You are on page 1of 277

EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Tema I

Aspectos Penais do Código de Trânsito Brasileiro I.1) Considerações gerais: evolução histórica. Conceito de
veículo automotor. 2) Exame dos artigos 291 a 301 da Lei 9.503/97.3) Aspectos controvertidos.

Notas de Aula1

1. Disposições penais gerais do Código de Trânsito Brasileiro

Iniciemos o tema pela leitura do artigo 1º do CTB:

“Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional,


abertas à circulação, rege-se por este Código.
§ 1º Considera-se trânsito a utilização das vias por pessoas, veículos e animais,
isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada,
estacionamento e operação de carga ou descarga.
§ 2º O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e
entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no
âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar
esse direito.
§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito
respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos
causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e
manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito
do trânsito seguro.
§ 4º (VETADO)
§ 5º Os órgãos e entidades de trânsito pertencentes ao Sistema Nacional de
Trânsito darão prioridade em suas ações à defesa da vida, nela incluída a
preservação da saúde e do meio-ambiente.”

O bem jurídico protegido pelo CTB, em geral, é a segurança no trânsito. O § 2º do


artigo supra assim indica. A coletividade é a titular desse bem jurídico, e os crimes trazidos
nesse diploma são, em grande maioria, de perigo.
Esse dispositivo supra deixa claro que somente o CTB é o diploma responsável pela
regulação do trânsito em vias terrestres. Nada mais que verse sobre o trânsito tem vigência,
portanto. Como exemplo, veja a súmula 720 do STF:

“Súmula 720, STF: O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama
decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenções Penais
no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres.”

“Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para
Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de
dano:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.”

“Art. 32. Dirigir, sem a devida habilitação, veículo na via pública, ou embarcação a
motor em aguas públicas:
Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.”

1
Aula ministrada pelo professor Ricardo Ribeiro Martins, em 11/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 1


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Houve quem dissesse, no início da vigência do CTB, que a direção sem habilitação
com perigo de dano estaria inserta no artigo 309 supra, mas a direção sem habilitação e sem
perigo de dano seria ainda capitulada na contravenção supra. Contudo, essa tese caiu
justamente por conta do artigo 1º do CTB, que impõe esse Código como norma geral,
revogadora de tudo mais que trata de trânsito. Outro exemplo dessa encampação é o artigo
34 da LCP:

“Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas,


pondo em perigo a segurança alheia:
Pena – prisão simples, de quinze das a três meses, ou multa, de trezentos mil réis a
dois contos de réis.”

É isso que prevalece, hoje, em relação a tudo que diga respeito a trânsito de veículos
automotores em vias terrestres.
As definições do que são vias terrestres estão no artigo 2º do CTB:

“Art. 2º São vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os logradouros, os


caminhos, as passagens, as estradas e as rodovias, que terão seu uso regulamentado
pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre elas, de acordo com as
peculiaridades locais e as circunstâncias especiais.
Parágrafo único. Para os efeitos deste Código, são consideradas vias terrestres as
praias abertas à circulação pública e as vias internas pertencentes aos condomínios
constituídos por unidades autônomas.”

As vias terrestres, para efeitos do controle estatal do trânsito, são as vias públicas, e
o parágrafo do artigo supra estabelece que assim são também consideradas as praias abertas
e as vias internas de condomínios fechados. Quanto a esses condomínios, a lógica é a
seguinte: são consideradas vias terrestres sob tutela do CTB aquelas vias comuns que
permeiam os loteamentos em que há mais de um prédio, cada via sendo identificada, tal
como nas ruas comuns – mesmo que intra muros. Diferentemente ocorre naqueles
condomínios em que há um só endereço genérico para todos os prédios, e que são
efetivamente fechados, mesmo que haja mais de uma via interna: nesses não há aplicação
do CTB.
Por exclusão, tudo que ali não se enquadrar – vias internas de fazendas, postos de
gasolina, estacionamentos em shoppings, etc – não está sob tutela do CTB.
Os crimes do CTB são divididos em crimes de trânsito próprios e impróprios. São
próprios os que só podem ocorrer em vias terrestres públicas, que demandam essa
elementar; impróprios, são os crimes que não demandam tal condição. Como exemplo, o
homicídio culposo ou a lesão culposa na condução de veículo terrestre: não precisa estar em
via pública para se configurar o crime, pois a elementar que os identifica é estar na
condução de veículo automotor. Assim, mesmo em uma garagem, o homicídio e a lesão
culposa de trânsito podem ser configurados – e por isso são chamados de crimes de trânsito
impróprios. Os demais, são todos próprios.
O conceito de veículo automotor está no Anexo I do CTB:

“VEÍCULO AUTOMOTOR - todo veículo a motor de propulsão que circule por


seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e
coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e

Michell Nunes Midlej Maron 2


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não
circulam sobre trilhos (ônibus elétrico).”

Os ciclomotores não estão incluídos nesse conceito cujo conceito é também trazido
no Anexo I:

“CICLOMOTOR - veículo de duas ou três rodas, provido de um motor de


combustão interna, cuja cilindrada não exceda a cinqüenta centímetros cúbicos
(3,05 polegadas cúbicas) e cuja velocidade máxima de fabricação não exceda a
cinqüenta quilômetros por hora.”

As disposições gerais criminas do CTB começam pelo artigo 291:

“Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos


neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de
Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº
9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
§ 1º Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts.
74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente
estiver: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.705, de 2008)
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição
automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo
automotor, não autorizada pela autoridade competente; (Incluído pela Lei nº
11.705, de 2008)
III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h
(cinqüenta quilômetros por hora). (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
§ 2º Nas hipóteses previstas no § 1º deste artigo, deverá ser instaurado inquérito
policial para a investigação da infração penal. (Incluído pela Lei nº 11.705, de
2008)”

O § 1º do artigo supra é bastante relevante. Veja o artigo 303 do CTB, que trata da
lesão corporal culposa de trânsito:

“Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:


Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das
hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.”

A pena é de detenção, de seis meses a dois anos; naturalmente, portanto, o crime é


de menor potencial ofensivo, e por isso a Lei 9.099/95 é aplicável: é cabível composição
civil, transação penal, e o crime é perseguido em ação pública mediante representação.
Contudo, nos incisos desse § 1º, há exceções à aplicabilidade desses institutos, ou seja, nos
casos ali mencionados, mesmo sendo crime de menor potencial ofensivo, não cabem os
institutos despenalizadores, e a ação penal é pública incondicionada – além de ser
necessária a instauração de inquérito, e não mero termo circunstanciado de ocorrência (e,
consequentemente, pode haver prisão).
Os incisos do § 1º do artigo 291 são, em si, crimes autônomos de perigo, que serão
abordados adiante – respectivamente, artigos 306, 308 e 311 do CTB –, mas que são
absorvidos pela lesão, crime de dano. Quando um crime dano ocorre, ele afasta o crime de

Michell Nunes Midlej Maron 3


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

perigo que porventura tenha sido cometido na execução do crime de dano. Essa é a regra
geral da subsidiariedade. Nos casos dos incisos supra, tais crimes de perigo são absorvidos
pela lesão, mas ainda assim produzem efeito, qual seja, o de afastar benefícios que a lei
concede a crimes de menor potencial ofensivo – além de computar na pena-base, como se
sabe.
O inciso III tem a redação um tanto equivocada, segundo a doutrina, pelo seguinte:
na literalidade, se a via for de velocidade máxima cento e dez quilômetros por hora, para
incidir no inciso III seria necessário trafegar acima de cento e sessenta quilômetros por
hora. Ocorre que o que o legislador quis dizer, ali, foi cinquenta por cento, e não cinquenta
quilômetros, a exemplo do que é dito no artigo 218 do CTB:

“Art. 218. Transitar em velocidade superior à máxima permitida para o local,


medida por instrumento ou equipamento hábil, em rodovias, vias de trânsito
rápido, vias arteriais e demais vias: (Redação dada pela Lei nº 11.334, de 2006)
(...)
III - quando a velocidade for superior à máxima em mais de 50% (cinqüenta por
cento): (Incluído pela Lei nº 11.334, de 2006)
Infração - gravíssima; (Incluído pela Lei nº 11.334, de 2006)
Penalidade - multa [3 (três) vezes], suspensão imediata do direito de dirigir e
apreensão do documento de habilitação. (Incluído pela Lei nº 11.334, de 2006)”

Todavia, como o erro legislativo não foi retificado, vale mesmo o limite de
cinquenta quilômetros, e não cinquenta por cento.
O artigo 292 do CTB também é bastante problemático:

“Art. 292. A suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para


dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou
cumulativamente com outras penalidades.”

Na sua literalidade, o que esse dispositivo permite é que o juiz, em qualquer crime
do CTB, aplique essa penalidade isoladamente, o que leva ao absurdo de se cogitar do
afastamento do preceito secundário do crime de homicídio culposo de trânsito para ali se o
apenar apenas com a suspensão ou proibição desse artigo – violando absurdamente a
proporcionalidade.
Por isso, a leitura correta do artigo supra é a de que esse permite ao juiz aplicar a
pena se suspensão ou proibição em qualquer crime do CTB, ainda que essa pena não venha
no preceito secundário de cada tipo penal; nos crimes em que a pena de suspensão ou
proibição já esteja prevista, o artigo supra é inócuo, letra morta.
A pena do artigo 292 do CTB é restritiva de direitos, mas não é substitutiva da pena
privativa de liberdade. É uma exceção à regra normal das penas restritivas. A duração dessa
pena é regida pelo artigo seguinte:

“Art. 293. A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a


habilitação, para dirigir veículo automotor, tem a duração de dois meses a cinco
anos.
§ 1º Transitada em julgado a sentença condenatória, o réu será intimado a entregar
à autoridade judiciária, em quarenta e oito horas, a Permissão para Dirigir ou a
Carteira de Habilitação.

Michell Nunes Midlej Maron 4


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

§ 2º A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a


habilitação para dirigir veículo automotor não se inicia enquanto o sentenciado, por
efeito de condenação penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional.”

A graduação do tempo da pena é feita com base na culpabilidade, a fim de que seja
proporcional à infração cometida, como em qualquer escala penal. Intimado a entregar sua
habilitação ou permissão em quarenta e oito horas, se o agente não o fizer, restará incurso
no artigo 307, parágrafo único, do CTB:

“Art. 307. Violar a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a


habilitação para dirigir veículo automotor imposta com fundamento neste Código:
Penas - detenção, de seis meses a um ano e multa, com nova imposição adicional
de idêntico prazo de suspensão ou de proibição.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, no
prazo estabelecido no § 1º do art. 293, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de
Habilitação.”

O § 2º do artigo 293 supra estabelece que o termo a quo da pena só pode ocorrer
quando o agente estiver em liberdade, por óbvio, pois do contrário a restrição correria
quando preso, o que a faria perder o sentido.
O CP traz pena similar à do artigo 292 do CTB no artigo 47, III, combinado com o
artigo 57:

“Interdição temporária de direitos(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”

“Art. 57 - A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código,


aplica-se aos crimes culposos de trânsito. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”

Esses dispositivos não mais teriam aplicabilidade, mas Nucci estabelece que ainda
restam aplicáveis aos crimes cometidos em ciclomotores, quando qualquer habilitação ou
permissão, mesmo para veículos, será suspensa ou proibida para aquele condutor do
ciclomotor. A ideia é que não haja impunibilidade do crime ocorrido no trânsito, mesmo
não sendo o crime um crime de trânsito, por não ser um veículo automotor no viés legal.
O artigo 294 do CTB estabelece poder especial de cautela do juízo, que poderá
aplicar a suspensão ou proibição cautelarmente, até mesmo de ofício:

“Art. 294. Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo


necessidade para a garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar,
de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante
representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão
da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de
sua obtenção.
Parágrafo único. Da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar, ou da
que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em sentido
estrito, sem efeito suspensivo.”

Michell Nunes Midlej Maron 5


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

É claro que há críticas à oficialidade dessa cautelar, mas prevalece a sua


possibilidade ex officio. Essa decisão deve estar pautada em verdadeiro perigo causado à
ordem pública no trânsito.
O artigo 296 do CTB é relevante:

“Art. 296. Se o réu for reincidente na prática de crime previsto neste Código, o
juiz aplicará a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir
veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis. (Redação
dada pela Lei nº 11.705, de 2008)”

O emprego do termo “aplicará” indica que toda e qualquer reincidência específica


no CTB torna obrigatória a penalidade restritiva do direito de dirigir. Mas veja que o artigo
não fala na proibição de habilitação, e sim na suspensão do já habilitado, o que parece ser
um lapso legislativo, mas que é vigente exatamente nesses termos: a proibição não é
açambarcada nessa obrigatoriedade. O juiz poderá proibir que se habilite, mas não será
obrigatória essa pena ao reincidente, como o é a suspensão daquele reincidente já
habilitado.

1.1. Multa reparatória

Veja o artigo 297 do CTB:

“Art. 297. A penalidade de multa reparatória consiste no pagamento, mediante


depósito judicial em favor da vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com
base no disposto no § 1º do art. 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo
material resultante do crime.
§ 1º A multa reparatória não poderá ser superior ao valor do prejuízo demonstrado
no processo.
§ 2º Aplica-se à multa reparatória o disposto nos arts. 50 a 52 do Código Penal.
§ 3º Na indenização civil do dano, o valor da multa reparatória será descontado.”

Reveja o artigo 49 do CP, a que remete o artigo supra:

“Multa
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia
fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no
máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um
trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior
a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de
correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

A tendência hodierna do direito penal, de voltar-se para a vítima, observando-lhe as


necessidades, se mostra bastante presente nessa previsão supra. A natureza jurídica dessa
multa reparatória do artigo 297 do CTB não é de pena, e sim de efeito civil, extrapenal, da
condenação.
Não se trata de um efeito automático, mas sim de um efeito específico da
condenação: o juiz criminal, ao condenar o réu, deve expressa e especificamente fixar essa

Michell Nunes Midlej Maron 6


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

multa, que não é consequencia natural da sentença condenatória, e por isso não é
automaticamente deduzida da condenação.
Especificado o valor da multa, o seu não pagamento não gera efeitos na esfera
penal, pois não é pena restritiva de direitos; com o inadimplemento, a vítima ganha a
oportunidade de executar essa dívida, na vara cível (e não na vara da fazenda pública, como
se poderia pensar).
É uma penalidade, de fato, mesmo que civil. Por isso, parte da doutrina defende que
pode ser aplicada de ofício pelo juízo. Mesmo tendo certa nota indenizatória – o que leva a
maioria da doutrina, a exemplo de Nucci, a defender inviável a sua aplicação de ofício, por
ter caráter patrimonial, disponível –, há quem entenda que seja possível a fixação ex officio,
por ser, antes de tudo, penalidade. A divergência ainda permanece, havendo prevalência de
quem entende ser necessário o pedido da parte, mesmo porque é necessária a prova da
extensão do dano material (nunca o moral, que aqui não se pode suscitar) a ser reparado por
essa multa.
Apesar da remissão expressa do artigo 297 do CTB aos artigos 50 a 52 do CP, o
artigo 51 é inaplicável:

“Conversão da Multa e revogação (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada
dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da
Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas
da prescrição. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)”

A multa em questão, do artigo 297, é em prol da vítima, e por essa já pode ser
executada na vara cível, como dito. A pena de multa, do artigo 49 do CP, é executada na
vara de fazenda, quando convertida – o que não se aplica ao artigo 297 do CTB.
O valor da multa reparatória é limitado pelo § 1º do artigo 49 do CP, supra, o que
leva à conclusão de que nunca será menor do que um trigésimo do salário mínimo, mas
também nunca será maior do que cinco salários.
Nucci entende que houve erro de redação no artigo 297, caput, do CTB, porque a
limitação deveria ser traçada não somente pelo § 1º do artigo 49 do CP, mas sim à
combinação do caput do artigo 49 com o seu § 1º – o que permitiria chegar ao mínimo de
um terço do salário mínimo, equivalente a dez dias multa de um trigésimo do salário
mínimo; e ao máximo de trezentos e sessenta dias multa de cinco salários mínimos cada, ou
seja, R$ 918.000,00, em valores atuais. Esse argumento é forte, mas não houve ainda
declaração de erro legislativo nesse dispositivo do CP.
É claro que se a vítima não se contentar com a indenização fixada nessa multa,
poderá buscar complementação na seara cível, por meio de uma ação civil ex delicto.

1.2. Agravantes genéricas nos crimes de trânsito

O artigo 298 do CTB trata das agravantes genéricas, incidentes na segunda fase do
cálculo da pena, nos crimes de que trata esse Código:
“Art. 298. São circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de
trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração:
I - com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave
dano patrimonial a terceiros;
II - utilizando o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;

Michell Nunes Midlej Maron 7


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

III - sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;


IV - com Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação de categoria diferente
da do veículo;
V - quando a sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte
de passageiros ou de carga;
VI - utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou
características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com
os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante;
VII - sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a
pedestres.”

As agravantes genéricas do CP podem, para a maioria da doutrina, ser suscitadas


nos crimes de trânsito, mesmo que haja quem defenda que, pela especialidade, apenas o
artigo supra é invocável. É claro que se deve atentar para a ocorrência de bis in idem nessa
aplicação do CP, o que não pode ocorrer.
Há quem diga que a agravante do inciso I do artigo supra não pode incidir em
crimes de perigo, porque nesses já é elementar que haja perigo, o que acarretaria bis in
idem. É interpretação equivocada, e prevalece a orientação de que é invocável tal agravante
nos crimes de perigo que levarem a risco mais de uma pessoa, sem ocorrência de bis in
idem, porque o crime de perigo pode levar a risco uma só pessoa e já se configurar – sendo
agravado quando há pluralidade de pessoas periclitadas.
No inciso II, pode haver concurso dessa agravante com o crime de adulteração em
si, do artigo 211 do CP, se quem falsificou ou adulterou a placa foi o próprio criminoso de
trânsito.

“Adulteração de sinal identificador de veículo automotor(Redação dada pela Lei nº


9.426, de 1996)
Art. 311 - Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador
de veículo automotor, de seu componente ou equipamento: (Redação dada pela Lei
nº 9.426, de 1996))
Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de
1996)
§ 1º - Se o agente comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela,
a pena é aumentada de um terço. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
§ 2º - Incorre nas mesmas penas o funcionário público que contribui para o
licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado, fornecendo
indevidamente material ou informação oficial. (Incluído pela Lei nº 9.426, de
1996)”

A agravante do inciso III é circunstância que já aumenta outros tipos, e nesses não
pode ser aplicada – nos artigos 302 e 302 do CTB; e é a própria elementar do artigo 309 do
CTB, também ali não podendo incidir, sob pena de bis in idem.

“Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para
Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de
dano:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.”

A previsão do inciso IV do artigo 298 do CTB é verdadeiramente desnecessária,


porque dirigir com carteira diversa da que é necessária para o veículo que se está dirigindo
é dirigir sem habilitação, pelo que o inciso III desse artigo já bastaria.

Michell Nunes Midlej Maron 8


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

O inciso V também não se aplica aos artigos 302 e 303 do CTB, pois é causa de
aumento específico nesses crimes.
O emprego de veículos com equipamentos que reduzam sua segurança, como
aqueles utilizados em tunning, é uma agravante nos crimes de trânsito, segundo o inciso VI
desse artigo 298 do CTB.
A última agravante genérica, do inciso VII, se justifica pelo menor nível de atenção
em que o pedestre se encontra quando nas vias destinadas aos pedestres, em função de
pautar-se no princípio da confiança – o que leva à maior chance de que o crime de trânsito
tenha consequências mais graves.

1.3. O veto aos artigos 299 e 300 do CTB

Veja os artigos e as razões de veto:


“Art. 299. Nas infrações penais de que trata este Código não constitui circunstância
atenuante o fato de contar o condutor do veículo menos de vinte e um anos, na data
do evento, ou mais de setenta, na data da sentença.”

“Razões do veto:
‘Este artigo pretende que o fato do condutor de veículos que contar menos de vinte
e um anos ou mais de setenta anos não constitua circunstância atenuante para a
aplicação da pena. Isto contraria a tradição jurídica brasileira e, especialmente, a
sistemática estabelecida do Código Penal. De qualquer modo, não se justifica, na
espécie, o tratamento especial ou diferenciado, que se pretende conferir aos delitos
de trânsito, razão pela qual deve ser vetado.’”

“Art. 300. Nas hipóteses de homicídio culposo e lesão corporal culposa, o juiz
poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem,
exclusivamente, o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente, irmão ou
afim em linha reta, do condutor do veiculo.”

“Razões do veto:
‘O artigo trata do perdão judicial, já consagrado pelo Direito Penal. Deve ser
vetado, porém, porque as hipóteses previstas pelo § 5° do art. 121 e § 8° do artigo
129 do Código Penal disciplinam o instituto de forma mais abrangente.’”

As razões do veto ao artigo 300, que se referiria ao perdão judicial, são pautadas em
um bom argumento, mas há ainda um melhor: fixar critério objetivo para o perdão judicial,
como faria esse artigo 300 do CTB, é um equívoco absurdo, pois o perdão é pautado no
sofrimento do autor do crime, que não pode ser objetivamente mensurado: pode o irmão
que matou outro culposamente não estar sofrendo, por ser desafeto daquele irmão, e ainda
teria perdão judicial, se fosse objetivamente concedido; e pode um amigo que matou outro
sofrer severamente, e não merecer o perdão judicial, na forma objetiva. Por isso, o veto foi
a melhor providência.
Veja a jurisprudência:

“HC 21442 / SP. HABEAS CORPUS. Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI.


Órgão Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 07/11/2002. Data da
Publicação/Fonte: DJ 09/12/2002 p. 361.

Michell Nunes Midlej Maron 9


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Ementa: PROCESSO PENAL – ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO – PERDÃO


JUDICIAL – MORTE DO IRMÃO E AMIGO DO RÉU - CONCESSÃO –
BENEFÍCIO QUE APROVEITA A TODOS.
- Sendo o perdão judicial uma das causas de extinção de punibilidade (art.107,
inciso IX, do C.P.), se analisado conjuntamente com o art. 51, do Código de
Processo Penal ("o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos..."),
deduz-se que o benefício deve ser aplicado a todos os efeitos causados por uma
única ação delitiva. O que é reforçado pela interpretação do art. 70, do Código
Penal Brasileiro, ao tratar do concurso formal, que determina a unificação das
penas, quando o agente, mediante uma única ação, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não.
- Considerando-se, ainda, que o instituto do Perdão Judicial é admitido toda vez
que as conseqüências do fato afetem o respectivo autor, de forma tão grave que a
aplicação da pena não teria sentido, injustificável se torna sua cisão.
- Precedentes.
- Ordem concedida para que seja estendido o perdão judicial em relação à vítima
Rodrigo Antônio de Medeiros, amigo do paciente, declarando-se extinta a
punibilidade, nos termos do art. 107, IX, do CP.”

“Processo: 0051825-68.2006.8.19.0001 (2007.050.3932). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. MARCUS BASILIO - Julgamento: 21/08/2007 - PRIMEIRA
CAMARA CRIMINAL.
EMENTA: HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO - PROVA - PERDÃO
JUDICIALO delito negligente tem como conceito toda conduta voluntária que
produz resultado antijurídico previsível e não querido, que podia, com a devida
atenção, ser evitado. A tipificação respectiva, assim, exige a prova da conduta, da
violação do dever do cuidado objetivo, o resultado lesivo involuntário e a
previsibilidade. No caso presente, inquestionável a configuração do crime, eis que
o acusado efetuou cruzamento de intenso movimento sem a devida atenção ao sinal
luminoso existente. Todavia, sendo a companheira do acusado a única vítima,
aplica-se o perdão judicial.”

Ademais, os artigos 302 e 303 do CTB são artigos remetidos, pois falam em
“praticar homicídio” e “praticar lesão corporal”, ao invés de “matar alguém” e “causar
lesão”, respectivamente. Assim, ao remeter aos artigos 121 e 129 do CP, o legislador
remeteu também a tudo mais que sobre os artigos 121 e 129 do CP é incidente – inclusive o
perdão judicial do CP.

“Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:


(...)”

“Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:


(...)”

1.4. Proibição da prisão em flagrante caso haja socorro da vítima pelo agente

O artigo 301 do CTB assim dispõe:

“Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte
vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar
pronto e integral socorro àquela.”

Prestando socorro, não há porque prender em flagrante o agente.

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Casos Concretos

Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 11


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

CARLOS estava dirigindo seu fuscão preto, em via pública, não tendo permissão
para dirigir ou habilitação. Da maneira como estava conduzindo seu automóvel, em
ziguezague, CARLOS estava causando perigo de dano para as pessoas que se encontravam
na calçada.
Tamanha foi a sua imprudência, que ele subiu com o carro na calçada e atropelou
uma pessoa, causando nela lesão corporal.
Realizada audiência preliminar, foi possível o acordo e a vítima SERGIO renunciou
ao direito de representação.
Diante disso, o Promotor de Justiça ofereceu denúncia em face de CARLOS pelo
crime descrito no artigo 309 da Lei 9.503/97.
Pergunta-se: Está certa a posição do MP?

Resposta à Questão 1

Não há como se imputar o crime meio, se o crime fim, afastado, o absorveu.


Veja os julgados abaixo:

“HC 25084 / SP STJ – Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA.j.


18/05/2004
HABEAS CORPUS - PROCESSO PENAL - CÓDIGO DE TRÂNSITO
BRASILEIRO - LESÃO CORPORAL CULPOSA - DIREÇÃO SEM
HABILITAÇÃO - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - CRIME MAIS GRAVE
ABSORVE O DE MENOR LESIVIDADE - RENÚNCIA EXPRESSA AO
DIREITO DE REPRESENTAÇÃO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE -
ORDEM CONCEDIDA. - Em razão do princípio da consunção, a lesão corporal
culposa no trânsito (art. 303 do CTB) absorve o delito de dirigir sem habilitação
(art. 309 do CTB), em face da menor lesividade do último. Assim, havendo a
renúncia expressa ao direito de representação pelo crime de lesão corporal culposa,
não pode a majorante, decorrente da ausência de habilitação, persistir como delito
autônomo, devendo ser declarada extinta a punibilidade também do crime de
dirigir sem habilitação. - Precedentes desta Corte. - Ordem concedida para declarar
extinta a punibilidade do delito de dirigir sem habilitação.”

“HC 80041 / MG STF – Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, j. 30/05/2000, Primeira


Turma
Lesão corporal culposa praticada na direção de veículo automotor por motorista
não habilitado, havendo-se declarado a vítima desinteressada da persecução penal.
Absorção do delito do art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro pelo do art. 303, e
seu parágrafo único, trancando-se a ação penal por falta de representação do
ofendido.”

Questão 2

GILMAR, primário e de bons antecedentes, sem habilitação, por volta das 3h da


madrugada, na Av. Sernambetiba, dirigia veículo automotor com as luzes apagadas e em
excessiva velocidade, vindo a atropelar DENILSON, que se encontrava no acostamento,
provocando-lhe lesões que foram a causa eficiente e determinante de sua morte.
Logo após o fato típico, GILMAR empreendeu fuga, sendo que, durante esta, efetuou
disparos de arma de fogo em EDGAR e ALDAIR, quando estes, o primeiro conduzindo
uma moto e o segundo em sua garupa, perseguiam o veículo dirigido por aquele com o fito

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

de identificá-lo e detê-lo. Os disparos efetuados não atingiram os motoqueiros, eis que


estes interromperam a perseguição e se colocaram em fuga. Realize a dosimetria da pena.

Resposta à Questão 2

Veja o seguinte julgado:

“ACrim 2005.050.04044 TJRJ – Rel. DES. MARIA RAIMUNDA T. AZEVEDO,


j. 22/09/2005, 8ª Ccrim
HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR.
SUSPENSÃO OU PROIBIÇÃO DE SE OBTER A PERMISSÃO OU A
HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. ART.302,
PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III C.C. ARTS. 292, 293 E SEU §2°, TODOS DA
LEI N°9.503/97. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIËNCIA DE PROVA. REDUÇÃO DA
PENA INFLIGIDA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. Se a prova
é segura de que o acusado infringiu os artigos 302, parágrafo único, inciso III c.c.
arts.292, 293 e seu § 2°, todos da Lei n°9.503/97, ratifica-se o decreto
condenatório. A dosimetria da pena está adequada, fixada de acordo com o nosso
Sistema Trifásico e, em consonância com o que dispõe o artigo 68 do Código
Penal. Em que pese o apelante ser primário e possuir bons antecedentes, as
circunstâncias em que ocorreram os fatos, são desfavoráveis: o acusado dirigia
com luzes apagadas, em local escuro, velocidade alta, ignorando a presença de
pessoas; dirigia sem habilitação, era proprietário de automóvel, conduzindo o
veículo, frequentemente colocando-se em risco e expondo a perigo a coletividade;
agiu de forma reprovável, justificando a pena base acima do mínimo legal. Apelo
improvido.”

Além disso, há que se imputar os crimes de tentativa de homicídio ou lesão,


dependendo do dolo motivador dos disparos.

Questão 3

JOÃO, motorista particular, no dia 14 de fevereiro de 2009, sábado, em Brasília,


por volta de uma da manhã, dirigindo sozinho seu carro de ofício, voltava para a casa de
seu patrão.
Como estava muito atrasado para um compromisso pessoal, JOÃO imprimiu
velocidade cada vez maior ao automóvel, até que, ao chegar à Ponte JK, atingiu 165 km/h
(o limite de velocidade da ponte é de 80 km/h).
No meio da ponte, ao ultrapassar um carro, JOÃO abalroou violentamente a
traseira de um veículo que trafegava à direita, a aproximadamente 50 km/h. O impacto foi
fatal para a vítima que conduzia o carro atingido.
Tipifique a conduta de JOÃO.

Resposta à Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 13


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

O mero excesso de velocidade não pode ser considerado dolo eventual, apesar de
haver discussões severas sobre o tema. A imputação é de homicídio culposo de trânsito,
portanto.
Veja o julgado abaixo:

“AgRg no REsp 1043279 / PR STJ – Rel. Ministra JANE SILVA


(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, j.
14/10/2008
PENAL. PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
ALÍNEA “C” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. FALTA DE COTEJO
ANALÍTICO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. HOMICÍDIO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DOLO
EVENTUAL. CULPA CONSCIENTE. REVALORAÇÃO DE PROVAS.
POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS DO DOLO EVENTUAL.
CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO QUE NÃO EVIDENCIAM A ANTEVISÃO E A
ASSUNÇÃO DO RESULTADO PELO RÉU. DESCLASSIFICAÇÃO DA
CONDUTA QUE SE IMPÕE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Quanto à divergência, falta o cotejo analítico, nos moldes do que determina o art.
255 do RISTJ, impedindo o conhecimento do recurso quanto a esse aspecto. De se
referir que não basta a simples transcrição de ementas ou trechos do julgado
divergente, devendo a parte realizar o confronto explanatório da decisão recorrida
com o acórdão paradigma, a fim de apontar a divergência jurisprudencial existente.
A falta de análise dos julgados com o fito de evidenciar sua similaridade fática
evidencia o descumprimento das formalidades insculpidas nos artigos 541,
parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255, §§ 1º e 2º, do Regimento
Interno desta Corte. 2. A doutrina penal brasileira instrui que o dolo, conquanto
constitua elemento subjetivo do tipo, deve ser compreendido sob dois aspectos: o
cognitivo, que traduz o conhecimento dos elementos objetivos do tipo, e o volitivo,
configurado pela vontade de realizar a conduta típica. 3. O elemento cognitivo
consiste no efetivo conhecimento de que o resultado poderá ocorrer, isto é, o
efetivo conhecimento dos elementos integrantes do tipo penal objetivo. A mera
possibilidade de conhecimento, o chamado “conhecimento potencial”, não basta
para caracterizar o elemento cognitivo do dolo. No elemento volitivo, por seu
turno, o agente quer a produção do resultado de forma direta – dolo direto – ou
admite a possibilidade de que o resultado sobrevenha – dolo eventual. 4.
Considerando que o dolo eventual não é extraído da mente do acusado, mas das
circunstâncias do fato, na hipótese em que a denúncia limita-se a narrar o elemento
cognitivo do dolo, o seu aspecto de conhecimento pressuposto ao querer (vontade),
não há como concluir pela existência do dolo eventual. Para tanto, há que
evidenciar como e em que momento o sujeito assumiu o risco de produzir o
resultado, isto é, admitiu e aceitou o risco de produzi-lo. Deve-se demonstrar a
antevisão do resultado, isto é, a percepção de que é possível causá-lo antes da
realização do comportamento. 5. Agravo a que se nega provimento.”

Tema II

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Aspectos Penais do Código de Trânsito Brasileiro II.1) Delitos da Lei 9.503/97. Bem jurídico tutelado.
Sujeitos do delito. Tipicidade objetiva e subjetiva. 2) Aspectos controvertidos

Notas de Aula2

1. Crimes de trânsito em espécie

1.1. Homicídio culposo de trânsito

Diz o artigo 302 do CTB:

“Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:


Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor,
a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:
I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima
do acidente;
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de
transporte de passageiros.”

Para a ocorrência desse crime, não é preciso que o agente esteja na via pública,
dependendo apenas que esteja na condução de veículo automotor.
Trata-se de um crime culposo vinculado a essa elementar, qual seja, à condução de
um veículo automotor. Por isso, se o agente estiver, por exemplo, empurrando um veículo
automotor e com isso causar a morte culposa de alguém, não há o crime em tela, porque
não está preenchido o tipo formal – não está dirigindo o veículo. Nesse caso do exemplo,
ocorrendo a morte, o crime é o homicídio culposo do próprio CP.
A graduação do aumento de pena do parágrafo único é feita com base em
fundamentação concreta do julgador, no esteio analógico do que prevê a súmula 443 do STJ
para o crime de roubo:

“Súmula 443, STJ O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de


roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a
sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.”

Quanto a tudo mais, esse crime é um crime culposo, e todas as questões referentes
ao estudo da culpa devem ser aqui reprisadas, dispensando-se sua repetição expressa.
O inciso I do parágrafo do artigo supra faz absorvido o artigo 309 do CTB, já
transcrito. O inciso II, por seu turno, afasta a agravante genérica de mesmo teor, como
mencionado quando da análise do artigo 298, VII, do CTB.
Quando deixar de prestar socorro à vítima, o inciso III desse artigo supra deve
incidir. Surge uma questão: suponha-se que a vítima morra instantaneamente; deixando o
condutor de socorrê-la, haverá aumento da pena? A resposta é negativa: ao morrer
imediatamente, a vítima deixa de precisar de socorro – o cadáver não precisará de socorro
por parte do condutor. Sendo assim, não há objeto de socorro, pois o cadáver é objeto

2
Aula ministrada pelo professor Ricardo Ribeiro Martins, em 11/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

absolutamente impróprio ao dever de socorro, incidindo o artigo 17 do CP – trata-se de uma


“circunstância impossível” por absoluta impropriedade do objeto:

“Crime impossível (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.(Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”

No STF, contudo, não prevalece esse entendimento, porque entende, essa Corte, que
o dever de socorrer impõe que o faça, não dando margem ao condutor de deduzir se a
vítima precisa ou não do socorro. Veja:

“HC 84380 / MG - MINAS GERAIS. HABEAS CORPUS. Relator Min.


GILMAR MENDES. Julgamento: 05/04/2005. Órgão Julgador: Segunda Turma.
Publicação DJ 03-06-2005.
EMENTA: Habeas Corpus. 2. Homicídio culposo agravado pela omissão de
socorro. 3. Pedido de desconsideração da causa de aumento de pena prevista no art.
121, § 4o, do Código Penal, para que se opere a extinção da punibilidade, em face
da conseqüente prescrição da pretensão punitiva, contada pela pena concreta. 4.
Alegação de que, diante da morte imediata da vítima, não seria cabível a incidência
da causa de aumento da pena, em razão de o agente não ter prestado socorro.
Alegação improcedente. 5. Ao paciente não cabe proceder à avaliação quanto à
eventual ausência de utilidade de socorro. 6. Habeas Corpus indeferido.”

A conclusão do STF, no entanto, não só esbarra no entendimento do artigo 17 do


CP, supra, como em texto expresso do próprio CTB, que no parágrafo único do artigo 304
afasta o dever de socorro quando há morte instantânea – artigo esse que pode servir como
método de interpretação autêntica para o inciso III do artigo 302 do CTB, eis que
proveniente do mesmo legislador:

“Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar


imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa,
deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir
elemento de crime mais grave.
Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo,
ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com
morte instantânea ou com ferimentos leves.”

A omissão de socorro decorre de um dever de solidariedade humana, dever moral


transformado em dever jurídico. Por isso, aquele que vir um acidente de trânsito e não
propuser ajuda, está inserto na omissão de socorro. Se for o próprio condutor, incide no
artigo 304 supra; se for terceiro, incide no consabido artigo 135 do CP. Vale dizer que a
omissão que aqui é punida é daquele que pode socorrer; se não puder, não se aumenta a
pena – mesmo que não comunique à autoridade pública, diga-se, pois não há menção a essa
obrigação no inciso III.
O inciso IV do artigo 302 do CTB agrava a pena se o crime for cometido no
exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de
passageiros. Assim o é porque essas pessoas precisam de uma atenção redobrada no
trânsito, o que aumenta a reprovabilidade de sua conduta.

Michell Nunes Midlej Maron 16


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

1.2. Lesão corporal culposa de trânsito

Diz o artigo 303 do CTB:


“Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das
hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.”

Os aspectos da lesão corporal culposa do artigo 129, § 6º, do CP, se reprisam na


lesão culposa de trânsito. Por exemplo, a inexistência de gradação quanto à gravidade, que
tanto lá como cá não é levada em conta – lesão culposa é invariável quanto à gravidade.
Muito já se criticou a pena estabelecida para esse crime do CTB, porque haveria
uma suposta desproporção: a lesão culposa de trânsito é mais gravemente punida do que a
lesão dolosa leve do CP – ou seja, um crime culposo com a mesma natureza do doloso
recebendo uma reprimenda sendo mais severa.

“Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
(...)”

Acontece que não há desproporção real nessa pena da lesão culposa: o bem jurídico,
a integridade física, fica exposto a danos absolutamente mais severos do que os danos
causados por uma lesão corporal dolosa leve. A orientação da reprimenda do CTB é em
função da potencialidade lesiva que os crimes de trânsito oferecem, muito maior do que a
potencialidade lesiva da lesão dolosa leve.
O parágrafo único do artigo 303 do CTB remete às causas de aumento do artigo
302, do homicídio culposo de trânsito.
Há que se abordar uma questão polêmica. O CTB contempla diversos crimes de
perigo, que em regra são subsidiários aos crimes de dano mais gravoso. Ocorre que surge
uma certa incongruência nos crimes do CTB, justamente por conta da comparação das
penas de alguns crimes de perigo com a dos crimes de dano. Ao se constatar um fato que
preencha o crime dos artigos 303 e 309, por exemplo, se se comparar as penas, não se
vislumbra problema algum na subsidiariedade: exclui-se o crime de perigo, do 309, e
mantém-se o crime de dano, do artigo 303, porque a pena é maior:

“Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para
Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de
dano:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.”

Contudo, ao se comparar a pena do crime de lesão com a do crime do artigo 306 do


CTB, vê-se que surge a incongruência: o crime de perigo é mais severamente punido do
que o crime de lesão. Por isso, se o fato for dirigir nas condições do artigo 306 e causar
lesão culposa de trânsito, a dinâmica natural da subsidiariedade, que faria o crime de perigo
ser absorvido, fica difícil de ser aplicada, porque a pena do crime de perigo é maior:

Michell Nunes Midlej Maron 17


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração
de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a
influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se
obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre
distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado
neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)”

A técnica, portanto, demandaria que permanecesse a tipificação do artigo 306,


ignorando-se, porque menos grave, a subsunção ao artigo 303 do CTB. Ocorre que ainda
assim há incongruência: seguindo-se essa solução, aquele que dirige bêbado tem pena de
seis meses a três anos; aquele que dirige bêbado e atropela causando dano, também tem a
mesma pena, de seis meses a três anos – valendo a lesão apenas como parâmetro de
culpabilidade na pena-base, do artigo 59 do CP.
De uma ou de outra forma, há um imbróglio quando há, no mesmo fato, subsunção
ao crime de perigo mais severamente punido e ao crime de dano. Prevalece, porém, a
solução técnica, afastando-se o crime de lesão e considerando-se esta na culpabilidade.
A absorção do crime de perigo pelo crime de dano, em regra, demanda que ambos
estejam no mesmo contexto fático. Se, por exemplo, o agente incide no artigo 309 durante o
dia inteiro, e, em uma situação ao fim do dia, causa atropelamento e lesão, não há porque os
perigos (comprovados) causados em contextos distintos, ao longo do dia, sejam absorvidos.
Nesse caso, é mais correto haver o concurso dos crimes, e não absorção. Contudo, a
doutrina não aprova esse raciocínio, reputando absorvido em qualquer caso, quando menos
grave que o crime de dano.

“Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para
Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de
dano:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.”

O artigo 309 supra é de perigo comum, a pessoas indeterminadas. Outra questão se


apresenta: se, havendo subsunção ao perigo do artigo 309, supra, e lesão corporal culposa,
do artigo 303, o agente e a vítima compõem civilmente os danos da lesão, subsistirá o crime
do artigo 309, porque o bem jurídico – segurança de pessoas indeterminadas – não foi
transacionado pela vítima da lesão?
A resposta é negativa. Ao compor os danos, crime fim, extinguiu-se a punibilidade
do crime meio, o crime de perigo.

1.3. Omissão de socorro de trânsito

Diz o artigo 304 do CTB


“Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar
imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa,
deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir
elemento de crime mais grave.

Michell Nunes Midlej Maron 18


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo,
ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com
morte instantânea ou com ferimentos leves.”

Assim que o CTB foi promulgado, o artigo supra gerou certa perplexidade, porque
se a omissão é causa de aumento nos artigos 302 e 303, como visto, não há sentido em se
prever tipo autônomo para tal omissão.
Não há estranheza, porém. A explicação é a seguinte: o indivíduo que se sujeita ao
artigo supra é o condutor do veículo envolvido no acidente, mas que não é o causador do
dano culposo. Se for o causador culposo do dano, ele se submete ao artigo do dano – 302
ou 303 –, com a causa de aumento por sua omissão; se for outro condutor qualquer,
envolvido no acidente, mas sem culpa, subsume-se ao artigo 304, supra. E se for um
terceiro qualquer, alheio ao acidente, poderá subsumir-se no máximo ao artigo 135 do CP.
Dessarte, em um evento no qual há três pessoas envolvidas, há três capitulações
possíveis para os que omitem socorro: a do condutor do veículo que causa culposamente o
dano, que se subsume ao dano majorado; a do condutor de outro veículo, que não causou o
dano culposamente, mas que está envolvido no acidente, que se subsume ao crime do artigo
304; e a do terceiro, alheio ao acidente, que podendo ajudar não o faz, o qual será alcançado
pelo artigo 135 do CP.
O que não tem explicação, de fato, é a maior severidade da pena do artigo 304 em
comparação com a pena do artigo 135 do CP:

“Omissão de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal,
à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo
ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade
pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.”

Não há lógica alguma nessa diferença, mas ela existe: o terceiro omitente, não
envolvido no acidente, sofre pena menor do que o terceiro omitente que se envolveu no
acidente.
O artigo 304 do CTB impõe ao agente que, se não puder agir ele próprio, busque
auxílio da autoridade para promover o socorro. Aqui, diga-se, pode até mesmo o próprio
condutor culpado incidir no artigo 304 supra: se o condutor que causa dano não socorre por
não poder, mas também não comunica à autoridade para que essa socorra, podendo
comunicar, está inserto na omissão do artigo 304, e no crime de dano simples que tenha
ocorrido, lesão ou homicídio de trânsito.
Esse crime do artigo 304 é omissivo próprio, e com isso não há como se admitir
tentativa.
O parágrafo único do artigo em estudo expressamente estabelece a punição daquele
que deixa de socorrer a vítima, mesmo que essa esteja sendo socorrida por terceiros. Sua
obrigação moral, convertida em dever jurídico, é a de ao menos oferecer o socorro, mesmo
que seja dispensável em função de melhores socorristas estarem atuando, ou que a situação
supostamente indique desnecessidade de socorro – lesão leve, ou morte instantânea
(recaindo aqui na discussão sobre a “circunstância impossível”, já mencionada).

Michell Nunes Midlej Maron 19


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

1.4. Fuga criminosa

Diz o artigo 305 do CTB:

“Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à


responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.”

Esse artigo supra deve ser considerado inconstitucional. Assim o é porque a fuga,
em uma tipificação peculiaríssima, é aqui incriminada, o que ofende a CRFB de mais de
uma forma: ao tipificar a conduta de fugir para não arcar com a responsabilidade civil de
que o agente possa ser imputado, o artigo está cominando outra hipótese de prisão por
dívida, o que é notoriamente inconstitucional. Além disso, ao criminalizar a fuga, o artigo
impõe obrigação de se entregar, ou seja, obrigação de produzir prova contra si mesmo, o
que ofende a garantia constitucional nemo tenetur se detegere.
A maior parte da doutrina – por todos, Luiz Flávio Gomes –, defende essa dupla
inconstitucionalidade, mas há outra parcela, capitaneada por Capez, que reputa o
dispositivo válido, porque a fuga, nesse caso, é crime contra a administração da justiça.
O tipo penal é formal, pois mesmo que seja contido após evadir-se, estará
consumado. A tentativa, no entanto, é possível, eis que se iniciar o movimento de fuga e for
contido, antes de conseguir evadir-se, estará tentando cometer o crime.

1.5. Condução de veículo sob influência de álcool ou drogas psicoativas

O artigo 306 do CTB é, atualmente, o maior cerne de polêmicas quando se trata de


questões criminais de trânsito. Veja:

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração
de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a
influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se
obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre
distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado
neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)”

A chamada “Lei Seca”, Lei 11.705/08, não é só alvo de críticas. Há boa margem de
acertos do legislador, especialmente o estigma de crime imposto ao ato de dirigir
entorpecido. Como tem demonstrado a prática, a pecha de criminoso tem reduzido, em
muito, o cometimento dessa conduta, o que não ocorreria caso essa fosse mera infração
administrativa. Há uma forte nota de prevenção geral positiva – a pena funcionando como
instrumento de educação, de conscientização – nessa norma, função da pena que é
absolutamente salutar.
O problema é que a tentativa de endurecimento do tratamento penal à condução de
veículos sob influência acabou sendo feita de forma atabalhoada, gerando grandes
problemas para os aplicadores do direito. Veja, para o fim de elucidar toda a problemática, a
redação anterior do dispositivo:

Michell Nunes Midlej Maron 20


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool
ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de
outrem:
(...)”

Bastaria, para agravar a situação penal de quem assim se porta, que se transformasse
esse crime, que era de perigo concreto, em crime de perigo abstrato; para tanto, não era
preciso promover a alteração da forma que foi feita: bastaria que a redação fosse mantida,
com a simples redução da parte final, restando assim:

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool
ou substância de efeitos análogos:”

Se essa fosse a redação, o crime seria de perigo abstrato, e a tipificação abrangeria a


casuística mais amplamente. Todavia, essa não foi a opção do legislador, como se vê na
redação atual, há pouco transcrita. O legislador preferiu, no caso do álcool, impor limite
objetivo para presumir que haja a influência potencialmente causadora do perigo, qual seja,
o limite de seis decigramas de álcool por litro de sangue.
O estabelecer esse limite, surgiu um problema: aquele que dirige sob influência de
álcool, mas não permite a prova de que este limite objetivo foi alcançado, estará alheado do
tipo penal. Ocorre que essa adstrição do tipo à constatação biológica objetiva dos
decigramas permite que situações em que o indivíduo está clara, óbvia, evidentemente
bêbado, possa safar-se à tipificação.
Por isso, mesmo a doutrina mais liberal – inclusive Luiz Flávio Gomes –, critica a
prova que o tipo exige para configurar o crime: se o elemento biológico só pode ser
constatado com a colaboração do condutor – por bafômetro ou exame de sangue –, e
ninguém é obrigado a provar nada contra si mesmo, a prova resta impossível, e o crime
jamais ter-se-á configurado (a não ser que o condutor voluntariamente proceda aos
exames).
Há uma nova leitura que revê essa perspectiva objetiva da prova de consumo de
álcool, porém, que é bastante razoável, e preza pela efetividade da norma. A lógica é
encadeada: se a ciência assevera que uma taça grande de vinho ou duas cervejas são o
bastante para que o ser humano médio apresente seis decigramas por litro de sangue, e se a
influência dessa quantidade de álcool no comportamento humano é mínima (com esse
consumo, há poucos sinais de embriaguez), aquele condutor que não se dispõe a produzir a
prova objetiva, mas que apresenta graves e claros sinais de que consumiu álcool, terá
inquestionavelmente presentes em seu sangue a decigramagem que a lei exprime. E essa
constatação pode ser feita por meio de outros instrumentos probatórios, especialmente a
perícia clínica, e inclusive testemunhas.
Entenda: a lei exige seis decigramas por litro de sangue, o que se prova, em regra,
por bafômetro ou colheita de sangue para exame; contudo, se o condutor apresentar sinais
claros de embriaguez – andar trôpego, voz arrastada, descontrole das funções biológicas,
etc –, sinais esses que podem ser constatados por exames clínicos não invasivos, ou até
mesmo por testemunhas, haverá suficiente certeza científica de que aqueles decigramas
estão presentes: se com seis decigramas os sinais de embriaguez são mínimos, quando os
sinais forem crassos, é claro que a quantidade de álcool que torna a conduta típica foi
preenchida.

Michell Nunes Midlej Maron 21


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Esse é o raciocínio mais moderno: não abre mão da presença de seis decigramas
para que a conduta seja típica; apenas viabiliza que essa decigramagem seja provada por
outros meios.
O STJ tem decidido seguindo a orientação tradicional, qual seja, a de que a prova só
se faz por meio do exame de sangue ou do bafômetro. Veja:

“HC 166377 / SP. HABEAS CORPUS. Relator Ministro OG FERNANDES.


Órgão Julgador - SEXTA TURMA. Data do Julgamento 10/06/2010. Data da
Publicação/Fonte DJe 01/07/2010.
Ementa: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA.
AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS)
DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO.
1. Antes da edição da Lei nº 11.705/08 bastava, para a configuração do delito de
embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano
potencial a incolumidade de outrem.
2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mínima
exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial, delimitando-se
o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a
quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se pode
presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja
comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas.
3. Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por
duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar
(etilômetro), este último também conhecido como bafômetro.
4. Cometeu-se um equívoco na edição da Lei. Isso não pode, por certo, ensejar do
magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe
efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e
tipicidade.
5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306
do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica consubstanciada
no teste do bafômetro ou no exame de sangue.
6. Ordem concedida.” (grifo nosso)

Todavia, a Quinta Turma do STJ emitiu precedente emblemático, acatando a novel


leitura do dispositivo, ou seja, permitindo a prova livre sobre o elemento normativo de seis
decigramas:

“RHC 26432 / MT. RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS. Relator


Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Órgão Julgador - QUINTA
TURMA. Data do Julgamento 19/11/2009. Data da Publicação/Fonte DJe
22/02/2010.
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TIPICIDADE.
CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI
9.507/97. RECUSA AO EXAME DE ALCOOLEMIA. INVIABILIDADE DA
PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELA AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE QUE PREENCHIDO ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO
- CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL DO SANGUE. DESNECESSIDADE DE
REALIZAÇÃO DE EXAME ESPECÍFICO PARA AFERIÇÃO DO TEOR DE
ÁLCOOL NO SANGUE SE DE OUTRA FORMA SE PUDER COMPROVAR A
EMBRIAGUEZ. ESTADO ETÍLICO EVIDENTE. PARECER MINISTERIAL
PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O trancamento de Ação Penal por meio de Habeas Corpus, conquanto possível,
é medida de todo excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se mostrar

Michell Nunes Midlej Maron 22


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

evidente, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de elementos


indiciários demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a
presença de alguma causa excludente de punibilidade.
2. A ausência de realização de exame de alcoolemia não induz à atipicidade do
fato pelo não preenchimento de elemento objetivo do tipo (art. 306 da Lei
9.503/97), se de outra forma se puder comprovar a embriaguez do condutor de
veículo automotor. Precedentes.
3. A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio
de perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se
impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo
exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por
exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do
veículo demonstra o perigo potencial a incolumidade pública, como ocorreu no
caso concreto.
4. Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial.” (grifo nosso)

Há ainda uma outra discussão sobre esse dispositivo: teria ele operado abolitio
criminis para os condenados no regime anterior, em que não havia limite objetivo para
identificar a embriaguez? Araripe entende que sim: se não existia esse elemento normativo
à época, não poderia o agente se portar conforme essa norma: a inserção do novo elemento
afasta a tipicidade das condutas cometidas anteriormente cometidas, se não havia como o
agente saber que aquele limite seria posto em vigor.
Passando à análise do tipo, o crime é de perigo abstrato; formal; e o verbo típico
indica crime permanente, prolongando-se o flagrante enquanto estiver a conduzir o veículo.
Há quem defenda que o crime permanece de perigo concreto, mas ainda prevalece a tese de
perigo abstrato. O TJ/MG entende que se trata de um caso de perigo concreto
indeterminado, em que o perigo precisa ser definido, mas não a vítima periclitada.

