disposto no art. 206,
§ 3o, VIII . Ou seja, a mudança do prazo prescricional, na hipótese, não apresenta,
em relação à disciplina dos serviços de proteção ao crédito, qualquer vantagem
imediata para o consumidor.
Um outro ponto, que não tem sido discutido pela doutrina, merece consideração. O
§ 5º, do art. 43, do CDC, é claro no sentido de que o registro deve ser cancelado
quando “consumada a prescrição” da cobrança de débito e não no prazo previsto
para prescrição da ação. A diferença é sutil, mas altera substancialmente a
definição do limites cronológicos estabelecidos pelo CDC. A prescrição não se
consuma quando ocorre uma das hipóteses de interrupção do prazo (art. 202 do
novo Código Civil). A citação é a mais comum forma de interrupção da prescrição
(art. 219 do CPC). Assim, apenas para ilustrar o raciocínio, imagine-se que
determinado débito tenha o prazo prescricional de dois anos. O registro não deve
ser cancelado ao completar dois anos, se houver sido ajuizada ação de cobrança,
com citação válida, após um ano e onze meses do vencimento da dívida: a
prescrição não está consumada, pois foi interrompida, gerando nova contagem do
prazo de dois anos.
Como se percebe, o delineamento dos limites temporais das inscrições em bancos
de dados de proteção ao crédito, com base no § 5o, do art. 43 do CDC, envolve
análise cuidadosa de diversos aspectos. Embora o prazo para ação de cobrança de
débitos tenha sido reduzida pelo novo Código Civil, em princípio, não há
vantagem para o consumidor cujo nome se encontra registrado em serviços de
proteção ao crédito.”

Questão 3

Boas Letras Editora Ltda ajuizou ação de indenização por danos morais em face de
SERASA- Centralização de Serviços de Bancos S/A, sob alegação de que, sendo
conceituada empresa nos ramos de edição e comércio de livros, teve maculada sua imagem
em decorrência da indevida inscrição, sem prévia comunicação e contendo informações

Michell Nunes Midlej Maron 73


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

inexatas, do nome de sua empresa no cadastro de inadimplentes mantido pela Ré.


Aduziu, em síntese, que foi surpreendida pelo banco do qual é correntista com a
informação acerca do apontamento de seu nome no cadastro restritivo de crédito mantido
pela Ré, em razão de integrar o pólo passivo de uma execução Fiscal. Anotou que, não
sendo previamente comunicada quanto á inscrição, foi impossibilitada de esclarecer que o
débito excutido, relativo à suposta falta de recolhimento de FGTS, havia sido declarado
insubsistente em processo administrativo julgado pelo Conselho de Recursos da
Previdência Social, entendendo-se, afinal, "definitiva e inquestionável a inexigibilidade
daquele valor". Invoca, em seu favor, o artigo 43,§ 2º do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor.
Em contestação, sustentou a SERASA a inexistência de nexo de causalidade entre
seu ato e os danos morais argüidos pela autora, porquanto ao cadastrar-lhe o nome,
exerceu regularmente um direito, limitando-se a repassar a seus associados informação
pública, relativa à existência de Execução Fiscal contra a autora, registrada, inclusive, no
Cartório Distribuidor, tendo extraído os respectivos dados do Diário Oficial, o que
caracteriza, inclusive, o conhecimento do fato pela própria autora.

Resposta à Questão 3

A respeito, veja o seguinte julgado:

“REsp 720493 / SP STJ – Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA


TURMA, j. 16/06/2005
RECURSO ESPECIAL - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - NÃO
COMPROVAÇÃO - OMISSÃO - INOCORRÊNCIA - AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO - DANO MORAL – INSCRIÇÃO NA SERASA - EXECUÇÃO
FISCAL - FATO VERÍDICO, PÚBLICO E PREVIAMENTE CONHECIDO
PELO CONSUMIDOR - AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO
CADASTRAMENTO - IRRELEVÂNCIA - RECURSO NÃO CONHECIDO.
1 - Recurso não conhecido pela aventada divergência jurisprudencial (art. 105, III,
“c”, da CF/88), vez que, não colacionadas cópias dos inteiros teores dos arestos
indicados como paradigmas e ausente o cotejo analítico, não restou comprovada
nos termos legais (arts. 255, §§ 1º e 2º do RISTJ, e 541, parágrafo único, do CPC).
2 - Manifestando-se a Corte a quo, conquanto sucintamente, sobre a matéria
constante dos dispositivos cuja violação pretende-se ver sanada mediante a
interposição deste recurso, não restam configurados quaisquer vícios no v. acórdão
recorrido, consistente em omissão, contradição ou obscuridade, pelo que se afasta a
afronta aduzida ao art. 535 do CPC.
3 - De forma teleológica, encontra-se o art. 43, § 2º, do CDC, atrelado ao direito
dos consumidores que passam a integrar bancos de dados restritivos ao crédito de
terem a oportuna ciência acerca da circulação de informações negativas em seu
nome, possibilitando-lhes o acesso às mesmas, a fim de pleitear a respectiva
retificação em caso de inexatidão.
4 - A falta de prévia comunicação acerca da inserção da recorrente no cadastro
mantido pela SERASA não lhe acarretou efetivo dano moral, porquanto anotado
dado verídico, qual seja, a existência de Execução Fiscal em desfavor da
recorrente, perfazendo-se irrelevantes a declaração de inexistência da dívida e a
extinção da ação após o cadastramento e o ajuizamento da Ação de Indenização,
pelo que descabido cogitar-se de retificação da informação ainda que comunicada a
negativação.
5 - Reconhecimento pela própria recorrente, de inequívoca ciência do
procedimento administrativo fiscal ajuizado, com vistas à inscrição de débito como

Michell Nunes Midlej Maron 74


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

dívida ativa e à expedição da respectiva certidão, o qual, segundo tramitação


legalmente prevista, apenas culminou com a propositura da Execução Fiscal.
6 - Em se cuidando de dado extraído do Diário Oficial e constante do Cartório
Distribuidor da Justiça Federal, ainda que não passasse a constar de cadastro
mantido por órgão de proteção ao crédito, já possuía acesso franqueado ao público,
pelo que inviável cogitar-se de prejuízo moral originário da sistematização de
dados públicos pela SERASA.
7 - À vista do somatório das peculiaridades do caso sub judice, quais sejam,
inserção de dado verídico, público e previamente conhecido pela recorrente, em
banco de dados mantido pela SERASA, não obstante a ausência de prévia
comunicação acerca do cadastramento, afasta-se a ocorrência de dano moral
imputável à recorrida.
8 - Recurso não conhecido.”

Tema VII

Das práticas comerciais. Práticas abusivas.

Notas de Aula11

1. Práticas abusivas

Todos esperam do fornecedor a boa-fé, a lealdade, aquilo que seria uma conduta
correta, standard. A conduta que estiver em desconformidade com essa expectativa de
lealdade é abusiva: a fuga de um padrão mercadológico, descambando para uma atitude
socialmente repudiada, configura o abuso. Por conceito, então, a prática abusiva é a que não
está de acordo com o padrão de boa-fé que se espera em determinada atividade.
11
Aula ministrada pelo professor Paulo Maximilian Wilhelm Mendlowicz Schonblum, em 5/10/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 75


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

As práticas abusivas podem ser produtivas ou comerciais, respectivamente na fase


de produção do item de consumo e na sua fase de comercialização. O artigo 39 do CDC
apresenta a prática abusiva produtiva no inciso VIII, e nos demais incisos as práticas
abusivas comerciais:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas


abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro
produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas
disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto,
ou fornecer qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua
idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou
serviços;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização
expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as
partes;
VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor
no exercício de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo
com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas
específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra
entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e
Qualidade Industrial (Conmetro);
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se
disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de
intermediação regulados em leis especiais; (Redação dada pela Lei nº 8.884, de
11.6.1994)
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (Incluído pela Lei nº
8.884, de 11.6.1994)
XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado
em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a
fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.(Incluído pela Lei nº 9.008, de
21.3.1995)
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente
estabelecido. (Incluído pela Lei nº 9.870, de 23.11.1999)
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao
consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis,
inexistindo obrigação de pagamento.”

As práticas abusivas podem ser pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais, a


depender do momento em que ocorrem. O envio de um produto não solicitado é uma
prática abusiva na fase pré-contratual, por exemplo; a inserção de cláusulas nulas em um
contrato é prática abusiva contratual; e negativar indevidamente os dados do consumidor é
exemplo de abuso corriqueiro na fase pós-contratual.
As consequências de uma prática abusiva são: a necessidade de reparação dos danos
pelo fornecedor; a desconsideração da personalidade jurídica; a imposição de sanções
administrativas; e a tutela específica eventualmente necessária.

Michell Nunes Midlej Maron 76


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Logo na edição do CDC houve uma controvérsia, porque o legislador pretendeu


criar, nesse artigo 39, um rol meramente enunciativo, exemplificativo. Para tanto, no inciso
X, que era o último da redação original, consignou a expressão “e outras práticas abusivas”.
Ocorre que esse inciso X foi vetado, por influência dos fornecedores, e com base nisso uma
parte da doutrina passou a entender que esse rol veio ao ordenamento com natureza
taxativa.
É claro que não prevaleceu essa leitura, porque a volatilidade das relações de
consumo impede que haja previsão exaustiva de práticas abusivas. Atento, o legislador
consumerista inseriu no CDC algumas janelas ampliativas, dispositivos bastante genéricos
que se prestavam justamente a permitir a subsunção a si, quando outros fossem vetados
nesse rol do artigo 39. Assim o são o artigo 6º, IV, do CDC, e os incisos IV e V desse artigo
39:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:


(...)
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas
no fornecimento de produtos e serviços;
(...)”

Essas janelas ampliativas são tão genéricas que se não houvesse nenhum outro
dispositivo, ainda assim a proteção consumerista permaneceria absolutamente a mesma.
Essa controvérsia desapareceu em 1994, porque a Lei 8.884 desse ano alterou o
caput do artigo 39, fazendo dele constar o claro caráter exemplificativo desse rol. É por isso
que os artigos 40 e 42 do próprio CDC, por exemplo, são considerados práticas abusivas e
estão fora do rol do artigo 39:

“Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor


orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e
equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as
datas de início e término dos serviços.
§ 1º Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de dez
dias, contado de seu recebimento pelo consumidor.
§ 2° Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e
somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes.
§ 3° O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da
contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio.”

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a


ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à
repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido
de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Dito isso, passemos à análise pontual dos incisos do artigo 39 do CDC.

1.1. Venda casada

Michell Nunes Midlej Maron 77


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Diz o inciso I do artigo 39 que é prática abusiva condicionar o fornecimento de


produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa
causa, a limites quantitativos. Trata-se, no popular, da venda casada.
Há, na verdade, dois tipos de “venda casada”, gênero que é normalmente mal
conceituado, dividido em venda casada qualitativa e quantitativa, sendo que a quantitativa
pode ser para mais ou para menos.
A venda casada qualitativa é aquele condicionamento da venda de um produto ou
serviço à venda de outro produto ou serviço, de diferente qualidade. Veja que não se trata
de obrigar ao consumo, mas sim de condicionar o consumo – ninguém é obrigado a
consumir, mas para fazê-lo deverá, nessa prática abusiva, adquirir itens de qualidade
diversa em conjunto. Um exemplo: a fornecedora de crédito só fornece o financiamento
mediante a contratação paralela de um seguro; o banco só abre a conta corrente se o cliente
adquirir também um cartão de crédito, e assim por diante. Note-se que há técnicas de venda
que parecem venda casada, mas não são, sendo práticas legítimas: se um fornecedor oferece
promocionalmente um produto atrelado a um serviço, por preço inferior que os dois itens
de consumo em separado, nada há de inadequado nesse fornecimento: o consumidor não
está condicionado a adquirir os dois itens, podendo contentar-se com um só deles em
separado, pagando um pouco mais por não estar na promoção.
A venda casada quantitativa observa a mesma lógica, mas condiciona o consumidor
a adquirir mais ou menos quantidade de um mesmo item de consumo, um mesmo produto
ou serviço. Exemplo claro é o de um fornecedor de pneus que só vende conjuntos de quatro
pneus. Nada impede, como dito, que o fornecedor faça uma promoção, vendendo os pneus
em grupos de quatro por preço unitário inferior, mas desde que permita ao consumidor
adquirir um só pneu isoladamente, se o quiser, mesmo que por preço um pouco maior.
A venda só é casada, portanto, se o consumidor não puder adquirir o item de
consumo isoladamente.
Um exemplo controvertido é o de pacotes de diárias em hotéis: é possível
condicionar os consumidores ao consumo de mais de uma diária, em determinada época,
fixando pacotes de determinado número de dias? Veja: se o hotel não deixa que o
consumidor se hospede por apenas um dia, em período inserido em um determinado pacote,
há uma venda casada quantitativa: não é facultado ao consumidor adquirir um só item –
uma diária –, mesmo que mais cara, evidenciando condicionamento de consumo. Contudo,
essa prática não pode ser considerada abusiva, apesar de na essência revelar uma venda
casada quantitativa, porque o mercado se comporta dessa forma: é uma prática usual desse
tipo de negócio, à qual estão acostumados os consumidores e fornecedores que atuam nesse
segmento, e por isso não pode ser reprimida, por não haver má-fé dos fornecedores, nesse
caso.
Essa é a interpretação mais razoável, mas não é majoritária, pois há corrente que
entende que a proibição da venda casada para mais é absoluta, pelo que essa prática não
pode ser tolerada, mesmo que seja usual no mercado. Apenas a venda casada para menos
poderia ter sua proibição relativizada.
Essa questão da relativização das situações que, mesmo essencialmente venda
casada, podem ser toleradas por ser da praxe do mercado, permite que naquele exemplo do
contrato de financiamento seja imposta a contratação de seguro, venda casada qualitativa,
não seja considerada prática abusiva, por parte da doutrina. É usual o mercado exigir
seguros em determinados financiamentos, especialmente muito longos, como os

Michell Nunes Midlej Maron 78


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

imobiliários. A prática será abusiva se, no segmento do financiamento em questão, não


houver normalmente essa imposição de seguro – geralmente não há em financiamentos de
curto prazo –, mas será tolerável em segmentos em que é uma composição usual.
Um conceito que precisa ser bem explicitado é o de unidade do item de consumo.
Na venda casada quantitativa para mais, o que há é o condicionamento do consumo de mais
unidades do que pretendia o consumidor, mas é de se ressaltar que o conceito de unidade
não é fechado, e sim casuístico. Por exemplo, os cigarros: pode ser entendido como
conceito de unidade de cigarro apenas um, um maço, ou então um pacote com vinte maços,
a depender do tipo de cigarro e de estabelecimento. Se há venda de cigarros à unidade
isolada, o conceito de unidade será apenas um cigarro; se o estabelecimento só vende
maços, está igualmente correto afirmar que ali, a unidade é um maço; e se o
estabelecimento só vende pacotes com vinte maços, como ocorre nos free shops de
aeroportos, a unidade é um pacote, e não um maço, muito menos um só cigarro. Nada há de
abusivo na venda desse pacote. Todavia, se o bar da esquina, que usualmente vende
cigarros em maços, resolver vender apenas pacotes com vinte maços, estará clara a venda
casada quantitativa para mais, pois a unidade do cigarro, ali, é um maço.
É assim que deve ser interpretado o conceito de unidade: se é normal, usual, que se
vendam pacotes com quatro rolos de papel higiênico, nada há de abusivo nessa prática – a
unidade, aqui, é um pacote com quatro rolos –, pelo que a pretensão de se romper o pacote
e comprar um só rolo não é legítima. O mesmo se repete em inúmeros outros exemplos,
como nos pacotes de biscoitos, nas bandejas de iogurte, etc.
A venda casada quantitativa para menos, cuja proibição é relativa, como dito,
consiste na situação em que o consumidor quer adquirir mais itens, mas o fornecedor quer
vender menos. Essa postura é abusiva, em regra, mas pode ser tolerada quando for
justificada, como diz o próprio dispositivo em análise, como quando há falta do produto,
greve do transportador, racionamento de consumo por alguma contingência de mercado,
etc. Nesses casos, a venda para menos é admissível, não sendo abusivo impor um limite
máximo de itens por consumidor – ao contrário, é até mercadologicamente salutar, eis que
se estará precavendo o mercado de uma escassez excessiva.
Um exemplo: se o posto de gasolina estabelece, sem qualquer motivo lógico, um
limite máximo de litros por cliente, é uma prática abusiva; se esse limite for devido a uma
greve nos transportadores, porém, a prática é saudável, eis que ao limitar o consumo de um
estará possibilitando o consumo de vários consumidores.
Se o limite de itens por consumidor for em razão de uma promoção oferecida pelo
fornecedor, há controvérsia se essa prática é abusiva ou não. Para o fornecedor, nessa
situação, a venda de todos os itens a um só consumidor, em um exemplo extremo, não é
favorável, eis que pode causar uma perturbação a sua imagem perante os demais
consumidores que o procurarem e não encontrarem o item. Há também a lógica de que os
limites são impostos para se afastar daquela compra promocional o intermediário, que
adquirirá grandes quantidades para revenda, e manter-se o foco no consumidor final.
Apesar dessas assertivas, há quem entenda que essa limitação é abusiva, por não se
justificar, em nenhum aspecto, em prol do consumidor ou do mercado de consumo, mas tão
somente em prol do fornecedor.

1.2. Recusa de atendimento injustificada

Michell Nunes Midlej Maron 79


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Diz o inciso II do artigo 39 do CDC que é prática abusiva recusar atendimento às


demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda,
de conformidade com os usos e costumes. Exemplo dessa prática seria o de um taxista que
se nega a levar passageiro em uma corrida curta, ou o de uma loja que se nega a vender
algo a um cliente, sem motivo justo.
Um exemplo marcante é o de uma boate que, aberta ao público, faz triagem
aparentemente randômica de quem pode e quem não pode entrar – possivelmente pela
aparência física da pessoa: é prática abusiva que não pode ser tolerada.
É claro que, havendo justificativa suficiente para a recusa, a prática deixa de ser
abusiva. Se a boate veda a entrada de alguém porque não está vestida de acordo com o
padrão do local não está agindo abusivamente, mas se esta regra de vestimenta for
flexibilizada para algum consumidor, deverá sê-lo para todos.
A negativa de prestar a corrida de táxi pode ser justificada, por exemplo, se o local
de destino for irrazoavelmente longe, ou for área perigosa, ou ainda porque o taxista está
encerrando seu expediente, e pretende, na última corrida, dirigir-se à direção de sua casa –
praxe de mercado normal, e por isso tolerável.

1.3. Envio de produtos sem solicitação pelo consumidor

O inciso III do artigo 39 do CDC dispõe que é abusivo enviar ou entregar ao


consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço. Se
assim o fizer, o fornecedor estará doando o item enviado ao consumidor, porque o
parágrafo único do artigo 39 assim o diz: os serviços prestados e os produtos remetidos ou
entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras
grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
A leitura completa, portanto, é a seguinte: não é proibido enviar ou entregar
produtos ou serviços sem solicitação, desde que não haja cobrança por tal item de consumo
(exceto se o produto ou serviço for colocar em risco a saúde ou segurança, ou expor o
consumidor a ridículo, quando então, mesmo gratuito, o envio é abusivo).
O exemplo mais controvertido dessa prática é o do envio de cartão de crédito sem
pedido do cliente. O envio do cartão sem solicitação e com cobrança de anuidade é
claramente abusivo, mas sem cobrança de anuidade se encartaria na hipótese da amostra
grátis. A anuidade é o preço do cartão, e por isso a sua cobrança, nesse caso, é abusiva, não
podendo ser cobrada nem mesmo se o cliente aceitar o cartão e passar a utilizá-lo.

1.4. Fornecimento desleal

Os incisos IV e V do artigo 39 do CDC trazem duas janelas ampliativas, que dizem


que é abusivo prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua
idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou
serviços; e exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.
O inciso IV é uma cláusula geral, lastreada na exploração da vulnerabilidade do
consumidor. Encarta-se nessa hipótese o fornecimento de itens que se tem certeza que não
serão proveitosos ao consumidor, por exemplo – como um plano de previdência privada
com resgate em trinta anos a um idoso de noventa anos. Assim também o é quando um

Michell Nunes Midlej Maron 80


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

mecânico, por exemplo, impõe a troca de peças que não seria realmente necessária,
valendo-se da ignorância técnica do consumidor para impingir tal fornecimento.
O inciso V, por seu turno, comporta os casos em que há a exigência de vantagem
claramente excessiva do consumidor: a mera tentativa de obter a vantagem já é a prática
abusiva, não importando se o fornecedor conseguiu ou não obter tal vantagem.
O conceito de vantagem excessiva é aberto, preenchido na casuística, de acordo
com o tempo, local e pessoa. Assim, o serviço de um chaveiro por preço mais alto em um
feriado não é excessivo, por exemplo.

1.5. Execução de serviços sem orçamento e autorização prévios

Diz o inciso VI do artigo 39 do CDC que é abusivo executar serviços sem a prévia
elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes
de práticas anteriores entre as partes.
O orçamento prévio serve para que o consumidor tenha a chance de escolher se quer
ou não contratar o serviço, o que se dará na autorização, igualmente prévia, para realização
de tal serviço.
Se o fornecedor realizar o serviço sem tais elementos, a consequência é que o
consumidor poderá exigir o desfazimento, ou então será considerado que foi prestado de
forma gratuita, eis que é um fornecimento sem solicitação, aplicando-se o inciso III
combinado com o parágrafo único desse artigo 39, já abordado. Há o locupletamento sem
causa do consumidor, de fato, mas o fornecedor está de má-fé, e por isso é uma punição a
essa conduta.
Se nas negociações anteriores entre as mesmas partes a realização do serviço em
prévio orçamento e autorização era costumeira, a regra não se aplica, como deixa claro o
final do dispositivo em análise.

1.6. Elevação injustificada de preços

O inciso X do artigo 39 do CDC estabelece que é prática abusiva elevar sem justa
causa o preço de produtos ou serviços. Esse dispositivo causa estranheza, porque é difícil se
conceber causa injusta para o aumento de preços: quem dita os preços é o mercado, a oferta
e demanda, e não a mera vontade do fornecedor.
Por isso, a aplicação desse dispositivo se reduz aos casos em que há relações
contratuais de longa duração, e no curso dessa há aumento sem qualquer lógica que o
justifique, ou seja, sem justa causa.

Michell Nunes Midlej Maron 81


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Casos Concretos

Questão 1

O Ministério Público do Estado de São Paulo propôs Ação Civil Pública em face de
Cinemark Brasil S/A, visando a condenação da Ré em obrigação de não fazer, consistente
em não proibir a entrada de produtos alimentícios em suas dependências.
Sustenta o autor que a Ré impede que os consumidores ingressem nas salas de projeção de
suas dependências, com produtos alimentícios adquiridos em lojas vizinhas, que não as
lojas de conveniências do próprio complexo cinematográfico. Aduz que o Código de
Proteção e Defesa do Consumidor proíbe a chamada "venda casada".

Michell Nunes Midlej Maron 82


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Em contestação, sustenta a Ré que não há que se falar em "venda casada", tendo


em vista que os consumidores não são obrigados a consumir outro produto para poderem
assistir aos filmes.
Decida a questão, indicando qual o direito básico do consumidor que deve ser
invocado.

Resposta à Questão 1

A vedação é abusiva, porque revela claramente venda casada qualitativa, eis que a
vedação do ingresso com alimentos externos acaba acarretando, àqueles que querem
consumir alimentos durante a sessão, a imposição de que os comprem no mesmo
fornecedor do serviço de cinema.
Nesse sentido, veja o seguinte julgado:

“AI 195.256/1-00 TJSP – Rel. – Des. RIBEIRO DOS SANTOS (na RDC 42, pp.
357/359)
Empresa que exibe projeções cinematográficas. Exclusividade de consumo dos
produtos vendidos em suas dependências. Hipótese que fere a liberdade de escolha
do consumidor, que se sobrepõe ao direito de contratação. Inteligência do art. 5.º,
XXXII, da CF c/c o art. 6.º, II, do CDC.”

Tema VIII

Dos contratos nas relações de consumo. A nova teoria contratual e o direito do consumidor. Mitigação dos
princípios contratuais clássicos. A função social do contrato e a boa-fé objetiva. A transparência e o dever de
informar. A proteção da confiança nos contratos de consumo.

Notas de Aula12

1. Contratos nas relações de consumo

12
Aula ministrada pelo professor Renato César de Araújo Porto, em 4/10/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 83


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

O regime dos contratos, hodiernamente, seja o pacto consumerista ou não, impõe a


atenção a três fases, a pré-contratual, a contratual e a pós-contratual. No CDC, as
obrigações têm ainda mais respeito por essa extensão de efeitos antes e depois do contrato,
como se vê, por exemplo, nas regras especiais da oferta e da publicidade.
É assim que, por exemplo, o artigo 30 do CDC dispõe:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por


qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

Os riscos, como se sabe, podem ser de concepção, de industrialização, ou de


comercialização. O risco de concepção é aquele em que, na criação do produto ou serviço,
o item apresenta algum problema congênito, ou seja, estrutural, na sua própria essência. O
risco de industrialização, por sua vez, não é um problema de projeto, estrutural: o projeto é
correto; contudo, há um problema qualquer na manufatura do bem, na sua produção, e por
isso há o risco. Por fim, o vício na comercialização é referente à impropriedade da
informação, aos exageros aos atributos em prol da venda, etc. Assim, vê-se que o vício de
comércio é um vício na fase pré-contratual, e não da essência do próprio item consumido.
É por isso que o comerciante não responde, a priori, pelos fatos dos produtos,
porque os riscos de concepção e industrialização é que são responsáveis por tais eventos
danosos, e não os vícios de comercialização – e o comerciante não participa dessas fases.
O consumidor é levado, por imensuráveis técnicas mercadológicas, a adquirir
produtos e serviços de toda sorte, encaminhado quase que forçosamente, em seus desejos,
pela publicidade. Sendo assim, é necessário que seja protegido dos abusos a que está sujeito
nessa fase pré-contratual, mesmo antes de haver a efetiva contratação – porque, vale
relembrar, a oferta aceita já é fase contratual, porque já se aperfeiçoou o consenso entre
ofertante, o policitante, e o oblato, o aceitante.
O artigo 30, supra, trata do princípio da vinculação contratual, mas há também que
se falar no princípio da identidade da mensagem publicitária, que se verifica no artigo 36 do
CDC:

“Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e
imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços,
manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados
fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”

A transparência, que é um princípio geral do CDC, informa esse princípio setorial


da publicidade, acima consignado.
A oferta deve ser veiculada de forma correta, clara, precisa. Veja os artigos 31 a 33
do CDC:

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar


informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre
suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de
validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à
saúde e segurança dos consumidores.

Michell Nunes Midlej Maron 84


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados
oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével. (Incluído pela Lei nº
11.989, de 2009)”

“Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes


e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.
Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida
por período razoável de tempo, na forma da lei.”

“Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve
constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os
impressos utilizados na transação comercial.
Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando
a chamada for onerosa ao consumidor que a origina. (Incluído pela Lei nº 11.800,
de 2008).”

O artigo 32 trata da necessidade de se manter a oferta de peças de reposição por


período razoável de tempo. Esse conceito aberto tem girado em torno de cinco anos, mas é
também razoável o entendimento de que seja pelo período médio da vida útil do produto
em questão, sendo casuística a definição, portanto.
O contrato, uma vez formado, seguirá observando o artigo 51 do CDC que, em rol
exemplificativo, trata das cláusulas absolutamente nulas:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por
vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou
disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor
pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos
previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico
pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora
obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira
unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual
direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação,
sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a
qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias
necessárias.

Michell Nunes Midlej Maron 85


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:


I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato,
de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a
natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto
quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus
excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao
Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de
cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não
assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.”

A cláusula que viole a boa-fé objetiva é claramente uma outra hipótese de cláusula
nula de pleno direito. A título de curiosidade, o CDC contempla uma hipótese de boa-fé
subjetiva: a que se exige do profissional liberal para responsabilizá-lo civilmente, na forma
do § 4º do artigo 14 do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de


culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos.
(...)
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa.”

Casos Concretos

Questão 1

Renato associou-se ao Plano de Saúde da Seguradora Total, na modalidade


“CLIENTE VIP – INTEGRAL”. Um ano após, foi internado de emergência com febre
altíssima e vários gânglios espalhados pelo corpo. O exame clínico revelou que Renato era
portador do vírus do HIV e precisaria, primeiramente, de uma cirurgia para fazer cessar
infecção no estômago e, após, constante tratamento específico. O plano de saúde não quis
cobrir as despesas alegando que, o contrato, celebrado por Renato quando este se

Michell Nunes Midlej Maron 86


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

associou, traz em destaque (negritado e em letras grandes) que o plano não cobre doenças
preexistentes. Renato ingressa com ação em face do plano de saúde para ter direito ao
tratamento. Como você decidiria a questão, uma vez que o plano obedeceu aos arts. 46 e
54 §§3º e 4º CDC?

Resposta à Questão 1

A jurisprudência tem decidido impor a este importante tipo contratual de consumo


de massa (seguro saúde) a estrita obediência ao princípio da boa-fé objetiva, exigindo que
se implemente o contrato na forma da legítima expectativa de consumidor. Assim sendo,
quando houver ambigüidade, omissão ou falta de clareza, a interpretação do contrato deve
ser em favor do consumidor conforme artigo 47 CDC. Desse modo, as expressões
“Seguradora Total” e “Cliente VIP-Integral”, induzem o consumidor a interpretá-las a seu
favor pois indicam que não ficará desguarnecido ao adoecer. Por outro lado, tem
reiteradamente decidido a jurisprudência que “omissa a seguradora no tocante à sua
obrigação de efetuar o prévio exame de admissão do segurado, cabe-lhe responder pela
integralidade das despesas médico-hospitalares havidas com a internação do paciente,
sendo importante a cláusula restritiva inserta no contrato.” A cláusula é ainda abusiva
conforme artigo 51, I, IV, e § 1°, II e III, CDC.

“REsp 234219 / SP STJ – Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA


TURMA, j. 15/05/2001
SEGURO-SAÚDE. Doença preexistente. AIDS. Omissa a seguradora tocante à sua
obrigação de efetuar o prévio exame de admissão do segurado, cabe-lhe responder
pela integralidade das despesas médico-hospitalares havidas com a internação do
paciente, sendo inoperante a claúsula restritiva inserta no contrato de seguro-saúde.
Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.”

Tema IX

A formação do contrato de consumo. A manifestação da vontade. O efeito vinculante da oferta e da


publicidade. O direito ao equilibrio do contrato. A extinção do contrato. A onerosidade excessiva.

Notas de Aula13

1. Formação do contrato de consumo

13
Aula ministrada pelo professor André Roberto de Souza Machado, em 27/9/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 87


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

O modo de formação do contrato consumerista não é mais tão diferente da formação


contratual paritária, regida pelo CC. Outrora, apontava-se como marcante a diferença entre
esses regramentos, no que tange à formação contratual, porque a regra consumerista seria
muito menos guiada pela autonomia da vontade do que a normativa do CC, eis que as
relações do CDC são informadas muito mais pela tutela da confiança do que pela
autonomia da vontade, enquanto no CC seria o oposto, porque a faculdade de não contratar
seria muito mais palpável no CC do que no CDC.
É certo que, da norma expressa, essa conclusão até poderia ter exsurgido, nos
primórdios da doutrina consumerista e civilista. A interpretação literal dos artigos do CC
sobre a formação contratual poderiam sugerir que a autonomia da vontade prevalece sobre
qualquer outra lógica, enquanto a leitura dos dispositivos correspondentes no CDC levaria a
concluir-se o inverso, nessa seara. Veja os artigos 427 a 435 do CC:

“Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar


dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.”

“Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:


I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-
se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de
comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para
chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo
dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a
retratação do proponente.”

“Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos


essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.
Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde
que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.”

“Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao


conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob
pena de responder por perdas e danos.”

“Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações,


importará nova proposta.”

“Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação
expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato,
não chegando a tempo a recusa.”

“Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao
proponente a retratação do aceitante.”

“Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é
expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela não chegar no prazo convencionado.”

“Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.”

Michell Nunes Midlej Maron 88


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Vê-se, por exemplo, uma série de regras de desvinculação do proponente, o que


revela grande respeito a sua autonomia da vontade. Essa fragilidade da vinculação à
proposta, que poderia ser colhida da interpretação literal dos dispositivos supra, foi o que
motivou o legislador consumerista a reforçar a força vinculativa da oferta, no CDC. Veja os
artigos 30 a 35 do CDC:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por


qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar


informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre
suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de
validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à
saúde e segurança dos consumidores.”

“Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes


e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.
Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida
por período razoável de tempo, na forma da lei.”

“Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve
constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os
impressos utilizados na transação comercial.”

“Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos


atos de seus prepostos ou representantes autônomos.”

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,


apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre
escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação
ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

A comparação texto a texto entre o CC e o CDC revela, nessa literalidade, que há de


fato essa diferença, sendo a proposta do contrato de consumo muito mais vinculativa do
que a do contrato paritário. O CC, na literalidade, emprestaria menos força coercitiva à
proposta do que o CDC.
Todavia, essa leitura literal não deve prevalecer. A formação contratual
consumerista ou paritária não difere tanto assim, porque há no CC a vigência de cláusulas
gerais que impõem atenção à teoria da confiança, e tais cláusulas afastam, muitas das vezes,
a autonomia da vontade e a possibilidade de desvinculação da proposta. Não é porque o
proponente paritário se resguardou o direito de se eximir da força vinculante da proposta,
por exemplo, que essa desvinculação terá efeitos: se a tutela da confiança demonstrar que a
desvinculação é violação à boa-fé objetiva, a proposta será exigível, mesmo em relações
não consumeristas.

Michell Nunes Midlej Maron 89


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

É assim que o descumprimento da oferta, da policitação, mesmo na seara paritária,


permite hoje a imposição do cumprimento específico, qual seja, a efetivação do contrato,
preferível à indenização por perdas e danos. Isso aproxima muito os regramentos
consumerista e civilista, ao contrário do que a interpretação literal indicaria.
Dito isso, concentremo-nos na ótica consumerista da formação do contrato. A oferta
ao consumidor, como se sabe, integra o contrato, passando a ser uma cláusula contratual.
Sendo assim, quando houver um conflito entre a oferta e as efetivas cláusulas contratuais,
essa colisão deve ser enfrentada como uma antinomia qualquer entre normas contratuais, e,
na seara consumerista, tal antinomia se resolve em prol do consumidor: todo conflito entre
normas contratuais leva a que prevaleça a que for mais benéfica ao consumidor – in dubio
pro consumidor, na forma do artigo 47 do CDC:
“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao
consumidor.”

Vale dizer, é claro, que a boa-fé objetiva deve sempre nortear essa interpretação, e
isso se impõe em via de mão dupla: o consumidor também precisa observar a boa-fé nessa
colisão clausular. É assim que, restando claro que o conflito entre as cláusulas
contraditórias se deve a um erro crasso na redação de uma delas, não é objetivamente de
boa-fé invocar a cláusula mais benéfica ao consumidor que seja obviamente equivocada –
seja essa cláusula interna ao contrato ou oriunda da oferta, integrante do contrato. A
confiança só é tutelada quando a casuística evidenciar que efetivamente surgiu motivo para
que o consumidor desenvolvesse tal confiança – o que, objetivamente, não ocorre quando a
cláusula ou oferta é incapaz de gerar legítima expectativa de sua vigência, por ser absurda,
manifestamente desproporcional.
Observe que a verificação da geração da expectativa no consumidor é sempre
casuística, pois pode haver casos em que, mesmo que aparentemente seja manifestamente
desproporcional uma oferta, essa é apta a produzir no consumidor a expectativa legítima de
que seria cumprida. Como exemplo, as promoções de telefonia móvel, em que é usual que o
fornecedor prometa vantagens enormes, é uma seara em que a definição do que seja erro
aberrante ou não fica difícil: se nessa seara a dação de aparelhos é comum, a troco de certa
vinculação contratual ao serviço de telefonia, é difícil se verificar que uma proposta seja
incapaz de vincular, porque, mesmo manifestamente desproporcional, é capaz de gerar a
legítima expectativa no consumidor, acostumado a receber ofertas desproporcionais nesse
mercado. Assim, a oferta de um aparelho que custa cem por dez é capaz de gerar real e
legítima expectativa de seu cumprimento: a desproporção é gritante, mas é crível, ao
consumidor, que é verdadeira – e essa confiança merece tutela.
Diferentemente ocorrerá, por exemplo, em uma oferta de um automóvel: se o
anúncio de um carro que custa normalmente mil for impresso com o preço de cem, a
desproporção é gritante, e não é usual, nesse mercado, ofertas desse tipo – pelo que custa
crer que o consumidor realmente criou a expectativa de que a proposta estava correta.
Assim, o erro aqui não vinculará o proponente, porque não há confiança a ser tutelada.

Michell Nunes Midlej Maron 90


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Casos Concretos

Questão 1

BOM Pneu LTDA propôs ação de cobrança em face de Boa praça alegando, em
síntese que consertou o veículo de propriedade do réu cobrando pelo serviço, conforme
discriminado em nota fiscal, o valor de R$ 430,00 destinados a serviços mecânicos, e
R$450,00, relativos a troca de peças. Alega, ainda, que os serviços foram necessários, e
que, apesar de notificado, o réu-consumidor não efetuou o pagamento. Em contestação,
sustenta o réu, resumidamente, que não autorizou, de forma expressa, a execução total dos
serviços, mas, apenas, confessadamente, o conserto pelo valor de R$ 250,00. Requer a

Michell Nunes Midlej Maron 91


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

inversão do ônus da prova e a improcedência do pedido. Decida, fundamentadamente, a


questão.

Resposta à Questão 1

Aplica-se o artigo 39 do CDC, sendo vedado ao fornecedor prestar serviços ou


produtos sem prévia anuência, expressa ou tácita, do consumidor com o orçamento.
Realizado o fornecimento sem autorização, considera-se amostra grátis. É o caso. Vale
mencionar, porém, que se as práticas anteriores do consumidor evidenciarem anuência
tácita com o orçamento, considerar-se-á autorizado o fornecimento.
Veja o julgado abaixo:

“REsp 332869 / RJ STJ – Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES


DIREITO, TERCEIRA TURMA, j. 24/06/2002
Serviços de mecânica. Código de Defesa do Consumidor. Artigos 6°, VI, e 39, VI.
Precedentes. 1. A inversão do ônus da prova, como já decidiu a Terceira Turma,
está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando
subordinada ao “‘critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for
ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências’ (art. 6°, VIII).
Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de
circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da ‘facilitação da
defesa’ dos direitos do consumidor.” (REsp nº 122.505-SP, da minha relatoria, DJ
de 24/8/98). 2. O art. 39, VI, do Código de Defesa do Consumidor determina que o
serviço somente pode ser realizado com a expressa autorização do consumidor. Em
conseqüência, não demonstrada a existência de tal autorização, é imprestável a
cobrança, devido, apenas, o valor autorizado expressamente pelo consumidor. 3.
Recurso especial conhecido e provido, em parte.”

Questão 2

José ajuizou ação em face de Novo Carro Veículos Ltda., sob a alegação de que,
em novembro de 2000, adquiriu um veículo modelo 2001. Meses depois, verificou, por
meio de publicação jornalística, que aquele modelo havia saído de linha. Afirma que a
fábrica lançou novo modelo naquele mesmo ano, totalmente diferente do anterior,
havendo, assim, a concomitância de dois modelos do mesmo ano com características
diferentes, sem prestar informações suficientes e adequadas acerca das modificações que
viriam a ser realizadas nos veículos daquela linha, o que veio a causar a desvalorização
precoce do preço do automóvel adquirido. Pretende o desfazimento do negócio com a
devolução do preço (R$ 35.000,00) e indenização a título de dano moral, embasado no fato
de que se sentiu ludibriado pela absoluta ausência de informação. Em defesa, sustenta o
réu que o novo modelo somente começou a ser comercializado seis meses após a compra
do veículo pelo autor e que este o comprou como corretamente anunciado e por ele
desejado. Ademais, defende-se, anexando documentos oficiais, e informando ser possível a
mudança de modelo no mesmo ano em que foi lançado um outro. Dando os fatos como
provados, decida fundamentadamente.

Resposta à Questão 2

Michell Nunes Midlej Maron 92


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

No Brasil, não há norma expressa que estabeleça qual deve ser a conduta do
fabricante de veículos em relação à mudança de modelo. Na Argentina, por exemplo, a lei
impõe que só se mude o modelo de um carro a cada doze meses; no México, a regra é que o
mesmo carro não pode ter dois modelos em um mesmo ano. Aqui, aplicam-se as regras de
experiência e razoabilidade.
É comum que se lance em um ano o modelo do ano seguinte, mas, no caso, houve o
lançamento de dois carros com o mesmo ano e modelos diferentes, algo como duas “fases”
em um mesmo ano, ambas na mesma faixa de preço. Com isso, o modelo da primeira
“fase” perdeu muito em valor – desvalorização muito maior do que a esperada.
Veja o seguinte julgado:

“TJ/RJ. Apelação Civil 2003.001.05280 - RESPONSABILIDADE CIVIL DE


CONCESSIONARIA DE SERVICOS DE AUTOMOVEIS COMPRA DE
AUTOMOVEL INFORMACOES IMPERFEITAS OBRIGACAO DE
INDENIZAR C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Compra e venda de veículos. Insuficiência de informações. Lançamento de novo
modelo no mesmo ano. Dever de indenizar. Arts. 12 a 14 do C.D.C. O autor, em
nov-2000, supôs estar adquirindo um veiculo ano 2001, mas verificou, mercê de
publicação jornalística, que aquele modelo havia saído de linha. O que ocorreu e’
que a fabrica lançou novo modelo naquele mesmo ano de 2001, totalmente
diferente do anterior. Assim, houve a concomitância de dois modelos do mesmo
ano com características diferentes. O ponto fundamental e’, de fato, a falta de
transparência das informações prestadas pela concessionária quanto às
modificações que viriam a ser realizadas nos veículos daquela linha. Duvidas não
ha’ de que houve informações insuficientes e inadequadas sobre o veiculo que o
autor estava adquirindo, causando-lhe precoce desvalorização do produto,
devendo, assim, o comerciante responder pela reparação dos danos causados ao
autor, nos termos dos arts. 12 a 14 do C.D.C. Fixa-se a indenização correspondente
à desvalorização estipulada em 20% sobre o preço de compra. O dano moral deve
ser mantido porque o cliente se sentiu ludibriado pela absoluta ausência de
informação.”

Hoje, a expectativa de permanência de um modelo de veículo não é mais tão


extensa, pois o mercado evoluiu para lançamentos em menores intervalos.

Questão 3

Em virtude de publicidade veiculada em jornais de grande circulação, em anúncios


televisivos e em propaganda eletrônica, EDUARDO se dirigiu a determinada
concessionária de automóveis para fins de adquirir o veículo divulgado pela montadora. A
publicidade apresentava o automóvel identificando suas características, além de anunciar
o prazo de três anos de garantia total e uma taxa de juros de 0% para compra financiada
em doze ou menos parcelas. Ao conversar com o vendedor, entretanto, EDUARDO foi
esclarecido de que o preço do veículo seria bem menor se a taxa aplicada para o
financiamento fosse a de mercado, ou seja, 1,48% ao mês. Diante dessas condições,
EDUARDO resolveu adquirir o carro pelo preço menor indicado pelo vendedor, arcando,
porém, com a taxa de juros de 1,48% ao mês. Sete meses após a entrega do veículo, o
mesmo apresentou um vício em uma peça da suspensão e EDUARDO o levou até a oficina
de concessionária. Acontece que o funcionário que o atendeu afirmou que aquela peça não
estava incluída na garantia e, diante da indignação de EDUARDO, mostrou-lhe o manual

Michell Nunes Midlej Maron 93


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

do proprietário, abrindo-o na página 79, na qual uma nota de rodapé mencionava que a
dita peça, de fato, não estava incluída na garantia. Pergunta-se:
1. Considerando-se os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade
(pacta sunt servanda), é possível EDUARDO questionar a inaplicabilidade da garantia
àquela peça defeituosa da suspensão do veículo? Fundamente.
2. Poderia EDUARDO, após realizar a compra do veículo pelas condições
pactuadas em relação aos juros do financiamento, questionar a aplicação dos juros de
1,48% ao mês, exigindo a incidência de taxa zero, conforme a publicidade veiculada, já
que o parcelamento foi feito em doze vezes? Explique.
3. A responsabilidade pelo vício do produto perduraria um mês após o término da
garantia convencional? Explique.

Resposta à Questão 3

1. O CDC se orienta pela vulnerabilidade do consumidor, mais do que pelos


princípios invocados ali. Sendo assim, Eduardo poderia questionar a cláusula que exime de
garantia, pois se se ofertou garantia total, essa prevalece, independentemente de qualquer
disposição em contrário. Ademais, a restrição é limitativa, e por não ter destaque, não é
invocável.

2. Sim: como a oferta é de taxa zero, essa prevalece sobre qualquer cobrança de
juros, e, como não há escusa razoável para ter havido essa cobrança, gerará repetição em
dobro.

3. Sim: o STJ entende que a garantia contratual complementa a legal, e não a


sobrepõe. Assim, ao término da garantia contratual, há mais o período legal de garantia a
ser observado, de trinta ou noventa dias.

Tema X

Da proteção contratual. Das cláusulas abusivas. Dos contratos de adesão.

Notas de Aula14

1. Equilíbrio do contrato

14
Aula ministrada pelo professor André Roberto de Souza Machado, em 27/9/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 94


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

O CDC determina que há direito ao equilíbrio contratual. Isso significa que há uma
repressão à excessiva onerosidade, quer seja essa ab initio, quer seja superveniente, quando
a cláusula geral rebus sic stantibus estabelece a revisão. O artigo 6º, V, do CDC, assim dita:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:


(...)
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;
(...)”

A cláusula que impõe prestação manifestamente desproporcional ao consumidor é


nula, e é de ordem pública, pelo que não há prazo para sua argüição: o consumidor pode
impugnar tal cláusula a qualquer tempo. O que conta com prazo para dedução é a repetição
de um indébito oriundo de tal cláusula: a cobrança de um valor que se reputa abusivo conta
com prazo para exercício; a declaração da nulidade da cláusula, não.
No CC, a lógica é diferente. A desproporção nas prestações gera anulabilidade, e
não nulidade – vide o instituto da lesão, por exemplo –, pelo que a própria impugnação da
cláusula conta com prazo para ser exercida, prazo esse que é de quatro anos, após o que
convalida-se o vício, na forma do artigo 178, II, do CC:
“Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do
negócio jurídico, contado:
(...)
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em
que se realizou o negócio jurídico;
(...)”

No CDC, portanto, reconhece-se que a desproporção é causa de nulidade, e não


anulabilidade, o que leva a sua arguibilidade a qualquer tempo; no CC, só permanece
arguivel por quatro anos.
Sendo a desproporção superveniente, a cláusula rebus sic stantibus impõe o
reequilíbrio. Note-se, porém, que as teorias que fundamentam essa modificação são
diferentes no CC e no CDC. Nos contratos paritários, o que permite a revisão das
prestações é a teoria da imprevisão, sediada no artigo 478 do CC:

“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de


uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a
outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o
devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar
retroagirão à data da citação.”

A imprevisibilidade é um elemento fundamental, ao menos no teor expresso da


norma do CC. Há discussão, é fato, sobre a real relevância da imprevisibilidade nessa
onerosidade excessiva do CC, mas ao menos a leitura literal assim indica.
No CDC, porém, vê-se pela redação do artigo 6º, V, que o foco é mais objetivo: o
importante, para habilitar o reequilíbrio, é que haja apenas a desproporção, mais importante
do que ser essa imprevisível – é a teoria da onerosidade excessiva propriamente dita que
informa o CDC, decorrente da teoria alemã da quebra da base objetiva do negócio jurídico,
independentemente da imprevisão.

Michell Nunes Midlej Maron 95


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

O STJ, no informativo 447, enfrentou questão referente aos planos de saúde


empresariais que é pertinente a essa questão da onerosidade excessiva. Veja a notícia:

“PLANO DE SAÚDE COLETIVO. IDOSO. MAJORAÇÃO ABUSIVA.


Os recorrentes aduzem que, por mais de dez anos, aderiram a plano de saúde
coletivo de assistência médica e hospitalar e, agora, a seguradora estipulante à qual
são associados informou-lhes, por correspondência, que a seguradora mantenedora
do plano não mais renovaria as apólices coletivas sob a alegação de haver alto
índice de sinistro no grupo decorrente de maior concentração de segurados nas
faixas etárias mais avançadas. Também informou que, para permanecer associados,
deveriam aderir à nova apólice de seguro, na qual o aumento é de quase 100%, sob
pena da extinção da apólice anterior. Dessa forma, buscam os recorrentes, no
REsp, manter a prestação de serviços de assistência médica nos termos
convencionados. Por outro lado, a seguradora estipulante, em contrarrazões, alega
sua ilegitimidade passiva para figurar na ação. A Min. Relatora afirma ser cediço
que a jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção é que, nos
contratos de seguro em grupo, o estipulante é mandatário dos segurados, sendo,
portanto, parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação. Porém, afirma ser
ilegítima a rescisão de plano de saúde e o reajuste de sua mensalidade em razão da
alta de sinistro do grupo caracterizada pela idade avançada dos segurados, visto ser
vedada a discriminação de idosos, conforme previsto no art. 15, § 3º, do Estatuto
do Idoso (Lei n. 10.741/2003), isso sem significar, entretanto, que não possa haver
os ajustes permitidos em lei. Para a Min. Relatora, deve extrair-se da Lei n.
9.656/1998, que define plano privado de assistência à saúde, sua natureza jurídica
de contrato de trato sucessivo, por prazo indeterminado, a envolver transferência
onerosa de riscos que possam afetar futuramente a saúde do consumidor e seus
dependentes. Dessa forma, os serviços prestados pela seguradora de saúde
assumem indiscutível importância na sociedade de consumo, visto que o
consumidor tem como objetivo principal garantir, no futuro, quando ele e sua
família necessitarem, que será dada a cobertura do seguro nos termos do contrato
e, por sua vez, a operadora pode ser acionada a qualquer momento, desde que
receba mensalmente o valor estipulado. Com esse entendimento, a Turma,
prosseguindo o julgamento, deu provimento ao recurso, invertendo os ônus de
sucumbência fixados na sentença. Precedentes citados: REsp 426.860-RJ, DJ
24/2/2003; REsp 49.688-MG, DJ 5/9/1994, e REsp 1.045.616-DF, DJe 13/10/2008.
REsp 1.106.557-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/9/2010 (ver
Informativos ns. 441 e 445).”

Os contratos de plano de saúde empresarial permitem a denúncia unilateral do


fornecedor, ao contrário dos planos individuais, como regra – sendo exceções os casos em
que haja um beneficiário com doença cujo tratamento esteja em curso. Todavia, quando se
tratar de plano empresarial que atender a pequenas empresas, demonstrando que se
aproxima muito mais de um plano individual do que o plano ordinário empresarial, a
denúncia unilateral não pode ser procedida.
O reajustamento da parcela por intensificação do uso do plano pelos beneficiários é
considerado, por alguns ministros do STJ, como abusivo, mas a corrente majoritária
entende que o reajustamento é possível, justamente para que se mantenha o equilíbrio
objetivo do contrato. O julgado acima é excepcional, entendendo que tanto a denúncia
quanto a revisão são abusivos – prevalecendo a corrente outrora minoritária, porém mais
acertada, portanto.
Pelo ensejo, esse informativo 447 do STJ trouxe outros dois julgados relevantes ao
tema. O primeiro diz respeito aos seguros de automóveis:

Michell Nunes Midlej Maron 96


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

“SEGURO. AUTOMÓVEL. ATRASO. PRESTAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS.


A Turma reiterou o entendimento de que é necessária a prévia notificação do
segurado para sua constituição em mora e a consequente suspensão ou rescisão do
contrato de seguro, pois seu desfazimento não é automático, quando ocorre atraso
de uma parcela mensal do prêmio. Salientou, ainda, quanto aos juros moratórios,
que, na ausência de pactuação, aplica-se o percentual de 0,5% ao mês conforme o
art. 1.063 do CC/1916. Contudo, com o advento do CC/2002, no período após sua
vigência, os juros serão calculados conforme seu art. 406. Precedentes citados:
AgRg no Ag 1.058.636-SC, DJe 3/11/2008; REsp 316.552-SP, DJ 12/4/2004; REsp
770.720-SC, DJe 20/6/2008, e REsp 595.766-MS, DJe 10/5/2010. REsp 867.489-
PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/9/2010.”

Essa orientação se deve ao fato de que é praxe do mercado não se resolver o


contrato quando há atraso, mesmo que o segurador alegue tal resolução, porque em regra
recebe a parcela em mora, com juros, só alegando tal resolução quando ocorre sinistro
entrementes o vencimento e o pagamento. É postura contraditória, que tem sido rechaçada
pelo STJ.
O segundo julgado relevante diz respeito aos chamados “juros no pé”, juros durante
a obra:

“JUROS COMPENSATÓRIOS. PROMESSA. COMPRA E VENDA. IMÓVEL.


A Turma entendeu que consubstancia prática abusiva a cobrança de juros
compensatórios durante o período de construção do imóvel prometido à venda,
chamados pelo mercado imobiliário de “juros no pé”. REsp 670.117-PB, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, julgado em 14/9/2010.”

Em 2001, a Secretaria de Direito Econômico estabeleceu que a cobrança de juros


durante a construção, antes da entrega das chaves, é abusiva, porque há cobrança de juros
sem que absolutamente nada seja entregue ao consumidor. Por isso, empregar a tabela Price
durante a construção é indevido, eis que há, ali, cobrança de juros. O STJ firmou tal
posição, que é bastante salutar, portanto.

2. Extinção do contrato

O artigo 54 do CDC, que trata do contrato de adesão, fala da extinção do contrato,


por cláusula resolutória, no seu § 2º:

“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu conteúdo.
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do
contrato.
§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a
alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do
artigo anterior.
§ 3° Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com
caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo
consumidor.
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser
redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Michell Nunes Midlej Maron 97


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

§ 5° (Vetado).”

A interpretação literal desse dispositivo levaria a crer que não existe cláusula
resolutiva em favor dos fornecedores, mas não é isso que se pretendeu. O legislador queria,
aqui, impedir o abuso de direito pelo fornecedor, que sem motivo justificado pretendesse
resolver o contrato. Essa é a leitura: o fornecedor só poderá resolver o contrato se
demonstrar a inutilidade da prestação, ou seja, o inadimplemento absoluto.
Nesse sentido, o desembargador Marco Antônio Ibrahim defende que o artigo 3º do
DL 911/69 seria uma hipótese de cláusula resolutiva em prol do fornecedor que não seria
admissível, em atenção ao CDC, quando o contrato for de consumo:

“Art 3º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou


terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciàriamente, a qual será
concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do
devedor.
§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a
propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário,
cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado
de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado,
livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)
§ 2º No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida
pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial,
hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei
10.931, de 2004)
§ 3º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da
execução da liminar. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)
§ 4º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da
faculdade do § 2o, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar
restituição.(Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)
§ 5º Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo. (Redação dada pela
Lei 10.931, de 2004)
§ 6º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz
condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor
fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado,
devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. (Redação dada pela Lei
10.931, de 2004)
§ 7º A multa mencionada no § 6o não exclui a responsabilidade do credor
fiduciário por perdas e danos. (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)
§ 8º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e
independente de qualquer procedimento posterior. (Incluído pela Lei 10.931, de
2004).”

Por isso, o mais correto seria que o consumidor pudesse sempre purgar a mora,
pagando apenas as parcelas atrasadas, e não todo o saldo, para obter o bem de volta, nesse
caso. Essa tem sido a orientação majoritária do TJ/RJ.

Michell Nunes Midlej Maron 98


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Casos Concretos

Questão 1

Denise e Paula, na qualidade de herdeiras de Mônica, ajuizaram ação sob o rito


ordinário, em face da seguradora Golden Med, requerendo a condenação desta a
reembolsar os gastos com procedimentos médicos, principalmente transplante de fígado,
realizados a fim de curar hepatite causada por infecção medicamentosa, sofrida pela
segurada, mãe das requerentes. Alegaram haver obrigação contratual da seguradora a
custear tal tratamento realizado no Hospital Central, uma vez que o transplante foi
indicado pelos médicos como necessário e não havia hospital credenciado apto a realizá-
lo.

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EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Em contestação, a ré, sustentando haver cláusula contratual expressa, de imediata


e fácil compreensão, no contrato de seguro-saúde, excluindo da cobertura os riscos com
transplantes, implantes e diálise e, tendo dela pleno conhecimento a segurada, pleiteou a
improcedência do pedido.
Autos conclusos decida fundamentadamente.

Resposta à Questão 1

Sendo o contrato posterior à Lei 9.656/98, o transplante de fígado é procedimento


obrigatoriamente coberto. Sendo anterior, o contrato pode restringir certas coberturas,
inclusive essa, de forma destacada, mas se as contempla, deve cobrir tudo que se refira a
essa.
Veja o julgado abaixo, referente a contrato anterior à lei:

“REsp 319707 / SP STJ – Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Relator(a) p/


Acórdão Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, j. 07/11/2002
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. LIMITAÇÃO
DE DIREITOS. ADMISSIBILIDADE. Os contratos de adesão são permitidos em
lei. O Código de Defesa do Consumidor impõe, tão-somente, que “as cláusulas que
implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com
destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.” Destarte, ainda que se
deva, em princípio, dar interpretação favorável ao adquirente de plano de saúde,
não há como impor-se responsabilidade por cobertura que, por cláusula expressa e
de fácil verificação, tenha sido excluída do contrato. Recurso não conhecido, com
ressalvas quanto à terminologia.”

Questão 2

Karine propôs ação ordinária em face de Elétrica companhia de Eletricidade,


visando a nulidade de cláusula inserta em contrato celebrado entre as partes.
Sustenta a autora que a Ré cobrou pelas despesas com as obras realizadas, a fim de
fornecer energia até sua residência.
Em contestação, alega a Ré que sua conduta está amparada por determinação de
portaria do DNAEE, ao estabelecer que: "cabe à companhia informar ao interessado a
tensão de fornecimento para unidade consumidora (art. 3º) podendo, mediante celebração
de acordo por escrito, ainda, ajustar tensão de fornecimento fora dos limites referidos no
artigo citado, conveniência para o consumidor e viabilidade técnica, arcará este com os
custos adicionais da instalação, na forma do art. 5º, inc. II".
Decida a questão, indicando o dispositivo legal apto a amparar o pleito autoral.

Resposta à Questão 2

A transferência do custo ao consumidor é indevida, no caso, por conta do artigo 8º


da Portaria 466/97 do DNAEE. Veja o seguinte julgado:

“AC 2003.001.17358 TJRJ – Rel. DES. MALDONADO DE CARVALHO, j.


23/09/2003, 6ª CCTJ
RESPONSABILIDADE CIVIL DE CONCESSIONARIA DE SERVICO
PUBLICO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA. C.DE DEFESA DO

Michell Nunes Midlej Maron 100


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

CONSUMIDOR. CIVIL. CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO


CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR OBRAS DE EXTENSAO DE
REDE. TRANSFERÊNCIA DO CUSTO AO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE.
NULIDADE. A prestadora de serviços está obrigada, de acordo com a legislação
específica, a fornecer energia, nos pontos de entrega, às unidades consumidoras em
caráter permanente. E como regra geral (art. 8º da Portaria nº 466, de 12/11/1997,
do DNAEE) é também de responsabilidade da concessionária, até o ponto de
entrega, elaborar os projetos, executar as obras necessárias ao fornecimento e
participar financeiramente, além de operar e manter o seu sistema elétrico. A
concessionária tem a obrigação de realizar, por sua conto e risco, os projetos e as
obras necessárias ao fornecimento de energia elétrica aos consumidores
interessados, até o ponto de entrega definido nas normas do poder concedente,
estando impossibilitada, pois, de transferir ao consumidor o custo de tais obras. O
caráter de norma pública atribuído ao Código de Defesa do Consumidor derroga a
liberdade contratual para ajustá-la aos parâmetros da lei PROVIMENTO DO
RECURSO.”

Questão 3

O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro propôs Ação Civil Pública, a fim
de determinar a disponibilização, no site do Provedor IAB de internet, de ícone que
possibilite ao assinante o cancelamento do serviço e a impressão do respectivo
comprovante, no prazo de trinta dias, prorrogados por mais sessenta dias, sob pena de
multa diária de R$ 2.000,00.
Sustenta o Ministério Público que os meios estipulados para o cancelamento do
contrato de assinatura eletrônica estão em desacordo com as normas do CODECON,
tendo em vista que o assinante é obrigado a remeter carta registrada e entrar em contato
com a central de atendimento para ter sua assinatura cancelada, o que evidencia a
imposição de barreiras burocráticas ao consumidor.
A ação é viável?Indique o fundamento.

Resposta à Questão 3

O pleito é viável. Hoje, o cancelamento pelo consumidor é muito mais bem


regulamentado, não podendo haver óbices a esse procedimento.
Veja o julgado abaixo:

“AI 70005950704 TJRS – Rel. Alzir Felippe Schmitz, Decisão monocrática, j.


24/06/2003, 17ª CCTJ
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. DESPACHO
QUE, MANTENDO A DECISÃO ANTERIOR CAUSADORA DO GRAVAME
HOSTILIZADO, AMPLIA O PRAZO PARA IMPLEMENTAR CONDIÇÃO
NELA DECIDIDO. O pedido de reconsideração não interrompe, nem suspende, o
prazo recursal. Portanto, a decisão que, mantendo a anterior, modifica o prazo nela
previsto para implementar a tutela antecipada só pode ter como objeto de análise
ad quem a dilação do prazo, pois é o único “prejuízo” causado à parte que ainda
não pereceu pelo transcurso do tempo. O provedor de Internet que pretende
modificar decisão singular que determinou que em 90 dias fosse disponibilizado
um ícone em sua página principal para que os seus assinantes pudessem solicitar o
registro do cancelamento do serviço sob o fundamento de ser exíguo o prazo, deve
provar tal alegação, pois o ordinário é que uma empresa especializada em Internet
possa disponibilizar tal serviço em prazo inferior. Recurso parcialmente conhecido

Michell Nunes Midlej Maron 101


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

e, no ponto em que foi conhecido, negado seguimento de ofício - Inteligência do


artigo 557 do Código de Processo Civil, c/c princípio da economia e celeridade
processual.”

Tema XI

Revisão e extinção do contrato no código de defesa do consumidor. Lesão e quebra da base do negócio. A
onerosidade excessiva. O direito de arrependimento. A cláusula resolutiva no CDC. O princípio da
preservação do contrato. Da interpretação dos contratos no código de defesa do consumidor.

Notas de Aula15

1. Revisão contratual na seara consumerista

15
Aula ministrada pela professora Beatriz Conde Miranda, em 28/9/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 102


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

A ideia da revisão contratual não esteve sempre presente na realidade contratual. É


verdade que, desde o direito romano, já se relatam hipóteses de alterações da base
contratual, mas o pacta sunt servanda sempre esteve presente quase onipotentemente.
A partir do código napoleônico, no entanto, a alteração contratual passou a ter uma
aplicação mais afeita ao senso de justiça contratual, vigendo o pacta sunt servanda, ainda,
mas com a devida relativização.
Na atual sociedade contratual, na qual têm enorme presença os contratos de massa,
a relativização da força coativa do contrato ganha cada vez mais presença, especialmente
diante da diretriz da socialidade, que norteia a relação contratual impondo a atenção, dos
contratantes, à função social.
É nessa perspectiva que o conceito de obrigação como processo, já bem abordado
alhures, ganha corpo, demandando das partes que se unam pelo norte comum contratual,
que é a satisfação dos contratantes, através do adimplemento final de todas as obrigações
envolvidas. A autocooperação entre os contratantes passa a ser fundamental, especialmente
porque passa a viger com preferência o princípio da preservação dos contratos.
Preservar o contrato significa promover seu fim perfeito, ideal, qual seja, o
adimplemento. Para tanto, entretanto, é preciso que haja uma certa adaptabilidade diante
das vicissitudes fáticas que o crédito sofre, porque está exposto a efeitos exógenos que o
podem afetar diretamente. É aí que a revisão contratual se faz necessária. Os melhores
exemplos são as teorias da onerosidade excessiva e da lesão.
O CDC, diploma altamente principiológico, traz a força normativa dos princípios
com primazia, sendo um dos diplomas pioneiros nessa novel leitura principiológica. As
teorias da lesão e da onerosidade excessiva, no CDC, são dotadas de peculiaridades
próprias dessa seara.
A interpretação contratual visa sempre a que esteja presente o sinalagma, ou seja, a
correspectividade nas prestações. No CDC, esse norte é ainda mais severo, por conta da
peculiar vulnerabilidade do consumidor, e por conta da ainda maior atenção necessária à
função social do contrato, nessa seara.
A origem da teoria da lesão é do direito Justiniano, pautada na diretriz da laesio
enormis, critério objetivo de verificação das proporções prestacionais.
No projeto do CC de 1976, e no CC de 2002, há também a previsão do instituto,
mas com elementos subjetivos: ou a premente necessidade que impõe a contratação, ou o
estado de ignorância do contratante acerca do real valor da obrigação. Na superveniência da
desproporção, o CC adotou, como se sabe, a teoria da imprevisão, e não a simples
onerosidade excessiva, justamente por emprestar esse certo grau de subjetivismo à
verificação do desequilíbrio.
No CDC, o instituto é objetivo, assim como o é a onerosidade excessiva, que
independe de imprevisão. A origem da revisão por imprevisão, formulada por Windscheid,
demandava que o pacta sunt servanda só poderia ser mitigado se alguma situação
excepcional assim determinasse, ou seja, rebus sic stantibus, enquanto as coisas não se
modificassem imprevisível e extraordinariamente, o pacto deveria se manter como
originalmente estipulado.
Karl Larenz, adiante, formulou a teoria da quebra da base jurídica. A quebra
subjetiva da base negocial, em que as partes não poderiam, de fato, prever o desequilíbrio
contratual, e também que esse desequilíbrio seria determinante para a não realização do
contrato, não se confunde com a quebra objetiva da base do contrato: essa se resume

Michell Nunes Midlej Maron 103


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

unicamente à verificação da desproporção das prestações, a violação da correspectividade


equilibrada. Essa é a teoria adotada no CDC, para a maior parte da doutrina, mas há uma
parcela menor da doutrina que reputa que a teoria impressa no CDC é peculiaríssima, tendo
sido efetivamente criada pelo ordenamento jurídico brasileiro, ao seguinte argumento: na
teoria da quebra objetiva, de Karl Larenz, há resquícios de subjetividade, o que não ocorre,
de forma alguma, no CDC. Todavia, a doutrina maior assim não entende, dizendo que é
puramente objetiva a tese de Larenz, e que foi essa a adotada em nosso ordenamento
consumerista.
A lesão, no CDC, é também puramente objetiva, e sua diferença em relação à
onerosidade excessiva, como se sabe, é apenas o momento de incidência: a lesão incide no
desequilíbrio ab initio das prestações, enquanto a onerosidade excessiva recai em momento
superveniente, já no curso do contrato.
São critérios para aferição da excessiva onerosidade, posterior à contratação no
CDC: é um direito exclusivo do consumidor; incide sobre contratos de longa duração, em
regra sinalagmáticos; para o requerente da revisão contratual é vedado o comportamento
contraditório; só terá direito à revisão o consumidor que estiver em mora justificável; não
se exige impossibilidade da obrigação, mas apenas que seja excessiva; não é necessário que
haja vantagem extrema do credor – basta a excessiva onerosidade para o devedor.
Os efeitos da revisão operam-se ex tunc: tudo que foi excessivo foi indevido.

1.1. O direito de arrependimento no CDC

A proteção ao consumidor se faz sentir bastante presente quando se verifica a


previsão do direito de arrependimento em contratos realizados fora do estabelecimento
empresarial. Veja o artigo 49 do CDC:

“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de


sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a
contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do
estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto
neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de
reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.”

A compra emocional, o contrato por impulso, diminui, de fato, a livre escolha e


pesquisa pelo consumidor. Isso é especialmente sentido nas vendas em domicílio, quando
não é o consumidor que vai ao mercado, mas esse que vem a si. Hoje, as vendas pela
televisão e internet são as principais representações dessa dinâmica, e por assumirem
grande presença negocial, o artigo supra ganha cada vez mais importância.

1.2. Cláusulas resolutórias no CDC

Os artigos 54, § 2º, e 51, XI, do CDC, assim dispõem:

“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu conteúdo.
(...)

Michell Nunes Midlej Maron 104


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a


alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do
artigo anterior.
(...)”

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual
direito seja conferido ao consumidor;
(...)”

A preservação do contrato é a regra geral. A imposição de cláusula resolutória em


prol do fornecedor, unilateralmente, é claramente abusiva.

Casos Concretos

Questão 1

RESTAURANTE PALADAR LTDA. ajuíza ação de conhecimento, pelo


procedimento ordinário, em face de PLANO DE SAÚDE MIL, postulando a declaração de
ineficácia da denúncia do contrato ajustado entre as partes, dirigido ao atendimento dos
empregados da autora, e a existência da relação jurídica contratual, requerendo, ainda,
pedido de antecipação da tutela, para condenar a executar as prestações decorrentes do
contrato, sem interrupção, sob pena de multa diária, equivalente a R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), além de custas e honorários advocatícios.

Michell Nunes Midlej Maron 105


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Na petição inicial, o autor aduz que, após o contrato vigorar por cinco anos
ininterruptos, a ré quer promover a sua rescisão no momento em que um dos beneficiários
encontra-se em tratamento de moléstia grave. Esclarece, ainda, que o motivo da rescisão
se deve ao elevado custo do tratamento da moléstia grave que atingira um dos
beneficiários do plano, o que evidencia flagrante abuso do direito em relação de natureza
consumerista.
Em contestação, a ré alega as seguintes razões: inexistência de vedação legal para
a rescisão do pacto celebrado entre duas pessoas jurídicas, o que afasta a aplicação do
CDC em favor da autora, por não ser ela hipossuficiente; validade e eficácia do contrato,
por existir previsão dirigida à rescisão unilateral por qualquer das partes, motivada ou
não , desde que haja notificação prévia de 60 dias; a Lei 9.656/98 admite a existência
expressa da rescisão unilateral de contrato com pessoa jurídica; a decisão da ré de
denunciar o contrato que não mais lhe interessa tem amparo na lei (arts. 122 e 220 do
CC), não se tratando de cláusula potestativa, porque poderia ser utilizada por quaisquer
das partes. Ao final, requer a improcedência do pedido autoral.
Há relação de consumo no caso?
É válida a denúncia unilateral do contrato?
Que princípio pode ser invocado em favor da preservação do contrato?