1.6. Violação de suspensão ou proibição de dirigir

Diz o artigo 307 do CTB:

“Art. 307. Violar a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a


habilitação para dirigir veículo automotor imposta com fundamento neste Código:
Penas - detenção, de seis meses a um ano e multa, com nova imposição adicional
de idêntico prazo de suspensão ou de proibição.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, no
prazo estabelecido no § 1º do art. 293, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de
Habilitação.”

O crime é próprio, somente podendo ser praticado por aquele que está proibido de
dirigir, ou que teve sua habilitação suspensa. É de perigo abstrato, porque se presume que
essa pessoa, ao dirigir, está causando perigo. É possível a tentativa, eis que o fracionamento
da execução é possível.
Há quem entenda que o crime só se constata quando há violação de decisão judicial
de suspensão ou proibição de dirigir, por entender ser crime contra a administração da
justiça. Nesse sentido, Polastri. Essa tese, porém, não pode prevalecer, pois o artigo não faz
essa restrição: por isso, a suspensão ou proibição administrativa também traz a incidência
no tipo penal.

Michell Nunes Midlej Maron 23


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

1.7. “Rachas” ou “pegas”

Diz o artigo 308 do CTB:

“Art. 308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida,


disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente,
desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada:
Penas - detenção, de seis meses a dois anos, multa e suspensão ou proibição de se
obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.”

Esse crime é de perigo concreto, porque há que se constatar, como se vê, efetivo
potencial danoso à incolumidade pública ou privada. Se a disputa, o racha, se der em local
inabitado, ermo, não causando perigo a qualquer pessoa, o fato é atípico. Se não houver a
causação do perigo, diga-se, o fato ainda resta caracterizado como infração administrativa.
O crime seria de concurso necessário – afinal, se compete com alguém, sendo,
necessária a presença de dois agentes; porém, há quem defenda que a disputa pode ser
individual, competindo o agente contra si mesmo: compete contra o relógio, para melhorar
seu tempo, o que é mesmo possível.
A consumação se dá quando o agente se engaja na competição, causando, com isso,
o risco concreto aos bens jurídicos de terceiros. É possível a tentativa, eis que a disputa
pode ser impedida por terceiros antes de se implementar.
Ocorrendo efetivamente o dano, o crime é absorvido, em função da consunção.

1.8. Direção desabilitada perigosa

Diz o artigo 309 do CTB:

“Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para
Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de
dano:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.”

Repare que o crime não é apenas a condução desabilitada: é preciso que o agente
que conduz veículo sem habilitação cause perigo de dano nessa conduta. Dirigir sem
habilitação é mera infração administrativa; causar perigo de dano ao dirigir desabilitado é
que é o crime em tela.
O crime é de perigo concreto, e é permanente, se estendendo o flagrante enquanto
causar o perigo sem habilitação.

1.9. Entrega da condução do veículo a quem não possa dirigir

Diz o artigo 310 do CTB:

“Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa


não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou,
ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não
esteja em condições de conduzi-lo com segurança:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.”

Michell Nunes Midlej Maron 24


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

O crime pode ocorrer na forma omissiva, na modalidade da permissão tácita de que


o desautorizado tome a direção.
É possível a tentativa, quando a conduta nuclear tiver execução fracionável. O crime
se consuma quando o veículo chegar a ser conduzido pelo agente que não pode dirigir.

1.10. Direção em velocidade incompatível com determinados logradouros

Diz o artigo 311 do CTB:

“Art. 311. Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades


de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros,
logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de
pessoas, gerando perigo de dano:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.”

Esse crime é de perigo concreto, como se vê na parte final do caput.


Se o agente está trafegando nessas condições, mas também está sem habilitação, o
crime poderá ser o do artigo 309, há pouco transcrito, se o motivo do perigo for relacionado
a falta de habilitação.

1.11. Inovação artificiosa em acidente automobilístico

Diz o artigo 312 do CTB:

“Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com


vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito
policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de
induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que não iniciados, quando
da inovação, o procedimento preparatório, o inquérito ou o processo aos quais se
refere.”

Esse artigo supra nada mais é do que uma especialização, para o CTB, do artigo 347
do CP:

“Fraude processual
Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou
administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a
erro o juiz ou o perito:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.
Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal,
ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.”

O crime é modificar, de forma artificial, o cenário de um acidente automobilístico


com vítima, com a especial finalidade de induzir em erro a autoridade. É crime formal, e se
consuma mesmo que essa especial finalidade não seja alcançada, ou seja, a autoridade não
seja efetivamente enganada. Havendo potencial ilusório, há o crime, mesmo que a
autoridade não se iluda.

Michell Nunes Midlej Maron 25


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

1.12. Situação excepcional

Há uma situação peculiar na qual o CTB não tipifica conduta que seria de sua
alçada: o agente que, sóbrio, habilitado, em velocidade compatível, e sem participar de
disputa, mas que se encontra dirigindo sobre a calçada, obviamente causando perigo de
dano, não está alcançado por qualquer tipo do CTB. Estaria, talvez, no artigo 34 da LCP,
mas esse artigo também se considera revogado, tal como o já mencionado artigo 32 desse
diploma.

“Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas,


pondo em perigo a segurança alheia:
Pena – prisão simples, de quinze das a três meses, ou multa, de trezentos mil réis a
dois contos de réis.”

Se se conseguir definir pessoas que entraram em perigo, poder-se-á falar na


subsunção ao artigo 132 do CP. Fora isso, o fato é atípico.

“Perigo para a vida ou saúde de outrem


Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.
Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da
vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a
prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo
com as normas legais. ( Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998)”

Casos Concretos

Questão 1

ALFREDO, dono de grande área de terras no interior de Minas Gerais, em maio


deste ano, na direção de seu veículo marca Blazer, atropelou e matou SEVERINO, seu
empregado, que fazia a colheita do café de ALFREDO.
Ficou apurado no Inquérito Policial:

Michell Nunes Midlej Maron 26


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

- Que ALFREDO fora negligente, uma vez que escurecia e deixou de acender os
faróis.
- Que ALFREDO estava dirigindo em velocidade acima do normal.
- Que ALFREDO não possuía carteira de habilitação.
O fato ocorreu em uma estrada interna da fazenda de ALFREDO, não aberta à
circulação e que liga a casa principal aos armazéns.
Pergunta-se:
a) Há fato penalmente relevante? Tipifique.
b) Pode o Ministério Público propor a suspensão condicional do processo? Por
quê? E se o autor possuísse habilitação?
c) Pode ser aplicada a agravante do artigo 298, III do CTB? Por quê?
d) Se SEVERINO tivesse sido atropelado por um bugre em uma praia deserta, a
solução seria diversa?
e) Se não ocorresse a morte de SEVERINO a tipificação penal seria outra? Qual?
f) Se ALFREDO deixasse de prestar socorro, responderia pelo artigo 304 do CTB?
E se, nesta hipótese, SEVERINO fosse socorrido por terceira pessoa, subsistiria o
crime de omissão?
g) Se ALFREDO dirigisse sem possuir carteira de habilitação em ruas internas de
um condomínio e sem gerar situação concreta de perigo, existiria fato penalmente
relevante?

Resposta à Questão 1

Estar dentro da fazenda, nesse crime, não faz diferença. Com isso em mente, vamos
às respostas pontuais:

A) Sim, está subsumido ao artigo 302, parágrafo único, I, do CTB.


B) Não, pois a pena mínima é superior a um ano.
C) Já é causa de aumento, e portanto não pode incidir tal agravante, sob pena de bis
in idem.
D) Praia também é via pública, e bugre é veículo automotor. Por isso, não faz
diferença.
E) Nesse caso, a tipificação seria no artigo 303 do CTB.
F) Não: seria uma causa de aumento.
G) Sim, subsistiria.
H) Não: é fato atípico.

Questão 2

JOÃO bateu no carro de MARIA, causando-lhe lesões corporais. Após o acidente,


fugiu do local, mas seu carro foi identificado por testemunhas. JOÃO foi indiciado pelos
crimes de lesão corporal culposa e omissão de socorro. MARIA não compareceu à
delegacia para representar contra JOÃO.
O Ministério Público ofereceu denúncia pelo crime de omissão de socorro.
Você, como juiz, receberia a denúncia?

Michell Nunes Midlej Maron 27


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Resposta à Questão 2

Veja o julgado paradigmático:


“HC 13561 / MG STJ – Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, j.
21/11/2000
PENAL. LESÃO CORPORAL CULPOSA E OMISSÃO DE SOCORRO.
CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO, ARTS. 303 E 304. PRINCÍPIO DA
CONSUNÇÃO. 1. Extinta a punibilidade do crime de lesão corporal culposa na
direção de veículo, por ausência de representação por parte da vítima, configura
constrangimento ilegal o prosseguimento da ação com relação ao crime de omissão
de socorro, uma vez que, pelo princípio da consunção, encontra-se absorvido pela
conduta delitiva de maior gravidade. 2. Ordem de Habeas Corpus deferida para
trancar a ação penal a que responde o paciente como incurso nas sanções do
Código de Trânsito Brasileiro, art. 304.”

Tema III

Estatuto do Desarmamento I.1) Considerações gerais: evolução histórica. O Sistema Nacional de Armas. 2)
Delitos da Lei 10.826/03. Bem jurídico tutelado. Sujeitos do delito. Tipicidade objetiva e subjetiva. Exame
dos artigos 12 a 15 da Lei 10.826/03.3) Aspectos controvertidos.

Notas de Aula3

3
Aula ministrada pelo professor José Maria de Castro Panoeiro, em 12/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 28


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

1. Estatuto do desarmamento

O Estatuto do Desarmamento trata de crimes de perigo, nos quais o Estado antecipa


a barreira de proteção penal para resguardar a sociedade do mero risco de que sejam
causados danos por aquelas condutas. Para Pierangeli:

“Perigo é a probabilidade de dano que objetivamente se projeta no mundo exterior.


(...) se apresenta com potencialidade de criar uma ameaça de lesionar um número
indeterminado de pessoas, pessoas não previamente individualizadas. (...) A lei, por
razões de segurança, resolve incriminar a violação ou destruição de certos bens
jurídicos, em determinados casos não só proibirá ações que significam destruição,
mas o perigo que disso possa vir a ocorrer.”

No Estatuto, o bem jurídico tutelado é a segurança pública, na forma do artigo 144,


caput, da CRFB:

“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de


todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das
pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
(...)”

Para Gilberto Thums, o fundamento dos crimes do Estatuto do Desarmamento é a


tutela da segurança pública, que está reconhecida constitucionalmente no artigo supra.
Luiz Flávio Gomes diz que segurança pública é um certo nível de tranqüilidade
social que tem que ser preservado para possibilitar a convivência entre as pessoas. O delito
contra a segurança pública é exatamente o fato que é capaz de rebaixar esse nível de
tranqüilidade, comprometendo o convívio social. Sendo assim, se o fato não tem qualquer
condição de perturbar esse nível de tranqüilidade, não há crime contra a segurança. O bem
jurídico é afetado na medida em que ocorre um rebaixamento do nível de segurança, no
sentido de perturbar a tranqüilidade social. Nesse sentido, veja o julgado abaixo, do STJ:

“AgRg no REsp 1005300 / RS (STJ – 5ª TURMA - DJe 28/09/2009). AGRAVO


REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE
FOGO. EXAME PERICIAL. NULIDADE. IRRELEVÂNCIA. QUESTÃO DE
DIREITO. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de ser prescindível
a realização de laudo pericial para atestar a potencialidade da arma apreendida e,
por conseguinte, caracterizar o crime previsto no art. 16 da Lei n.º 10.826/03.
3. O legislador, ao criminalizar o porte clandestino de armas, preocupou-se,
essencialmente, com o risco que a posse ou o porte de armas de fogo, à deriva do
controle estatal, representa para bens jurídicos fundamentais, tais como a vida, o
patrimônio, a integridade física, entre outros. Assim, antecipando a tutela penal,
pune essas condutas antes mesmo que representem qualquer lesão ou perigo
concreto.
4. Agravo regimental desprovido.”

Nesse diapasão, diz Luiz Flávio Gomes que se uma pessoa portar consigo uma
arma, mas sequer levar isso ao conhecimento de ninguém, não há crime, porque não há
qualquer rebaixamento do nível de tranqüilidade social por aquela sua conduta. É preciso

Michell Nunes Midlej Maron 29


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

haver evidenciado o perigo pela revelação da relação entre aquele homem e a arma, a fim
de que seja a conduta considerada típica.
As definições de alguns elementos dos crimes do Estatuto são oferecidas pelo
Decreto 3.665/2000, denominado R-105. No artigo 3º, extremamente extenso, estão
conceituados elementos relevantes nos incisos I, II, IX a XXIII, e LXIV:

“Art. 3º Para os efeitos deste Regulamento e sua adequada aplicação, são adotadas
as seguintes definições:
I - acessório: engenho primário ou secundário que suplementa um artigo principal
para possibilitar ou melhorar o seu emprego;
II - acessório de arma: artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do
desempenho do atirador, a modificação de um efeito secundário do tiro ou a
modificação do aspecto visual da arma;
(...)
IX - arma: artefato que tem por objetivo causar dano, permanente ou não, a seres
vivos e coisas;
X - arma automática: arma em que o carregamento, o disparo e todas as operações
de funcionamento ocorrem continuamente enquanto o gatilho estiver sendo
acionado (é aquela que dá rajadas);
XI - arma branca: artefato cortante ou perfurante, normalmente constituído por
peça em lâmina ou oblonga;
XII - arma controlada: arma que, pelas suas características de efeito físico e
psicológico, pode causar danos altamente nocivos e, por esse motivo, é controlada
pelo Exército, por competência outorgada pela União;
XIII - arma de fogo: arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva
dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara
que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar
continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil;
XIV - arma de porte: arma de fogo de dimensões e peso reduzidos, que pode ser
portada por um indivíduo em um coldre e disparada, comodamente, com somente
uma das mãos pelo atirador; enquadram-se, nesta definição, pistolas, revólveres e
garruchas;
XV - arma de pressão: arma cujo princípio de funcionamento implica o emprego
de gases comprimidos para impulsão do projétil, os quais podem estar previamente
armazenados em um reservatório ou ser produzidos por ação de um mecanismo, tal
como um êmbolo solidário a uma mola, no momento do disparo;
XVI - arma de repetição: arma em que o atirador, após a realização de cada
disparo, decorrente da sua ação sobre o gatilho, necessita empregar sua força física
sobre um componente do mecanismo desta para concretizar as operações prévias e
necessárias ao disparo seguinte, tornando-a pronta para realizá-lo;
XVII - arma de uso permitido: arma cuja utilização é permitida a pessoas físicas
em geral, bem como a pessoas jurídicas, de acordo com a legislação normativa do
Exército;
XVIII - arma de uso restrito: arma que só pode ser utilizada pelas Forças Armadas,
por algumas instituições de segurança, e por pessoas físicas e jurídicas habilitadas,
devidamente autorizadas pelo Exército, de acordo com legislação específica;
XIX - arma pesada: arma empregada em operações militares em proveito da ação
de um grupo de homens, devido ao seu poderoso efeito destrutivo sobre o alvo e
geralmente ao uso de poderosos meios de lançamento ou de cargas de projeção;
XX - arma não-portátil: arma que, devido às suas dimensões ou ao seu peso, não
pode ser transportada por um único homem;
XXI - arma de fogo obsoleta: arma de fogo que não se presta mais ao uso normal,
devido a sua munição e elementos de munição não serem mais fabricados, ou por
ser ela própria de fabricação muito antiga ou de modelo muito antigo e fora de uso;

Michell Nunes Midlej Maron 30


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

pela sua obsolescência, presta-se mais a ser considerada relíquia ou a constituir


peça de coleção;
XXII - arma portátil: arma cujo peso e cujas dimensões permitem que seja
transportada por um único homem, mas não conduzida em um coldre, exigindo,
em situações normais, ambas as mãos para a realização eficiente do disparo;
XXIII - arma semi-automática: arma que realiza, automaticamente, todas as
operações de funcionamento com exceção do disparo, o qual, para ocorrer, requer,
a cada disparo, um novo acionamento do gatilho;
(...)
LXIV - munição: artefato completo, pronto para carregamento e disparo de uma
arma, cujo efeito desejado pode ser: destruição, iluminação ou ocultamento do
alvo; efeito moral sobre pessoal; exercício; manejo; outros efeitos especiais;
(...)”

Espingarda de ar comprimido – chumbinho – não é arma de fogo, portanto, eis que


não há combustão.
Surge uma discussão: para se comprovar que estamos diante de uma arma de fogo, e
por isso sob a égide do Estatuto, é necessária a apreensão e perícia do objeto?
Segundo ensinamento de Gilberto Thums:
“Arma de fogo é um engenho que arremessa projéteis empregando a força
expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma
câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar
continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao
projétil".

Assim, diante da discussão se seria necessária a apreensão e perícia da arma para


constatar o crime, diz esse autor:

“Entendo que arma de fogo deve ser obrigatoriamente periciada , por dois motivos:
primeiro para afirmar que se trata efetivamente de arma de fogo, com
potencialidade para efetuar disparos; a segunda para que se afirme o calibre, e se
faça correta identificação da arma – uso proibido ou permitido. Aliás há
determinação expressa no decreto nesse sentido, da elaboração de exame pericial
em todas as armas apreendidas.”

Para esse autor, portanto, é preciso haver perícia para determinar se há, de fato,
arma, e com potencial periclitante. Para ele, armas obsoletas ou quebradas, inclusive, não
podem ser consideradas tecnicamente armas, no teor da lei.
A jurisprudência é altamente controvertida, porém. Veja:

“AgRg no REsp 1005300 / RS. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO


ESPECIAL. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Órgão Julgador - QUINTA
TURMA. Data do Julgamento 03/09/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe
28/09/2009.
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL
DE ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. NULIDADE. IRRELEVÂNCIA.
QUESTÃO DE DIREITO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não se trata de simples reexame de prova a pretensão voltada à qualificação
jurídica de fatos incontroversos descritos no acórdão recorrido, consistente na
subsunção da conduta do Réu ao crime de porte ilegal de arma de fogo com o sinal
de identificação raspado, independente de perícia para averiguar a materialidade do
delito.

Michell Nunes Midlej Maron 31


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

2. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de ser


prescindível a realização de laudo pericial para atestar a potencialidade da arma
apreendida e, por conseguinte, caracterizar o crime previsto no art. 16 da Lei n.º
10.826/03.
3. O legislador, ao criminalizar o porte clandestino de armas, preocupou-se,
essencialmente, com o risco que a posse ou o porte de armas de fogo, à deriva do
controle estatal, representa para bens jurídicos fundamentais, tais como a vida, o
patrimônio, a integridade física, entre outros. Assim, antecipando a tutela penal,
pune essas condutas antes mesmo que representem qualquer lesão ou perigo
concreto.
4. Agravo regimental desprovido.”

“TJ/MG. Número do processo: 1.0223.05.161927-6/001. Relator: FERNANDO


STARLING Data do Julgamento: 18/12/2007. Data da Publicação: 18/01/2008.
Ementa: ARMA DE FOGO - POSSE ILEGAL - USO PERMITIDO - ART. 12 DA
LEI 10.826/03 - POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA NÃO COMPROVADA
- PROVA MATERIAL INSUFICIENTE - ABSOLVIÇÃO - RECURSO
PROVIDO. - O laudo pericial realizado não foi conclusivo para assegurar a
potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, que deve ser demonstrada de
forma inequívoca nos autos. E sem a prova da materialidade do delito não há como
manter a condenação do acusado, impondo-se, por conseqüência sua absolvição
nos termos do artigo 386, VI, do CPPB.”

“HC 132919 / SP (STJ – 5ª TURMA - DJe 13/10/2009). HABEAS CORPUS.


PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14 DA LEI 10.826/03).
PACIENTE CONDENADO A 2 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME
SEMIABERTO. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. CONDUTA TÍPICA. PRECEDENTES DESTA CORTE. PARECER
DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. Na linha de precedentes desta Corte, para configuração do delito previsto no art.
14 da Lei 10.826/03, basta o porte de munição sem a devida autorização da
autoridade competente.
2. É irrelevante a não apreensão de arma de fogo compatível com os projéteis para
o reconhecimento da tipicidade do delito, eis que a conduta de portar munição
coloca em risco a paz social, bem jurídico a ser protegido pelo artigo art. 14 da Lei
10.826/03. Precedentes.
3.Parecer do MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem denegada.”

O entendimento de que a perícia é desnecessária é um tanto quanto atécnico, porque


confunde o fato de o crime ser de perigo abstrato com a necessidade ou não de prova de que
efetivamente existiu o perigo, mesmo abstrato – o que só ocorre se houver a presença de
arma, e com potencialidade ofensiva. Se não há prova da arma, não há perigo, nem mesmo
abstratamente.
Os crimes do Estatuto são, em sua maioria, comuns – com exceção dos artigos 13 e
17, adiante abordados, que são próprios –, e em regra dolosos, com exceção do mesmo
artigo 13, caput, culposo. A coletividade é o sujeito passivo.
Há uma discussão severa sobre a natureza da ofensividade dos crimes do Estatuto,
se são de perigo ou de lesão. Para Luiz Flávio Gomes e Damásio, são crimes de lesão. Uma
segunda corrente, de Fernando Capez, Thums e Nucci, diz que são crimes de perigo
abstrato. Questiona-se, portanto: aquele que mantém uma arma desmuniciada e guardada
dentro de um baú escondido comete o crime de posse de arma de fogo?

Michell Nunes Midlej Maron 32


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Para a corrente de Damásio e Luiz Flávio Gomes, não há qualquer ofensividade


nessa conduta, porque não perturba a tranqüilidade social. Gilberto Thums entende, de fato,
que os crimes são de perigo abstrato, e nessa linha haveria crime, mas ressalva seu
entendimento de que o artigo 12 do Estatuto, a posse irregular de arma de fogo de uso
permitido, é inconstitucional, porque todos têm direito à autodefesa, e quando o Estado
impede que o faça com eficácia, por meio de arma de fogo, está impondo que a defesa
contra bandidos armados seja feita por meio de armas brancas.

“Posse irregular de arma de fogo de uso permitido


Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de
uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior
de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde
que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.”

A questão gira em torno do princípio da disponibilidade, o qual dá amparo à


posição de Luiz Flávio Gomes no seguinte sentido: é preciso que haja a criação de risco, ao
menos abstratamente, para haver crime de arma, ou seja, é preciso que haja uma certa
relação homem-arma que rebaixe o nível de segurança social. Essa relação é pautada na
disponibilidade jurídica e material da arma, e municiada, porque arma sem munição não
oferece perigo. Com base nisso, o STF entendeu que arma desmuniciada não consuma o
crime, como se vê no julgado abaixo:

“RHC 81057 / SP - SÃO PAULO. RECURSO EM HABEAS CORPUS. Relatora:


Min. ELLEN GRACIE. Relator p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.
Julgamento: 25/05/2004. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação DJ 29-04-
2005.
EMENTA: Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto,
desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta
disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L. 9437/97: atipicidade do
fato: 1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da
necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de
crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um
resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência
independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela
incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da
moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não
é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da
ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever
a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta,
por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei
penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na
figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação
do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à
incriminação da conduta o objeto material do tipo. 4. Não importa que a arma
verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de
instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os
comissíveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem
utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não
constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de
aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir
duas situações, à luz do prin cípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a

Michell Nunes Midlej Maron 33


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem
demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-
se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe
ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade
da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por
isso, não se realiza a figura típica.”

Em síntese: para Luiz Flávio Gomes, só há ofensividade em uma conduta


relacionada a arma quando estiver presente a disponibilidade jurídica, que é a criação de
risco, e a disponibilidade material, que é a presença de uma arma de fogo em
funcionamento, municiada ou com munição ao alcance. Essa tese foi adotada no julgado
supra.
Segundo Gilberto Thums, ao acatar essa tese, sem aceitar a inconstitucionalidade do
crime de perigo abstrato defendida por Luiz Flávio Gomes, o STF transformou esses crimes
em delitos de perigo concreto. Para esse autor, e com razão, o STF impede a aplicação do
Estatuto, porque sempre que a pessoa for pega com arma, mas sem munição, ou vice versa,
o fato será atípico – o que claramente não era a ideia do legislador. Felizmente, a questão
ainda é controvertida até mesmo no próprio STF, bem como no STJ. Veja a controvérsia:

“RHC 91553 / DF (STF – 1ª TURMA - Relator(a): Min. CARLOS BRITTO. DJe-


157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009).
EMENTA: PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA.
TIPICIDADE. CARÁTER DE PERIGO ABSTRATO DA CONDUTA. RECURSO
IMPROVIDO.
1. O porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato, consumando-se pela
objetividade do ato em si de alguém levar consigo arma de fogo,
desautorizadamente e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Donde a irrelevância de estar municiada a arma, ou não, pois o crime de perigo
abstrato é assim designado por prescindir da demonstração de ofensividade real.
2. Recurso improvido.”

“RHC 90197 / DF (STF – 1ª TURMA - Relator(a): Min. RICARDO


LEWANDOWSKI - DJe-167 DIVULG 03-09-2009)
EMENTA: PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE
DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 da Lei
10.826/03. TIPICIDADE RECONHECIDA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
RECURSO DESPROVIDO.
I. A objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da
incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e do
corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de
segurança coletiva que a Lei propicia.
II. Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para a
configuração do tipo penal em comento, isto é, se ela está ou não municiada ou se
a munição está ou não ao alcance das mãos, porque a hipótese é de crime de perigo
abstrato, para cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação.
III - Recurso desprovido.”

“HC 97811 / SP(STF – 2ª TURMA – REL. MIN. EROS GRAU - DJe-157


DIVULG 20-08-2009)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. AUSÊNCIA DE
LAUDO PERICIAL. ATIPICIDADE. Inexistindo laudo pericial atestando a

Michell Nunes Midlej Maron 34


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

potencialidade lesiva da arma de fogo resulta atípica a conduta consistente em


possuir, portar e conduzir espingarda sem munição. Ordem concedida.”

“REsp 1103293 / RJ (STJ – 5ª TURMA - Relator(a) Ministro ARNALDO


ESTEVES DJe 18/05/2009)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 14 DA LEI
10.826/03. DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA
DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A objetividade jurídica dos crimes tipificados na Lei de Porte de Armas não se
restringe à incolumidade pessoal, alcançando, também, a liberdade pessoal,
protegidas mediatamente pela tutela primária dos níveis da segurança coletiva, o
que determina a irrelevância da eficácia da arma para a configuração do tipo penal.
2. Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a sentença
condenatória.”

“HC 116742 / MG (STJ - Relator(a) Ministra JANE SILVA


(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (8145) Relator(a) p/
Acórdão Ministro NILSON NAVES DJe 16/02/2009)
Arma de fogo (porte ilegal). Falta de munição (caso). Atipicidade da conduta
(hipótese).
1. A arma, para ser arma, há de ser eficaz; caso contrário, de arma não se cuida. Tal
é o caso de arma de fogo sem munição, que, não possuindo eficácia, não pode ser
considerada arma.
2. Não comete, pois, crime de porte ilegal de arma de fogo aquele que consigo tem
arma de fogo desmuniciada.
3. Habeas corpus concedido.”

“HC 96532 / RS (STF – 1ª TURMA - Relator(a): Min. RICARDO


LEWANDOWSKI - DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 16 DO ESTATUTO DO
DESARMAMENTO (LEI 10.826/03). PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO
RESTRITO. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO BEM
JURÍDICO TUTELADO. ATIPICIDADE DOS FATOS. ORDEM CONCEDIDA. I
- Paciente que guardava no interior de sua residência 7 (sete) cartuchos munição de
uso restrito, como recordação do período em que foi sargento do Exército. II -
Conduta formalmente típica, nos termos do art. 16 da Lei 10.826/03. III -
Inexistência de potencialidade lesiva da munição apreendida, desacompanhada de
arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. IV - Ordem concedida.”

1.1. A polêmica sobre o prazo de entrega de armas irregulares

O tipo penal da posse irregular do artigo 12 do Estatuto, já transcrito, incrimina


aquele que possua ou mantenha sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso
permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua
residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular
ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa. Ocorre que o Estatuto, nos artigos
30 a 32, assim estabeleceu:

“Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão,


sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a
publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou
a comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito
admitidos. (Vide Lei nº 10.884, de 2004) (Vide Lei nº 11.118, de 2005) (Vide Lei
nº 11.191, de 2005)”

Michell Nunes Midlej Maron 35


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Art. 31. Os possuidores e proprietários de armas de fogo adquiridas regularmente


poderão, a qualquer tempo, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e
indenização, nos termos do regulamento desta Lei.”

“Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão,


no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las à
Polícia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a boa-fé, poderão ser
indenizados, nos termos do regulamento desta Lei. (Vide Lei nº 10.884, de 2004)
(Vide Lei nº 11.118, de 2005) (Vide Lei nº 11.191, de 2005)
Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo e no art. 31, as armas recebidas
constarão de cadastro específico e, após a elaboração de laudo pericial, serão
encaminhadas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ao Comando do Exército
para destruição, sendo vedada sua utilização ou reaproveitamento para qualquer
fim.”

A questão que surge é a natureza dessa situação, desse prazo de entrega das armas:
trata-se de abolitio criminis da conduta punida outrora sob a tipificação do artigo 10 da Lei
9.437/97, ou atipicidade temporária?

“Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou
fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente,
emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso
permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Pena - detenção de um a dois anos e multa.
(...)”

Zaffaroni chama essa norma de lei anômala descriminalizante, que só


descriminaliza a conduta naquele momento. Contudo, a lei penal benéfica não pode ser de
efeitos temporários, segundo a CRFB, porque deve retroagir, e isso cria uma hipótese de
abolitio. A perplexidade jurídica em relação à natureza desse dispositivo, portanto, se
justifica.
Para o STF, trata-se de atipicidade temporária, como se vê no julgado abaixo,
porque na teoria da continuidade normativa, adotada para fins de avaliação da lei penal no
tempo em nosso ordenamento, se confrontam as previsões legais em cotejo, a anterior e a
atual; se em ambas a conduta é criminosa, não há abolitio. Veja:

“HC 90995 / SP - SÃO PAULO. HABEAS CORPUS. Relator: Min. MENEZES


DIREITO. Julgamento: 12/02/2008. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação
07-03-2008
EMENTA Habeas Corpus. Posse ilegal de arma de fogo de uso restrito cometida na
vigência da Lei nº 9.437/97. Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento).
Vacatio legis especial. Atipicidade temporária. Abolitio criminis. 1. A vacatio legis
especial prevista nos artigos 30 a 32 da Lei nº 10.826/03, conquanto tenha tornado
atípica a posse ilegal de arma de fogo havida no curso do prazo assinalado, não
subtraiu a ilicitude penal da conduta que já era prevista no artigo 10, § 2º, da Lei nº
9.437/97 e continuou incriminada, até com maior rigor, no artigo 16 da Lei nº
10.826/03. Ausente, portanto, o pressuposto fundamental para que se tenha por
caracterizada a abolitio criminis. 2. Além disso, o prazo estabelecido nos referidos
dispositivos expressa, por si próprio, o caráter transitório da atipicidade por ele
criada indiretamente. Trata-se de norma que, por não ter ânimo definitivo, não tem,
igualmente, força retroativa. Não pode, por isso, configurar abolitio criminis em

Michell Nunes Midlej Maron 36


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

relação aos ilícitos cometidos em data anterior. Inteligência do artigo 3º do Código


Penal. 3. Habeas corpus denegado.”

“Lei 10.826/2003: Atipicidade Temporária e Posse de Arma de Fogo


A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o reconhecimento da
extinção da punibilidade com fundamento na superveniência de norma penal
descriminalizante. No caso, o paciente fora condenado pela prática do crime de
posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (Lei 9.437/97, art. 10, § 2º), em
decorrência do fato de a polícia, em cumprimento a mandado de busca e
apreensão, haver encontrado uma pistola em sua residência. A impetração
sustentava que durante a vacatio legis do Estatuto do Desarmamento, que revogou
a citada Lei 9.437/97, fora criada situação peculiar relativamente à aplicação da
norma penal, haja vista que concedido prazo (Lei 10.826/2003, artigos 30 e 32) aos
proprietários e possuidores de armas de fogo, de uso permitido ou restrito, para que
regularizassem a situação dessas ou efetivassem a sua entrega à autoridade
competente, de modo a caracterizar o instituto da abolitio criminis. (HC 90.995)”

Assim, no caso, ambos os artigos – o revogado 10 da Lei 9.437/97 e o atual 12 da


Lei 10.826/03 – incriminam a mesma conduta, não havendo que se falar em abolitio. Essa é
também a posição do TJ/RJ:

“2009.059.05876 - HABEAS CORPUS. DES. MOACIR PESSOA DE ARAUJO -


Julgamento: 16/09/2009 - PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS. Posse ilegal de arma de fogo. Abolitio criminis. Não-
ocorrência. Pretensão puni-tiva. Prescrição. Não-demonstração. Pena restritiva de
direitos. Descumprimento. Justificativa. Neces-sidade. Não há que se cogitar da
abolitio criminis, eis que a posse de arma de fogo, sem o competente registro,
continua incriminada pelo Estatuto do Desarmamento, tal como ocorria no regime
da Lei nº 9.437/97. Por outro lado, a inicial da impetração não veio devidamente
instruída, de modo a autorizar, de plano, o reconhecimento da prescrição. De outro
lado, não há nos autos informação acerca da efetiva intimação do paciente para
apresentação de sua justificativa para o descumprimento da prestação de serviços
comunitários, que, pelo que os autos revelam já foi, em parte, satisfeita, devendo o
agente aguardar em liberdade o esclarecimento de sua real situação pelo Juízo da
VEP. Ordem parcialmente concedida.”

No STJ e no TJ/RS, no entanto, a tese prevalente é a de que houve abolitio. Veja:

“AgRg no HC 136532 / SP (STJ – 6ª TURMA - DJe 28/09/2009). AGRAVO


REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO.
APREENSÃO OCORRIDA EM 2.7.07. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA.
INTELIGÊNCIA DA LEI Nº 11.706/08.
(...)
2. Segundo o art. 32 da Lei nº 10.826/03 – com a redação que lhe foi dada pela
Medida Provisória nº 417, de 31.1.08 (posteriormente convertida na Lei nº
11.706/08) –, o prazo para entrega de armas de fogo à autoridade policial foi
estendido até o dia 31.12.08. Com isso, ocorreu a abolitio criminis temporária para
os delitos de posse de arma ou munições cometidos até essa data. Precedentes.
3. No caso dos autos, tem-se que opaciente foi denunciado pela suposta prática do
crime de posse ilegal de arma ou munições, pois em 2.7.07, foram apreendidos em
sua residência "dois cartuchos íntegros de munição calibre 12, marca CBC". Logo,
tem-se que, à época da apreensão da munição, a conduta atribuída ao paciente não
podia ser considerada crime. Impõe-se, em consequência, a sua absolvição.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

Michell Nunes Midlej Maron 37


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“HABEAS CORPUS Nº 57.275 - SP (2006⁄0075591-6). RELATOR: MINISTRO


OG FERNANDES.
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ESTELIONATOS,
FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO, RECEPTAÇÃO E POSSE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA. SUPERVENIÊNCIA DE
ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA EM RELAÇÃO AO DELITO DE POSSE
ILEGAL DE ARMA. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA
CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA
VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME.
1. A pretensão absolutória, trazida na impetração, esbarra na necessidade de
revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada na via estreita do
habeas corpus.
2. Na linha da jurisprudência pacificada nesta Corte, a abolitio criminis temporária,
trazida pelos arts. 30 e 32 da Lei nº 10.826⁄03, alcança também os crimes de posse
ilegal de arma cometidos na vigência da Lei nº 9.437⁄97.
3. No caso, o paciente detinha em sua residência uma arma de fogo sem que
possuísse autorização legal.
4. Tendo em vista que o crime atribuído ao paciente foi cometido antes da Lei nº
11.464⁄07, ela não se lhe pode aplicar, em obediência ao princípio da
irretroatividade da lei mais gravosa. Assim, a progressão de regime há de obedecer
aos requisitos presentes no art. 112 da Lei de Execução Penal.
5. Ordem parcialmente concedida, para permitir, também em relação ao crime de
tráfico de drogas, a progressão de regime, desde que preenchidos os requisitos
previstos no art. 112 da Lei de Execução Penal. Habeas corpus concedido de
ofício, para, afastando a condenação decorrente de posse ilegal de arma, reduzir a
pena recaída sobre o paciente.”

“A nova lei de armas concedeu prazo para regularização/entrega de arma mantida


em casa, visando o desarmamento, pouco importando se com numeração raspada
ou não, descriminalizando, neste período, a conduta. Assim, impositiva é a
absolvição em razão de apreensão havida nesse período...” (Apelação
70014093298, Rel. Marcelo Bandeira Pereira).”

“A Lei 10.826/03, em seu artigo 30, deu prazo de cento e oitenta dias, para que as
pessoas regularizem as armas que possuem. Deste modo, adiou a criminalização da
posse ou guarda de arma, prevista no artigo 12 da mesma legislação. Isto ainda
implica na abolitio criminis, ou seja, não existe delito os fatos praticados
anteriormente à lei e que ainda encontram na vigência do prazo mencionado
anteriormente. Destaca-se que o prazo para a regularização da arma tem sido
prorrogado através de decretos e a última data fatal para os efeitos do artigo 30 foi
a do mês de outubro passado (...) (Apelação 70013793922, Rel. Sylvio Baptista
Neto).”

Para Gilberto Thums, a não punição pelo artigo 12 durante o prazo de entrega
caracterizou abolitio para os fatos anteriores. Essa posição, contudo, não foi aceita no STF,
que entendeu se tratar de atipicidade temporária, com base na ideia da continuidade
normativa, pois o tipo penal do artigo 12 incrimina a conduta.
Outra polêmica pertinente diz respeito à regularização das armas de uso restrito: se
o prazo era para entrega de armas, deveria ou não alcançar as de uso restrito?
Num primeiro momento, quando a lei visava a entrega de todo e qualquer tipo de
arma, a atipicidade alcançaria também as armas restritas. Todavia, nas prorrogações dos
prazos, não pode alcançar, porque o prazo, então, era para regularizar a posse, e se a arma

Michell Nunes Midlej Maron 38


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

não é passível de registro, porque não é de uso permitido, o prazo não acode a esse
possuidor, que estará sempre incurso no crime de posse do artigo 16 do Estatuto. A
atipicidade temporária (ou abolitio criminis, para outra corrente) só alcança o artigo 12 do
Estatuto.

“Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito


Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter
sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou
restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de
arma de fogo ou artefato;
II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a
arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer
modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;
III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com
numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou
adulterado;
V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório,
munição ou explosivo a criança ou adolescente; e
VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de
qualquer forma, munição ou explosivo.”

1.2. Vedação à liberdade provisória

O artigo 21 do Estatuto assim dispunha:

“Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade
provisória. (Vide Adin 3112-1)”

Como se vê, esse artigo foi impugnado em ADI, na qual o STF entendeu ser, de
fato, inconstitucional tal vedação:

“ADI 3112 / DF - DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE


INCONSTITUCIONALIDADE. Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI.
Julgamento: 02/05/2007. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação 26-10-2007
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
10.826/2003. ESTATUTO DO DESARMAMENTO.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL AFASTADA. INVASÃO DA
COMPETÊNCIA RESIDUAL DOS ESTADOS. INOCORRÊNCIA. DIREITO DE
PROPRIEDADE. INTROMISSÃO DO ESTADO NA ESFERA PRIVADA
DESCARACTERIZADA. PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO
RECONHECIDA. OBRIGAÇÃO DE RENOVAÇÃO PERIÓDICA DO
REGISTRO DAS ARMAS DE FOGO. DIREITO DE PROPRIEDADE, ATO
JURÍDICO PERFEITO E DIREITO ADQUIRIDO ALEGADAMENTE
VIOLADOS. ASSERTIVA IMPROCEDENTE. LESÃO AOS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. AFRONTA TAMBÉM AO PRINCÍPIO DA
RAZOABILIDADE. ARGUMENTOS NÃO ACOLHIDOS. FIXAÇÃO DE

Michell Nunes Midlej Maron 39


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

IDADE MÍNIMA PARA A AQUISIÇÃO DE ARMA DE FOGO.


POSSIBILIDADE. REALIZAÇÃO DE REFERENDO. INCOMPETÊNCIA DO
CONGRESSO NACIONAL. PREJUDICIALIDADE. AÇÃO JULGADA
PARCIALMENTE PROCEDENTE QUANTO À PROIBIÇÃO DO
ESTABELECIMENTO DE FIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA. I -
Dispositivos impugnados que constituem mera reprodução de normas constantes
da Lei 9.437/1997, de iniciativa do Executivo, revogada pela Lei 10.826/2003, ou
são consentâneos com o que nela se dispunha, ou, ainda, consubstanciam preceitos
que guardam afinidade lógica, em uma relação de pertinência, com a Lei
9.437/1997 ou com o PL 1.073/1999, ambos encaminhados ao Congresso Nacional
pela Presidência da República, razão pela qual não se caracteriza a alegada
inconstitucionalidade formal. II - Invasão de competência residual dos Estados
para legislar sobre segurança pública inocorrente, pois cabe à União legislar sobre
matérias de predominante interesse geral. III - O direito do proprietário à
percepção de justa e adequada indenização, reconhecida no diploma legal
impugnado, afasta a alegada violação ao art. 5º, XXII, da Constituição Federal,
bem como ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. IV - A proibição de
estabelecimento de fiança para os delitos de "porte ilegal de arma de fogo de uso
permitido" e de "disparo de arma de fogo", mostra-se desarrazoada, porquanto são
crimes de mera conduta, que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou
ameaça de lesão à vida ou à propriedade. V - Insusceptibilidade de liberdade
provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade
reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos
princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos
mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. VI - Identificação das
armas e munições, de modo a permitir o rastreamento dos respectivos fabricantes e
adquirentes, medida que não se mostra irrazoável. VII - A idade mínima para
aquisição de arma de fogo pode ser estabelecida por meio de lei ordinária, como se
tem admitido em outras hipóteses. VIII - Prejudicado o exame da
inconstitucionalidade formal e material do art. 35, tendo em conta a realização de
referendo. IX - Ação julgada procedente, em parte, para declarar a
inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da
Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003.”

1.3. Alternatividade entre tipos penais

Damásio diz que é possível se falar em alternatividade nas condutas criminosas,


quer estejam em um mesmo tipo penal, quer em tipos diversos, se ambas estão em um
mesmo contexto fático. Uma segunda corrente entende que só se fala em alternatividade
quando as condutas estão descritas no mesmo tipo penal.
O TJ/RJ se coaduna com a tese de Damásio:

“2007.050.02033 - APELACAO CRIMINAL. DES. SERGIO DE SOUZA


VERANI - Julgamento: 04/10/2007 - QUINTA CAMARA CRIMINAL.
PORTE DE ARMA (ART. 14 E 16, CAPUT, LEI 10.826/03). ARTEFA-TO
EXPLOSIVO (ART. 16, PARÁ-GRAFO ÚNICO, III, LEI 10.826/03). POSSE
COMPARTILHADA. ATIPI-CIDADE. AUTORIA NÃO DE-MONSTRADA EM
RELAÇÃO AOS TERCEIRO E QUINTO APELAN-TES. REDUÇÃO DAS
PENAS QUANTO AOS PRIMEIRO, SE-GUNDO E QUARTO APELANTES,
SENDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DOS DOIS ÚLTIMOS
SUBSTITUÍDA POR DUAS RES-TRITIVAS DE DIREITOS.
(...)
A denúncia descreve que os réus possuíam conjuntamente as armas de fogo de uso
permitido e restrito, além de uma granada. Entretanto, os tipos dos artigos 14, 16,

Michell Nunes Midlej Maron 40


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

caput, e pa-rágrafo único, inciso III, Lei 10.826/03 - posse ou porte ilegal de arma
de fogo de uso permitido ou restrito e de artefato explosivo - constituem crimes de
mera conduta, inadmissível o porte compartilhado. Trata-se, porém, de crime
único, e não de concurso formal, irrelevante, para a conduta típica, o número de
armas que o agente traz consigo. Reduz-se a penabase ao mínimo, pois fixada
muito acima, sem ade-quada fundamentação. E substitui-se a pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, aplicadas aos réus não reincidentes. Recursos
providos.”

Esse é o mesmo raciocínio aplicável no estupro, hoje, que incrimina no mesmo


dispositivo diversas condutas que, se praticadas todas, levam apenas à incidência única, em
crime único, no artigo em questão, e não em concurso de crimes. Essa é a aplicação da
concepção de Jescheck de que o que determina a alternatividade é a forma pela qual um
mesmo bem jurídico é afetado por condutas diversas, revelando um só atentado cometido
por diversos meios – no estupro, a liberdade sexual; nos crimes do Estatuto, a segurança
pública.
É claro que isso só se aplica quando o contexto fático é um só, pois se forem
diversos – por exemplo, o agente tem posse irregular de uma arma no escritório e uma em
casa –, há concurso de crimes, e não alternatividade.

1.4. Autorizações de porte e de posse de arma

O Estatuto prevê dois tipos de autorização em relação a armas, cuja falta ensejam
condutas penalmente relevantes: o registro autoriza a pessoa a manter a arma em casa ou no
trabalho – a posse; o porte, permite à pessoa circular com a arma fora desses locais. Veja os
artigos 5º e 10 da Lei 10.826/03:

“Art. 5º O certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o


território nacional, autoriza o seu proprietário a manter a arma de fogo
exclusivamente no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses,
ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável
legal pelo estabelecimento ou empresa. (Redação dada pela Lei nº 10.884, de
2004)
§ 1º O certificado de registro de arma de fogo será expedido pela Polícia Federal e
será precedido de autorização do Sinarm.
§ 2º Os requisitos de que tratam os incisos I, II e III do art. 4o deverão ser
comprovados periodicamente, em período não inferior a 3 (três) anos, na
conformidade do estabelecido no regulamento desta Lei, para a renovação do
Certificado de Registro de Arma de Fogo.
§ 3º Os registros de propriedade expedidos pelos órgãos estaduais, realizados até a
data da publicação desta Lei, deverão ser renovados mediante o pertinente registro
federal até o dia 2 de julho de 2008. (Redação dada pela Medida Provisória nº 394,
de 2007).”

“Art. 10. A autorização para o porte de arma de fogo de uso permitido, em todo o
território nacional, é de competência da Polícia Federal e somente será concedida
após autorização do Sinarm.
§ 1º A autorização prevista neste artigo poderá ser concedida com eficácia
temporária e territorial limitada, nos termos de atos regulamentares, e dependerá de
o requerente:
I – demonstrar a sua efetiva necessidade por exercício de atividade profissional de
risco ou de ameaça à sua integridade física;

Michell Nunes Midlej Maron 41


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

II – atender às exigências previstas no art. 4o desta Lei;


III – apresentar documentação de propriedade de arma de fogo, bem como o seu
devido registro no órgão competente.
§ 2º A autorização de porte de arma de fogo, prevista neste artigo, perderá
automaticamente sua eficácia caso o portador dela seja detido ou abordado em
estado de embriaguez ou sob efeito de substâncias químicas ou alucinógenas.”

O porte de arma de fogo é vinculado especificamente à arma que é portada,


mediante o procedimento formal de registro. Se portar arma diferente, mesmo que do
mesmo modelo, o porte é irregular, e há o crime.

2. Crimes do Estatuto do Desarmamento em espécie

2.1. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Reveja o artigo 12 do Estatuto:

“Posse irregular de arma de fogo de uso permitido


Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de
uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior
de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde
que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.”

O crime é de natureza permanente, como indicam os verbos “possuir” ou “manter”.


Veja:

“HC 12280 / RJ (STJ – 5ª TURMA - DJ 04/12/2000 p. 79)


CRIMINAL. HC. PORTE DE ARMA DE FOGO. FLAGRANTE. NULIDADE
NÃO-VERIFICADA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. NATUREZA
PERMANENTE DO DELITO. ORDEM DENEGADA. I. Não há ilegalidade na
entrada em domicílio, ainda que sem mandado, se evidenciado efetivo
consentimento do morador do imóvel. II. O crime de porte de arma de fogo possui
natureza permanente, restando caracterizado o estado flagrancial durante todo o
período de guarda do objeto sem a devida autorização. III. Ordem denegada.”

O crime não admite tentativa, pela natureza dos verbos nucleares, que
naturalisticamente não admitem tentativa.
Há uma série de discussões sobre esse crime, em combinação com outros. Imagine-
se, por exemplo, que o indivíduo possui arma de fogo sem autorização, e resolve estuprar
sua vizinha, empregando a mesma arma. A posse será absorvida pela ameaça cometida com
a arma no estupro?
A resposta é negativa: se restar comprovado que a posse já se dera em contexto
diverso do estupro, o crime está em contexto fático diverso, e há concurso material. O
porte, no entanto, será absorvido pelo estupro, eis que foi meio de cometimento do crime
fim.
Se o indivíduo adquire uma arma e, imediatamente, se dirige à autoridade para
promover o registro, está cometendo crime de posse, ou de porte, ou crime algum? O STJ
entende que não há crime: o dolo do agente é de possuir ou portar regularmente, e por isso
não há crime.

Michell Nunes Midlej Maron 42


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Também nesse crime se reprisa a exata discussão sobre a necessidade ou não de


perícia para constatar o delito.
O indivíduo que guarda arma de um amigo em sua casa, como um favor, está
incurso no crime de posse? Sempre estará incurso, mas há três correntes sobre qual
modalidade verbal será enquadrada. A primeira corrente, de Geraldo Thums, é indiferente
se a posse é de arma própria ou de terceiros – sempre haverá o crime na modalidade posse;
Damásio e Capez entendem que se é de terceiros, a modalidade é guardar; se é coisa
própria, é posse; Nucci, isoladamente, entende que a guarda temporária é atípica, porque o
crime demandaria certa habitualidade.
Se o indivíduo adquirir arma legalmente, mas não a registrar, guardando-a, incorre
em posse; se furta uma arma e a guarda, está incurso no furto e na posse; se adquire uma
arma que foi furtada e a guarda, estará incurso na receptação e na posse. Veja:

“PORTE ILEGAL. ARMA. RECEPTAÇÃO DOLOSA. CONSUNÇÃO.


Aquele que adquire arma de fogo cuja origem sabe ser ilícita responde por delito
contra o patrimônio, no momento em que se apodera da res. Se depois mantiver
consigo a arma, circulando com ela ou mantendo-a guardada, e vier a ser flagrado,
responderá pelo crime de porte ilegal de arma tipificado no art. 14 do Estatuto do
Desarmamento (Lei n. 10.826/2003). Assim, como os dois delitos praticados pelo
ora recorrido possuem objetividade jurídica diversa e momentos de consumação
diferentes, não há que se falar em consunção. Aqueles crimes são autônomos,
devendo o recorrido responder a ambos em concurso material. Daí, a Turma
conheceu do recurso e deu provimento a ele para condenar o réu quanto ao delito
previsto no art. 180, caput, do CP, em concurso material com o delito tipificado no
art. 14 do Estatuto do Desarmamento, determinando o retorno dos autos para a
prolação de nova sentença. Precedente citado: HC 55.469-RJ, DJe 8/9/2008. REsp
1.133.986-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/5/2010.”