Resposta à Questão 1

Há, claramente, relação de consumo, eis que se aplica a teoria finalista mitigada.
Por isso, a resolução unilateral é impossível, pela própria normativa consumerista. O CDC,
diploma de base constitucional, prevalece sobre a normativa que, supostamente especial –
como a Lei 9.656/98, que trata dos planos de saúde –, disponha de forma contrária aos
interesses do consumidor.
Veja o seguinte julgado:

“AC 2002.001.13839 TJRJ – Rel. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO, j


02/10/2002, 2ª CCTJ
SEGURO SAUDE. ASSISTENCIA MEDICO-HOSPITALAR. DENUNCIA DO
CONTRATO. CLAUSULA CONTRATUAL. CLAUSULA ABUSIVA. PESSOA
JURIDICA. ART. 2 C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DESPROVIMENTO
DO RECURSO. Plano de saude. Incidência do Codigo do Consumidor. Denuncia
unilateral do contrato. Violacao do principio da boa-fe’. Clausula abusiva. A pessoa
juridica e’ tambem consumidor, consoante art. 2. do CDC, quando mantem plano
de saude em favor dos seus empregados, pois nao atua como intermediaria, nem
utiliza o servico como insumo na sua atividade produtiva. Viola o principio da boa-
fe’ a denuncia unilateral, apos cinco anos de vigencia do contrato, feita em
momento em que um dos seus beneficiários se encontra em tratamento de doenca
grave, no inequivoco proposito de excluir o dever decorrente de garantia
anteriormente assumida. Nao se pode afastar os efeitos de uma doenca manifestada
em plena vigencia do contrato. Desprovimento do recurso.”

Questão 2

Jair e Rosemery, recentemente casados, celebraram contrato preliminar de


aquisição de imóvel com Brascam Imobiliária S/A. Um ano e meio depois, com sérios
problemas financeiros e, portanto, impossibilitados de continuar a pagar, sem que tenha

Michell Nunes Midlej Maron 106


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

havido invocação da cláusula resolutiva tácita (art. 475, do CC), em acordo de vontades
com a imobiliária, resiliram o contrato. Em conseqüência disso, a empresa reteve a
totalidade das parcelas até então pagas pelos noivos, submetendo-os à cláusula penal que
assim estabelecia, conforme inicialmente pactuado no contrato.
O fato é que Jair e sua mulher pagaram, aproximadamente, R$ 90.000,00.
Diante disso, propuseram ação em face da Brascam, objetivando a devolução integral do
preço. Alegaram a abusividade da cláusula penal acima citada, bem como o
enriquecimento sem causa da ré.
Em contestação, a ré sustentou a incidência do princípio da autonomia da vontade,
bem como, que despendeu expressivo valor com a propaganda do empreendimento, com a
corretagem e que suportou perdas com a desvalorização proveniente do uso do imóvel
pelos autores durante os 18 meses que lá residiram. Pleiteou a improcedência do pedido.
Decida a questão, considerando comprovados os fatos alegados.

Resposta à Questão 2

Aplica-se, aqui, o artigo 53 do CDC, de forma expressa:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante


pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia,
consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das
prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento,
pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
§ 1° (Vetado).
§ 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação
ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além
da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou
inadimplente causar ao grupo.
§ 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda
corrente nacional.”

Alguma retenção proporcional, por conta da deterioração do bem, é possível, mas


não a totalidade.
Veja a decisão paradigma:

“AC 2000.001.10128 TJRJ – Rel. DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA, j.


24/10/2000, 5ª CCTJ
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL. UNIDADE IMOBILIARIA.
CLAUSULA PENAL. MULTA. ART. 53 C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
Contrato Preliminar. Clausula Penal. Vontade. Autonomia. Limite. Codigo do
Consumidor. Norma do art. 53. Mora. Potencial ofensivo. Multa. Proporcao. 1. A
concepcao moderna do principio da autonomia da vontade, que se harmoniza com
o principio da obrigatoriedade dos contratos, afastou-se do seu carater absoluto
anterior e, diante de determinadas circunstancias, admite a imposicao de limites ao
poder de contratar. 2. Apenas quando as vontades sao emitidas dentro dos limites
outorgados pelo ordenamento juridico ao poder de contratar, o ato torna-se valido,
eficaz e obrigatorio para as partes. 3. E um dos limites impostos pelo ordenamento
positivo ao poder de contratar configura-se na proibicao de estabelecer clausula
penal que imponha a perda das prestacoes pagas pelo comprador quando, extinto o
contrato, o imovel retorne ao patrimonio do vendedor (art. 53 do CDC). 4. Essa
norma e’ dirigida `a protecao da parte presumivelmente mais fraca da relacao

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EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

contratual, tem carater de ordem publica, e nao afasta a estipulacao de clausula


penal que traduza uma real estimativa das perdas com a mora ou inadimplemento
do comprador. 5. A sua finalidade e’ a de preservar um equilibrio razoável entre a
multa penal e a potencialidade ofensiva da mora ou inadimplemento e de evitar,
observadas as particularidades do caso concreto, um enriquecimento injusto do
credor que recebe o bem de volta ao seu patrimonio e ainda fica com grande
parcela do preco pago pelo devedor. 6. Neste aspecto, invalida e ineficaz e’ a
clausula penal fixada na medida do cumprimento da obrigacao do devedor, porque
ultrapassa o limite da autonomia da vontade imposto na norma do art. 53 do
Código de Defesa do Consumidor ao desconsiderar o equilibrio entre a multa e a
potencialidade ofensiva da mora do comprador e proporcionar um enriquecimento
injusto do vendedor. 7. Contudo, deve-se fixar a multa penal sem desprezo das
despesas - corretagem, propaganda etc. - realizadas pelo vendedor e as eventuais
perdas - desvalorizacao do imovel - por ele suportadas com a mora do devedor, de
modo a preservar um equilibrio razoavel entre a pena e o resultado do atraso no
cumprimento, ou descumprimento, da obrigacao. (JRC) Obs.: Com Embargos de
Declaracao providos: Embargos de declaracao. Referencia a artigo de lei.
Desnecessidade. Materia nao recorrida. Impossibilidade de ser decidida no
acordao. 1. O orgao julgador nao e’ obrigado a fazer mencao expressa aos
dispositivos legais e constitucionais invocados pelo embargante, sendo necessario
apenas que aprecie e solucione as questoes incertas nos artigos citados pelo
recorrente. 2. Nao tendo a materia decidida pelo Juizo em sede de embargos de
declaracao e nao sendo esta decisao objeto de qualquer recurso o acordao fica
impossibilitado de decidir sobre a materia.”

Tema XII

Contratos bancários e de financiamento. Contratos imobiliários.

Notas de Aula16

1. Contratos bancários e de financiamento

Os juros têm origem na atividade de ourivesaria: os ourives emprestavam ouro, seu


ou a si confiado como depositário, a quem dele precisava, a troco de, quando fosse
restituído, viesse com algumas gramas a mais do que fora emprestado. Isso são os juros: o
16
Aula ministrada pelo professor Paulo Maximilian Wilhelm Mendlowicz Schonblum, em 24/9/2010.

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EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

aluguel de um bem a si disponibilizado, só que esse bem é o dinheiro, e não mais o ouro.
Essa atividade dos ourives foi a predecessora dos próprios bancos, como hoje se conhecem.
Vejamos os contratos e situações bancárias de maior relevo jurídico.

1.1. Contrato de cofre

O primeiro contrato bancário, na verdade, foi o contrato de cofre. A natureza


jurídica do contrato de cofre é discutida, havendo quem defenda ser mera locação do
espaço do cofre – que não parece ser muito técnica, porque o banco nem sempre tem
contato com a coisa acautelada, e há deveres de segurança incompatíveis com a mera
locação. Também não é contrato de depósito, como apregoam alguns: o banco sequer sabe
o que está ali depositado, pois vige o sigilo do conteúdo do cofre.
A obrigação do banco, nesse contrato, é de resultado, o que impede que se aleguem
fortuitos como responsáveis pela perda do bem, porque todos são fortuitos internos, ínsitos
à atividade de guarda – todos esses devem ser riscos acobertados pelo fornecedor do
serviço de guarda. A única excludente é aquela que é absurdamente imprevisível e
inevitável, como uma guerra, em que os saques pelo exército contrário seriam excludentes
da responsabilidade do banco.
Havendo a perda do conteúdo por força de fortuito interno, ou qualquer que seja o
motivo, o consumidor terá direito a indenizar-se. Porém, como dito, vige a cláusula de
sigilo. Assim, surge a questão: o que será indenizado, se o banco não tinha conhecimento
do conteúdo?
Somente o consumidor tem condição de saber e provar o que tinha no cofre, pelo
que sequer a inversão do ônus dessa prova é possível. Ocorre que é muito difícil, também
para o consumidor, provar tal conteúdo. Por isso, os indícios do que deveria estar ali são os
verdadeiros parâmetros para tal definição: comparar-se o patrimônio do cliente com o que
ele diz que estava lá depositado é o primeiro passo; apresentar fotos do conteúdo é outro – e
assim por diante.
Mas a verdadeira solução é a contratação de um seguro. É uma hipótese de venda
casada, de fato, mas o seguro não é imposto ao cliente: pode o banco segurar-se contra a
perda, e não o cliente.
É válida, também, a cláusula de limitação do valor, a depender do tamanho do cofre
contratado: pode o banco estabelecer para o consumidor que, para determinado tipo de
cofre, só poderão ser depositados bens de valor até tantos reais; para outro tipo de cofre,
serão aceitos bens até outro patamar de valor. Assim, se o consumidor aceita tal limitação,
sabe que estará sujeito a indenização fixada naquele máximo, e não poderá se insurgir
contra isso, por exemplo, ao argumento de que depositou mais do que o valor teto –
assumiu esse risco.

1.2. Contrato de conta-corrente

Antigamente, os bancos tinham plena liberdade para estabelecer seus modelos de


contrato de conta-corrente, oferecendo livremente determinados tipos de serviços em cada
tipo de conta.

Michell Nunes Midlej Maron 109


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Hoje, há resoluções do Bacen sobre a matéria, e há uma obrigatória padronização da


conta-corrente básica – todos os bancos oferecerão um mesmo pacote de serviços básico.
Nada impede que outros modelos sejam criados, mas o pacote básico é padronizado.
A conta-salário é peculiar, e é diferente da conta-corrente para recebimento de
salário. Veja: qualquer conta-corrente pode servir de conta para recebimento do salário, mas
não passa de uma movimentação a mais naquele contrato, e nada mais. A conta-salário, por
seu turno, é um produto especial que se destina única e exclusivamente ao recebimento do
salário, e seu saque, e nenhum outro tipo de movimentação. Se houver qualquer outro tipo
de serviço nessa conta, é porque não é a típica conta-salário.

2. Situações bancárias peculiares

A trava em portas giratórias de acesso aos bancos tem sido alvo de muitas
discussões. Há dano moral em ver-se obstado pela porta, e ter que expor seus bens
metálicos ao escrutínio do segurança?
O banco é um lugar perigoso. Por isso, é dever da instituição zelar pela segurança
de seus clientes. Assim, a existência da porta giratória é necessária, e é um exercício regular
de direito. É claro que, como qualquer direito, tem um limite para seu exercício, que,
superado, configura abuso de direito. Dessarte, ficar preso na porta é um dissabor que não
pode ser apontado, de per si, como causa de dano moral, mas se, nesse momento, o banco
causar maiores constrangimentos ao consumidor, haverá dano. Como exemplo, se um
consumidor se põe de cuecas em uma situação dessas, porque tem um implante metálico
em seu corpo que nem mesmo se ficasse nu destravaria a porta, há evidente dano moral, por
abuso do direito.
Outra questão é a demora no atendimento ao consumidor na agência. A lei estipula
que haja atendimento em determinado tempo – no Estado do Rio de Janeiro, o tempo é de
vinte minutos –, e impõe sanção para a demora acima disso. Ocorre que essa sanção é
administrativa, e não reverte para o consumidor diretamente, mas sim para o fundo de tutela
de direitos coletivos do MP. O consumidor, nesse caso, não tem direito a indenizar-se.
A conta-salário é outro produto que oferece muitos problemas casuísticos. O
consumidor desinformado é levado, muitas vezes, a contratar uma conta-corrente comum,
enquanto estava esperando estar diante de uma conta-salário, que não lhe cobra tarifas,
porque só se destina à realização de saques. Qualquer serviço ou produto que essa conta
ofereça – oferta de crédito, e até mesmo o depósito de um cheque, que seja – a transforma
em conta comum, e por isso haverá cobrança de tarifas. Ocorre que antes de haver essa
conversão, é fundamental que o consumidor seja regiamente informado sobre isso, sob pena
de, por vício de informação, ser abusiva tal contratação. Se não há vício de informação, não
há ilicitude alguma na cobrança de tarifas.
Outro problema recorrente é o saque não reconhecido pelo titular da conta-corrente.
Os bancos alegam que se o saque é feito com cartão, e esse possui senha pessoal e
intransferível, a realização do saque se deu porque o consumidor não operou com o dever
de guarda que lhe é imponível, e por isso há fato exclusivo da vítima. Assim também
entendia o STJ, diga-se. Hoje, no entanto, premiando-se a vulnerabilidade e a presunção de
boa-fé, se o consumidor alegar que não realizou o saque, cabe ao banco provar que foi ele
quem o fez, e não presumir que foi pelo simples uso da senha. Essa prova pode ser feita
pelo uso de câmeras, mas mesmo assim pode ser difícil provar a real dinâmica da fraude,

Michell Nunes Midlej Maron 110


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

que pode, mesmo, ter sido praticada pelo próprio consumidor. A solução melhor é mesmo a
casuística, colimada dos elementos dos autos.
Outros golpes que têm se tornado comuns são os praticados por meio de e-mail e
internet – o chamado phishing. Nessa fraude, o consumidor é levado, por meio de engodos,
a fornecer seus dados e a senha aos fraudadores, que se passaram pelo banco, criando
páginas espelho da instituição, por exemplo. De posse dos dados, os fraudadores executam
o saque. Nesse caso, vê-se que o sistema de segurança, em si, não deixou de funcionar: o
saque foi feito com a senha, e, para o sistema, quem o efetivou foi o próprio consumidor.
Provado o uso da senha, o banco não pode ser responsabilizado.
O mesmo raciocínio se dá para fraudes em meio real, e não virtual: se o consumidor
entrega a senha e o cartão, ou tem esses itens subtraídos por qualquer meio – inclusive o
boa noite cinderela –, e com isso o bandido consegue efetuar o saque, é claro que o banco
não poderá responder – é fato de terceiro.
O computador bancário é protegido por um firewall peculiar, que funciona da
seguinte forma: traçado o perfil de uso do cartão de crédito ou débito do consumidor, cria-
se uma margem de hipóteses de uso comuns àquela pessoa. Quando ocorre uso muito
diferente do que é usual, pode o sistema bloquear o cartão, o chamado bloqueio temporário
por alteração de perfil de uso. Esse bloqueio é imediato, e se houver um meio de contato
telefônico, esse será feito imediatamente pelo banco, e a liberação se dará também de forma
imediata. Não havendo contato possível, o bloqueio permanecerá até que haja esse contato,
disparado um telegrama para o consumidor.
Essa proteção é em prol do consumidor. Pode até acontecer que haja casos em que o
consumidor se sinta lesado por não conseguir efetuar determinado negócio, mas deve-se ter
em mente que o instrumento é para sua própria proteção, e por isso, por mais que haja
realmente um dano, esse não é indenizável.
Um problema que era recorrente, mas que hoje está pacificado, é o que dizia
respeito à validade ou não da cláusula mandato nos contratos de cartão de crédito. Quando
as operadoras de cartão de crédito não eram reconhecidas como instituições financeiras, o
valor que financiava das faturas impagas era captado no mercado, a mando do consumidor,
que assinava essa cláusula mandato no contrato do cartão. Essa cláusula foi muito
discutida, mas hoje é considerada perfeitamente válida. Com a confirmação, hoje pacífica,
de que operadoras de cartão são instituições financeiras, essa cláusula caiu em desuso,
porque o valor é financiado pela própria operadora, a juros de mercado.

3. Juros

Os juros são historicamente malvistos. Desde a época em que imperava o direito


canônico se considerava odiosa a cobrança de um valor pelo tempo de empréstimo do
dinheiro – tanto que a igreja católica proibiu a cobrança de juros por muito tempo.
O anatocismo, juros capitalizados, juros sobre juros, então, sempre foi o mais
ignóbil dos institutos. Nas relações civis gerais, não se admite tal expediente; entretanto, o
ordenamento permite tal prática, em diversos tipos de atividades bancárias. Na cédula de
crédito bancário, por exemplo, é permitida, na forma do artigo 28 da Lei 10.931/04:

Michell Nunes Midlej Maron 111


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

“Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa


dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo
saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta
corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.
§ 1º Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:
I - os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se
for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais
encargos decorrentes da obrigação;
II - os critérios de atualização monetária ou de variação cambial como permitido
em lei;
III - os casos de ocorrência de mora e de incidência das multas e penalidades
contratuais, bem como as hipóteses de vencimento antecipado da dívida;
IV - os critérios de apuração e de ressarcimento, pelo emitente ou por terceiro
garantidor, das despesas de cobrança da dívida e dos honorários advocatícios,
judiciais ou extrajudiciais, sendo que os honorários advocatícios extrajudiciais não
poderão superar o limite de dez por cento do valor total devido;
V - quando for o caso, a modalidade de garantia da dívida, sua extensão e as
hipóteses de substituição de tal garantia;
VI - as obrigações a serem cumpridas pelo credor;
VII - a obrigação do credor de emitir extratos da conta corrente ou planilhas de
cálculo da dívida, ou de seu saldo devedor, de acordo com os critérios
estabelecidos na própria Cédula de Crédito Bancário, observado o disposto no § 2º;
e
VIII - outras condições de concessão do crédito, suas garantias ou liquidação,
obrigações adicionais do emitente ou do terceiro garantidor da obrigação, desde
que não contrariem as disposições desta Lei.
§ 2º Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu
saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo
credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido
pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi
originalmente emitida, documentos esses que integrarão a Cédula, observado que:
I - os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil
entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas
contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de
atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais
penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios
devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida; e
II - a Cédula de Crédito Bancário representativa de dívida oriunda de contrato de
abertura de crédito bancário em conta corrente será emitida pelo valor total do
crédito posto à disposição do emitente, competindo ao credor, nos termos deste
parágrafo, discriminar nos extratos da conta corrente ou nas planilhas de cálculo,
que serão anexados à Cédula, as parcelas utilizadas do crédito aberto, os aumentos
do limite do crédito inicialmente concedido, as eventuais amortizações da dívida e
a incidência dos encargos nos vários períodos de utilização do crédito aberto.
§ 3º O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exeqüendo em
desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao
devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação,
sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.”

Nos contratos garantidos por cédulas de crédito rural, comercial e industrial também
é admitida, na forma da súmula 93 do STJ:

“Súmula 93, STJ: A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial
admite o pacto de capitalização de juros.”

Michell Nunes Midlej Maron 112


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Para demais operações bancárias, a MP 2.170, perpetuada pela EC 32, é o diploma


que permite tal celebração de juros capitalizados em periodicidade menor do que um ano.
Essa MP está sob questionamento em ADI, mas ainda não há julgamento. O STJ permite,
portanto, a vigência dessa MP, e com isso a vigência do anatocismo em período menor do
que um ano. No Estado do Rio de Janeiro, aplica-se, ainda, a MP, majoritariamente, mas já
houve declaração de sua inconstitucionalidade pelo Órgão Especial do TJ/RJ, mas
anteriormente a toda essa discussão – pelo que há divergências sobre o tema, ainda.

Casos Concretos

Questão 1

Maria de Souza, funcionária municipal, propôs ação em face do Banco Golden S/A
em que alega que a instituição bancária vem lhe cobrando encargos mensais e tarifas por
serviços e produtos não utilizados, tendo em vista que, ao contratar sua conta-corrente, o
fez na modalidade conta-salário tão só para receber seus vencimentos mensais que nunca
ultrapassaram R$ 750,00, que somente possui um cartão magnético com o qual faz

Michell Nunes Midlej Maron 113


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

retiradas ao longo do mês, não recebendo talões de cheque nem tampouco tirando extratos
no caixa automático, já que não os recebe pelo correio.
A autora junta cópia do cartão, do qual consta a inscrição "conta-corrente básica"
e contracheque no valor alegado de seus vencimentos, e requer a devolução dos encargos,
em dobro e danos morais.
Citado o réu, alega: que a conta da autora é usada pela mesma para receber outros
valores que são depositados em sua conta uma vez por mês; que a Autora, quando
contratou a conta-corrente em questão, contratou também um titulo de capitalização
"PLOCT" que lhe é debitado mensalmente, junto com um seguro de vida a que a mesma
também aderiu; por fim que lhe foi concedido pelo banco, independente de qualquer
burocracia ou exigência, um limite de cheque especial de R$ 400,00, e que tal limite vem
consumido, em parte todo o mês, pois ao fazer o saque de seus vencimentos, Maria não
tem deixado saldo suficiente para o débito do "PLOCT" e do seguro, sendo-lhe cobradas
então as tarifas mínimas correspondentes à manutenção da conta e os encargos do cheque
especial.
Na resposta, o réu diz também que Maria não comprova nenhuma de suas
alegações, muito ao contrário, a cópia xerox do cartão demonstra que a conta-corrente
não é salário, mas básica, sendo da autora o ônus da prova, conforme o art. 333 - I - CPC,
vez que a relação é administrativa, pois a conta só foi aberta em face do convênio que o
banco tem com a prefeitura, e, mesmo que assim fosse, a autora não requereu a inversão
do ônus da prova.
Por outro lado, qualquer cálculo de tarifas dependeria de perícia contábil,
requerendo o réu, desde logo, que tal encargo ficasse a cargo da autora, posto que o
cálculo somente atenderia a pedido desta.
O contrato não vem aos autos, pois, alega a autora na inicial, nunca lhe teria sido
entregue, expondo a autora ainda, que seu salário se compõe de uma parte fixa,
depositada todo dia 05, e uma parte variável e eventual, decorrente de aulas de
capacitação que ministra a colegas recém-concursados, e que, nesse caso, é pago um
complemento no dia 15 do mês; não contratou qualquer título de capitalização ou seguro,
e ficou desesperada quando seu último salário foi integralmente consumido por tarifas e
encargos e cheque especial que nunca utilizou, pois não recebe talão de cheque.
Se você fosse o juiz como resolveria a questão?
Comente em separado, as alegações da consumidora e do fornecedor, caso você
entenda ser a relação de consumo.
Fundamente a solução apontando os dispositivos legais aplicáveis.

Resposta à Questão 1

A relação é de consumo, sendo o convênio entre o banco e prefeitura relação que


não muda a interface consumerista entre a consumidora, na forma do artigo 2º do CDC, e o
fornecedor de serviços bancários, conforme artigo 3º, § 2°, CDC, subsumindo-se, por
conseguinte a hipótese, à Lei 8.078/90, que tem como objetivo a proteção e a defesa do
consumidor que considera vulnerável (artigo 4º, caput). Para tanto, criou a lei mecanismos
processuais de defesa do consumidor, uma vez que, de nada adiantaria a lei criar modernos
institutos de direito material, como a responsabilidade civil objetiva do fornecedor ou o

Michell Nunes Midlej Maron 114


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

princípio da revisão contratual por onerosidade excessiva, se não criasse também


ferramentas de concretização desta defesa e proteção no campo processual. Um desses
mecanismos é a inversão do ônus da prova, constante do artigo 6°, CDC, que procura
equilibrar a posição das partes no processo, ficando a critério do juiz a sua aplicação ao
caso concreto, estando presente, na hipótese que se submete ao julgamento, um dos dois
requisitos legais: a verossimilhança das alegações autorais, ou a hipossuficiência (técnica,
jurídica, econômica ou fática) do consumidor. Assim, no caso do que a doutrina chama de
inversão ope judicis, estando configurado um dos pressupostos referidos na lei, o juiz é
obrigado a inverter o ônus da prova em favor do consumidor, já que isto é “direito básico’
garantido pelo caput do artigo 6°, na presença de um dos pressupostos referidos.
Desta forma, a despeito da redação do inciso VIII do artigo 6° CDC, não há na
verdade discricionariedade do juiz na inversão do ônus da prova, porque fica a seu critério
apenas a análise da existência de um (somente um) dos requisitos legalmente previstos para
aplicação da norma, de modo que, ocorrendo alguma das hipóteses, não pode o juiz deixar
de aplicar a inversão. A liberdade do juiz se circunscreve, portanto, à verificação dos
requisitos , e não à inversão do ônus da prova propriamente dito. No caso em tela, as
alegações autorais são verossímeis, tratando-se de hipótese de venda casada, prática
abusiva vedada pelo CDC (artigo 39, § 1º), e muito freqüente nos contratos bancários.
Cabia, pois ao banco ter entregue à autora o contrato, oportunizando-lhe o conhecimento de
seu conteúdo (artigo 46, CDC). Cabia, igualmente a ele trazer aos autos o instrumento
contratual, pois a ele caberia o ônus da prova, mesmo na aplicação do artigo 333, II CPC.
Porém aqui, deve o juiz proceder à inversão, diante da verossimilhança das alegações
autorais (estando inclusive também presente a hipossuficiência econômica). O
requerimento da inversão é desnecessário, visto ser a Lei 8.078/90 de ordem pública,
conforme artigo 1°, e sua aplicação cogente e inafastável, podendo o juiz aplicar a regra do
artigo 6°, VIII, de oficio. Por outro lado, tampouco prova o réu tivesse a autora ciência do
limite de cheque que a beneficiava, o que poderia ter facilmente provado trazendo algum
cheque compensado, emitido pela autora, que constasse de seu arquivo. Nada tendo
comprovado o réu, a ação deve ser julgada procedente. Por último, no tocante aos valores a
serem devolvidos à autora, basta que a sentença determine ao réu ajuntada de todos os
extratos da autora, que constem de seu sistema informatizado, e a partir destes, por mero
cálculo aritmético do Contador Judicial, na fase de liquidação, poderão ser levantados todos
os valores relativos ao título de capitalização, seguro, encargos e tarifas cobrados
ilegitimamente da autora, não havendo qualquer necessidade de perícia no curso da ação.
Pontue-se, ainda, que os valores indevidamente cobrados deverão ser devolvidos, em
dobro, conforme parágrafo único do artigo 42 do CDC. A consumidora teria, outrossim,
direito a receber danos morais, em face da abusividade da conduta do banco que fere a boa-
fé objetiva e coloca o vulnerável em situação de desvantagem exagerada (artigo 4º, I e III
c/c 51, IV, CDC).

Questão 2

Sérgio propõe ação ordinária em face de Card Fácil Administradora de Cartões de


Crédito objetivando a revisão e anulação de cláusulas contratuais e repetição do indébito.
Sustenta o autor que é titular de vários cartões de crédito emitidos pela ré e que esta vem
majorando os valores devidos, através da cobrança de juros cumulados, comissão de

Michell Nunes Midlej Maron 115


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

permanência e encargos acima do limite legal. Requer que seja decretada a nulidade das
cláusulas abusivas, a limitação do percentual de juros a 12% ao ano, a inversão do ônus
da prova, bem como seja reconhecido o direito à repetição do indébito.
Em contestação, a ré sustenta que as administradoras de cartão de crédito não integram o
sistema financeiro e, por conseguinte, não estão autorizadas a financiar diretamente os
débitos de seus filiados. Mas se o usuário opta pelo financiamento, em seu nome busca a
administradora recursos no mercado financeiro, submetendo-se às respectivas taxas de
juros e repassando-as àquele. Aduz que a cláusula-mandato sujeita-se a cada manifestação
autônoma do filiado, no sentido de financiar o seu débito, não se traduzindo em condição
potestativa pura, sendo, dessa forma, plenamente eficaz. Entende, ademais, a ré que não
há o que se falar em abusividade se, por força de exigência contratual, está a
administradora obrigada a informar, em cada fatura mensal, os encargos máximos a que
estarão sujeitos os financiamentos no período imediatamente seguinte. Por fim, afirma que
o usuário agiu de má-fé, quando utilizou o cartão de forma descontrolada, a ponto de
comprometer o seu orçamento, refugiando-se à sombra do inadimplemento, para não
honrar a obrigação livremente assumida.
Em réplica, alega o autor ser aplicável à espécie o artigo 51, inc. VIII do Código
de Defesa do Consumidor, ao fundamento de tratar a hipótese de relação de consumo,
cabendo à administradora a prova do débito do titular do cartão. Ademais, entende que as
administradoras de cartão de crédito não podem instituir juros superiores a 12% ao ano.
E, ainda que assim não fosse o entendimento prevalecente, permanecem em vigor os
dispositivos do Decreto nº 22.626/33, a chamada Lei da Usura, porquanto não foi ele
revogado pela Lei nº 4.595/64, que autorizava o Conselho Monetário Nacional a
estabelecer regras abusivas à limitação das taxas de juros. Por fim, diz que o valor
apresentado pela ré é indevido, uma vez que está acrescido de juros abusivos e
capitalizados, mais comissão de permanência, estando consubstanciada a prática do
anatocismo, repudiada pela Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal.
Autos conclusos, decida fundamentadamente.

Resposta à Questão 2

Veja os seguintes julgados:

“REsp 450902 / RS STJ – Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES


DIREITO, TERCEIRA TURMA, j. 12/08/2003
Contrato de cartão de crédito. Precedente da Segunda Seção. Juros. Dissídio. 1.
Assentou a Segunda Seção, vencido o relator, que as administradoras de cartão de
crédito são consideradas instituições financeiras, aplicando quanto aos juros a
Súmula nº 596 do Supremo Tribunal Federal, válida a cláusula que as autoriza a
buscar o financiamento necessário no mercado. 2. O Código de Defesa do
Consumidor incide nos contratos da espécie (REsp nº 71.578/RS, Relator o Senhor
Ministro Nilson Naves, DJ de 03/2/97). 3. No que concerne à cláusula mandato, o
especial não apontou qualquer dispositivo que teria sido violado, limitando-se a
reproduzir paradigmas do próprio Tribunal de origem, o que não tem força a teor
da Súmula nº 13 da Corte. 4. Recurso especial conhecido e provido.”

“AC 2003.001.03273 TJRJ – Rel. DES. CARLOS FERRARI, j. 29/04/2003, 5ª


CCTJ

Michell Nunes Midlej Maron 116


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

CARTAO DE CREDITO. CLAUSULA-MANDATO. INEXISTENCIA DE


NULIDADE. CAPITALIZACAO DE JUROS. RESTITUICAO DO RECEBIDO
INDEVIDAMENTE. Acao ordinaria. Cartao de credito. Acao objetivando a
revisao e anulacao de clausulas contratuais e repeticao do indebito. Sentenca de
improcedencia. Apelacao. A administradora de cartao de credito nao integra o
sistema financeiro e, por conseguinte, nao esta’ autorizada a financiar diretamente
os debitos de seus filiados. Mas se opta o usuario pelo financiamento, em seu nome
busca a administradora recursos no mercado financeiro, submetendo-se `as
respectivas taxas de juros, repassadas `aquele. Nao contendo a clausula-mandato
condicao potestativa pura, nao e’ ela nula. Nao ha’ que falar em abusividade se, por
forca de exigencia contratual, esta’ a administradora obrigada a informar, em cada
fatura mensal, os encargos maximos a que estarao sujeitos os financiamentos no
periodo imediatamente seguinte. Destarte, ao admitir o usuario o financiamento do
saldo devedor, ele assim procede com previo conhecimento do montante dos
encargos. Induvidosamente, age ele de ma’-fe’ quando, utilizando-se do cartao de
forma descontrolada, a ponto de comprometer o seu orcamento, vem depois
refugiar-se `a sombra do inadimplemento, recusando honrar a obrigacao livremente
assumida, obviamente confiando em entendimento jurisprudencial que outra coisa
nao faz senão abonar a sua ma’-fe’. Nao havendo lei especial que disponha em
contrario, a cobranca de juros sobre juros e’ ilegal, pois que afronta o artigo 4. do
Decreto 22.626/33 e a Sumula 121 do Supremo Tribunal Federal, subsistente
mesmo apos o advento da Sumula 596. Provimento parcial.”

Questão 3

Identificando graves defeitos na construção, a defesa civil interditou o Prédio


Castelo de Areia I, o que acarretou abalo financeiro e psicológico a seus moradores.
Indignados, os moradores ajuizaram ação indenizatória em face da Construtora, da
Incorporadora e, ainda, em face do Diretor Presidente das empresas responsáveis pelo
empreendimento imobiliário, pleiteando danos morais e materiais, estes correspondentes à
desvalorização do imóvel e também ao montante correspondente ao aluguel de um imóvel
similar durante o período de interdição do prédio.
Em contestação, a construtora sustenta que não firmou qualquer contrato com os
autores, alegando que somente faz parte do mesmo grupo econômico da empresa
incorporadora. A incorporadora alega que o evento ocorreu em conseqüência de caso
fortuito, uma vez que os defeitos de construção decorreram de erros no cálculo estrutural
realizado pelo engenheiro contratado, inclusive já condenado em ação penal própria, não
havendo nada que justificasse a sua condenação. Por fim, o Diretor sustenta que as
empresas possuem personalidade jurídica própria, postulando por sua exclusão do pólo
passivo.
Decida a questão indicando os fundamentos de fato e de direito aplicáveis à
espécie.
Resposta à Questão 3

Veja o julgado abaixo:

“AC 2001.001.21725 TJRJ – Rel. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO, j.


22/11/2001, 2ª CCTJ
RESPONSABILIDADE CIVIL. DESABAMENTO DE PREDIO.
CONSTRUCAO DEFEITUOSA. DANOS CAUSADOS A PROPRIEDADE
VIZINHA. DESVALORIZACAO DO IMOVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL

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EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

DO CONSTRUTOR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO INCORPORADOR.


SOLIDARIEDADE. DESCONSIDERACAO DA PERSONALIDADE
JURIDICA. C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Responsabilidade do
incorporador/construtor. Defeitos da obra. Solidariedade passiva entre o
incorporador e o construtor. Incidencia do Codigo do Consumidor.
Desconsideracao da personalidade juridica. Incorporador, consoante definicao
legal, e’ nao somente o que compromissa ou efetiva a venda de fracoes ideais de
terrenos objetivando a vinculação de tais fracoes a unidades autonomas, como
tambem, e principalmente,o construtor e o proprietario do terreno destinado ao
empreendimento. Essa vinculacao legal entre todos os que participam da
incorporacao decorre do fato de ser a edificacao o seu objeto final, de sorte que
quando o incorporador celebra, posteriormente, contrato de empreitada com o
construtor, esta’, na realidade, se fazendo substituir por este. E quem se faz
substituir e’ responsavel, solidariamente com o substituido, pelos danos que este
vier a causar. Em face do conceito claro e objetivo constante do art. 3., par. 1. do
Codigo do Consumidor, o incorporador e’ um fornecedor de produtos, pois quando
vende e constroi unidades imobiliarias assume uma obrigacao de dar coisa certa, e
isso e’ a propria essencia do conceito de produtos. E quando essa obrigacao e’
assumida com alguem que se coloca no ultimo elo do ciclo produtivo, alguem que
adquire essa unidade para dela fazer a sua residencia e da sua familia, esta’ fechada
a relacao de consumo, tornando-se impositiva a disciplina do CDC, cujas normas
sao de ordem publica. Sendo assim, nenhuma das partes - quer o incorporador quer
o comprador - pode invocar em seu favor clausulas contratuais que, `a luz do
Codigo do Consumidor, sao abusivas e nulas de pleno direito. A desconsideracao
da personalidade juridica, `a luz do artigo 28 do CDC, pode ter lugar nao apenas
no caso de falencia ou estado de insolvencia da sociedade, mas tambem, e
principalmente, quando esta estiver sendo utilizada abusivamente, em detrimento
do consumidor, para infracao da lei ou pratica de ato ilicito. Configurados esses
pressupostos, pode e deve o Juiz desconsiderar a pessoa juridica em qualquer fase
do processo em garantia da efetividade do provimento jurisdicional. Destarte,
sendo publico e notorio que as empresas responsaveis pela tragedia imobiliaria do
Palace II integram um mesmo grupo, a propiciar a atuação do socio principal no
ramo da construcao civil, que as utilizava para encobrir e mascarar os seus abusos,
impoe-se a desconsideracao da personalidade juridica para buscar o verdadeiro e
principal responsavel pelos danos, como se a pessoa juridica nao existisse.
Reforma parcial da sentenca.”