Capez, contrariando o STJ, entende que, no porte, não há esse concurso, pois esse
absorveria o crime de receptação. É minoritário. Veja outro julgado:

“HC 36118 / RJ (STJ – 5ª Turma - DJ 05.09.2005)


1. A conduta de portar uma arma de fogo, com o número de identificação
totalmente raspado, não se esgota no tipo penal estatuído no art. 10, caput, da Lei
n.º 9.437/97, uma vez que, em tese, também pode se subsumir no delito descrito no
art. 180 do Código Penal, pois se tratam de crimes autônomos. 2. Ao contrário do
que alega o Impetrante, embora as instâncias ordinárias, soberanas na análise do
material fático-probatório, não tenham encontrado condições de atestar que a arma
em questão constituiu-se, de fato, em produto de crime, as circunstâncias descritas
na sentença, as quais foram ratificadas pelo acórdão, geram para o adquirente ou
detentor, no mínimo, uma presunção de ilicitude quanto à origem. E essa
presunção, apesar de insuficiente para a caracterização do tipo do art. 180, caput,
do Código Penal – que exige a certeza quanto à origem criminosa do bem (em
nenhum momento evidenciada nos autos) –, basta para configurar a infração em
sua modalidade capitulada no § 3.º, denominada na doutrina de receptação culposa.
3. Ordem denegada e, de ofício, concedido habeas corpus para, mantida a
condenação pelo crime de porte ilegal de arma (art. 10, caput, da Lei n.º 9.437/97),
desclassificar o delito previsto no art. 180, caput, para o estatuído no art. 180, § 3.º,
do Código Penal, nos termos do voto.”

Segundo a Portaria 36/99, do Departamento de Material Bélico, ninguém pode


possuir mais de seis armas. Veja o artigo 5º:

Michell Nunes Midlej Maron 43


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Art. 5º Cada cidadão somente pode possuir, como proprietário, no máximo, 6


(seis) armas de fogo, de uso permitido, sendo:
I - duas armas de porte;
II - duas armas de caça de alma raiada; e
III - duas armas de caça de alma lisa.”

Qualquer posse que supere esse patamar está incursa no artigo 12 do Estatuto.

2.2. Omissão de cautela

Diz o artigo 13 do Estatuto:

“Omissão de cautela
Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18
(dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de
fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável
de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar
ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras
formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua
guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.”

O crime é próprio, pedindo que a pessoa seja possuidora ou proprietária da arma de


fogo. É um crime culposo, que, segundo Fernando Capez, se consuma quando as pessoas
mencionadas no caput se apoderam da arma de fogo. No parágrafo, o legislador estabelece
um crime omissivo doloso, que é um delito a prazo, por ter como requisito a ciência da
ocorrência do extravio da arma e a não comunicação à Polícia Federal.
Veja que só haverá tipicidade quando a pessoa incidente no parágrafo deixar de
comunicar por vinte e quatro horas daquele extravio, contadas desde o momento em que se
sabe do extravio.
No caput, há uma controvérsia: suponha-se que o agente adquire arma ilegal, e
permite que um menor dela se apodere; responde apenas pela omissão de cautela, ou
também pela posse ilegal, ou porte?
Damásio entende que o concurso de crimes é possível, porque os bens jurídicos são
diversos: no crime do artigo supra, é a segurança do menor que está protegida; nos demais,
a segurança pública. Gilberto Thums, por seu turno, entende que o artigo supra pune não
apenas o perigo ao menor, mas sim o perigo de uma arma circular de forma irregular, a
ponto de poder ser apreendida pelo menor – ou seja, é a segurança pública da mesma
forma, e assim responderá apenas pelo crime que for mais grave.
Há um crime no ECA que se assemelha a esse artigo 13 supra:

“Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer


forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.764, de
12.11.2003)”

Há uma distinção que faz com que ambos tenham vigência: o artigo 242 do ECA é
doloso, enquanto o do artigo 13 é culposo. Mas repare: se a entrega da arma de fogo, de uso

Michell Nunes Midlej Maron 44


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

permitido ou restrito, for dolosa, há a incidência dos artigos 16, parágrafo único, V – se
gratuita –, ou do artigo 17, se onerosa, ambos do Estatuto do Desarmamento. Assim, diz a
doutrina, o artigo 242 do ECA só resta aplicável para os crimes em que a arma envolvida
não for de fogo, pois em qualquer caso de arma de fogo o crime é da Lei 10.826/03.

“Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito


Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter
sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou
restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
(...)
V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório,
munição ou explosivo a criança ou adolescente; e
(...)”

“Comércio ilegal de arma de fogo


Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito,
desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer
forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial
ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste
artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular
ou clandestino, inclusive o exercido em residência.”

2.3. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Veja o artigo 14 do Estatuto:

“Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido


Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder,
ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou
ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma
de fogo estiver registrada em nome do agente. (Vide Adin 3112-1)

Dos diversos verbos nucleares do tipo supra, o único que demanda exame mais
detido é o verbo “portar”. Significa esse verbo que o agente traz consigo a arma, ao alcance
da mão, em condições de pronto uso. Levar consigo junto ao corpo, ou no porta-luvas do
carro, por exemplo, é portar; levar na mala do carro, no entanto, seria transportar.
Tratando-se de transporte de arma de fogo, ainda que desmuniciada e desmontada,
mesmo assim o fato é típico. Veja:

“HC 56358 / RJ (STJ – 6ª TURMA - DJ 26/11/2007 p. 250)


PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANSPORTE DE
ARMA. 1. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARMA DESMUNICIADA,
DESMONTADA E ARMAZENADA EM SACOLA NA CARROCERIA DE

Michell Nunes Midlej Maron 45


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

CAMINHONETE. IMPOSSIBILIDADE IMEDIATA DE DISPARO.


IRRELEVÂNCA. ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. 2. ORDEM DENEGADA.
1. Tratando-se de transporte de arma de fogo, desmuniciada e desmontada,
armazenada em sacola, na carroceria de caminhonete, comprovadamente apta a
efetuar disparos, não há falar em atipicidade tendo em conta a redação abrangente
do art. 14 do Estatuto do Desarmamento. 2. Ordem denegada.”

A jurisprudência reconhece, majoritariamente, a existência do crime de porte


compartilhado, figura defendida doutrinariamente por Luiz Flávio Gomes. Veja dois
julgados do TJ/RJ, um favorável, majoritário, e um desfavorável a essa tipificação:

“2009.054.00256 - EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DES.


SUIMEI MEIRA CAVALIERI - Julgamento: 17/11/2009 - TERCEIRA CAMARA
CRIMINAL.
Embargos Infringentes e de Nulidade. Porte ilegal de arma de fogo de uso
permitido. Corrupção de menores. Condenação do embargante pela prática das
condutas descritas nos arts. 14 da Lei 10826/03 e 1º da Lei 2252/54, n/f do art. 70
do CP. Apelação defensiva, provida parcialmente para alterar a dosimetria da pena,
atenuando a resposta penal. (...) Versão ministerial confirmada pela prova oral
colhida em Juízo. Circunstâncias do flagrante que apontam para a caracterização
da figura do porte compartilhado, na medida em que o embargante e seu comparsa,
adolescente infrator, tinham a arma ao seu alcance para pronto uso. Assim, deve
ser mantida a condenação do embargante quanto ao delito previsto no art. 14 da
Lei nº 10.826/03, deferindo-se-lhe, contudo, em razão do preenchimento dos
requisitos do art. 44 do CP, a substituição da pena corporal por duas restritivas de
direitos, nas modalidades de prestação de serviços à comunidade e limitação de
fim de semana. Corrupção de Menores. (...)Parcial provimento dos embargos.”

“2009.050.02357 – APELACAO. DES. AGOSTINHO TEIXEIRA DE ALMEIDA


FILHO - Julgamento: 24/11/2009 - TERCEIRA CAMARA CRIMINAL
Apelação Criminal. Arts. 14 da Lei nº 10.826/03 e 333 do CP. Preliminar de
nulidade afastada. Competência da Justiça Federal regulada pelo art. 109 da CF/88,
que não prevê o julgamento dos crimes previstos na Lei nº 10.826/06. Matéria
administrativa inserida na lei que não interfere na competência, que é da Justiça
Estadual. Porte compartilhado. Impossibilidade. Crime de mão própria. A conduta
deve ser atribuída a quem efetivamente detinha a arma em seu poder no momento
do flagrante. Absolvição dos demais acusados. Atipicidade temporária relacionada
tão somente à guarda ou posse da arma de fogo, e não ao seu porte, cuja tipicidade
nunca foi suspensa. Pena-base desproporcionalmente exasperada. Recurso
parcialmente provido.”

Veja uma questão peculiar: aquele que adquire uma arma acreditando estar fazendo-
o legalmente, regularmente – por exemplo, é orientado por um policial, que não
compreende os comandos do Estatuto, a andar com uma mera declaração de aquisição da
arma, documento sem qualquer valor. Esse agente está incurso no crime, mas o erro de tipo
o ampara: ele está errando sobre o elemento normativo do tipo, consistente na expressão
“sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Objetivamente, não está regular, apesar de em sua mente acreditar que está, e por isso o
erro é de tipo, e não de proibição.
O crime de porte de arma de fogo é absorvido pelo homicídio ou roubo, se cometido
no mesmo contexto fático – o agente porta para roubar ou matar. Se for possível identificar

Michell Nunes Midlej Maron 46


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

destacamento entre as condutas, o crime deixa de ser absorvido, havendo concurso


material.
A legítima defesa com uma arma ilegalmente portada faz absorvido o porte ilegal?
Se o agente portar para se defender, a absorção se dá nos mesmos moldes de um homicídio,
por exemplo: o contexto fático é o mesmo, e por isso há absorção, pois seria absurdo se
pensar que se o fato típico e ilícito absorve, não o absorveria o fato acobertado pela
exclusão da ilicitude; se, ao contrário, se demonstrar que há porte autônomo, esse
subsistirá, mesmo que a eventual morte causada seja posta sob legítima defesa.
O crime de ameaça, ou o constrangimento ilegal, todos praticados por meio do
porte, absorvem-no? A resposta é problemática, pois o crime de perigo – o porte – tem pena
maior que os crimes de lesão mencionados, subvertendo a regra da consunção. Por isso,
Damásio entende que nesses casos há concurso material de crimes.

“Constrangimento ilegal
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de
lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não
fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Aumento de pena
§ 1º - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução
do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.
§ 2º - Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu
representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
II - a coação exercida para impedir suicídio.”

“Ameaça
Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio
simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.”

Veja que no constrangimento ilegal, se o contexto fático for diferente, o crime se


qualifica no § 1º do artigo 146, e por isso não há que se falar em concurso de crimes.
Note uma incongruência sistêmica, no que diz respeito ao emprego de arma no
crime de roubo: se o indivíduo portar a arma, mas não a usar para ameaçar no cometimento
do roubo, há o concurso entre porte e roubo; se o mesmo indivíduo empregasse a arma, o
crime seria penas o roubo qualificado, com pena menor. Praticamente há um fomento legal
ao emprego da arma como elemento intimidador, pois a pena é menor do que aquela de
quem porta sem empregar. Essa disparidade não pode permanecer, e por isso a solução é
que haja, para o agente que porta sem empregar, tipificação no concurso entre os crimes,
mas com limitação da pena à do roubo qualificado.

“Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
(...)
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

Michell Nunes Midlej Maron 47


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;


(...)”

É possível ingressar em locais públicos (estádios esportivos, boates, etc) portando a


arma para a qual se está habilitado? O Decreto 5.123/04 assim dispõe, no seu artigo 26:

“Art. 26. O titular de porte de arma de fogo para defesa pessoal concedido nos
termos do art. 10 da Lei no 10.826, de 2003, não poderá conduzi-la ostensivamente
ou com ela adentrar ou permanecer em locais públicos, tais como igrejas, escolas,
estádios desportivos, clubes, agências bancárias ou outros locais onde haja
aglomeração de pessoas em virtude de eventos de qualquer natureza. (Redação
dada pelo Decreto nº 6.715, de 2008).
§ 1º A inobservância do disposto neste artigo implicará na cassação do Porte de
Arma de Fogo e na apreensão da arma, pela autoridade competente, que adotará as
medidas legais pertinentes.
§ 2º Aplica-se o disposto no §1o deste artigo, quando o titular do Porte de Arma de
Fogo esteja portando o armamento em estado de embriaguez ou sob o efeito de
drogas ou medicamentos que provoquem alteração do desempenho intelectual ou
motor.”

Se o porte for funcional, a discussão se intensifica, porém. Pelo ensejo, vejamos as


questões relativas ao porte funcional em tópico próprio.

2.3.1. Porte funcional

O porte funcional vigora vinte e quaro horas por dia, e não apenas na duração do
expediente. Isso porque o porte, além de representar instrumento de trabalho, é também
instrumento de defesa de quem o tem por conta da função.
Sendo assim, em tese, o agente com porte funcional poderia adentrar com a arma
em qualquer lugar. O problema é que há locais em que a entrada é vedada, e com amparo
em leis regionais, estaduais. Nesses casos, a questão é duvidosa, quando o agente não está
em serviço; quando em serviço, nunca pode ser tolhido o porte funcional.
Todavia, aquele que tem porte funcional e não adquire a arma de forma regular, com
todas as formalidades, incide no crime de porte ilegal, de arma permitida ou restrita, a
depender do armamento portado. Veja:

“RHC 7692 / SP (STJ – 6ª T – Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO - DJ


13/10/1998 p. 187)
RHC - PENAL - PROCESSUAL PENAL - ARMAS - PORTE LEI Nº 9437/97 -
ART. 20 - INTELIGÊNCIA - POLICIAL CIVIL - A Lei nº 9437/97 - institui o
Sistema Nacional de Armas - SINARM – estabelece condições para o registro e
para o porte de arma de fogo, define crimes e dá outras providências. O art. 10
descreve crime de ação múltipla, ou, como preferem alguns autores - crime de
conteúdo variado. Tem a seguinte redação: "Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir,
vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar,
ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e
ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar." O "possuir", o "deter", exemplificativamente,
estão sujeitos a regulamento (Decreto nº 2.222, de 8 de maio de 1997) em vigor a
partir de 8 de novembro do mesmo ano. As condutas aí relacionadas, não
suscetíveis de regulamentação, evidente, estavam proibidas a partir da publicação
da lei. Ainda, exemplificativamente: "portar", "fabricar", "adquirir", "vender",

Michell Nunes Midlej Maron 48


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

"expor à venda". A inteligência do art. 20, dessa forma, há de considerar a parte


final, cuja a remissão ao art. 5º deixa evidente alcançar ofensa a conduta do
"proprietário", possuidor ou detentor de arma de fogo. O fato de ser o Paciente
policial civil não autoriza o porte de arma não registrada, principalmente, de
armamento sobejamente tido como proibido, o que inviabilizaria qualquer
possibilidade de autorização legal para o referido porte.”

Marcus Basílio entende que não há crime, mas mera infração administrativa, se o
pote irregular é feito por um policial.
Magistrados e membros do MP não podem ter armas de uso restrito, em regra, mas
o comando do Exército autoriza, eventualmente, armas de uso restrito, mas sempre armas
de defesa, e nunca de ataque (como fuzis de assalto).
O agente que tem porte funcional, e é pego portando a arma embriagado, comete
crime? A resposta é negativa. Veja abaixo julgado emblemático;

“HC 2009.02.01.007.626-7 (TRF 2ª REGIÃO – 1ª TURMA ESPECIALIZADA)


PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA.
PORTE DE ARMA EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ. FATO ATÍPICO.
TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
I - Forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de não constituir
nulidade ou ofensa ao art. 93, IX, daCRFB, o Relator do acórdão adotar como
razões de decidir os fundamentos do parecer ministerial (STJ, HC 40.874/DF, ... ,
HC 32472/RJ, HC 18305/PE; e STF, HC 941 64/RS, ReI. Ministro Menezes
Direito, Primeira Turma Julgado em1 7/06/2008, Dje 22/08/2008) – motivação
“per relationem” – desde que comportem a análise de toda a tese defensiva, é
possível adotar os fundamentos postos pelo representante do MPF para trancar
parcialmente a Ação Penal, relativamente à imputação ao Paciente do crime do art.
339 do CP, em razão de flagrante atipicidade da conduta descrita na exordial
acusatória.
II – Não comete o fato típico descrito no art. 339 do CP o Paciente que,
supostamente, imputa a policiais a conduta de estarem portando armas em estado
de embriaguez.
III – Concede-se a ordem de Habeas Corpus.”

Veja trechos da impetração e da decisão supra, pela ordem:

“Os autos informam ter sido o Paciente denunciado como incurso nas sanções do
art. 3º, alínea “j”, da Lei nº 4.898/65, por 2 (duas) vezes, na forma do art. 70 do CP,
em concurso material com o art. 339, do Código Penal, pelo fato de ter, na
qualidade de Delegado de Polícia Civil, impedido o acesso armado de policiais
federais na Boate 021, localizada na Barra da Tijuca, bem como dado causa à
instauração de procedimentos juntos à Corregedoria Regional da Polícia Federal e
à 16ª Delegacia de Polícia do Estado do Rio de Janeiro, ao imputar aos referidos
policiais a conduta criminosa de porte de arma em estado de embriaguez. ...
Acrescentam que, mesmo considerando que o Paciente tenha, dolosa e falsamente,
atribuído aos referidos agentes federais a conduta de porte de arma em estado de
embriaguez, ainda assim, não restaria configurado o crime do art. 339, do CP, pois
tal conduta não configura qualquer crime previsto no ordenamento jurídico pátrio,
tratando-se de conduta irrelevante sob o ponto de vista penal (...)”

“(...) Ou seja, portar armas embriagado não é, em si, um fato criminoso, e sim terá
uma consequência administrativa. Mesmo que, ao invés do Estatuto das Armas,
consideremos os termos do decreto 5123/2004, citado pelo MPF na denúncia,

Michell Nunes Midlej Maron 49


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

continua a ser atípica a conduta do paciente. Isso porque o decreto (praticamente


repetindo os termos do Estatuto), limita-se a dizer (art. 26, § 1o) que o portador
encontrado em embriaguez terá seu porte de arma cassado e a arma apreendida.
Assim, conclui-se que RÔMULO não afirmou a embriaguez dos agentes; mas,
ainda que o tivesse feito, não cometeu fato típico, porque não existe no Direito
Brasileiro o crime de “portar arma embriagado”.”

2.3.2. Porte de munição isolada

Há crime no porte isolado de munição, sem arma? A questão é absolutamente


conturbada, na doutrina e na jurisprudência.
Gilberto Thums entende que não há crime, porque a munição, isoladamente, não
rebaixa o nível de segurança social. Esse autor, inclusive, entende que o porte de munição,
como dispõe o artigo 14 do Estatuto, é inconstitucional, por absoluta ausência de
ofensividade. Todavia, essa posição não é pacífica, havendo quem defenda que há, sim,
potencial ofensivo. Veja a discussão na jurisprudência:

“Porte Ilegal de Munição


A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende, por ausência de
potencialidade lesiva ao bem juridicamente protegido, o trancamento de ação penal
instaurada contra denunciado pela suposta prática do crime de porte de munição
sem autorização legal (Lei 10.826/2003, art. 14), sob o argumento de que o
princípio da intervenção mínima no Direito Penal limita a atuação estatal nessa
matéria. O Min. Eros Grau, relator, não obstante seu voto proferido no RHC
81057/SP (DJU de 29.4.2005), no sentido da atipicidade do porte de arma
desmuniciada, indeferiu o writ por entender que a interpretação a ser dada, na
espécie, seria diferente, uma vez que se trata de objeto material diverso: porte de
munição, o qual é crime abstrato e não reclama, para a sua configuração, lesão
imediata ao bem jurídico tutelado. Após, o Min. Joaquim Barbosa pediu vista.
HC 90075/SC, rel. Min. Eros Grau, 27.2.2007. (HC-90075)”

“AgRg no REsp 917040 / SC (STJ – 6ª TURMA – Dje 03/08/2009)


PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO.
CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. IRRELEVÂNCIA DA EFICIÊNCIA DA
MUNIÇAO. DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. 1. Para a
caracterização do delito previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, que revogou a
Lei nº 9.437/1997, é irrelevante se a munição possui ou não potencialidade lesiva,
revelando-se desnecessária a realização de perícia. 2. Agravo regimental a se nega
provimento.”

“HC 70544 / RJ (STJ – 6ª TURMA - Relator(a) Ministro NILSON NAVES (361)


DJe 03/08/2009)
Arma de fogo (porte ilegal). Arma sem munição (caso). Atipicidade da conduta
(hipótese). 1. A arma, para ser arma, há de ser eficaz; caso contrário, de arma não
se cuida. Tal é o caso de arma de fogo sem munição, que, não possuindo eficácia,
não pode ser considerada arma. 2. Assim, não comete o crime de porte ilegal de
arma de fogo, previsto na Lei nº 10.826/03, aquele que tem consigo arma de fogo
desmuniciada. 3. Ordem de habeas corpus concedida.”

“REsp 1113247 / RS (STJ – 6ª TURMA – MIN. N. NAVES - DJe 30/11/2009)


Munição (porte ilegal). Arma (ausência). Potencialidade lesiva (inexistência).
Atipicidade da conduta (caso). 1. A arma, para ser arma, há de ser eficaz; caso
contrário, de arma não se cuida. Do mesmo modo, a munição necessita da presença
da arma. 2. Assim, não comete o crime de porte ilegal de munição, previsto na Lei

Michell Nunes Midlej Maron 50


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

nº 10.826/03, aquele que, sem a presença da arma de fogo, carrega munição. Isto é,
não há potencialidade lesiva. 3. Recurso especial improvido.”

2.4. Disparo de arma de fogo

Diz o artigo 15 do Estatuto:

“Disparo de arma de fogo


Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas
adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha
como finalidade a prática de outro crime:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável.(Vide Adin 3112-1)”

É preciso, para haver crime, que o disparo seja feito em local habitado ou
adjacências, em via pública ou em direção a essa. Disparo em local ermo não é conduta
típica.
O crime admite tentativa, pois a execução é fracionável.
O disparo acidental – limpando a arma, por exemplo – não é conduta típica, porque
não há previsão de punição de disparo culposo.
É irrelevante o disparo de arma de uso restrito ou permitido; porém, se há prova do
porte da arma em contexto fático autônomo prévio ao disparo, haverá o concurso com o
porte referente ao armamento empregado. Aqui surge um problema, especialmente quando
se compara a redação da lei anterior, do inciso III do § 1º da Lei 9.437/97, com a atual
previsão do Estatuto:

“Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou
fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente,
emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso
permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Pena - detenção de um a dois anos e multa.
§ 1° Nas mesmas penas incorre quem:
(...)
III - disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas
adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que o fato não constitua
crime mais grave.
(...)”

Houve uma confusão, por parte do legislador, quando redigiu a parte final do novel
dispositivo, alterando a subsidiariedade expressa (a expressão “desde que o fato não
constitua crime mais grave”, do artigo revogado) pela relação entre crime meio e fim
(“desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime”, da redação
atual). Ao assim estabelecer, o legislador criou algumas incongruências, como entre o porte
e o disparo. Veja o seguinte julgado:

“HC 94673 / MS (stj – 5ª turma - DJe 18/08/2008)


I - Esta Corte vem entendendo que a absorção do delito de porte de arma pelo de
disparo não é automática, dependendo, assim, do contexto fático do caso concreto.
Por conseguinte, em se tratando de contextos fáticos distintos, há a possibilidade
de configuração de delitos autônomos. II – In casu, não há imputação de eventual

Michell Nunes Midlej Maron 51


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

fato delituoso pré-existente ao contexto fático narrado na prefacial acusatória


(contexto do disparo de arma de fogo). Vale dizer, a denúncia não descreve fato
anterior que esteja inserido em outro contexto fático, de modo a possibilitar a
configuração de delitos autônomos. Assim sendo, considerando a narração contida
na denúncia, que descreve um único contexto fático, deve o delito tipificado no art.
14 da Lei nº 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo) ser absorvido pelo disparo de
arma de fogo (art. 15 do mesmo diploma legal). III - De outro lado, a conduta de
quem se dirige até delegacia de polícia para entregar arma de fogo de uso
permitido não pode ser equiparada ao delito de porte ilegal de arma de fogo e ser,
por conseguinte, tida como típica e ilícita, uma vez que este comportamento é
autorizado pelo Estado (artigos 30, 31 e 32, da Lei nº 10.826/2003). Falta,
portanto, a esta ação, antinormatividade. Ordem concedida.”

Quem dispara uma arma em direção à via pública, que crê vazia, comemorando um
gol de seu time, e acaba acertando uma pessoa, que morre, responderá pelo disparo em
concurso com o homicídio culposo, se era previsível que houvesse alguém; se
absolutamente imprevisível a presença de alguém, somente pelo disparo. Se, nesse
exemplo, o disparo fosse feito com dolo de lesão leve, ou seja, o atirador queria acertar a
pessoa na perna, a sua conduta ficará tipificada, seguindo-se a letra da lei, apenas na lesão
leve dolosa, porque o disparo resta absorvido – uma aberração em que uma conduta dolosa
gerará menor reprovação, porque o disparo restará absorvido.
Capez, diante desse erro, entende que a parte final do artigo deve ser ignorada,
porque inconstitucional, eis que viola a eficaz proteção dos bens jurídicos, e o crime só será
absorvido quando for mais grave – como era outrora. Para Gilberto Thums, literalmente, o
disparo será sempre subsidiário, e será absorvido em qualquer caso que houver delito fim,
mesmo nesse da lesão leve. André Guilherme, por sua vez, entende que em se tratando de
subsidiariedade, o crime subsidiário deve ser menos grave do que o principal, e a absorção
só ocorrerá se o crime fim for mais grave que o crime de disparo.
Veja julgados que evidenciam a problemática:

“2009.050.04117 – APELACAO. DES. NILZA BITAR - Julgamento: 08/09/2009 -


QUARTA CAMARA CRIMINAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DISPARO DE ARMA DE FOGO
DELITOS AUTONOMOS CONCURSO MATERIAL EMENTA - CRIMES DE
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DISPARO. Apelante que, em discussão
numa festa, efetua disparo de arma de fogo, atingindo a mão de sua companheira.
O exame pericial não é necessário em relação ao crime de porte de arma de fogo,
eis que é delito que não deixa vestígios. Quanto aos disparos, estes podem ser
comprovados por outras provas que não a técnica. Testemunhas que presenciaram
os fatos e prestaram depoimentos esclarecedores, não conseguindo a defesa
infirmar seus depoimentos. Acusado que se contradiz ao negar que houve disparos
na festa. Versão defensiva que restou isolada nos autos. A Lei 10.826/03
criminalizou duas condutas distintas: o porte ilegal de arma de fogo e o disparo de
arma de fogo, não sendo aquele crime meio deste. São condutas e desígnios
absolutamente autônomos, caracterizando o concurso material. Desprovimento do
recurso.”

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU DENUNCIADO E PRONUNCIADO


POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES. DESCLASSIFICAÇÃO PELO
TRIBUNAL DO JÚRI, QUE ADMITIU QUE O RÉU EFETUOU DISPARO DE
ARMA DE FOGO CONTRA A VÍTIMA, CAUSANDO-LHE LESÃO LEVE. O
ART. 15 DA LEI Nº 10.826/03 IMPUTA O DELITO ÀQUELE QUE ¿DISPARAR

Michell Nunes Midlej Maron 52


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

ARMA DE FOGO OU ACIONAR MUNIÇÃO EM LUGAR HABITADO OU EM


SUAS ADJACÊNCIAS, EM VIA PÚBLICA OU EM DIREÇÃO A ELA, DESDE
QUE ESSA CONDUTA NÃO TENHA COMO FINALIDADE A PRÁTICA DE
OUTRO CRIME¿. COMO JÁ FOI DECIDIDO PELO JÚRI QUE O RÉU NÃO
AGIU COM ANIMUS NECANDI, DECISÃO QUE TRANSITOU EM
JULGADO PARA A ACUSAÇÃO, FICOU DEMONSTRADO QUE O DISPARO
REALIZADO TINHA A FINALIDADE DE LESIONAR A VÍTIMA, IMPONDO-
SE A CONDENAÇÃO TÃO-SOMENTE PELO ART. 129, CAPUT, DO CÓDIGO
PENAL, NOS TERMOS DA LEI ESPECÍFICA. Apelo defensivo provido, por
maioria. (Apelação Crime Nº 70020487039, Primeira Câmara Criminal, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 21/11/2007)”

“2008.050.02250 – APELACAO. DES. FATIMA CLEMENTE - Julgamento:


12/06/2008 - QUARTA CAMARA CRIMINAL
EMENTA - CRIMES DE LESÃO CORPORAL LEVE E DE DISPARO DE
ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA - CONCURSO MATERIAL -
CONDENAÇÃO - ... PROVA FIRME E SEGURA DA ACUSAÇÃO - AUTORIA
COMPROVADA PELA PROVA ORAL E CONFISSÃO PARCIAL -ALEGAÇÃO
DE DISPARO ACIDENTAL AGENTE QUE É POLICIAL CIVIL - TESE
ISOLADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO - CRIME FORMAL - DISPARO DE
ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA NÃO É CRIME-MEIO PARA A
CONSECUÇÃO DO CRIME DE LESÃO CORPORAL - DELITO MAIS GRAVE
NÃO PODE SER ABSORVIDO POR OUTRO DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO - DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

Na ocorrência de disparo de arma de fogo para resistência, na verdade, subsiste o


porte e a resistência, absorvido o disparo pelo porte, mas subsistindo o concurso do porte e
da resistência. Veja:

“2009.050.03492 – APELACAO. DES. FRANCISCO JOSE DE ASEVEDO -


Julgamento: 22/09/2009 - QUARTA CAMARA
CRIMINAL PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E RESISTÊNCIA, EM CONCURSO
MATERIAL (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N.º 10.826/03 E ART.
329, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DO ART. 69, TAMBÉM DO
CÓDIGO PENAL). APELANTE PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE
ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA,
SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL, APÓS EFETUAR DISPAROS EM DIREÇÃO
AOS POLICIAIS MILITARES. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO OU À
REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA SEGURA E
INQUESTIONÁVEL QUANTO À AUTORIA E AOS CRIMES,
ESPECIALMENTE PELO AUTO DE APREENSÃO DE FLS. 11/12 E LAUDO
DE FLS. 47/49, ALÉM DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE
EFETUARAM A PRISÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA A
JUSTIFICAR O INCREMENTO NA PENA DO RÉU. DESPROVIMENTO DO
RECURSO.”

Michell Nunes Midlej Maron 53


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Casos Concretos

Questão 1

SÁVIO, a pedido de seu tio, guardou em seu armário três armas de fogo,
desmuniciadas, sem os carregadores e embrulhadas, impossibilitando, desta forma, seu
rápido acesso e utilização. As armas estavam registradas no nome do tio de SÁVIO, e este
último não desejava, em momento algum, levar as armas consigo.
Cometeu SÁVIO ou seu tio algum fato penalmente relevante? Qual ou quais?

Resposta à Questão 1

Sávio, como guardava dentro de sua residência, deve responder artigo 12 da Lei
10.826/03, por posse, na modalidade de guardar. O tio responde pelo artigo 14 do mesmo
diploma.

Michell Nunes Midlej Maron 54


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Questão 2

SEMPRÔNIO é avistado por policial militar quando portava revólver calibre 38


devidamente municiado. Ato contínuo, ao perceber o chamado do policial, vira-se para o
primeiro transeunte que passava e lhe desfere um tiro de raspão no pé. Detido pelo policial
militar, SEMPRÔNIO alega que estava armado para justamente acertar contas com o
transeunte que sequer sabia declinar o nome e que a arma não se encontrava registrada,
bem como não possuía a autorização para porte.
Conduzido a presença da Autoridade Policial, esta lavra termo circunstanciado por
lesões corporais leves, conforme boletim médico juntado no momento da ocorrência, forte
na incidência do princípio da consunção a importar na absorção do crime de perigo (porte
ilegal) pelo crime de dano (lesões corporais). Os autos seguem ao MP que formula
proposta de transação penal.
Como Juiz do JECRIM, como se pronunciaria acerca da proposta formulada?

Resposta à Questão 2

Preliminarmente cumpre assentar a análise típica da conduta descrita para então


cogitar da medida a ser tomada pelo Juízo do JECrim. Narra a questão evidente porte ilegal
de arma de fogo o qual foi meio para o cometimento de delito de lesões corporais de
natureza grave. Note-se que prevalece na jurisprudência que os crimes de armas de foto são
crimes de perigo.

“REsp 292943 / MG STJ – Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, j.


15/08/2002
CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
ABSOLVIÇÃO EM GRAU DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE.
ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE PERIGO CONCRETO. IRRELEVÂNCIA.
RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO
PROVIDO.
I. A circunstância de o porte irregular de arma de fogo não ter causado perigo
concreto a terceiros não exclui a tipicidade do delito de porte ilegal de arma. II.
Entende-se como suficiente para a configuração do delito tão-somente o porte do
armamento sem a devida autorização da autoridade competente. III. Recurso que
deve ser provido a fim de se restabelecer a sentença condenatória.”

“ACrim 2006.050.00773 TJRJ – Rel. DES. VALMIR RIBEIRO, j. 06/04/2006, 8ª


CCrim
CRIME DE ARMA.- ABSOLVIÇÃO.- INEFICÁCIA LESIVA DOS PROJÉTEIS-
DELITO PRATICADO ANTES DE ESGOTADO O PRAZO DE ENTREGA DE
ARMAS- REDUÇÃO DA REPRIMENDA.- ABRANDAMENTO DO REGIME
PRISIONALSUBSTITUICÃO DA PENA.- CONCESSÃO DE SURSIS-
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS- O delito de arma é de perigo
abstrato, razão porque o simples porte tipifica o crime.- Além do mais, o laudo
demonstrou que a arma possuía capacidade de produzir disparos.- Não há se falar
em abolitio criminis quando a arma é apreendida em poder do agente que a portava
no interior de um bar.- Corretos a dosimetria da pena e o regime prisional, pois que
o juiz monocrático vistoriou corretamente as circunstâncias judiciais dos artigos 59
e 33, ambos do Código Penal e, bem assim, as demais disposições pertinentes.-
Impossível a concessão de sursis, como também a substituição da pena, pois que
não presentes os requisitos dos artigos 77 e 44, ambos do Código Penal.- Correta a

Michell Nunes Midlej Maron 55


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

condenação no pagamento das custas, eis que conseqüência da sentença


condenatória, nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal.- Recurso
improvido.”

“ACrim 2005.050.05903 TJRJ – Rel. DES. FRANCISCO JOSE DE ASEVEDO, j.


21/02/2006, 4ª CCrim
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14,
CAPUT, DA LEI N.º 10.826/03). APELANTE PRESO EM FLAGRANTE NA
POSSE DE ARMA DE FOGO SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. PRETENSÃO À
ABSOLVIÇÃO, ANTE A ATIPICIDADE DA CONDUTA, VEZ QUE A ARMA
APREENDIDA ENCONTRAVA-SE DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA,
ANTE A NATUREZA DO CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PENA E REGIME
PRISIONAL EM ESTRITA OBSERVÂNCIA DA LEGALIDADE. PRETENSÃO
À SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO INFUNDADA,
ANTE AS CONDIÇÕES PESSOAIS DO APELANTE, QUE REGISTRA MAUS.
ANTECEDENTES. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO. EXPEDIÇÃO DO
MANDADO DE PRISÃO.”

A partir disso devemos cogitar da absorção ou não dos crimes de perigo pelos de
dano. Em que pese haver divergência sobre o princípio incidente à espécie (subsidiariedade
ou consunção), a solução visa responder a um único questionamento: é possível a absorção
dos delitos de porte pelo delito de dano dele decorrente? Ou há restrições para tanto?
Parece-nos que a questão esbarra na gravidade do crime que conduz a interpretação
sistemática do ordenamento jurídico. Toda a disciplina do conflito aparente de normas se
estrutura nos princípios da justiça e da equidade, evitando assim uma punição exagerada e
ponderando, finalisticamente, a conduta do agente.
Sendo assim, em que pese ser possível reconhecer a absorção do porte por delitos
que sejam mais graves (homicídio, extorsão mediante seqüestro, roubo...), tal fato não pode
ocorrer na hipótese de um crime-fim menos grave.
Em sentido contrário André Guilherme Tavares de Freitas (Direito Penal -
Introdução e Aplicação da Lei Penal, Lumen Júris, Tomo I, p. 198) admite a absorção do
crime mais grave pelo menos grave:

“Desde já se descarta o velho dogma de que o crime de maior gravidade absorve o


de menos. Esta afirmação não é consagrada pelo princípio da absorção e foi
expressamente repelida pela Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça, onde se
decidiu que um crime de maior gravidade (crime de falso) pode ser absorvido por
um de menor gravidade (crime de estelionato)."

Do contrário se conduz ao absurdo de que o ordenamento estimule a lesão em prol


de uma posição penal mais favorecida, tal e qual se verifica nos fatos postos. Ademais o
próprio STJ rechaça a absorção do crime mais grave pelo menos grave, devendo a Súmula
17 ser vista com ressalvas e interpretação restrita.

“REsp 746765 / PA STJ – Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, j.


17/11/2005
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA O MEIO-AMBIENTE.
PRESCRIÇÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O princípio da consunção pode ser
aplicado quando um delito mais leve serve como fase preparatória ou de execução
para um crime mais grave, restando absorvido por este, sendo incabível,

Michell Nunes Midlej Maron 56


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

reconhecer a absorção de crime mais grave pelo mais leve, para declarar a
prescrição. 2. Recurso provido.”

“RHC 10870 / SE STJ – Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, j.


17/02/2005
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMPREGO IRREGULAR
DE VERBAS PÚBLICAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. 1. O princípio da consunção pode ser aplicado quando um
delito serve como fase preparatória ou de execução para um crime mais grave,
restando absorvido por este. 2. Na hipótese vertente, não se observa que o crime
previsto no art. 315 do Código Penal possa absorver crimes mais graves como os
tipificados nos arts. 89 e 90 da Lei n.º 8.666/93, bem como os descritos nos arts.
288 e 299, parágrafo único, ambos do Código Penal, sendo, pois, inaplicável o
princípio da consunção. 3. Recurso desprovido.”

Outrossim, na hipótese aventada há concurso material de crimes, porte e lesão


corporal, o que, por si só, afasta a competência do JECrim e a aplicação da medida
despenalizadora da transação penal. Na qualidade de Juiz do JECrim, rejeito a proposta de
transação penal apresentada e declino da competência para uma das Varas Criminais da
Comarca da Capital para que seja aberta vista ao órgão do Ministério Público com
atribuição a fim de que adote a medida que entenda cabível.

Questão 3

ADALBERTO, policial militar, foi a uma pescaria, durante as suas férias, no sítio
em que reside a família de ADILSON, seu colega de corporação. Durante a pescaria,
ADALBERTO disparou a arma de fogo pertencente a ADILSON.
Em função disso, o MP denunciou ADALBERTO pela prática do crime previsto no
artigo 15, caput da Lei 10.826/03, com a causa de aumento prevista no artigo 20 deste
mesmo diploma legal.
Ao término da instrução criminal, os fatos narrados foram comprovados.
Você, Magistrado, ao sentenciar, manteria a classificação feita pelo MP? Por quê?

Resposta à Questão 3

Não deveria incidir a causa de aumento de pena, da Lei 10.826/2003, pois o agente
não praticou a conduta se valendo de alguma forma da sua condição de policial. Deveria
responder pelo artigo 15. Por outro lado, se fosse comprovado que a arma utilizada era a de
uso da corporação, aí poderia haver a causa de aumento.

Michell Nunes Midlej Maron 57


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Tema IV

Estatuto do Desarmamento II. 1) Exame dos artigos 16 a 21 da lei 10.826/03. Bem Jurídico Tutelado.
Sujeitos do Delito. Tipicidade objetiva e subjetiva. 2) Aspectos controvertidos.

Notas de Aula4

1. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito

Veja o artigo 16 do Estatuto do Desarmamento:

“Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito


Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter
sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou
restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
4
Aula ministrada pelo professor José Maria de Castro Panoeiro, em 12/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 58


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:


I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de
arma de fogo ou artefato;
II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a
arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer
modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;
III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com
numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou
adulterado;
V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório,
munição ou explosivo a criança ou adolescente; e
VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de
qualquer forma, munição ou explosivo.”

Sobre o conceito de arma de uso restrito, veja o artigo 3º, XVIII, e o 16, ambos do
Decreto 3.665/00:

“Art. 3º Para os efeitos deste Regulamento e sua adequada aplicação, são adotadas
as seguintes definições:
(...)
XVIII - arma de uso restrito: arma que só pode ser utilizada pelas Forças Armadas,
por algumas instituições de segurança, e por pessoas físicas e jurídicas habilitadas,
devidamente autorizadas pelo Exército, de acordo com legislação específica;
(...)”

“Art. 16. São de uso restrito:


I - armas, munições, acessórios e equipamentos iguais ou que possuam alguma
característica no que diz respeito aos empregos tático, estratégico e técnico do
material bélico usado pelas Forças Armadas nacionais;
II - armas, munições, acessórios e equipamentos que, não sendo iguais ou similares
ao material bélico usado pelas Forças Armadas nacionais, possuam características
que só as tornem aptas para emprego militar ou policial;
III - armas de fogo curtas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia
superior a (trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como
por exemplo, os calibres .357 Magnum, 9 Luger, .38 Super Auto, .40 S&W, .44
SPL, .44 Magnum, .45 Colt e .45 Auto;
IV - armas de fogo longas raiadas, cuja munição comum tenha, na saída do cano,
energia superior a mil libras-pé ou mil trezentos e cinqüenta e cinco Joules e suas
munições, como por exemplo, .22-250, .223 Remington, .243 Winchester, .270
Winchester, 7 Mauser, .30-06, .308 Winchester, 7,62 x 39, .357 Magnum, .375
Winchester e .44 Magnum;
V - armas de fogo automáticas de qualquer calibre;
VI - armas de fogo de alma lisa de calibre doze ou maior com comprimento de
cano menor que vinte e quatro polegadas ou seiscentos e dez milímetros;
VII - armas de fogo de alma lisa de calibre superior ao doze e suas munições;
VIII - armas de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, com
calibre superior a seis milímetros, que disparem projéteis de qualquer natureza;
IX - armas de fogo dissimuladas, conceituadas como tais os dispositivos com
aparência de objetos inofensivos, mas que escondem uma arma, tais como
bengalas-pistola, canetas-revólver e semelhantes;
X - arma a ar comprimido, simulacro do Fz 7,62mm, M964, FAL;
XI - armas e dispositivos que lancem agentes de guerra química ou gás agressivo e
suas munições;

Michell Nunes Midlej Maron 59


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

XII - dispositivos que constituam acessórios de armas e que tenham por objetivo
dificultar a localização da arma, como os silenciadores de tiro, os quebra-chamas e
outros, que servem para amortecer o estampido ou a chama do tiro e também os
que modificam as condições de emprego, tais como os bocais lança-granadas e
outros;
XIII - munições ou dispositivos com efeitos pirotécnicos, ou dispositivos similares
capazes de provocar incêndios ou explosões;
XIV - munições com projéteis que contenham elementos químicos agressivos,
cujos efeitos sobre a pessoa atingida sejam de aumentar consideravelmente os
danos, tais como projéteis explosivos ou venenosos;
XV – espadas e espadins utilizados pelas Forças Armadas e Forças Auxiliares;
XVI - equipamentos para visão noturna, tais como óculos, periscópios, lunetas, etc;
XVII - dispositivos ópticos de pontaria com aumento igual ou maior que seis vezes
ou diâmetro da objetiva igual ou maior que trinta e seis milímetros;
XVIII - dispositivos de pontaria que empregam luz ou outro meio de marcar o
alvo;
XIX - blindagens balísticas para munições de uso restrito;
XX - equipamentos de proteção balística contra armas de fogo portáteis de uso
restrito, tais como coletes, escudos, capacetes, etc; e
XXI - veículos blindados de emprego civil ou militar.”

O crime em questão, essencialmente, é uma reprise mais severamente reprimida do


delito de porte de arma de uso permitido, já abordado.
Se um comerciante de armas adquire arma de uso restrito, responde pelo delito do
artigo 16 supra, ou pelo 17 do Estatuto?

“Comércio ilegal de arma de fogo


Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito,
desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer
forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial
ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste
artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular
ou clandestino, inclusive o exercido em residência.”

O enquadramento da conduta do comerciante de armas é sempre nesse artigo 17


supra. Qualquer que seja a arma, qualquer que seja o motivo da aquisição, o crime é o de
comércio ilegal.
O inciso I do artigo 16, supra, admite a tentativa, eis que é possível fracionar a
execução. O inciso IV do mesmo artigo, por sua vez, deve combinar-se tanto com o artigo
144 da CRFB , já transcrito, quanto com o artigo 297 do CP, porque o crime, nessa
modalidade, é contra a segurança pública (como todos os demais de arma) e também contra
a fé pública, a credibilidade dos registros do Sinarm.

“Falsificação de documento público


Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar
documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 60


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Nesse caso, portanto, quem portar arma raspada, mesmo que desmuniciada, ofende
ao menos a fé pública, pelo que a discussão acerca da ofensividade cai por terra, quando a
arma for raspada. Veja:

“RHC 89889 / DF - DISTRITO FEDERAL RECURSO EM HABEAS CORPUS


Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 14/02/2008 Órgão Julgador:
Tribunal Pleno Publicação 05-12-2008
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NÚMERO DE SÉRIE
SUPRIMIDO: INTELIGÊNCIA DO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. IV,
DA LEI N. 10.826/03. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA
PARTE, DESPROVIDO. 1. A arma de fogo, mesmo desmuniciada, não infirma a
conduta penalmente punível na forma tipificada no dispositivo mencionado,
porque, com ou sem munição, ela haverá de manter o seu número de série, marca
ou sinal de identificação para que possa ser garantido o controle estatal. 2. A
supressão ou a alteração da numeração ou de qualquer outro sinal identificador
impede ou dificulta o controle da circulação de armas pela ausência dos registros
de posse ou porte ou pela sua frustração. 3. Comprovação inegável do porte e
posse de arma de fogo, com o seu número de série suprimido, pelo Recorrente. 4.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.”

INFORMATIVO Nº 494
Porte Ilegal de Arma de Fogo sem Munição com Sinal de Identificação Suprimido
– 3 PROCESSO RHC - 89889
Em conclusão de julgamento, o Tribunal desproveu recurso ordinário em habeas
corpus interposto em favor de condenado pela prática do crime de porte ilegal de
arma de fogo com numeração de identificação suprimida (Lei 10.826/2003, art. 16,
parágrafo único, IV), no qual se pretendia a nulidade da condenação, por
atipicidade da conduta, em face da ausência de lesividade da arma desmuniciada
apreendida (“Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em
depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,
manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso
proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar: ... Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. ... Parágrafo
único. Nas mesmas penas incorre quem: ... IV - portar, possuir, adquirir, transportar
ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de
identificação raspado, suprimido ou adulterado;”) — v. Informativos 447 e 486.
Entendeu-se que os fatos descritos na denúncia amoldar-se-iam ao tipo previsto no
art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003. Inicialmente, enfatizou-se que,
nas condutas descritas no referido inciso, não se exigiria como elementar do tipo a
arma ser de uso permitido ou restrito, e que, no caso, a arma seria de uso
permitido, tendo sido comprovada a supressão do seu número de série por abrasão.
Diante disso, concluiu-se ser impertinente a discussão acerca da inadequação da
conduta descrita na denúncia e tipificação pela qual fora o recorrente condenado.
RHC 89889/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.2.2008. (RHC-89889)”

“Porte Ilegal de Arma de Fogo sem Munição com Sinal de Identificação Suprimido
– 4 PROCESSO RHC - 89889
Quanto ao argumento de atipicidade da conduta em face da ausência de lesividade
da arma de fogo apreendida por estar ela desmuniciada e não haver, nos autos,
comprovação de munição portada pelo recorrente, esclareceu-se que se teria, na
espécie, hipótese diversa da analisada quando do julgamento do RHC 81057/SP
(DJU de 29.4.2005), já que se tratara, naquela ocasião, do art. 10 da Lei 9.437/97,
substituído, no sistema jurídico, pela norma do art. 14 da Lei 10.826/2003.

Michell Nunes Midlej Maron 61


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Afirmou-se que o tipo do inciso IV do parágrafo único do art. 16 da Lei


10.826/2003 é um tipo novo, já que, na Lei 9.437/97, punia-se aquele que
suprimisse ou alterasse marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de
arma de fogo ou artefato. Assim, a nova figura teria introduzido cuidado penal
inédito do tema, tipificando o portar, possuir ou transportar a arma com a supressão
ou alteração do número de série ou de outro sinal de sua identificação,
independentemente de a arma de fogo ser de uso restrito, proibido ou permitido,
tendo por objeto jurídico, além da incolumidade, a segurança pública, ênfase
especial dada ao controle pelo Estado das armas de fogo existentes no país, pelo
que o relevo ao municiamento ou não da munição da arma que se põe nos tipos
previstos no caput dos artigos 14 e 16 da Lei 10.826/2003 não encontraria paralelo
no inciso IV do parágrafo único deste último dispositivo. RHC 89889/DF, rel. Min.
Cármen Lúcia, 14.2.2008. (RHC-89889)”

“HC 91474 / RJ ( STJ – 5ª T - DJe 02/08/2010)


Na hipótese de erro de capitulação na peça inicial, pode o magistrado proceder à
correção e adequação da tipificação, atribuindo aos fatos definição jurídica diversa,
ainda que tenha que aplicar pena mais grave. Cuida-se, nesse caso, da emendatio
libeli, previsto no art. 383 do CPP. Não há nessa situação a superveniência de fato
novo, a impor a necessidade de aditamento da denúncia – tal como ocorre com a
mutatio libeli, regulada no art. 384 do CPP – e, consequentemente, da abertura de
prazo para a defesa se manifestar, indicando, inclusive, novas testemunhas. 5. No
caso em exame, deve ser mantida a condenação pelo delito do art. 16, parágrafo
único, IV, da Lei 10.826/03, uma vez que irrelevante para a configuração da
conduta típica a incapacidade do armamento de produzir disparos. (...) 7. Ordem
denegada.”

Se o agente alterar uma arma de uso permitido, transformando-a em artefato similar


a uma arma de uso proibido, passará a incidir no artigo 16, II, do Estatuto. Será caso de
progressão criminosa, quando portava arma de uso permitido e passou a portar de uso
restrito. Repare que se o agente não souber que a alteração que promove na arma a
transformará em artefato de uso restrito, estará em erro de tipo, eis que erra quanto à
elementar “uso restrito”; sendo assim, responderá pelo porte de arma de uso permitido, que
é o tipo que açambarca seu dolo.
O inciso III do artigo 16 em tela deve ser lido em combinação com o artigo 253 do
CP, porque no que se refere, o CP, aos explosivos, o Estatuto o revogou:

“Fabrico, fornecimento, aquisição posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico,


ou asfixiante
Art. 253 - Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da
autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material
destinado à sua fabricação:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.”

A entrega de arma de fogo de uso restrito a criança é sempre capitulada no artigo


16, V, do Estatuto, restando para o artigo 242 do ECA, como já se viu, apenas a capitulação
da entrega de armas brancas a crianças e adolescentes.

2. Comércio ilegal de arma de fogo

Reveja o artigo 17 do Estatuto do Desarmamento

Michell Nunes Midlej Maron 62


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Comércio ilegal de arma de fogo


Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito,
desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer
forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial
ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste
artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular
ou clandestino, inclusive o exercido em residência.”

A expressão “no exercício de atividade comercial ou industrial” indica a especial


qualidade que é exigida do agente desse delito, que é um crime próprio, portanto.
Vale mencionar que a pólvora não é considerada acessório de arma, mesmo que seja
um item controlado pelo Exército Brasileiro.