Tema XIII

Contrato de transporte. Contrato de estacionamento. Contrato de seguro.

Notas de Aula17

1. Contrato de transporte

17
Aula ministrada pelo professor André Pinto da Rocha Osório Gondinho, em 29/9/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 118


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

O contrato de transporte é aquele pelo qual um sujeito de direito se obriga, em troca


de uma contraprestação, a receber pessoas ou coisas, animadas ou inanimadas, e levá-las
até o lugar de destino, com segurança, presteza e conforto, por meio terrestre, marítimo ou
aéreo.
Do contrato de transporte deflui obrigação de resultado, recaindo sobre o
transportador o dever de entregar as pessoas ou coisas transportadas no estado em que as
recebeu, tomando todas as precauções possíveis para oferecer transporte seguro e com o
mínimo de suscetibilidade possível a riscos. A natureza do contrato de transporte, seja esse
regulado pelo CDC ou pela normativa paritária do CC, é de contrato de resultado, e por isso
se diz que a responsabilidade é objetiva. Além disso, a obrigação de levar a pessoa ou coisa
com segurança da origem ao destino é comum a toda espécie de transporte, inadmissível,
portanto, a cláusula de não indenizar, em qualquer caso. O próprio CC contempla essa
regra, no artigo 734:

“Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas


e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula
excludente da responsabilidade.
Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem
a fim de fixar o limite da indenização.”

Há que se considerar, porém, a diferença entre limitação e exclusão da


responsabilidade. Excluir é vedado, como se vê, sendo nula a cláusula de indenizar até
mesmo nas relações paritárias, mas limitar a responsabilidade é possível nas relações
paritárias, sendo também vedado, porém, nas relações consumerista.
O transporte gratuito, por mera cortesia, não se aplicam as regras do contrato de
transporte, como se vê na regra expressa do artigo 736 do CC:

“Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito


gratuitamente, por amizade ou cortesia.”

A responsabilidade, nesse transporte gratuito, como não é contratual de resultado, é


subjetiva. O transporte gratuito também não se submete ao CDC, eis que não se trata de
atividade remunerada fornecida no mercado de consumo, sendo, portanto, disciplinado pelo
direito comum. Vale dizer que se se tratar de transporte apenas aparentemente gratuito,
aquele em que há remuneração indireta, há contrato de transporte, que poderá ser regido
pelo CC ou pelo CDC.
Trata-se de contrato bilateral, ensejando obrigações tanto para o transportador como
para passageiro ou expedidor; oneroso, na medida em que enseja vantagens e encargos
recíprocos entre as partes, lembrando-se porém, da existência dos transportes gratuitos;
comutativo, eis que as prestações de ambas as partes contraentes são essenciais e
preestabelecidas, não ficando na dependência de algum evento futuro e incerto; e
consensual, formando-se exclusivamente pelo acordo de vontades.
Sobre as cláusulas limitativas de responsabilidade, que é a questão mais
controvertida, como dito, há que se abordar as nuances dessa temática, e a diferença entre a
seara civilista e a consumerista. De plano, como dito, reitere-se: a exclusão é vedada em
qualquer vertente, do CC ou do CDC. Veja a súmula 161 do STF:

Michell Nunes Midlej Maron 119


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

“Súmula 161 (1963) do STF: “em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de


não indenizar”.

No direito civil, então, embora seja nula a cláusula de não indenizar, admite-se a
limitação da responsabilidade do transportador, na forma do artigo 734, parágrafo único,
supra, podendo o fornecedor exigir a declaração do valor da bagagem, a fim de fixar o
limite da indenização.
No CDC, veja o que dizem os artigos 25 e 51, I:

“Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere


ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão
solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou
serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o
que realizou a incorporação.”

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por
vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou
disposição de direitos.
(...)”

Dessarte, no CDC não é admissível nem a exclusão e nem a limitação em contratos


de transporte consumeristas de qualquer sorte.
A limitação pode ser proveniente de duas instâncias: da lei, lato sensu, ou da
manifestação de vontade. A área em que se percebe a maior concentração de problemas, por
conta das limitações legais existentes, é no transporte aéreo, nacional ou internacional.
No plano nacional, o transporte aéreo é regulamentado pelo Código Brasileiro de
Aeronáutica, Lei 7.565/86, pelo Código Civil, e pelo CDC. Com efeito, o Código Brasileiro
de Aeronáutica, no artigo 215, determina a sua aplicação ao transporte aéreo doméstico:

“Art. 215. Considera-se doméstico e é regido por este Código, todo transporte em
que os pontos de partida, intermediários e de destino estejam situados em Território
Nacional.
Parágrafo único. O transporte não perderá esse caráter se, por motivo de força
maior, a aeronave fizer escala em território estrangeiro, estando, porém, em
território brasileiro os seus pontos de partida e destino.”

O CBA contempla várias hipóteses de limitação por dano aos passageiros e


tripulantes (artigo 257) à bagagem (artigo 260), à carga (artigo 262) e aos terceiros na
superfície (artigo 269), os quais fixam limites de indenização que não se aplicam se restar
provado que o dano resultou de dolo ou culpa grave do transportador ou de seus prepostos
(artigo 272, I). Veja os dispositivos:

“Art. 257. A responsabilidade do transportador, em relação a cada passageiro e


tripulante, limita-se, no caso de morte ou lesão, ao valor correspondente, na data
do pagamento, a 3.500 (três mil e quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional -
OTN, e, no caso de atraso do transporte, a 150 (cento e cinqüenta) Obrigações do
Tesouro Nacional - OTN.

Michell Nunes Midlej Maron 120


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

§ 1° Poderá ser fixado limite maior mediante pacto acessório entre o transportador
e o passageiro.
§ 2° Na indenização que for fixada em forma de renda, o capital par a sua
constituição não poderá exceder o maior valor previsto neste artigo.”

“Art. 260. A responsabilidade do transportador por dano, conseqüente da


destruição, perda ou avaria da bagagem despachada ou conservada em mãos do
passageiro, ocorrida durante a execução do contrato de transporte aéreo, limita-se
ao valor correspondente a 150 (cento e cinqüenta) Obrigações do Tesouro Nacional
- OTN, por ocasião do pagamento, em relação a cada passageiro.”

“Art. 262. No caso de atraso, perda, destruição ou avaria de carga, ocorrida durante
a execução do contrato do transporte aéreo, a responsabilidade do transportador
limita-se ao valor correspondente a 3 (três) Obrigações do Tesouro Nacional -
OTN por quilo, salvo declaração especial de valor feita pelo expedidor e mediante
o pagamento de taxa suplementar, se for o caso (artigos 239, 241 e 244).”

“Art. 269. A responsabilidade do explorador estará limitada:


I - para aeronaves com o peso máximo de 1.000kg (mil quilogramas), à
importância correspondente a 3.500 (três mil e quinhentas) OTN - Obrigações do
Tesouro Nacional;
II - para aeronaves com peso superior a 1.000kg (mil quilogramas), à quantia
correspondente a 3.500 (três mil e quinhentas) OTN - Obrigações do Tesouro
Nacional, acrescida de 1/10 (um décimo) do valor de cada OTN - Obrigação do
Tesouro Nacional por quilograma que exceder a 1.000 (mil).
Parágrafo único. Entende-se por peso da aeronave o autorizado para decolagem
pelo certificado de aeronavegabilidade ou documento equivalente.”

“Art. 272. Nenhum efeito terão os dispositivos deste Capítulo sobre o limite de
responsabilidade quando:
I - o dano resultar de dolo ou culpa grave do explorador ou de seus prepostos;
(...)”

Quem defende a aplicação do CBA, a vigência dessas limitações, defende-o sob o


argumento da especialidade – o CBA seria norma específica em relação ao CDC, e por isso
prevaleceria. Nos termos de entendimento majoritário, contudo, deve prevalecer o CDC, no
campo do transporte nacional, porque tem matriz constitucional, vigendo sob o princípio
constitucional de defesa do consumidor (CRFB, artigo 5º, XXXII, e artigo 170, V), o que
afasta a aplicabilidade dos artigos do CBA nas relações de consumo. O direito consumerista
veda cláusulas de exclusão, e também as de atenuação da responsabilidade, em prol do
princípio do restitutio in integrum.
No plano nacional, vale ainda dizer, a Anac também emite normas de
regulamentação do transporte aéreo, resoluções que, por óbvio, não podem contrariar as
regras do CDC. Um exemplo em que há conflito entre resoluções da Anac e o CDC é na
permissão para, sem indenizar o consumidor, atrasar vôos em até duas horas – a
indenizabilidade só surgiria em atrasos superiores a isso. Trata-se de uma limitação que o
CDC, a rigor, não tolera, e como o CDC é norma de direito público com matriz
constitucional, prevalece.
No campo do transporte aéreo internacional, a situação é mais controvertida, porque
a antinomia não é entre o CBA, ou as resoluções da Anac, e o CDC: é entre uma convenção
internacional e o CDC. Atualmente, encontra-se em vigor no Brasil a Convenção de
Montreal, assinada em 28/05/99, por força do Decreto presidencial de promulgação

Michell Nunes Midlej Maron 121


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5.910/06. Esta convenção prevalece sobre a Convenção de Varsóvia, o Protocolo de Haia, a


Convenção de Guadalajara, o Protocolo de Guatemala, bem como os Protocolos 1, 2, 3 e 4
de Montreal. Portanto, o principal efeito da Convenção de Montreal é a unificação das
regras relativas ao transporte aéreo internacional, fazendo uma profunda reforma do
Sistema de Varsóvia, que já havia completado setenta anos de existência.
Essa Convenção de Montreal estabelece, no seu artigo 1º, que sua aplicação é
exclusiva em relações de transporte internacional:

“Artigo 1 – Âmbito de Aplicação


1. A presente Convenção se aplica a todo transporte internacional de pessoas,
bagagem ou carga, efetuado em aeronaves, mediante remuneração. Aplica-se
igualmente ao transporte gratuito efetuado em aeronaves, por uma empresa de
transporte aéreo.
2. Para os fins da presente Convenção, a expressão transporte internacional
significa todo transporte em que, conforme o estipulado pelas partes, o ponto de
partida e o ponto de destino, haja ou não interrupção no transporte, ou transbordo,
estão situados, seja no território de dois Estados Partes, seja no território de um só
Estado Parte, havendo escala prevista no território de qualquer outro Estado, ainda
que este não seja um Estado Parte. O transporte entre dois pontos dentro do
território de um só Estado Parte, sem uma escala acordada no território de outro
Estado, não se considerará transporte internacional, para os fins da presente
Convenção.
3. O transporte que seja efetuado por vários transportadores sucessivamente
constituirá, para os fins da presente Convenção, um só transporte, quando haja sido
considerado pelas partes como uma única operação, tanto se haja sido objeto de um
só contrato, como de uma série de contratos, e não perderá seu caráter
internacional pelo fato de que um só contrato ou uma série de contratos devam ser
executados integralmente no território do mesmo Estado.
4. A presente Convenção se aplica também ao transporte previsto no Capítulo V,
sob as condições nele estabelecidas.”

O problema é que essa Convenção de Montreal, nos artigos 21 e 22, estabelece


limitações para os danos pessoais e a bagagens e carga, em Direitos Especiais de Saque
definidos pelo Fundo Monetário Internacional. O artigo 21 remete ao 17, que trata da
obrigação do transportador em relação aos danos à pessoa e à bagagem. Veja:

“Artigo 17 – Morte e Lesões dos Passageiros – Dano à Bagagem


1. O transportador é responsável pelo dano causado em caso de morte ou de lesão
corporal de um passageiro, desde que o acidente que causou a morte ou a lesão
haja ocorrido a bordo da aeronave ou durante quaisquer operações de embarque ou
desembarque.
2. O transportador é responsável pelo dano causado em caso de destruição, perda
ou avaria da bagagem registrada, no caso em que a destruição, perda ou avaria haja
ocorrido a bordo da aeronave ou durante qualquer período em que a bagagem
registrada se encontre sob a custódia do transportador. Não obstante, o
transportador não será responsável na medida em que o dano se deva à natureza, a
um defeito ou a um vício próprio da bagagem. No caso da bagagem não registrada,
incluindo os objetos pessoais, o transportador é responsável, se o dano se deve a
sua culpa ou a de seus prepostos.
3. Se o transportador admite a perda da bagagem registrada, ou caso a bagagem
registrada não tenha chegado após vinte e um dias seguintes à data em que deveria
haver chegado, o passageiro poderá fazer valer contra o transportador os direitos
decorrentes do contrato de transporte.

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4. A menos que se indique de outro modo, na presente Convenção o termo


“bagagem” significa tanto a bagagem registrada como a bagagem não registrada.”

“Artigo 21 – Indenização em Caso de Morte ou Lesões dos Passageiros


1. O transportador não poderá excluir nem limitar sua responsabilidade, com
relação aos danos previstos no número 1 do Artigo 17, que não exceda de 100.000
Direitos Especiais de Saque por passageiro18.
2. O transportador não será responsável pelos danos previstos no número 1 do
Artigo 17, na medida em que exceda de 100.000 Direitos Especiais de Saque por
passageiro, se prova que:
a) o dano não se deveu a negligência ou a outra ação ou omissão do transportador
ou de seus prepostos; ou
b) o dano se deveu unicamente a negligência ou a outra ação ou omissão indevida
de um terceiro.”

“Artigo 22 – Limites de Responsabilidade Relativos ao Atraso da Bagagem e da


Carga
1. Em caso de dano causado por atraso no transporte de pessoas, como se
especifica no Artigo 19, a responsabilidade do transportador se limita a 4.150
Direitos Especiais de Saque por passageiro.
2. No transporte de bagagem, a responsabilidade do transportador em caso de
destruição, perda, avaria ou atraso se limita a 1.000 Direitos Especiais de Saque
por passageiro, a menos que o passageiro haja feito ao transportador, ao entregar-
lhe a bagagem registrada, uma declaração especial de valor da entrega desta no
lugar de destino, e tenha pago uma quantia suplementar, se for cabível. Neste caso,
o transportador estará obrigado a pagar uma soma que não excederá o valor
declarado, a menos que prove que este valor é superior ao valor real da entrega no
lugar de destino.
3. No transporte de carga, a responsabilidade do transportador em caso de
destruição, perda, avaria ou atraso se limita a uma quantia de 17 Direitos Especiais
de Saque por quilograma, a menos que o expedidor haja feito ao transportador, ao
entregar-lhe o volume, uma declaração especial de valor de sua entrega no lugar de
destino, e tenha pago uma quantia suplementar, se for cabível. Neste caso, o
transportador estará obrigado a pagar uma quantia que não excederá o valor
declarado, a menos que prove que este valor é superior ao valor real da entrega no
lugar de destino.
4. Em caso de destruição, perda, avaria ou atraso de uma parte da carga ou de
qualquer objeto que ela contenha, para determinar a quantia que constitui o limite
de responsabilidade do transportador, somente se levará em conta o peso total do
volume ou volumes afetados. Não obstante, quando a destruição, perda, avaria ou
atraso de uma parte da carga ou de um objeto que ela contenha afete o valor de
outros volumes compreendidos no mesmo conhecimento aéreo, ou no mesmo
recibo ou, se não houver sido expedido nenhum desses documentos, nos registros
conservados por outros meios, mencionados no número 2 do Artigo 4, para
determinar o limite de responsabilidade também se levará em conta o peso total de
tais volumes.
5. As disposições dos números 1 e 2 deste Artigo não se aplicarão se for provado
que o dano é resultado de uma ação ou omissão do transportador ou de seus
prepostos, com intenção de causar dano, ou de forma temerária e sabendo que
provavelmente causaria dano, sempre que, no caso de uma ação ou omissão de um
preposto, se prove também que este atuava no exercício de suas funções.

18
Repare que essa limitação é aberta, ou seja, o que a Convenção impõe é que haja um limite de cem mil
direitos especiais de saque como patamar mínimo de limitação, ou seja, se o país subscritor quiser impor um
teto, ele não poderá ser inferior a esse mínimo de cem mil: poderá não haver teto, ou haver limite superior a
cem mil direitos, mas nunca inferior.

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6. Os limites prescritos no Artigo 21 e neste Artigo não constituem obstáculo para


que o tribunal conceda, de acordo com sua lei nacional, uma quantia que
corresponda a todo ou parte dos custos e outros gastos que o processo haja
acarretado ao autor, inclusive juros. A disposição anterior não vigorará, quando o
valor da indenização acordada, excluídos os custos e outros gastos do processo,
não exceder a quantia que o transportador haja oferecido por escrito ao autor,
dentro de um período de seis meses contados a partir do fato que causou o dano, ou
antes de iniciar a ação, se a segunda data é posterior.”

Há, portanto, um conflito direto entre o CDC, que impede qualquer limitação na
indenizabilidade, e a Convenção de Montreal, que cria essa série de limitações. A solução,
aqui, poderia vir da aplicação do critério temporal, fazendo prevalecer a Convenção
somente por isso; também poderia se aplicar a especialidade, porque a Convenção de
Montreal é especial, regulamentando apenas uma espécie de contrato de transporte.
Contudo, o que resolve essa antinomia, e em favor da aplicação do CDC, é a sua matriz
constitucional, que impede que haja retrocesso social na proteção dos direitos do
consumidor, o que aconteceria se as limitações passassem a ser admitidas: a vedação ao
retrocesso é o que faz prevalecer o CDC sobre a Convenção de Montreal.
Na época de vigência da Convenção de Varsóvia, o STJ sempre foi pacífico em
entender inaplicáveis os limites desse pacto, prevalecendo o CDC. Essa é a mesma linha
dessa Corte, agora na vigência da Convenção de Montreal: prevalece o CDC, inaplicáveis
as limitações da Convenção.
O STF, contudo, vem oscilando em seu entendimento. Isso porque o artigo 178 da
CRFB estabelece que “a lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e
terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos
firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (redação dada pela EC 7/95)”,
o que gerou os seguintes precedentes conflitantes do STF:

“PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E CÓDIGO DE


DEFESA DO CONSUMIDOR. 2. Embora válida a norma do Código de Defesa do
Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso específico de contrato de
transporte internacional aéreo, com base no art. 178 da Constituição Federal de
1988, prevalece a Convenção de Varsóvia, que determina prazo prescricional de
dois anos. 3. Recurso provido (REXT 297.901 RN)”

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE


ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.
1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional
da atividade econômica.
2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da
Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos
direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor.
3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do
Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de
específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o
transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República.
4. Recurso não conhecido.
(RE 351750, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min.
CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009)”

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Hoje, então, O CDC prevalece para os tribunais estaduais, para o STJ, e, mais
recentemente, também para o STF.

2. Contrato de seguro

O seguro é contrato: bilateral, porque gera obrigações tanto para o segurado como
para o segurador, sendo tais obrigações o pagamento do prêmio pelo segurado e a garantia
prestada pelo segurador; oneroso, eis que cria benefícios e vantagens para um e outro;
consensual, não mais se exigindo a redução a escrito para formação do vínculo; é
necessariamente de adesão, eis que, em razão da sua natureza massificada (como o seguro
envolve a pulverização do risco, ele pressupõe a existência de um grupo de segurados
sujeitos às mesmas disposições contratuais), o segurado aceita cláusulas impostas pelo
segurador na apólice impressa, não ocorrendo discussão entre as partes.
É também hoje reconhecido, majoritariamente, como um contrato comutativo, e não
aleatório, ao argumento de que o prêmio nada mais é senão a fração matemática resultante
da repartição do volume estatisticamente estimado de indenizações decorrentes de danos
sofridos durante certo período por uma massa de segurados (titulares de interesses
segurados homogêneos), guardando, neste compasso, perfeita equivalência com a obrigação
de garantia que incumbe à companhia seguradora.
Dentre os fundamentos objetivos do contrato de seguro, merecem ser destacadas a
mutualidade e o cálculo de probabilidades. A mutualidade verifica-se em razão de haver no
seguro um caráter de cooperação, onde um conjunto de diversas contribuições permite a
permite a formação de um fundo de recursos para o pagamento futuro das indenizações. É
mais fácil, suportar coletivamente as conseqüências danosas dos riscos individuais do que
deixar o indivíduo, só e isolado, exposto a essas conseqüências.
Já o cálculo de probabilidades, ao qual recorre o segurador para fixar o prêmio, a ser
pago pelo segurado, permite estimar, com grande aproximação, o número provável de
sinistros de um determinado tipo que pode ocorrer em determinada localidade, dentro de
certo prazo – a chamada taxa de sinistralidade. Essa taxa tem sido muito discutida no
Judiciário, porque é apontada como um desvirtuamento do contrato de seguro,
transformando-o em um verdadeiro contrato de gestão financeira: é como se o segurado
pagasse, ele próprio, pelo seu sinistro, vez que passa a inexistir o elemento risco, que deve
ser inerente ao contrato de seguro.
O risco, que na definição de Clovis Bevilácqua é “o perigo que pode correr o objeto
segurado, em conseqüência de um acontecimento futuro, estranho à vontade das partes”,
deve ser declarado na apólice de modo preciso, especificando-se a sua natureza e extensão,
visto que constitui elemento essencial do contrato, a qual deve, ainda, indicar os termos
inicial e final da cobertura.
No plano consumerista, o que mais importa ao contrato de seguro é a boa-fé
objetiva. O STJ, pautado nesse princípio, encontra várias práticas que considera
inaceitáveis. Por exemplo, a cláusula de cancelamento automático do contrato em razão do
atraso no pagamento do prêmio tem sido caracterizada com abusiva e inadmissível pela
jurisprudência, por ser incompatível com a boa-fé e equidade, além de colocar o segurado
em desvantagem exagerada a teor do CDC (doutrina do adimplemento substancial).
A jurisprudência do STJ tem se inclinado, também, por considerar que o segurador
não pode se eximir do pagamento de indenização sob a alegação da omissão do segurado

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acerca de doença preexistente, caso não tenha exigido exames médicos previamente à
aceitação da proposta. Veja:

“REsp 596090 / RS. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro CASTRO FILHO.


Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 03/05/2005. Data da
Publicação/Fonte DJ 23/05/2005 p. 274.
Ementa: SEGURO. PAGAMENTO. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. DOENÇA
PREEXISTENTE. AUSÊNCIA DE EXAMES. OMISSÃO DO SEGURADO.
INEXISTÊNCIA.
Consoante tem-se entendido, a seguradora que não exigiu exames médicos
previamente à contratação não pode eximir-se do pagamento da indenização, sob a
alegação de que houve omissão de informações pelo segurado. Se nessa hipótese é
devido o adimplemento, mais se justifica a indenização se o segurado forneceu
elementos concretos sobre moléstias que abalavam sua saúde, inclusive,
mencionando o nome do medicamento por ele utilizado. Recurso provido.”

Além da exclusão de doenças pré-existentes, veda-se limite máximo de tempo de


internação do consumidor, limitações em relação a transplante de órgãos, e, também, prazos
exagerados de carência para atendimento (em situações de emergência e urgência).
O entendimento que propugna a legitimidade do terceiro, vítima de consumo, em
face do segurador é o que se afigura francamente majoritário na jurisprudência do STJ,
sendo ainda, o que melhor se coaduna com a função social do contrato.
O STJ já entendia, ao interpretar o artigo 1.454 do CC 1916, que a culpa, exclusiva
de preposto, na ocorrência de acidente de trânsito, ainda que este dirija embriagado, não é
causa de perda do direito ao seguro, por não configurar agravamento do risco. Veja:

“CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE


INEXISTENTE. ACIDENTEDE TRÂNSITO. SEGURO. MOTORISTA
ALCOOLIZADO. SITUAÇÃO QUE NÃO EXCLUI O PAGAMENTO DA
INDENIZAÇÃO CONTRATADA. RISCO INERENTE À ATIVIDADE.CC, ART.
1.454.
I. Não padece de nulidade o acórdão suficientemente fundamentado,apenas com
conclusão desfavorável à parte.
II. Para a configuração da hipótese de exclusão da cobertura securitária prevista no
art. 1.454 do Código Civil anterior, não basta a identificação de que o motorista
segurado se achava alcoolizado, mas que o estado mórbido constituiu elemento
essencial para a ocorrência do sinistro, prova que a ré, cuja atividade é
precisamente a cobertura de eventos incertos, não logrou fazer.
III. Caso, ademais, em que sequer houve exame sanguíneo para aferição da
quantidade de álcool no motorista.
IV. Precedentes do STJ.
V. Recurso especial conhecido e provido. (RESP 595551 / RS)”

3. Contrato de estacionamento

A doutrina tradicional tratava o contrato de estacionamento como espécie do


contrato de depósito, aplicando-se o artigo 627 do CC:

“Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para
guardar, até que o depositante o reclame.”

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São elementos do contrato de depósito: o depositante, aquele tem posse e


disposição sobre a coisa objeto do depósito; o depositário, aquele que se compromete a
guardar a coisa, protegendo-a como se sua fosse, devendo agir como um pater familias,
restituindo-a tal como recebida, tão logo seja solicitada; o bem móvel, objeto do depósito; a
guarda, o dever jurídico do depositário; e o compromisso de zelar pela coisa recebida em
depósito, sob pena de responder pelas perdas e danos advindas da sua conduta, seja culposa
ou dolosa – no CDC, com responsabilidade objetiva.
A doutrina contemporânea, porém, enxerga o contrato de estacionamento sob a ótica
de uma prestação de serviços atípica, na forma do artigo 3º, § 2º do CDC:

“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional


ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade
de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

Isso porque o contrato de estacionamento é essencialmente bilateral e oneroso,


diferentemente do caráter original de unilateralidade e gratuidade do depósito. Também o
caráter intuitu personae não demonstra prevalência atualmente, eis que o contrato de
estacionamento é normalmente prestado por serviços empresariais, onde não persiste a
confiança individual no contratado. É taxado ainda de contrato de natureza real, sendo
necessária a tradição da coisa para que possa vir a operar seus efeitos.
Entende-se por dever jurídico de guarda a incumbência, de natureza resguardada
pelo poder jurídico, destinada a determinada pessoa de agir com diligência frente a uma
coisa ou pessoa específica, sob pena de incidir nas causas delineadoras da responsabilidade
civil, as quais ensejam o dever de indenizar prejuízos que por culpa ou dolo venha a dar
causa (salvo as hipóteses de responsabilidade objetiva).
No caso de estacionamentos, a súmula 130 do STJ resolve as controvérsias acerca
da existência ou não de responsabilidade do estabelecimento pelos veículos que
permanecem em seus estacionamentos ao preceituar que:

“Súmula 130, STJ: A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano
ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento.”

Embora a súmula fale em furto, apenas, a jurisprudência reconhece a mesma


responsabilidade em caso de roubo:

“REsp 1045775 / ES. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro MASSAMI


UYEDA. Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 23/04/2009
Data da Publicação/Fonte De 04/08/2009.
Ementa: RECURSO ESPECIAL DO BANCO BRADESCO S/A -
RESPONSABILIDADE CIVIL - LATROCÍNIO OCORRIDO NAS
DEPENDÊNCIAS DE ESTACIONAMENTO MANTIDO PELA INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA - CASO FORTUITO - INEXISTÊNCIA - RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DO BANCO - CONFIGURAÇÃO - DIREITO DE ACRESCER PARA
OS BENEFICIÁRIOS DE PENSÃO MENSAL - ADMISSIBILIDADE -
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE A EXORBITÂNCIA DO VALOR DA

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INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS


CASOS CONFRONTADOS - AUSÊNCIA - EXAGERO DA VERBA
HONORÁRIA – NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO IMPROVIDO. RECURSO
ESPECIAL DE MARCÍLIA NASCIMENTO E DE SUA FILHA - ERRO DE
DIGITAÇÃO INOFENSIVO À IDENTIFICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL
TIDO POR VIOLADO - IRRELEVÂNCIA - ART. 14, § 1º, DO CDC -
COMANDO COM CONTEÚDO NORMATIVO DISSOCIADO DAS RAZÕES
DO RECURSO ESPECIAL - SÚMULA N. 284/STF - APLICAÇÃO -
PRECLUSÃO - FALTA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS DISPOSITIVOS
TIDOS POR VIOLADOS - SÚMULA Nº 284 DO STF - INCIDÊNCIA -
RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE MORTE - INDENIZAÇÃO
POR DANOS MATERIAIS SOB O REGIME DE PENSÃO - SUBSTITUIÇÃO
PELO PAGAMENTO ÚNICO E IMEDIATO DE VALOR ARBITRADO PELO
JUIZ - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 948, II, E 950,
PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL - QUANTUM DA INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS - IRRISÃO - CONFIGURAÇÃO - VALOR DOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AUSÊNCIA DE INSIGNIFICÂNCIA -
REVISÃO NA VIA DO APELO NOBRE - INADMISSIBILIDADE - RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A instituição bancária responde objetivamente pelos furtos, roubos e latrocínios
ocorridos nas dependências de estacionamento que oferecera aos veículos de seus
clientes.
2. Não há falar em caso fortuito nessas hipóteses como excludente da
responsabilidade civil, porquanto o proveito financeiro indireto obtido pela
instituição atrai-lhe o ônus de proteger o consumidor de eventuais furtos, roubos
ou latrocínios.
3. O direito de acrescer é admissível nas hipóteses em que há mais de um
beneficiário de pensão mensal paga em decorrência de ilícito civil.
4. Inviável é o recurso especial pela divergência, se inexistir semelhança fática
entre os casos confrontados.
5. Não caracteriza deficiência de fundamentação do recurso especial o erro gráfico
na indicação do dispositivo legal, quando a exposição inequívoca da questão
jurídica controvertida tornar essa erronia inofensiva à identificação da norma
realmente tida por vulnerada.
6. A desconexão do conteúdo normativo do dispositivo com as razões do recurso
especial configura deficiência de fundamentação, a convocar a incidência da
Súmula n. 284/STF.
7. A falta de indicação do preceito legal supostamente afrontado impede o exame
da questão trazida no apelo nobre com base na alínea "a" do permissivo
constitucional.
8. Em se tratando de responsabilidade civil decorrente de morte, a indenização dos
danos materiais sob o regime de pensão mensal não pode ser substituída pelo
pagamento, de uma só vez, de quantia estipulada pelo juiz.
9. Esta Corte somente deve intervir para aumentar o valor arbitrado a título de
danos morais quando se evidenciar manifesta irrisão do quantum, o que ocorre in
casu.
10. A via do recurso especial não credencia a discussão acerca da justiça do
quantum arbitrado a título de honorários advocatícios, salvo em situações de
flagrante exorbitância ou insignificância desse valor, o que não sucede in casu.
11. Recurso especial do Banco improvido. Recurso especial de Marcília
Nascimento e de sua filha parcialmente provido.”

O roubo não do veículo, mas de pertences do seu dono, enquanto estacionava o


carro, porém, não é imputável ao fornecedor, porque o contrato de estacionamento não foi
descumprido – o dever de guarda, que é do veículo, não foi descumprido. Veja:

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“2006.001.69148 - APELACAO - 1ª Ementa


DES. JORGE LUIZ HABIB - Julgamento: 12/04/2007 - DECIMA OITAVA
CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
ESTACIONAMENTO. ASSALTO À MÃO ARMADA. SUPOSTO ROUBO DE
OBJETOS PESSOAIS.
Hipótese de fortuito externo, onde não se pode atribuir ao fornecedor qualquer
responsabilidade pelos danos supostamente causados ao consumidor que, deixando
o estacionamento, já dentro de seu veículo, foi abordado por assaltantes à mão
armada. O veículo, bem que estava sob a guarda e conservação da ré, já havia sido
devolvido ao autor, no mesmo estado em que foi entregue, quando da abordagem.
Inexiste responsabilidade do estacionamento, por ato lesivo praticado por terceiro,
o qual não guarda conexidade com a atividade em si, qual seja, guarda e
conservação de veículos, circunstância que, ante sua imprevisibilidade no caso dos
autos, assemelha-se ao fortuito externo, afastando-se a responsabilidade da ré ante
a exclusão do nexo de causalidade. O Estado responde pela segurança dos
cidadãos, não sendo admissível se transferir a responsabilidade do evento danoso
para a ré, que não agiu com culpa.”

Casos Concretos

Questão 1

HUGO FRAGA ingressou com Ação de Indenização por danos materiais e morais
em face do Município do Rio de Janeiro, alegando, em síntese, que no dia 25 de janeiro de
2007, estacionou o seu automóvel no Estádio do Maracanã para assistir a um jogo e que,
ao retornar, seu carro não se encontrava mais no local. O referido veículo havia sido
multado e rebocado pela CET-RJ, empresa de economia mista prestadora de serviços do
estacionamento. Alega, também, que apesar de explorado por empresa com entidade
própria, o estacionamento é do Município, portanto, ensejando indenização pelos prejuízos
causados. Aduz, também, que estacionou o veículo mediante bilhete pago, portanto a
responsabilidade por seus danos é do Município do Rio de Janeiro.
Em contestação, o Réu sustenta que inexiste norma legal que determine a sua
responsabilidade solidária pela prática do dano causado, devendo a presente ação ser
julgada extinta, sem apreciação do mérito.

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Decida a questão.

Resposta à Questão 1

Para os civilistas, o estacionamento público é um contrato como qualquer outro


desse tipo, havendo dever de guarda, mas para os administrativistas, trata-se somente de
disciplina do espaço público, não havendo tal dever. A posição civilista é mais atenta aos
ditames consumeristas, especialmente se se considerar que há expectativa de guarda pelo
dono do carro.
Veja a jurisprudência:
“REsp 746555 / RJ STJ – Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA
TURMA, j. 18/10/2005.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. LEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM DO MUNICÍPIO. REDUÇÃO DO VALOR DOS DANOS
MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.
I - O Município do Rio de Janeiro tem legitimidade para integrar o pólo passivo
em ação indenizatória por danos morais em que o particular estacionou o seu
veículo em estacionamento público, explorado por empresa pública com delegação
da Edilidade, tendo, para tanto, pago tarifa e obtido recibo, mas quando retornou a
ele, não o encontrou mais, por ter sido rebocado.
II - Com base nos arts. 37, § 6º, da CF/88 e 28, § § 2º e 5º, do CDC, responde
solidariamente a Edilidade em razão dos danos causados a terceiro, pois, em que
pese ao estacionamento ser explorado por empresa pública, cabe ao Município a
sua implantação, manutenção e operação.
III - A modificação do valor arbitrado a título de danos morais nesta instância
especial só é cabível quando o valor fixado é irrisório ou exacerbado, o que não se
evidencia na hipótese dos autos, de acordo com as circunstâncias dos fatos.
Precedentes: REsp nº 611.723/PI, Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ de 24/05/04;
AGA nº 565.258/PB, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 10/05/04; REsp nº
438.696/RJ, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de
19/05/03 e REsp nº 437.176/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ de 10/03/03.
IV - Recurso especial improvido.”