3. Tráfico internacional de arma de fogo

Veja o artigo 18 do Estatuto:

“Tráfico internacional de arma de fogo


Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a
qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da
autoridade competente:
Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.”

Esse crime deve ser lido em combinação com o artigo 334, primeira parte, do CP,
porque nada mais é do que um contrabando especial, pelo objeto:

“Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o
pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo
de mercadoria:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
(...)”

4. Disposições gerais sobre os crimes de arma

Veja os artigos 19 e 20 do Estatuto do Desarmamento:

“Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena é aumentada da metade se
a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito.”

“Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da
metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts.
6º, 7º e 8º desta Lei.”

Michell Nunes Midlej Maron 63


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Casos Concretos

Questão 1

CÁSSIO, no último sábado, por volta das 21 horas, visando a comemorar


aprovação em concurso público para a Polícia Militar, faz uso de um revólver marca
TAURUS, calibre 38, que trazia municiado e sem licença da autoridade competente, para
efetuar um disparo em via pública.
Responda:
a) Há fato penalmente relevante?
b) Se a arma estivesse raspada, a solução seria a mesma?
c) E se fosse uma arma calibre 9mm?
d) Se CÁSSIO tivesse a intenção de expor sua esposa a perigo, responderia por
qual fato típico?
e) Se CÁSSIO agisse com animus laedendi e consumasse uma lesão leve,
responderia por qual fato típico?

Resposta à Questão 1

a) O crime do artigo 15, caput, da lei 10.826/03.

Michell Nunes Midlej Maron 64


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

b) O crime do artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei 10826/03;


c) Se a arma fosse de uso proibido, seria o crime do artigo 16, caput, da lei
10.826/03.
d) O crime seria o do artigo 15 da Lei 10.826/03, já que o crime do artigo 132,
caput, do CP e menos grave.
e) Existem três correntes doutrinárias: 1) concurso material; 2) concurso formal; 3)
absorção do crime de dano pelo crime de perigo, já que este é menos grave do que aquele
(pena).

Questão 2

JOÃO DA SILVA foi denunciado e processado pelo crime de porte de arma de fogo
com numeração raspada (artigo 16, parágrafo único, IV da Lei 10.826/03). Segundo a
denúncia, o acusado trazia consigo, em julho de 2008, um revólver calibre 38 prateado, de
cano curto, de marca Smith & Wesson, com o número de série oculto por meio abrasivo,
enquanto transitava, à tarde, pela Avenida Presidente Vargas, no Centro da cidade do Rio
de Janeiro.
Terminada a instrução criminal, o Ministério Público requereu a condenação,
salientando que JOÃO admitira o porte da aludida arma.
Em seu turno, a Defesa pugnou pela absolvição, ao alegar que JOÃO estava
acobertado pela abolitio criminis temporária trazida pelos artigos 30, 31 e 32 do Estaduto
do Desarmamento, que passaram a prever, com a redação dada pela Lei 11.706/08, prazo
de até o dia 31 de dezembro de 2008 para a regularização do registro. Aduziu, também,
que o acusado dirigia-se, naquele momento, ao Departamento de Polícia Federal para
registrar o revólver.
Autos conclusos para sentença. Decida, como juiz da causa, a questão.
Resposta à Questão 2

A jurisprudência não aplica a atipicidade temporária para o crime de porte, mas sim
apenas para o crime de posse de arma de fogo.
Veja o seguinte julgado:

“HC 94669 / MG STF – Rel. (a): Min. MENEZES DIREITO, j. 26/08/2008,


Primeira Turma
Habeas corpus. Porte de arma de fogo com numeração suprimida, sem autorização
e em desacordo a determinação legal (art. 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei nº
10.826/03 - Estatuto do Desarmamento). Vacatio legis especial. Atipicidade
temporária apenas para o crime de posse. Inexistência de abolitio criminis para o
crime de porte. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido
de que as condutas “possuir” e “ser proprietário” foram abolidas, temporariamente,
pelos artigos 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento, mas não a conduta de portar
arma de fogo (fora da residência ou do local de trabalho), ainda mais quando o
porte se dá em lugar público, em atitude suspeita. Ausente, portanto, o pressuposto
fundamental para que se tenha por caracterizada a abolitio criminis. 2. Habeas
corpus denegado.”

Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 65


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

JULIANO, com raiva do seu vizinho PEDRO, se dirigiu até a delegacia mais
próxima e relatou que PEDRO guardava arma de fogo em sua residência e que uma vez
teria ouvido PEDRO disparar sua arma de fogo no quintal. Alguns policiais se dirigiram
até a residência de PEDRO, e com sua autorização, entraram e apreenderam a arma
indicada por JULIANO. O fato se deu em 20 de setembro de 2009. Tendo sido a arma
periciada, verificou-se tratar de arma de fogo de uso permitido. Quanto ao disparo, ficou
comprovado que ao municiar a arma, PEDRO disparou culposamente a mesma, sem, no
entanto, atingir qualquer outro resultado.
Indique se existe tipificação penal para o fato.

Resposta à Questão 3

O disparo culposo não é crime, pelo que apenas se tipifica a conduta de Juliano
como crime de posse de arma de fogo, do artigo 12 do Estatuto do Desarmamento. Como a
Lei 11.922/09 deu prazo até dia 31 de dezembro de 2009 para o possuidor regularizar a
situação, estava a conduta de Juliano abarcada no período de atipicidade temporária, sendo
atípica, portanto.

Tema V

Lei Antidrogas I.1) Considerações gerais: definição e evolução histórica. Contornos gerais. 2) Os crimes
definidos na Lei 11.343/06.a) Bem jurídico tutelado. Sujeitos do delito. Tipicidade objetiva e subjetiva; b) A
relação com a Lei 8.072/90.3) Aspectos controvertidos. 4) Concurso de crimes. 5) Pena e ação penal.

Notas de Aula5

1. Modelos de política criminal sobre drogas

Há no mundo diversos modelos de política criminal no que diz respeito às drogas. O


modelo estadunidense enfrenta todo e qualquer problema relativo a drogas como problema
criminal, seja uso ou tráfico. Nesse modelo, de guerra às drogas, há um nível de tolerância
social zero às condutas relacionadas aos entorpecentes.
O modelo liberal, da liberalização, defendido por publicações de cunho econômico
como a britânica The Economist, defende que todo problema de drogas é um problema
econômico, porque as drogas são sujeitas à balança da oferta e demanda, e enquanto houver
demanda, haverá fornecedores. Por isso, a liberalização é o caminho para transformar a

5
Aula ministrada pelo professor José Maria de Castro Panoeiro, em 16/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 66


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

droga em um ativo tributável, ao invés de um problema social potencializado pelo


monopólio do fornecimento nas mãos de criminosos.
O modelo europeu, que é o atualmente adotado no Brasil para o tratamento jurídico
do usuário de drogas, é o modelo de justiça restaurativa e redução de danos. Esse modelo
parte da premissa de que não tem qualquer utilidade social a incriminação do usuário,
porque esse estigma de crime não impede o uso. Não se apregoa a liberalização, nesse
modelo, mas sim um tratamento diferenciado do usuário em relação ao tratamento do
traficante: para o usuário, se oferece um tratamento para que deixe de usar; para o
traficante, o crime.
O quarto modelo é o da justiça terapêutica, que adota como premissa o fato de que
as drogas são um problema de saúde pública, ou seja, todo usuário é um doente que precisa
de tratamento e educação, sendo as medidas da política criminal restritas a palestras,
terapias, e outras do gênero. Esse modelo é criticado por sua generalização: nem todo
usuário é dependente da droga, e não deve ser tratado como tal.
A nova lei de drogas, Lei 11.343/06, como dito, adota quanto ao usuário o modelo
de redução de danos, enquanto mantém para o traficante o tratamento dado pelo modelo
norte-americano, clássico.

2. Análise do sistema brasileiro de repressão às drogas

Os crimes de droga sempre foram normas penais em branco em sentido estrito, nas
quais o complemento era fornecido por atos administrativos. A Lei 11.343/06 inovou em
parte, trazendo conceito legal de droga no parágrafo único do artigo 1º, em que se lê que a
droga, ali definida, será arrolada em ato administrativo ou em lei regulamentar –
transformando os crimes de droga em lei penal em branco em sentido amplo:

“Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas -
Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção
social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à
produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou
os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.”

Se a autoridade estatal incluir uma substância que não cause dependência alguma no
rol das drogas ilícitas, é possível se alegar esse erro em defesa, porque, a rigor, parte do
conceito de droga está estabelecido no dispositivo acima, e não é droga aquilo que não
cause dependência, mesmo que arrolada tal substância na listagem oficial. Assim tem
entendido a jurisprudência, que entende que não é dado a questionamentos esse rol, em
regra, mas reconhece atipicidade na conduta referente a itens inclusos que claramente não
são causadores de dependência.
Veja parte da listagem atual da Anvisa:

“MINISTÉRIO DA SAÚDE. AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA


SANITÁRIA. RESOLUÇÃO Nº 147, DE 28 DE MAIO DE 1999. DO 102, de
31/5/99.
O Diretor-Presidente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, no uso da
atribuição que lhe confere o art. 13, inciso XI, do Regulamento aprovado pelo

Michell Nunes Midlej Maron 67


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Decreto n.º 3.029, de 16 de abril de 1999 e tendo em vista o art. 73 do Regimento


Interno, aprovado pela Resolução n.º 1, de 26 de abril de 1999, resolve:
Art. 1º Publicar a atualização das listas de substâncias sujeitas a controle especial
(Anexo I) em acordo com o artigo 101 do Regulamento Técnico aprovado pela
Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998, republicado no Diário Oficial da
União de 1 de fevereiro de 1999.
Art. 2º Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação.
GONZALO VECINA NETO”

“LISTA - F
LISTA DAS SUBSTÂNCIAS DE USO PROSCRITO NO BRASIL
LISTA F1 - SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES
1. 3-METILFENTANILA (N-(3-METIL 1-(FENETIL-4-
PIPERIDIL)PROPIONANILIDA)
2. 3-METILTIOFENTANILA (N-[3-METIL-1-[2-(2-TIENIL)ETIL]-4-
PIPERIDIL]PROPIONANILIDA)
3. ACETIL-ALFA-METILFENTANILA (N-[1-μ-METILFENETIL)-4-
PIPERIDIL]ACETANILIDA)
4. ALFA-METILFENTANILA (N-[1-μ-METILFENETIL)-4-
PIPERIDIL]PROPIONANILIDA)
5. ALFAMETILTIOFENTANIL (N-[1-[1-METIL-2-(2-TIENIl)ETIL]-4-
PIPERIDIL]PROPIONANILIDA)
6. BETA-HIDROXI-3-METILFENTANILA
7. BETA-HIDROXIFENTANILA
8. COCAÍNA
9. DESOMORFINA (DIIDRODEOXIMORFINA)
10. ECGONINA
11. HEROÍNA (DIACETILMORFINA)
12. MPPP (1-METIL-4-FENIL-4-PROPIONATO DE PIPERIDINA (ESTER))
13.PARA-FLUOROFENTANILA (4-FLUORO-N-(1-FENETIL-4-
RIDIL)PROPIONANILIDA)
14. PEPAP (1-FENETIL-4-FENIL-4-ACETATO DE PIPERIDINA (ESTER))
15. TIOFENTANILA (N-[1-[2-TIENIL)ETIL]-4-
PIPERIDIL]PROPIONANILIDA)

Se as substâncias portadas por alguém não são isoladamente qualificadas como


drogas, mesmo que quando reunidas no corpo elas produzam efeito de droga, não há como
imputar qualquer tipificação ao portador. Não há crime se o item não se enquadra na
listagem estatal.
O bem jurídico protegido na lei de drogas é a saúde pública, bem transindividual tal
como a segurança pública. Entende-se por saúde pública o conjunto de condições de vida
que o legislador quer preservar, relacionado aos membros da coletividade, e que traduz uma
modalidade de incolumidade pública. Nas palavras de Cernicchiaro:

“Saúde Pública é a modalidade de incolumidade pública traduzida na proteção das


condições saudáveis de subsistência de toda a coletividade. (...) Interesse do Estado
de preservação e normal funcionamento do organismo dos membros da sociedade”

O problema estatal é com a circulação da droga, e não com o uso pessoal em si.
Usar não é crime, porque usar a droga não afeta a saúde pública. O crime é portar para usar
ou traficar, porque isso sim expõe a risco bens transindividuais, e não o uso pessoal. É a
mera possibilidade de que a droga seja passada a outrem que incrimina o porte para uso, e

Michell Nunes Midlej Maron 68


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

muito mais para o tráfico, porque nesse a finalidade do portador é expressamente promover
a circulação da droga.
Sendo um crime de perigo abstrato, contra a incolumidade pública, especificamente
a saúde pública, é preciso que haja, na conduta, a mera possibilidade de que esse bem
jurídico seja exposto, e não a efetiva afetação. Repare, então, que se não houver qualquer
chance de o bem ser exposto – por exemplo, o usuário que porta a droga em uma ilha
deserta –, pode-se falar em atipicidade. Não se trata de insignificância, mas atipicidade por
falta de possibilidade de afetação do bem jurídico.
Os crimes de perigo são uma antecipação da barreira de proteção penal, como se
sabe, representando uma prevenção legislativa à ocorrência da lesão que aquela conduta
potencialmente representa ao bem jurídico. A norma impõe um dever de se abster de travar
qualquer relação com a droga – é o que se chama de delito de dever –, que, se violado,
expõe presumidamente a saúde pública. Veja:

“HC 74287 / PA (STF - 2ª turma - DJ 10-12-1999)


EMENTA: “... TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES.
TRANSPORTAR: CARÁTER PERMANENTE DA INFRAÇÃO. APREENSÃO
DA DROGA EM LOCAL QUE NÃO É SEDE DE VARA DA JUSTIÇA
FEDERAL. CONSUMAÇÃO DO DELITO. COMPETÊNCIA. PREVENÇÃO.
PROVA BASEADA EM COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA: MATÉRIA NÃO
ALEGADA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA PRÓPRIA. 1. Cuidando-se de
infração permanente que, além da sua repercussão por configurar crime contra a
saúde pública, foi perpetrada em diversos territórios abrangidos por mais de uma
jurisdição, faz-se aplicável a regra ínsita no art. 71, do CPP, firmando-se a
competência pela prevenção. 2. Por ser o transporte ilícito de entorpecente delito
de caráter permanente, consuma-se o crime desde quando se inicia o ato de
transportar e não somente quando da apreensão da droga.”

A despeito disso, há controvérsia sobre essa natureza do crime de drogas, se é


mesmo de perigo abstrato ou se é crime de lesão. Luiz Flávio Gomes e Damásio entendem
se tratar de crime de lesão, exigindo uma afetação relevante da saúde pública. Com esse
raciocínio, aquele que porta pequena quantidade de droga não poderá passá-la a uma
quantidade significativa de pessoas, e o bem jurídico não será perturbado minimamente –
incidindo a bagatela, portanto. A posição mais acertada, porém, é a de Capez, Nucci e
Thums, que entendem que o delito é de perigo abstrato, ou presumido, não sendo relevante
essa questão da quantidade para fins de tipificação, e não se falando em bagatela.
Acerca da bagatela nos crimes de drogas, o STF se vê repetidamente instado a
decidir sobre o tema, especialmente quando se trata de porte de drogas em quartéis (porque
são os precedentes que lá chegam), e essa Corte reiteradamente rejeita a aplicabilidade
dessa tese da insignificância nesses crimes. Todavia, tem havido divergência no próprio
STF, eis que a Sexta Turma tem reconhecido aplicável o princípio da insignificância. Veja o
representativo da controvérsia:

“HC 91759 / MG (STF – 1ª TURMA - DJ 30-11-2007)


EMENTA Habeas corpus. Constitucional. Penal Militar e Processual Penal Militar.
Porte de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290
do CPM). Não aplicação do princípio da insignificância aos crimes relacionados a
entorpecentes. Precedentes. Inconstitucionalidade e revogação tácita do art. 290 do
Código Penal Militar. Não-ocorrência. Precedentes. Habeas corpus denegado. 1. É
pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o

Michell Nunes Midlej Maron 69


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes,


seja qual for a qualidade do condenado. 2. Não há relevância na argüição de
inconstitucionalidade considerando o princípio da especialidade, aplicável, no
caso, diante da jurisprudência da Corte. 3. Não houve revogação tácita do artigo
290 do Código Penal Militar pela Lei nº 11.343/06, que estabeleceu o Sistema
Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, bem como normas de prevenção ao
consumo e repressão à produção e ao tráfico de entorpecentes, com destaque para o
art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário. Aplica-se
à espécie o princípio da especialidade, não havendo razão para se cogitar de
retroatividade da lei penal mais benéfica. 4. Habeas corpus denegado e liminar
cassada.”

“Art. 290 do CPM e Princípio da Insignificância


A Turma, ao aplicar o princípio da insignificância, deferiu dois habeas corpus em
favor de militares condenados pela prática do delito previsto no art. 290 do CPM
(“Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar
ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que
determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”),
surpreendidos na posse de quantidade ínfima de substância entorpecente no interior
de organização militar. Considerou-se que, enquanto não concluído o julgamento
do HC 94685/CE (v. Informativos 519 e 526) pelo Plenário, no qual se discute o
mesmo tema versado nestas impetrações, deveria ser preservada a jurisprudência
firmada pela Turma no sentido de incidir o aludido postulado nas hipóteses
semelhantes às situações ora analisadas. Por fim, tendo em conta o pleito
subsidiário de aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006, asseverou-se, que a
utilização do princípio da insignificância teria efeito mais abrangente e radical. HC
97131/RS, rel. Min. Celso de Mello, 10.8.2010. (HC-97131) HC 101759/MG, rel.
Min. Celso de Mello, 10.8.2010.”

“Art. 290 do CPM e Princípio da Insignificância


A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de militar condenado pela
prática do crime de posse de substância entorpecente em lugar sujeito à
administração castrense (CPM, art. 290). Buscava-se o restabelecimento da decisão
absolutória proferida em primeira instância, na qual aplicados os princípios da
insignificância e da proporcionalidade. Considerou-se que, no caso, o fato não
seria penalmente irrelevante e que a existência de precedentes do STF no sentido
pretendido pelo paciente, inclusive admitindo a incidência do postulado da
insignificância e aplicação da Lei 11.343/2006 à justiça militar, não seria bastante a
demonstrar como legítima a sua pretensão. Asseverou-se que, na espécie, o
paciente, preso em flagrante em estabelecimento castrense, informara que sabia
estar cometendo um ilícito penal e que levaria o entorpecente para um colega de
farda que lhe pedira para comprar a substância. Tendo isso em conta, refutou-se o
alegado constrangimento ilegal, haja vista que a droga apreendida, além de ter sido
encomendada por outra pessoa, seria suficiente para o consumo de duas pessoas, o
que configuraria, minimamente, a periculosidade social da ação do paciente. HC
94649/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 12.8.2008. (HC- 94649)”

“Art. 290 do CPM e Princípio da Insignificância - 1


A posse, por militar, de reduzida quantidade de substância entorpecente em lugar
sujeito à administração castrense (CPM, art. 290) não autoriza a aplicação do
princípio da insignificância. Com base nesse entendimento, o Plenário indeferiu
habeas corpus em que a Defensoria Pública da União pleiteava a incidência desse
postulado, já que o paciente fora flagrado na posse de 0,1 g de maconha. A
impetração também alegava que essa conduta não causaria risco de lesão à saúde

Michell Nunes Midlej Maron 70


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

pública. Inicialmente, destacou-se que o problema em questão não envolveria a


quantidade ou o tipo de entorpecente apreendido, mas sim a qualidade da relação
jurídica entre esse usuário e a instituição militar da qual ele faria parte, no instante
em que flagrado com a posse da droga em recinto sob administração castrense. Em
seguida, consignou-se que essa tipologia de relação não seria compatível com a
figura da insignificância penal. Explicitou-se que esta consubstanciaria vetor
interpretativo cujo propósito seria o de excluir a abrangência do Direito Penal de
condutas provocadoras de ínfima lesão ao bem jurídico tutelado. Reputou-se que o
uso de drogas e o dever militar seriam inconciliáveis, dado que a disposição em si
para manter o vício implicaria inafastável pecha de reprovabilidade cívico-
profissional por afetar tanto a saúde do próprio usuário quanto pelo seu efeito no
moral da corporação e no conceito social das Forças Armadas. HC 103684/DF, rel.
Min. Ayres Britto, 21.10.2010. (HC-103684)”

“Art. 290 do CPM e Princípio da Insignificância -2


O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 2ª Turma,
impetrado contra acórdão do Superior Tribunal Militar - STM em favor de militar
condenado pelo crime de posse de substância entorpecente em lugar sujeito à
administração castrense (CPM, art. 290) — v. Informativo 519. O acórdão
impugnado afastou a aplicação do princípio da insignificância ao delito de uso de
substância entorpecente por se tratar de crime de perigo abstrato, pouco
importando a quantidade encontrada em poder do usuário e afirmou que o art. 290
do CPM não sofreu alteração com o advento da Lei 11.343/2006, tendo em conta o
critério da especialidade da norma castrense em relação à lei penal comum.
Pretende a impetrante, em síntese, a aplicação: a) do princípio da insignificância,
dado o grau mínimo de ofensa ao bem jurídico protegido; b) do art. 28 da Lei
11.343/2006. A Min. Ellen Gracie, relatora, denegou a ordem, no que foi
acompanhada pelos Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Ricardo
Lewandowski e Joaquim Barbosa. Entendeu que, diante dos valores e bens
jurídicos tutelados pelo aludido art. 290 do CPM, revela-se inadmissível a
consideração de alteração normativa pelo advento da Lei 11.343/2006. Assentou
que a prática da conduta prevista no referido dispositivo legal ofende as
instituições militares, a operacionalidade das Forças Armadas, além de violar os
princípios da hierarquia e da disciplina na própria interpretação do tipo penal.
Asseverou que a circunstância de a Lei 11.343/2006 ter atenuado o rigor na
disciplina relacionada ao usuário de substância entorpecente não repercute no
âmbito de consideração do art. 290, do CPM, não havendo que se cogitar de
violação ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. (...) HC
94685/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 30.10.2008. (HC-94685)”

“HC 103749 / MG (STJ – 5ª TURMA - DJe 29/03/2010)


HABEAS CORPUS. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO
PRÓPRIO. ART. 16 C/C ART. 18, IV DA REVOGADA LEI 6.368/76.
APLICAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO DOS INSTITUTOS DA NOVA LEI DE
DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA
ORDEM. WRIT DENEGADO. 1. A pequena quantidade apreendida da substância
entorpecente não é suficiente para descaracterizar o delito previsto no art. 16 da
Lei 6.368/76 (posse ilegal de substância entorpecente). Precedentes. 2. HC
denegado, em consonância com o parecer ministerial.”

“PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. ENTORPECENTE.


Foi encontrado com o paciente apenas 1,75 gramas de maconha, porém isso não
autoriza aplicar o princípio da insignificância ao delito de porte de entorpecentes,
pois seria equivalente a liberar o porte de pequenas quantidades de droga contra

Michell Nunes Midlej Maron 71


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

legem. Precedente citado: REsp 880.774-RS, DJ 29/6/2007. HC 130.677-MG, Rel.


Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 4/2/2010.”

“TRÁFICO. DROGAS. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA.


Segundo precedentes do STF e do STJ, o delito de tráfico de drogas não comporta
a incidência do princípio da insignificância, visto que se cuida de delito de perigo
abstrato praticado contra a saúde pública. Dessa forma, para esse específico fim, é
irrelevante a pequena quantidade da substância apreendida (no caso, 0,2
decigramas de crack). Contudo, essa quantidade, aliada ao fato de que foi aplicada
a pena-base em seu mínimo legal, valida a aplicação da causa especial de
diminuição em seu grau máximo de 2/3 (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).
Então, o quantum da pena e a circunstância de o crime ser praticado na vigência da
novel Lei de Drogas possibilitam fixar o regime semiaberto, ou mesmo o aberto,
para início do cumprimento da pena (art. 33 do CP), bem como falar em
substituição da pena de reclusão por restritivas de direitos (art. 44 do CP).
Precedentes citados do STF: HC 91.759-MG, DJ 30/11/2007; HC 88.820-BA, DJ
19/12/2006; HC 101.291-SP, DJe 12/2/2010; HC 97.256-RS, DJ 2/10/2009; do
STJ: HC 81.590-BA, DJe 3/11/2008; HC 55.816- AM, DJ 11/12/2006; HC 59.190-
SP, DJ 16/10/2006; HC 131.265-SP, DJe 1º/3/2010; HC 130.793- SP, DJe
29/3/2010, e HC 118.776-RS, DJe 23/8/2010. HC 155.391-ES, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 2/9/2010.”

No STJ, prevalece o descabimento da insignificância em crimes de droga, como se


pode ver, enquanto no STF o tema está controvertido nas turmas, apesar de o plenário ter
afastado a aplicação da bagatela em se tratando do crime do artigo 290 do CPM:

“Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar


Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar,
ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou
que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração
militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
Casos assimilados
1º Na mesma pena incorre, ainda que o fato incriminado ocorra em lugar não
sujeito à administração militar:
I - o militar que fornece, de qualquer forma, substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica a outro militar;
II - o militar que, em serviço ou em missão de natureza militar, no país ou no
estrangeiro, pratica qualquer dos fatos especificados no artigo;
III - quem fornece, ministra ou entrega, de qualquer forma, substância entorpecente
ou que determine dependência física ou psíquica a militar em serviço, ou em
manobras ou exercício.
Forma qualificada
2º Se o agente é farmacêutico, médico, dentista ou veterinário:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.”

3. Sujeitos ativo e passivo e competência para os crimes de drogas

Os delitos de drogas, em regra, são crimes comuns. Só é crime próprio, de sujeito


ativo especial, o artigo 38 da Lei 11.343/06:

Michell Nunes Midlej Maron 72


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o
paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a
200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da
categoria profissional a que pertença o agente.”

O sujeito passivo desses crimes é a coletividade, pois o bem jurídico é a saúde


pública, bem de todos.
A competência, em regra, é da justiça estadual. Será da competência federal, porém,
o crime de tráfico internacional. Vale mencionar que se a conduta apurada fornecer indícios
de internacionalidade, mesmo que a conduta imediatamente apurada seja interna, haverá o
crime federal.
O tráfico internacional, hoje, se confunde com o transnacional, porque a lei assim o
quis, mas conceitualmente são figuras diferentes: é internacional aquele que envolve
agentes em dois países; e é transnacional aquele que, independente da forma, perturba dois
ordenamentos jurídicos nacionais diversos. Hoje, transnacional ou internacional, o crime é
federal, porque a lei trata tudo como delito transnacional. Veja o artigo 70 da Lei 11.343/06:

“Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta
Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.
Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara
federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.”

Para Luiz Flávio Gomes, o fato só pode ser considerado internacional quando
houver agentes em dois países, um no Brasil e um no exterior, ao menos. O STF não acolhe
essa tese, reputando internacional o crime que afeta duas ordens jurídicas diferentes,
independentemente da forma e do número de envolvidos na afetação. Assim, é tráfico
internacional o praticado por uma pessoa que vá a outro país, compre, e retorne ao Brasil,
por exemplo.
Veja a posição do STF:

“Na linha da orientação firmada no CJ 4.067, da qual proveio a Súmula 522 e o


vigente art. 109, V, CF, ao caráter internacional do tráfico de entorpecentes, a ditar
a competência da Justiça Federal, não é necessário que à circunstância objetiva de
estender-se o fato, na sua prática ou em função dos resultados reais ou pretendidos,
a mais de um país, se some a cooperação de agentes situados em territórios
nacionais diversos. (HC 76.288, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 2-
12-97, DJ de 6-2-98)”

“Súmula 522, STF: Salvo ocorrência de tráfico com o exterior, quando, então, a
competência será da justiça federal, compete à justiça dos estados o processo e o
julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.”

Para firmar a competência da Justiça Federal, basta que o tráfico seja transnacional,
isto é, envolva duas ordens jurídicas diferentes, não havendo necessidade de agentes
situados em dois países distintos – o que é o crime internacional típico.
Nesse diapasão, pode ser solucionada uma questão importante: o crime de tráfico,
quando a droga não é típica no país exterior, não pode ser considerado transnacional,
restando a conduta típica apenas no ordenamento brasileiro – é tráfico simples, interno,

Michell Nunes Midlej Maron 73


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

portanto. Assim o é porque só há a perturbação de um ordenamento, somente o brasileiro, e


não dois, desnaturando a transnacionalidade e mantendo a competência estadual. Veja:

“CC 34514 / PR (STJ – TERCEIRA SEÇÃO - DJ 05/08/2002 p. 201)


CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS FEDERAL E
ESTADUAL. "CLORETO DE ETILA" ADQUIRIDO NA ARGENTINA.
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. RESOLUÇÃO RDC 104. ATO NULO.
INOCORRÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. INTERNACIONALIDADE NÃO-
CONFIGURADA. TRÁFICO INTERNO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE
CUMULAÇÃO DE CRIMES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. O
"cloreto de etila", vulgarmente conhecido como "lança-perfume", continua sendo
substância proibida pela Lei de Tóxicos. Ressalva de que a resolução RDC 104, de
06/12/2000 configurou a prática de ato regulamentar manifestamente inválido,
tanto que não foi referendado pela própria Diretoria Colegiada, que manteve o
cloreto de etila como substância psicotrópica. Sendo, o "lançaperfume" de
fabricação Argentina – onde não há proibição de uso – e não constando, o "cloreto
de etila", das listas anexas da Convenção firmada entre o Brasil e a Argentina – não
se configura a internacionalidade do delito, mas, tão-somente, a violação à ordem
jurídica interna brasileira. Caracterizado, em tese, apenas o tráfico interno de
entorpecentes, sem qualquer cumulação de crimes, eis que não foi apreendido
nenhum outro tipo de mercadoria com o indiciado, sobressai a competência da
Justiça Estadual para o processo e julgamento do feito. Conflito conhecido para
declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Cascavel – PR,
o suscitado.”

Havendo tráfico interestadual, cuja investigação incumbe à Polícia Federal (artigo


144, § 1º, I, da CRB), mesmo assim a competência se manterá na Justiça Estadual, não se
deslocando para a Justiça Federal.

“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de


todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das
pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e
mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:(Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de
bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas
públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual
ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
(...)”

4. Materialidade

A Lei 11.343/06 dá a entender que são necessários dois laudos periciais para
identificar a materialidade do crime de droga, permitindo a condenação: o laudo prévio e o
laudo definitivo. Veja os artigos 50 e 56 desse diploma:

Michell Nunes Midlej Maron 74


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará,


imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto
lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e
quatro) horas.
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da
materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e
quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa
idônea.
§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1o deste artigo não ficará
impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.”

“Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de
instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do
Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.
(...) (grifo nosso)”

O § 1º do artigo 50 trata do laudo prévio, que se trata de um documento que


identifica superficialmente a materialidade. Este laudo prévio, para a jurisprudência
clássica, não bastava para fundamentar a condenação, que reputava necessário o laudo
definitivo. Todavia, a jurisprudência mais recente, do STF e do STJ, entende que o laudo
definitivo é apenas confirmatório do laudo prévio, e por isso a condenação com base no
laudo prévio é possível. Veja a ementa do HC 71.599, do STF:

“EMENTA: "HABEAS CORPUS". Paciente condenado pela pratica do crime de


trafico de substancia entorpecente. Alegada falta de justa causa para a condenação.
Ausência de prova da materialidade do delito: laudo definitivo do material portado
pelo paciente. Prova pericial efetivada por amostragem. Laudos previos e
definitivos conclusivos. Nulidade não arguida na primeira oportunidade.
Convalidação, HC 50.639. Ausência de prejuizo. A ausência ou a juntada tardia do
laudo pericial definitivo não importam em nulidade, dada sua natureza meramente
confirmatoria do laudo previo. Precedentes do STF: HC 69.806, HC 61.660. E
inadequada a via do "habeas corpus" para reexame aprofundado e valoração da
prova coligida. Pedido conhecido, mas indeferida a ordem de "habeas corpus".”

Exigindo o laudo definitivo, tal como a jurisprudência clássica, veja a posição de


Luiz Flávio Gomes e um julgado do STJ:

“Em matéria de drogas, dois são os laudos necessários: o de constatação e o


definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a materialidade do delito no
momento do auto de prisão em flagrante ... O segundo (o definitivo) é o que
comprova, de modo insofismável, a natureza e quantidade da droga. ... Esse laudo
deve ser juntado aos autos do processo antes da audiência de instrução debates e
julgamento (AIDJ). Sem a comprovação definitiva da natureza da droga não pode
o juiz proferir sentença condenatória.”

“RHC 15559 / SP (5ª Turma - DJ 02.08.2004 p. 424)


RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E
DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. CONFISSÃO. HOMOLOGAÇÃO DA DESISTÊNCIA DE
PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA CONFIGURADO. DIREITO INDISPONÍVEL. AUSÊNCIA DE
LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO
COMPROVADA. PRECEDENTES.
(...)

Michell Nunes Midlej Maron 75


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

3. Outrossim, ainda em face do mencionado princípio da ampla defesa, nula a


sentença condenatória, haja vista que indispensável, nas medidas impostas ao
menor acusado de prática de ato infracional equiparado a tráfico de entorpecentes,
que a materialidade esteja comprovada pelo laudo toxicológico definitivo, nos
termos exigidos pela Lei 6.368/76. Precedente do STJ.
(...)”

5. Questões referentes ao direito intertemporal na nova Lei de Drogas

A primeira questão diz respeito à tipificação dos insumos para produção de drogas.
O artigo 12 da revogada Lei 6.368/76 dizia, no seu § 1º, I, que:

“Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,


vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de
qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar;
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a
360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:
I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou
oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo
ou guarda matéria-prima destinada a preparação de substância entorpecente ou
que determine dependência física ou psíquica;
(...)”

Matéria-prima é a substância que dá origem à droga, tal como a pasta-base da


cocaína, a folha da maconha, etc. Não havia menção a insumo, como se vê. A nova lei de
droga incriminou o insumo, fazendo alcançar claramente os itens acessórios da produção da
droga, como o éter. Veja o artigo 33, § 1º, I, da Lei 11.343/06:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda,
oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação
de drogas;
(...)”

Outra questão diz respeito ao financiamento do tráfico. O artigo 36 da nova lei


estabelece como crime autônomo essa conduta de financiar, sendo que, na antiga
normativa, tal conduta seria capitulada como coautoria do tráfico. Veja:

“Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts.
33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Michell Nunes Midlej Maron 76


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e


quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.”

Também o informante do tráfico, como o “fogueteiro”, que são aqueles que


colaboram com o tráfico informando sobre operações de qualquer sorte, encontram
tipicidade especial, não mais sendo capitulados como coautores ou partícipes do tráfico:

“Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação


destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e
34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700
(setecentos) dias-multa.”

O mesmo se dá com o cultivo para consumo, que será visto adiante, e com a
condução de aeronave ou embarcação sob efeito, que encontram tipicidade autônoma, hoje:

“Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a


dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo,
cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da
pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400
(quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as
demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600
(seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte
coletivo de passageiros.”

A Lei 11.343/06 trouxe algumas hipóteses mais intrincadas de inovação, porém. Há,
por exemplo, novatio legis in mellius trazida pelo artigo 33, § 4º, da nova lei, em relação ao
artigo 12 da Lei 6.368/76: esse dispositivo previa pena de reclusão de três a quinze anos,
enquanto o artigo 33 do novel diploma prevê pena mínima de cinco anos e máxima de
quinze, mas não previa a causa de diminuição que o artigo 33, § 4º, hoje contempla. A pena
mínima possível hoje, na forma do artigo abaixo, é de um ano e oito meses, enquanto na lei
anterior era mesmo de três anos:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Discussão que surgiu foi se a causa de diminuição de pena do § 4º, supra, poderia
retroagir de forma isolada, ou seja, se poderia o agente condenado na forma da lei anterior
que, se enquadrando no dispositivo em questão, receber a minorante incidente sobre a pena
do artigo anterior, ou seja, se seria possível a retroação apenas do § 4º, combinado com a

Michell Nunes Midlej Maron 77


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

pena de três a quinze anos da lei anterior – o que culminaria em uma pena mínima possível
de um ano. A discussão é se essa combinação de leis é ou não possível.
Há três correntes sobre o tema. Rogério Sanches Cunha entende que a lei penal
benéfica poderá retroagir, mesmo que de forma particionada, porque a combinação de leis,
em geral, não é vedada. Essa corrente encontra amparo no TJRJ. Damásio, apesar de
admitir a combinação de leis, entende que não é possível a retroação, nesse caso, porque o
legislador desenvolveu, na nova lei, uma nova sistemática de penas, e a retroação de parte
do dispositivo não se coaduna com esse sistema agora vigente. Nucci, por fim, rejeita a
combinação de leis, não aceitando a retroação de apenas parte do dispositivo, portanto.
No STF, a divergência é ferrenha, prevalecendo a posição que refuta a possibilidade
de tal combinação, porque seria uma atividade legiferante positiva do juiz, a criação de um
tertium genus. Contudo, há julgados conflitantes até mesmo dentro da mesma turma:

“HC 69033 / SP (STF - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO - Órgão Julgador:


SEGUNDA TURMA - DJ 13-03-1992)
LEI - APLICAÇÃO NO TEMPO - RETROATIVIDADE - PREJUIZO PARA O
AGENTE - APRECIAÇÃO. Admite-se a retroatividade da lei penal, a ponto de
alcancar fatos anteriores, no que se mostre mais favoravel ao agente - artigo 2.,
paragrafo único, do Código Penal. Separaveis as partes das normas em conflito,
possivel e a aplicação do que nelas transpareca como mais benigno. (...)”

“HC 68416 / DF (STF - 2ª TURMA - DJ 30-10-1992) HABEAS-CORPUS.


"Lex mitior". Execução de sentença. Livramento condicional. Combinação de
normas que se conflitam no tempo. Princípio da isonomia. O princípio da
retroatividade da "lex mitior", que alberga o princípio da irretroatividade de lei
mais grave, aplica-se ao processo de execução penal e, por conseqüência, ao
livramento condicional, art. 5., XL, da Constituição Federal e § único do art. 2º do
Código Penal (Lei nº 7.209/84). Os princípios da ultra e da retroatividade da "lex
mitior" não autorizam a combinação de duas normas que se conflitam no tempo
para se extrair uma terceira que mais benefície o réu. Tratamento desigual a
situações desiguais mais exalta do que contraria o princípio da isonomia. Habeas-
corpus indeferido.”

No STF, entretanto, como dito, tem prevalecido a tese de que a combinação é


inviável. Veja:

“Segunda Turma
Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras - 2
A Turma, em conclusão de julgamento, deferiu, por maioria, habeas corpus
impetrado em favor de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes (Lei
6.368/76, art. 12, c/c art. 29 do CP) para que se aplique, em seu benefício, a causa
de diminuição trazida pela Lei 11.343/2006 — v. Informativo 523. Centrava-se a
questão em apurar o alcance do princípio da retroatividade da lei penal mais
benéfica, em face da nova Lei de Tóxicos, que introduziu causa de diminuição da
pena para o delito de tráfico de entorpecentes, mas aumentou-lhe a pena mínima.
Inicialmente, salientouse a necessidade de se perquirir se seria lícita a incidência
isolada da causa de diminuição de pena aos delitos cometidos sob a égide da lei
anterior, tendo por base as penas então cominadas. (...)
(...)
Entendeu-se que aplicar a causa de diminuição não significa baralhar e confundir
normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, não cria lei nova, mas apenas se
movimenta dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente

Michell Nunes Midlej Maron 78


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

possível. Ademais, aduziu-se que se deveria observar a finalidade e a ratio do


princípio, para dar correta resposta à questão, não havendo como se repudiar a
aplicação da causa de diminuição também a situações anteriores. Nesse diapasão,
enfatizou-se, também, que a vedação de junção de dispositivos de leis diversas é
apenas produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem apoio direto
em texto constitucional. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ
por considerar que extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma
legal, e outro preceito de diverso diploma, implicaria alterar por completo o seu
espírito normativo, gerando um conteúdo distinto do previamente estabelecido pelo
legislador, e instituindo uma terceira regra relativamente à situação individual do
paciente. Precedente citado: HC 68416/DF (DJU de 30.10.92). HC 95435/RS, rel.
orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 21.10.2008. (HC-
95435)”

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA


REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO
ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 AOS CRIMES COMETIDOS NA VIGÊNCIA
DA LEI 6.368/76. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DO
REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO COM BASE NA QUANTIDADE DE
DROGA E APREENSÃO DE OBJETOS RELACIONADOS AO TRÁFICO:
POSSIBILIDADE. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O entendimento deste Supremo Tribunal é no sentido de que não é possível
aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-
base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob
pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico dessas
legislações. Precedentes. (...)
3. Recurso ao qual se nega provimento. (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.
101.278/RJ, Relatora Ministra Carmen Lúcia, 1ª Turma, unânime, julgado em
27/04/2010, publicado no DE em 21/05/2010)”
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME
COMETIDO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. IMPOSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA
NOVA LEI ANTIDROGAS (LEI Nº 11.343/06). ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
1. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes ao deferimento do
benefício, pois, nos termos do que contido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a
aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a
atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo certo que esta
Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, não pode apreciar o conjunto
probatório para conceder o benefício pleiteado. 2. As provas contidas nos autos
bem demonstram que a paciente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e
fazia dessa atividade o seu meio de vida. 3. Nos termos do parecer do Ministério
Público Federal, é “inadmissível a conjugação da pena-base prevista na Lei nº
6.368/1976 e a causa de diminuição contida na Lei nº 11.343/2006, visto que,
agindo deste modo, o juiz atuaria como legislador positivo, criando uma terceira
lei, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico”. 4. Habeas corpus denegado.
5. Ordem concedida de ofício para modificar o regime prisional de integralmente
fechado para o inicialmente fechado, absolver a paciente pelo crime de associação
(art. 14 da Lei nº 6.368/76) e excluir da condenação a majorante prevista no inciso
III do art. 18 da Lei nº 6.368/76, caso tenha sido restabelecida pelo TJSP,
mantendo-se a condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 12 da
Lei nº 6.368/76), com o aumento decorrente da incidência da causa prevista no
inciso IV do art. 18 da referida lei. ... (Habeas Corpus n. 97.977/MG, Relator
Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, unânime, julgado em 20/04/2010, publicado no
DE em 21/05/2010)”

Michell Nunes Midlej Maron 79


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Tráfico de Drogas: Combinação de Leis e Princípio do “Ne Reformatio in Pejus”


A 2ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que
determinara ao Juízo das Execuções que aplicasse à pena de condenado, como
incurso no art. 12 da Lei 6.368/76, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º,
da Lei 11.343/2006, no montante de 1/6 a 2/3, até o limite de 1 ano e 8 meses de
reclusão. No caso, a defesa insurgia-se contra a fixação desse limite de redução,
porquanto utilizada a pena mínima cominada em abstrato do art. 33 da Lei
11.343/2006 (5 anos de reclusão), mas não aquela em vigor à época dos fatos (3
anos de reclusão). Reputou-se não ser possível combinar dispositivos contidos em
ambos os diplomas, sob pena de invasão da competência do Poder Legislativo e
ofensa, por conseguinte, ao princípio constitucional da separação dos Poderes.
Salientou-se que, muito embora o ato apontado como coator tivesse permitido a
combinação de leis, contrariando entendimento fixado por esta Corte, ele não
poderia ser desconstituído, em obediência ao princípio do ne reformatio in pejus.
Precedentes citados: HC 96884/MS (DJe de 5.2.2010) e RHC 101278/RS, (DJe de
21.5.2010). HC 97221/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.10.2010. (HC-97221)”

O STJ, originalmente, entendia que a combinação de leis era impossível, mas


prevaleceu a posição que admite a combinação, e admite a retroação do § 4º do artigo em
questão sobre a pena do artigo 12 da Lei 6.368/76. Veja:

“HC 94284 / SP (STJ – 5ª TURMA - Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) -


DJe 12.05.2008)
(...) 1. Diante de conflito aparente de normas, não é dado ao juiz aplicar os
aspectos benéficos de uma e outra lei, sob pena de transmudar-se em legislador
ordinário, criando lei nova. 2. Encaixando-se a hipótese no disposto no § 4.º do art.
33 da Lei n.º 11.343/06 – tratando-se de réu primário, de bons antecedentes, que
não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa –, a
pena reclusiva de 05 anos reduz-se para menos de 03 anos, passando, assim, a ser a
mais benéfica do que a antiga. Já a pena de multa sofre um significativo aumento:
passa de 50 para 166 dias-multa. 3. Nesse contexto, não se pode dizer, a priori, se a
aplicação da lei nova é ou não mais gravosa, tendo em vista a discrepância quanto
ao valor dos bens jurídicos protegidos: liberdade e patrimônio, restando, desse
modo, como ultima ratio, a possibilidade de escolha pelo condenado, que deverá
optar entre o regramento antigo e o atual. 4. Na hipótese, o Tribunal de origem
entendeu por bem manter a pena de 50 dias-multa (piso mínimo) fixada na
sentença de primeiro grau, com amparo na antiga Lei de Drogas. E, mesmo tendo
fixado a pena-base em 5 anos de reclusão, levando em conta a nova quantidade de
pena imposta pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, o qual substituiu o antigo
artigo 12, da Lei 6.368/76 (pena-base em 03 anos), acabou por reduzir a pena total
aplicada em primeiro grau, de 06 anos de reclusão, para 02 anos e 06 meses de
reclusão, em razão da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do
mesmo artigo. 5. Nesse contexto, observa-se que a nova situação restou
plenamente favorável ao Paciente, inexistindo, pois, a alegada reformatio in pejus.
6. Ordem denegada.”

“HC 102512 / SP (STJ – 6ª TURMA – Min. JANE SILVA


(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) - DJe 30.06.2008)
1. É imperativa a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena contida no
parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei
6.368/1976, em obediência aos comandos constitucional e legal existentes nesse
sentido. Precedentes. 2. Não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei 6368/76
com o parágrafo 4º da Lei 11.343/06, não havendo óbice a essa solução, por se
tratar de dispositivo benéfico ao réu e dentro do princípio que assegura a
retroatividade da norma penal, constituindo-se solução transitória a ser aplicada ao

Michell Nunes Midlej Maron 80


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

caso concreto. 3. Se a lei nova atribui a majorante específica aumento em


proporção menor, este deve ser aplicado retroativamente. 4. Se a situação
processual do co-réu é idêntica à da paciente, impõe-se que se lhe estenda os
efeitos do julgado. 5. Ordem concedida para aplicar retroativamente a causa
especial de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06 e o novo quantum de
aumento pela majorante específica, fazendo-se recomendação para que se verifique
se a pena já se encontra cumprida.”

“TRÁFICO. COMBINAÇÃO. LEIS.


Como consabido, vem do art. 5º, XL, da CF/1988 o reconhecimento do princípio
da retroatividade da lei mais benéfica como garantia fundamental, aplicando-se,
imediatamente, a nova norma mais favorável ao acusado até mesmo após o trânsito
em julgado da condenação. Contudo, a verificação da lex mitior no confronto de
leis é feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benéfica em determinado
caso pode não sê-lo em outro. Daí que, conforme a situação, há retroatividade da
norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princípio da extra-atividade). Isso
posto, o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de tráfico de drogas), que,
ao inovar, previu causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo
apenamento constante no caput daquele mesmo artigo, não pode ser combinado ao
conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico previsto no art. 12 da
Lei n. 6.368/1976 (antiga lei de tráfico de entorpecentes), a gerar terceira norma,
não elaborada e jamais prevista pelo legislador. A aplicação dessa minorante,
inexoravelmente, aplica-se somente em relação à pena prevista no caput do art. 33
da nova lei. Dessarte, há que se verificar, caso a caso, a situação mais vantajosa ao
condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina nacional, a estrangeira e a
jurisprudência prevalecente no STF, jamais se admite a combinação dos textos para
criar uma regra inédita. Precedentes citados do STF: RHC 94.806-PR, DJe
16/4/2010; HC 98.766-MG, Dje 5/3/2010, e HC 96.844-MS, DJe 5/2/2010. EREsp
1.094.499-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgados em 28/4/2010.”
Outra questão referente à norma penal no tempo diz respeito ao artigo 40 da Lei
11.343/06, que, se comparado com o artigo 18 da Lei 6.368/76:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um
sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as
circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho
de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de
qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de
fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito
Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha,
por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.”

“Art. 18. As penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um
terço) a 2/3 (dois terços):

Michell Nunes Midlej Maron 81


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

I - no caso de tráfico com o exterior ou de extra-territorialidade da lei penal;


II - quando o agente tiver praticado o crime prevalecendo-se de função pública
relacionada com a repressão à criminalidade ou quando, muito embora não titular
de função pública, tenha missão de guarda e vigilância;
III – se qualquer deles decorrer de associação ou visar a menores de 21 (vinte e
um) anos ou a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou a quem
tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento
ou de autodeterminação: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
IV - se qualquer dos atos de preparação, execução ou consumação ocorrer nas
imediações ou no interior de estabelecimento de ensino ou hospitalar, de sedes de
entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas ou beneficentes, de
locais de trabalho coletivo, de estabelecimentos penais, ou de recintos onde se
realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, sem prejuízo da interdição
do estabelecimento ou do local.”

A jurisprudência já se posicionou: é claramente lex mitior, devendo retroagir,


porque reduziu a menor majorante, que era de um terço, para um sexto. Veja:

“HC 119922 / SP (STJ – 6ª TURMA - Relator(a) Ministro OG FERNANDES DJe


23/03/2009)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE
REDUÇÃO DA PENA. CABIMENTO. TRANSNACIONALIDADE.
DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DA MAJORANTE. CONCESSÃO DE OFÍCIO.
ORDEM CONCEDIDA. (...) 2. Considerando a grande quantidade de
entorpecentes apreendidos, a redução pode ser fixada em patamar inferior ao
máximo previsto na Lei Antidrogas. 3. No caso concreto, a paciente transportava
mais de 24 (vinte e quatro) quilos de cocaína, o que possibilita a redução em 1/3
(um terço). 4. Em atenção ao princípio constitucional da retroatividade da norma
penal mais benéfica, a nova lei que rege os crimes de tráfico de drogas (Lei nº
11.343/06, art. 40, inciso I) deve ser aplicada quando incidir a causa de aumento
decorrente da transnacionalidade do delito, elevando a pena em um sexto e não
mais em um terço como estipulado nas instâncias precedentes. Concessão de
ofício. 5. Ordem parcialmente concedida (...).”

Pelo ensejo, a causa de aumento de pena do inciso III do artigo 18 foi revogada pela
nova lei, que não a contempla. Veja:

“AgRg no REsp 505836 / RS (STJ – 6ª TURMA - DJe 09/12/2008)


AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO
MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. CONCURSO DE AGENTES. CAUSA DE AUMENTO DE
PENA PREVISTA NO ARTIGO 18, INCISO III, DA LEI Nº 6.368/1976.
ADVENTO DA LEI Nº 11.343/2006. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS.
LIVRAMENTO CONDICIONAL. CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA
IMPOSTA AO DELITO DO ART. 12, DESCONSIDERADA A MAJORANTE. 1.
O relator está autorizado a negar seguimento a recurso manifestamente
intempestivo, incabível, improcedente, contrário a súmula do Tribunal, ou quando
evidente a incompetência deste, em razão do contido nos arts. 557, caput, do
Código de Processo Civil, e 34, XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal
de Justiça. 2 - A nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), que revogou
expressamente a Lei nº 6.368/1976, não elegeu como causa de aumento de pena a
associação eventual de agentes para a prática dos crimes nela previstos. 3 -
Constituindo o audido diploma novatio legis in melius, de rigor a extirpação da
majorante do cômputo da pena, com observância do princípio da retroatividade da

Michell Nunes Midlej Maron 82


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

lei penal mais benéfica. 4. Assim, o requisito temporal do cumprimento de 2/3 da


pena para concessão do livramento condicional incide tão-somente sobre o
quantum aplicado em razão do art. 12, desconsiderada a majoração do art. 18, III,
ambos da Lei nº 6.368/1976. 5. Agravo regimental desprovido.”

“RHC 93469 / RS (STF – 1ª TURMA - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA


DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009) EMENTA: RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL PROCESSUAL
PENAL. IMPETRAÇÃO NÃO-CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. DEVOLUTIVIDADE RESTRITA DA REVISÃO CRIMINAL.
PRECEDENTES. QUESTIONAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
APRECIADAS NA SENTENÇA: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA EXCLUIR A
MAJORANTE DO ART. 18, INC. III, DA LEI N. 6.368/76 E GARANTIR A
PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. PRECEDENTES. (...) 3. A majorante
da associação eventual para a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
prevista no art. 18, inc. III, primeira parte, da Lei n. 6.368/76, foi revogada pela
Lei n. 11.343/06. Obediência à retroatividade da lei penal mais benéfica. (...) 6.
Habeas corpus concedido de ofício para excluir da condenação do Recorrente a
majorante do art. 18, inc. III, da Lei n. 6.368/76 e afastar o óbice à progressão de
regime prisional.”

Outra questão a ser enfrentada é se houve abolitio criminis em relação ao artigo 12,
§ 2º, III, da Lei 6.368/76:

“Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,


vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de
qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar;
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a
360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
(...)
§ 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
(...)
III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o
tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica.
(...)”

O artigo supra não foi reproduzido, mas a conduta de contribuir para o tráfico está
capitulada em diversos crimes do novel diploma, o que evidencia que não houve abolitio,
mas sim continuidade típico-normativa. Nesse sentido, veja o que disse o STJ:

“HC 87170 / RJ (STJ - 5ª TURMA - Relator(a)Ministro FELIX FISCHER - DJ


07.02.2008 p. 1)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. ART. 12, § 2º, INCISO III, DA LEI 6.368/76 (ANTIGA
LEI DE TÓXICOS). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. LEI Nº 11.343/06.
ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA.
I - O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus se situa no campo da
excepcionalidade (HC 901.320/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio,

Michell Nunes Midlej Maron 83


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

DJU de 25/05/2007), sendo medida que somente deve ser adotada quando houver
comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de
extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a
materialidade do delito (HC 87.324/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia,
DJU de 18/05/2007).”

“HC 87170 / RJ (STJ - 5ª TURMA - Relator(a)Ministro FELIX FISCHER - DJ


07.02.2008 p. 1)
(...)
II - "Com a edição da Lei nº 11.343/2006, o artigo 12, § 2º, III, da antiga Lei de
Drogas não foi repetido literalmente, mas o legislador infra-constitucional criou os
crimes de financiamento e custeio para o tráfico (artigo 36), o de colaboração
como informante (artigo 37) e, ainda, modificou a concepção do artigo 12, § 2º, II,
da Lei 6.368/76, de forma a introduzir, no novo artigo 33, § 1º, III, a idéia de que
incorre nas mesmas penas do artigo 33, caput, aquele que consente que outrem se
utilize de bem de qualquer natureza, de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito
de drogas." Assim, "O artigo 12, § 2º, III, da Lei 6.368/76, ainda vige na atual Lei
11.343/2006, mesmo que desdobrado em outros artigos, e, no presente caso, não
houve abolitio criminis, motivo pelo qual a condenação deve permanecer tal como
se encontra." (HC 76.539/RJ, 5ª Turma,R elª. Minª. Jane Silva - Desembargadora
Convocada do TJ/MG, DJU de 05/11/2007).Habeas corpus denegado.”

6. Tipos penais mistos alternativos

Os tipos penais da Lei 11.343/06 são mistos alternativos, o que significa que a
realização de mais de um verbo nuclear do tipo, no mesmo contexto fático, configura crime
único, e não concurso.
Diante dessa constatação, a jurisprudência costuma afirmar que os crimes de droga
são permanentes, quando, tecnicamente, há verbos que não são dessa natureza. A tentativa,
portanto, é de difícil configuração pois o fracionamento da execução é difícil, em alguns
casos.
Sobre essa permanência aparente, veja:

“HC 95015 / SP (STF – 1ª TURMA - Relator(a): Min. RICARDO


LEWANDOWSKI - DJe-075 DIVULG 23-04-2009 PUBLIC 24-04-2009)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE.
RELAXAMENTO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA.
INADMISSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DELITOS
INAFIANÇÁVEIS. ART. 5º, XLIII, DA CF. ORDEM DENEGADA. I - Os crimes
de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O
agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. II - A
vedação à liberdade provisória para o delito de tráfico de drogas advém da própria
Constituição, a qual prevê a sua inafiançabilidade (art. 5º, XLIII). III – Ordem
denegada.”

Há que se apontar uma peculiaridade relevantíssima: para fins de extradição, e


somente para esse fim, cada uma das condutas dos tipos mistos alternativos de drogas é
considerada uma conduta isolada, ou seja, é facultada a extradição quando as condutas
sejam passadas em países diferentes, ainda que no mesmo contexto. O STF, na linha da

Michell Nunes Midlej Maron 84


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Convenção de Nova Iorque, entende que os diversos verbos típicos são considerados
isoladamente para fins de extradição. Veja:

“Ext 962 / DI – DINAMARCA. EXTRADIÇÃO. Relator(a): Min. SEPÚLVEDA


PERTENCE. Julgamento: 20/10/2005. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação
18-11-2005
EMENTA: I. Extradição: tráfico internacional de substância entorpecente:
concorrência dos pressupostos positivos e negativos da extradição: deferimento,
condicionada a entrega do extraditando ao disposto no art. 89 c/c art. 67 da Lei
6.815/80. II. Extradição: tráfico internacional de entorpecentes: competência
internacional concorrente. À vista da Convenção Única de Nova Yorque, de 1961
(Art. 36, II, a, I), e para efeitos extradicionais, cada uma das modalidades
incriminadas, no tipo misto alternativo de tráfico de entorpecentes, deve
considerar-se um delito distinto: donde, a competência da Dinamarca para julgar o
crime de importação para o seu território de droga remetida do Brasil, sem prejuízo
da jurisdição brasileira sobre a exportação ou tentativa de exportação da mesma
mercadoria. Precedentes.”

Casos Concretos

Questão 1

Policiais Militares, em patrulhamento no Morro Dona Marta, foram surpreendidos


por tiros disparados por indivíduos que estavam na localidade. Após conseguirem abrigo,
revidaram a injusta agressão, culminando em atingir um dos meliantes, que se quedou ao
chão.
Ao se aproximarem do indivíduo, que estava vivo, encontraram em seu poder 250
gramas de cloridrato de cocaína, um fuzil AR-15 e 39 munições próprias de arma de uso
proibido, além de ter sido o mesmo identificado como "CAPITÃO", líder do tráfico da
região.
Preso em flagrante e conduzido à Delegacia Policial com atribuição, o mesmo foi
autuado nas penas do artigo 329 do CP e 33, caput da Lei 11.343/06.
a) Comente a capitulação.
b) Em caso de condenação, poderá o acusado apelar em liberdade?
c) Qual o regime de penas a que estará sujeito o condenado?

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 85


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

a) A capitulação envolve crime do artigo 121, § 2º, I, do CP (tantas vezes quantas


forem os policiais militares) combinado com o artigo 14, II, CP; e artigo 33, caput, da Lei
11.343/2006. No tocante às munições, conforme a situação: ou a causa especial de aumento
de pena do artigo 40, IV, da Lei 11.343/2006, ou o crime autônomo do artigo 16 da Lei
10.826/2003.
b) Não há mais conflito com o artigo 8º, da Lei 6.368/1976, eis que a Lei
11.343/2006 (posterior) prevê no artigo 59 que não poderá apelar em liberdade, salvo se
primário ou de bons antecedentes.
c) O regime será o fechado, inicialmente, ante o advento da Lei 11.464/2007, o qual
alterou o artigo 2º da Lei 8.072/1990.

Questão 2

ANTÔNIO e PEDRO, usuários de entorpecentes, decidem comercializar a venda de


cocaína para financiar o mau hábito. Assim, dirigem-se a um "ponto de venda", onde
adquirem grande quantidade da referida substância e, dias após, são presos em flagrante
quando ofereciam o produto à venda para JOSÉ, que contava com 12 anos de idade,
quando, inclusive, já haviam separado a parte que seria o lucro, com a finalidade de uso
pela dupla.
Analise penalmente as condutas de ANTÔNIO e PEDRO.

Resposta à Questão 2

Antonio e Pedro passam a vender o entorpecente para financiar o próprio consumo.


Ainda que para financiar o mau hábito, vão incidir no artigo 33, da Lei 11.343/2006. A pena
será a prevista neste artigo, com o aumento do artigo 40, VI, da mesma lei, por alcançar
criança ou adolescente, e ainda a do artigo 35, porque estão associados, devendo a
associação ser ou não eventual ou estável, conforme a controvérsia.

Questão 3

JOANA, promotora titular junto a juízo criminal de comarca interiorana, foi


procurada em seu gabinete por Isolda, mãe de família desesperada com o vício do filho em
substância entorpecente. Por julgar não ter alternativa, Isolda, em prova de confiança à
representante do Ministério Público, entregou-lhe aproximadamente 26 (vinte e seis)
gramas de maconha - tudo o que conseguiu encontrar com seu filho.
Ato contínuo, a promotora recebe o material tóxico, na presença de dois
estagiários, e o guarda, à chave, em uma das gavetas de sua mesa.
Dez dias após o ocorrido, o magistrado vinculado ao órgão jurisdicional,
acompanhado do Procurador-Geral de Justiça, interpela a integrante do Parquet. Ela
admite o fato e revela que descartou a droga dias antes, pelo vaso sanitário de sua casa.
Denunciada, ao término da instrução criminal, o Ministério Público requereu a sua
condenação pela prática do artigo 33, caput da Lei 11.343/06, na modalidade "ter em
depósito" ou "guardar" drogas, sem autorização ou em desacordo com a regulamentação
legal.

Michell Nunes Midlej Maron 86


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Autos conclusos. Examine a questão, como desembargador-relator da causa junto


ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça.

Resposta à Questão 3
“HC 86685 / MG STF – Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/
Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 19/06/2007, Primeira Turma
I. Denúncia pela suposta prática do crime de tráfico de entorpecentes (L. 6.368/76,
art. 12): rejeição por atipicidade do fato: paciente que tinha em depósito
quantidade de maconha a ela confiada, na condição de Promotora de Justiça, por
mãe aflita com o vício do filho, sendo incontroversa a prova de que a acusada não
tinha a droga para seu uso e muito menos para o tráfico. II. Habeas corpus
deferido, de ofício, para restabelecer o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais.”

Tema VI

Lei Antidrogas II. 1) Os crimes definidos na Lei 11.343/06 e a Lei 11.464/07.a) Bem jurídico tutelado.
Sujeitos do delito. Tipicidade objetiva e subjetiva. 2) O rito procedimental. 3) Aspectos controvertidos. 4)
Concurso de crimes. 5) Pena e ação penal.

Notas de Aula6

1. Usuário de drogas

Veja o artigo 28 da Lei 11.343/06:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer


consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

6
Aula ministrada pelo professor José Maria de Castro Panoeiro, em 16/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 87


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,


cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que
se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas
pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste
artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas
comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos
congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e
dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput,
nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz
submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator,
gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para
tratamento especializado.”

O artigo supra revela um crime doloso, que conta com especial fim de agir. A
primeira questão que surge diz respeito ao verbo adquirir: consuma-se no momento da
emissão de vontade, tal como qualquer contrato de compra e venda, ou é preciso que haja a
tradição para haver a consumação do delito?
A jurisprudência, de forma contrária à lógica civilista do momento de
aperfeiçoamento do contrato, entende que é necessária a tradição. Todavia, veja esse
julgado do STF, que é minoritário, mas é mais técnico:
“HC 71853 / RJ (STF – 2ª TURMA - DJ 19-05-1995 PP-13996)
(...) A compra e venda da droga, a luz do art. 12 da Lei n. 6.368/76, em sua
modalidade de adquirir, completa-se no instante em que ocorre a avenca entre o
comprador e o vendedor.
8. "Habeas Corpus" conhecido, mas indeferido.”

Se o indivíduo é pego usando a droga, mas sem portá-la – exemplo esdrúxulo, mas
possível, daquele que deixa o cigarro de maconha aceso e, sem pegá-lo, fuma, deixando-o
apoiado em um móvel, ou nas mãos de outra pessoa, por exemplo –, não há crime, para
Damásio, porque o verbo usar não está no tipo. E mais: se usar fosse crime, o sujeito que o
instiga ao uso seria partícipe do crime de uso, e não subsumido a um fato típico próprio,
como o é, no artigo 33, § 2º, da Lei 11.343/06:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
(...)
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Michell Nunes Midlej Maron 88


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos)
dias-multa.
(...)”

Gilberto Thums, Nucci e Fragoso entendem que aquele que usa a droga,
necessariamente, ao menos naquele momento, a está trazendo consigo, e esse verbo é
típico.
Outro aspecto que já foi muito debatido em relação ao uso de drogas é se houve ou
não abolitio criminis da conduta do usuário. Alice Bianchini entende que as medidas do
artigo 28 da Lei 11.343/06 não são penas, mas sim medidas educativas, e como tal significa
que o Brasil adotou, aqui, a aplicação de um direito penal sancionador, que mantém a
ilicitude administrativa, mas não mais é crime tal conduta. Para essa corrente houve, então,
abolitio: houve descriminalização, sem que com isso ocorra uma legalização, tornando o
porte de drogas para uso uma infração sui generis.
Para Luiz Flávio Gomes, houve descriminalização formal, a situação deixou de ser
crime, porque não há crime sem pena privativa da liberdade, e não é contravenção, pois não
há prisão simples cominada – houve também despenalização. Seu raciocínio se pauta no
artigo 1º da Lei de Introdução ao CP:

“Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou
de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena
de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de
prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

Assim, passou a ser uma terceira espécie de infração penal, portanto, sui generis.
Esse raciocínio leva a algumas consequência não quistas, como a conclusão de que menores
não praticam ato infracional quando usam drogas, pois se ato infracional é aquele análogo a
crime e contravenção, o fato eu não é nem de uma, nem de outra espécie, não é ato
infracional.
Prevaleceu, na jurisprudência, a corrente de Damásio, para quem apenas houve
espécie de despenalização, mantendo-se criminosa a conduta, mas sem pena privativa de
liberdade, ou seja, uma descarceirização. Assim o é porque não há nada que proba a
cominação de penas restritivas de direitos como penalidades principais, o que foi o que aqui
se passou. Essa é a tese encampada pelo STF:

“Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Despenalização


A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei
11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de
posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76,
julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado
do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e
julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta
antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo
ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a
exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da
infração penal. (...) Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de
que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição
acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser
enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e
a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o
argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à

Michell Nunes Midlej Maron 89


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a
imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo
apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não
impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de
diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou
restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de
Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero
equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado
“Dos Crimes e das Penas”. (...)”

1.1. Cultivo para uso

O § 1º do artigo 28, supra, traz tipo penal que inexistia no regime anterior. Na lei
antiga, havia três correntes para identificar a conduta daquele que planta em casa para
consumo próprio. Damásio dizia que o fato era atípico. Cernichiaro dizia que havia porte
para uso, aplicando-se por analogia o artigo 16 da antiga Lei 6.368/76, que é in bonam
partem porque se assim não fosse a conduta estaria subsumida ao tráfico, que previa o
cultivo como tal. E essa era a terceira corrente, de que o fato era sempre tráfico, porque o
ato de semear estaria inserto como tráfico.
O novel dispositivo adotou a corrente do meio: o semear é crime de uso,
expressamente. Nesse sentido, a jurisprudência já decidia, mas ainda era minoritária:

“REsp 60674 / PR (STJ – 6ª TURMA - Relator(a) Ministro LUIZ VICENTE


CERNICCHIARO - DJ 24/06/1996 p. 22832)
RESP - PENAL - INFRAÇÕES PENAIS - CULPABILIDADE - LEI N. 6.368/76 -
ART. 12 E ART. 16 - A CULPABILIDADE (SENTIDO DE
REPROVABILIDADE)E ELEMENTO CONSTITUTIVO DA INFRAÇÃO
(DOUTRINARIAMENTE HA QUEM SUSTENTE SER PRESSUPOSTO DA
PENA). ADMITE INTENSIDADE. CRIME MAIS GRAVE RECLAMA
SANÇÃO MAIS SEVERA. TAMBEM O LEGISLADOR FICA VINCULADO
PORQUE A PENA E MEDIDA POLITICO-JURIDICA DE RESPOSTA AO
AGENTE DO DELITO. O CRIME DEFINIDO NO ART. 12 (LEI N. 6.368/76)E
MAIS GRAVE DO QUE O DESCRITO NO ART. 16. HA MAIOR
REPROVABILIDADE AO TRAFICANTE DO QUE AO USUARIO. SE O
ACORDÃO RECONHECEU QUE O REU PLANTARA PEQUENA
QUANTIDADE DE MACONHA (SEIS PES) PARA USO PROPRIO,ESSE
SEMEAR OU PLANTAR, EMBORA NÃO MENCIONADO
EXPLICITAMENTE NO ART. 16, A ELE SE SUBSUME. ESSA CONCLUSÃO
DECORRE DO CONCEITO DE CULPABILIDADE E DO PRINCIPIO DA
ISONOMIA. RESULTANTE, ADEMAIS, DE INTERPRETAÇÃO LOGICO-
SISTEMATICA.”

Veja a posição majoritária à época:

“REsp 422508 / MG (STJ – 5ª TURMA - Relator(a) Ministro FELIX FISCHER DJ


14/04/2003 p. 242)
PENAL. RECURSO ESPECIAL. LEI DE TÓXICOS. ART. 12, § 1º, INCISO II,
TIPO SUBJETIVO.
I - O dissídio pretoriano deve observar as exigências previstas no arts. 255 do
RISTJ e 541 do CPC c/c o art. 3º do CPP.
II - O tipo subjetivo, no caso art. 12 § 1º, inciso II da Lei de Tóxicos ("semeia",
"cultiva", etc) é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se no dolo.

Michell Nunes Midlej Maron 90


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Despiciendo, aí, o especial fim de agir. Recurso conhecido pela alínea a e


provido.”

“EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. ENTORPECENTES. ART. 12, §1°, INC. II DA


LEI
N° 6368/76. CULTIVO DE MACONHA. Desclassificação para o art. 16, do
mesmo diploma legal, operada na sentença. comprovadas a materialidade e autoria
do crime tipificado como cultivo de plantas destinadas ã preparação de
entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica,
imperativa a condenação do réu, sob pena de estar-se decidindo contra a lei,
ofendendo o princípio da reserva legal. Embora a pequena quantidade de droga
apreendida, a veemente negativa de uso por parte do réu, que se afirmou
desconhecedor da natureza da planta encontrada nos fundos de sua residência,
torna incompatível acolhimento da tese de consumo. Apelo provido, condenando-
se o réu / apelado como incurso nas sanções do art. 12, 1°, inc. I da Lei de tóxicos.
Decisão unânime. (Apelação Crime Nº 70001137926, Segunda Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em
03/08/2000)”

Aquele que adquire sementes de maconha para cultivar, para uso próprio, pela
internet, do exterior, não comete o crime de uso nem o de tráfico, por dois motivos: o fato
de adquirir semente não é adquirir droga, porque a semente não é a droga, ainda. E o fato
de semear, nesse momento, ainda não está em execução. O fato de adquiris sementes, e
portá-las, é atípico, pois é no máximo ato preparatório.
Todavia, poder-se-ia cogitar, no exemplo da compra internacional, da ocorrência do
contrabando. Ocorre que a desproporção seria enorme: se o agente adquire pela internet o
produto não permitido, incidindo em contrabando, terá pena de um a quatro anos; se
caminhar na mesma conduta, semeando para uso próprio, sua pena será a do crime de uso,
ou seja, descarceirizada. Dessarte, nem mesmo no contrabando pode incidir o fato em
questão.
Veja:
“EMENTA: CRIME DE TOXICO. SEMENTE DE MACONHA. A GUARDA OU
POSSE DA SEMENTE DE MACONHA NAO CABE NO TIPO LEGAL DO
ARTIGO 13 DA LEI DE TOXICOS PORQUE NELE ESTAO PREVISTAS
CONDUTAS DE TER, POSSUIR OU GUARDAR MAQUINISMO, APARELHO,
INSTRUMENTO OU OBJETO DESTINADO A FABRICACAO,
PREPARACAO, PRODUCAO OU TRANSFORMACAO DE SUBSTANCIA.
OBVIAMENTE, SEMENTE NAO E MAQUINA, APARELHO, UTENSILIO OU
INSTRUMENTO DESTINADO A FABRICAR, PREPARAR, PRODUZIR OU
TRANSFORMAR SEJA LA O QUE FOR. QUEM A POSSUI
INDEVIDAMENTE,DEVERA SER PARA O FIM DE SEMEA-LA,INCI-
DINDO NUM OUTRO TIPO LEGAL, QUAL O DO ARTIGO 12, PARAGRAFO
PRIMEIRO, INCISO II. TAMBEM NAO E MATERIA-PRIMA COMO
PRETENDEU O JULGADOR AO DESCLASSIFICAR O FATO DO ARTIGO 13
PARA O ARTIGO 12, PARAGRAFO PRIMEIRO, INCISO I, DA LEI DE
TOXICOS. ENTENDE-SE POR MATERIA-PRIMA A SUBSTANCIA QUE
DEVE SER SUBMETIDA A TRABALHO INDUSTRIAL ANTES DE SER
TORNADA PROPRIA AO CONSUMO, OU TRATANDO-SE ESPECIFICA-
MENTE DE SUBSTANCIA ENTORPECENTE, DA QUAL PODEM SER
EXTRAIDAS OU PRODUZIDAS AS DROGAS. DA SEMENTE NAO SE
EXTRAI MACONHA, MAS DA PLANTA GERMINADA DA SEMENTE. SE
ESTA SOFRE TRANSFORMACAO, E POR OBRA DA NATUREZA E NAO
POR OBRA DA INDUSTRIA HUMANA. ACAO ATIPICA. ABSOLVICAO

Michell Nunes Midlej Maron 91


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, INCISO III, DO CPP. (Apelação Crime


Nº 685006017, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Ladislau Fernando Rohnelt, Julgado em 25/04/1985)”

A semente, pelo ensejo, não pode ser considerada matéria-prima da droga, porque
só é matéria-prima aquilo de onde se extrai a droga, ou seja, a folha da plante, a não o seu
gérmen (que não tem princípio ativo).
O artigo 28, § 4º, traz uma hipótese de aumento do tempo das penas que têm tempo
em caso de reincidência. Há três correntes sobre a natureza dessa reincidência. Damásio
entende que, por serem extremamente específicas as previsões quanto ao usuário, a
reincidência que ali se menciona é específica em uso. Capez diz que, como não há essa
previsão expressa, o artigo fala em qualquer reincidência, em qualquer delito. Rogério
Sanches, por seu turno, entende que não se trata tecnicamente de reincidência, mas sim de
mera repetição da conduta.
O crime do artigo 28 é obviamente de menor potencial ofensivo. Cabe, portanto, ao
lado das demais medidas despenalizadoras, a transação penal. Contudo, veja uma
desproporção: se o agente for condenado, as penas serão mais brandas do que as medidas
impostas em uma eventual transação penal (em que se impõe multa, por exemplo). Por isso,
é preciso que haja uma vinculação das medidas impostas na transação a não mais do que a
própria pena representa, nesse crime.
Também por isso, a consequência normal do descumprimento de uma transação
penal, que é a denúncia, no caso do uso de drogas desperta a imposição de admoestação
verbal ou uma multa para que haja o cumprimento, porque assim se passa quando a pena do
artigo 28, a condenação, é descumprida – na forma do § 6º desse artigo.
A infração do artigo 28 encontra prazo prescricional fixo, de dois anos, porque não
tem parâmetro temporal que permita calcular a prescrição normalmente. Veja o artigo 30 da
Lei 11.343/06:

“Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas,


observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes
do Código Penal.”

Um indivíduo que porta droga para uso próprio, acreditando não estar cometendo
crime porque obteve aquela droga das mãos de um médico, que a prescreveu (mesmo sendo
a droga ilegal, como a maconha), está em erro de tipo. Assim o é porque esse agente está
errando quanto a uma elementar normativa do tipo: ao acreditar que está portando a droga
com autorização legal, mas não está, erra quanto ao elemento normativo “sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. É diferente a situação daquele
estrangeiro holandês que sabe portar droga ilícita, mas acredita que é permitida aqui, tal
como em seu país – este está em erro de proibição.

2. Tráfico de drogas

Diz o artigo 33 da Lei 11.343/06, agora na íntegra:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que

Michell Nunes Midlej Maron 92


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou


regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda,
oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação
de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-
prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos)
dias-multa.
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

De plano, aponte-se para o artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que


trata de substâncias que, entregues à criança ou adolescente, são nocivas e causam algum
tipo de dependência, mas não estão arrolados como droga no complemento da Anvisa –
como a cola de sapateiro. Veja:

“Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de


qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos
componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por
utilização indevida:
Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime
mais grave. (Redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)”

O crime do artigo 33 da Lei de Drogas é um crime doloso, que se caracteriza pela


conduta do agente que realiza algum dos verbos típicos, independentemente da presença de
uma intenção de mercancia.
A jurisprudência admite o concurso de agentes no artigo em questão, porém não
admite que a esposa do traficante, por exemplo, venha a responder por tráfico pela mera
conivência com as atividades do marido.
Se um policial reside ao lado de um traficante, e nada faz para perseguir a atividade
criminosa, surge severa discussão sobre a sua configuração como garante e a eventual
resposta por tráfico, na modalidade da omissão imprópria. Quatro correntes disputa,m o
tema. Juarez Cirino entende que só existe omissão imprópria para bens jurídicos de tutela
imediata, quais sejam, a vida e a liberdade; Juarez Tavares entende que também se

Michell Nunes Midlej Maron 93


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

encartam ali o bem jurídico da integridade física, também de tutela imediata. Guilherme
Nucci entende que qualquer crime material pode ser praticado por omissão imprópria, e
Fernando Galvão diz que qualquer crime pode ser assim praticado. Para aqueles que
adotarem corrente que admite a omissão imprópria em crime de tráfico, portanto, o caso
narrado é de tráfico; para quem não entende cabível, a hipótese será de prevaricação.
O tipo de droga, ou sua quantidade, podem ser determinantes para o cálculo da
pena-base, sem qualquer óbice.
É possível falar em alternatividade entre os tipos penais previstos no caput e nos
parágrafos desse artigo 33, ou se exige que as condutas, para serem alternativas, estejam no
mesmo dispositivo? Como exemplo, um agente que cultiva e vende maconha. Damásio
entende que há essa alternatividade entre o caput e os parágrafos, devendo o agente
responder por um único delito. O STF tende a assim também entender:

“HC 70035 / RS (STF – 2ª TURMA - DJ 25-02-1994 )


TRAFICO DE ENTORPECENTE - TIPO - POSSE, GUARDA E ALIENAÇÃO -
CONCURSO MATERIAL - UNICIDADE DELITUOSA. A teor do disposto no
artigo 12 da Lei n. 6.368/76, o crime de trafico de entorpecente pode revelar-se
mediante procedimentos diversos. A posse e a guarda de entorpecente
consubstanciam núcleos do tipo e não concurso material considerada a alienação.
Insubsistência de decreto condenatório no qual, a partir de figura imprópria a
espécie - a do concurso material - assentaram-se penas diversas, olvidando-se que
o crime do artigo mencionado e passível de configuração em face a procedimentos
múltiplos.”

Houve, há pouco tempo, uma discussão severa sobre um evento ocorrido em relação
ao complemento normativo da Anvisa. Em uma de suas atualizações, o cloreto de etila
(lança-perfume), que sempre esteve presente na listagem das drogas, foi omitido, por um
suposto erro de publicação. Uma semana depois, tal erro foi retificado. Contudo, por haver
a publicação dessa lista errada, em que essa substância esteve ausente, suscitou-se a tese de
que houve abolitio criminis.
O STJ, enfrentando o tema, entendeu que a retirada do elemento da listagem foi
feita por um ato inválido, e, assim sendo, jamais houve realmente uma retirada do item da
listagem, revelando mudança da concepção estatal descriminalizando aquela substância,
necessária para a ocorrência de abolitio criminis. Por isso, quem quer que tenha incidido no
tráfico dessa substância, por acreditar que foi retirado do rol, será beneficiado por estar no
erro de proibição – achou que o elemento passou a ser permitido, quando não o foi. Veja o
que disse o STJ:

“HC 79916 / PE (STJ – 5ª TURMA - Relator(a) Ministro FELIX FISCHER DJ


01/10/2007 p. 327)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CLORETO DE ETILA.
RESOLUÇÃO RDC 104. ABOLITIO CRIMINIS. ATO MANIFESTAMENTE
INVÁLIDO. Inocorrente a abolitio criminis em face da exclusão, pela Resolução
RDC 104, de 06/12/2000 (DOU 07/12/2000), tomada pelo Diretor-Presidente da
Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, ad referendum da Diretoria
Colegiada, do cloreto de etila da Lista F2 – Lista de Substâncias Psicotrópicas de
Uso Proscrito no Brasil e o incluiu na Lista D2 – Lista de Insumos Químicos
Utilizados como Precursores para a Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou
Psicotrópicos. Resolução que foi republicada, desta feita com a decisão da
Diretoria Colegiada da ANVISA incluindo o cloreto de etila na Lista B1 – Lista de

Michell Nunes Midlej Maron 94


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Substâncias Psicotrópicas. Prática de ato regulamentar manifestamente inválido


pelo Diretor-Presidente da ANVISA, tendo em vista clara e juridicamente
indiscutível a não caracterização da urgência a autorizar o Diretor-Presidente a
baixar, isoladamente, uma resolução em nome da Diretoria Colegiada
(Precedente). Ordem denegada.”

“HC 56187 / SP (STJ - 6ª TURMA - DJe 02/02/2009)


Esta Corte firmou entendimento de que a Resolução nº 104, de 6/12/2000, do
Diretor-Presidente da ANVISA, que teria excluído o cloreto de etila da lista de
substâncias psicotrópicas proibidas, não tendo sido referendada pela diretoria
colegiada, constitui-se ato regulamentar inválido, não ocorrendo, assim, abolitio
criminis.”

O STF, entretanto, enveredou por caminho diferente: para essa Corte, não houve ato
inválido de retirada do item. O ato foi válido. Sendo assim, revelou alteração da concepção
estatal sobre a criminalidade daquela conduta, daquela substância, entendendo, ao menos
por um período curto, que o cloreto de etila não era droga, e portanto não era crime. Por
isso, diz o STF, houve, de fato, abolitio criminis, passando a ser crime somente quando da
reinclusão na listagem, o que só alcança os atos praticados dali por diante. Veja:

“Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila – 1


A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de denunciado
pela suposta prática do delito de tráfico ilícito de substância entorpecente (Lei
6.368/76, art. 12) em razão de ter sido flagrado, em 18.2.98, comercializando
frascos de cloreto de etila (lança-perfume). Tratava-se de writ em que se discutia a
ocorrência, ou não, de abolitio criminis quanto ao cloreto de etila ante a edição de
resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA que, 8 dias após
o haver excluído da lista de substâncias entorpecentes, novamente o incluíra em tal
listagem. Inicialmente, assinalou-se que o Brasil adota o sistema de enumeração
legal das substâncias entorpecentes para a complementação do tipo penal em
branco relativo ao tráfico de entorpecentes. Acrescentou-se que o art. 36 da Lei
6.368/76 (vigente à época dos fatos) determinava fossem consideradas
entorpecentes, ou capazes de determinar dependência física ou psíquica, as
substâncias que assim tivessem sido especificadas em lei ou ato do Serviço
Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde —
sucedida pela ANVISA. Consignou-se que o problema surgira com a Resolução
ANVISA RDC 104, de 7.12.2000, que retirara o cloreto de etila da Lista F2 —
lista das substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, da Portaria SVS/MS
344, de 12.5.98 — para incluí-lo na Lista D2 — lista de insumos utilizados como
precursores para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos. Ocorre
que aquela primeira resolução fora editada pelo diretor-presidente da ANVISA, ad
referendum da diretoria colegiada (Decreto 3.029/99, art. 13, IV), não sendo tal ato
referendado, o que ensejara a reedição da Resolução 104, cujo novo texto inserira
o cloreto de etila na lista de substâncias psicotrópicas (15.12.2000). HC 94397/BA,
rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010. (HC-94397)

“Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila - 2


Aduziu-se que o fato de a primeira versão da Resolução ANVISA RDC 104 não ter
sido posteriormente referendada pelo órgão colegiado não lhe afastaria a vigência
entre sua publicação no Diário Oficial da União - DOU e a realização da sessão
plenária, uma vez que não se cuidaria de ato administrativo complexo, e sim de ato
simples, mas com caráter precário, decorrente da vontade de um único órgão —
Diretoria da ANVISA —, representado, excepcionalmente, por seu diretor-
presidente. Salientou-se que o propósito da norma regimental do citado órgão seria

Michell Nunes Midlej Maron 95


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

assegurar ao diretor-presidente a vigência imediata do ato, nas hipóteses em que


aguardar a reunião do órgão colegiado lhes pudesse fulminar a utilidade. Por
conseguinte, assentou-se que, sendo formalmente válida, a resolução editada pelo
diretor-presidente produzira efeitos até a republicação, com texto absolutamente
diverso. Repeliu-se a fundamentação da decisão impugnada no sentido de que
faltaria ao ato praticado pelo diretor-presidente o requisito de urgência, dado que a
mera leitura do preâmbulo da resolução confirmaria a presença desse pressuposto e
que a primeira edição da resolução não fora objeto de impugnação judicial, não
tendo sua legalidade diretamente questionada. Assim, diante da repercussão do ato
administrativo na tipicidade penal e, em homenagem ao princípio da legalidade
penal, considerou-se que a manutenção do ato seria menos prejudicial ao interesse
público do que a sua invalidação. Rejeitou-se, também, a ocorrência de erro
material, corrigido pela nova edição da resolução, a qual significara, para efeitos
do art. 12 da Lei 6.368/76, conferir novo sentido à expressão “substância
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, elemento da norma penal
incriminadora. Concluiu-se que atribuir eficácia retroativa à nova redação da
Resolução ANVISA RDC 104 — que tornou a definir o cloreto de etila como
substância psicotrópica — representaria flagrante violação ao art. 5º, XL, da CF.
Em suma, assentou-se que, a partir de 7.12.2000 até 15.12.2000, o consumo, o
porte ou o tráfico da aludida substância já não seriam alcançados pela Lei de
Drogas e, tendo em conta a disposição da lei constitucional mais benéfica, que se
deveria julgar extinta a punibilidade dos agentes que praticaram quaisquer
daquelas condutas antes de 7.12.2000. HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso,
9.3.2010. (HC-94397)”

Em outro assunto, note-se que o § 1º, I, do artigo 33 em análise fala em matérias-


primas e insumos. Sobre esses conceitos, veja o seguinte julgado:

“HC 5699 / RO (STJ – 5ª TURMA - DJ 01/09/1997 p. 40852)


PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINARIO. ART. 12, PAR. 1., INCISO I, DA LEI N. 6.368/76. QUESTÕES
NÃO DEDUZIDAS NO EGREGIO TRIBUNAL A QUO. I- "MATERIA-
PRIMA", PARA EFEITO DO INCISO I DO PAR. 1. DO ART. 12 DA LEI N.
6.368/76, ABRANGE NÃO SO AS SUBSTANCIAS DESTINADAS
EXCLUSIVAMENTE A PREPARAÇÃO DE DROGAS COMO, IGUALMENTE,
AQUELAS QUE, EVENTUALMENTE, SE PRESTAM A ESSE OBJETIVO. (...)
WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, INDEFERIDO.”

O inciso III do § 1º desse mesmo artigo trouxe uma outra inovação: antes, aquele
que deixava que se consumisse droga em seu estabelecimento estaria incurso no tráfico,
mas hoje é assim tipificada a conduta daquele que deixa que se trafique em seu
estabelecimento, e não aquele que permite apenas o uso.
O crime, na modalidade do § 2º do artigo 33, se consuma quando o indivíduo
instigado efetivamente utilizar a droga a que foi instigado, e não na mera instigação.
No § 3º do artigo 33, há o crime novo de tráfico privilegiado consistente no uso
compartilhado. Antes, essa conduta era capitulada simplesmente no tráfico; hoje, essa é a
capitulação daquele que participa de uma roda de consumo.

2.1. Conflitos aparentes de normas

Michell Nunes Midlej Maron 96


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Se o indivíduo importa droga ilícita, está incurso no tráfico, no contrabando, ou em


ambos? O crime de contrabando é absorvido pelo tráfico, que é especial.
Quem falsifica receita e adquire droga com esse documento, responde pelo falso em
concurso com o crime de droga, ou somente por esse? Aqui, também, há a absorção: o
tráfico absorve o falso.
Aquele que furta droga e a armazena, está incurso tanto no furto quanto no tráfico,
em concurso. A droga tem valor econômico, e por isso é coisa alheia, mesmo ilícita. Assim
defende Damásio, e o TJ/SP tem precedentes nesse sentido.

2.2. Petrechos para o tráfico

O artigo 34 da Lei 11.343/06 assim dispõe:

“Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir,


entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente,
maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação,
preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos)
a 2.000 (dois mil) dias-multa.”

A única diferença desse crime para o crime do artigo 33 do mesmo diploma é o


objeto material: aqui, ao invés de se referir à própria droga, o legislador incriminou os
instrumentos de sua fabricação, mantendo o restante do tipo bastante similar ao tráfico em
si, inclusive nos verbos.
É um crime doloso, que configura um ato preparatório para o delito do artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06.
2.3. Associação para o tráfico

Diz o artigo 35 da Lei 11.343/06:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,


reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e
34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa
para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.”

Na vigência da lei anterior, Lei 6.368/76, que previa o crime de associação no artigo
14, quando havia a associação eventual para o tráfico havia incidência da causa de aumento
de pena do artigo 18, III, do mesmo diploma revogado. Veja:

“Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar,


reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 desta Lei:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.”

“Art. 18. As penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um
terço) a 2/3 (dois terços):

Michell Nunes Midlej Maron 97


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

(...)
III – se qualquer deles decorrer de associação ou visar a menores de 21 (vinte e
um) anos ou a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou a quem
tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento
ou de autodeterminação: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
(...)”

Com essa previsão, aquele que incidia em uma associação momentânea, por
exemplo, não implicava o artigo 14, mas sim o tráfico majorado. Ocorre que essa causa de
aumento desapareceu na nova normativa, pelo que se pergunta: é possível cumular-se o
tráfico com o crime de associação do artigo 35 da nova lei?
A intenção do legislador era justamente essa: permitir que o concurso de agentes,
mesmo que eventual, se tornasse, na verdade, mais um crime à conta do traficante, que
incidiria nos artigos 33 e 35 da nova lei, e não apenas no tráfico majorado, como o era.
Thums, porém, entende inadmissível essa lógica, pois no artigo 35 a lei pune um
delito associativo, sendo necessária uma certa permanência. Com o desaparecimento do
artigo 18, III, da lei anterior, Thums afirma que não houve modificação no panorama do
delito associativo. Hoje, a associação para um único crime, não é nem causa de aumento e
nem delito autônomo.
O bem jurídico do artigo 35 é o mesmo do artigo 33: a saúde pública. Por isso,
mesmo quando há associação permanente, e não meramente eventual, cogitar-se-ia de um
bis in idem se se imputarem ambas as condutas em concurso, tráfico e associação. Ocorre
que não há que se falar em bis in idem, pois o mero fato de estar associado já afeta a saúde
pública, não se confundindo, esse crime permanente, com as ofensas pontuais e concretas
de cada ato de tráfico. Nesse sentido, veja:

“HC 83307 / MG (STJ – 5ª TURMA - Relator(a) Ministro FELIX FISCHER DJe


04/08/2008)
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE
ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE BIS
IN IDEM QUANTO À CONDENAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DILAÇÃO
PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
I - Não há que se falar em bis in idem se existem duas condenações fundadas em
fatos delituosos diversos (Precedentes). II - Por outro lado, infirmar a condenação
do ora paciente demandaria, necessariamente, o amplo revolvimento da matéria
fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus. Writ denegado.”

Ainda sobre a majorante do artigo 18, III, da Lei 6.368/76, o seu desaparecimento se
tornou uma melhora na situação dos condenados em seus termos, novatio legis in mellius
que deve retroagir. Veja:

“REsp 846941 / DF (STJ – 5ª TURMA - Ministra LAURITA VAZ - DJ 05/02/2007


p. 362):
A majorante do art. 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/76, que incide na hipótese de
mero concurso eventual, não pode ser confundida com a hipótese prevista no art.
14, da referida lei, que trata do delito autônomo de associação.
(...)
Contudo, a Lei n.º 11.343/06, que revogou expressamente a Lei n.º 6.368/76, ao
definir novos crimes e penas, não previu a incidência de majorante na hipótese de
associação eventual para a prática dos delitos nela previstos. Logo, diante abolitio
criminis trazida pela nova lei, impõe-se retirar da condenação a causa especial de

Michell Nunes Midlej Maron 98


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

aumento do art. 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/76, em observância à retroatividade
da lei penal mais benéfica.
(...)
5. Recurso desprovido. Habeas corpus concedido de ofício para excluir da
condenação a majorante do art. 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/76, decorrente da
associação eventual para a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (...)”

“HC 40036 / SP (STJ – 6ª TURMA - Relator(a) Ministro OG FERNANDES - DJe


24/11/2008)
1. Estando configurado o vínculo permanente para a prática do delito de tráfico
ilícito de entorpecentes é inviável a desclassificação para a conduta prevista no art.
18, inciso III, da Lei nº 6.368/76. Ademais, a pretendida desclassificação demanda
revolvimento do conjunto fático-probatório, vedado na via eleita. (...)”

A causa de aumento de pena desapareceu, e não foi transformada no crime


autônomo do artigo 35 da nova lei. Dessarte, mesmo que haja a expressão “reiteradamente
ou não” no artigo 35, a associação eventual não se encarta nesse tipo, pois é mero concurso
de pessoas para o crime de tráfico.

2.4. Financiamento do tráfico

Diz o artigo 36 da Lei 11.343/06:

“Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts.
33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e
quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.”

O artigo 36 da Lei 11.343/06 nada mais é do que o tráfico, do artigo 12 da revogada


Lei 6.368/76, combinado com o artigo 29 do CP:

“Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,


vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de
qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar;
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a
360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
(...)”

“Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
(...)”

Segundo Gilberto Thums, o financiamento ao tráfico configurava, nos termos da lei


anterior, uma forma de coautoria do tráfico de drogas, à qual o legislador deu autonomia,
hoje, sem a necessidade de vinculá-lo a um determinado ato de tráfico específico.
O que o legislador quis fazer foi retirar da tipificação do financiador a necessidade
de se delimitar especificamente um ou outro delito de tráfico: a conduta daquele que

Michell Nunes Midlej Maron 99


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

fornece subsídios para o custeio do tráfico é autonomamente punida, quer o tráfico


financiado seja consumado ou não.
Financiar ou custear é fornecer apoio econômico de qualquer espécie à atividade de
tráfico. Assim, incide nessa conduta aquele que empresta veículos, imóveis, e tudo mais
que possa ajudar no cometimento do tráfico. O financiamento não precisa ser
necessariamente para a própria aquisição da droga, podendo ser para qualquer atividade
relacionada ao processo econômico do tráfico.
Não é qualquer financiamento que configura o crime desse artigo, porém: é preciso
que o auxílio econômico seja efetivamente relevante para que o crime de tráfico seja
consumado. A conduta do financiador é identificada da seguinte forma: se, hipoteticamente,
ela for retirada, o tráfico for dificultado ou mesmo impossibilitado, há o crime de
financiamento; se o apoio econômico for irrelevante, ou seja, se retirado o crime de tráfico
ainda for passível de cometimento da mesma forma, não se consuma o delito. É preciso que
haja relevância causal da conduta do financiador para que o crime de tráfico seja
consumado para que o financiamento seja também consumado.
O tipo penal do artigo 35 da Lei 11.343, há pouco abordado, também incrimina a
associação para financiar o tráfico, e não somente a associação para efetivamente traficar.
O crime do artigo 36 exigiria habitualidade para se consumar, ou bastaria uma só
conduta? Rogério Sanchez entende que é preciso haver habitualidade para que o indivíduo
seja considerado financiador, mas a corrente majoritária, de Thums, Damásio, Nucci e
Capez, entende que não é preciso haver habitualidade, porque não há essa exigência legal, e
também porque para a conduta de habitual financiamento já existe o crime de associação
para tal, como dito, no artigo 35, parágrafo único, da lei em tela. Assim, o crime é
instantâneo, porque se for habitual, se enquadra no artigo 35, parágrafo único, e não aqui
nesse artigo 36.
O momento consumativo do crime do artigo 36 é também discutido na doutrina.
Parcela da doutrina, capitaneada por Thums e Nucci, entende que é crime formal, e por isso
se consuma com a mera entrega do bem de financiamento, independentemente de esse
chegar a ser efetivamente usado pelo financiado para o tráfico. De outro lado, Damásio e
Rogério Sanchez defendem que o crime só se consuma quando o tráfico financiado chegar
a efetivamente ser cometido, ou seja, é crime material.
Sendo material ou formal, caberá tentativa, apenas variando quanto à forma e o
momento de tentar: se for formal, a tentativa vai até o momento em que o agente tenta
entregar o bem de financiamento ao traficante; se for material, a tentativa vai até o
momento em que o traficante financiado tentar traficar.
Há que se mencionar a diferença entre o financiamento ao tráfico, desse artigo 36, e
a causa de aumento de pena do artigo 40 da Lei 11.343/06

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um
sexto a dois terços, se:
(...)
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.”

A diferença, para Rogério Sanchez, é a habitualidade: se o agente financia com


regularidade, está no artigo 36; se financia eventualmente, está no tráfico majorado pelo
dispositivo supra. Contudo, a posição majoritária, e mais correta, é a de Damásio, Greco e
Thums: para essa corrente, o artigo 40 é aplicado ao traficante que é também financiador,

Michell Nunes Midlej Maron 100


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

ou seja, aquele que só financia está no artigo 36; aquele que financia e trafica, no artigo 33
com o aumento de pena do artigo 40, VII.

2.5. Informante do tráfico

Veja o artigo 37 da Lei 11.343/06:

“Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação


destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e
34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700
(setecentos) dias-multa.”

Esse crime corresponde à combinação dos artigos 14, da Lei 6.368/76, e 29 do CP,
já visto:

“Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar,


reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 desta Lei:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.”

Era assim que o “fogueteiro” do tráfico, por exemplo, era incriminado, na forma do
artigo 14 supra combinado com o 29 do CP; hoje, o tipo expresso é o do artigo 37 da Lei
11.343/06.
O tipo penal do informante da organização criminosa, na lei anterior, era uma forma
de colaboração com a associação criminosa. Por essa razão, o tipo atual é uma inovação
benéfica, porque tem pena menor – devendo retroagir.
Se a colaboração for habitual, e não eventual, o crime não é mais o do artigo 37 da
lei em tela, e sim o crime do artigo 35, já visto: deixa de ser mero informante para ser
integrante da organização do tráfico.
O momento consumativo do crime do informante é aquele em que a informação
chega ao conhecimento da organização. Por isso, é possível haver tentativa, se a
comunicação for obstada.
Se um policial receber propina para aviar aos traficantes de uma favela que haverá
operação de repressão, estará incurso nesse delito, além de responder pela corrupção: os
bens jurídicos são diferentes, e o concurso é possível.
Aquele agente que informa o melhor caminho para que uma carga de drogas siga
sem passar por blitz policiais não está incurso nesse delito, mas sim como partícipe do
artigo 33, ou seja, é auxiliar material do tráfico em si. Assim o é porque o artigo 37 é o
informante da associação criminosa, em abstrato, e não informante para que haja um tráfico
bem sucedido, como no exemplo dado. Se assim o for, informar para que um ato concreto
de tráfico ocorra, há participação no artigo 33, e não o delito em tela.

2.6. Prescrição médica irregular

Veja o artigo 38 da Lei 11.343/06:

Michell Nunes Midlej Maron 101


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o
paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a
200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da
categoria profissional a que pertença o agente.”

A redação do artigo correspondente na lei anterior, artigo 15 da Lei 6.368/76, trazia


diversas pessoas, que faziam o crime claramente próprio:

“Art. 15. Prescrever ou ministrar culposamente, o médico, dentista, farmacêutico


ou profissional de enfermagem substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, em de dose evidentemente maior que a necessária
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 30 (trinta) a
100 (cem) dias-multa.”

A previsão do parágrafo único do artigo 38, porém, faz evidente que o crime ainda é
próprio, porque só a médicos importa a previsão daquela providência.
O crime do artigo 38 é culposo, e é um crime de perigo, que se caracteriza por uma
conduta imprudente de ministrar drogas em doses excessivas. Quem não pode prescrever a
droga – um veterinário, por exemplo – não incorre nesse crime.
Se a droga for ministrada dolosamente, o crime passa a ser de tráfico, e não essa
espécie culposa. Como tal, o crime se consuma, no ato de prescrever, quando há a entrega
da receita; no ato de ministrar, quando efetivamente aplica a droga no paciente.
Se a receita entregue ao paciente não for a especial, ou seja, não for a que é
necessária para a aquisição do medicamento em questão, não há crime: há absoluta
impropriedade do meio empregado, sendo crime impossível, portanto.
Caso a prescrição culposa do medicamento acabe por acarretar uma lesão corporal
no paciente, a qual será igualmente culposa, surge um problema. Rogério Sanchez entende
que há concurso formal de crimes, mas há que se ponderar se a lesão não é exaurimento da
prescrição culposa, já que o crime de perigo tem pena mais alta do que o de lesão, aqui.

2.7. Condução de embarcação ou aeronave sob efeito de drogas

Veja o artigo 39 da Lei 11.343/06:

“Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a


dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo,
cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da
pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400
(quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as
demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600
(seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte
coletivo de passageiros.”

A remissão ao artigo 306 do CTB é inevitável, aqui:

Michell Nunes Midlej Maron 102


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração
de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a
influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se
obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre
distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado
neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)”

A disciplina dos crimes acima é bastante similar, mas no artigo 39 o crime é de


perigo concreto, indubitavelmente, enquanto no crime de trânsito acima há discussão sobre
a abstração ou concretude do perigo.

2.8. Causas de aumento de pena

Veja o artigo 40 da Lei 11.343/06:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um
sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as
circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho
de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de
qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de
reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de
fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito
Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha,
por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.”

O inciso I aumenta a pena dos crimes transnacionais, valendo mencionar que não é
necessário que haja a efetiva transposição da fronteira para tal configuração: basta que haja
evidências de que o destino da droga era a internacionalidade.
No inciso II, há que se mencionar que condição especial do agente tem que lhe ter
servido de amparo para o crime, ou seja, tenha lhe favorecido de alguma forma.
O inciso III precisa ser lido à luz do artigo 290 do Código Penal Militar, no que se
refere às unidades militares:
“Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar,
ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou
que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração

Michell Nunes Midlej Maron 103


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou


regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
Casos assimilados
1º Na mesma pena incorre, ainda que o fato incriminado ocorra em lugar não
sujeito à administração militar:
I - o militar que fornece, de qualquer forma, substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica a outro militar;
II - o militar que, em serviço ou em missão de natureza militar, no país ou no
estrangeiro, pratica qualquer dos fatos especificados no artigo;
III - quem fornece, ministra ou entrega, de qualquer forma, substância entorpecente
ou que determine dependência física ou psíquica a militar em serviço, ou em
manobras ou exercício.
Forma qualificada
2º Se o agente é farmacêutico, médico, dentista ou veterinário:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.”