“2002.005.00157 - EMBARGOS INFRINGENTES DES. PAULO SERGIO


FABIAO - Julgamento: 15/06/2004 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL
RESPONSABILIDADE CIVIL FURTO DE AUTOMOVEL
ESTACIONAMENTO DE VEICULOS PRECO PUBLICO TEORIA DO RISCO
ADMINISTRATIVO Responsabilidade civil. Furto de veículo ocorrido em
estacionamento na denominada Vaga-Certa indenização devida. Serviço
remunerado sob regime de preço público. Garantia de indenização na ocorrência de
furto de veiculo em via pública, que decorre do próprio serviço colocado à
disposição do usuário. Serviço que é prestado visando lucro. Risco administrativo
(cf. art. 32, § 6°, da Constituição da República e art. 22, do Código de Defesa do
Consumidor). Provimento dos embargos.”

Questão 2

ALBERTO RIBEIRO agendou viagem de negócios para a Europa, deixando de


embarcar, porém, no horário previsto, tendo em vista problemas técnicos no equipamento
do avião. Diante da confusão formada pela troca de aeronave, as bagagens foram

Michell Nunes Midlej Maron 130


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

extraviadas. Assim, ALBERTO ajuizou ação indenizatória em face da companhia de


aviação VOARBEM S.A. objetivando a indenização pelos enormes prejuízos causados,
principalmente profissionais.
Em contestação, a empresa de aviação alega, em síntese, as excludentes de
responsabilidade lastreadas no caso fortuito e na força maior, uma vez que o atraso no
embarque dos passageiros ocorreu em conseqüência de imprevisíveis problemas técnicos.
Sustenta, também, que a indenização requerida, caso venha a ser fixada, não pode
ultrapassar o limite fixado pela Convenção de Montreal.
Estabeleça a correta solução ao caso concreto.

Resposta à Questão 2

Veja o seguinte julgado, proferido à época da Convenção de Varsóvia, mas cujo


entendimento se aplica também para a atual normativa, a Convenção de Montreal:

“AgRg no AgRg no Ag 667472 / RJ. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO


REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relatora Ministra NANCY
ANDRIGHI. Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento
16/11/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 04/12/2006 p. 298.
Ementa: Processo civil. Agravo de instrumento. Transporte aéreo. Cancelamento
de vôo. Danos morais. Convenção de Varsóvia. Limites indenizatórios.
Inaplicabilidade. Alteração do valor da indenização em sede de recurso especial.
Ausência de fundamentos capazes de ilidir a decisão agravada.
- A Segunda Seção do STJ fixou o entendimento de que a prestação defeituosa do
serviço de transporte aéreo, ocorrida após a vigência do CDC, não se subordina aos
limites indenizatórios instituídos pela Convenção de Varsóvia.
- A alteração dos valores arbitrados a título de reparação de danos
extrapatrimoniais somente é possível, em sede de recurso especial, nos casos em
que o valor fixado destoa daqueles arbitrados em outros julgados recentes desta
Corte ou revela-se irrisório ou exagerado.
- Ausentes argumentos capazes de ilidir a decisão agravada, esta se mantém por
seus próprios fundamentos. Agravo não provido.”

Tema XIV

O contrato de serviços médicos e hospitalares (público e privado); planos de saúde e cooperativas médicas.
A equipe cirúrgica. O dano médico. Obrigação de meio e de resultado.

Notas de Aula19

1. Planos de saúde

A OMS define a saúde como o bem estar psíquico e físico. Nesse sentido, diversos
são os ramos pertinentes, e não só a saúde enquanto atendimento hospitalar: há que se
considerar a saúde do trabalhador, a livre iniciativa privada no atendimento, o direito à
moradia, ao meio ambiente, e tudo mais que guardar relação com esse bem estar físico e
psíquico.

19
Aula ministrada pela professora Beatriz Conde Miranda, em 29/9/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 131


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

A saúde pública pode ser prestada de forma uti universi, gratuitamente, caso em
que, segundo Cláudia Lima Marques, é oriunda de um dever cívico; e pode ser prestada por
delegação a entidade particular, quando então se prestaria de forma uti singuli, e
remunerada.
A jurisprudência não adota essa diferenciação: entende que a saúde, mesmo pública,
não é gratuita por ser fruto de um dever cívico: é apenas aparentemente gratuita, por ser
custeada pela sociedade em geral, pela tributação. O mesmo fenômeno se repete, por
exemplo, com a gratuidade no transporte público, que é custeada por todos os demais
usuários, eis que seu custo é embutido na tarifa.
Nos anos sessenta, a saúde privada teve início com os contratos coletivos
formulados para empregados privados, evoluindo para a contratação por qualquer pessoa,
como se dá hoje.
Os planos de saúde consistem em uma espécie de medicina pré-paga. Em sua
origem, quando da regulamentação pelo DL 73/66, havia um problema hoje inconcebível:
simplesmente não era permitido que os planos de saúde auferissem lucro. É claro que essa
norma logo foi alterada, permitindo-se a remuneração lucrativa do serviço.
No início, o plano de saúde era, basicamente, o custeio de procedimentos de saúde
pelo plano. Adiante, desvirtuando um pouco essa lógica inicial, criou-se o que se chama de
rede credenciada de atendimento, limitando a escolha do segurado de onde e com quem
realizar seu tratamento. O DL 73/66 ainda impôs prazo de cento e vinte dias para que fosse
emitida regulamentação do setor privado de saúde, mas é claro que esse prazo correu in
albis.
Há uma diferença entre planos de saúde e seguros de saúde: nesse último, não há
rede credenciada, como nos planos, mas apenas reembolso das despesas realizadas. E há
ainda as cooperativas de saúde, que são médicos reunidos para prestar serviço de saúde,
sem representar qualquer vínculo empregatício entre si.
Hoje, a Lei 9.656/98 é o diploma central sobre a saúde privada. No artigo 35, diz
essa lei que o CDC é aplicável apenas subsidiariamente:

“Art. 35. Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a


partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem
como àqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 1o de
janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nesta
Lei. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
§ 1º Sem prejuízo do disposto no art. 35-E, a adaptação dos contratos de que trata
este artigo deverá ser formalizada em termo próprio, assinado pelos contratantes,
de acordo com as normas a serem definidas pela ANS. (Redação dada pela Medida
Provisória nº 2.177-44, de 2001)
§ 2º Quando a adaptação dos contratos incluir aumento de contraprestação
pecuniária, a composição da base de cálculo deverá ficar restrita aos itens
correspondentes ao aumento de cobertura, e ficará disponível para verificação pela
ANS, que poderá determinar sua alteração quando o novo valor não estiver
devidamente justificado. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de
2001)
§ 3º A adaptação dos contratos não implica nova contagem dos períodos de
carência e dos prazos de aquisição dos benefícios previstos nos arts. 30 e 31 desta
Lei, observados, quanto aos últimos, os limites de cobertura previstos no contrato
original. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
§ 4º Nenhum contrato poderá ser adaptado por decisão unilateral da empresa
operadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Michell Nunes Midlej Maron 132


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

§ 5º A manutenção dos contratos originais pelos consumidores não-optantes tem


caráter personalíssimo, devendo ser garantida somente ao titular e a seus
dependentes já inscritos, permitida inclusão apenas de novo cônjuge e filhos, e
vedada a transferência da sua titularidade, sob qualquer pretexto, a terceiros.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
§ 6º Os produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, contratados
até 1º de janeiro de 1999, deverão permanecer em operação, por tempo
indeterminado, apenas para os consumidores que não optarem pela adaptação às
novas regras, sendo considerados extintos para fim de comercialização. (Incluído
pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
§ 7º Às pessoas jurídicas contratantes de planos coletivos, não-optantes pela
adaptação prevista neste artigo, fica assegurada a manutenção dos contratos
originais, nas coberturas assistenciais neles pactuadas. (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.177-44, de 2001)
§ 8º A ANS definirá em norma própria os procedimentos formais que deverão ser
adotados pelas empresas para a adatação dos contratos de que trata este artigo.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)”

O primeiro aspecto a ser abordado é a compatibilização das normas específicas


sobre planos de saúde e o CDC. É claro que a normativa do CDC é aplicável, e as relações
são consumeristas, quando presentes os elementos da relação de consumo.
O Brasil vive um momento de admissibilidade da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, como se sabe. Sendo assim, a lei consumerista prevê muito maior eficácia
aos direitos fundamentais envolvidos na relação de consumo que se refira ao direito
fundamental à saúde do que à Lei 9.656/98, e por isso essa subsidiariedade ditada pelo
artigo supra seria inaplicável, porque inconstitucional.
Dessarte, no que for conflitante e restritiva, a Lei 9.656/98 tem sido deixada de lado,
em prol do que prevê o CDC.
O contrato de saúde, de qualquer espécie, é um pacto de trato sucessivo, de longa
duração, no qual as expectativas legítimas do consumidor são muito maiores – trata-se do
que se chama contrato cativo. No curso desse contrato, se sobrevierem normas mais
benéficas ao consumidor, essas deverão ser aplicadas imediatamente, mas não as restritivas
– apesar de haver quem defenda que aplicam-se também as normas de piora para o
consumidor.
A doutrina já reputou o contrato de saúde como aleatório, porque haveria risco para
ambas as partes: para o consumidor, a álea estaria em adoecer, ou seja, só precisaria de
contraprestação se adoecesse; para o fornecedor, a álea estaria em ter que pagar pelo
tratamento ou não. Hoje, mais acertadamente, se entende que não há qualquer álea para o
fornecedor: ele recebe a prestação pecuniária, e entrega como contraprestação a garantia do
risco, pautada em cálculos atuariais – e a própria garantia é a contraprestação, tal como em
qualquer contrato de seguro.
Os cálculos atuariais levam, inclusive, à possibilidade de aumento do valor da
contraprestação paga pelo usuário quando seu risco de adoecer aumente por fatos
previsíveis, ou seja, é permitido o aumento do valor por completar determinada idade,
desde que previsto no contrato. O aumento etário é facultado na lei, e não se contrapõe à
proteção consumerista, só sendo vedado a partir do sessenta anos.
Há os planos fechados, que são aqueles oferecidos a empregados de empresas, ex-
empregados, aposentados, sindicalizados, enfim, a grupos estanques; e há os planos abertos,
oferecidos a quaisquer pessoas, livremente.

Michell Nunes Midlej Maron 133


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

O ex-empregado pode se manter no plano fechado que lhe atendia quando


empregado. Ele é o usuário do serviço, destinatário final – ele é o consumidor. O artigo 30
da Lei 9.656/98, porém, fixa um prazo máximo para a manutenção desse contrato, de vinte
e quatro meses. Veja:

“Art. 30. Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o
§ 1º do art. 1º desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, no caso de
rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é assegurado o
direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura
assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que
assuma o seu pagamento integral. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-
44, de 2001)
§ 1º O período de manutenção da condição de beneficiário a que se refere o caput
será de um terço do tempo de permanência nos produtos de que tratam o inciso I e
o § 1º do art. 1º, ou sucessores, com um mínimo assegurado de seis meses e um
máximo de vinte e quatro meses. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-
44, de 2001)
§ 2º A manutenção de que trata este artigo é extensiva, obrigatoriamente, a todo o
grupo familiar inscrito quando da vigência do contrato de trabalho.
§ 3º Em caso de morte do titular, o direito de permanência é assegurado aos
dependentes cobertos pelo plano ou seguro privado coletivo de assistência à saúde,
nos termos do disposto neste artigo.
§ 4º O direito assegurado neste artigo não exclui vantagens obtidas pelos
empregados decorrentes de negociações coletivas de trabalho.
§ 5º A condição prevista no caput deste artigo deixará de existir quando da
admissão do consumidor titular em novo emprego. (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.177-44, de 2001)
§ 6º Nos planos coletivos custeados integralmente pela empresa, não é
considerada contribuição a co-participação do consumidor, única e
exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos
serviços de assistência médica ou hospitalar. (Incluído pela Medida Provisória nº
2.177-44, de 2001)”

É claro que essa norma se contrapõe ao direito consumerista como um todo. Aquele
consumidor deposita nesse contrato cativo a confiança de que poderá mantê-lo, quando
desempregado – pagando por ele integralmente, é claro. Por isso, a jurisprudência vem
afastando esse tempo máximo de manutenção do contrato, garantindo ao ex-empregado a
sua manutenção pelo tempo que pretender – ser-lhe-á convertido o plano fechado em
aberto, mantendo-se as exatas condições do anterior, e sem carência alguma. Sobre a
mitigação do prazo de vinte e quatro meses, veja a ementa da Apelação Cível abaixo, do
DF, e o REsp. mantendo a orientação:

“CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CASSI.


REINCLUSÃO DE ASSOCIADO DEMITIDO. POSSIBILIDADE.
DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. LEI Nº 9.656/98 E RESOLUÇÃO CONSU Nº 20.
LIMITAÇÃO DE PERMANÊNCIA NO PLANO. AFASTAMENTO.
I - Somente após a comunicação da empresa empregadora, que deve ser
formalizada no ato da rescisão contratual, é que começa a correr o prazo máximo
de 30 (trinta) dias para a opção pela permanência no plano. Inexistindo qualquer
tipo de comunicação não há falar-se em decadência.
II - A Lei 9.656/98, em seu art. 30, referente aos planos e seguros privados de
assistência à saúde, garante ao associado que sofrer exoneração, sem justa causa,
as mesmas condições de que gozava quando da vigência de seu contrato de

Michell Nunes Midlej Maron 134


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trabalho, desde que assuma o pagamento de parcela antes de responsabilidade


patronal.
III - Diante da inexistência de uma nova modalidade de plano de saúde específico
para os inativos e os demitidos, não há que se falar em limitação de 24 (vinte e
quatro) meses do recorrido e seus dependentes no Plano Associado (art. 3º, §2º, da
Resolução CONSU nº 20).
IV - Recurso improvido.(20020110626225APC, Relator NÍVIO GONÇALVES, 1ª
Turma Cível, julgado em 12/08/2005, DJ 27/09/2005 p. 184).”

“REsp 820379 / DF. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY


ANDRIGHI. Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento
28/06/2007. Data da Publicação/Fonte DJ 06/08/2007 p. 486.
Ementa: Recurso especial. Ação de obrigação de fazer. Empregado demitido.
Pretensão à permanência em plano de saúde oferecido pela empresa. Direito
previsto no art. 30 da Lei n.º 9.656/98. Exercício condicionado à regulamentação
pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), por força do inciso XI, do
4.°, da Lei n.° 9.961/2000. Desnecessidade. Norma auto-aplicável. Interpretação
das leis ordinárias para dar máxima eficácia ao direito fundamental à saúde,
assegurado no art. 196 da CF.
- O art. 30 da Lei n.° 9.656/98 confere ao consumidor o direito de contribuir para
plano ou seguro privado coletivo de assistência à saúde, decorrente de vínculo
empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa
causa, assegurado-lhe o direito de manter sua condição de beneficiário, nas
mesmas condições de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho,
desde que assuma também o pagamento da parcela anteriormente de
responsabilidade patronal.
- O art. 30 da Lei n.° 9.656/98 é norma auto-aplicável, razão pela qual não tem sua
eficácia condicionada à ulterior edição de qualquer instrumento normativo para
produzir todos os seus efeitos, não havendo qualquer óbice à sua imediata e plena
aplicabilidade.
- O inciso XI, do 4.°, da Lei n.° 9.961/2000, não tem o propósito de regulamentar o
direito conferido pelo art. 30 da Lei n.° 9.656/98, mas ampliá-lo, determinando que
a Agência Nacional de Saúde Suplementar adote medidas “para garantia dos
direitos assegurados” nesse dispositivo.
Recurso especial não conhecido.”

Veja também o artigo 3º, especialmente o § 2º, da Resolução 20 do Consu,


mencionada pelos julgados supra:

“Art. 3.º Fica estabelecido o prazo de até quatorze meses do início da vigência
desta resolução para o funcionamento dos planos de que trata o Art. 2.º, observado
o disposto nos parágrafos a seguir.
§ 1.º – No caso de empresa de autogestão, o processo de criação do plano de
inativos de que trata o Art. 2.º deverá ser concluído até a data - base da categoria
profissional a qual o ex-empregado está vinculado.
§ 2.º – Para que a assistência não seja interrompida, o exonerado ou demitido de
que trata o Art. 1.º, terá garantido o direito de permanecer no plano de ativos até o
início do funcionamento do plano que abrigue o universo de inativos.
§ 3.° - Quando o plano de ativos do qual o exonerado ou demitido é oriundo adotar
sistema de pré - pagamento, o ex-empregado passa a assumir integralmente o
pagamento de sua participação no plano, a partir da data do seu desligamento.
§ 4.º – Quando o plano de ativos do qual o exonerado ou demitido é oriundo adotar
sistema de pós-pagamento, o ex-empregado passa a assumir o pagamento de sua
participação no plano, calculado pela média das doze últimas contribuições

Michell Nunes Midlej Maron 135


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integrais, ou do número de contribuições se menores que doze, a partir da data do


seu desligamento.
§ 5° - Quando o plano de ativos estabelecer franquia ou co-participação em
eventos, ou contribuição diferenciada por faixa etária, ficam mantidas essas
mesmas condições para o ex-empregado.
§ 6.° - Entende-se como contribuição ou pagamento integral, de que tratam os §§
3.° e 4.° deste artigo, a soma das contribuições patronal e do empregado.
§ 7.° - O exonerado ou demitido de que trata o Art. 1.°, que tenha sido desligado no
período compreendido entre 02 de janeiro de 1999 até a data desta resolução
deverá, para ter assegurada sua opção ao benefício aludido no caput do Art. 2.°,
requerê-la junto a sua antiga empresa empregadora no prazo máximo de trinta dias
a contar da publicação desta resolução.”

A obrigação dos planos é de resultado, ou seja, obrigam-se por prestar o


atendimento com eficiência. É claro que não significa que haja obrigação de cura: a
obrigação é de custear e fornecer o serviço médico.
É obrigatório, aos planos, a oferta de um plano de referência, que consiste no plano
de saúde mais completo que podem disponibilizar. Esse plano servirá, justamente, como
referência para os demais planos, denominados segmentares, que restringem determinados
serviços: somente ambulatorial, somente odontológico, hospitalar com atendimento de
emergência, etc.
Não é obrigatório aos planos cobrir absolutamente tudo no plano de referência. O
artigo 10 da Lei 9.656/98 é válido e aplicável, nesse tema:

“Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura


assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e
tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria,
centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar,
das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e
Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde,
respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; (Redação dada pela Medida
Provisória nº 2.177-44, de 2001)
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e
próteses para o mesmo fim;
III - inseminação artificial;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;
VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;
VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato
cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou
não reconhecidos pelas autoridades competentes;
X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela
autoridade competente.
§ 1º As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de
regulamentação pela ANS. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de
2001)
§ 2º As pessoas jurídicas que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o
§ 1o do art. 1o desta Lei oferecerão, obrigatoriamente, a partir de 3 de dezembro de
1999, o plano-referência de que trata este artigo a todos os seus atuais e futuros
consumidores. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Michell Nunes Midlej Maron 136


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§ 3º Excluem-se da obrigatoriedade a que se refere o § 2o deste artigo as pessoas


jurídicas que mantêm sistemas de assistência à saúde pela modalidade de
autogestão e as pessoas jurídicas que operem exclusivamente planos
odontológicos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
§ 4º A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de
alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS. (Incluído pela
Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)”

Algumas limitações não são permitidas: não é permitida a imposição de carência ao


recém-nascido, por exemplo, desde que registrado como dependente. O mesmo direito se
estende ao filho adotado, qualquer que seja sua idade.
O direito à informação, nos planos de saúde, é ainda mais relevante do que em toda
a seara consumerista. É preciso que haja plena e absoluta informação de tudo que se refere
ao plano, não só quanto ao contrato, mas também quanto aos procedimentos a serem
realizados e seus riscos. Dessarte, mesmo que um procedimento cause dano, não haverá
indenização se o consumidor houver sido perfeitamente informado dos riscos imanentes a
tal procedimento, e tiver anuído de forma informada com tais riscos.
A má prestação da informação pode levar, inclusive, à invocação da perda de uma
chance como base para indenizar-se. Por exemplo, um paciente pode invocar a perda da
chance de se curar, se o médico não lhe prestar a devida informação sobre seu tratamento:
havendo real constatação de que havia mais de cinquenta por cento de chance de se curar se
houvesse sido corretamente informado sobre o tratamento, haverá indenização dessa perda
da chance.
A respeito das carências, essas são cláusulas limitativas da eficácia dos planos de
saúde. É permitida essa cláusula, desde que não seja excessiva, porque então será abusiva.
As cláusulas que restringem tratamentos padrão são abusivas, em regra. Por
exemplo, é impossível a restrição quanto a tempo de internação, como diz a súmula 302 do
STJ:

“Súmula 302, STJ: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no
tempo a internação hospitalar do segurado.”

O atraso no pagamento das prestações pelo consumidor não permite reinício de


carência, como se vê no artigo 13, parágrafo único, da Lei 9.656/98:

“Art. 13. Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o


desta Lei têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de
vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da
renovação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
Parágrafo único. Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente,
terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas: (Redação dada pela Medida
Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - a recontagem de carências; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44,
de 2001)
II - a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-
pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou
não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja
comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência; e
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Michell Nunes Midlej Maron 137


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III - a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, em qualquer hipótese, durante


a ocorrência de internação do titular. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44,
de 2001)”

Ali também se vê que a suspensão por falta de pagamento só pode ocorrer após
sessenta dias, e mediante prévio aviso ao devedor.
O artigo 11 dessa lei veda a exclusão de doenças preexistentes:

“Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data


de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1o desta Lei
após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo
à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio
do consumidor ou beneficiário. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44,
de 2001)
Parágrafo único. É vedada a suspensão da assistência à saúde do consumidor ou
beneficiário, titular ou dependente, até a prova de que trata o caput, na forma da
regulamentação a ser editada pela ANS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-
44, de 2001)”

Há quem defenda que essa exclusão pode ser feita, desde que haja redução do preço
do plano, pelo prazo de vinte e quatro meses; ou que haja majoração do preço pelo mesmo
prazo, sem excluir a cobertura.

2. Responsabilidade civil médica

Os médicos, enquanto profissionais liberais, respondem subjetivamente pelos danos


que causarem, na forma do artigo 14, § 4º, do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de


culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos.
(...)
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa.”

Os planos de saúde, no entanto, respondem objetivamente, porque são sociedades


empresárias fornecedoras. Nas cooperativas, como são os médicos os próprios
fornecedores, respondem pessoalmente, e subjetivamente.
A obrigação médica é de meio, em regra, a não ser quando se trata de medicina
estética em que haja assunção de compromisso de que o resultado será alcançado – quando
então é obrigação de resultado.

Michell Nunes Midlej Maron 138


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Casos Concretos

Questão 1

Maria da Silva propôs ação Indenizatória por Danos Morais em face de Hospital
Público São João, objetivando a reparação por danos morais, que teria suportado diante
da permanência, em seu organismo, de resíduos placentários não expulsos por completo
no processo de parto natural a que se submeteu nas dependências da Ré.
Aduz a autora, resumidamente, que pouco mais de um mês do parto, teve que se submeter a
outro procedimento cirúrgico de curetagem, a fim de sanar o processo infeccioso ao qual
estava submetido seu organismo. Alega, ainda, que foi vítima de defeito na prestação dos
serviços da Ré e que sua pretensão tem sustentáculo nas normas dispostas no Código de
Defesa do Consumidor.
Em contestação, sustenta a Ré que a relação mantida com a autora ao prestar-lhe,
em suas dependências, serviços médicos não é de consumo, ao fundamento de que se trata

Michell Nunes Midlej Maron 139


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de serviço subsidiado pelo SUS, portanto, gratuito, o que descaracteriza a relação de


consumo. Além disso, não foi comprovada a negligência ou imprudência do médico que
realizou o parto, requisito essencial à caracterização da responsabilidade subjetiva,
adequada ao caso.
Decida fundamentadamente a questão.

Resposta à Questão 1

Veja o julgado paradigma:

“AC 2005.001.0899 TJRJ – Rel. DES. MAURICIO CALDAS LOPES, j.


09/03/2005, 2ª CCTJ
ACAO DE INDENIZACAO. PARTO. PRESTACAO DE SERVICOS MEDICOS.
IMPERICIA. DANO MORAL. PROVIMENTO PARCIAL. Ação ordinária.
Serviços médicos. Parto natural. Restos de placenta deixados no ventre da
parturiente. Danos morais. Sentença de improcedência. Nítida reIação de consumo,
ainda quando não tenha a autora pago pelos serviços da ré; instituição
benemerente, substituída que fora, na remuneração dos serviços recebidos, pelo
sus. Tese, ademais, que não se sustenta, na medida em que desqualifica como
consumidores, subtraindo-os à proteção da respectiva legislação de defesa,
justamente a camada mais desválida da população, àquela que se vale dos serviços
da ré, excluindo, ainda mais, dos direitos inerentes à própria cidadania. Serviços
médicos que, depois de prestados, deixam no corpo da parturiente restos
placentários, se qualificam como defeituosos e ensejam obrigação de indenizar,
sobremodo diante dos males físicos e psíquicos causados a autora, ensejando, ao
depois, tardio procedimento cirúrgico em ordem a conjurá-los. Quantum
indenizatório fixado com moderação. Recurso parcialmente provido.”

Questão 2

Maria Previdente celebrou contrato de seguro-saúde com a empresa "Z"


Seguradora. Sustenta que, adimplente, foi procurada por um corretor que lhe ofereceu o
seguro da empresa "W" , ocasião e que foi informado que "o prazo de carência, já
cumprido no plano anterior (de 10 meses), seria automaticamente comprado pela "W"
Seguros, quando da adesão ao contrato. Ocorre que, após a celebração do novo contrato,
Maria veio a descobrir que era portadora de leucemia, motivo pelo qual foi internada em
hospital da rede credenciada da "W" Seguros, tendo esta se negado ao pagamento das
despesas hospitalares.
Em contestação, alega a Ré, resumidamente, falta de prazo de carência para
autorização de internação hospitalar, e que o contrato informava, de forma clara e
precisa, os prazos de carência a serem respeitados, não podendo a seguradora responder
por suposta informação equivocada do corretor de seguros.
Decida, fundamentadamente, a questão.

Resposta à Questão 2

A vinculação à proposta impõe que essa seja cumprida, integrando o contrato como
se uma cláusula desse fosse. Assim, responde o fornecedor.
Veja o seguinte julgado:

Michell Nunes Midlej Maron 140


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

“REsp 531281 / SP STJ – Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA


TURMA, j. 10/08/2004
Direito do consumidor e processual civil. Recurso especial. Embargos de
declaração interpostos perante o Tribunal de origem. Art. 535 do CPC. Contrato de
seguro-saúde. Informações do corretor a respeito da carência. Oferta que integra o
contrato que vier a ser celebrado. Comprovação em juízo. - Rejeitam-se os
embargos de declaração quando ausente omissão, contradição ou obscuridade a ser
sanada. - Sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, as informações
prestadas por corretor a respeito de contrato de seguro-saúde (ou plano de saúde)
integram o contrato que vier a ser celebrado e podem ser comprovadas por todos os
meios probatórios admitidos. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.”

Questão 3

Manoela sofreu lesão em seu olho esquerdo em decorrência de objeto que lhe
atingiu a retina. Assim, dirigiu-se ao Hospital do Olho, no Centro da cidade, credenciado
pelo SUS, onde haveria atendimento oftalmológico. A consulta marcada para o dia
27/12/2000, todavia, não foi realizada em razão de não haver médico disponível, sendo
remarcada para o dia 03/01/2001, quando então foi diagnosticada a lesão na retina e a
necessidade de intervenção cirúrgica. Houve a prévia autorização do SUS para a
realização do evento cirúrgico. Não obstante a autorização do SUS no dia 04/01/2001,
verificou-se que devido ao tempo transcorrido, a lesão se consolidara e a paciente já havia
perdido a visão, restando inviabilizada a intervenção cirúrgica.
Decida a questão, enfrentando o fenômeno da perda da chance de cura.

Resposta à Questão 3

Veja o seguinte julgado:

“AC 2006.001.08137 TJRJ – Rel. DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA, j.


23/05/2006, 9ª CCTJ
RESPONSABILIDADE CIVIL/CONSUMERISTA. CLÍNICA DE OLHOS.
DESLOCAMENTO DE RETINA. PERDA DA VISÃO. ATENDIMENTO
TARDIO. PERDA DA CHANCE. REPARAÇÃO. Inequívoca a responsabilização
civil da autora por perpetrar à autora perda da chance de salvar a sua visão
evidenciada pela conduta omissiva médica na primeira consulta marcada para
29.12.1999, por falta de profissional disponível na ocasião, transferindo-se, a
consulta e atuação médica para o dia 03.01.2000, quando a lesão da mácula na
retina já se consolidara, tornando ineficaz a tardia autorização do SUS e
procedimento cirúrgico, nessa ocasião, sem a mínima possibilidade de sucesso. A
questão da perda da chance se afigura na situação fática definitiva de perda da
visão de olho direito, que nada mais modificará, visto que o fato do qual dependeu
o prejuízo está consumado, por não oferecer à autora o socorro tempestivo por
meio de uma intervenção médico cirúrgica que lhe proporcionasse, ao menos,
possibilidade de sucesso e salvaguarda de sua visão. PROVIMENTO PARCIAL
DO SEGUNDO RECURSO E DESPROVIMENTO DO PRIMEIRO APELO.”

Michell Nunes Midlej Maron 141


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Tema XV

Da qualidade de produtos e serviços. Da prevenção e da reparação dos danos. Responsabilidade pelo fato do
produto e do serviço. A responsabilidade objetiva fundada nos defeitos. Responsabilidade civil dos
profissionais liberais. Excludentes da responsabilidade civil. Prescrição.

Notas de Aula20

1. Qualidade dos produtos e serviços

O CDC adotou a teoria da qualidade, diferenciando-se muito do CC, que apenas


trata dos vícios dos produtos no que se refere aos vícios redibitórios. Na teoria da
qualidade, todo vício imaginável do produto e serviço é repudiado, seja ele por
insegurança, por inadequação, ou por deficiência de quantidade.

20
Aula ministrada pelo professor Marcelo Junqueira Calixto, em 30/9/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 142


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Os vícios de qualidade por insegurança são, certamente, os mais graves, eis que têm
repercussão externa à própria utilidade do produto ou serviço, sendo capazes de atingir a
saúde, a integridade, e até mesmo a vida do consumidor. São os vícios que, ocorridos,
implicam fatos do produto ou serviço. Os artigos 12 a 17 do CDC tratam do tema, e serão
vistos adiante.
Os vícios de qualidade por inadequação não atentam contra a saúde, integridade ou
vida do consumidor, mas abalam seu patrimônio, porque o produto ou serviço se demonstra
imprestável ao que se proporia atender. O artigo 18 do CDC é a principal norma sobre esse
vício, e será abordado no tópico próprio.
O vício de quantidade, por seu turno, presente no artigo 19 do CDC, visto adiante, é
justamente a entrega de menos produto do que contratado. Exemplo antigo dessa situação é
a venda de pão francês, que deve ter cinquenta gramas cada, por peso menor.
Apesar de ser aparentemente simples a distinção entre as espécies de vícios de
qualidade, há exemplos que causam dificuldades de enquadramento. Um é trazido por
Herman Benjamin: suponha-se que uma mulher adquira uma embalagem de pílulas
anticoncepcionais, supostamente contendo vinte e uma pílulas, e engravida porque, ao final
do ciclo, na verdade havia apenas vinte pílulas; esse vício é de quantidade? Aparentemente,
seria, porque o que se passou foi a entrega de menos produto do que deveria. Contudo,
parece mais correto que esse evento tenha causado dano á saúde psicológica da pessoa,
porque perturbou drasticamente seus planos de vida, e por isso é um vício de insegurança –
há um fato do produto.

1.1. Fato do produto ou serviço

Antes de adentrar na análise dos artigos específicos do fato de consumo, é


importante analisar os artigos 8º a 10 do CDC, que tratam da proteção à saúde e segurança
do consumidor:

“Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão


riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e
previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os
fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas
a seu respeito.
Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as
informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que
devam acompanhar o produto.”

“Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos


à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito
da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas
cabíveis em cada caso concreto.”

“Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou


serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou
periculosidade à saúde ou segurança.
§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no
mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem,
deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos
consumidores, mediante anúncios publicitários.

Michell Nunes Midlej Maron 143


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados


na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.
§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços
à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios deverão informá-los a respeito.”

Vê-se que o legislador se preocupou em proteger o mercado das inseguranças que


os produtos e serviços oferecem. Sendo a insegurança tolerável, dentro da normalidade
daquele produto ou serviço, mesmo que haja esse risco, o produto não é considerado
defeituoso; se o risco suplantar o normal, há defeito, e haverá responsabilidade.
Herman Benjamin fala em três espécies de periculosidade. A primeira é a inerente,
ou latente, que é a normal do produto ou serviço em questão – a normalidade é elemento
objetivo, e a previsibilidade é elemento subjetivo dessa periculosidade. Exemplo claro
desse risco é o de uma faca de cozinha, cuja periculosidade é natural de sua essência, pelo
que um consumidor nunca poderá alegar que um corte sofrido é fato desse produto, a
demandar indenização.
A segunda hipótese é a periculosidade adquirida, que supera o normal do produto
ou serviço. Essa espécie denuncia vício de periculosidade por insegurança, e por isso é
chamado defeito do produto ou serviço – e eventuais danos serão indenizáveis, pois são
fatos do produto ou serviço.
Terceira espécie é a que esse autor chama de periculosidade exagerada, ou
periculosidade por ficção: se o produto ou serviço oferece riscos muito grandes, além de
qualquer tolerância, mesmo que de sua própria essência, não poderia sequer estar no
mercado de consumo. Nas duas primeiras espécies, a doutrina o acompanha, mas na
terceira é isolado, porque quem critica essa classificação diz que se o produto ou serviço
está no mercado, é porque há tolerância a seu risco – e a categoria inexistiria, portanto, eis
que se enquadra na periculosidade adquirida; se não está no mercado, não importa ao
direito, e sequer deve ser estudado como categoria autônoma. Herman Benjamin dá como
exemplo, porém, os agrotóxicos e o serviço de energia nuclear.
Outra crítica a essa classificação de Benjamin diz que tal espécie esaria prevista no
artigo 11 do CDC, que foi vetado, e que trazia a seguinte redação:

“Art. 11 - O produto ou serviço que, mesmo adequadamente utilizado ou fruído,


apresenta alto grau de nocividade ou periculosidade será retirado imediatamente do
mercado pelo fornecedor, sempre às suas expensas, sem prejuízo da
responsabilidade pela reparação de eventuais danos.”

Não subsistiu essa classificação, portanto, ao menos na lei. Por isso, se questionou
na doutrina, inclusive, se por ter sido vetado o dispositivo, aquelas situações em que o risco
é originalmente desconhecido permitiriam que, quando se demonstrasse exagerado, após já
estar no mercado, se retirasse o produto ou serviço de circulação – afinal, o veto do artigo
supra parece impedir que assim se faça. No entanto, o artigo 64 do CDC estabelece até que
é crime a não retirada de tal produto do mercado, pelo que fica óbvio que deve sê-lo,
mesmo com o dispositivo supra vetado:

“Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a


nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua
colocação no mercado:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.

Michell Nunes Midlej Maron 144


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado,
imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos
nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.”

Veja agora os artigos 12 a 17 do CDC:

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o


importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele
legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes,
entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi colocado em circulação.
§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor
qualidade ter sido colocado no mercado.
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será
responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior,


quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser
identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor,
construtor ou importador;
III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o
direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na
causação do evento danoso.”
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele
pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as
quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa.”

“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as
vítimas do evento.”

Michell Nunes Midlej Maron 145


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

O artigo 12, § 1º, supra, reforça a classificação do defeito em vício de segurança,


violação à expectativa de segurança que tenha o consumidor. Os incisos desse § 1º são
exemplificativos, norteando o julgador na aferição da existência ou não de defeito. Ocorre
que essa verificação perde um pouco da relevância quando se constata que no direito
brasileiro vige uma certa presunção relativa de que há defeito quando há dano, na forma do
§ 3º do artigo 12, e no § 3º do artigo 14, supra – inversões ope legis do ônus probatório –, o
que não ocorre na União Europeia, onde, ao contrário, a Diretiva 374/85 impõe prova do
defeito ao consumidor, como se vê no artigo 4º desse documento:

“Artigo 4.º Cabe ao lesado a prova do dano, do defeito e do nexo causal entre o
defeito e o dano.”

Os incisos II do § 1º do artigo 12 e II do § 1º do artigo 14 do CDC falam em “uso


razoável”. É considerado uso razoável aquele que se insere na lógica do préstimo do
produto ou serviço, aquilo a que esse realmente se presta, e por isso se houver dano
decorrente de uso irrazoável, é fato imputável exclusivamente ao usuário, não gerando
responsabilidade ao fornecedor.
A previsão de que a época em que o produto ou serviço foi ofertado deve ser levada
em conta para verificar se há defeito gera uma questão bastante intrincada, acerca do risco
do desenvolvimento. Há quem defenda que se trata de uma excludente de responsabilidade
prevista no CDC, pelo que o estudo desse tema será feito amiúde no tópico dedicado às
excludentes.
A doutrina defende que são três as espécies de defeitos dos produtos – de
fabricação, de concepção e de informação. O defeito de fabricação ocorre quando um
produto corretamente concebido tem alguma falha em sua produção, que leva à causação de
dano; o de concepção, mais sério, é algo como um defeito congênito do produto, que o faz
inseguro ou imprestável na sua essência, universalmente – quando se vê a necessidade de
um recall, por exemplo. O defeito de informação, por seu turno, também universal, revela
que o vício de insegurança não está propriamente no produto, mas sim na informação sobre
esse, que não é precisa o suficiente para evitar eficazmente danos ao consumidor. No
Brasil, como dito, o ônus da prova da inexistência do defeito é do fornecedor, bastando que
o consumidor prove o dano e o nexo de causalidade.
O § 2º do artigo 12 e o § 2º do artigo 14 dizem, respectivamente, que o produto não
é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no
mercado, e o serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. Isso
significa que o desenvolvimento de produtos cada vez mais seguros é fundamental, e por
isso é necessário que não se considere defeito a menor qualidade de um bem ou serviço no
cotejo com o seu sucessor. É bom exemplo o de um carro sem airbag, comparado com o
modelo sucessor com airbag: não se considera defeituoso o carro que não tenha sido
lançado com airbag somente pelo fato de o novo modelo contemplar esse item de
segurança a mais.
O artigo 12 do CDC traz os responsáveis pelo fato do produto, e ali se vê que foi
suprimida a figura do comerciante, transportada a responsabilidade desse para o artigo 13,
supra. No artigo 12 do CDC, estão os responsáveis diretos, e essa responsabilidade é
objetiva, como a própria literalidade do dispositivo indica.

Michell Nunes Midlej Maron 146


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

É fundamental que haja o elemento defeito para que haja a responsabilidade pelo
fato do produto ou serviço. Essa informação é importante porque no artigo 931 do CC, que
é relevante ao tema, não há menção a esse elemento:

“Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários


individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos
causados pelos produtos postos em circulação.”

Esse dispositivo, inovação do CC de 2002, ao não falar em defeito como elemento


para a responsabilização do empresário ou da sociedade empresária, parece ser mais
abrangente do que o CDC. Esse artigo, na verdade, traz uma série de controvérsias e
problemáticas interpretativas. A primeira diz respeito à sua aplicação em detrimento do
CDC, o que parece não ser possível, ante a ressalva que ali mesmo se vê. Sendo assim,
convivendo com o CDC, como conciliar-se essa previsão com o codex consumerista?
O artigo 931 do CC já foi alvo de quatro enunciados do CJF, dada sua dificuldade
de interpretação. Veja:
“Enunciado 42, CJF: Art. 931: o art. 931 amplia o conceito de fato do produto
existente no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, imputando
responsabilidade civil à empresa e aos empresários individuais vinculados à
circulação dos produtos.”

“Enunciado 43, CJF: Art. 931: a responsabilidade civil pelo fato do produto,
prevista no art. 931 do novo Código Civil, também inclui os riscos do
desenvolvimento.”

“Enunciado 190, CJF: Art. 931: A regra do art. 931 do novo CC não afasta as
normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 12 do
CDC, que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado.”

“Enunciado 378, CJF: Aplica-se o art. 931 do Código Civil, haja ou não relação de
consumo.”

O artigo é anterior ao CDC, na verdade, eis que é do projeto do CC da década de


setenta. Porém, só veio a viger em 2002, sendo posterior.
Há quem diga que esse dispositivo é relevante para as hipóteses em que não haveria
relação de consumo, mas em que há prestação de serviço ou entrega de produto. Um
exemplo: uma petrolífera remete, via transportadora contratada, produtos inflamáveis entre
duas de suas próprias unidades produtivas, e, no transporte, ocorre explosão do material.
Poderá, nesse caso, a transportadora contratada reclamar a aplicação do artigo 931 do CC,
pleiteando responsabilidade objetiva, eis que, no exemplo, não seria aplicável o CDC,
segundo o STJ.
Voltando à análise do CDC, o artigo 12 trata da responsabilidade direta pelos fatos
do produto ou serviço, e o artigo 13 estabelece a responsabilidade subsidiária dos
comerciantes por esses fatos. Apesar de consagrada, a classificação como subsidiária é
perigosa, porque, segundo Gustavo Tepedino, dentre outros, poder-se-ia entender que o
comerciante será responsabilizado em caso de insuficiência de patrimônio dos responsáveis
diretos do artigo 12, o que não é verdade: apenas quando existir uma das hipóteses do
artigo 13 é que se fala em responsabilidade do comerciante.

Michell Nunes Midlej Maron 147


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Herman Benjamin entende que se trata de uma hipótese de responsabilidade


“subsidiária solidária”, ou seja, quando o comerciante for imputável, o que ocorre
subsidiariamente, se-lo-á solidariamente com os demais da cadeia que puderem ser
identificados. Por outro lado, há quem diga que não é possível tal desenho de
responsabilidade, porque nos casos dos incisos I e II, trata-se de produtos anônimos, e no
inciso III, a responsabilidade é exclusiva do comerciante, que é quem deu causa ao defeito.
Todavia, prevalece a leitura de Herman Benjamin, partindo de uma análise processual: se,
no curso de um processo em que se imputa o comerciante por um defeito de produto que
não se pôde identificar o fabricante, se descobrir tal fabricante, o comerciante permanecerá
no pólo passivo, ou seja, será supervenientemente solidariamente responsável.
A solidariedade vem dos artigos 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC:

“Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de


tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação
interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas
competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia,
costumes e eqüidade.
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão
solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.”

“Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere


ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão
solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou
serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o
que realizou a incorporação.”

O regresso é sempre possível quando há solidariedade, mas não cabe denunciação


da lide nas lides consumeristas, na forma do artigo 88 do CDC:

“Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso
poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de
prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.”

O artigo 17 do CDC, bem conhecido, trata da vítima de consumo, que é consumidor


por equiparação. Essa extensão do conceito de consumidor define, dentre outras nuances,
que o elemento destinação final não é fundamental para identificar toda e qualquer relação
de consumo, porque nesse caso há essa relação por equiparação.
Surge uma questão, porém: é preciso que o acidente seja proveniente de uma
relação de consumo prévia, para ensejar a incidência do artigo 17 do CDC? Seria aplicável
esse dispositivo quando um fornecedor estivesse, por exemplo, em atividade alheia ao seu
mister? Um exemplo: poderia um transportador, sem estar transportando carga alguma no
momento de um acidente, responder na forma do artigo 17 perante terceiro ali prejudicado?
Há divergência, ainda não pacificada, sobre essa incidência do artigo 17 quando não houver
relação de consumo em curso.
O artigo 27 do CDC trata da prescrição em relação aos fatos de consumo:

Michell Nunes Midlej Maron 148


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

“Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados
por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se
a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Parágrafo único. (Vetado).”

O prazo só tem início quando do conhecimento do dano e de sua autoria. Sendo


assim, se um dano só vem a ser identificado muitos anos após o consumo, haverá, somente
desde então, cinco anos para reclamar sua reparação.
Acerca do fato do serviço, vê-se que o artigo 14 do CDC não faz a restrição acerca
da responsabilização como o faz para o fato do produto: não exime, nem torna subsidiária,
a responsabilidade do comerciante, o qual será considerado responsável direto.
Diferença ainda mais relevante entre fato do produto e do serviço diz respeito à
responsabilidade do profissional liberal, que, na forma do § 4º do artigo 14, é subjetiva.
Surge a questão: os hospitais, prestadores de serviço de saúde, respondem objetivamente,
ou é preciso que se comprove a culpa do médico para que sejam os nosocômios
imputáveis?
A doutrina defende uma interpretação restritiva do § 4º do artigo 14 do CDC, o que
significa que somente o profissional liberal desvinculado de uma pessoa jurídica responderá
subjetivamente, ou seja, o hospital deve responder objetivamente. Mas há também quem
defenda que a responsabilidade do hospital só pode ser objetiva para os serviços que ele
mesmo presta, como a internação e os demais serviços acessórios.
O STJ, porém, é claro: se o médico é empregado do hospital (porque se não o for o
hospital não responde por nada, senão por suas próprias atividades – o médico é terceiro), a
responsabilidade do hospital será objetiva, mas desde que provada a culpa do médico. Em
síntese: a responsabilidade do hospital é objetiva, desde que demonstrada a culpa do
médico. Veja:

“REsp 258389 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro FERNANDO


GONÇALVES. Órgão Julgador - QUARTA TURMA. Data do Julgamento
16/06/2005. Data da Publicação/Fonte DJ 22/08/2005.
Ementa: CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS.
AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE.
OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1 - A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional
dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou
seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos
preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do
Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil,
bem com a súmula 341 - STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo
ato culposo do empregado ou preposto.).
2 - Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas
provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo
tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar
indenização por morte de paciente.
3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão,
dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no
presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e
exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente
dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação),
instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia),

Michell Nunes Midlej Maron 149


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam,
permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa).
4 - Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido.”

“REsp 1184128 / MS. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro SIDNEI BENETI.


Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 08/06/2010. Data da
Publicação/Fonte DJe 01/07/2010.
Ementa: RECURSO ESPECIAL: 1) RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO DE
DIAGNÓSTICO EM PLANTÃO, POR MÉDICO INTEGRANTE DO CORPO
CLÍNICO DO HOSPITAL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL;
2) CULPA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM - 3) TEORIA DA
PERDA DA CHANCE - 4) IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DA
PROVA PELO STJ - SÚMULA 7/STJ
1.- A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional
plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstração da culpa do
hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de
seu corpo clínico no atendimento.
2.- A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, a verificação
da culpa pelo evento danoso e a aplicação da Teoria da perda da chance demanda
necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, de modo
que não pode ser objeto de análise por este Tribunal (Súmula 7/STJ).
3.- Recurso Especial do hospital improvido.”

O último julgado revela a tendência interpretativa sobre isso, respondendo o


hospital apenas quando o médico for responsabilizado subjetivamente, mas admitindo-se a
inversão do ônus da prova dessa responsabilidade subjetiva.
E veja que tudo isso passa ao largo do artigo 927, parágrafo único, do CC, que
poderia responsabilizar o médico objetivamente, por ser atividade de risco. Prevalece,
porém, a aplicação do artigo 14, § 4º, do CDC, também para a atividade médica.

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Aplica-se, também ao fato do serviço, a solidariedade, prevista nos artigos 7º,


parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC, já vistos; a equiparação da vítima do serviço ao
consumidor, do artigo 17 do CDC; e o prazo prescricional de cinco anos, do artigo 27 desse
diploma.
A respeito do fato do serviço, as questões envolvendo serviço de transporte são
recorrentes. Veja, por exemplo, o REsp. abaixo:

“RECURSO ESPECIAL Nº 965.520 – PE. Julgamento em 08 de junho de 2010.


EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL. ROUBO DE MALOTE BANCÁRIO.
RESPONSABILIDADE. TRANSPORTE. CONTRATO. MATÉRIA DE FATO.
SÚMULAS N. 5 E 7-STJ FORÇA MAIOR NÃO CARACTERIZADA.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
I. "A simples interpretação de clausula contratual não enseja recurso especial"
(Súmula n. 5-STJ).
II. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula
n. 7-STJ).

Michell Nunes Midlej Maron 150


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

III. O transporte de malotes sob guarda de empresa contratada pela instituição


financeira é de sua inteira responsabilidade, de sorte que não constitui, em tal caso,
força maior o roubo de malote contendo numerário em espécie.
IV. Recurso especial desprovido.”
MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR . Relator.

2. Excludentes da responsabilidade

Os artigos 12, § 3º, e 14, § 3º, do CDC, há pouco transcritos, trazem as hipóteses de
excludentes da responsabilidade civil do fornecedor.
Quanto aos produtos, o fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não
será responsabilizado quando provar: que não colocou o produto no mercado, ou seja, que
se trata de uma falsificação; que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito
inexiste – o que reforça a tese de que vige presunção relativa de defeito, em nosso
ordenamento; ou que o dano se deu por fato exclusivo do consumidor ou de terceiro.
A menção a fato exclusivo da vítima ou de terceiro desperta questionamento sobre a
aplicação da concorrência de causas, nas questões consumeristas. No CC, sabe-se que, de
acordo com o artigo 945, a concorrência da vítima leva à redução da indenização:

“Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua
indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto
com a do autor do dano.”

Como no CDC não há previsão semelhante, há quem defenda que não há qualquer
relevância do fato da vítima ou de terceiro para a responsabilidade consumerista, ou seja,
não há redução da indenização. Contudo, o STJ aplica a previsão do artigo 945 do CC às
lides consumeristas, por mera questão de justiça. Assim, a concorrência de causas reduz a
indenizabilidade dos consumidores.
A figura do terceiro, ressalte-se, é aquele que é completamente estranho à relação de
consumo. Um funcionário da sociedade fornecedora que sabota a linha de produção, por
exemplo, não é terceiro propriamente dito, apesar de claramente sua personalidade jurídica
em nada se confundir com a da sociedade. É um preposto do fornecedor, e a
responsabilidade é do fornecedor, por seus atos.
Com as devidas adaptações, o artigo 14, § 3º, do CDC, trata das excludentes do
fornecedor de serviço, que só não será responsabilizado quando provar: que, tendo prestado
o serviço, o defeito inexiste; ou que a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
O CDC prevê essas excludentes explícitas, mas também contempla as excludentes
do CC de forma implícita, quais sejam, a força maior e o fortuito. Há quem diga que não se
pode invocar essas excludentes implícitas, mas é corrente absolutamente minoritária.
O mais intrincado problema, no que diz respeito à exclusão da responsabilidade do
fornecedor, se refere ao já mencionado risco do desenvolvimento. Veja: no momento da
introdução de um produto ou serviço no mercado, o estado da técnica não permite que
todos os riscos sejam conhecidos, porque há efeitos que só muito tempo depois serão
descobertos. Exemplo clássico é o dos medicamentos, e há, na casuística, evento
marcantíssimo: o fenômeno da talidomida. Esse medicamento, analgésico, foi causador de
danos enormes a milhares de pessoas, porque tinha efeito colateral desconhecido que era a
má formação fetal, a focomelia. Sendo efeito desconhecido pela ciência, haveria
responsabilidade do fornecedor, nesses casos?

Michell Nunes Midlej Maron 151


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

A Diretiva 374/85, da União Europeia, estabelece, dentre as excludentes da


responsabilidade, a impossibilidade de detecção do defeito pelo estado da técnica no
momento da introdução do item em circulação. Veja o artigo 7º, “e”, desse documento:

“Artigo 7º O produtor não é responsável nos termos da presente directiva se


provar:
a) Que não colocou o produto em circulação;
b) Que, tendo em conta as circunstâncias, se pode considerar que o defeito que
causou o dano não existia no momento em que o produto foi por ele colocado em
circulação ou que este defeito surgiu posteriormente;
c) Que o produto não foi fabricado para venda ou para qualquer outra forma de
distribuição com um objectivo económico por parte do produtor, nem fabricado ou
distribuído no âmbito da sua actividade profissional;
d) Que o defeito é devido à conformidade do produto com normas imperativas
estabelecidas pelas autoridades públicas;
e) Que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento da
colocação em circulação do produto não lhe permitiu detectar a existência do
defeito,
f) No caso do produtor de uma parte componente, que o defeito é imputável à
concepção da produto no qual foi incorporada a parte componente ou às instruções
dadas pelos fabricante do produto.”

No entanto, o artigo 15, 1, “b”, do mesmo diploma, assim determina:

“Artigo 15º
1. Qualquer Estado-membro pode:
(...)
b) Em derrogação da alínea e) do artigo 7o, manter ou, sem prejuízo do
procedimento definido no no 2, prever na sua legislação que o produtor é
responsável, mesmo se este provar que o estado dos conhecimentos científicos e
técnicos no momento da colocação do produto em circulação não lhe permitia
detectar a existência do defeito;
(...)”

Vê-se que não houve consenso nessa decisão de não responsabilizar o fornecedor
pelo risco do desenvolvimento, tanto que diversos países da própria UE alteraram, em sua
legislação própria, essa norma, rsponsabilizando o fornecedor.
No Brasil, o CDC simplesmente não trata do tema. Herman Benjamin defende que
há responsabilidade, ao argumento de que se insere nas hipóteses de defeitos de concepção,
e, na existência de surpresa por conta da incapacidade técnica de identificar o risco,
prevalece a reparabilidade do consumidor. Gustavo Tepedino, por seu turno, entende que
não há que se responsabilizar o fornecedor pelo risco do desenvolvimento, porque se o que
se protege é a expectativa de segurança criada no consumidor, essa expectativa só é
legítima até o ponto em que a própria ciência alcança, ou seja, não pode o consumidor
esperar mais do que a própria ciência espera.
Diante dessa controvérsia, o artigo 931 do CC se apresenta como boa solução: ali,
não se exige defeito para haver reparação por danos, pelo que a responsabilidade ocorreria
de qualquer forma. Essa tese é a adotada pelo CJF, como se viu na transcrição, há pouco, do
enunciado 43 desse órgão.

Michell Nunes Midlej Maron 152


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Casos Concretos

Questão 1

Rosemary propôs, em face de Car Veículos S/A, ação pelo procedimento ordinário,
objetivando a reparação de danos materiais. Aduziu, em síntese, ter adquirido da ré um
veículo automotor zero quilômetro da marca Chevrolet, modelo Novo Sedan, ano 2000,
tendo pago pelo referido bem o valor de R$ 27.000,00. No entanto, a partir do mês
seguinte da ultimação do negócio jurídico, o veículo apresentou inúmeros defeitos,
obrigando a autora a percorrer uma verdadeira "via crucis", o que a compeliu a
sucessivas solicitações de reparos do veículo às mais diversas concessionárias da rede,
durante os dois anos do prazo de garantia contratual concedido, sem que obtivesse êxito.
Não lhe restando outra via, senão a judicial, requer, com fundamento no inciso I, do § 1º,
do art. 18, do CDC, a substituição do bem por outro da mesma espécie, marca e modelo,
além de indenização pelos danos sofridos durante todo o período em que o automóvel ficou
indisponível.

Michell Nunes Midlej Maron 153


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

A parte ré, em contestação, sustenta a ilegitimidade passiva e requer a denunciação


à lide da General Motors do Brasil Ltda. No mérito, alega a decadência do direito da
autora, tendo em vista que a primeira reclamação dirigida por ela aos fornecedores do
produto ocorreu seis meses após a constatação do defeito, operando-se, assim, o prazo
extintivo do seu direito.
Considerando provados os fatos alegados, decida fundamentadamente.

Resposta à Questão 1

Veja o seguinte julgado:

“AC 2002.001.16204 TJRJ – Rel. DES. FERNANDO CABRAL, j. 29/10/2002, 1ª


CCTJ.
COMPRA E VENDA DE VEICULO. VICIOS E DEFEITOS OCULTOS DA
COISA VENDIDA. PRAZO PARA O AJUIZAMENTO DA ACAO.
DECADENCIA. Relação de consumo. Compra e venda de veículo automotor.
Vício do produto. Defeitos ocultos. Pedido para a substituição do bem por outro da
mesma espécie. Prazo de decadência. Tratando-se de vícios ocultos, o prazo
decadencial se conta a partir do momento em que os mesmos restem evidenciados,
suspendendo-se com a formalização de reclamação, até que a solução do problema
seja negada formalmente. Se o consumidor adquire veículo novo, o qual apresenta
contínuos defeitos, exigindo sucessivas solicitações de reparos às concessionárias
da rede, sem obter êxito, durante o período de garantia contratual, não se inicia a
contagem do prazo decadencial. Contudo, extinto este prazo, sem a correção dos
problemas, e negado, formalmente, pelos fornecedores, o acolhimento da pretensão
do consumidor, quanto à substituição do veículo adquirido, impunha-se o
ajuizamento da ação no prazo de noventa dias deste evento, conforme determinado
pelo art. 26, inciso II, do CDC. Vencido este prazo, sem a necessária iniciativa
judicial do consumidor, opera-se a decadência, inviabilizando a pretensão
deduzida. Sentença que se confirma.”

Questão 2

Flavio, usuário dos serviços de determinada companhia distribuidora de energia


elétrica se insurge judicialmente em face desta em virtude de interrupção do fornecimento
de energia elétrica em sua residência na véspera de ano-novo, o que lhe causou inúmeros
transtornos, tendo em vista que não estava em mora em relação à Ré.
Em contestação, a Ré argui prejudicial de decadência, conforme o disposto no
artigo 26, II do diploma consumerista, já que o consumidor promoveu a presente ação em
prazo superior aos 90 dias referidos no citado artigo. Ademais, sustenta que tal questão
não enseja a imposição de responsabilidade à Ré, em virtude de ter ocorrido um vendaval,
com chuvas torrenciais, conforme faz prova nos autos.
Considerando todos os fatos provados, responda:
a) Como seria classificada questão no âmbito da responsabilidade civil do Código
de Defesa do Consumidor?
b) Prosperará a prejudicial lançada pelo Réu? Por que?
c) Haverá responsabilidade da distribuidora de energia elétrica? Por quê?

Michell Nunes Midlej Maron 154


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Resposta à Questão 2

Trata-se de fato do serviço (artigo 14 do CDC). Imposição de responsabilidade


objetiva, na qual se verifica a presença dos elementos dano e nexo causal, não se apurando
o elemento culpa. Em se tratando de fato, não é aplicável o prazo previsto no artigo 26, II,
noventa dias, por expressa previsão legal no artigo 27 do CDC, tendo o consumidor o prazo
de cinco anos para exigir a reparação pelos eventuais danos causados. O artigo 26 se aplica
a questões que envolvam vício do produto e do serviço, o que não é o presente caso. Não
haverá imposição de responsabilidade civil à Ré, em virtude da ocorrência de um evento de
força maior (fenômeno da natureza), ou fortuito externo (estranho ao risco da atividade) o
que tem o condão de afastar o nexo causal, ainda que não haja previsão expressa no artigo
14, § 3°, do CDC neste sentido - entendimento jurisprudencial e doutrinário. Aplicação do
artigo 393 do NCC.
Veja os julgados abaixo

“AC 2007.001.11422 TJRJ – Rel. DES. EDSON SCISINIO DIAS, j. 22/08/2007,


14ª CCTJ
AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. Preliminar de decadência.
Rejeição. Nas hipóteses de danos ao consumidor causados por fato do produto ou
serviço, o direito de pleitear as conseqüentes indenizações deve ser exercido no
prazo de cinco anos, sendo este prazo prescricional, consoante prevê o art. 27 do
CDC. Interrupção no fornecimento de energia elétrica na véspera do ano novo.
Chuvas torrenciais. Catástrofe provocada por força da natureza. Fortuito externo.
Exclusão do nexo causal. Ausência de responsabilidade da concessionária.
Sentença que merece ser mantida na íntegra. Desprovimento do recurso.”

“AC 2007.001.19476 TJRJ - DES. WANY COUTO, j. 30/08/2007, 10ª CCTJ


Ação Indenizatória por danos morais. AMPLA concessionária de serviço público
de energia elétrica. Falta de energia elétrica na noite do REVEILLON
(31.12.2005).Forte temporal provocou o apagão. Fortuito externo ou de força
maior excludente da responsabilidade da prestadora de serviço. Inexiste dano
moral a indenizar. Evidente que a falha na prestação de serviço decorreu das fortes
chuvas que atingiram a região, conforme amplamente noticiado. Correta a sentença
monocrática de improcedência, que ora se mantém. Aplicação do disposto no art.
557, caput, do CPC. Nega-se seguimento ao apelo.”

Questão 3

Luciana compra em determinado supermercado um repelente de insetos que, ao ser


utilizado, provoca grande reação alérgica na consumidora, fazendo-a procurar um
hospital para ser socorrida. Diante deste fato, propõe ação indenizatória em face do
supermercado exigindo a reparação dos danos materiais e morais sofridos.
Em contestação, o Réu alega que não pode ser responsabilizado pelos eventuais
danos sofridos pela consumidora; que não deveria compor o pólo passivo, sendo o real
responsável pelo ocorrido o fabricante do produto, procedendo à denunciação à lide. Aduz,
em nome do princípio da eventualidade, que não houve defeito no produto capaz de gerar
dano à consumidora, em virtude de haver todas as informações necessárias no rótulo.
Havia, inclusive a composição química do produto, bem como as devidas precauções a
serem tomadas pelo consumidor.

Michell Nunes Midlej Maron 155


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Considerando provados os fatos, responda se a consumidora pode obter êxito na


sua pretensão, abrangendo todas as questões acima suscitadas.

Resposta à Questão 3

O fabricante observou o disposto nos artigos 8° e 9° do CDC, prestando as


informações de forma ostensiva e adequada, sendo o produto em questão potencialmente
nocivo à saúde. Cumprido o dever de informação pelo fornecedor, não enseja fato do
produto. Trata-se de risco inerente ao produto. O comerciante não seria, se fosse o caso,
responsabilizado por fato do produto, na questão em análise, por não haver o
preenchimento de nenhuma das hipóteses previstas no artigo 13 do CDC. Sua
responsabilidade pelo fato do produto é subsidiária.
Noutro turno, também não é admitida a denunciação da lide nas questões que
versem sobre relação de consumo, em virtude de uma interpretação teleológica do artigo 88
do diploma consumerista, ratificada pelo enunciado 92 do TJ/RJ:

“Súmula 92, TJ/RJ: RELAÇÃO DE CONSUMO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE.


INADMISSIBILIDADE. Inadmissível, em qualquer hipótese, a denunciação da
lide nas ações que versem relação de consumo.”

“AC 2007.001.38059 TJRJ – Rel. DES. PAULO MAURICIO PEREIRA, j.


21/08/2007, 9ª CCTJ
1. Ação de reparação por danos morais e materiais. Repelente colocado no
mercado pela empresa ré que teria causado reação alérgica na autora. Sentença de
improcedência. 2. Inversão do ônus da prova que não tem o condão de obrigar o
fornecedor a fazer prova de fato negativo. 3. Inteligência dos arts. 8º e 9º, do CDC.
Risco inerente à própria natureza do produto. Dever de informar cumprido pelo
fornecedor. Rótulo do produto que continha as devidas precauções a serem
tomadas pelo consumidor, que certamente não foram observadas pela autora. 4.
Culpa exclusiva do consumidor (art. 12, § 3º, inciso III, CDC). 5. Desprovimento
do recurso.”

Tema XVI

Da responsabilidade pelo vício do produto e do serviço. Dos prazos. Da garantia legal e da garantia
convencional.

Notas de Aula21

1. Vício do produto e do serviço

Quando se fala em responsabilidade pelo vício do produto ou serviço, se está,


tecnicamente, incorrendo em uma impropriedade, porque a responsabilidade, tecnicamente,
decorre de um dano, e o vício não revela dano. Por isso, o mais correto seria falar de
garantia legal contra vícios de consumo, ao invés de responsabilidade por vícios de
consumo: há uma garantia legal de que o produto ou serviço inadequado não será

21
Aula ministrada pelo professor Marcelo Junqueira Calixto, em 30/9/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 156


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

impingido ao consumidor. Há a garantia legal de que o produto ou serviço se adequa a suas


finalidades
Os vícios importam perda patrimonial, mas não ofensa à saúde, segurança ou
integridade do consumidor. Há simplesmente o pagamento de maior valor por algo que vale
menos.
O artigo 18 do CDC trata do vício do produto:

“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis


respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem
impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o
valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,
respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir
a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor
exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições
de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem
prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no
parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta
dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em
separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.
§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo
sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas
puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor
ou se tratar de produto essencial.
§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e
não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de
espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de
eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1°
deste artigo.
§ 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o
consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu
produtor.
§ 6° São impróprios ao uso e consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;
II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados,
corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles
em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou
apresentação;
III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se
destinam.”

Constatado o vício, o consumidor poderá reclamar perante seu fornecedor, que


contará com prazo para solucionar o problema: trinta dias, na forma do § 1º do artigo supra.
Não sanado nesse prazo, somente então surgem para o consumidor as opções do § 1º, supra.
Esse prazo de trinta dias (ou o prazo maior de garantia contratual) somente não se
aplica, havendo desde logo as opções para o consumidor, quando ocorrer uma das hipóteses
do § 3º do artigo supra: em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas

Michell Nunes Midlej Maron 157


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se


tratar de produto essencial.
Esse § 3º, apesar de ser uma previsão interessante para o consumidor, gera alguns
problemas para o intérprete, porque o artigo se vale de conceitos abertos: o conceito de
vício de grande extensão e o conceito de produto essencial. A solução para tais aspectos é
sempre casuística, havendo alguns que já são reconhecidamente inseridos nessas ressalvas,
como, curiosamente, o celular, que é considerado hoje produto essencial.
Todos os fornecedores da cadeia são solidários na reparação do vício, inclusive o
comerciante.
Os produtos in natura, a que alude o § 5º do artigo supra, são aqueles não
processados, oferecidos sem qualquer manufatura – as feiras livres são o melhor exemplo
de fornecimento dessa espécie.
Há casos que oferecem dificuldades em se identificar o vício puramente como tal,
eis que despertam a possibilidade de se constatar, na verdade, fato do serviço. Veja um
exemplo que bem identifica a tenuidade do limite entre vício e fato, em alguns casos:

“REsp 747396 / DF. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro FERNANDO


GONÇALVES. Órgão Julgador - QUARTA TURMA. Data do Julgamento
09/03/2010. Data da Publicação/Fonte DJe 22/03/2010.
Ementa: RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AQUISIÇÃO
DE REFRIGERANTE CONTENDO INSETO. DANO MORAL. AUSÊNCIA.
1. A simples aquisição de refrigerante contendo inseto em seu interior, sem que
seu conteúdo tenha sido ingerido ou, ao menos, que a embalagem tenha sido
aberta, não é fato capaz de, por si só, de provocar dano moral.
2. "O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente
aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas
aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige" (AgRgREsp nº
403.919/RO, Quarta Turma, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ
de 23/6/03).
3. Recurso especial conhecido e provido.”

“REsp 414986 / SC. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro CARLOS


ALBERTO MENEZES DIREITO. Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data
do Julgamento 29/11/2002. Data da Publicação/Fonte DJ 24/02/2003 p. 226.
Ementa: Código de Defesa do Consumidor. Legitimidade passiva. Ação ajuizada
com apoio no art. 18, § 6°, I e III, do Código. Responsabilidade solidária.
1. Tratando-se de ação em que se aponta a responsabilidade pela venda de produto
com prazo de validade vencido e, ainda, com elemento estranho ao seu conteúdo,
existe a cobertura do artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor. Por outro
lado, o art. 25, § 1°, do mesmo Código estabelece a responsabilidade solidária de
todos os que contribuíram para a causação do dano. Não há espaço, portanto, para
a alegada violação ao artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor na decisão
que afastou a ilegitimidade passiva da empresa ré.
2. Recurso especial não conhecido.”

Não há dano, no primeiro caso supra, e por isso não há fato, mas vício, segundo o
STJ; porém, há que se suscitar que essa questão é bastante limítrofe entre haver dano ou
não, tanto que, no segundo caso, mais antigo, manteve-se a condenação imposta em
segunda instância.

Michell Nunes Midlej Maron 158


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

De qualquer forma, é majoritário o entendimento de que a ocorrência de danos


revela fato do produto ou serviço, e não vício. O vício poderá causar dano, mas quando o
fizer, converter-se-á em fato, pela simples natureza dos conceitos.
Os vícios de quantidade estão no artigo 19 do CDC:

“Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do


produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu
conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem,
rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha:
I - o abatimento proporcional do preço;
II - complementação do peso ou medida;
III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem
os aludidos vícios;
IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem
prejuízo de eventuais perdas e danos.
§ 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior.
§ 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição
e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.”

Esse artigo fala apenas em vício de quantidade do produto, mas é possível se cogitar
de vício de quantidade também dos serviços, em abstrato. Um taxímetro marcando a maior,
por exemplo, seria um vício de quantidade do serviço prestado, eis que se pagará mais do
que se recebeu, nesse caso.
O artigo 26 do CDC, que trata da decadência da reclamação dos vícios, é bastante
discutido. Veja:

“Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação


caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do
produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve
ser transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que
ficar evidenciado o defeito.”

Esse artigo tem alguns aspectos bem peculiares. Primeiro, permite no caput que haja
a reclamação por vícios aparentes ou de fácil constatação, o que é bastante diferente do CC,
que só permite reclamação por vício oculto.
Mas é nos parágrafos do artigo supra que residem as controvérsias interpretativas.
Diz o § 2º que as ocorrências dos incisos “obstam” a decadência, e a doutrina diverge se
obstar seria suspender ou interromper o prazo decadencial em curso. Prevalece o
entendimento de que se trata de suspensão, ou seja, no caso do vício aparente, esse se inicia
desde o primeiro dia da entrega do produto ou da prestação do serviço, e se suspende
quando da reclamação perante o fornecedor, até que haja a resposta final negativa, ou

Michell Nunes Midlej Maron 159


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

quando da instauração do inquérito civil, até que haja fim esse procedimento – voltando a
correr desde então. Há corrente mais pró consumidor que defende se tratar de interrupção
do prazo, pelo que a contagem zeraria e reiniciaria quando do fim da causa obstativa, mas é
corrente minoritária. O STJ tem adotado a suspensão, como a maioria dos demais tribunais,
como o TJ/RJ:

“REsp 579941 / RJ. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro CARLOS


ALBERTO MENEZES DIREITO. Relatora p/ Acórdão Ministra NANCY
ANDRIGHI. Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento
28/06/2007. Data da Publicação/Fonte. DJe 10/12/2008.
Ementa: Consumidor. Rescisão de contrato de compra e venda. Vícios aparentes.
Termo a quo do prazo decadencial. - Trata-se, na hipótese, da fixação do termo
inicial para a contagem do prazo decadencial de garantia, determinado no CDC,
quando, durante o período de garantia ofertado pela concessionária, veículo novo
que apresenta defeito é encaminhado, recorrentemente, à rede autorizada, voltando
sempre com o mesmo defeito. - Se ao término do prazo de garantia contratado, o
veículo se achava retido pela oficina mecânica para conserto, impõe-se reconhecer
o comprovado período que o automóvel passou nas dependências da oficina
mecânica autorizada, sem solução para o defeito, como de suspensão do curso do
prazo de garantia. - Prorroga-se, nessa circunstância, o prazo de garantia
inicialmente ofertado, até a efetiva devolução do veículo ao consumidor, sendo
este momento fixado como dies a quo do prazo decadencial para se reclamar vícios
aparentes em produtos duráveis. Recurso não conhecido.”

Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial tem seu termo a quo deslocado
para adiante, para quando o vício se manifestar, na forma do § 3º do artigo supra. É claro
que há um limite para a manifestação do vício oculto, pois não pode haver a reclamação ad
aeternum: esse prazo limite é a vida útil média daquele bem, porque tudo está sujeito à ação
deletéria do tempo. Assim, por exemplo, se um aparelho eletrônico dura, em média, três
anos, não poderá o consumidor alegar, após quatro anos de uso, que o defeito surgido
somente então é um vício oculto do bem desde sempre, pretendendo começar daí seu prazo
de decadência – o bem durou o tempo que deveria ter durado, até mais do que a média, e
por isso não há vício.
Essa garantia legal, de trinta ou noventa dias, não se confunde com a garantia
contratual, do artigo 50 do CDC:

“Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante


termo escrito.
Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e
esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a
forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do
consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor,
no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso
do produto em linguagem didática, com ilustrações.”

Como o dispositivo supra determina, a garantia contratual é complementar à legal.


Isso significa que não se contam os prazos concomitantemente: apenas quando acabado o
prazo de garantia contratual terá início o prazo de garantia legal, de trinta ou noventa dias.
É por isso que Caio Mário chama a garantia contratual de suspensão convencional da
decadência, porque enquanto não findar a garantia contratual, a legal não tem início. Veja:

Michell Nunes Midlej Maron 160


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

“REsp 967623 / RJ. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY


ANDRIGHI. Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento
16/04/2009. Data da Publicação/Fonte DJe 29/06/2009.
Ementa: CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE PELO FATO OU VÍCIO DO
PRODUTO. DISTINÇÃO. DIREITO DE RECLAMAR. PRAZOS. VÍCIO DE
ADEQUAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. DEFEITO DE SEGURANÇA.
PRAZO PRESCRICIONAL. GARANTIA LEGAL E PRAZO DE
RECLAMAÇÃO. DISTINÇÃO. GARANTIA CONTRATUAL. APLICAÇÃO,
POR ANALOGIA, DOS PRAZOS DE RECLAMAÇÃO ATINENTES À
GARANTIA LEGAL.
- No sistema do CDC, a responsabilidade pela qualidade biparte-se na exigência de
adequação e segurança, segundo o que razoavelmente se pode esperar dos produtos
e serviços. Nesse contexto, fixa, de um lado, a responsabilidade pelo fato do
produto ou do serviço, que compreende os defeitos de segurança; e de outro, a
responsabilidade por vício do produto ou do serviço, que abrange os vícios por
inadequação.
- Observada a classificação utilizada pelo CDC, um produto ou serviço apresentará
vício de adequação sempre que não corresponder à legítima expectativa do
consumidor quanto à sua utilização ou fruição, ou seja, quando a desconformidade
do produto ou do serviço comprometer a sua prestabilidade. Outrossim, um
produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando, além de não
corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de
adicionar riscos à sua incolumidade ou de terceiros.
- O CDC apresenta duas regras distintas para regular o direito de reclamar,
conforme se trate de vício de adequação ou defeito de segurança. Na primeira
hipótese, os prazos para reclamação são decadenciais, nos termos do art. 26 do
CDC, sendo de 30 (trinta) dias para produto ou serviço não durável e de 90
(noventa) dias para produto ou serviço durável. A pretensão à reparação pelos
danos causados por fato do produto ou serviço vem regulada no art. 27 do CDC,
prescrevendo em 05 (cinco) anos.
- A garantia legal é obrigatória, dela não podendo se esquivar o fornecedor.
Paralelamente a ela, porém, pode o fornecedor oferecer uma garantia contratual,
alargando o prazo ou o alcance da garantia legal.
- A lei não fixa expressamente um prazo de garantia legal. O que há é prazo para
reclamar contra o descumprimento dessa garantia, o qual, em se tratando de vício
de adequação, está previsto no art. 26 do CDC, sendo de 90 (noventa) ou 30
(trinta) dias, conforme seja produto ou serviço durável ou não.
- Diferentemente do que ocorre com a garantia legal contra vícios de adequação,
cujos prazos de reclamação estão contidos no art. 26 do CDC, a lei não estabelece
prazo de reclamação para a garantia contratual. Nessas condições, uma
interpretação teleológica e sistemática do CDC permite integrar analogicamente a
regra relativa à garantia contratual, estendendo-lhe os prazos de reclamação
atinentes à garantia legal, ou seja, a partir do término da garantia contratual, o
consumidor terá 30 (bens não duráveis) ou 90 (bens duráveis) dias para reclamar
por vícios de adequação surgidos no decorrer do período desta garantia.
Recurso especial conhecido e provido.”

Tratando agora dos vícios do serviço, vejamos o artigo 20 do CDC:

“Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os


tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles
decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem
publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

Michell Nunes Midlej Maron 161


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem


prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente
capacitados, por conta e risco do fornecedor.
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que
razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas
regulamentares de prestabilidade.”

Serviços fungíveis inadimplidos podem ser realizados por terceiros, à conta do


fornecedor; os infungíveis, demandam uma das opções dos incisos I a III do caput do artigo
supra.
O Poder Público pode ser fornecedor, quando remunerado o serviço por meio de
tarifa (pois se entende que, quando for taxa, a relação não é de consumo, e sim tributária);
como fornecedores, sujeitam-se às normas do CDC, especialmente ao artigo 22:

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,


permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a
fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações
referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a
reparar os danos causados, na forma prevista neste código.”

Até mesmo os serviços notariais têm sido abrangidos como relação de consumo,
como se vê no seguinte julgado, recente, do STJ:

“REsp 1163652 / PE. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro HERMAN


BENJAMIN. Órgão Julgador - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento
01/06/2010. Data da Publicação/Fonte DJe 01/07/2010.
Ementa:PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535
DO CPC NÃO CONFIGURADA. CARTÓRIO NÃO OFICIALIZADO.
ATIVIDADE DELEGADA. ART. 22 DA LEI 8.935/1994.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO TABELIÃO E SUBSIDIÁRIA DO
ESTADO. DESNECESSIDADE DE DENUNCIAÇÃO À LIDE. DANO MORAL.
SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ.
1. Hipótese em que a instância ordinária condenou o ora recorrente ao pagamento
de indenização em razão de transferência de imóvel mediante procuração falsa
lavrada no cartório de sua titularidade. Foram fixados os valores dos danos morais
e materiais, respectivamente, em R$ 10.000,00 e R$ 12.000,00 – estes últimos
correspondentes aos gastos com advogado para reverter judicialmente a situação.
2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza
ofensa ao art. 535 do CPC. Inexiste a omissão apontada, porquanto o Tribunal de
origem asseverou de forma expressa e clara a existência de nexo causal entre o
dano e a atividade notarial, bem como a ausência de excludente por culpa de
terceiro.
3. O exercício de atividade notarial delegada (art. 236, § 1º, da Constituição) deve
se dar por conta e risco do delegatário, nos moldes do regime das concessões e
permissões de serviço público.
4. Conforme decidido pela Segunda Turma no julgamento do Recurso Especial
1.087.862/AM, em caso de danos resultantes de atividade estatal delegada pelo
Poder Público, há responsabilidade objetiva do notário, nos termos do art. 22 da
Lei 8.935/1994, e apenas subsidiária do ente estatal. Precedentes do STJ.
5. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se à atividade notarial.

Michell Nunes Midlej Maron 162


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

6. Em se tratando de atividade notarial e de registro exercida por delegação, tal


como in casu, a responsabilidade objetiva por danos é do notário, diferentemente
do que ocorre quando se tratar de cartório ainda oficializado. Precedente do STF.
7. Não está configurada violação do art. 70 do CPC, na linha do raciocínio que
solidificou a jurisprudência na Primeira Seção do STJ, no sentido de que é
desnecessária a denunciação à lide em relação à responsabilidade objetiva do
Estado, sem prejuízo do direito de regresso em ação própria.
8. A análise da tese de que não houve dano moral demanda reexame dos elementos
fático-probatórios dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
9. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do
Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ).
10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.”

Casos Concretos

Questão 1

Regina Almeida ajuizou demanda em face de Carona Veículos Ltda, com a


finalidade de conseguir a substituição do veículo adquirido por outro da mesma espécie,
além do pagamento de indenização pelos danos materiais e morais sofridos.
Sustenta que adquiriu veículo novo em concessionária autorizada e, com apenas doze
meses de uso o bem apresentou vários defeitos em seus acabamentos internos, diminuindo-
lhe o valor, tais como: defeito na direção hidráulica; vazamento no óleo de direção;
forração da porta direita soltando, etc.
Em contestação, alega a concessionária que não é parte legítima para figurar no
pólo passivo, tendo em vista que a responsabilidade é do fabricante. Aduz que os defeitos
foram sanados, não sendo estes referentes a vício de qualidade que tornariam inadequada
a utilização do veículo ou que lhe diminuísse o valor. Além disso, os vícios foram sanados
no prazo de trinta dias, estabelecido pelo CDC.
Decida a questão, indicando os dispositivos legais pertinentes ao caso.

Michell Nunes Midlej Maron 163


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Resposta à Questão 1

Veja o seguinte julgado:

“REsp 554876 / RJ STJ – Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES


DIREITO, TERCEIRA TURMA, j. 17/02/2004.
Código de Defesa do Consumidor. Compra de veículo novo com defeito.
Incidência do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade
solidária do fabricante e do fornecedor. Indenização por danos materiais e morais.
Precedentes da Corte.
1. Comprado veículo novo com defeito, aplica-se o art. 18 do Código de Defesa do
Consumidor e não os artigos 12 e 13 do mesmo Código, na linha de precedentes da
Corte. Em tal cenário, não há falar em ilegitimidade passiva do fornecedor.
2. Afastada a ilegitimidade passiva e considerando que as instâncias ordinárias
reconheceram a existência dos danos, é possível passar ao julgamento do mérito,
estando a causa madura.
3. A indenização por danos materiais nos casos do art. 18 do Código de Defesa do
Consumidor esgota-se nas modalidades do respectivo § 1º.
4. Se a descrição dos fatos para justificar o pedido de danos morais está no âmbito
de dissabores, sem abalo à honra e ausente situação que produza no consumidor
humilhação ou sofrimento na esfera de sua dignidade, o dano moral não é
pertinente.
5. Recurso especial conhecido e provido, em parte.”

Questão 2

Pedro adquiriu do Ponto Frio Bonzão um televisor de 29 polegadas com 01 ano de


garantia, que após 50 minutos de uso ficava com um chiado que incomodava.
Diante do defeito, 78 dias depois da extinção do prazo de garantia, enviou uma
correspondência ao fabricante, tendo a resposta deste chegado 15 dias após, sem que nada
fosse resolvido. Frustrada a tentativa de composição amigável, Pedro propôs uma ação em
face do Ponto Frio, 20 dias após a resposta negativa recebida, em que pleiteava a
devolução do dinheiro pago e perdas e danos. Você consideraria correta a ação proposta?
Fundamente.

Resposta à Questão 2

A garantia contratual do artigo 50 CDC é um plus em relação à garantia legal


prevista no artigo 26. Assim, o prazo do artigo 50 é de ser contado a partir do fim do prazo
da garantia legal (26). A carta enviada por Pedro suspendeu o prazo, conforme artigo 26, 2º,
I, CDC, mas Pedro enviou carta ao fabricante da TV e não ao comerciante, logo com
relação ao Ponto Frio, o prazo decadencial correu direto e quando a ação foi ajuizada, a
decadência já se instaurara, pois já haviam se passado os noventa dias do artigo 26, II, do
CDC.

Questão 3

João adquiriu uma televisão em promoção-relâmpago em um grande


supermercado. A televisão tinha garantia contratual de um mês. Passados 90 dias de uso

Michell Nunes Midlej Maron 164


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

regular a TV passou a desligar sozinha repentinamente e João, que é Oficial da Marinha,


teve que embarcar em uma viagem oficial obrigatória, uma semana depois do defeito
aparecer.
Um ano depois, ao voltar para casa, João procura um advogado que interpõe ação
com base no vício do produto (art. 18 CDC). Você é o advogado da loja em que João
comprou a TV. Em face de quem a ação deve ser proposta? Qual seria a linha de sua
contestação?

Resposta à Questão 3

Veja o julgado abaixo:


“AC 70006641484 TJRS – Rel. Mario Rocha Lopes Filho, j. 25/09/2003, 18ª
CCTJ
APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VÍCIO DO
PRODUTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. INÉRCIA DO COMPRADOR.
DECADÊNCIA OPERADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO AJUIZADA COM
BASE NA RELAÇÃO DE CONSUMO. SITUAÇÃO EM QUE SE PASSARAM
QUASE DOZE (12) MESES DA DATA EM QUE O APELANTE TOMOU
CIÊNCIA DOS DEFEITOS DO PRODUTO ADQUIRIDO ATÉ O EFETIVO
AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ADEMAIS, NÃO HOUVE RECLAMAÇÃO
COMPROVADA PERANTE O FORNECEDOR, DE MOLDE A
OBSTACULIZAR O TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 26 DO CDC. APELAÇÃO DESPROVIDA -
UNÂNIME.”

Tema XVII

Excludentes da responsabilidade civil nas relações de consumo. Fato exclusivo do consumidor. Fato de
terceiro. Inexistência de defeito. Ausência de responsabilidade pela não inserção do produto no mercado de
consumo fortuito externo (força maior).

Notas de Aula22

1. Excludentes da responsabilidade civil nas relações de consumo

O artigo 6º, VI, é a cláusula geral da responsabilidade civil no CDC, dizendo que é
um dos direitos básicos do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
Em breve resumo revisório, o inciso VI do artigo 6º remete aos artigos 12 a 17 do
CDC, já transcritos, para tratar dos eventos danosos ao consumidor. É ali que se
regulamenta a responsabilidade civil pelos fatos dos produtos ou serviços. Quanto aos

22
Aula ministrada pelo professor Renato César de Araújo Porto, em 4/10/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 165


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

vícios, são as inadequações dos produtos ou serviços ao que se prestam e às expectativas do


consumidor. Para os fatos, corre a prescrição de cinco anos, desde a ocorrência do dano e
da ciência de sua autoria; para os vícios, corre prazo de trinta ou noventa dias, para itens
não duráveis e duráveis, respectivamente, desde quando se manifestar o vício – se aparente,
desde sua constatação com a entrega do item; se oculto, desde quando se manifestar.
A manifestação pelo vício oculto só poderá ser deduzida em um período razoável,
porque não é admissível que se garanta infinitamente essa qualidade, pois os bens, todos
eles, se sujeitam à ação deletéria do tempo. Assim, é considerável que o vício oculto seja
reparável, em noventa dias (porque esse questionamento só faz sentido para bens duráveis),
se surgiu dentro da vida útil do produto: se o bem é esperado que dure por três anos,
surgido um suposto vicio oculto no quarto ano de vida, não é admissível que se conte, dali,
noventa dias para reclamar reparo – não há mais garantia de qualidade após a vida útil
média do bem ter-se findado.
A maior parte das responsabilidades do CDC é objetiva, somente sendo subjetiva,
na verdade, a do profissional liberal, como já se viu. Havendo responsabilidade objetiva,
somente deixarão de responder os fornecedores quando provarem (em inversão ope legis)
uma das excludentes da responsabilidade, que vêm previstas nos artigos 12, § 3º, e 14, § 3º,
do CDC, respectivamente para os fatos do produto e do serviço. Revejamos:

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o


importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos.
(...)
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será
responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos.
(...)
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
(...)”

No artigo 12, § 3º, supra, vê-se como excludente o fato de o fornecedor não ter
colocado o produto no mercado. Isso se verifica, por exemplo, quando o produto se tratar
de uma falsificação feita por terceiros e posta no mercado.
A segunda excludente do artigo 12 é a prova de que o produto não apresenta defeito.
Assim ocorre, por exemplo, quando o produto comporta-se exatamente da forma como
deveria se comportar, mas o consumidor esperava, ilegitimamente, outro tipo de resultado –
o que se dá, em regra, com produtos de alta tecnologia.
A última excludente do artigo 12 é o fato exclusivo do consumidor ou terceiro,
impropriamente chamada pelo legislador de culpa. O consumidor, quando causa o dano ele

Michell Nunes Midlej Maron 166


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

próprio, por conduta exclusivamente sua, não pode pretender indenizar-se; da mesma
forma, se o dano é causado por terceiro, sem qualquer ingerência possível por parte do
fornecedor, esse não terá responsabilidade.
Quanto aos serviços, vê-se que são apenas duas as excludentes: a inexistência de
defeito e o fato exclusivo do consumidor ou terceiro. É assim que ocorre quando, por
exemplo, se espera de uma cirurgia estética um determinado resultado, que é inviável no
estado da técnica: o melhor dos serviços possível foi prestado, e por isso não há qualquer
fato do produto, eis que não houve qualquer má prestação, apesar de o resultado não ser o
que o consumidor esperava – sua expectativa era ilegítima. Já o fato exclusivo do
consumidor ou de terceiro, acerca da prestação de serviços, ocorre da mesma forma que
narrada para o fato exclusivo do consumidor ou terceiro em relação aos fatos de produtos.
A terceira excludente, ausente em relação a fatos de serviços, é a negativa de que
tenha colocado o serviço no mercado: é logicamente impossível se conceber um serviço
falsificado, não prestado pelo fornecedor, porque se for prestado por alguém se passando
por ele, se trata de fato exclusivo de terceiro.
Há que se abordar, também, a questão da aplicabilidade ou não das excludentes
clássicas da responsabilidade civil, o fortuito e a força maior. O CDC, ao menos
expressamente, não contempla essas causas de exclusão da responsabilidade, pelo que há
corrente que defende a sua pura e simples inaplicabilidade às relações consumeristas.
Cavalieri, por seu turno, vê previsão de fortuito e força maior implicitamente no inciso II
do § 3º do artigo 12, e no inciso I do § 3º do artigo 14: se o fato de o defeito inexistir causa
exclusão da responsabilidade, e a ocorrência de fortuito externo ou força maior leva à
conclusão de que o defeito inexistiu (porque a causa do fato do produto ou serviço foi
justamente o fortuito imprevisível, ou a força maior inevitável, não houve defeito), estão ali
contempladas as excludentes clássicas.
Há que se traçar aqui, para reforçar, a diferença entre os conceitos de vício, fato e
defeito dos produtos. Vício é aquilo que, eivando o produto, faz com que esse não atenda às
expectativas legitimamente ali depositadas; fato, é o dano causado pelo produto; e defeito é
aquilo que é mencionado nos artigos 12, § 1º, e 14, § 1º, do CDC, já bem abordados, e que
dizem que produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se
espera, e o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele
pode esperar.
Vê-se que, na verdade, se trata de um fato decorrente de um vício, só que
denominado vício de inseguridade: quando o vício do produto tem potencial lesivo à
segurança, é um defeito; quando efetivamente causar tal dano, derivado da insegurança,
haverá fato do produto ou serviço.

Michell Nunes Midlej Maron 167


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Casos Concretos

Questão 1

Francisco Assis ajuizou ação ordinária em face de Castor Moto-Serras Ltda.


pleiteando indenização de danos morais e materiais que sofreu ao operar uma moto-serra
de fabricação da ré, e que lhe foi vendida por Bento Crescêncio e Cia. Ltda. Aduz que, ao
manusear a moto-serra, ocorreu aumento repentino da aceleração que, em descontrole,
atingiu o seu lado esquerdo, causando-lhe ferimentos na boca, pescoço e clavícula.
Argumenta, ainda, que o acidente ocorreu porque o modelo que adquiriu não dispõe de
freio para bloquear a corrente, tanto é assim que, atualmente, as moto-serras fabricadas
pela ré são equipadas com o dispositivo de freio.
Em contestação, a ré argumentou ausência de nexo causal. Alega que o
equipamento de sua fabricação não apresenta vício ou defeito, tanto que o autor dele fez
uso durante vários anos, sem que houvesse qualquer problema, acusando-o de não ter
seguido corretamente as instruções do manual que acompanha o equipamento.
Por fim, a ré afirma que a falta de freio não implica em insegurança do equipamento, só

Michell Nunes Midlej Maron 168


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

porque os fabricados atualmente disponham de tal dispositivo. Invocou a norma do artigo


12, parágrafo segundo, do CDC.
Considerando os casos deduzidos pelo autor e pela ré, decida a questão com a
indicação dos dispositivos legais e argumentos doutrinários aplicáveis.

Resposta à Questão 1

O produto é perigoso em sua essência, e se for perfeitamente informado o


consumidor sobre os perigos de seu manuseio, não poderá o fornecedor responder por
danos quaisquer, que serão imputáveis exclusivamente ao próprio consumidor.
Veja o seguinte julgado:

“AC 70000228684 TJRS – Rel. Rejane Maria Dias de Castro Bins, j. 01/12/1999,
9ª CCTJ
RESPONSABILIDADE CIVIL. CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
FATO DO PRODUTO. RISCO DO DESENVOLVIMENTO. A
RESPONSABILIDADE CIVIL DO FABRICANTE OU FORNECEDOR DO
PRODUTO E OBJETIVA. EXCLUDENTES DO ART. 12 DEPENDEM DE
PROVA A SER FEITA PELA EMPRESA E NAO PELO CONSUMIDOR.
PRODUTOS PERIGOSOS, COM ACRESCIMO POSTERIOR DE
MECANISMO DE SEGURANCA, NA PRESENCA DE DANO, OCASIONAM
DEVER DE INDENIZAR. A DESOBEDIENCIA A REGRAS DO MANUAL DE
INSTRUCOES SE COMPUTA NA MEDIDA DA INDENIZACAO PELO DANO
MORAL. APELACAO PARCIALMENTE PROVIDA. (08 FLS.)
Não se pode confundir produto de melhor qualidade lançado no mercado (12, § 2º,
do CPDC) com defeito desconhecido no momento em que o produto foi lançado –
defeito não é evolução tecnológica.”

O final da ementa acima está escrito em ordem inversa: a lógica é que a evolução
tecnológica não representa defeito dos produtos anteriormente lançados, menos avançados.
Poder-se-ia suscitar, aqui, a responsabilidade do fornecedor pelo risco do
desenvolvimento, por aplicação do artigo 931 do CC, mas a questão ainda é altamente
conturbada, devendo ser observada com muita cautela.

Questão 2

Jorge Matos propôs Ação Indenizatória em face de Panasonic do Brasil,


sustentando que adquiriu, em Miami, uma filmadora da marca Panasonic, recém lançada
no mercado, com garantia de um ano e que ao regressar ao Brasil, a câmera apresentou
vício.
Imediatamente, dentro do prazo de garantia, dirigiu-se à representante da
Panasonic no Brasil, a fim de ver sua filmadora reparada. No entanto, foi informado pela
Ré de que não poderia se responsabilizar por produtos adquiridos no exterior, tendo em
vista serem tanto a Panasonic Americana quanto a Brasileira, empresas distintas, que
elaboram mercadorias próprias, prestando cada qual a sua garantia de forma
independente.
Em contestação, sustenta a ré que não se enquadra no conceito de fornecedor do
art. 3º do CDC, ressaltando que a câmera do autor não tem similar no Brasil, sendo
produto recém lançado, e que, sendo o contrato firmado com o fabricante estrangeiro,

Michell Nunes Midlej Maron 169


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

inclusive em língua inglesa, é evidente que não pode extrapolar aquele território,
referindo-se ao disposto no art. 12, parágrafo 3º, inc. I do CDC, que exonera a ré quando
não haja colocado o produto no mercado.
Pergunta-se: Deve uma empresa nacional responder pelos defeitos de produtos
comercializados no exterior? Decida a questão, indicando os dispositivos legais
pertinentes.

Resposta à Questão 2

O fornecedor de marcas mundiais, que se vale dos cômodos de haver a difusão


mundial de sua marca, deve suportar os incômodos que essa difusão acarreta. Um desses
incômodos é justamente ter que sustentar a confiança que os consumidores internacionais
depositam em sua marca, o que significa amparar o consumidor em qualquer expectativa
legítima que esse tenha em si incutida.
Nesse sentido, há que ser indenizado o consumidor. Veja o REsp. abaixo:

“REsp 63981 / SP STJ – Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,


Relator(a) p/ Acórdão Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA
TURMA, j. 11/04/2000.
DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR.
DEFEITO DA MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA
NACIONAL DA MESMA MARCA (“PANASONIC”). ECONOMIA
GLOBALIZADA. PROPAGANDA. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR.
PECULIARIDADES DA ESPÉCIE. SITUAÇÕES A PONDERAR NOS CASOS
CONCRETOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO ESTADUAL REJEITADA,
PORQUE SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO
E PROVIDO NO MÉRITO, POR MAIORIA.”

Ainda mais relevante, pelos fundamentos acerca da mens por trás dessa lógica, em
que se busca evitar o “jogo de empurra” entre fornecedores de toda sorte, veja o seguinte
julgado, do TJ/RJ:
“Processo: 0138777-50.2006.8.19.0001 (2009.001.56689). 1ª Ementa –
APELACAO. DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO - Julgamento:
15/12/2009 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO
DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, COM
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DEFEITO EM NOTEBOOK.
SENTENÇA JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS.
RECURSO DA RÉ PLEITEANDO A ANULAÇÃO DA SENTENÇA POR
CERCEAMENTO DE DEFESA E POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE DENUNCIAÇÃO À LIDE.
PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA OU DA
FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE, POR SE TRATAR DE CULPA
EXCLUSIVA DE TERCEIRO. Relação de consumo. Descabimento de
denunciação à lide. Ausência de cerceamento de defesa. Defeito no produto não
corrigido pela assistência técnica, que sequer o recebeu. Responsabilidade da
representante nacional da fabricante, que faz parte mesmo grupo econômico.
Pessoa Jurídica consumidora. Aplicação da Teoria Finalista. Destinatário final
fático e econômico. Vulnerabilidade reconhecida no caso concreto. Manutenção da
sentença. Desprovimento do recurso.
(...)

Michell Nunes Midlej Maron 170


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

No mérito, a principal questão a ser enfrentada refere-se à atribuição da qualidade


de fabricante do notebook defeituoso ou equivalente à Apelante.
A Apelante reiterou, em todas as oportunidades processuais, não ser a fabricante do
produto sobre o qual se funda o litígio, não tendo qualquer responsabilidade pelo
seu vício, eis que não faria parte do grupo econômico, somente possuindo acordo
comercial com a Toshiba Corporation, que, por sua vez, seria a real fabricante do
notebook.
Entretanto, a informação não parece correta. Mediante uma simples consulta ao
site da Toshiba Corporation (www.toshiba.com/tai/americas/brazil.jsp), pode-se
constatar que a Semp Toshiba consta como uma de suas ramificações no Brasil, ao
lado da Toshiba do Brasil S.A. e da Toshiba Medical do Brasil Ltda.
Ademais, é cediço que as grandes corporações dividem-se em sociedades menores
a fim de especializar e otimizar suas formas de atuação, o que não pode, entretanto,
prejudicar o consumidor em um verdadeiro “jogo de empurra”, de modo a afastar a
responsabilidade de quem quer que seja demandado.
Como se depreende do caso em tela, trata-se a Apelante de empresa integrante do
mesmo grupo econômico daquela que supostamente fabricou o computador
defeituoso, fato que evidencia a participação conjunta e a confusão de interesses
existente entre elas.
Ressalte-se que, ainda que tomássemos por incontroversa a alegação de que o
notebook fora fabricado pela Toshiba Corporation, o simples fato de constar a
Semp Toshiba como uma representante nacional da empresa estrangeira, já a
tornaria responsável pelos vícios dos produtos desta.
(...)
Destarte, considerando a confusão existente entre as atividades exercidas pelas
empresas integrantes do grupo Toshiba, dentre as quais se inclui a Apelante, e a
falha no dever de informação sobre o serviço de assistência técnica, é de se
reconhecer esta como sendo solidariamente responsável por eventual dano
suportado pela consumidora em razão do defeito no produto e no serviço
prestado.”

A denunciação da lide é vedada, como se vê no artigo 88 do CDC, por um motivo


simples: evitar que o consumidor seja prejudicado pelas escusas de responsabilidade
travadas internamente entre os integrantes da cadeia fornecedora.

“Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso
poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de
prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.”

Assim, a súmula 92 do TJ/RJ veda a denunciação em qualquer hipótese, nas lides


envolvendo relação de consumo:

“Súmula 92, TJ/RJ: RELAÇÃO DE CONSUMO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE.


INADMISSIBILIDADE. Inadmissível, em qualquer hipótese, a denunciação da
lide nas ações que versem relação de consumo.”

Todavia, o STJ tem feito uma leitura um tanto quanto estranha, extremamente
apegada à literalidade do artigo 88 do CDC, porque esse dispositivo aponta expressa e
singularmente para o artigo 13, parágrafo único, do CDC. Por essa literalidade, entende o
STJ que a vedação à denunciação da lide não se aplica aos fatos do serviço, porque o artigo
13 se refere apenas aos fatos dos produtos, eis que é norma dedicada a excepcionar a
irresponsabilidade do comerciante pelos fatos do produto, do artigo 12. Reveja:

Michell Nunes Midlej Maron 171


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o


importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos.
(...)”

“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior,


quando:
(...)
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o
direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na
causação do evento danoso.”

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de


culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos.
(...)”

Veja um julgado do STJ que evidencia essa leitura literal:

“REsp 1024791 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro ALDIR


PASSARINHO JUNIOR. Órgão Julgador - QUARTA TURMA. Data do
Julgamento 05/02/2009. Data da Publicação/Fonte DJe 09/03/2009.
Ementa: CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS
MORAIS. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE DEVEDORES. CHEQUES
ROUBADOS DA EMPRESA RESPONSÁVEL PELA ENTREGA DOS
TALONÁRIOS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. REJEIÇÃO COM BASE NO ART.
88 DO CDC. VEDAÇÃO RESTRITA A RESPONSABILIDADE DO
COMERCIANTE (CDC, ART. 13). FATO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE
RESTRIÇÃO COM BASE NA RELAÇÃO CONSUMERISTA.
DESCABIMENTO. ABERTURA DE CONTENCIOSO PARALELO.
I. A vedação à denunciação à lide disposta no art. 88 da Lei n. 8.078/1990
restringe-se à responsabilidade do comerciante por fato do produto (art. 13), não
alcançando o defeito na prestação de serviços (art. 14).
II. Precedentes do STJ.
III. Impossibilidade, contudo, da denunciação, por pretender o réu inserir discussão
jurídica alheia ao direito da autora, cuja relação contratual é direta e exclusiva com
a instituição financeira, contratante da transportadora terceirizada, ressalvado o
direito de regresso.
IV. Recurso especial não conhecido.”

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Tema XVIII

A defesa do consumidor em juízo. Competência. Legitimação. Litisconsórcio e assistência. Litispendência e


coisa julgada. Tutela individual e coletiva.

Notas de Aula23

1. Ação civil pública

As regras do processo comum, em que a lide se trava entre autor e réu singulares,
não são adaptadas às lides de massa, às tutelas coletivas. Os direitos transindividuais, assim
nomeados no Brasil por Barbosa Moreira, em 1977, precisam de uma tutela processual
especial, que é fornecida pelo chamado microssistema de tutelas coletivas, especialmente
pela Lei 7.347/85 e pelo CDC.
Ambos os diplomas se aplicam à tutela de todos os direitos transindividuais, quais
sejam, os coletivos, os difusos e os individuais homogêneos. Quanto a esses últimos, há
quem diga, equivocadamente, que não se aplica a Lei 7.347/85, porque não são ali
contemplados, mas apenas no CDC – o que é um erro, porque tal categoria só não consta da
redação da Lei 7.347/85 porque seu conceito só foi definido após a edição desse diploma.
Os direito coletivos, lato sensu, são definidos no artigo 81 do CDC, sendo
dispensável, aqui, repetir-se o detalhamento desses conceitos:
23
Aula ministrada pelo professor Ademar Vidal Neto, em 30/9/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 173


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá
ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica
base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.”

Os legitimados para a defesa coletiva desses direitos estão no artigo seguinte, 82 do


CDC, e no artigo 5º da Lei 7.3747/85:

“Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que
sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e
direitos protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam
entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este
código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações
previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social
evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem
jurídico a ser protegido.
§ 2° (Vetado).
§ 3° (Vetado).”

“Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação
dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº
11.448, de 2007).
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
(Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído
pela Lei nº 11.448, de 2007).
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao
consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará
obrigatoriamente como fiscal da lei.
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos
deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação
legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.
(Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

Michell Nunes Midlej Maron 174


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja
manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou
pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nª 8.078, de
11.9.1990)
§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da
União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que
cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto)
(Vide REsp 222582 /MG - STJ)
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso
de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá
eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de
11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)”

A pessoa natural, individualmente, não pode ajuizar ação civil pública, é claro, mas
também não pode pretender, em ação individual, uma tutela essencialmente coletiva, a não
ser que haja, para si, uma causa de pedir imediatamente identificada. Por exemplo: o dano
ambiental causado por uma fábrica ao poluir é difuso, mas não pode um passante pretender,
em uma ação individual, a adequação daquela fábrica: apenas os legitimados acima o
podem pretender. Contudo, o morador vizinho dessa fábrica, afetado diretamente pela
poluição em sua saúde, por exemplo, poderá ajuizar ação individual para corrigir a conduta
de vizinhança, eis que tem causa de pedir imediatamente identificável, tem interesse
singular em ajuizar tal pleito.
A natureza da legitimação para a ação civil pública é divergente na doutrina. Em
relação aos direitos individuais homogêneos, a doutrina é unânime: trata-se de legitimação
extraordinária, pois os titulares materiais são identificados, e o legitimado coletivo está
deduzindo esses direitos alheios em nome próprio.
Já quanto aos demais, coletivos stricto sensu e difusos, há três correntes: a primeira
defende que não é legitimidade ordinária nem extraordinária, mas sim uma terceira
categoria, denominada de legitimação autônoma. Assim o é porque somente estes entes
legitimados podem propor tal ação, e ninguém mais, nem mesmo individualmente, como
dito. A segunda corrente entende que se trata de legitimidade ordinária, eis que a
titularidade material dos direitos é dos próprios entes e entidades mencionados, afinal,
somente eles podem propor tal ação. Note-se que o fundamento de ambas as correntes é
exatamente o mesmo, apenas concluindo de forma diversa. A terceira corrente, por sua vez,
entende que se trata de legitimidade extraordinária, porque os legitimados estão defendendo
interesses alheios, da coletividade, em nome próprio. Essa é a corrente que prevalece.
O legislador optou por um controle legal da legitimação, ou seja, para ter
legitimidade basta estar no rol dos artigos supra, não havendo controle judicial de tal
condição da ação: o juiz não pode desconsiderar um legitimado dali presente, tampouco
pode considerar legitimado alguém dali ausente. A legitimação é ope legis.
Há uma hipótese de legitimação que pode sofrer controle judicial: a das associações,
dos artigos 82, IV, § 1º, do CDC, e 5º, V, § 4º, da Lei 7.347/85. A associação, em regra, para
ser legitimada, precisa estar constituída a pelo menos um ano, mas esse requisito podes ser
afastado pelo juiz, no caso concreto, quando o juiz entender que é devido desconsiderá-lo.
Outro requisito capaz de ensejar o controle judicial da legitimidade das associações
é o da pertinência temática. Esse requisito não está previsto em lei, sendo uma construção
jurisprudencial e doutrinária, e permite a extinção do processo sem resolução do mérito por
falta de legitimidade, quando o objeto social da associação não guardar qualquer relação
com a pretensão deduzida na ação coletiva. Por exemplo, a associação com objeto social de

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EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

proteção ao consumidor não tem pertinência temática com a proteção do direito ao meio
ambiente, e por isso não é legitimada em um pleito de tal sorte.
Esse requisito se aplica aos outros entes e entidades, mas de forma um pouco
diferente: aos Municípios e Estados só é dado ajuizar ações que guardem pertinência com
suas respectivas áreas de abrangência, não sendo dado ao Município do Rio de Janeiro
ajuizar ação civil pública para cessar dano ambiental local ocorrido no Acre, por exemplo.
De acordo com a corrente majoritária, a associação tem legitimidade extraordinária
para ajuizar as ações coletivas, tal como os demais legitimados. Outrossim, como qualquer
sujeito de direito, as associações podem propor ações individuais, na qualidade de
representante processual de seus associados. Não se trata de ação coletiva, de tutela
coletiva, e sim de ação individual de todos os associados, representados pela associação.
Essa representação, na forma do artigo 5º, XXI, da CRFB, precisa de autorização
expressa pelos associados:

“(...)
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
(...)”