Se o crime for praticado dentro do quartel, será tráfico majorado quando não for o
crime militar do artigo supra, e o parâmetro para saber se é crime militar está no artigo 9º,
II, do próprio CPM:

“Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:


(...)
II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição
na lei penal comum, quando praticados:
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma
situação ou assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à
administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou
civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza
militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar
contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redação dada pela Lei nº 9.299,
de 8.8.1996)
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da
reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a
administração militar, ou a ordem administrativa militar;
f) revogada. (Vide Lei nº 9.299, de 8.8.1996)
(...)”

Se o tráfico ocorrer em uma aeronave da força aérea, internacionalmente, o crime


não é militar, e sim crime comum, eis que o tráfico internacional não é crime previsto no
CPM. Sobre isso, veja:

“CC 7087/PE (STF - PLENO - DJ 31-08-2001)


CONFLITO DE COMPETÊNCIA - JUSTIÇA FEDERAL MILITAR DE
PRIMEIRA INSTÂNCIA E JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA -
AFASTAMENTO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao
qual divergi, na companhia do Ministro Ilmar Galvão, estando ausente, na ocasião,
justificadamente, o Ministro Celso de Mello, compete ao Superior Tribunal de
Justiça, e não ao Supremo Tribunal Federal, dirimir o conflito, enquanto não
envolvido o Superior Tribunal Militar. CONFLITO DE COMPETÊNCIA –
JUSTIÇA FEDERAL MILITAR VERSUS JUSTIÇA FEDERAL -

Michell Nunes Midlej Maron 104


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

ENVOLVIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR - AFASTAMENTO.


A competência para dirimir o conflito é do Supremo Tribunal Federal, ante o fato
de, em curso as ações penais alicerçadas nos mesmos dados, o Superior Tribunal
Militar haver conhecido e indeferido habeas corpus, versando sobre a custódia,
impetrado contra ato do Juízo da Circunscrição Militar. COMPETÊNCIA -
TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - CONVENÇÃO DE
NOVA IORQUE - DECRETO LEGISLATIVO Nº 5/64 - ÁREA, VEÍCULO E
AGENTE MILITARES. A ressalva constitucional da competência da Jurisdição
Especializada Militar - incisos IV e IX - não se faz presente no inciso V do artigo
109 da Constituição Federal. Cuidando-se de crime previsto em tratado ou
convenção internacional, iniciada a execução no Brasil e o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente, a competência é da Justiça
Federal estrito senso.”

No inciso IV do artigo 40, há a causa de aumento que se refere à violência, grave


ameaça ou emprego de arma. No caso do emprego de arma, há concurso do crime de tráfico
com o crime do Estatuto do Desarmamento, ou há apenas o tráfico majorado?
Há duas correntes na doutrina. Rogério Sanchez Cunha entende que se a arma for
apreendida no contexto fático do tráfico, há tráfico majorado; se estiver fora do contexto, há
concurso entre o tráfico e o crime de arma, do Estatuto do Desarmamento. Gilberto Thums
entende que se o agente emprega a arma efetivamente no tráfico, há a majorante; em todos
os demais casos, há o concurso, pois na contextualidade fática do tráfico é de difícil
constatação o uso da arma empregada no crime de droga.
No TJ/RJ, a situação é absolutamente dividida, havendo acórdãos que fazem
prevalecer o concurso, e outros que fazem prevalecer o tráfico majorado. Veja o
representativo da controvérsia:

“2009.050.02449 - APELACAO - 1ª Ementa DES. VALMIR DE OLIVEIRA


SILVA - Julgamento: 16/06/2009 - TERCEIRA CAMARA CRIMINAL
EMENTA - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PORTE ILEGAL DE ARMA DE
FOGO DE USO RESTRITO - PRISÃO EM FLAGRANTE - PROVA ROBUSTA -
SENTENÇA MANTIDA.Emergindo incontroverso da prova que o acusado tinha
consigo grande quantidade de entorpecentes variados - maconha, cocaína e Crack
destinados à mercancia em local dominado pela facção criminosa denominada de
"Comando Vermelho", e portava na cintura uma pistola cal. 9 mm, municiada e
apta a produzir tiros, ostentando numeração raspada, tem-se por inquestionável o
decreto condenatório, repudiadas as teses de crime único e de tráfico de
entorpecentes agravado, considerada a autonomia dos desígnios e a diversidade
dos bens jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras. Resposta penal medida
corretamente. Recurso improvido.”

“2009.050.01163 - APELACAO - 1ª Ementa DES. ANTONIO JAYME BOENTE -


Julgamento: 08/06/2009 – PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de substâncias entorpecentes e porte ilegal de
arma de fogo. Sentença condenatória. Concurso material. Pena mínima.
Absolvição do delito previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06. Recurso da
acusação, visando a condenação também pelo delito de associação e afastamento
da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4.º da Lei n.º 11.343/06.
Parcial provimento. A quantidade de droga apreendida, inclusive com indicação de
que pertencia ao Comando Vermelho, a dinâmica e o local da prisão constituem
indícios de uma associação para fins de mercancia ilícita de entorpecentes que,
muito embora não possa ser formalmente imputada ao apelante, desautoriza a
aplicação do redutor estabelecido no artigo 33, parágrafo 4.º da Lei n.º

Michell Nunes Midlej Maron 105


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

11.343/2006. Recurso defensivo, pleiteando a absolvição de ambos os delitos sob


alegação de insuficiência probatória. Impossibilidade. Provas seguras. Depoimento
de policiais. Valoração. Afastamento do concurso material de crimes para que seja
aplicada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV da Lei n.º 11.343/06.
Não ocorrência. Delitos autônomos. Não emergem dos autos provas no sentido de
que o apelante seria protetor ou "guardião" da boca de fumo e nem que a arma
apreendida estava ligada única e exclusivamente ao tráfico das substâncias
entorpecentes. O que se vislumbra no caso em tela é um traficante portando arma
de fogo em sua cintura, ou seja, praticando concomitantemente dois delitos
autônomos, daí porque correta a condenação no concurso material de crimes.
Parcial provimento do apelo ministerial e desprovimento do apelo defensivo.”

“2009.050.01036 - APELACAO
DES. GIZELDA LEITAO TEIXEIRA - Julgamento: 26/05/2009 - QUARTA
CAMARA CRIMINAL
TRÁFICO de ENTORPECENTES - Art. 33 da Lei 11343/06 - Pena de 05 anos de
reclusão e 500 diasmulta, regime fechado - Apelante trazia consigo e guardava,
para fins de tráfico 1,5g de cocaína (07 papelotes) e 29,5g de maconha (11
invólucros). E também mantinha sob sua guarda, consciente e voluntariamente um
revólver calibre 32, em desacordo com a determinação legal. Sentença que julgou
procedente em parte a denúncia absolvendo-o das imputações dos art. 14 e 16 da
Lei 10826/03, condenando-o por infração ao art. 33 (aplicando a redução do
parágrafo 4º e a causa de aumento do art. 40, inciso IV) da Lei 11343/06 (...) Pleito
ministerial que deve prosperar: a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei
11343/06 deve ser afastada. - Porte ilegal de arma: equivocada a absolvição: tráfico
de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo são condutas autônomas dirigidas a
finalidades distintas,cabível aplicação do concurso material, art. 69 do CP.
Afastamento do inciso IV dot art. 40 da Lei 10826/03: inegável bis in idem. Assim,
dou provimento ao recurso ministerial para afastar a causa de aumento do inciso
IV do art. 40 da Lei 11343/06 e também afastar a causa de diminuição do § 4º do
art. 33 da Lei 11343/06. Em resumo, fica mantida a pena de 05 anos e 500 dias-
multa pelo delito de tráfico. (...) - REJEIÇÃO DA PRELIMINAR E, NO
MÉRITO, IMPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO E PROVIMENTO
PARCIAL DO RECURSO MINISTERIAL.”

“0055436-95.2008.8.19.0021 - APELACAO
DES. ANTONIO JOSE CARVALHO - Julgamento: 18/05/2010 - SEGUNDA
CAMARA CRIMINAL EMENTA - CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM A
INCIDÊNCIA DO ART. 40, IV DA LEI Nº 11.343/06 - PLEITOS DE
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO A TODOS
OS CRIMES, DE AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE
RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E DA INCIDÊNCIA DO
CONCURSO FORMAL AO INVÉS DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES
APELANTE PRESO EM FLAGRANTE DURANTE INCURSÃO POLICIAL NA
LOCALIDADE - APELANTE E COMPARSA ENCONTRADOS SOZINHOS
EM UM CÔMODO NA POSSE DE ESPINGARDA CAL. 12 E SACOLA
CONTENDO EXPRESSIVA QUANTIDADE DE CANNABIS SATIVA L -
COMPARSA DO APELANTE QUE REAGE A AÇÃO POLICIAL
DISPARANDO A ARMA EM DIREÇÃO A POLICIAL, QUE REVIDA,
CAUSANDO-LHE O ÓBITO - CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO QUE
DEMONSTRAM QUE O APELADO E SEU COMPARSA ESTAVAM
ASSOCIADOS ESTAVELMENTE PARA A VENDA DE DROGAS,
INTEGRANDO A FACÇÃO CONHECIDA COMO "COMANDO VERMELHO",
QUE ATUA NAQUELA ÁREA E QUE SEM ESTAREM COM AQUELES
CONLUIADOS NÃO LHES SERIA POSSÍVEL ATUAR NA VENDA DOS

Michell Nunes Midlej Maron 106


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

ENTORPECENTES - VERSÃO DO APELANTE EM SEU INTERROGATÓRIO


TOTALMENTE DESPIDA DE CREDIBILIDADE E ISOLADA NOS AUTOS -
DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA DEFESA QUE
SE CONTRADIZEM ENTRE SI E COM A VERSÃO DO APELANTE NO
INTERROGATÓRIO - AS CONDUTAS CAPITULADAS NOS ARTS. 33 E 35
DA LEI DE DROGAS SÃO INDEPENDENTES, ESTANDO CORRETA A
APLICAÇÃO DO CÚMULO MATERIAL DE CRIMES INCIDÊNCIA DA
CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DO ART. 40, IV DA LEI Nº 11.343/06, EM
RELAÇÃO A AMBOS OS DELITOS, EIS QUE A ARMA ERA
COMPARTILHADA PELO APELANTE E SEU COMPARSA PARA A DEFESA
DA "BOCA DE FUMO", TENDO, INCLUSIVE, SIDO UTILIZADA, SENDO
DESIMPORTANTE QUAL DOS DOIS A UTILIZOU NO MOMENTO
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS SEGUROS E HARMÔNICOS VALIDADE -
SÚMULA Nº 70 DO TJERJ - SENTENÇA BEM POSTA - DESPROVIMENTO
DO APELO. TJRJ  PREVALECENDO O DELITO DE DROGAS
MAJORADO.”

“0015475-43.2009.8.19.0206 - APELACAO
DES. SIRO DARLAN DE OLIVEIRA - Julgamento: 08/06/2010 - SETIMA
CAMARA CRIMINAL
(...)
ENTRETANTO, VISLUMBRA-SE QUE A ARMA APREENDIDA VISAVA A
GARANTIR O CONTEXTO DAS ATIVIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS, NADA CONTENDO NOS AUTOS QUE APONTE QUE SERIA
UTILIZADA PARA OUTRA FINALIDADE. ASSIM, ASSISTE RAZÃO À
ILUSTRE PROCURADORA DE JUSTIÇA, AO AFIRMAR, EM SEU PARECER
DE FLS. 182/185 QUE, IN CASU, O USO DA ARMA DE FOGO E DO
ARTEFATO EXPLOSIVO ESTÁ ÍNSITO NO TIPO PENAL PREVISTO NO
ART. 33 DA LEI 11.343/06, SENDO APLICÁVEL À ESPÉCIE A NORMA
CONTIDA NO ART. 40, INCISO IV DO MENCIONADO DIPLOMA LEGAL. A
LEI 11343/06, AO PREVER O EMPREGO DE ARMA DE FOGO (DE USO
PERMITIDO, RESTRITO OU PROIBIDO) COMO CAUSA DE AUMENTO DE
PENA, CARACTERIZA-SE COMO NORMA ESPECIAL EM RELAÇÃO À LEI
10.826/03. DESTA FORMA, OS DELITOS PREVISTOS NA LEI 10.826/03
DEVEM SER ABSORVIDOS PELA LEI 11.343/06, QUANDO SERVIREM
PARA ASSEGURAR AS ATIVIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
ADEMAIS, CUMPRE ESCLARECER QUE A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
AUMENTO PREVISTA NO INCISO IV DO ARTIGO 40 DA LEI 11343/06
SOMADA À CONDENAÇÃO PELO CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO
CONSTITUIRIA BIS IN IDEM, O QUE NÃO SE PODE ADMITIR EM
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. ASSIM, O APELO MINISTERIAL
NÃO MERECE PROSPERAR, DEVENDO ENQUADRAR-SE A CONDUTA DO
APELANTE NO ART. 33 C/C ART. 40, IV DA LEI 11343/06.
(...)”

O artigo 40, V, da Lei 11.343/06, aumenta a pena cominada para o tráfico quando
esse for interestadual. Sobre a interestadualidade, veja:

“ENTORPECENTE. TRÁFICO INTERESTADUAL.


As pacientes adquiriram a droga em um estado-membro com a confessada intenção
de transportá-la a outro. Sucede que seu desígnio foi obstado por causas alheias à
sua vontade, visto que interceptadas e presas antes de cruzarem a fronteira
interestadual. Nesse contexto, a Turma, por maioria, decotou da condenação a
causa especial de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, por

Michell Nunes Midlej Maron 107


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

entender não configurado o tráfico interestadual. HC 115.787-MS, Rel. Min. Jorge


Mussi, julgado em 3/2/2009.”

“Configuração da Interestadualidade de Tráfico de Drogas


Por reputar devidamente aplicada a causa de aumento de pena prevista no art. 40,
V, da Lei 11.343/2006 (“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito
Federal”), a Turma indeferiu habeas corpus em que se afirmava a necessidade de
efetiva transposição de fronteira estadual para a caracterização da
interestadualidade. Na espécie, o paciente fora preso em flagrante em ônibus que
fazia o trajeto de Campo Grande/MS a Cuiabá/MT, trazendo consigo substância
entorpecente, e confessara, na fase inquisitorial e em juízo, a intenção de
transportar a droga para cidade situada no Estado de Mato Grosso. Asseverou-se
que, sob o aspecto da política penal adotada, a inovação disposta no mencionado
inciso visaria coibir a expansão do tráfico de entorpecentes entre as unidades da
Federação. Entendeu-se que a configuração da interestadualidade do tráfico de
entorpecentes prescindiria da efetiva transposição das fronteiras do Estado, e que
bastariam, para tanto, elementos que sinalizassem a destinação da droga para além
dos limites estaduais. HC 99452/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 21.9.2010. (HC-
99452)”

Casos Concretos

Questão 1

DÁRIO foi preso em flagrante ao chegar em sua residência, onde policiais haviam
encontrado um vaso "xaxim" contendo quatro pequenos pés de maconha, com altura
aproximada de 12, 19, 28 e 30 cm, respectivamente, material devidamente apreendido e
examinado, com resultado positivo.
Foi DÁRIO denunciado como incurso nas sanções penais do art. 33, § 1º, II da Lei
11.343/06 e admitiu, na Polícia e em Juízo, haver voltado a fumar maconha após um
período de abstinência e que da porção da droga que adquiria para seu uso, separou
sementes, cultivando-as no aludido vaso.
Pleiteou a defesa do acusado, alternativamente, sua absolvição ou a
desclassificação do delito para o art. 28, § 1º da Lei 11.343/06.
Diante do exposto, responda:
a) O plantio de maconha para uso próprio configura algum fato penalmente
relevante?
b) Se na hipótese do problema fosse encontrado em poder do acusado somente
sementes de maconha, existiria fato penalmente relevante?

Michell Nunes Midlej Maron 108


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

c) Se no problema, DÁRIO não soubesse que cultivava maconha, mas sim outra
planta destinada a preparação de chá para distúrbios estomacais e tal fato ficasse
evidenciado nos autos. Como deveria julgar o Juiz?
d) Se no problema, DÁRIO quisesse cultivar planta de maconha para venda, mas
com a chegada dos policiais verificasse que a planta cultivada não era maconha mas sim
planta inócua, cujas folhas se assemelhassem as da maconha, existiria algum fato
penalmente relevante?

Resposta à Questão 1

a) Hoje a Lei 11.343/06 prevê dois tipos distintos: ou é uso, e é artigo 28, § 1°; ou é
para outra finalidade qualquer, e é artigo 33, § l°, II.
b) Existem três correntes doutrinárias sobre o assunto. A primeira é no sentido de
que a simples posse de sementes de maconha, em razão da ausência do princípio gerador de
dependência física ou psíquica, constitui fato atípico. A segunda é no sentido de que se a
perícia toxicológica encontrar em sementes de maconha o princípio ativo do vegetal
responsável pelo seu poder intoxicante, a posse ou guarda de tais sementes tipifica a
infração penal. É que tais sementes podem ser utilizadas através da mastigação, trituração,
redução a pó e aspiração, por exemplo, como rapé. A terceira é no sentido de que o fato é
sempre típico, pois muito embora as folhas e hastes possam ser inócuas, nas sementes
sempre está o caráter de toxidez da planta.
c) Neste caso existe em evidência erro de tipo, que levará sempre à tipicidade da
conduta (artigo 20 do CP) e conseqüente absolvição.
d) Neste caso, estamos diante de delito putativo por erro de tipo, que conduz
indubitavelmente ao crime impossível previsto no artigo 17 do CP.

Questão 2

Na madrugada do dia 05/04/07, policiais civis descaracterizados dirigiram-se a


uma festa "rave", na qual apreenderam dois menores de dezoito anos e detiveram outras
pessoas, todas com entorpecentes variados, tais como lança-perfume, maconha, ecstasy e
cheirinho da loló.
Restou apurado que JAIME era um dos organizadores do evento e que forneceu a
CIRILO cerca de 15 (quinze) doses de ecstasy, com intuito de venda, pela quantia de R$
50,00 cada dose, em troca de uma porcentagem sobre o total de vendas. Ao ser revistado,
foi encontrada com CIRILO a quantia de R$ 431,00, além de três doses. Cumpre
esclarecer: JAIME determinou que os seguranças não reprimissem o comércio, nem o uso
de entorpecentes no local, fazendo "vista grossa".
Analise penalmente as condutas de JAIME e CIRILO.

Resposta à Questão 2

As condutas de Jaime e Dirilo guardam extrema gravidade, contribuindo para a fácil


e rápida disseminação do vício alheio, especialmente entre jovens, já que propiciaram o
consumo imoderado por estes das mais diversas substâncias entorpecentes, por isso devem

Michell Nunes Midlej Maron 109


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

responder pela prática do crime previsto nos artigos 33, § 1º, III, e § 2º, combinados com
artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006.

Questão 3

Policiais militares, em patrulhamento na localidade conhecida como “Bin Laden”,


situada na parte baixa do Morro da Pedreira, em Costa Barros, com o intuito de reprimir o
tráfico de drogas no referido morro, tiveram suas atenções voltadas para GENIVALDO,
que se encontrava, no meio da rua, de posse de um radiotransmissor ICOM e mantinha
contato com traficantes locais, avisando da chegada da polícia ao dizer: “babou, babou”.
Houve correria com a aproximação policial, mas, como GENIVALDO estava distraído,
permaneceu no mesmo local. Ao ser detido na posse do aludido aparelho, admitiu para os
milicianos que exercia a função de “radinho”, ou seja, passava informações aos demais
integrantes do nefasto comércio ilegal. Cerca de cinco ou seis metros de distância de
GENIVALDO, foi encontrado, sob um pedaço de madeira, um revólver calibre 32, com
marca e numeração raspadas, municiado com dois cartuchos, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Pelo exposto, GENIVALDO foi denunciado e condenado por infração ao artigo 37,
Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão, a ser cumprida no
regime fechado, e à pena pecuniária de 300 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformada, apelou a defesa, pretendendo a fixação do regime aberto e a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Diante dos fatos narrados, está correta a classificação feita na denúncia?
Justifique. O recurso deve ser admitido e provido? Por quê?

Resposta à Questão 3

Veja o julgado abaixo, do TJ/RJ:

“Processo: 0142979-02.2008.8.19.0001(2009.050.01798). 1ª Ementa -


APELACAO DES. MOACIR PESSOA DE ARAUJO - Julgamento: 13/05/2009 –
PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL. PORTE DE RADIO TRANSMISSOR.
INFORMANTE. TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTE. CRIME CONTRA
A SAÚDE PÚBLICA.
Artigo 37 da Lei nº 11.343/06. Sentença condenatória. Absolvição. Insuficiência de
provas. Não-ocorrência. Regime prisional. Atenuação. Possibilidade. Penas.
Substituição. Inviabilidade. Demonstrando as provas dos autos, de forma
insuspeita, que o agente portava um radiotransmissor para informar os seus
comparsas, quadrilheiros do tráfico, da chegada da polícia, impossível se revela o
acolhimento do pedido de absolvição. Aliás, aquele que se posta, nas bocas-de-
fumo ou nas proximidades delas, com rádios comunicadores, com fogos de
artifícios, com armas, etc., para avisar ou defender os seus comparsas da chegada
da polícia ou de quadrilheiros desafetos, não pratica a conduta subsidiária descrita
no artigo 37 da Lei nº 11.343/06, mas sim aquela principal de integrante da
quadrilha que explora o tráfico na localidade, sujeitando-se, na medida de sua
culpabilidade, a ser laureado com as penas cominadas ao crime de tráfico (no caso
de haver apreensão de drogas) ou com as previstas para o delito de associação para
o tráfico; no entanto, o Ministério Público, ao optar por denunciar o agente pela

Michell Nunes Midlej Maron 110


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

conduta subsidiária do mencionado artigo 37, acabou por beneficiá-lo


indevidamente, desprezando as fartas e concretas provas, mesmo que indiciárias,
da associação que ele mantinha com os demais quadrilheiros locais. Por outro lado,
é de se atenuar o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade para o
semi-aberto, eis que este é o que mais se amolda à hipótese dos autos; assim é
porque o crime pelo qual o agente foi denunciado e condenado, embora
extremamente grave, não é considerado hediondo; além disso, as circunstâncias
judiciais do artigo 59 da Lei Penal são favoráveis ao recorrente, que ostenta a
condição de primário. De outro lado, é incabível, no caso, a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; a uma, porque, consoante se
vê do disposto no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, o Legislador vedou,
expressamente, a substituição pretendida aos executores dos crimes previstos nos
artigos 33, caput e § 1o, e 34 a 37, todos da mesma Lei Especial; a duas, porque,
ainda que fosse possível, a substituição no caso dos autos, não se mostra suficiente
e recomendável.”

Tema VII

Crimes da Lei de Tortura. 1) Considerações gerais: definição e evolução histórica. Contornos gerais. 2)
Principais delitos da Lei 9.455/97. Bem jurídico tutelado. Sujeitos do delito. Tipicidade objetiva e subjetiva.
3) Aspectos controvertidos. 4) Concurso de crimes. 5) Pena e ação penal.

Notas de Aula7

1. Introdução

Quando do estudo da Lei 8.072/90, viu-se que o constituinte deixou para o


legislador definir quais sejam os crimes hediondos, pois os equiparados a esses já foram
arrolados no próprio texto constitucional, no inciso XLIII do artigo 5º da CRFB:

“(...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
(...)”

7
Aula ministrada pela professora Cristiane Dupret Filipe, em 17/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 111


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

A tortura, então, é equiparada a hediondo pelo próprio texto constitucional.


O Brasil já era signatário de convenções internacionais que visavam a reprimir e
banir a tortura, mas ainda não havia tipificação do crime. No artigo 233 do ECA, em 1990,
previu-se o primeiro tipo penal de tortura:

“Art. 233. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou


vigilância a tortura:
Pena - reclusão de um a cinco anos.
§ 1º Se resultar lesão corporal grave:
Pena - reclusão de dois a oito anos.
§ 2º Se resultar lesão corporal gravíssima:
Pena - reclusão de quatro a doze anos.
§ 3º Se resultar morte:
Pena - reclusão de quinze a trinta anos. (Revogado pela Lei nº 9.455, de 7.4.1997)”

O tipo acima era aberto demais, violando a taxatividade penal, pois falava em
tortura, mas não a definia de forma alguma, pelo que se questionou sua constitucionalidade,
à época, sendo que o STF entendeu-o constitucional. Com a edição da Lei 9.455/97,
revogou-se esse dispositivo supra, pois esse novel diploma é especial e exclusivamente
dedicado à tortura.
A Lei 9.455/97, portanto, é o diploma regente da tortura, em qualquer modalidade –
associada aos efeitos advindos da equiparação desse crime aos hediondos.
A ótica da tortura é peculiar no Brasil, em comparação com ordenamentos
alienígenas. Isso porque a tortura, geralmente, estatisticamente, é praticada por agente
público de autoridade, e por isso a proteção é voltada contra esse agente. No Brasil, a
tortura é crime comum, não se preocupando com a mesma intensidade com que os demais
países se preocupam em reprimir a tortura praticada por agente público. Aqui, ser
funcionário público torturador é mera causa de aumento de pena.
Vejamos, desde logo, o artigo 1º dessa Lei 9.455/97, continente de todas as
modalidades de tortura da lei:

“Art. 1º Constitui crime de tortura:


I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe
sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira
pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de
aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de
segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não
previsto em lei ou não resultante de medida legal.
§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-
las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.
§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão
de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.
§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:
I - se o crime é cometido por agente público;

Michell Nunes Midlej Maron 112


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência,


adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de
2003)
III - se o crime é cometido mediante seqüestro.
§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a
interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o
cumprimento da pena em regime fechado.”

Há quem defenda que as modalidades dos §§ 1º e 2º são crimes próprios de


funcionário público, mas a controvérsia sobre essa classificação é tremenda.
Vejamos, de forma apartada, cada modalidade de tortura.

1.1. Tortura-prova, tortura-crime e tortura discriminatória

O inciso I traz três modalidades de tortura, a tortura-prova, a tortura-crime e a


tortura discriminatória. O verbo criminoso é o mesmo para todas, qual seja, constranger;
feito por meio de grave ameaça ou violência; com o resultado necessário de causação de
sofrimento físico ou mental. Constranger é o elemento objetivo, o verbo; o sofrimento é
elemento normativo, porque demanda valoração.
O elemento subjetivo geral, o dolo do crime de tortura desse inciso, é o dolo de
constranger causando sofrimento, mas nas alíneas “a” e “b” há outro elemento subjetivo do
crime, elemento subjetivo especial, consistente em um especial fim de agir, que diferenciam
as modalidades de tortura. São, os dois primeiros crimes de tortura desse inciso, crimes de
intenção, nos quais há elemento subjetivo especial previsto expressamente no tipo penal.
Na modalidade da alínea “a”, a tortura-prova, a especial finalidade de agir é obter
informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, e daí vem o nome
dessa espécie, pois o torturador pretende colher prova de alguma coisa.
Na modalidade da alínea “b”, tortura-crime, a especial finalidade de agir é provocar
ação ou omissão de natureza criminosa, ou seja, a tortura visa a conseguir que o torturado
cometa crime.
Se o agente torturado na forma da alínea “b” efetivamente vier a cometer o crime ao
qual foi instado pelo torturador, provavelmente estará acobertado pela inexigibilidade da
conduta diversa, se a coação moral exercida pelo torturador for irresistível. Nesse cenário, o
torturado é mero instrumento do crime, que será imputado ao torturador, a titulo de autoria
mediata do delito.
Esses crimes do inciso I, “a” e “b”, se consumam quando ocorre o sofrimento físico
ou mental, qualquer que seja a espécie de dolo especial que se perceba. Tratam-se de crimes
materiais, para a maior parte da doutrina, porque o sofrimento é um resultado naturalístico,
mesmo o mental. Nucci entende que o sofrimento é mero resultado jurídico, e não
naturalístico, e por isso classifica esses crimes como formais.
Veja que mesmo para a corrente que classifica esse crime como material, a
consumação se dá na ocorrência do sofrimento, e não no alcance do fim especial de agir,
quais sejam, a prova ou o crime, respectivamente as finalidades previstas nas alíneas “a” e
“b”. Se, por exemplo, a vítima é torturada para que cometa um crime, sendo-lhe causado
sofrimento, mas ela não chega a praticar o crime a que foi induzida pelo torturador, ainda
restará consumado o crime de tortura. Assim, em regra, o torturador dessa alínea, se alcança

Michell Nunes Midlej Maron 113


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

seu intento – o especial fim de agir é atendido, ou seja, a vítima comete o crime –,
responderá pelos dois crimes em concurso material, ou seja, pela tortura-crime em concurso
com o crime resultante da coação. Mas veja que se a coação moral não for irresistível, ou se
o crime não for ao menos tentado, não há outra imputação senão a da própria tortura.
A tortura da alínea “c”, a discriminatória, e diferente das duas anteriores: não exige
especial fim de agir expressamente, não é um delito de intenção.
Há uma severa discussão acerca do exato significado do verbo “constranger”, do
caput, em relação a cada uma das alíneas. Nas alíneas “a” e “b”, tem sentido claro de
obrigar, coactar, forçar a que o torturado faça ou se abstenha de fazer alguma coisa. Na
alínea “c”, porém, não existe uma pretensão do torturador de que a vítima faça ou deixe de
fazer algo, pelo que o significado de obrigação, coação, do verbo constranger, parece um
tanto incompatível.
Por isso, há quem defenda que esse verbo, em relação à alínea “c”, assume sentido
de envergonhar, humilhar, causar vexame na vítima. Capez ignora essa crítica, porque diz
que o significado deve ser o mesmo em todas as alíneas, por mera questão redacional,
sendo que na alínea “c” a pretensão é aberta: o agente torturador, mediante violência ou
ameaça que cause sofrimento à vítima, em função de preconceito racial ou religioso, vai
obrigar o torturado a fazer qualquer coisa. A mera agressão por fim religioso ou racial não
é tortura – é preciso obrigar a vítima a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Um bom
exemplo seria o de um agente que obriga um judeu ortodoxo a comer carne de porco, o que
é gravemente atentatório à sua religião, e por isso lhe causa sofrimento psicológico intenso:
há crime de tortura discriminatória.
Vale dizer, ainda, que a tortura da alínea “c” é apenas racial e religiosa, e não por
outros tipos de preconceito.

1.2. Tortura-castigo

O inciso II do artigo 1º da Lei de Tortura trata do crime de tortura-castigo. Nessa


modalidade, o torturador submete alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, por meio
de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar
castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
O sofrimento que faz incidir esse inciso II deve ser intenso, tipo de sofrimento
qualificado. Nesse crime, que também é de intenção, a especial finalidade de agir está
evidente na parte final do texto, pois o dolo geral é de submeter a sofrimento, mas o dolo
especial de castigar ou prevenir qualquer atuação também é exigido.
As situações fáticas podem levar a se confundir esse deito com o do artigo 136 do
CP:

“Maus-tratos
Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda
ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-
a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho
excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

Michell Nunes Midlej Maron 114


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor


de 14 (catorze) anos. (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990)”

Ambos os crimes são próprios, exigindo que os agentes estejam exercendo


autoridade, guarda, poder ou autoridade do torturado ou maltratado. A diferença entre os
delitos em análise reside, primeiramente, na sua natureza: o crime do artigo 136 do CP é de
perigo, enquanto a tortura é crime de dano. Além disso, o dolo é diferente nos tipos penais
em questão: nos maus-tratos, o dolo é de corrigir ou disciplinar, havendo o chamado
animus corrigendi, ou disciplinandi, enquanto na tortura o dolo é de causar sofrimento
intenso, físico ou mental, e não corrigir ou disciplinar – é puramente castigar ou prevenir
atuações da vítima. E uma terceira diferença reside na intensidade do sofrimento; na
tortura, é extremamente intenso; nos maus-tratos, o sofrimento é mais brando.

1.3. Tortura propriamente dita

O § 1º do artigo 1º da Lei 9.455/97 trata da tortura propriamente dita, que é o crime


daquele que submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou
mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida
legal.
O tipo penal não fala em agente ativo próprio, ou seja, não fala em agente público,
como os funcionários do sistema carcerário. Contudo, essa modalidade de tortura é
chamada de propriamente dita porque é justamente o modelo geral da tipificação da tortura
em outros países, e que se concentra nos crimes de tortura praticados por funcionários
públicos. Esse é o posicionamento majoritário, diga-se: o crime desse § é próprio de
funcionário público.
Entretanto, é claro que há quem diga na doutrina que esse crime é comum, porque
simplesmente não há qualquer menção à figura do funcionário público, ali, além de que o §
4º do mesmo artigo aumenta a pena de quem é funcionário público.
Seguindo-se a primeira corrente, majoritária, se o crime é próprio, aquele que incide
nesse § 1º não poderá sofrer o aumento de pena do § 4º, sob pena de bis in idem; seguindo-
se a minoritária, se o crime do § 1º é comum, o agente público que o pratica também
incidirá no § 4º sem representar bis in idem, porque a subsunção ao § 1º não dependeu de
sua condição de funcionário público.
Nesse crime de tortura propriamente dita não há qualquer especial fim de agir.
Assim, muitas vezes a situação se confundirá com o abuso de autoridade, especialmente no
artigo 4º, “b”, da Lei 4.898/65:

“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:


(...)
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não
autorizado em lei;
(...)”

Capez defende que a diferença está no ato cometido pelo agente público: se o
sofrimento físico ou mental não for causado por exposição a evento vexatório, mas sim a
dor física ou mental, há tortura; se o ato for eminentemente vexatório, há o abuso de
autoridade, na forma do artigo supra.

Michell Nunes Midlej Maron 115


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

1.4. Tortura por omissão

O § 2º traz a tortura por omissão, fato imputável àquele que se omite em face dessas
condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las. É o caso típico do delegado que,
vendo seus agentes torturarem um preso, nada faz para evitar.
Se a Lei 9.455/97 não previsse esse tipo específico, o agente eu aqui se enquadre
estaria amoldado à figura do garantidor prevista no artigo 13, § 2º, “a”, do CP:

Relação de causalidade(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


“Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável
a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
Relevância da omissão(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
(...)”

Como há a previsão específica da Lei de Tortura, o crime, que aqui é omissivo


próprio, se capitula diretamente na forma do artigo 1º, § 2º, da lei especial. Repare que é
um crime omissivo próprio em que, peculiarmente, a figura do garantidor é presente: é o
garantidor respondendo como tal, mas em um crime omissivo próprio – o único caso em
que isso é possível em nosso ordenamento.
Aqui, nesse § 2º do artigo 1º, na tortura por omissão, se repete a mesma discussão
doutrinária sobre se o crime é próprio de agente público ou não. Para quem entende que é,
se uma mãe atuar omissivamente diante da tortura do filho, ela responderá pela tortura que
estiver sendo praticada pelo agente ativo – qualquer das modalidades do caput do artigo 1º
da Lei 9.455/97, por exemplo –, por extensão do artigo 13, § 2º, “a”, do CP, eis que não
pode haver subsunção direta no artigo 1º, § 2º, da Lei 9.455/97. Se se entender que o crime
do § 2º não é próprio de funcionário público, a mãe que se omitir diante da tortura do filho
estará enquadrada diretamente nesse dispositivo, com pena bem menos severa, e regime de
cumprimento de qualquer tipo. A corrente majoritária é a que entende que o crime não é
próprio de funcionário público.
Pelo ensejo, vale ressaltar que o regime de cumprimento de pena dos crimes de
tortura só não é inicialmente fechado exatamente nessa modalidade da tortura por omissão,
como diz o § 7º do artigo em análise.
Há ainda que se mencionar que a tortura por omissão se configura também quando o
agente tenha dever de apurar a tortura ocorrida, mas nada faz. Como exemplo, o delegado
que, chegando na delegacia no dia seguinte à tortura que seus detetives praticaram, mas que
não presenciou, nada faz para apurar o delito.

1.5. Tortura qualificada

O § 3º trata da tortura qualificada pelo resultado, quer seja lesão corporal de


natureza grave ou gravíssima – quando a pena passa a ser de quatro a dez anos; quer seja a
morte, quando a pena passa a ser de oito a dezesseis anos.

Michell Nunes Midlej Maron 116


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Esse crime, assim qualificado, é claramente preterdoloso, pois do contrário, se o


resultado morte fosse a título de dolo, e não de culpa, haveria homicídio ou lesão praticados
por meio de tortura, e não o crime do § 3º. Nucci é o único que entende que a morte pode
ser a título de dolo, e ainda se capitular nesse § 3º, sem coerência alguma.
Pode acontecer de existir concurso entre o crime de tortura e o crime de lesão ou
homicídio, se acontecer uma progressão criminosa: o agente começa o ato com dolo de
tortura, mas no iter da execução altera seu dolo, passando a querer a lesão ou morte. Nesse
caso, há concurso, e não tortura qualificada (nem homicídio qualificado, se for o caso).

1.6. Causas de aumento de pena

O § 4º do artigo 1º da Lei de Tortura traz diversas causas de aumento de pena, todas


bastante literais, mas é importante abordar com cautela a do inciso III, que diz que o crime
é majorado se for cometido mediante seqüestro. Deve-se distinguir essa causa de aumento
do crime do artigo 148, § 2º, do CP:

“Seqüestro e cárcere privado


Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:
(...)
§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção,
grave sofrimento físico ou moral:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.”

A diferença, novamente, está no dolo: no crime do CP, o dolo é de privar da


liberdade; na tortura qualificada, o dolo é de causar sofrimento, e a restrição da liberdade é
meio para alcançar esse intento.

1.7. Consequências da condenação

O artigo 92 do CP traz efeitos específicos, não automáticos, da condenação


criminal. Dentre eles está a perda do cargo. Veja:

“Art. 92 - São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de


11.7.1984)
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº
9.268, de 1º.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes
dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática
de crime doloso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo
ser motivadamente declarados na sentença. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”

Michell Nunes Midlej Maron 117


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

O § 5º do artigo 1º da Lei de Tortura, no entanto, estabelece que a condenação


acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício
pelo dobro do prazo da pena aplicada, ou seja, esse efeito é automático na condenação por
crime de tortura – o juiz sequer precisa mencionar esse efeito na sentença para que ele
ocorra.

1.8. Fiança, graça e anistia

O § 6º do artigo em análise diz que o crime de tortura é inafiançável e insuscetível


de graça ou anistia. A Lei 8.072/90 estabeleceu que os crimes hediondos e equiparados são
insuscetíveis de fiança, graça, anistia e indulto (extrapolando até mesmo a CRFB, que
também não fala em indulto).
Por isso, há quem diga na doutrina que o indulto é cabível no crime de tortura,
porque a norma especial do § 6º está apenas reprisando o que a CRFB impõe, excluindo a
vedação ao indulto. Porém, prevalece em larga escala, também na jurisprudência, o
entendimento de que o indulto é vedado também ao crime de tortura, por dois motivos: a
vedação ampliada da Lei dos Crimes Hediondos é perfeitamente aplicável; e a CRFB,
quando deixou de mencionar o indulto, mas previu a graça, ali está implícita a vedação ao
indulto, porque graça nada mais é do que uma espécie de indulto.

Casos Concretos

Questão 1

Policiais Civis, ao lado da sala do Delegado de Polícia JORGE, submetem duas


mulheres presas ilegalmente, a sevícias e suplícios.
Para tanto, colocam suas vítimas nuas e algemadas na mesma sala em que se
encontra uma cadela de raça fila, além de encapuzar uma delas e agredi-la a socos, para
que ambas prestem declarações falsas.
Os gritos de sofrimento das vítimas podem ser ouvidos da sala do Delegado, que
muito embora as ouvindo, nada faz para evitar.
Em razão destas sevícias, uma das mulheres sofre deformidade permanente.
Indaga-se:
a) Existe algum fato penalmente relevante praticado pelos Policiais? Qual?
b) O Delegado de Polícia pode ser denunciado por algum crime? Qual?
c) Em eventual condenação, existe regime de penas obrigatório?
d) Em caso de condenação pode ser aplicado o sursis?
e) É possível sursis processual para algum dos agentes?

Resposta à Questão 1

a) O primeiro crime é do artigo 1°, inciso I, letra “a”, combinado com o § 4°, I, com
relação a uma das mulheres, e o segundo crime está no artigo 1°, § 3° combinado com § 1°,
todos da Lei 9.455/97, com relação à mulher que sofreu a deformidade permanente. Este
crime poderia ter sua pena aumentada em razão do artigo 1°, § 4°, letra “a” da Lei
mencionada. Ambos os crimes combinados com o artigo 70 do CP.

Michell Nunes Midlej Maron 118


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

b) O delegado de polícia praticou o crime do artigo 1°, § 2° combinado com § 4°, I;


artigo 1°, § 3° combinado com § 4° da Lei 9.455/97, ex vi artigo 13, § 2°, I, do CP.
c) Só existe regime obrigatório para os crimes praticados pelos policiais. Quanto ao
delegado, o regime é aberto em relação ao primeiro crime, mas inicialmente fechado, para o
segundo.
d) Há entendimento de que o sursis só é possível para aquele que pratica crime do
artigo 1°, § 2° da Lei, pois não existe regime obrigatório de penas (Luiz Flávio Gomes).
e) Poderia até, em tese, ser possível a aplicação ao artigo 1°, § 2°, mas se
aplicarmos o artigo 1°, § 4°, letra “a”, que é causa de aumento de pena, não será possível.

Questão 2

PAULO, querendo matar REGINA, ameaça JEFERSON, dizendo que mataria toda
sua família caso ele não matasse REGINA.
Completamente apavorado, JEFERSON se sentiu constrangido por saber que
PAULO era matador e maior traficante da área, razão pela qual ele cumpriu a ordem e
apunhalou REGINA pelas costas.
Analise as situações jurídicas de PAULO e JEFERSON.

Resposta à Questão 2

Jeferson agiu sob coação moral irresistível (artigo 22, do CP), quanto ao homicídio.
Paulo responde como autor mediato do homicídio qualificado (artigo 121, § 2º, IV, do CP),
em concurso material com o crime de tortura (artigo 1º, I, “b”, da Lei 9.455/97).

Michell Nunes Midlej Maron 119


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Tema VIII

Crime de Abuso de Autoridade. 1) Considerações gerais: definição e evolução histórica. Contornos gerais.
2) Principais aspectos da Lei 4.898/65.a) Bem jurídico tutelado. Sujeitos do delito. Tipicidades objetiva e
subjetiva;b) O abuso de poder no Código Penal: análise dos artigos 322 e 350 do Código Penal;c) A
prescrição nos crimes de abuso de autoridade. 3) Aspectos controvertidos. 4) Concurso de crimes. 5) Pena e
ação penal.

Notas de Aula8

1. Abuso de autoridade

A Lei 4.898/65 é o diploma regente do tratamento jurídico do abuso de autoridade


em nosso sistema. Essa lei, nos artigos 1º, 2º e 12, se vale do termo “representação”, o que
poderia dar a entender que os crimes de abuso de autoridade são perseguidos em ação penal
publica condicionada, mas assim não o é: a ação penal é pública incondicionada.

“Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa


civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem
abusos, são regulados pela presente lei.”

“Art. 2º O direito de representação será exercido por meio de petição:


a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à
autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;
b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar
processo-crime contra a autoridade culpada.

8
Aula ministrada pela professora Cristiane Dupret Filipe, em 17/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 120


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do


fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a
qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver.”

“Art. 12. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou


justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da
vítima do abuso.”

Para que não restem dúvidas acerca disso, a Lei 5.249/67 entrou em vigor com o
único propósito de estabelecer essa natureza da ação penal nesses crimes.
Assim, a natureza da representação, nos crimes da lei em questão, é de mero
exercício do direito de petição, informando do abuso e requerendo providências. É uma
mera notícia do crime, nada mais – a representação não é condição de procedibilidade.
O sujeito ativo do crime de abuso de autoridade é, por óbvio, aquele que tenha
autoridade. O conceito de autoridade está no artigo 5º do diploma em comento:

“Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo,
emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que
transitoriamente e sem remuneração.”

Percebe-se que esse conceito é muito semelhante ao próprio conceito de funcionário


público do artigo 327 do CP, com duas diferenças: no artigo supra, há menção às naturezas
civil ou militar da ocupação daquela autoridade; e o conceito daqui não abrange o
funcionário público por equiparação.

“Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função
em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço
contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração
Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
(...)”

É por não abarcar o conceito de funcionário público por equiparação que esse
indivíduo, que é funcionário público equiparado, mas não se sujeita à lei de abuso de
autoridade, quando praticar uma conduta das que ali se apresentam como abuso, poderá
estar incurso no crime de violência arbitrária, do artigo 322 do CP:
“Violência arbitrária
Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:
Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à
violência.”

Assim, esse artigo supra, do CP, não alcança aquele que estiver sob a égide da lei de
abuso de autoridade, mas alcança o funcionário por equiparação.
O particular pode praticar o crime de abuso de autoridade, mas somente em
coautoria ou participação com agentes públicos classificados como autoridade, e desde que
tenha ciência dessa condição elementar. É a mera aplicação do artigo 30 do CP:

“Circunstâncias incomunicáveis

Michell Nunes Midlej Maron 121


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal,


salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”

2. Crimes de abuso de autoridade em espécie

Há dois artigos que tipificam condutas como abuso de autoridade, na Lei 4.898/65,
que são bastante diferentes entre si. O artigo 3º assim dispõe:

“Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:


a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio;
c) ao sigilo da correspondência;
d) à liberdade de consciência e de crença;
e) ao livre exercício do culto religioso;
f) à liberdade de associação;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;
h) ao direito de reunião;
i) à incolumidade física do indivíduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído
pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)”

Nesse artigo supra, todo e qualquer atentado aos bens jurídicos ali arrolados é
conduta criminosa, não precisando haver efetiva lesão a tais bens para que se consumem. A
doutrina chama esse delito de crime de empreendimento, ou crime de atentado, em que a
mera periclitação exibida na conduta é bastante para a consumação. Inexiste tentativa, nas
condutas desse artigo, pois a própria tentativa é punida como se consumado o delito.
O artigo 4º desse diploma, por seu turno, não traz crimes de atentado: traz condutas
que podem, inclusive, admitir tentativa. Veja

“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:


a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder;
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não
autorizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de
qualquer pessoa;
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja
comunicada;
e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida
em lei;
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas,
emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em
lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância
recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra
despesa;
h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando
praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança,
deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de
liberdade. (Incluído pela Lei nº 7.960, de 21/12/89)”

Michell Nunes Midlej Maron 122


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

O artigo 231 do ECA traz um abuso de autoridade especial, que faz com que a
autoridade ali incidente não venha a ser enquadrada na Lei 4.898/65, mas sim no
dispositivo especial do ECA:

“Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou


adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à
família do apreendido ou à pessoa por ele indicada:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.”

O mesmo se passa com os crimes dos artigo 232, 234 e 235 do ECA, que, por serem
especiais, afastam a aplicação da Lei 4.898/65:

“Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou


vigilância a vexame ou a constrangimento:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.”

“Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata
liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da
apreensão:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.”
“Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de
adolescente privado de liberdade:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.”

2.1. Sanções ao cometimento do abuso de autoridade

O artigo 6º da Lei 4.898/65 assim diz:

“Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e


penal.
§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso
cometido e consistirá em:
a) advertência;
b) repreensão;
c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias,
com perda de vencimentos e vantagens;
d) destituição de função;
e) demissão;
f) demissão, a bem do serviço público.
§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no
pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.
§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do
Código Penal e consistirá em:
a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;
b) detenção por dez dias a seis meses;
c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública
por prazo até três anos.”

Repare uma peculiaridade: a perda do cargo, no caso do abuso de autoridade, não é


efeito da condenação, nem específico nem automático: a perda do cargo, quando imposta, é
a própria pena, ou seja, o condenado será apenado com a perda do cargo, não como efeito,
mas sim como o próprio conteúdo sancionatório da decisão de condenação.

Michell Nunes Midlej Maron 123


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

2.2. Abuso de autoridade em concurso com lesão corporal

STF e STJ entendem perfeitamente cabível o concurso entre esses crimes, o que de
fato não oferece maiores problemas. O problema surge é quando os crimes são cometidos
por militar: a competência será de qual justiça, ante a previsão do criem de lesão como um
dos crimes militares impróprios?
A competência será da Justiça Militar para o crime militar, e da justiça comum para
o crime comum. Mesmo que no conflito entre a Justiça Castrense e a comum prevaleça a
Militar, porque é especial, no concurso, a cisão é imperativa. Nesse sentido, veja as súmulas
90 e 172 do STJ:

“Súmula 90, STJ: Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial
militar pela prática do crime militar, e à comum pela prática do crime comum
simultâneo àquele.”

“Súmula 172, STJ: Compete à Justiça comum processar e julgar militar por crime
de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.”

Casos Concretos

Questão 1

ANILTO foi denunciado como incurso no artigo 3º, letras a e i da Lei 4.898/65 e
artigo 129, caput do Código Penal, porque, em 3 de dezembro de 2000, por volta das 19
horas, na qualidade de Policial Militar, integrando a guarnição da viatura de prefixo
0586, praticou abuso de autoridade, mediante atentado à liberdade de locomoção e à
integridade física de IRINEU, no qual ainda provocou lesões corporais de natureza leve.
A r. Sentença, acolhendo pedido da defesa, na audiência de instrução e julgamento,
declinou da competência da Justiça Comum para a da Justiça Militar Estadual, no tocante
ao delito de lesões corporais. Além disso, considerou o atentado à incolumidade física da
vítima absorvido pelas mesmas lesões. Enfim, deixando de mencionar o dispositivo legal
violado, condenou ANILTO no pagamento da pena de 10 (dez) dias-multa.
Inconformado, apelou o representante do Ministério Público, pretendendo, em preliminar,
a nulidade da r. Sentença, por vício formal decorrente da falta de dispositivo, ou a
afirmação da competência da Justiça Comum, não só para o crime de atentado à
incolumidade física da vítima, como também para o de lesões corporais.
Também inconformado, apelou o réu, pleiteando a absolvição, sob a alegação de que
atenderam a uma ocorrência de ameaça e se limitaram a conduzir os respectivos autores à
delegacia de polícia.
a) Procede a alegação do Ministério Público?
b) Discorra sobre a competência no crime de abuso de autoridade.
c) Discorra sobre a existência ou não de concurso de crimes entre abuso de
autoridade e lesão corporal.
d) Discorra sobre a possibilidade de aplicação dos artigos 322 e 350, ambos do
Código Penal.

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 124


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Efetivamente o juiz deve colocar na sentença o artigo em que encontra o réu


condenado. Daí entendimento no sentido de ser possível a arguição de nulidade. Com
relação ao crime de lesão corporal, este é de competência da justiça militar, tendo em vista
que, em tese, existem dois crimes praticados: o de lesão corporal e o de abuso de autoridade
(artigo 3º, “i”, e 3º, “a” da Lei 4.898/65). Um é de competência da justiça comum e o outro
é de competência da justiça militar.
O crime de abuso de autoridade por ser crime comum sempre é da competência da
justiça comum. Nunca será de competência da justiça militar (na forma da súmula 172 do
STJ). De acordo com o STF, existe concurso material entre o crime de abuso de autoridade
e o crime de lesão corporal, quando praticados em conexão. Atualmente o entendimento é
que a Lei 4.898/65 revogou os artigos 322 e 350 do CP. Há quem entenda que o artigo 350,
parágrafo único, incisos I e IV, ainda continua em vigor.

Questão 2

VALMIR foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 3º, alínea i, e
4º, alínea b, ambos da Lei 4.898/65, à pena correspondente à perda do cargo que exerce e
à inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública pelo prazo de 3 anos
(artigo 6º, §3º, alínea c, da Lei 4.898/65).
A defesa apelou, alegando que a sentença condenatória que atribuiu ao réu
somente a pena acessória de perda do cargo e inabilitação para o exercício de função
pública por 3 anos, dissociada de uma pena principal, atenta contra o disposto no artigo
92, I do CP, com a redação dada pela Lei 9.268/96. Sob esse fundamento, pleiteou a
anulação da referida sentença.
Assiste-lhe razão? Justifique.

Resposta à Questão 2

A defesa não tem qualquer razão, com base no artigo 6º, §§ 3º e 4º da Lei 4.898/65:

“Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e


penal.
(...)
§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do
Código Penal e consistirá em:
a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;
b) detenção por dez dias a seis meses;
c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública
por prazo até três anos.
§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou
cumulativamente.
(...)”

Veja o julgado abaixo:

Michell Nunes Midlej Maron 125


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“REsp 279429 / SP STJ – Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA


TURMA, j. 21/10/2003
RECURSO ESPECIAL. LEI 4.898/65. ABUSO DE AUTORIDADE.
PRESCRIÇÃO. 1. A pena de detenção, porque privativa de liberdade, é a sanção
de natureza penal mais grave cominada aos crimes de abuso de autoridade. 2. A
prescrição da pretensão punitiva, para os crimes previstos na Lei nº 4.898/65,
ocorre, in abstrato, em 2 anos, à luz do que determina o artigo 109, inciso VI, da lei
material penal. 3. A pena de perda do cargo e inabilitação para o exercício de
função pública, prevista no artigo 6º, parágrafo 3º, alínea “c”, da Lei nº 4.898/65, é
de natureza principal, assim como as penas de multa e detenção, previstas,
respectivamente, nas alíneas “a” e “b” do mesmo dispositivo, em nada se
confundindo com a perda do cargo ou função pública, prevista no artigo 92, inciso
I, do Código Penal, como efeito da condenação. 4. Recursos especiais
prejudicados, em face da declaração da extinção da punibilidade do crime.”

Tema IX

Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional I (Lavagem de Dinheiro).1) Bem jurídico tutelado. Sujeitos do
delito. Tipicidade objetiva e subjetiva. 2) O Sistema Financeiro Nacional e sua conformação. 3) Legislação
complementar.

Notas de Aula9

1. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional

O histórico dos crimes de lavagem de dinheiro aponta para o Volstead Act, a Lei
Seca norte-americana, que em 1919 proibiu a comercialização de bebidas alcoólicas, e com
isso gerou o mercado paralelo, o qual, dominado pelo famoso Alphonse Capone, gerou
tremendo acúmulo de riquezas provenientes da ilicitude, e que precisavam ser
transformadas em dinheiro limpo. Nas palavras da socióloga Mary Stolberg, à época, sobre
a Lei Seca:

“A proibição está organizando o submundo como ele antes nunca esteve


organizado, e o está alimentando com imensas somas de dinheiro para a
corrupção.”

Com a grande soma de valores sujos, a sua limpeza se tornou um esquema


extremamente necessário, a fim de que o proveito desses recursos pudesse ser fruído pelos
criminosos.
O embrião da lavagem de dinheiro, porém, veio da mente de Meyer Lansky,
financista da Cosa Nostra, que descobriu como operar as contas numeradas na Suíça para
realizar o golpe. A operação era simples: recolhidos os valores provenientes da ilicitude,
eram remetidos a contas bancárias numeradas na Suíça, que não tinham a sua titularidade
identificada. Então, esses valores retornavam aos Estados Unidos, mas eram declarados ao
fisco como se fossem empréstimos feitos perante o banco suíço.
9
Aula ministrada pelo professor José Maria de Castro Panoeiro, em 18/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 126


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Os delitos contra o sistema financeiro geram preocupação internacional, ante o seu


enorme poderio sobre a estabilidade social de todos os países envolvidos. A ONU
demonstra essa preocupação, exigindo a repressão internacional a tais crimes, como se vê
na neocriminalização trazida pela Convenção de Viena, de 1988, que comanda a repressão
ao tráfico de drogas com a incriminação da lavagem dos ativos decorrentes deste crime,
como uma tentativa de descapitalizar a atividade. No Brasil, a Convenção de Viena veio
internalizada no Decreto 154/91. Veja o artigo 3º desse Decreto:
“Artigo 3
Delitos e Sanções
1 - Cada uma das Partes adotará as medidas necessárias para caracterizar como
delitos penais em seu direito interno, quando cometidos internacionalmente:
a) i) a produção, a fabricação, a extração, a preparação, a oferta para venda, a
distribuição, a venda, a entrega em quaisquer condições, a corretagem, o envio, o
envio em trânsito, o transporte, a importação ou a exportação de qualquer
entorpecente ou substância psicotrópica, contra o disposto na Convenção de 1961
em sua forma emendada, ou na Convenção de 1971;
b) i) a conversão ou a transferência de bens, com conhecimento de que tais bens
são procedentes de algum ou alguns dos delitos estabelecidos no inciso a) deste
parágrafo, ou da prática do delito ou delitos em questão, com o objetivo de ocultar
ou encobrir a origem ilícita dos bens, ou de ajudar a qualquer pessoa que participe
na prática do delito ou delitos em questão, para fugir das conseqüências jurídicas
de seus atos;
ii) a ocultação ou o encobrimento, da natureza, origem, localização, destino,
movimentação ou propriedade verdadeira dos bens, sabendo que procedem de
algum ou alguns dos delitos mencionados no inciso a) deste parágrafo ou de
participação no delito ou delitos em questão;
(...)”

Quem lava o dinheiro é quem habilita os traficantes a manterem o negócio ilegal, e


por isso essa neocriminalização foi extremamente necessária. O delito de lavagem de
dinheiro surge nessa neocriminalização, em que uma série de convenções internacionais
passam a reprimir o processo de reciclagem de capitais ilícitos que continua a dar suporte
econômico às atividades criminosas.
Na Lei dos Crimes de Lavagem de Dinheiro brasileira, Lei 9.613/98, por exemplo,
há o instituto do sequestro de bens especial, em que os bens produtos de lavagem só são
liberados após o comparecimento pessoal do investigado, e a comprovação da origem lícita
do bem, operando verdadeira inversão do ônus probatório.
Essa Lei 9.613/98, no artigo 14, cria o Coaf - Conselho de Controle de Atividades
Financeiras –, que tem por atribuição monitorar as práticas que possam caracterizar
lavagem de dinheiro, as chamadas operações atípicas. Cada país possui uma única unidade
dessa natureza. Veja:

“Art. 14. É criado, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de


Atividades Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas
administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de
atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo da competência de outros
órgãos e entidades.
§ 1º As instruções referidas no art. 10 destinadas às pessoas mencionadas no art. 9º,
para as quais não exista órgão próprio fiscalizador ou regulador, serão expedidas
pelo COAF, competindo-lhe, para esses casos, a definição das pessoas abrangidas e
a aplicação das sanções enumeradas no art. 12.

Michell Nunes Midlej Maron 127


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

§ 2º O COAF deverá, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperação e de


troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à
ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores.
§ 3º O COAF poderá requerer aos órgãos da Administração Pública as informações
cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas.
(Incluído pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)”

Um exemplo de operação suspeita de lavagem é o crescimento desproporcional da


movimentação financeira de um estabelecimento empresarial, sem aparente motivo idôneo:
uma padaria que fatura dois mil reais por mês passa a movimentar um milhão. Se o Coaf
percebe esse tipo de variação, por exemplo, passa a monitorar com maior detalhamento
aquela empresa, e se percebe a lavagem, noticia aos órgãos de persecução penal. É, de fato,
uma mitigação ao sigilo bancário, mas não é irrazoável: não é um afastamento do sigilo,
mas mera transferência desse sigilo a outro órgão – o Coaf. Veja:

“BACEN: Poder de Fiscalização e Quebra de Sigilo - 1


A Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo
Banco Central do Brasil - BACEN em que sustentada a ofensa ao art. 5º, X, da CF,
sob a alegação de que o sigilo bancário não estaria inserido na “cláusula de reserva
de jurisdição”, não se revestindo, pois, de caráter absoluto. Aduziu a referida
autarquia que obstar suas atividades fiscalizadoras em nome do sigilo bancário
implicaria sobrepor o interesse privado ao público e acobertar práticas ilícitas.
Entendeu-se que o BACEN, ao articular a transgressão ao citado dispositivo
constitucional, pretendia ver proclamada não a preservação da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem das pessoas, mas a possibilidade de ter-se a
colocação, em segundo plano, sob tal ângulo, do sigilo de dados. Assim, o preceito
regedor da espécie, tendo em conta o sistema da Constituição, seria o do art. 5º,
XII. Asseverou-se que a regra é o sigilo de dados, somente podendo ocorrer o seu
afastamento por ordem judicial e, mesmo assim, objetivando a investigação
criminal com instrução processual penal. Considerou-se, por fim, que o BACEN
confundira o poder de fiscalização com o de afastar sigilo de dados. A Min.
Cármen Lúcia, com ressalvas quanto à fundamentação, desproveu o recurso por
reputar que, no caso, não estaria vedada à aludida autarquia a autorização judicial.
E 461366/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 3.8.2007. (RE-461366)”

“BACEN: Poder de Fiscalização e Quebra de Sigilo – 2


Vencidos os Ministros Carlos Britto e Sepúlveda Pertence que davam provimento
ao recurso. Este asseverou que a espécie envolveria a incidência da Lei 4.595/64,
recebida pela CF/88 como lei complementar do sistema financeiro nacional, em
que prevista uma série de proibições específicas aos diretores de instituições
financeiras, e que não encontrava no citado art. 5º, XII, da CF, relação com o sigilo
bancário, incluindo-o, com reserva, na proteção à privacidade, sem levá-lo,
contudo, ao ponto da chamada “reserva da primeira palavra ao Judiciário”. O
primeiro, por sua vez, reputando equivocada a premissa do acórdão impugnado no
sentido de que não se confundiria o cidadão com o dirigente de banco, aduziu que
subtrair do BACEN esse poder de polícia para saber de movimentação bancária de
contas de dirigentes de instituições financeiras seria empobrecer a funcionalidade
da Constituição e fragilizar o sistema por ela concebido, inclusive no plano da
moralidade. RE 461366/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 3.8.2007. (RE-461366)”

Segundo Abel Gomes:


“Prevalece na doutrina que não há qualquer violação ao sigilo bancário na
comunicação levada a cabo pelas instituições financeiras. Opera-se ali uma

Michell Nunes Midlej Maron 128


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

transferência do sigilo e não uma quebra propriamente dita uma vez que lei delega
a certas autoridades (COAF, BACEN, Receita, CVM).”

Em síntese, o Coaf é uma Unidade de Inteligência Financeira, criada pela Lei


9.613/98, a quem compete analisar as informações remetidas por pessoas obrigadas (na
forma do artigo 9º do mesmo diploma, abaixo), devendo, quando presentes indícios de
lavagem de ativos, proceder à comunicação aos órgãos competentes.

“Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas jurídicas


que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou
acessória, cumulativamente ou não:
I - a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em
moeda nacional ou estrangeira;
II – a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou
instrumento cambial;
III - a custódia, emissão, distribuição, liqüidação, negociação, intermediação ou
administração de títulos ou valores mobiliários.
Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações:
I - as bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros;
II - as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência
complementar ou de capitalização;
III - as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem
como as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços;
IV - as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro
meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos;
V - as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial
(factoring);
VI - as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis,
imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição,
mediante sorteio ou método assemelhado;
VII - as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil
qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual;
VIII - as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão
regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros;
IX - as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no
Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer
forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das
atividades referidas neste artigo;
X - as pessoas jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou
compra e venda de imóveis;
XI - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem jóias, pedras e metais
preciosos, objetos de arte e antigüidades.
XII – as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto
valor ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie.
(Incluído pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)”

1.1. Gerações de Leis Antilavagem

A primeira geração de repressão à lavagem foi de normas referentes aos produtos do


crime de tráfico de drogas. A segunda geração incrimina a lavagem de produtos originados
de um rol restrito de crimes antecedentes – é como se pauta a Lei 9.613/98. Por fim, uma
terceira geração incrimina qualquer lavagem de bens provenientes de qualquer infração

Michell Nunes Midlej Maron 129


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

penal (crimes ou contravenções). Há um anteprojeto do Ministério da Justiça nesse sentido,


no Brasil.
Tigre Maia entende que a lei atual, Lei 9.613/98 já poderia ser considerada de
terceira geração, porque os crimes praticados por organizações criminosas são antecedentes
legais da lavagem, como se verá, e, em tese, qualquer crime poderia se enquadrar nessa
previsão legal, ou seja, qualquer crime pode ser antecedente da lavagem, desde que
praticado por organização criminosa. Não prevalece, porém, eis que o rol ainda é fechado,
mesmo que haja essa possível interpretação.

2. Crime de lavagem de ativos

Para Marco Antônio de Barros:

“Lavagem de ativos é o conjunto de operações comerciais ou financeiras (reais ou


aparentes) que buscam a incorporação, na economia de cada país, de modo
transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita e que se
desenvolvem por meio de um processo dinâmico, teoricamente composto de três
etapas, visando atribuir-lhes a aparência de uma origem lícita.”

Para Abel Gomes:

“Lavagem de ativos é todo o mecanismo destinado a transformar em lícitos fundos


derivados de uma atividade ilícita.”

Repare que a lavagem não transforma o que é ilícito em lícito: apenas dá aparência
de licitude a algo que continua ilícito. Nesse sentido, veja o que diz o STJ:
“Habeas Corpus 59.663/SP: (...) O procedimento pelo qual o criminoso transforma
recursos ganhos em atividades ilegais em ativos com origem aparentemente legal
constitui o que a legislação vigente denomina lavagem de dinheiro. Trata-se de
prática geralmente complexa, envolvendo inúmeras transações, que são utilizadas
para ocultar a origem dos ativos financeiros e permitir sejam eles usados sem o
comprometimento dos criminosos.”

Em síntese, entende-se por lavagem de dinheiro qualquer procedimento por meio do


qual o agente busca dar aparência lícita a proveitos ilícitos.
Veja o artigo 1º da Lei 9.613/98, que traz o tipo penal de lavagem:

“Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição,


movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de crime:
I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
II – de terrorismo e seu financiamento; (Redação dada pela Lei nº 10.701, de
9.7.2003)
III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua
produção;
IV - de extorsão mediante seqüestro;
V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a
prática ou omissão de atos administrativos;
VI - contra o sistema financeiro nacional;
VII - praticado por organização criminosa.

Michell Nunes Midlej Maron 130


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts.


337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 –
Código Penal). (Inciso incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002)
Pena: reclusão de três a dez anos e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens,
direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos
neste artigo:
I - os converte em ativos lícitos;
II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em
depósito, movimenta ou transfere;
III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.
§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:
I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe
serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;
II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua
atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.
§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código
Penal.
§ 4º A pena será aumentada de um a dois terços, nos casos previstos nos incisos I a
VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por
intermédio de organização criminosa.
§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em
regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva
de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as
autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações
penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do
crime.”

Há uma concepção equivocada de que o crime de lavagem de dinheiro reclame


grandes operações e esquemas intrincados para escamotear a origem ilícita. NA verdade,
qualquer esquema simples pode se prestar a lavar ativos. Veja:
“RHC 80816 / SP (STF- 1ª Turma - DJ 18-06-2001)
EMENTA: Lavagem de dinheiro: L. 9.613/98: caracterização. O depósito de
cheques de terceiro recebidos pelo agente, como produto de concussão, em contas-
correntes de pessoas jurídicas, às quais contava ele ter acesso, basta a caracterizar a
figura de "lavagem de capitais" mediante ocultação da origem, da localização e da
propriedade dos valores respectivos (L. 9.613, art. 1º, caput): o tipo não reclama
nem êxito definitivo da ocultação, visado pelo agente, nem o vulto e a
complexidade dos exemplos de requintada "engenharia financeira" transnacional,
com os quais se ocupa a literatura.”

“TRF4, ACR 1999.71.03.001155-3, Primeira Turma, Relator José Luiz B.


Germano da Silva, publicado em 10/01/2001
(...)
8. Os fatos narrados na peça acusatória efetivamente configuram o crime de
lavagem de dinheiro, restando evidenciado que o réu transformava os valores
auferidos em ativos lícitos, por meio da compra de imóveis, bem como de veículos
automotores.
(...)
11. A lei de lavagem de capitais não se aplica somente à macrocriminalidade,
porque reconhece-se uma pluralidade ofensiva na atividade criminosa destinada a
reciclar capitais ilícitos, sendo comum no contexto de lavagem de dinheiro as
falsidades, os delitos contra o patrimônio e à administração, as lesões ao
patrimônio individual e a corrupção.

Michell Nunes Midlej Maron 131


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

(...)”

Um exemplo simples de lavagem de dinheiro é o servidor público que, autor de


corrupção passiva, faz com que o corruptor ativo deposite a propina em conta de sua
amante, da qual obtém os valores posteriormente: há o escamoteio do dinheiro ilícito com
essa simples medida, e isso é lavagem de dinheiro.
Veja um caso concreto:
“EMENTA: PECULATO. Cometem o crime previsto no art. 312 do CP os
funcionários públicos que se apropriam indevidamente de dinheiro do qual tinham
a posse em razão do cargo. Condenação mantida. LAVAGEM DE DINHEIRO. A
entrega de cheques relativos à apropriação indevida de dinheiro público a terceiros
para saque imediato ou depósito em conta corrente, a fim de dissimular a origem
ilícita, constitui-se em crime-meio para a consecução do peculato, sendo por este
absorvido. Sentença confirmada. (Apelação Crime Nº 70017736182, Quarta
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Constantino Lisbôa de
Azevedo, Julgado em 17/04/2008).
Para tanto, os cheques emitidos mediante as apropriações descritas foram
entregues a terceiros para saque imediato ou depósito em conta corrente, de modo
que ficasse dissimulada a origem ilícita do dinheiro. Ainda, mediante a manobra de
depositar os cheques nas contas de terceiros e prestar contas com notas
falsificadas, de molde a aparentar a legalidade do procedimento, transformaram os
ativos ilícitos, pois oriundos de peculato, em ativos lícitos, uma vez que sem
ligação aparente com o delito antecedente. Entretanto, a meu ver, o procedimento
descrito pela acusação, na verdade, consistia no modus operandi para a consecução
dos crimes de peculato e não o que se entende por ‘lavagem’ de dinheiro. O
expediente de se utilizar de terceiros para depósito em conta ou saque dos valores
na ‘boca do caixa’, na verdade, permitia que houvesse a apropriação e o desvio do
dinheiro público que, posteriormente, iria integrar o patrimônio do servidor público
ou de seus familiares e amigos envolvidos na operação, integrando, desse modo, o
tipo previsto no artigo 312 do Código Penal e não delito autônomo. A ‘lavagem’ do
dinheiro, a meu sentir, é crime que se consuma em fase posterior, quando depois de
obtida a vantagem patrimonial de natureza ilícita, o agente lhe confere ares de
legalidade ou a oculta de modo a dissimular sua origem, o que não chegou a se
realizar na hipótese dos autos, pois, tão somente restou apurado o que foi desviado,
apropriado pelos agentes, não o posterior destino de tais verbas, os bens adquiridos
com estas, sua localização, destinação, etc.”

O problema do crime de lavagem de dinheiro é identificar o crime antecedente –


que é fundamental –, o que, na prática, dificulta bastante a apuração da lavagem.
Repare que usar o produto do crime não é lavagem do ativo, por si só. Será lavagem
quando, ao usar o ativo ilícito, o agente se valer de expediente tal que faça aquele ativo
parecer lícito – o que só na casuística é percebido.

2.1. Etapas da lavagem

A doutrina identifica três etapas no crime de lavagem de dinheiro. A primeira etapa


é a conversão, ou placement, em que se dá a inserção do valor ilícito no sistema financeiro
formal, com vistas à ocultação do ativo.
Em seguida, a segunda etapa, da dissimulação, ou layering, ou ainda empilage, que
se faz com sucessivas operações contábeis, financeiras e econômicas para dificultar o
rastreamento de valores.

Michell Nunes Midlej Maron 132


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

A última etapa, por fim, é a integração, ou integration, em que há o exaurimento do


delito, na forma do ingresso na economia formal dos recursos agora como lícitos.

2.2. Bem jurídico tutelado

A doutrina é divergente, nesse ponto. Para Vicente Greco Filho, o bem jurídico da
lavagem é o mesmo do crime antecedente, tal qual ocorre na receptação. Como decorrência
dessa posição, esse autor entende que quem comete o crime antecedente, não poderá
cometer a lavagem, da mesma forma que na receptação é impossível essa consumação dos
dois crimes pelo mesmo agente – furto e receptação, por exemplo. Será post factum
impunível.
Nilo Batista e Marco Antônio de Barros defendem que a lavagem de dinheiro afeta a
ordem econômico-financeira, pois na economia formal só devem circular valores lícitos.
Quando se emprega dinheiro sujo em mercados limpos, ocorre a desestabilização da
economia, e por isso o bem jurídico é essa ordem econômico-financeira, para esses autores.
Uma terceira corrente, de Tigre Maia e Abel Gomes, entende que o bem jurídico
protegido é a administração da justiça, porque com o ato de lavagem o agente pretende
tornar inalcançáveis os proveitos do crime antecedente, impedindo o perdimento, um dos
efeitos da condenação.
A jurisprudência se inclina para a segunda corrente, mas o melhor entendimento, de
fato, seria o de que o crime é pluriofensivo, atacando mais de um bem jurídico ao mesmo
tempo. Veja o que entende o STJ:
“HC 76904 / SP (STJ – 5ª TURMA - DJ 03/12/2007 p. 342)
HABEAS CORPUS. CRIMINAL. LAVAGEM DE DINHEIRO. AUTONOMIA
DO DELITO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE.
DENÚNCIA QUE NARRA O FATO E SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. AUSÊNCIA
DE INÉPCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES DO STJ. Sendo o crime de lavagem
de dinheiro autônomo em relação aos delitos antecedentes, ante a diferenciação dos
bens jurídicos protegidos, não há que se falar na aplicação do princípio da
consunção. O trancamento da ação penal por esta via justifica-se somente quando
verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a
ausência de indícios de autoria e prova da materialidade, o que não se vislumbra na
hipótese dos autos. (...) Ordem denegada.
(...)
Evidente, pois, a autonomia do crime de lavagem de dinheiro, sendo descabida a
tese de que ele é mero exaurimento do crime antecedente, tal como na receptação,
em que o sujeito que participa do crime antecedente não pode ser autor daquele
delito, em razão do princípio da consunção. Neste sentido, confira-se a doutrina de
André Luís Callegari: Não é possível a aplicação do princípio da consunção ao
delito de lavagem, porque para que ocorra um fato posterior impune é necessário
que o fato posterior praticado pelo sujeito não lese um bem distinto ao vulnerado
pelo delito anterior, isto é, a conduta do sujeito ativo deve lesionar um mesmo bem
jurídico. Assim, os tipos penais prévios previstos na Lei de Lavagem de capitais
teriam que já incluir o desvalor da própria lavagem. Mas, isso não ocorre, pois não
há identidade de bem jurídico protegido entre os delitos prévios e o posterior delito
de lavagem, uma vez que o delito de lavagem é uma figura autônoma que tem seu
próprio bem jurídico, o que permite diferenciar com exatidão este delito com
relação aos delitos prévios.
(...)

Michell Nunes Midlej Maron 133


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Deste modo, a conduta de lavagem de capitais do sujeito que também tenha


participado do delito prévio lesiona um novo bem jurídico, permitindo a apreciação
de uma nova infração, independente da que se realizou previamente. Portanto,
pode-se concluir que não tem aplicação o princípio da consunção nos casos em que
o sujeito ativo do delito de lavagem também tenha participado no delito prévio,
porque não se cumpre a exigência de que os delitos anteriores já abarquem o
desvalor da conduta posterior (Heleno Fragoso, Lições de direito penal. A nova
parte geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 376) ou que o autor não
lesione nenhum bem jurídico novo, é dizer, que o bem jurídico lesionado pelo fato
prévio e posterior coincidam. (Juana Carpio Delgado, El delito de blanqueo de
bienes en el nuevo código penal, Tirant lo blanch, 1997. p. 236). (CALLEGARI,
André Luís. Problemas pontuais da lei de lavagem de dinheiro, Revista brasileira
de ciências criminais, v. 8, n. 31, p. 183-200, jul./set. 2000.)

2.3. Sujeitos ativo e passivo

Para essas duas últimas correntes, o sujeito ativo da lavagem pode ser qualquer
pessoa, inclusive o autor do crime antecedente. Para que o agente que lava o dinheiro, sem
ter tido participação no crime antecedente, efetivamente esteja imputado pela lavagem, há
que se demonstrar que ele tinha ciência da ilicitude do ativo que está ajudando a
escamotear, pois do contrário não pode ser incriminado. Note-se que aquele que não
concorre para o delito antecedente não precisa saber exatamente qual é o crime que gerou
aquele valor; é preciso que saiba apenas que o ativo é ilícito, e assim já estará incidente na
lavagem de dinheiro. Veja:

“STJ - HC 36837/GO (DJ DATA:06/12/2004)


Não há que se falar em manifesta ausência de tipicidade da conduta correspondente
ao crime de "lavagem de dinheiro", ao argumento de que o agente não foi
igualmente condenado pela prática de algum dos crimes anteriores arrolados no
elenco taxativo do artigo 1º, da Lei 9.613/98, sendo inexigível que o autor do crime
acessório tenha concorrido para a prática do crime principal, desde que tenha
conhecimento quanto à origem criminosa dos bens ou valores.”

A identificação do sujeito passivo do crime de lavagem de dinheiro, por sua vez, vai
também depender de qual corrente se segue quanto ao bem jurídico tutelado. Se se entender
que é o mesmo do delito antecedente, o sujeito passivo desse será o da lavagem; se se
entender que é a ordem econômica, o sujeito passivo é a coletividade; se se entender que é a
administração da justiça, é o Estado.

2.4. Classificação

A doutrina discute se esse crime é material, formal ou de mera conduta, mas


prevalece a leitura de que se trata de um crime formal: o crime é realizar qualquer
expediente com a finalidade de ocultar o ativo, mesmo que não haja êxito nessa ocultação.
O STF assim entende, como se pode ver no julgado abaixo:

“RHC 80816 / SP (STF- 1ª Turma - DJ 18-06-2001).


EMENTA: Lavagem de dinheiro: L. 9.613/98: caracterização. O depósito de
cheques de terceiro recebidos pelo agente, como produto de concussão, em contas-
correntes de pessoas jurídicas, às quais contava ele ter acesso, basta a caracterizar a

Michell Nunes Midlej Maron 134


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

figura de "lavagem de capitais" mediante ocultação da origem, da localização e da


propriedade dos valores respectivos (L. 9.613, art. 1º, caput): o tipo não reclama
nem êxito definitivo da ocultação, visado pelo agente, nem o vulto e a
complexidade dos exemplos de requintada "engenharia financeira" transnacional,
com os quais se ocupa a literatura.”

Tigre Maia e Abel Gomes sustentam que é crime formal, não havendo a necessidade
de uma efetiva ocultação. William Terra de Oliveira sustenta que o crime é de mera
conduta; e José Paulo Baltazar sustenta que é crime material.
Repare que até mesmo a ocultação física é caso de lavagem, porque uma das
elementares do artigo supra é “localização”, o que pode ser entendido como local físico do
ativo.
O verbo “ocultar” tem natureza permanente, ou seja, o momento consumativo se
estende por todo o período em que o ativo estiver dissimulado. Também nos casos do § 2º,
as condutas indicam permanência. Já nos casos do § 1º, porém, o crime é instantâneo,
porque os atos são momentâneos, sem caráter de permanência.
O inciso II, do § 2º desse artigo 1º, segundo Tigre Maia, era para se tratar de um
delito associativo, mas o tipo veio ao diploma de forma um tanto quanto inaplicável.
A doutrina reputa o crime de lavagem de dinheiro como um tipo misto alternativo,
mesmo que não haja a pluralidade de verbos nucleares. Assim o é porque se existir um
encadeamento de ações com esse escopo de ocultação, não é por isso que cada uma das
operações feitas para ocultar será um crime autônomo: há crime único, mesmo sendo
realizadas diversas operações para ocultar um mesmo ativo. Nas palavras de Baltazar:

“A lei de lavagem prevê uma série de condutas como aptas a configurar o crime.
Se um agente realiza mais de uma delas sobre o mesmo objeto material (proveito
que decorre do crime antecedente) há crime único. Pode, contudo, incidir a causa
de aumento decorrente da habitualidade (artigo 1º § 4º).”

O artigo 1º, in fine, fala em proveito “de crime”. Há, no anteprojeto de lei que visa a
alterar esse dispositivo, a previsão de que passe a constar “de infração penal”, incluindo
então os proveitos de contravenções penais como antecedentes da lavagem. Veja:

“Art. 1 º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição,


movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes direta ou
indiretamente, de infração penal.
(...)”

O crime de lavagem é doloso, inexistindo modalidade culposa no Brasil. E mais: há


autores, como André Luis Callegari, que afirmam que a lavagem de dinheiro só admite dolo
direto, por conta da expressão “que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes
antecedentes referidos neste artigo”, constante do artigo 1º, § 2º, que é indicativa do dolo
direto. Há a necessidade de certeza da origem criminosa dos valores por parte do agente.
Contudo, a posição mais técnica, compatível com a exposição de motivos dessa Lei
9.613/98, é a de Tigre Maia, que afirma ser possível a lavagem de dinheiro com dolo
eventual, pois quando a lei quis, ela exigiu o dolo direto – exatamente o caso do
mencionado § 2º. Além disso, não existe a necessidade de certeza de qual delito é
proveniente o valor, bastando que o agente desconfie da origem criminosa.

Michell Nunes Midlej Maron 135


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

É nessa discussão, somente quando se adota a possibilidade de dolo eventual nesse


delito, que se insere a teoria da cegueira deliberada, também chamada de “delito de
avestruz”, ou willful blindness. Veja um exemplo: corretor de imóveis fecha negócio com
pessoa que traz valores em sacos plásticos e lhe pede que a escritura seja lavrada em valor
menor que o do imóvel. Configura-se nesta hipótese lavagem de dinheiro?
A resposta tende a ser positiva. Para que haja configurção do crime por cegueira
deliberada, é preciso que haja, por parte do agente, o conhecimento da elevada
probabilidade de os valores ou bens envolvidos devem ter origem ilícita, e uma atuação
indiferente a este conhecimento. Sendo o caso, a hipótese se insere no artigo 1º, = 1º, I, da
Lei 9.613/98.
Veja, sobre essa teoria:

“EMENTA: (...)Segundo o magistério de Sérgio Fernando Moro (Sobre o elemento


subjetivo no crime de lavagem. Lavagem de dinheiro - Comentários à lei pelos
juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 99-101), a "ignorância deliberada" não se
confunde com negligência, havendo aqui a mesma fronteira tênue, pelo menos do
ponto de vista probatório, entre o dolo eventual e a culpa consciente. A willful
blindness doctrine tem sido aceita pelas Cortes norte-americanas, quando há prova
de: a) que o agente tinha conhecimento da elevada probabilidade de que os bens,
direitos ou valores envolvidos eram provenientes de crime; b) que o agente agiu de
modo indiferente a esse conhecimento. Além disso, de acordo com Sérgio Moro,
tais construções, em uma ou outra forma, assemelham-se ao dolo eventual da
legislação e doutrina brasileira. Por isso e considerando a previsão genérica do art.
18, I, do CP, e a falta de disposição legal específica na lei de lavagem contra a
admissão do dolo eventual, podem elas ser trazidas para a nossa prática jurídica.
São elas ainda especialmente valiosas nos casos já mencionados em que o agente
do crime antecedente não se confunde com o do crime de lavagem. (...) (TRF4,
ACR 2006.71.00.032684-2, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E.
22/07/2009)”

É pacífico na doutrina o descabimento de dolo subsequente no crime de lavagem, ao


argumento de que na receptação (modalidade ocultar), tal não seria cabível. Por todos,
Tigre Maia.
O objeto material do delito de lavagem, segundo esse mesmo autor, é o proveito do
crime antecedente, desde que possa ser individualizado. Surgem algumas questões, nesse
ponto. Por exemplo: o preço pelo cometimento de um delito pode ser considerado ativo
lavável?
A paga para o cometimento de um homicídio, por exemplo, pode ser objeto material
do crime de lavagem? A resposta é negativa, porque o homicídio não é crime antecedente
da lavagem; no entanto, se se tratar de um grupo de extermínio, a lavagem da paga será
possível, porque então se encartará no inciso VII do artigo 1º, supra – crime praticado por
organização criminosa.
O recebimento do valor do resgate na extorsão mediante seqüestro é lavável? Nesse
caso, o enquadramento no inciso IV do artigo 1º é claro, havendo lavagem – o que
representa um proveito do exaurimento do crime, e não apenas da consumação, como se vê.
O instrumento do crime antecedente não é lavável: apenas os proveitos podem ser
alvo de lavagem.

2.5.Conflitos aparentes

Michell Nunes Midlej Maron 136


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

A lavagem se distingue dos crimes de favorecimento real e da receptação pelo bem


jurídico tutelado, bem como pelo fato de que na lavagem o elemento subjetivo é voltado
para a ocultação, enquanto na receptação é voltado para o lucro, e no favorecimento, para
tornar seguro o proveito do crime, mas sem modificá-lo.
Quanto ao sujeito ativo, a lavagem não tem qualquer restrição, ao passo que na
receptação e no favorecimento, o crime não pode ser cometida pelo autor do crime
antecedente.

2.6.. Rol de delitos antecedentes da lavagem

O rol do artigo em comento, artigo 1º da Lei 9.613/98, é taxativo. Vejamos cada um.
No inciso I, há a previsão do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou
drogas afins; é tráfico, para efeitos dessa lei, segundo o STF, apenas os artigos referentes ao
tráfico, dos artigos 33 e 34 da Lei 11.343/06, não inserindo-se aqui o crime de associação
para o tráfico, do artigo 35 do mesmo diploma.

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,


reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e
34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa
para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.”

O terrorismo e seu financiamento, previstos no artigo 1º, II, da lei dos crimes de
lavagem, em tese poderia ser o previsto no artigo 20 da Lei 7.170/83:

“Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere


privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos
de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à
manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o
dobro; se resulta morte, aumenta-se até o triplo.”

Ocorre que o STF está julgando se esse tipo é efetivamente o crime de terrorismo,
pelo que não se o pode, ainda, apontar como delito antecedente da lavagem.
O inciso III do artigo 1º da Lei 9.613/98 trata do crime do artigo 18 do Estatuto do
Desarmamento, Lei 10.826/03:

“Tráfico internacional de arma de fogo


Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a
qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da
autoridade competente:
Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.”

O inciso IV do dispositivo em comento aponta para o artigo 159 do CP:

Michell Nunes Midlej Maron 137


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Extorsão mediante seqüestro


Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de oito a quinze anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
§ 1º Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é
menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido
por bando ou quadrilha. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Redação dada pela Lei nº
10.741, de 2003)
Pena - reclusão, de doze a vinte anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Vide Lei nº 8.072, de
25.7.90
Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. (Redação dada pela Lei nº
8.072, de 25.7.1990)
§ 3º - Se resulta a morte: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à
autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a
dois terços. (Redação dada pela Lei nº 9.269, de 1996)”

O inciso V, que aponta como antecedentes os crimes contra a Administração


Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer
vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos,
alcança não apenas os crimes contra a Administração previstos em capítulo específico do
CP, mas também todos os crimes que tenham a Administração Pública como sujeito
passivo. Como exemplo, os crimes praticados em licitações.
O inciso VI, que trata dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, remete aos
delitos da Lei 7.492/86.
O inciso VII, como já visto, fala dos crimes praticados por organizações criminosas.
No Brasil, haveria o conceito de organização criminosa, trazido pela Convenção de
Palermo, no artigo 2º:

“Artigo 2
Terminologia
Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:
a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas,
existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer
uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a
intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro
benefício material;
b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação
de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;
c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira não fortuita para a prática
imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções
formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não
disponha de uma estrutura elaborada;
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 138


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Os ministros Toffoli e Marco Aurélio, no entanto, entendem que não existe esse
conceito no nosso país, pelo que toda menção a esse instituto é carente de regulamentação
legal estrita.
Veja o que dizem o STJ e o STF, pela ordem:

“ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ATIPICIDADE. DENÚNCIA. INÉPCIA.


Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, decidiu que a referência ao
instituto da organização criminosa não afeta a tipicidade. Desse modo, como não
há, no ordenamento jurídico nacional (Lei n. 9.034/1995), definição desse instituto,
descabe a sua imputação, tipificação, anterioridade e taxatividade. Outrossim, a
verificação de todas as características de organização criminosa remete ao exame
fático-probatório, vedado na via do habeas corpus. HC 69.694-SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 18/12/2007.”

“Organização Criminosa e Enquadramento Legal - 2


Inicialmente, ressaltou que, sob o ângulo da organização criminosa, a inicial
acusatória remeteria ao fato de o Brasil, mediante o Decreto 5.015/2004, haver
ratificado a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional - Convenção de Palermo (“Artigo 2 Para efeitos da presente
Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ - grupo estruturado
de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com
o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente
Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício
econômico ou outro benefício material;”). Em seguida, aduziu que, conforme
decorre da Lei 9.613/98, o crime nela previsto dependeria do enquadramento das
condutas especificadas no art. 1º em um dos seus incisos e que, nos autos, a
denúncia aludiria a delito cometido por organização criminosa (VII). Disse que o
parquet, a partir da perspectiva de haver a definição desse crime mediante o
acatamento à citada Convenção das Nações Unidas, afirmara estar compreendida a
espécie na autorização normativa. Tendo isso em conta, entendeu que tal assertiva
mostrar-se-ia discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX). Asseverou
que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurídica brasileira ainda
não contempla previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime
de organização criminosa. Realçou que, no rol taxativo do art. 1º da Lei 9.613/98,
não consta sequer menção ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato —
também narrados na exordial. Assim, arrematou que se estaria potencializando a
referida Convenção para se pretender a persecução penal no tocante à lavagem ou
ocultação de bens sem se ter o delito antecedente passível de vir a ser empolgado
para esse fim, o qual necessitaria da edição de lei em sentido formal e material.
Estendeu, por fim, a ordem aos co-réus. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen
Lúcia. HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 10.11.2009. (HC-96007)”

O inciso VIII do artigo em escrutínio aponta para os crimes praticados por particular
contra a administração pública estrangeira, dos artigos 337-B, 337-C e 337-D do CP:

“Corrupção ativa em transação comercial internacional


Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida
a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial
internacional: (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10467, de
11.6.2002)

Michell Nunes Midlej Maron 139


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem
ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou
o pratica infringindo dever funcional. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

“Tráfico de influência em transação comercial internacional(Incluído pela Lei nº


10467, de 11.6.2002)
Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato
praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções,
relacionado a transação comercial internacional: (Incluído pela Lei nº 10467, de
11.6.2002)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10467,
de 11.6.2002)
Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a
vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro. (Incluído pela Lei nº
10467, de 11.6.2002)”

“Funcionário público estrangeiro (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)


Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais,
quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país
estrangeiro. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)
Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo,
emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo
Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.
(Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)”

2.7. Autonomia processual da lavagem

Veja o artigo 2º da Lei 9.613/98:

“Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:


I – obedecem às disposições relativas ao procedimento comum dos crimes punidos
com reclusão, da competência do juiz singular;
II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no
artigo anterior, ainda que praticados em outro país;
III - são da competência da Justiça Federal:
a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira,
ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades
autárquicas ou empresas públicas;
b) quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal.
§ 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime
antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido
ou isento de pena o autor daquele crime.
§ 2º No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366
do Código de Processo Penal.”

O agente pode ser processado por lavagem, mesmo que o crime antecedente não
tenha sido objeto de condenação. E mais: mesmo que aquele crime antecedente esteja
prescrito, ainda assim a condenação pela lavagem será possível. O crime de lavagem é
autônomo em relação ao antecedente. Contudo, Tigre Maia defende que, sempre que
possível, deve ser feito um processo conjunto, para evitar decisões contraditórias.

Michell Nunes Midlej Maron 140


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Veja que a prova do crime antecedente pode ser produzida no processo de lavagem,
e por isso há essa autonomia – que, para Callegari, é relativa, justamente por haver a
necessidade de se produzir tal prova. A denúncia do crime de lavagem deve ser instruída
com indícios do crime antecedente, os quais, para Tigre Maia, são:

“Aqueles que produzidos segundo a experiência jurídica e a luz dos princípios da


prova, levam a um elevado grau de certeza do cometimento do crime antecedente.”

2.8. Lavagem e extraterritorialidade

O inciso II do caput do artigo 2º, supra, fala em crimes praticados em outro país.
Sobre isso, veja antes o artigo 77, II, do Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815/80, e o artigo 7º,
§ 2º, “b”, do CP:

“Art. 77. Não se concederá a extradição quando: (Renumerado pela Lei nº 6.964,
de 09/12/81)
(...)
II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado
requerente;
(...)”

“Extraterritorialidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)


Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
(...)
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de
1984)
(...)”

Há duas hipóteses: ou a lavagem é feita no Brasil de ativos obtidos de crimes


antecedentes cometidos no exterior, ou ao contrário, a lavagem é feita no exterior de ativos
obtidos em crimes antecedentes aqui cometidos.
Quando a lavagem é feita no exterior, a prova dos bens é feita segundo a lei do país
em que esses bens se encontrem, por meio dos expedientes que lá valham. Assim, se no
país da lavagem o MP pode, por exemplo, quebrar sigilo bancário por suas próprias mãos, a
prova assim obtida não será ilícita no Brasil, mesmo que aqui seja necessária ordem
judicial.

Michell Nunes Midlej Maron 141


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

2.9. Competência

O artigo 2º, III, da Lei dos Crimes de Lavagem, supra, trata das hipóteses em que a
competência para a persecução judicial da lavagem é federal. Note-se que há uma falsa
ideia de que toda lavagem é crime federal, induzida pela praxe, em que há quase sempre
essas circunstâncias. Mas veja que não é regra geral:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO.


COMPETÊNCIA. O simples fato de a denúncia atribuir a prática de crime de
lavagem de dinheiro não constitui, por si só, causa de fixação da competência da
Justiça Federal. A atuação jurisdicional da Justiça Federal é restrita às hipóteses
elencadas nos arts. 108 e 109 da Constituição da República, cuja ocorrência não se
verifica na espécie. PRISÃO PREVENTIVA. O paciente está sendo procurado pelo
juízo há quase um ano, não havendo endereço nos autos para sua localização.
Ordem denegada. (Habeas Corpus Nº 70011583184, Oitava Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado
em 22/06/2005)”

Se o crime antecedente for federal, a competência é federal; se o antecedente for


estadual, será competência estadual. Quando o crime antecedente for contra a ordem
econômico-financeira, aí então haverá sempre competência federal. A regra, portanto, é que
o crime antecedente define a competência, sendo excepcionalmente federal quando se tratar
de crime contra a ordem econômica.
Repare que sempre que a lavagem ocorre no exterior, há afetação dessa ordem
econômico-financeira, e por isso a competência é sempre federal:

“CC 32861 / SP - CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA.


PROCEDIMENTO QUE APURA POSSÍVEL OCULTAÇÃO DE BENS E
VALORES DE ORIGEM EM TESE ILÍCITA, SITUADOS NO EXTERIOR.
(...)
II. A competência deve ser verificada pelos fatos até o momento tidos como
delituosos, relacionados à existência, em tese, de grandes quantias no exterior,
pertencentes a brasileiros domiciliados no País, sem declaração à Receita Federal
do Brasil, que podem configurar, em tese, delito contra a Ordem Econômica e/ou
contra o Sistema Financeiro Nacional, seja pela eventual caracterização de evasão
fiscal e/ou lavagem de dinheiro _ o que depende da devida instrução processual.
III. Estando em jogo, em princípio, a própria Ordem Econômica Nacional, resta
atraída, em um primeiro momento, a Justiça Federal para a apuração das condutas.
IV. Sempre que a lavagem ocorrer em instituição bancária situada no estrangeiro, a
competência será da Justiça Federal.”

Repare que se, por qualquer razão, o primeiro crime foi julgado na justiça federal –
por conexão, por exemplo –, mesmo que ele seja essencialmente estadual, a competência da
lavagem fica atraída para a seara federal.

2.10. Sequestro de bens e inversão do ônus da prova

A lei de lavagem traz um dispositivo que na linha da Convenção de Viena uma


inversão do ônus probatório relativo à licitude dos bens visando sua liberação antes do

Michell Nunes Midlej Maron 142


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

trânsito em julgado. Segundo a doutrina, num primeiro momento, cabe ao MP provar os


indícios da origem ilícita dos valores e ao réu a prova cabal de sua licitude. Contudo, com a
Sentença, os ônus probatórios são devolvidos ao patamar do processo penal comum, ou
seja, se não for condenado os bens são liberados.
Veja o artigo 4º da Lei 9.613/98:

“Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação


da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas,
havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação
penal, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou
existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na
forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 -
Código de Processo Penal.
§ 1º As medidas assecuratórias previstas neste artigo serão levantadas se a ação
penal não for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar
concluída a diligência.
§ 2º O juiz determinará a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou
seqüestrados quando comprovada a licitude de sua origem.
§ 3º Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal
do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação
de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Código de Processo Penal.
§ 4º A ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou seqüestro de bens, direitos
ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a
sua execução imediata possa comprometer as investigações.”

A lei prevê o sequestro de bens durante a investigação e a instrução criminal, como


se vê no artigo supra, e realiza uma momentânea inverso do ônus da prova, só permitindo a
liberação se o investigado comprovar origem lícita do bem (como se vê no § 2º do artigo
supra), inversão que perdura até a sentença, momento em que caberá ao MP comprovar o
crime e o vínculo dos bens com o delito antecedente.

Michell Nunes Midlej Maron 143


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Casos Concretos

Questão 1

CLÁUDIO, gerente de uma agência do BANCO DO BRASIL, e desejando auxiliar


um amigo em dificuldades financeiras, passa a conceder-lhe empréstimos de grande vulto,
sem que fosse o referido empréstimo cercado das garantias normalmente empregadas em
operações desta natureza. Todavia, apesar de encontrar-se a empresa beneficiada em
situação deficitária no momento da contratação, e nenhuma garantia adicional ter-lhe sido
solicitada, o débito foi quitado após duas renegociações da dívida.
É penalmente relevante a conduta de CLÁUDIO?

Resposta à Questão 1

Entende a doutrina predominante que o crime de gestão temerária, previsto no


artigo 4°, parágrafo único da Lei 7.492/86, é crime de perigo concreto. Assim, apesar de ser
necessária a prova de que efetivamente a operação financeira extrapolava os riscos normais
em operações daquela natureza, caracterizando, portanto, conduta temerária do gestor, não
exige que haja efetivo prejuízo para a consumação do ilícito. Assim, é possível verificar a
existência do ilícito penal em questão mesmo quando, contrariando todas as expectativas,
operação excessivamente arriscada tem resultado final positivo.
É importante frisar que, eventualmente, o descumprimento de determinadas cautelas
ou regras de procedimento pode ser justificado e compensado por outras circunstâncias do
caso concreto, de modo que, analisada a situação em seu conjunto, seja possível vislumbrar
diligência e prudência no atuar do gestor. Nestas hipóteses, a conduta praticada será atípica.

Questão 2

Um sujeito introduz no país uma tonelada de larvicida de importação proibida,


recebendo por tal mercadoria a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). De posse
do dinheiro, adquire ações da Petrobrás, as quais são, posteriormente, trocadas por um
apartamento na Barra da Tijuca, que é registrado em nome de sua mulher. O MPF
denuncia o importador e sua mulher pelos crimes de contrabando (art. 334 do Código
Penal) e de lavagem de dinheiro, previsto no art. 1º, I da Lei 9.613/98.
A denúncia está correta? Sim ou não? Justifique.

Michell Nunes Midlej Maron 144


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Resposta à Questão 2

A denúncia estaria correta apenas em relação a ele, mas não à mulher. Ele responde
pelo artigo 334 do CP e pela lavagem de dinheiro. Majoritariamente, entende-se que a
lavagem não é mero pós-fato impunível.

Tema X

Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional II. 1) Competência. 2) Crimes em espécie. 3) Sigilo bancário.
4) Prisão preventiva.

Notas de Aula10

1. Crimes do Colarinho Branco

A Lei 7.492/86 é a sede dos delitos chamados de crimes do colarinho branco. Antes
de passar à análise pontual desse diploma, é preciso traçar um breve escorço sobre o
Sistema Financeiro Nacional, bem jurídico extremamente caro à sociedade.
Vivemos em um sistema econômico capitalista, governado pelo princípio da livre
iniciativa. O meio econômico, por seu turno, é regido pela ciência natural da escassez: as
atividades são livremente empreendidas com a finalidade de atender a necessidades criadas
pela existência de bens escassos, em busca do lucro. O melhor sistema econômico para a
solução do problema da escassez é o capitalista, como se tem demonstrado historicamente,
pois deixa à sociedade a composição livre de seus bens: de um lado, livres fornecedores; de
outro, livres consumidores.
Dessarte, a autoregulação do mercado é um caminho natural: aquele que demanda
algo sempre quererá pagar menos, e aquele que fornece quererá receber mais, e
naturalmente a balança da oferta e demanda tendem a se equilibrar, diante dessa liberdade.
Quanto mais escasso o bem, maior seu valor, e vice-versa, quando a liberdade econômica
impera.
Com o incremento na complexidade do mercado pós-revolução industrial, fez-se
necessária a criação de entidades financeiras, cujo escopo mor é a intermediação entre um
lado e outro da balança de mercado, ou seja, fazer uma ponte entre a poupança individual e
as atividades econômicas ofertadas. O papel dessas instituições é absolutamente importante,
ante a complexa estrutura social atual, e por isso a sua gestão deve ser realizada de forma
muito cautelosa. A gestão do Sistema Financeiro Nacional é altamente regulada, e os
desvios nessa gestão são relevantes até mesmo ao direito penal, porque se o SFN se
desestabilizar, o modelo social como um todo tende a ruir.

10
Aula ministrada pelo professor José Maria de Castro Panoeiro, em 18/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 145


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

O SFN é o conjunto de órgãos, entidades e pessoas jurídicas que lidam com o fluxo
de dinheiro e títulos, incluídas aqui todas as atividades que envolvam circulação de valores
(mercado financeiro em sentido estrito, câmbio, crédito, poupança, seguros, consórcio,
capitalização, etc). É o conjunto de instituições que atuam na intermediação do crédito,
dentro do sistema capitalista.
São condições para o adequado funcionamento do SFN, dentre outras: a confiança
nas instituições; o cumprimento das regras que regem o setor (manutenção de reservas
técnicas); a transparência dos riscos; e a formação eficiente de preços e baixos custos de
transação.
O objetivo da tutela penal do sistema financeiro é bem traçado por José Paulo
Baltazar Jr., que diz que:

“Através da incriminação de determinadas condutas busca o legislador evitar os


nefastos efeitos que podem decorrer de tais crimes, especificamente com prejuízos
difusos contra milhares de indivíduos e até mesmo para a economia nacional.”

O bem jurídico protegido na tutela penal do SFN diz respeito à confiabilidade das
instituições, ao respeito às regras do setor, bem como ao patrimônio das próprias
instituições. É bem jurídico transindividual, que deve ser preservado para a manutenção de
toda a economia.
O Bacen, autoridade monetária maior, cuja principal função é justamente zelar pela
estabilidade o SFN, pode tomar medidas administrativas discricionárias quando perceber
que a entidade componente do SFN está oferecendo risco ao sistema. Tais são as medidas: a
liquidação extrajudicial, que leva ao encerramento das atividades; a intervenção
extrajudicial, que objetiva sanear as atividades, retornando o controle à origem, ao final, ou
procedendo à liquidação extrajudicial, se impossível sanear; ou a imposição do Raet –
Regime de Administração Especial Temporária.

1.1. Conceito de instituição financeira

Diz o artigo 1º da Lei 7.492/86:

“Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica
de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória,
cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos
financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia,
emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores
mobiliários.
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio,
capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;
II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo,
ainda que de forma eventual.”

A Lei 4.595/64 e a LC 105/01 apresentam conceitos próprios de instituição


financeira, mas o artigo 1º, supra, é o que deve ser observado naquilo que se referir a
crimes do colarinho branco. Assim, é fundamental para se enquadrar nesse conceito apenas
as atividades empreendidas, ali mencionadas, e não a formalização como instituição
financeira.