É necessária, portanto, procuração outorgada pelos associados, nas ações


individuais ajuizadas pela asssociação. Nas ações civis públicas, no entanto, não há
necessidade dessa autorização, porque a associação atua como legitimada extraordinária, e
não como representante processual.
Desde 2007, por meio da inclusão feita pela Lei 11.448, a Defensoria Pública é
legitimada para a ação civil pública. Surgiu uma questão, aqui, referente à pertinência
temática: a Defensoria poderia ajuizar toda e qualquer ação civil pública, ou somente
aquela que tenha por beneficiárias pessoas economicamente hipossuficientes? O
entendimento que prevaleceu é que pode ajuizar qualquer tipo de ação civil pública, porque
sempre estará refletido o direito de pessoas hipossuficientes, ao menos de forma indireta. A
interpretação é ampliativa.
Em relação à legitimação do MP, por seu turno, já se discutiu muito se há
legitimidade do parquet para ajuizamento de ações dessa estirpe em defesa de direitos
individuais homogêneos, porque não há menção a essa categoria na Lei 7.347/85, como há
no CDC. A primeira interpretação que se fez foi a de que somente há legitimidade do MP,
nessas ações, se os direitos individuais homogêneos forem direitos indisponíveis, porque é
texto expresso do artigo 127, caput, da CRFB:

“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função


jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
(...)”

Essa leitura, muito restritiva, foi refutada por uma segunda corrente, que apregoou
que o MP pode defender direitos individuais homogêneos que digam respeito a relações de
consumo, porque se encartaria, essa categoria, no inciso IX do artigo 129 da CRFB, em
conjunto com a previsão do CDC:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

Michell Nunes Midlej Maron 176


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

(...)
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com
sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de
entidades públicas.
(...)”

Hoje, porém, está pacificada a interpretação feita por uma terceira corrente: o MP
tem legitimidade para defender interesses individuais homogêneos de qualquer natureza,
desde que esses interesses se revelem socialmente relevantes. A relevância social do direito
é conceito aberto, apurado na casuística.
Como dito, prevalece que a legitimação de todas as figuras versadas na lei é
extraordinária, e é concorrente, podendo haver até mesmo litisconsórcio ativo entre
legitimados. Se dois co-legitimados preferirem, podem ajuizar ação civil pública em
litisconsórcio, portanto. Se um legitimado já ajuizou a ação, e outra entidade do rol
manifestar interesse em tomar parte do feito, pode ingressar no processo,
supervenientemente, na forma de assistente litisconsorcial.
Pessoas naturais, como dito, não podem ajuizar as ações civis públicas, mas, em
tese, podem tomar parte como assistentes na ação civil pública que tutelar direito individual
homogêneo de que sejam titulares. Não podem, no entanto, ingressar como assistentes em
ações que tutelem direitos difusos ou coletivos stricto sensu – somente nos pleitos em que
forem deduzidos direitos individuais homogêneos pode haver essa intervenção pelo
particular. Essa lógica se colhe do artigo 103, § 2º, do CDC:

“Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa
julgada:
(...)
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as
vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
(...)
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os
interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão
propor ação de indenização a título individual.
(...)”

Pelo ensejo, a sentença da ação civil pública tem uma diferença importante no que
tange aos ônus de sucumbência. Os artigos 87 do CDC e 18 da Lei 7.347/85 assim
dispõem:

“Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de
custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem
condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de
advogados, custas e despesas processuais.
Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores
responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em
honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade
por perdas e danos.”

“Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas,
emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação
da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas
e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)”

Michell Nunes Midlej Maron 177


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

A regra é a não condenação do autor da ação, portanto, não havendo diferença


quanto ao réu, que se derrotado deverá arcar com as custas e honorários normalmente. O
objetivo é que haja o fomento da tutela coletiva pelos legitimados, que não temerão a
condenação sucumbencial, em regra. Há, porém, condenação do autor sucumbente se ficar
provada a má-fé do legitimado no ajuizamento do feito, qualquer que seja esse legitimado
(e não apenas as associações, como se poderia entender da literalidade dos artigos supra).
Todos os recursos do processo civil são aplicáveis no rito das ações civis públicas. A
única diferença é que o recurso de apelação, em regra, não é recebido no duplo efeito, mas
apenas no devolutivo.

1.1. Execução em ações civis públicas

O procedimento executivo na ação civil pública vai variar de acordo com o direito
material em questão.
Nos direitos difusos e coletivos stricto sensu, a execução é levada a cabo pelo
próprio legitimado que intentou o pleito cognitivo. Se há condenação a obrigação de fazer,
não fazer ou dar coisa, seguir-se-á exatamente o que o CPC estabelece, ou seja, haverá o
rito de cumprimento de sentença pautado nos conhecidos artigos 461 e 461-A do CPC.
Quando se tratar de condenação em dinheiro, o procedimento de cumprimento de sentença
pelo artigo 475-J do CPC será o observado.
O proveito econômico da sentença será destinado ao fundo especial criado pelo
artigo 13 da Lei 7.347/85, e não para o legitimado que conduziu a ação:

“Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado


reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais
de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da
comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará
depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção
monetária.”

Esse fundo foi regulamentado pela Lei 9.008/95, que o descreve no artigo 1º, no
qual está estabelecido também o meio de emprego desses recursos, no § 3º:

“Art. 1º Fica criado, no âmbito da estrutura organizacional do Ministério da


Justiça, o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos
(CFDD).
§ 1º O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei nº 7.347, de 24
de julho de 1985, tem por finalidade a reparação dos danos causados ao meio
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos
e coletivos.
§ 2º Constituem recursos do FDD o produto da arrecadação:
I - das condenações judiciais de que tratam os arts. 11 e 13 da Lei nº 7.347, de
1985;
II - das multas e indenizações decorrentes da aplicação da Lei nº 7.853, de 24 de
outubro de 1989, desde que não destinadas à reparação de danos a interesses
individuais;
III - dos valores destinados à União em virtude da aplicação da multa prevista no
art. 57 e seu parágrafo único e do produto da indenização prevista no art. 100,
parágrafo único, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990;

Michell Nunes Midlej Maron 178


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IV - das condenações judiciais de que trata o § 2º do art. 2º da Lei nº 7.913, de 7 de


dezembro de 1989;
V - das multas referidas no art. 84 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994;
VI - dos rendimentos auferidos com a aplicação dos recursos do Fundo;
VII - de outras receitas que vierem a ser destinadas ao Fundo;
VIII - de doações de pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras.
§ 3º Os recursos arrecadados pelo FDD serão aplicados na recuperação de bens, na
promoção de eventos educativos, científicos e na edição de material informativo
especificamente relacionados com a natureza da infração ou do dano causado, bem
como na modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela
execução das políticas relativas às áreas mencionadas no § 1º deste artigo.”

A execução incumbe, como dito, a quem promoveu a ação. Se esse legitimado não
promove a execução em tempo hábil – sessenta dias, para a lei –, qualquer outro co-
legitimado poderá dar início e conduzir a execução. Veja o artigo 15 da Lei 7.347/85:

“Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória,


sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério
Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. (Redação dada pela Lei
nº 8.078, de 1990)”
Veja que esse prazo de sessenta dias não é impeditivo de que, em casos de urgência
da medida executiva, outros co-legitimados possam promover a execução que não foi
iniciada pelo autor da ação, mesmo imediatamente, se a emergência o demandar.
Nos direitos individuais homogêneos, a execução é feita individualmente por cada
titular, eis que perfeitamente identificados. Veja o artigo 95 do CDC:

“Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a


responsabilidade do réu pelos danos causados.”

Suponha-se uma ação civil pública em prol do direito das vítimas de um acidente
aéreo: a sentença de procedência se limitará a condenar a companhia a indenizar as vítimas,
genericamente. Proferida essa sentença, cada interessado, cada titular do direito individual,
mas homogêneo, ali certificado, deverá ingressar no feito para promover a liquidação
individual da sentença, e, fixado o quantum, executá-la. Veja o artigo 97 do CDC:

“Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela


vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.
Parágrafo único. (Vetado).”

Note-se que a liquidação dessa sentença coletiva é diferente da liquidação de


sentença do processo comum. Aqui, além de apurar o quantum, é preciso que o liquidante
demonstre que é o titular daquele direito, ou seja, deve fazer prova do nexo causal que
justifique sua participação no feito.
Se não houver a promoção individual da liquidação e execução da sentença por cada
titular – o que ocorre, por vezes, quando o valor for irrisório –, poderá o legitimado
coletivo, qualquer deles, encampar a liquidação e execução dos direitos individuais
homogêneos, na forma do artigo 100 do CDC:

“Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em


número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82
promover a liquidação e execução da indenização devida.

Michell Nunes Midlej Maron 179


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Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado


pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.”

Admitindo-se essa execução coletiva, o proveito reverterá para o fundo especial, e


não para cada vítima.
É possível que ocorra concomitantemente a liquidação individual, por uns poucos
legitimados, e a execução coletiva, promovida pelo legitimado coletivo. Sendo o caso,
haverá uma preferência de pagamento aos individuais que se habilitaram, após o que será
pago ao legitimado coletivo, para reverter ao fundo, o restante. Veja o artigo 99 do CDC:

“Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na


Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizações pelos prejuízos individuais
resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.
Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância
recolhida ao fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985, ficará sustada
enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos
danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser
manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.”
Casos Concretos

Questão 1

A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro propôs ação civil pública em


face de Fogos de Artifício Santa Helena Ltda., alegando, em síntese, que, por ausência de
fiscalização, foi permitido que o réu estocasse material explosivo, o qual, por suposta
culpa quanto ao seu armazenamento e acondicionamento, desenvolveu reação em cadeia e
acabou por explodir, causando a morte de diversas pessoas e ferimentos em outras tantas,
em bairro residencial da cidade.
Requer a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos materiais e
morais às vítimas do acidente.
Sustenta a sua pretensão no art. 5º, inc. XXXII da Constituição da República, e nas
regras do Código de Defesa do Consumidor, na modalidade responsabilidade pelo fato do
produto.
Em contestação, sustenta o réu que a Defensoria não tem legitimidade ativa para
propositura da demanda, bem como, não trouxe qualquer indício de que as pessoas
atingidas pela referida explosão, adquiriram ou se utilizavam dos produtos ou serviços nas
dependências da loja, logo, não seriam consumidores, pois o único liame que une as
vítimas é a vizinhança, o que é insuficiente para comprovar a relação de consumo.
Por fim, argumenta que o fato alegado de que não conservava adequadamente os
seus produtos, sendo, por isso, equiparado ao terceiro do art. 12, parágrafo 3º, inc. III da
Lei nº 8.078/90, não pode subsistir, tendo em vista que a referida presunção não encontra
respaldo na doutrina e jurisprudência.
Comprovados os fatos, decida, indicando os dispositivos legais pertinentes.

Resposta à Questão 1

Veja o seguinte julgado:

Michell Nunes Midlej Maron 180


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

“REsp 181580 / SP STJ – Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA,


j. 09/12/2003.
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXPLOSÃO DE LOJA DE
FOGOS DE ARTIFÍCIO. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNIOS.
LEGITIMIDADE ATIVA DA PROCURADORIA DE ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO. VÍTIMAS
DO EVENTO. EQUIPARAÇÃO A CONSUMIDORES.
I – Procuradoria de assistência judiciária têm legitimidade ativa para propor ação
civil pública objetivando indenização por danos materiais e morais decorrentes de
explosão de estabelecimento que explorava o comércio de fogos de artifício e
congêneres, porquanto, no que se refere à defesa dos interesses do consumidor por
meio de ações coletivas, a intenção do legislador pátrio foi ampliar o campo da
legitimação ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem
assim do artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, ao dispor
expressamente que incumbe ao “Estado promover, na forma da lei, a defesa do
consumidor”.
II – Em consonância com o artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor,
equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que, embora não tendo
participado diretamente da relação de consumo, vem a sofrer as conseqüências do
evento danoso, dada a potencial gravidade que pode atingir o fato do produto ou do
serviço, na modalidade vício de qualidade por insegurança. Recurso especial não
conhecido.”

Questão 2

Mariana propôs ação de indenização por danos materiais e morais em face de


Laboratório X. Sustenta que ingeriu o medicamento "Neuron", de fabricação do Réu, a fim
de curar-se de mielite (inflamação na medula), doença que lhe causou paraplegia.
Ocorre que, o seu quadro piorou rapidamente, vindo a ficar tetraplégica.
Realizadas análises laboratoriais no medicamento ingerido, descobriu-se que, na verdade,
o medicamento consumido pela autora continha substância denominada "metadona",
altamente nociva à saúde. Requer a condenação do Réu ao pagamento de indenização em
quantia equivalente a 1000 salários mínimos.
Em contestação, argüiu o Réu preliminar de coisa julgada, sustentando que o
Ministério Público havia proposto Ação Civil Pública com a mesma causa de pedir, qual
seja: a indenização das vítimas que ingeriram o medicamento "Neuron" e que a decisão da
ação coletiva já havia transitado em julgado.
Decida a questão em relação à extensão dos efeitos da coisa julgada.

Resposta à Questão 2

Trata-se de exemplo retirado do livro “Ação Civil Publica” do autor Rodolfo de


Camargo Mancuso. A teor do tema discorre o autor, in verbis: “alvitramos a idéia da
extensão dos efeitos do julgado aos casos futuros e análogos. Figure-se que venha a
transitar em julgado a decisão que condenou o Laboratório “X” a indenizar, pelo valor “y”,
as vítimas que ingeriram certo medicamento nocivo à saúde (tutela do consumidor); essa
solução estender-se-ia aos demais casos análogos, com isso se evitando as reiteradas ações
das demais vítimas, que objetivariam a mesma finalidade, com a mesma causa de pedir. É
que nesses casos essas ações se identificam mutuamente por um núcleo comum: no
exemplo dado, o medicamento é nocivo aos seres humanos; logo, não há razão para que

Michell Nunes Midlej Maron 181


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

esse fato venha a ser deduzido e aferido em reiteradas ações individuais. Em certa medida
não deixa de representar projeção desse alvitre, quando menos sob inspiração da isonomia e
potencialização da resposta judiciária, o disposto no § 8º do artigo 4º da Lei 8.437/92, que,
focando as “liminares cujo objeto seja idêntico”, permite ao Presidente do Tribunal
suspendê-las “em uma única decisão”, podendo ainda “estender os efeitos da suspensão a
liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original”.

Questão 3

O Ministério Público do Estado de São Paulo propôs Ação Civil Pública em face de
Time Square Participações S/A; João da Silva, Marcos Campus e Maria Seixas, seus
respectivos administradores, e da Administradora Osasco Plaza Shopping S/C LTDA.,
visando a reparação dos danos materiais e morais sofridos pelas vítimas, respectivos
cônjuges, sucessores e dependentes em decorrência de acidente ocorrido aos 11 de junho
de 1996 nas dependências do Osasco Plaza Shopping S/C LTDA., consistente em explosão
por acúmulo de gás em espaço livre entre o piso e o solo, acarretando a danificação de
mais de quarenta lojas e locais de circulação, resultando em 40 mortos e mais de 300
feridos.
Convém lembrar que o acidente se deu em hora do almoço, às 12:15, às vésperas
do dia dos namorados, nas imediações da praça de alimentação, local destinado a bares,
restaurantes e lanchonetes, portanto, muito procurada por freqüentadores do shopping e
funcionários.
Invoca o parquet a aplicabilidade das regras do Código de Defesa do Consumidor
ao caso, tendo em vista que o acidente ocorreu em local apropriado ao consumo e requer a
desconsideração da personalidade jurídica das sociedades, com fulcro no art. 28,
parágrafo 5º do CODECON.
Em contestação, os réus: locadora, administradora do centro comercial e seus
administradores alegam que a pessoa que ingressa em um shopping center e não adquire e
nem utiliza produto ou serviço como destinatário final não pode ser considerada
consumidora, portanto não se justifica a aplicação do CDC, considerando-se,
principalmente, que a explosão ocorreu na praça de alimentação, o que descaracterizaria
a relação de consumo, tendo em vista que as vítimas não estavam dentro das lojas
adquirindo produtos ou serviços.
Aduziram que o Ministério Público é parte ilegítima para figurar no pólo ativo da
relação processual, sob o fundamento de que o uso da ação civil pública estaria limitado à
proteção dos interesses difusos e coletivos.
Por fim, acrescentam que a desconsideração da personalidade jurídica não pode
ser operada sem que se caracterize ato ilícito ou fraude por parte das pessoas físicas.
Decida a questão indicando:
a) Se há relação de consumo entre as vítimas e o Shopping.
b) Se o Ministério Público tem legitimidade ativa para propor a Ação
Indenizatória.
c) Se cabe a alegação de alguma das causas excludentes da responsabilidade civil.
d) Se são solidária ou subsidiariamente responsáveis a locadora, a administradora
do centro comercial e seus administradores.

Michell Nunes Midlej Maron 182


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

e) Se acaso reconhecida a solidariedade, caberia a desconsideração da


personalidade jurídica.

Resposta à Questão 3

a) Certamente que sim, por equiparação, sendo absurda a tese contrária.

b) Sim, por serem interesses individuais homogêneos com relevância social.

c) Não há nenhuma que acuda ao réu.

d) Sim, são solidárias, por conta da imposição do CDC.

e) No CDC, aplica-se a teoria menor, e portanto se o devedor não tiver recursos


suficientes, poderá ser invadido o patrimônio dos sócios.

Veja o seguinte julgado:


“REsp 279273 / SP STJ - Ministro ARI PARGENDLER Relator(a) p/ Acórdão
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, j. 04/12/2003
Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping
Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais.
Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria
maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do
Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos
consumidores. Art. 28, § 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos
pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de
interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem
comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico
brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa
jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para
além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria
subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria
objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em
nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no
Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para
o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de
finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial
normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que
contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta,
ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não
exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos
sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da
desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º
do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à
demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à
prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento
de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos.”

Questão 4

Michell Nunes Midlej Maron 183


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Em ação ordinária, destinada a rever cláusulas contratuais abusivas vedadas pelo


C.D.C., o juízo da 8º Vara de Fazenda Pública da Capital deferiu prova pericial contábil,
impondo ao réu - Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A - o pagamento dos honorários
periciais.
Em agravo, o Banco sustenta ser ilegítima tal imposição, uma vez que contraria o
art.333, inciso I do C.P.C. e o art.5º, inciso III da CF. Aduz que a inversão do ônus da
prova não se confunde com inversão do ônus decorrente do pleito ajuizado.
A agravada alega que deve incidir na espécie a norma do C.D.C, e ainda, que todos os
elementos necessários à realização da perícia estão em poder do agravante.
Decida a questão.

Resposta à Questão 4

Veja o julgado abaixo:


“AI 2000.002.1897 TJRJ – Rel. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO, j.
30/05/2000, 2ª CCTJ
DIREITO DO CONSUMIDOR. PROVA PERICIAL. INVERSAO DO ONUS DA
PROVA. ART. 6. INC. VIII. C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Prova. Inversao
do onus. Verossimilhança do alegado pelo consumidor. Admissibilidade. A
inversao do “onus probandi” a criterio do Juiz, e principio do Codigo do
Consumidor que tem por finalidade equilibrar a posicao das partes no processo,
atendendo aos criterios da verossimilhanca do alegado pelo consumidor, ou de sua
hipossuficiencia. Estabelecida a inversao pelo Juiz, a prova a ser produzida passa a
ser do interesse do fornecedor sob pena de nao elidir a presuncao que milita em
favor do consumidor em face da plausilidade de sua alegacao. Provimento do
recurso.”

Michell Nunes Midlej Maron 184


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Tema XIX

Os interesses metaindividuais: interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Sucumbência.


Execução individual e coletiva. Juizado especial cível: competência e procedimento.

Notas de Aula24

1. Coisa julgada na ação civil pública

O artigo 103 do CDC e o artigo 16 da Lei 7.347/85, que tratam do tema, podem
trazer algumas confusões. Veja:

“Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa
julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de
provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com
idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do
parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo
improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando
se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as
vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão
interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria
ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os
interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão
propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da
Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por
danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste

24
Aula ministrada pelo professor Ademar Vidal Neto, em 30/9/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 185


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que


poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.”

“Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
(Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)”

Os limites objetivos da coisa julgada não oferecem qualquer problema: são os


definidos no dispositivo, ou seja, apenas se torna imutável aquilo que o juiz definiu na
sentença. É nos limites subjetivos que surgem algumas peculiaridades.
Na ação coletiva, a regra é a produção de efeitos inter partes, pro et contra, ou seja,
tanto na procedência quanto na improcedência. Assim, as partes envolvidas naquele
processo ficam, em regra, impedidas de reinaugurar a discussão dos mesmos fatos. Nem os
legitimados que tomaram parte no feito, nem os demais co-legitimados, mesmo ausentes do
processo, poderão promover nova ação sob os mesmos fundamentos de fato.
Essa é a regra geral. Porém, há uma diferença no que tange aos interesses difusos,
como se vê no artigo 83, I, do CDC, supra: todas as pessoas serão afetadas pela coisa
julgada (pela natureza erga omnes do próprio direito difuso), a não ser que essa sentença
seja de improcedência por falta de provas, quando então será possível a qualquer
legitimado ajuizar nova ação, pautada em novas provas. É a chamada coisa julgada
secundum eventum probationem.
Na sentença que resolve direitos coletivos stricto sensu, a sentença é ultra partes
porque esses direitos assim o são, eis que titularizados por pessoas alheias ao próprio
legitimado. Da mesma forma que na sentença sobre direitos difusos, se se tratar de sentença
de improcedência por falta de provas, não haverá coisa julgada material, podendo qualquer
legitimado ajuizar novo processo se amealhar novas provas – é também coisa julgada
secundum eventum probationem.
A sentença que resolve direitos individuais homogêneos, no entanto, é ainda mais
peculiar: essa sentença, na forma do inciso III do artigo 81, supra, só faz coisa julgada erga
omnes, ou seja, para todos os titulares de direitos individuais homogêneos, se se tratar de
uma sentença de procedência, benéfica aos titulares individuais. É a coisa julgada
secundum eventum litis. Nesse caso, inclusive, transfere-se a coisa julgada favorável da
ação coletiva para as ações individuais que porventura estejam em curso sobre o mesmo
direito, o que se chama de transferência in utilibus, para o bem do titular individual, e
nunca para prejudicá-lo. A lógica é que como o titular individual não participou do processo
coletivo, não teve direito a ter parte no contraditório e ampla defesa, a mitigação a essas
garantias só pode ser feita em seu benefício, e não em seu prejuízo.
Vale ressaltar que a coisa julgada que é alcançada no processo coletivo de direitos
difusos ou coletivos também pode ser transferida, in utilibus, para processos individuais, na
forma do § 3º do artigo 103 do CDC: se houver uma ação individual pautada na mesma
situação fática, mas com causa de pedir individualizada – como no exemplo da ação em que
o vizinho de uma fábrica pede a cessação da poluição por causa da ofensa direta a sua
saúde –, a ação coletiva que obtiver sucesso pode ser para lá transportada.
Há, no entanto, uma limitação para que essa transferência da coisa julgada na ação
difusa ou coletiva para a individual possa ocorrer: se a ação individual já está em curso, diz

Michell Nunes Midlej Maron 186


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

o artigo 104 do CDC que o autor individual deverá requerer a suspensão de seu processo
individual, em trinta dias, desde quando tomar ciência do ajuizamento da ação coletiva.
Veja:

“Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do


art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da
coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo
anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua
suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da
ação coletiva.”

A suspensão se justifica exatamente para que possa, o autor individual, aguardar o


desfecho da ação coletiva, a fim de que possa beneficiar-se da sentença favorável, ou, se
desfavorável, prosseguir na ação individual que suspendera.
Uma última observação: como dito, qualquer titular de direito individual
homogêneo que esteja sendo deduzido em ação coletiva pode nessa ingressar como
assistente, mas se o fizer, tornar-se-á parte do processo coletivo, e o resultado desse, seja
favorável ou não, o alcançara, pois a partir do momento que participa do feito teve
oportunizado o contraditório e a ampla defesa, não se justificando não ser alcançado pela
coisa julgada desfavorável.

2. Conexão e litispendência nas ações coletivas

As ações individuais e as ações coletivas sobre temas correlatos podem coexistir.


Não há litispendência entre ações coletivas e ações individuais, porque não há identicidade
entre os feitos jamais, como se pôde notar: mesmo que o pedido seja o mesmo, a causa de
pedir e as partes são diferentes.
Todavia, pode haver conexão entre tais causas, se o pedido da ação individual for o
mesmo da ação coletiva: no citado exemplo das ações, uma individual e uma coletiva, para
fechamento da fábrica poluente, há conexão entre tais feitos. Entretanto, o STJ já se
posicionou no sentido de que, mesmo havendo conexão, a reunião para processamento e
julgamento conjunto não é admitida, por questão de ordem prática: tal reunião poderá
inviabilizar processualmente tais ações, em casos que envolvam grande gama de titulares.
Entre ações coletivas entre si também pode haver conexão, sem qualquer problema.
E pode haver também litispendência, também sem ressalvas, eis que a tríplice identidade
pode acontecer aqui, normalmente: o MP/RJ, por exemplo, pode ajuizar uma ação civil
pública pelo mesmo dano ambiental, em face do mesmo poluidor, duas vezes, e a segunda
estará obstada pela litispendência da primeira.
Discussão que existe é quando a mesma ação, em face do mesmo réu, é proposta
por entidades legitimadas diversas. Também aqui se reconhece, porém, a litispendência: se
a legitimação é extraordinária, para ambos os autores, o direito é o mesmo, e por isso há
identidade material, havendo litispendência por conta da aplicação da teoria da identidade
da relação jurídica. Todavia, mais uma vez por critérios extrajurídicos – o reforço da
representatividade de todos os legitimados –, o STJ não reconhece essa litispendência, mas
permite, aqui sim, que haja a reunião dos feitos para processamento e julgamento conjunto.

Michell Nunes Midlej Maron 187


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Casos Concretos

Questão 1

O Ministério Público e a Associação de Vítimas do Edifício Palacete de Marfim II


ajuizaram Ação Civil Pública em face de Sarnam Construtora Ltda., Martanam
Incorporadora e Fornecedora de Materiais de Construção Ltda., Nataniel Moreira e
Aurora Moreira, com pedido liminar, alegando que o Edifício Palacete de Marfim II
desabou na madrugada de 11 de setembro de 2002, fato público e notório.
Aduzem, ainda, que o edifício foi construído pela 1ª ré, sendo a 2ª ré incorporadora e
fornecedora de materiais de construção para a obra, enquanto que o 3º réu é sócio da 1ª e
2ª, e a 4ª ré, apenas sócia da 1ª. Argumentam, por fim, que em razão do acidente,
faleceram 8 pessoas e dezenas de moradores ficaram desabrigados, perdendo praticamente
todos os bens móveis que possuíam, e que se trata de relação de consumo.
Requerem, liminarmente, sem a oitiva da parte contrária, seja determinado aos réus que:
a) providenciem abrigo, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00; b) se abstenham de
declarar a inadimplência dos promitentes compradores, em relação às prestações
vincendas a partir da data do desabamento e c) que todos os bens dos réus fiquem
indisponíveis. No mérito, pugnam pela condenação dos réus a ressarcir integralmente os
prejuízos causados.
Em contestação, a 1ª ré alegou, em preliminar, a ilegitimidade ativa do MP.
Argumenta, com a sua boa-fé, uma vez que manifestou a possibilidade de acordo com as
vítimas, pelo indeferimento da liminar. Afirma que a culpa foi do engenheiro encarregado
dos cálculos da construção, pugnando, assim, pela improcedência dos pedidos. A 2ª ré
alega, em sua contestação, que foi somente responsável pela incorporação do
empreendimento, não podendo arcar com o resultado do sinistro. O 3ª réu argüiu em sua
defesa, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam, por ser apenas sócio da 1ª e
da 2ª rés. A 4ª ré repete esse argumento. No mais, os dois últimos se reportam à
contestação da 1ª ré.

Michell Nunes Midlej Maron 188


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Comprovou-se que o 3º réu é sócio da 1ª na proporção de 1.999.999 cotas e que a


4ª ré participa com uma cota do total de 2.000.000 de cotas do capital social. Quanto à 2ª
ré, são seus sócios o 1º e o 3º réus.
Considerando comprovados os fatos, decida as questões fundamentando-as com os
preceitos legais cabíveis.

Resposta à Questão 1

Veja o julgado abaixo:

“AC 1998.001.15076 TJRJ – Rel. DES. AUREA PIMENTEL PEREIRA,


08/04/1999, 7ª CCTJ
DESABAMENTO DE PREDIO. ACAO CIVIL PUBLICA. LEGITIMIDADE
ATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRENCIA. SEQUESTRO DE
BENS. PUBLICIDADE. DESCONSIDERACAO DA PERSONALIDADE
JURIDICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA.
Desabamento do Edificio Palace II. Acao Civil Publica movida pelo Ministerio
Publico e pela Associacao de Vitimas do Edificio Palace II. Sentenca. Preliminares
de nulidade. Rejeicao. Julgado de primeiro grau que examinou e decidiu todas as
questoes prejudiciais do merito no processo suscitadas. Audiencia previa de
conciliacao: nao e’ de rigor sua realização em acao civil publica, que esta’ sujeita
ao rito procedimental da Lei 7347/85. Cerceamento de defesa. Nao configuracao,
se da renuncia manifestada por seus advogados tiveram os reus comprovada
ciencia, nao tendo constituido, `a epoca, novos patronos por opcao propria.
Medidas constritivas de indisponibilidade de bens, liminarmente concedidas e
posteriormente convoladas em definitivas na sentenca de primeiro grau.
Publicidade. Cabimento ante os encerros do artigo 5. LX da Constituição Federal.
“Legitimatio” do Ministerio Publico para o ajuizamento de acao civil publica. Nao
reconhecimento, no caso dos autos, em que nao estao em discussao direitos difusos
ou coletivos, transindividuais, mas sim direitos individuais que, embora
homogeneos nao sao indisponiveis. Exegese dos artigos 82, I c/c e paragrafo unico
e seus incisos do artigo 81 da Lei 8070/90 (Codigo de Defesa do Consumidor); 1. e
3., letra “a” da Lei 8625/93 (Lei Organica Nacional do Ministério Publico), em
harmonia com os artigos 127 e 129, III da Lei Maior. “Legitimatio” da litisconsorte
para a propositura da acao. Reconhecimento, em face dos expressos termos do
artigo 82, IV e seu paragrafo unico da Lei 8078/90. Doutrina do “disregard of legal
entity”. Aplicacao no direito brasileiro em face de norma expressa do Codigo de
Defesa do Consumidor. Quando e’ possivel a desconsideração da personalidade
juridica para alcancar o patrimonio da pessoa fisica, verdadeiramente responsavel.
Artigo 28 e seus paragrafos da Lei 8078/90. Legitimidade passiva dos reus
reconhecida. Responsabilidade solidaria, de natureza objetiva, dos reus pelo
desabamento que ceifou vidas, e que teve origem em vicios de construcao, erros de
calculos estruturais e uso de material inadequado na obra. Obrigacao de indenizar
reconhecida. Procedencia da acao mantida. Acolhimento do requerimento
formulado pelo MP, com a decretacao do sequestro dos bens do terceiro reu
(segundo apelante), no Brasil e no Exterior. Remessa de copia do acordao ao
Exmo. Sr. Ministro da Justica, Exmo. Sr. Procurador Geral da Republica e Exmo.
Sr. Procurador Geral da Justiça do Estado.”

“REsp 404239 / PR STJ – Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA


TURMA, j. 26/11/2002
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Ministério Público. Legitimidade. Contrato para
aquisição de casa própria. O Ministério Público tem legitimidade para promover
ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos presentes nos

Michell Nunes Midlej Maron 189


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

contratos de compra e venda de imóveis de conjuntos habitacionais, pelo sistema


financeiro da habitação, uma vez evidenciado interesse social relevante de defesa
da economia popular. Precedentes. Recurso não conhecido.”

Questão 2

O Ministério Público ajuizou, com fulcro no art. 81, parágrafo único, inc. II da Lei
nº 8.078/90, Ação Civil Pública em face de Santa Catarina Esporte Clube alegando que o
Réu estaria descumprindo a Lei Estadual nº 1.161/93 que assegura aos aposentados e
pensionistas o ingresso gratuito em suas dependências, quando da realização de
espetáculos desportivos.
Sustenta o Réu a ilegitimidade ativa do Parquet, tendo em vista tratar-se de
interesse de um pequeno grupo de aposentados e pensionistas, competindo tal defesa à
associação de classe a que pertencem.
Decida a questão.

Resposta à Questão 2

Veja o REsp. seguinte:

“REsp 242643 / SC STJ – Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA


TURMA, j. 19/10/2000
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Ministério Público. Legitimidade. Ingresso gratuito de
aposentados em estádio de futebol. Lazer. O Ministério Público tem legitimidade
para promover ação civil pública em defesa de interesse coletivo dos aposentados
que tiveram assegurado por lei estadual o ingresso em estádio de futebol. O lazer
do idoso tem relevância social, e o interesse que dele decorre à categoria dos
aposentados pode ser defendido em juízo pelo Ministério Público, na ação civil
pública. Recurso conhecido e provido.”

Questão 3

O Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública em face de Fúnebre


Empreendimentos Comerciais LTDA., administradora autorizada pelo Município de São
Paulo, a explorar comercialmente empreendimento tendente à venda de jazigos em
cemitério. A ação visava o cumprimento de cláusula contratual que estipulava um
determinado índice de reajuste das parcelas a serem pagas e que estavam flagrantemente
sendo desrespeitadas pela Ré, bem como a anulação de cláusula abusiva que permitia à Ré
o cancelamento unilateral do contrato.
Em defesa, Fúnebre Empreendimentos Comerciais LTDA. sustenta a ilegitimidade
ativa do parquet para a defesa de interesses individuais homogêneos de proprietários de
jazigos, visto não ter o direito defendido natureza de direito difuso, bem como seus
titulares serem perfeitamente identificáveis.
Decida fundamentadamente a questão.

Resposta à Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 190


EMERJ – CP VI Direito do Consumidor

Veja o julgado:
“REsp 440617 / SP STJ – Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA
TURMA, j. 22/10/2002
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Ministério Público. Contrato de adesão. Exploração de
cemitério. O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública
para reconhecimento da abusividade de critérios de reajuste das obrigações
previstas em contrato de adesão estipulado por empresa que explora os serviços de
concessão de lotes e jazigos em cemitério. Recurso não conhecido.”

Michell Nunes Midlej Maron 191