Michell Nunes Midlej Maron 146


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Manoel Pimentel critica o inciso II do parágrafo do artigo supra, ao entendimento de


que seria equivocada a equiparação de pessoas naturais a instituições financeiras. Contudo,
autores como Tigre Maia e José Baltazar sustentam que a equiparação visa a evitar que a
ausência de constituição de uma sociedade leve aquela pessoa a uma situação de
impunidade – e por isso é uma equiparação devida e salutar.
A sociedade que faz factoring, em regra, não é instituição financeira, mas se a
faturizadora operar como se instituição financeira fosse, comete crime dessa natureza. Veja:

“TRF – 1ª REGIÃO – ACR - Processo: 200336000085054 UF: MT Órgão


Julgador: TERCEIRA TURMA Fonte DJ DATA: 18/8/2006 PAGINA: 31
(...)
10. Factoring é empresa comercial que presta serviços e compra créditos de
pessoas jurídicas e não físicas, não capta recursos nem empresta dinheiro, não faz
adiantamentos. Aquele que faz a empresa factoring operar emprestando dinheiro e
fazendo captação de recursos, agindo como instituição financeira, comete o crime
do sistema financeiro nacional (Lei 7.492/86, art. 16).”

O agiota não é considerado instituição financeira ou equiparado, porque não gere


ativos alheios: ele empresta recursos próprios. Veja:

“CC 23123 / RS - STJ - S3 - TERCEIRA SEÇÃO - DJ 12.04.1999 p. 96


PENAL. COMPETÊNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM FINANCEIRA
NACIONAL. ART. 109, VI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI Nº 7.492/86.
- A competência da Justiça Federal para o processo e julgamento dos crimes contra
o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira circunscreve-se aos casos
previstos na Lei nº 7492/86, não podendo ser ampliada para abranger crimes que,
embora afetem a economia ou o sistema financeiro, não estão nela previstos.
- A atividade fraudulenta de captação e aplicação de recursos de particulares, com
promessa de rendimentos superiores aos oferecidos pelas instituições financeiras
legalizadas e atuantes no mercado, não consubstancia operação financeira,
afetando, somente, o patrimônio das vítimas.
- Conflito conhecido. Competência do Juízo Estadual, o suscitado.”

O doleiro, ou o maleiro (aquele que faz câmbio em aeroportos), comete crime


contra o sistema financeiro, qual seja, o do artigo 16 do diploma em tela. Veja:

“Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida
mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição
de valores mobiliários ou de câmbio:
Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

“RHC 9281 / PR (STJ - 5ª TURMA - DJ 30.10.2000 p. 167)


CRIMINAL. RHC. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL.
LEI 7.492/86. ART. 6º E 22. EFETUAR OPERAÇÃO DE CÂMBIO NÃO-
AUTORIZADA E INDUZIR EM ERRO REPARTIÇÃO PÚBLICA POR
SONEGAR INFORMAÇÃO DA R. OPERAÇÃO.
(...)
III. As pessoas jurídicas que realizam operações de câmbio equiparam-se, pelo art.
1º, inc. I, da Lei nº 7.492/86, e para os efeitos da lei, às instituições financeiras. IV.
O delito do art. 22 da Lei nº 7.492/86 configura crime comum e sujeita todo agente
que faça operação de câmbio não autorizada, visando à evasão de divisas. V. A
evasão não pressupõe, necessariamente, a saída física do numerário, consistindo, e
fato, no prejuízo às reservas cambiais brasileiras, independentemente de estar

Michell Nunes Midlej Maron 147


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

entrando ou saindo o dinheiro do País. VI. A declaração de nulidade do


procedimento administrativo – que não caracterizou ausência de responsabilidade,
não implica no reconhecimento da inexistência de fato típico, tendo em vista a
independência das instâncias administrativa, civil e penal. VII. É descabida a
alegada ocorrência da excludente do exercício regular de um direito se evidenciado
que o paciente não poderia desconhecer as regras do procedimento de
comercialização da moeda.
(...)”

Os fundos de pensão, para efeitos da lei, são instituições financeiras, porque


administram recursos de terceiros. Veja:

“RHC 85094 / SP (STF - 2ª Turma - DJ 08-04-2005.


EMENTA: Recurso Ordinário em habeas corpus. 2. Crime contra o Sistema
Financeiro Nacional. 3. As entidades de fundo de pensão estão incluídas no
Sistema Financeiro Nacional. 4. Fraude cometida contra entidade previdenciária. 5.
Aplicação da Lei no 7.492/86. 6. Competência da Justiça Federal. 7. Ordem
denegada.”

“HC 26288 / SP (STJ - 6ª Turma - DJ 11.04.2005 p. 385)


1. Instituição financeira, para os fins da Lei nº 7.492/86, é toda e qualquer pessoa
jurídica de direito público ou privado, que, como atividade principal ou acessória,
custodie, emita, distribua, negocie, intermedeie, ou administre valores mobiliários,
ou capte, intermedeie, ou aplique recursos financeiros de terceiros, a ela se
equiparando a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio,
capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros, e a pessoa
natural que exerça quaisquer das atividades referidas, ainda que de forma eventual.
2. O que caracteriza ... essencialmente, que a sua atividade, principal ou acessória,
tenha por objeto valores mobiliários ou recursos financeiros, por ela, sensu lato,
captados ou administrados. 3. A entidade fechada de previdência privada, que capta
e administra recursos destinados ao pagamento de benefícios de seus associados,
equipara-se a instituição financeira para fins de incidência da Lei nº 7.492/86.”

1.2. Competência

A competência para persecução desses delitos é da Justiça Federal, na forma do


artigo 26 da Lei 7.492/86, em combinação com o artigo 109, VI, da CRFB:

“Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo
Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de Processo
Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, será admitida
a assistência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, quando o crime tiver
sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa
Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver
sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização.”

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:


(...)
VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei,
contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 148


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Repare que não há a necessidade de se demonstrar lesão a bens, interesses ou


serviços da União para fixar a competência da Justiça Federal: a competência é ex lege.
Veja:

“HC 14131 / PR – (STJ - 6ª Turma - DJ 04.12.2000 p. 111)


CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA
FINANCEIRO NACIONAL. COMPETÊNCIA. CF, ART. 109, VI, LEI Nº
7.492/86. HABEAS-CORPUS. DEPUTADO ESTADUAL.- A Constituição de
1988, ao definir o rol de matérias da competência da Justiça Federal, incluiu os
crimes praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, nos
casos determinados por lei.- Se a denúncia imputa ao paciente a prática de crimes
previstos na Lei n 7.492/86, diploma legal que definiu os crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional, a ação penal deve ser processada e julgada pela Justiça
Federal, como expressamente previsto no seu art. 26, sendo despiciendo o debate
sobre a existência ou não de lesão a bens, serviços ou interesses da União Federal.-
Encontrando-se o paciente no exercício do mandato de deputado estadual, titular
de prerrogativa de foro, a ação penal deve ter curso no Tribunal Regional Federal
com jurisdição no lugar do delito.- Habeas-corpus denegado.”

1.3. Ação penal pública subsidiária da pública

O artigo 27 da Lei 7.492/86 traz a seguinte redação:

“Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido poderá
representar ao Procurador-Geral da República, para que este a ofereça, designe
outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou determine o arquivamento
das peças de informação recebidas.”

Ocorre que a dinâmica natural, como é cediço, é que o próprio ofendido oferte
queixa subsidiária, quando da inércia do MP, e nesse caso, a lei impõe que o ofendido
representa ao chefe do MPF para que o próprio parquet intente a persecução. A questão que
surge é se essa previsão supra subsiste, face ao artigo 5°, LIX, da CRFB:

“(...)
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal;
(...)”

Para Paulo José da Costa Jr., esse artigo da lei 7.492/86 não foi recepcionado pela
CRFB. Já Tigre Maia entende que o dispositivo permanece vigente, porque não é
excludente da possibilidade de queixa pelo próprio ofendido: é apenas mais uma faculdade
oferecida a esse, que pode representar ou intentar ele próprio a ação.

1.4. Prisão preventiva em razão da magnitude da lesão causada

Veja o que dispõe o artigo 30 da Lei 7.492/86:

“Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal,
aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva
do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da
magnitude da lesão causada (VETADO).”

Michell Nunes Midlej Maron 149


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Surge uma questão: a presença de indícios de autoria e materialidade, somadas


apenas à magnitude da lesão, já permitiriam a prisão preventiva? Ou seja, a extensão do
dano pode ser considerada, isoladamente, causa suficiente a evidenciar periculum in
libertatis?
Paulo José da Costa Jr., Tigre Maia e Abel Gomes, e o próprio STF, entendem que
não: a intenção do legislador não foi estabelecer a magnitude da lesão como evidência
autônoma de periculum in libertatis. Nas palavras de Tigre Maia:

“A magnitude da lesão não constitui uma quarta hipótese de periculum libertatis,


mas elemento de integração no fundamento garantia da ordem econômica.”
Para Abel Gomes:

“A magnitude da lesão de per se não justifica a prisão cautelar, ademais, mesmo


sem esta, presentes os requisitos do Art. 312 CPP poderá haver prisão.”

Veja, nesse sentido:

“HC 86758 / PR (STF – 1ª TURMA - DJ 01-09-2006)


(...) III. Prisão preventiva: fundamentação: magnitude da lesão, garantia da
aplicação da lei penal e garantia da ordem pública. 1. Garantia da aplicação da lei
penal: não constitui fundamento idôneo a alegação de "mobilidade ou trânsito
pelos territórios nacional ou internacional" (v.g. HC 71.289, 1ª T., 9.8.04, Ilmar, DJ
6.9.96), nem de "boa ou má situação econômica do acusado" (v.g. HC 72.368, 1ª
T., 25.4.95, Pertence, DJ 15.9.95). 2. O vulto da lesão estimada, por si só, não
constitui fundamento cautelar válido (cf. HC 82.909, Marco Aurélio, DJ 17.10.03);
no entanto, é pertinente conjugar a magnitude da lesão e a habitualidade criminosa,
desde que ligadas a fatos concretos que demonstrem o "risco sistêmico" à ordem
pública ou econômica, ou à necessidade da prisão para impedir a continuidade
delitiva. 3. No caso, o Juízo local indica o contexto dos fatos a partir do qual
entendeu necessária a prisão, dada a persistência das atividades delituosas e, para
tanto, extrai a conclusão de fatos diversos daqueles descritos na denúncia -
malgrado a eles coligados. Inviável elidir esse fundamento no procedimento
sumário e documental do habeas corpus. (...) V. Habeas corpus: deferimento, para
tornar sem efeito, com relação aos pacientes Eliott Maurice Eskinazi (HC 86758) e
Dany Lederman (HC 86.916), a ordem de prisão preventiva, a partir, contudo, da
data em que depositem os respectivos passaportes no Juízo do processo a que
respondem.”

1.5. Sujeitos ativo e passivo

Prevalece o entendimento que o sujeito passivo, nos delitos da Lei 7.492/86, é o


Estado, representado pelos órgãos de controle do sistema financeiro. Contudo, existem em
alguns delitos outros sujeitos passivos, como é o caso das instituições financeiras que são
lesadas no crime de gestão fraudulenta.
Quanto ao sujeito ativo, alguns delitos só podem ser cometidos por determinadas
pessoas, por conta do artigo 25 da Lei 7.492/86. É o que ocorre com os artigos 4º, 5º, 11 e
17 do diploma em análise:

“Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:


Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Michell Nunes Midlej Maron 150


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Parágrafo único. Se a gestão é temerária:


Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.”

“Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de


dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-
lo em proveito próprio ou alheio:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art.
25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de
que tem a posse, sem autorização de quem de direito.”

“Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade


exigida pela legislação:
Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.”

“Art. 17. Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei,
direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a
administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos
ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 2º grau,
consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta
ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:
I - em nome próprio, como controlador ou na condição de administrador da
sociedade, conceder ou receber adiantamento de honorários, remuneração, salário
ou qualquer outro pagamento, nas condições referidas neste artigo;
II - de forma disfarçada, promover a distribuição ou receber lucros de instituição
financeira.”

“Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os
administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes
(Vetado).
§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o
interventor, o liqüidante ou o síndico.
§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-
autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial
ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.
(Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995).”

Diante do artigo 25, supra, o crime de gestão fraudulenta, por exemplo, é próprio ou
é de mão própria?
Delmanto sustenta que o crime do artigo 4º, tal como qualquer outro que traduza a
ideia de gestão, é de mão própria, mas é isolado: prevalece o entendimento de que são
crimes próprios, comportando coautoria, e não apenas execução pessoal.

“CC 37215 / SP (STJ- 5ª TURMA - DJ 24/10/2005 p. 169)


CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL.
INEXISTÊNCIA DE CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL. SUJEITO ATIVO. ART. 25 DA LEI N.º 7.492/86. CRIMES
PRÓPRIOS. ESTELIONATO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL
COMUM. 1. Nos termos do art. 25 da Lei n.º 7.492/86, os sujeitos ativos para o
cometimento de crimes contra o sistema financeiro nacional serão os controladores
e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores e
gerentes. 2. Na hipótese vertente, o acusado é corretor de uma empresa de

Michell Nunes Midlej Maron 151


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

previdência privada, sem poderes de gerência ou administração, restando afastada


a imputação do art. 3º da Lei n.º 7.492/86. 3. A conduta delituosa em tese
perpetrada se subsume ao art. 171 do Código Penal, pois o acusado mantinha os
clientes em erro, denegrindo a imagem da empresa onde antes trabalhava, obtendo
vantagem patrimonial, em virtude de receber um percentual pelos novos contratos,
e gerando prejuízo para a empresa concorrente difamada. 4. "No crime de
estelionato pode haver um sujeito passivo, que é enganado e outro que sofre o
prejuízo patrimonial" (RHC 2265/DF, 5ª Turma, Rel. Min. COSTA LIMA, DJ de
30/11/1992). 5. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito do
Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária de São Paulo-DIPO.”

O escriturário de um banco que frauda documentos para conceder um empréstimo


não está incurso no crime de gestão, porque não é gestor – está incurso no estelionato. Já o
escriturário que ajuda o gerente do banco a fazer uma fraude, é coautor desse artigo 4º da
lei em tela, em concurso com o gerente.

2. Principais delitos em espécie

2.1. Operação de instituição financeira sem autorização

Veja o artigo 16 da Lei 7.492/86:

“Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida
mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição
de valores mobiliários ou de câmbio:
Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

O artigo 18 da Lei 4.595/64 é aqui relevante, pois é o dispositivo que impõe a


autorização, pelo Bacen, para a operação da instituição financeira:

“Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País


mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto
do Poder Executivo, quando forem estrangeiras.
§ 1º Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou privados, das sociedades de
crédito, financiamento e investimentos, das caixas econômicas e das cooperativas
de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a tenham, também se
subordinam às disposições e disciplina desta lei no que for aplicável, as bolsas de
valores, companhias de seguros e de capitalização, as sociedades que efetuam
distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de
títulos de sua emissão ou por qualquer forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que
exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e
venda de ações e outros quaisquer títulos, realizando nos mercados financeiros e de
capitais operações ou serviços de natureza dos executados pelas instituições
financeiras.
§ 2º O Banco Central da Republica do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe
compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras,
coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena (Vetado) nos termos desta lei.
§ 3º Dependerão de prévia autorização do Banco Central da República do Brasil as
campanhas destinadas à coleta de recursos do público, praticadas por pessoas
físicas ou jurídicas abrangidas neste artigo, salvo para subscrição pública de ações,
nos termos da lei das sociedades por ações.”

Michell Nunes Midlej Maron 152


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Esse é o crime do doleiro, como visto, aquele que realiza câmbio sem autorização.
Incorre nesse crime, por exemplo, aquele que realiza atividades de instituição
financeira, sem autorização para tanto. Mesmo que tenha havido autorização, se a perde,
não mais pode operar, sob pena de incidir nesse crime.
Não há necessidade de que haja a realização de todas as atividades de uma
instituição financeira para que o delito se configure – basta apenas uma. Veja:

“EMENTA: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SISTEMA FINANCEIRO


NACIONAL. LEI Nº 7.492/86, ART. 16. OPERAÇÃO DE INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA SEM AUTORIZAÇÃO. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO. PESSOA
NATURAL. EQUIPARAÇÃO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
MATERIALIDADE E AUTORIA. DOSIMETRIA. PENA DE MULTA. PENAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO.
1. A conduta de fazer operar instituição financeira, conforme prescreve o artigo 16
da Lei nº 7.492/86, bem como comprovadas autoria e materialidade, autorizam a
condenação do agente. 2. A simples captação de recursos pecuniários de terceiros
já caracteriza atividade privativa de instituição financeira, sendo desnecessária a
realização em conjunto de todas as atividades previstas no art. 1º da Lei 7.492/86.
3. Nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei 7.492/86 equipara-se à
instituição financeira a pessoa natural que realize quaisquer das atividades
privativas previstas no referido artigo.
(...)
(TRF4, ACR 1999.70.09.003211-0, Sétima Turma, Relator Vladimir Passos de
Freitas, publicado em 28/05/2003)”

Aquele que oferece empréstimos no mercado, cobrando taxa de abertura de crédito,


mas nunca entrega o valor oferecido, está cometendo estelionato, e não o crime em tela.
São hipóteses de enquadramento nesse crime, quando desautorizada: operação de
grupos de consórcio; compra e venda de moeda estrangeira; atuação como corretora de
valores em bolsa; operações cambiais após descredenciamento pelo Bacen, etc.
Esse delito se trata de um crime habitual impróprio, ou acidentalmente habitual, em
que um único ato já caracteriza o crime, e a reiteração configura crime único. Assim
entende Tigre Maia, por exemplo, e o STJ. Veja:

“REsp 164565 / SP (STJ - 5ª Turma - DJ 19.12.2003 p. 542)


RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL E PENAL.
TEMPESTIVIDADE. INTIMAÇÃO PESSOAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ART. 16 DA LEI
N.º 7.492/86. TIPICIDADE. HABITUALIDADE. PRESCINDIBILIDADE.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO PELA PENA IN ABSTRATO.
(...)
2. Não merece trancamento a ação penal por falta de justa causa se a narrativa
constante da denúncia aponta para a ocorrência, em tese, de fato típico, qual seja, o
crime capitulado no art. 16 da Lei 7.492/86, que prescinde de habitualidade da
conduta.
(...)”

2.2. Gestão fraudulenta ou temerária de instituição financeira

Veja o artigo 4º da Lei 7.492/86:

“Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Michell Nunes Midlej Maron 153


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.


Parágrafo único. Se a gestão é temerária:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.”

A noção de fraude, nesse delito, é exatamente a mesma do crime de estelionato.


O artigo 3º, IX, da Lei 1.521/51, é relevante, aqui:

“Art. 3º. São também crimes desta natureza:


(...)
IX - gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou
de capitalização; sociedades de seguros, pecúlios ou pensões vitalícias; sociedades
para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas e imóveis a
prestações, com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas;
caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, de beneficência, socorros ou
empréstimos; caixas de pecúlios, pensão e aposentadoria; caixas construtoras;
cooperativas; sociedades de economia coletiva, levando-as à falência ou à
insolvência, ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos
interessados;
(...)”

A diferença entre o crime da Lei 7.492/86 e esse crime contra a economia popular
supra é que, nesse último, era preciso haver a quebra da instituição, enquanto no crime de
gestão fraudulenta basta o perigo dessa lesão. O crime de gestão fraudulenta se caracteriza
pela condução da instituição financeira, realizando uma série de expedientes fraudulentos,
com a intenção de obter vantagem ou causar prejuízo. Trata-se de um crime doloso, de
perigo concreto, no qual a conduta coloca em risco o patrimônio da instituição financeira. O
tamanho do prejuízo pode ser considerado no momento da aplicação da pena. Veja:

“HC 41466 / MG (STJ – 5ª TURMA - DJ 10/10/2005 p. 402)


CRIMINAL. HC. GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
CULPABILIDADE E CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME CONSIDERADAS
NEGATIVAMENTE. ORDEM DENEGADA.
I. Hipótese na qual a impetração argumenta ter o Magistrado singular exasperado a
pena-base utilizando, como fundamento, circunstâncias subsumidas no próprio tipo
penal imputado ao paciente. II. Não há ilegalidade na sentença que reconhece
como média a culpabilidade do réu, para efeito de aumento da pena-base, em razão
da falta de comportamento ético e profissional no desempenho de cargo de Diretor
de instituição financeira. III. Tendo o réu sido condenado pela prática de crime
formal, verificado o seu exaurimento pela ocorrência do resultado, tal fato pode ser
utilizado como fundamento idôneo para exasperar a pena-base na apreciação das
conseqüências do delito. IV. Atendidas as disposições do art. 59 do Código Penal,
bem como o sistema trifásico, não há qualquer ilegalidade na dosimetria da pena
imposta ao paciente. V. Ordem denegada.”

O gerente de uma única agência bancária poderia cometer esse delito? Veja que ele
não gere a instituição como um todo, mas apenas uma agência, pelo que Luis Flávio Gomes
entende que não há como cometer o crime, eis que não coloca a instituição em perigo.
Porém, a doutrina majoritária admite tal agente ativo, em atenção ao artigo 25 da Lei
7.492/86, que fala expressamente em gerente:

Michell Nunes Midlej Maron 154


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os
administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes
(Vetado).
§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o
interventor, o liqüidante ou o síndico.
§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-
autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial
ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.
(Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)”

Esse é o melhor entendimento, porque pode o gerente causar perigo a uma parcela
da instituição, mesmo que não a possa alcançar como um todo – e por isso comete o crime.
Veja:

“EMENTA: PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO


NACIONAL. LEI 7.492/86. GESTÃO FRAUDULENTA. ART. 4º.
CONFIGURAÇÃO. GERENTE DE AGÊNCIA BANCÁRIA.
MATERIALIDADE. AUTORIA. PROVAS. ART. 156 DO CPP. DOSAGEM DA
PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE
DIRETO. 1. O delito capitulado no art. 4º, caput, da Lei 7.492/86 é de natureza
formal, consumando-se independentemente de qualquer resultado externo à
atividade do agente. Basta que pratique a conduta de acordo com a norma que
ficará configurada a tipicidade, e, assim, o delito estará consumado. 2. A
materialidade e a autoria delitiva restam cabalmente demonstradas com a
existência de documentos que comprovam a existência de operações bancárias
irregularmente autorizadas pelo gerente de negócios da agência (art. 25 da Lei
7.492/86) e que igualmente configuram a hipótese de gestão fraudulenta de
instituição financeira. Ou seja, ficam configuradas quando o agente, detentor de
poderes de gerência, atua fraudulentamente, empregando artifício ou ardil capaz de
induzir outras pessoas em erro. Tal ônus mostra-se mais presente ainda quando o
réu invoca um álibi a fim de justificar sua suposta inocência. (TRF4, ACR
2003.04.01.024671-0, Sétima Turma, Relator Tadaaqui Hirose, publicado em
28/04/2004)”

O crime de gestão fraudulenta, para a maioria da doutrina, precisa da habitualidade


para se configurar, apesar de haver corrente forte em sentido contrário, que o reputa crime
habitual impróprio, tal qual o crime do artigo 16, há pouco abordado. Veja:
“REsp 637742 / PR (STJ - 5ª Turma - DJ 07.11.2005 p. 344)
PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO.
GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 381, III E 619 DO CPP. CRIME
DE PERIGO FORMAL QUE INDEPENDE DA OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO
AS VÍTIMAS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
DESNECESSÁRIA A HABITUALIDADE PARA A CONFIGURAÇÃO DO
DELITO PREVISTO NO ART. 4º DA LEI 7.492/86. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES. Recurso não
conhecido.”

Se no contexto da gestão fraudulenta ocorrerem outros delitos, como os


patrimoniais, por exemplo, os crimes só serão absorvidos quando forem tipos penais dessa
própria Lei 7.492/86, quais sejam, os artigos 5º, 6º, 10 e 11. Se o crime for contra outro
patrimônio específico, como um estelionato, haverá concurso de crimes entre a gestão e

Michell Nunes Midlej Maron 155


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

esse delito externo. No conflito aparente de normas dentro da própria Lei 7.492/86, os
delitos dos artigos 5º, 6º, 10 e 11 são absorvidos. Veja:

“EMENTA: (...) 5. Deve-se aplicar ao caso o princípio da consunção, sendo que o


crime de apropriação do art. 5º é que fica absorvido pela gestão fraudulenta. E se
essa forma de conduta lícita se materializar por circunstâncias que integram outro
tipo, como no caso (artigo 5º, 6º e 10), estes devem ser absorvidos pelo caput do
artigo 4º da Lei 7.492/86, cuja a pena deve ser aplicada por ser o crime mais grave.
(...) (TRF4, ACR2002.04.01.052304-0, Sétima Turma, Relator Tadaaqui Hirose,
DJ 12/05/2004)”
“HC 98.03.081133-9/SP (TRF 3ª REGIAO - 1ª TURMA - Fonte DJ
DATA:15/06/1999 PÁGINA: 689)
(...)
VI - GESTÃO FRAUDULENTA É A EM QUE O ADMINISTRADOR UTILIZA,
CONTINUADA E HABITUALMENTE, NA CONDUÇÃO DOS NEGÓCIOS
SOCIAIS, ARTIFÍCIOS, ARDIS OU ESTRATAGEMA PARA POR EM ERRO
OUTROS ADMINISTRADORES DA INSTITUIÇÃO OU SEUS CLIENTES.
GESTAO TEMERÁRIA É A EM QUE O ADMINISTRADOR AGE
IMPRUDENTEMENTE, EM TRANSAÇÕES PERIGOSAS, SEM A
PRUDÊNCIA QUE DEVE PRESIDIR SUA ATUAÇÃO. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS DESTA CORTE.”

A modalidade do crime consistente na gestão temerária, do parágrafo único do


artigo 4º da lei em tela, é crime doloso, de perigo concreto, que se caracteriza pela conduta
impetuosa do administrador, que expõe a instituição financeira a riscos superiores do que
aqueles que o mercado tolera. É um crime habitual impróprio, para a maior parte da
doutrina, e é absorvido pela gestão fraudulenta no mesmo contexto. Sobre a habitualidade,
porém, veja:

“CONSÓRCIO. GESTÃO TEMERÁRIA. PRESCRIÇÃO. CRIME HABITUAL.


Trata-se de condenado por incurso no art. 4º, parágrafo único, da Lei n.
7.492/1986, crime de gestão temerária de instituição financeira, considerado
habitual. O Min. Relator explicitou que, no delito habitual, há a reiteração de ações
que são consideradas como única conduta, ou seja, uma ação constituída de vários
atos que em conjunto constituem a conduta típica, a qual somente se considera
consumada com o cometimento da última ação. Assim, no crime habitual, conta-se
a prescrição da data da última das ações que constituem o fato típico, não da
primeira como quer o recorrente. Quanto ao crime de gestão temerária ser de
perigo concreto e não de perigo abstrato, a matéria restou não prequestionada. Isso
posto, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 705.334-RS, Rel. Min. Gilson
Dipp, julgado em 18/8/2005.”

“GESTÃO TEMERÁRIA. EMPRÉSTIMOS. GERENTE.


O gerente de agência bancária realizou empréstimos e financiamentos sem a
observância de normas e pareceres internos. Assim, não há como tipificar sua
atuação como gestão fraudulenta (art. 4º da Lei n. 7.492/1986), visto que sequer
houve gestão propriamente dita, o que pressupõe uma pluralidade de atos na
condução dos negócios da instituição financeira (habitualidade), um real
comprometimento de sua administração. Dessarte, não houve qualquer repercussão
da atuação do gerente no que se poderia nominar de gestão da instituição
financeira que possa atingir o bem jurídico tutelado. REsp 897.864-PR, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/11/2010.”

Michell Nunes Midlej Maron 156


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Como os crimes são de perigo abstrato, descabe a insignificância. Veja:

“TRF 3ª REGIÃO - APELAÇÃO CRIMINAL - Processo:


1999.03.99.110790-6/ SP - Orgão Julgador: QUINTA TURMA - Fonte DJU
DATA:24/06/2003 - PÁGINA:310 APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSUAL
PENAL - ARTIGO 4º, CAPUT, LEI Nº 7.492/86 -PRELIMINARES -
CERCEAMENTO DE DEFESA - INÉPCIA DA DENÚNCIA - PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA - REJEIÇÃO – NÃO CONFIGURADO REQUISITO DA
FRAUDE - REFORMA DA SENTENÇA PARA ABSOLVER RÉU
CONDENADO - MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DE CO-RÉURECURSO
DA ACUSAÇÃO IMPROVIDO - RECURSO DA DEFESA PROVIDO. (...) 9.
Descabe falar em adoção do princípio da insignificância, diante do valor do
prejuízo causado à "INTRA", pois, a despeito de não se verificar a sua
insuficiência, o crime imputado e previsto no artigo 4º, caput, da Lei nº 7.492/86 é
de perigo abstrato, não exigindo que da conduta decorra prejuízo à instituição
financeira, uma vez que o dano não constitui sua elementar.”

2.3. Evasão de divisas

Veja o artigo 22 da Lei 7.492/86:

“Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover
evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem
autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver
depósitos não declarados à repartição federal competente.”

Divisas são as disponibilidade que um país, ou mesmo o particular, possui em


quaisquer modalidades (ouro, títulos de crédito, cheques, ordens de pagamento, dólar, etc)
conversíveis em moeda estrangeira. Em síntese: créditos no exterior em moeda estrangeira.
É um crime doloso e comum, e o bem jurídico, aqui, é a política cambial, afetada
quando há remessa sem possibilidade de controle pelo governo.
O crime do caput é formal, não precisando haver a efetiva remessa. No parágrafo,
há duas condutas criminosas possíveis: promover a saída ou manutenir depósitos em terra
alienígena.
O artigo 65 da Lei 9.069/95 é relevante:

“Art. 65. O ingresso no País e a saída do País, de moeda nacional e estrangeira


serão processados exclusivamente através de transferência bancária, cabendo ao
estabelecimento bancário a perfeita identificação do cliente ou do beneficiário.
§ 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo o porte, em espécie, dos valores:
(Vide Medida Provisória nº 320, 2006)
I - quando em moeda nacional, até R$ 10.000,00 (dez mil reais);
II - quando em moeda estrangeira, o equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais);
III - quando comprovada a sua entrada no País ou sua saída do País, na forma
prevista na regulamentação pertinente.
§ 2º O Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes do Presidente da
República, regulamentará o disposto neste artigo, dispondo, inclusive, sobre os
limites e as condições de ingresso no País e saída do País da moeda nacional.

Michell Nunes Midlej Maron 157


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

§ 3º A não observância do contido neste artigo, além das sanções penais previstas
na legislação específica, e após o devido processo legal, acarretará a perda do valor
excedente dos limites referidos no § 1º deste artigo, em favor do Tesouro Nacional.
(Vide Medida Provisória nº 320, 2006)”

Casos Concretos

Questão 1

ANTÔNIO e CELSO, vendedores de automóvel em uma concessionária na Barra


da Tijuca, decidem iniciar novo negócio para aumentar seus rendimentos, abrindo a
empresa "FUSCÃO PRETO VEÍCULOS LTDA". Assim, alugam um imóvel naquele mesmo
bairro, onde passam a expor carros usados, anunciando a venda, pelo sistema de
consórcio, em jornais de grande circulação. Atraídas pelas condições facilitadas, várias
pessoas procuram a loja de automóveis e celebram contratos de compra e venda, com
pagamento da primeira parcela.
Ocorre, porém, que após alguns meses de funcionamento ANTÔNIO e CELSO
fecham as portas do estabelecimento e desaparecem sem dar notícia dos valores até então
recebidos.
Instado pelo Ministério Público, o BANCO CENTRAL informou que a "FUSCÃO
PRETO VEÍCULOS" não tinha autorização para operar com consórcios.
Pergunta-se:
a) Que crime(s) cometeram ANTÔNIO e CELSO?
b) Qual a Justiça competente para julgá-los?

Resposta à Questão 1

a) O artigo 1º da Lei 7.0492/86 fornece o conceito de instituição financeira para os


fins deste diploma legal, nele incluindo a pessoa jurídica que opera no ramo de consórcios.
Assim, para realizar este tipo de operação será necessária autorização do Banco Central,
sob pena de infringir-se o artigo 16 da Lei do Colarinho Branco. No caso em tela, além do
simples funcionamento sem autorização, houve lesão ao patrimônio de terceiros, que
merece desvalor e punição autônomos. Assim, havendo indícios de que a empresa de
Antonio e Celso em verdade foi montada com o objetivo de fraudar terceiros, dada a forma
como alardeou vantagens e deixou de dar satisfação a seus incautos clientes, parece
possível reconhecer que a má fé de ambos era antecedente às contratações, configurando-
se, pois, o crime de estelionato em continuidade delitiva.

b) Cometido o crime do artigo 16 da Lei 7.492/86, será da Justiça federal a


competência para julgá-lo, ex vi do artigo 26 da citada Lei c/c artigo 109, §3º, da CF. Por

Michell Nunes Midlej Maron 158


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

força de entendimento já sumulado STJ (verbete nº 122), também a Justiça Federal julgará
os crimes de estelionato, praticados em conexão.

Questão 2

RICARDO, ALBERTO e CAROLINA foram denunciados pelo MPF como incursos


nas sanções do art. 171, § 3º do CP, c/c o art 22 da Lei nº 7.492/86 pois, em comunhão de
desígnios, na qualidade de funcionários da Strawberry Softwares do Brasil, no período de
maio de 1998 a fevereiro de 2004, obtiveram em proveito próprio vantagem ilícita em
detrimento daquela empresa, mantendo-a em erro através de diversas fraudes, realizadas
por meio de depósitos no exterior de valores oriundos de operações de câmbio
desautorizadas, realizadas em nome da Strawberry.
A denúncia narra que RICARDO determinava, em nome da empresa, através de
bancos no exterior e mediante a elaboração de documentos falsos, a aplicação no mercado
internacional, por um prazo aproximado de 30 dias, de valores que deveriam ser
repassados imediatamente aos fornecedores da Strawberry no exterior, decorrentes da
importação de peças e componentes de seus produtos. As operações mencionadas eram
feitas por CAROLINA para, em seguida ao prazo de 30 dias, o denunciado ALBERTO
receber, por meio de depósitos em sua conta corrente no Brasil, em nome da Strawberry, os
juros provenientes de tais aplicações, pagos através de cheques administrativos,
endossados falsamente pelo denunciado RICARDO. Depois, os juros eram divididos entre
todos. A soma dos valores movimentados no exterior chegou a US$ 58 milhões.
Diante dos fatos narrados, está correta a classificação feita na denúncia? Justifique.

Resposta à Questão 2

Narra o caso concreto a realização de uma operação de câmbio desautorizada


visando a saída de recursos do país. Sabe-se que o tipo penal do art. 22 da Lei 7.492/86
tutela a política cambial, isto é, o controle estatal sobre o fluxo de entrada e saída de divisas
do país. Não é vedada a saída de recursos, contudo, deve a mesma ser feita pela via legal
(contrato de câmbio ou transferência bancária de valores).
Desta forma, a saída de valores sem que haja um substrato legal (importação,
viagem ao exterior, etc) e à margem do controle estatal, configura o delito em comento. Por
outro lado, a conduta de manipular recursos de terceiros, sem autorização, privando o
legítimo titular dos valores de sua disponibilidade e ainda auferindo vantagem indevida,
adequa-se ao tipo penal do estelionato. Estão presentes os requisitos do delito: a fraude, a
vantagem indevida e o prejuízo alheio que decorre da perda de disponibilidade dos valores.
Ocorre que tal crime não merece a qualificadora uma vez que não tem como sujeito
passivo entidade de direito público. É dizer, o tão só fato de frustrar-se o controle cambial
pelo BACEN não caracteriza o prejuízo econômico exigido pelo estelionato. Desta forma
estão presentes a saída de recursos do país por via não autorizada e ainda lesão patrimonial
a terceiro, obtida esta, mediante fraude. Sendo assim, está parcialmente correta a
imputação, devendo-se tão somente ser afastada a qualificadora do estelionato.

Michell Nunes Midlej Maron 159


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Tema XI

Crimes nas relações de consumo. 1) Considerações gerais. 2) Delitos da Lei nº 8.078/90. 3) Delitos da Lei nº
8.137/90. 4) Aspectos controvertidos.

Notas de Aula11

1. Crimes nas relações de consumo

A proteção ao consumidor, inclusive no que tange ao plano criminal, tem base


constitucional no inciso XXXII do artigo 5º da CRFB:

“(...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
(...)”

Em atenção a esse comando constitucional, tanto o CDC como a Lei 8.137/90


prevêem crimes em relações de consumo.
Essa Lei 8.137/90 preserva três bens jurídicos distintos – a ordem tributária, a
ordem econômica, e as relações de consumo, sendo esses últimos o cerne do estudo, aqui.
O artigo 7º desse diploma traz esses crimes:

“Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:


I - favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os
sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores;
II - vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso
ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não
corresponda à respectiva classificação oficial;
III - misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou
expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades
desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os
demais mais alto custo;
IV - fraudar preços por meio de:
a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos tais como
denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação técnica, descrição,
volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço;
b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em
conjunto;
c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado;

11
Aula ministrada pela professora Cristiane Dupret Filipe, em 26/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 160


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

d) aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na


prestação dos serviços;
V - elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços, mediante a
exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais;
VI - sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-
los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação;
VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação
falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de
qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;
VIII - destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o fim de
provocar alta de preço, em proveito próprio ou de terceiros;
IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma,
entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;
Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade
culposa, reduzindo-se a pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à quinta
parte.”

Havendo fato que se amolde ao artigo supra, mas também a crime constante do
CDC, qual enquadramento prevalecerá? Prepondera a Lei 8.137/90, por conta da
especialidade, além de ser posterior ao CDC.
Mas veja que o CDC, muitas vezes, fornece o complemento que supre as normas
penais em branco constantes do artigo supra: o conceito de produto impróprio para
consumo é fornecido pelo artigo 18, § 6º, do CDC, que é o complemento à norma penal em
branco homogênea heterovitelina do artigo 7º, IX, supra.

“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis


respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem
impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o
valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,
respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir
a substituição das partes viciadas.
(...)
§ 6° São impróprios ao uso e consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;
II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados,
corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles
em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou
apresentação;
III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se
destinam.”

Há uma controvérsia acerca dessa complementação: apesar de a corrente


amplamente majoritária entender que esse é um elemento em branco, a ser preenchido pelo
artigo 18, supra, há quem defenda, na doutrina, que não é uma norma penal em branco, pois
o produto impróprio deve ser constatado em concreto, sendo um elemento objetivo a ser
definido pela casuística – pois há produtos expirados, por exemplo, que ainda assim estão
próprios para consumo.
STJ e STF são pacíficos em reputar que é norma penal em branco:

Michell Nunes Midlej Maron 161


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“HC 34422 / BA. HABEAS CORPUS. Relator Ministro HAMILTON


CARVALHIDO. Relatora p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA. Órgão Julgador - SEXTA TURMA Data do Julgamento 22/05/2007 Data
da Publicação/Fonte DJ 10/12/2007 p. 442.
Ementa PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 18, § 6.º, I, DA LEI N.
8.069/90. PRODUTO IMPRÓPRIO PARA CONSUMO. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. PRECEITO PENAL
SECUNDÁRIO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MÍNIMO COMINADO
SUPERIOR A UM ANO. PREVISÃO ALTERNATIVA DE MULTA.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. POSSIBILIDADE.
1. O tipo penal previsto no art. 18, § 6.º, I, da Lei n. 8.069/90 revela a categoria de
crime de perigo abstrato, sendo, portanto, prescindível a realização de perícia para
a efetivação da condenação penal.
2. O preceito sancionador do mencionado delito comina pena privativa de
liberdade superior a um ano ou multa.
3. Consistindo a pena de multa na menor sanção penal estabelecida para a figura
típica em apreço, é imperiosa a aplicação do art. 89 da Lei n. 9.099/95.
4. Ordem, em parte, concedida para determinar que os autos do Recurso Especial
n. 689.013 baixem para a Vara de origem, a fim de que o Ministério Público
formule proposta de suspensão condicional do processo. No caso de rejeição, ou
revogação do benefício, os autos devem retornar a esta Corte para que se prossiga
no julgamento do Recurso Especial.”

“REsp 620237 / PR. RECURSO ESPECIAL Relator Ministro FELIX FISCHER


Órgão Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 21/10/2004 Data da
Publicação/Fonte DJ 16/11/2004 p. 315
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 7º,
INCISO IX DA LEI Nº 8.137/90 E ART. 18 § 6º, INCISO I, DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE.
A conduta do comerciante que expõe à venda a matéria-prima ou mercadoria, com
o prazo de validade vencido, configura, em princípio, a figura típica do art. 7º,
inciso IX da Lei nº 8.137/90 c/c o art. 18 § 6º da Lei nº 8.078/90, sendo
despicienda, para tanto, a verificação pericial, após a apreensão do produto, de ser
este último realmente impróprio para o consumo. O delito em questão é de perigo
presumido (Precedentes do STJ e do Pretório Excelso). Recurso provido.”

“RHC 80090 / SP - SÃO PAULO.RECURSO EM HABEAS CORPUS.


Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Julgamento: 09/05/2000. Órgão Julgador:
Primeira Turma Publicação DJ 16-06-2000.
EMENTA: RECURSO DE HABEAS CORPUS INTERPOSTO CONTRA
DECISÃO DENEGATÓRIA PROFERIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. PRETENSÃO AO TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL POR
INFRAÇÃO AOS ARTS. 7º, IX, DA LEI Nº 8.137/90 C/C O ART. 16, § 6º, DA
LEI Nº 8.078/90. EXPOSIÇÃO À VENDA DE MERCADORIA COM PRAZO
DE VALIDADE VENCIDO. A tipificação da figura penal definida no art. 7º, IX,
da Lei nº 8.137/90, por ser norma penal em branco, foi adequadamente preenchida
pelo art. 18, § 6º, I, do Código de Defesa do Consumidor, que define como
impróprio ao uso e consumo produto cujo prazo de validade esteja vencido. A
exposição à venda de produto em condições impróprias ao consumo já configura o
delito, que é formal e de mera conduta, consumando-se com a simples ação do
agente, sendo dispensável a comprovação da impropriedade material. Recurso de
Habeas Corpus improvido.”

Vale ainda mencionar que o inciso IX do artigo 7º, supra, não incrimina a venda de
produtos para consumo não humano. Veja:

Michell Nunes Midlej Maron 162


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“HC 45796 / RR. HABEAS CORPUS. Relator Ministro GILSON DIPP Órgão
Julgador - QUINTA TURMA Data do Julgamento 18/05/2006 Data da
Publicação/Fonte DJ 12/06/2006 p. 508
Ementa CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO.
TRANCAMENTO DO INQUÉRITO. LEGISLAÇÃO PROTETORA DA
ECONOMIA POPULAR. MERCADORIA NÃO DESTINADA AO CONSUMO
HUMANO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA
EVIDENCIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
TRANCAMENTO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO DETERMINADO.
AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE
POLICIAL. ARGUMENTO PREJUDICADO. ORDEM CONCEDIDA.
Hipótese na qual o paciente está sendo investigado pela suposta prática de crime
contra as relações de consumo, pois, em tese, teria sido encontrado em seu
estabelecimento comercial 18 sacos de ração para cavalos com a data de validade
ultrapassada, os quais seriam destinados à venda.
A Exposição de Motivos n.º 88, de 28 de março de 1990, referente ao Projeto de
Lei posteriormente convertido na Lei n.º 8.137/90, que “define crimes contra a
administração tributária, de abuso de poder econômico e dá outras providências”,
motiva a criação da norma fazendo referência à legislação protetora da economia
popular. Com a tipificação das condutas descritas na Lei n.º 1.521/51, bem como
em qualquer outro Diploma Legal relativo à defesa da economia popular, como a
Lei n.º 8.137/90, por exemplo, pretende-se proteger o consumo do povo, ou seja, o
consumo do ser humano. Evidenciado que a Lei n.º 8.137/90 foi criada com a
finalidade de proteger a economia popular e realizar a efetiva defesa do
consumidor, não há possibilidade de extensão da configuração penal atribuída ao
paciente para abarcar qualquer espécie de mercadorias, senão aquelas reservadas
ao consumo humano. Deve ser trancado o inquérito policial, bem como eventual
ação penal instaurada em desfavor do paciente, diante da inequívoca atipicidade do
fato praticado.
Determinado o trancamento do procedimento investigativo instaurado em desfavor
do acusado, resta superado o argumento de ilegitimidade da Autoridade Policial
que lavrou o flagrante.
VII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.”

É também atípica a conduta daquele fornecedor que tem consigo bens de consumo
com validade expirada, mas não tem intenção de expô-los à venda. Veja:

“HC 76959 / SP - SÃO PAULO. HABEAS CORPUS. Relator(a): Min.


SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 15/09/1998. Órgão Julgador: Primeira
Turma. Publicação DJ 23-10-1998.
EMENTA: I. Crime contra relações de consumo (L. 8.137/90, art. 7º, IX):
imputação atípica. Não realiza o tipo do art. 7º, IX, da L. 8.137/90 o depósito, em
estabelecimento industrial, de produtos impróprios ao consumo " porque vencido o
respectivo prazo de validade (CBDC, art. 18, § 6º, I) " , porém, não destinados à
venda e sim " conforme a denúncia mesma " à utilização como insumo na
fabricação de medicamentos a que dedicada a empresa de responsabilidade da
denunciada. Ainda quando se cuide, como no caso, de crime de mera conduta " por
isso chamado de consumação antecipada ", não é dado ao intérprete antecipar-se
ainda mais à consumação do crime, já antecipada por lei para o momento da
conduta nela descrito, a fim de colher momentos anteriores, mesmo que constituam
antecedentes necessários da realização do fato incriminado. II. Habeas corpus por
falta de justa causa: à sua concessão, quando a ausência de criminalidade do fato
imputado ao paciente independer de instrução criminal, não importa que implique

Michell Nunes Midlej Maron 163


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

"absolvição sem processo": ao contrário, o que os princípios e a Constituição não


toleram é a condenação sem processo (CF, art. 5º, LIV e LVII).”

O artigo 7º, VII, da Lei 8.137, é a indução de um número indeterminado de pessoas


a erro. Quando for identificado o destinatário do engodo, o crime é de estelionato. Veja:

“HC 43078 / MG. HABEAS CORPUS. Relatora Ministra LAURITA VAZ (1120)
Órgão Julgador - QUINTA TURMA Data do Julgamento 02/02/2006 Data da
Publicação/Fonte DJ 20/03/2006 p. 313.
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA AS
RELAÇÕES DE CONSUMO. PLANO DE SAÚDE. INDUÇÃO DE
CONSUMIDORES A ERRO. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA.
INOCORRÊNCIA. DEVIDA DEMONSTRAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA DA
RESPONSABILIDADE PENAL. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO.
OBSERVÂNCIA. MEIO DE EXECUÇÃO. OMISSÃO. CABIMENTO.
CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA
CRIME DE ESTELIONATO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
ESPECIALIZAÇÃO. 1. Devidamente demonstrada a fundamentação fática-
probatória em relação a responsabilidade penal da paciente, não cabe, na via
estreita do habeas corpus, desconstituir o entendimento das instâncias ordinárias,
para reconhecer a ocorrência de responsabilidade penal objetiva. 2. Para que exista
ofensa ao princípio da correlação, é necessário que a condenação ocorra por fato
diverso do imputado na denúncia, o que em nenhum momento foi demonstrado. 3.
O núcleo do tipo do crime do art. 7.º, inciso VII, da Lei n.º 8.137/1990, é a conduta
comissiva de induzir, que pode se realizar por qualquer meio, inclusive mediante
omissão, como na espécie, em que a sonegação de informações foi o que levou os
consumidores a erro. 4. Embora a coletividade de pessoas equipare-se ao
consumidor, quando a indução a erro se der contra vítimas indetermináveis,
prejudicando as relações de consumo, não há como se trilhar o caminho inverso,
para indeterminar vítimas certas e afastar a configuração de vários crimes,
entendendo inaplicável a continuidade delitiva aos crimes contra o consumidor. 5.
Impossível a desclassificação da conduta dos pacientes para o crime de estelionato
em razão do princípio da especialidade, que determina que a aplicação da lei
especial preponderará sobre a lei geral. 6. Writ denegado.”

Dito isso, passemos à análise pontual dos crimes previstos em cada diploma.

2. Delitos em espécie

2.1. Omissão de advertência sobre a periculosidade ou nocividade de produtos e serviços

Diz o artigo 63 do CDC:

“Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade


de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.
§ 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações
escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.
§ 2° Se o crime é culposo:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

O artigo 7º, II, da Lei 8.137/90 traz previsão bastante similar, ao dizer que é crime
contra a relação de consumo “vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo,

Michell Nunes Midlej Maron 164


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que


não corresponda à respectiva classificação oficial.”. Todavia, no artigo 63, supra, há duas
elementares especiais: a publicidade e o serviço. Por isso, o conflito entre o artigo 63 supra
e o mencionado artigo 7º, II, assim se resolve: quando a omissão não for referente a serviço,
nem feita por meio de publicidade, o fato se subsume ao artigo 7º, II, da Lei 8.137/90;
quando for sobre serviço ou em publicidade, tem enquadramento no artigo 63 do CDC.
Esse artigo 63 é um crime próprio, praticado apenas por fornecedores de produtos e
serviços. É crime de mera conduta, omissivo próprio, e instantâneo. Os elementos
nocividade e periculosidade dependem de valoração casuística, o que torna o crime um tipo
penal aberto, com elementos normativos carentes de valoração.

2.2. Omissão de advertência sobre perigos descobertos após introdução do item no mercado

Diz o artigo 64 do CDC:

“Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a


nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua
colocação no mercado:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.
Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado,
imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos
nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.”

O crime é específico para a conduta daquele que não tinha ciência da nocividade ou
periculosidade do bem de consumo quando da colocação no mercado, mas teve essa ciência
posteriormente, e não advertiu a quem deveria advertir.
O tipo penal é misto cumulativo, porque deixar de comunicar ao consumidor é um
fato criminoso, e, deixando de comunicar também à autoridade, incide em mais um fato
criminoso – podendo incidir cumulativamente nas duas tipificações.
A comunicação à autoridade é feita por correspondência expressa; aos
consumidores, a comunicação deve ser feita por ampla divulgação em meios de
comunicação, mas se for possível a comunicação particularizada a cada consumidor, essa
também deve ser feita, além da divulgação ampla.
No parágrafo, está subsumida a conduta daquele que, tendo a si determinada a
retirada do mercado dos bens de consumo em questão, deixa de fazê-lo imediatamente.
Esse termo “imediatamente” deve ser interpretado com razoabilidade, sendo necessária a
análise da possibilidade de retirada na casuística, devendo ser lido como “no menor tempo
possível”.
O crime do artigo 64 é próprio, de mera conduta, é omissivo próprio, e inadmite
tentativa.

2.3. Execução irregular de serviços de alta periculosidade

Diz o artigo 65 do CDC:

“Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando


determinação de autoridade competente:
Pena Detenção de seis meses a dois anos e multa.

Michell Nunes Midlej Maron 165


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das
correspondentes à lesão corporal e à morte.”

Esse artigo é uma norma penal em branco, pois o elemento “determinação de


autoridade competente” precisa de suprimento externo. O alto grau de periculosidade não é
dado à valoração pelo juízo, mas sim por autoridades técnicas. Por questão de segurança
jurídica, inclusive, é preciso que haja prova pericial de tal periculosidade.

2.4. Falsidade sobre produtos ou serviços

Diz o artigo 66 do CDC:

“Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre
a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho,
durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.
§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
§ 2º Se o crime é culposo;
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.”

As condutas aqui previstas são açambarcadas pelo artigo 7º, VII, da Lei 8.137/90,
que diz que é crime “induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou
afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se
de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária”, e que prevalece, a não
ser no que se refere a serviços – eis que essa lei não os menciona – e no que se refere à
omissão, porque também não prevista essa conduta omissiva na lei especial. Nesses casos
aplica-se o artigo supra do CDC.
Se as condutas descritas forem praticadas por inserção da falsidade na embalagem,
o crime passa a ser o do artigo 7º, II, da Lei 8.137/90, já abordado.
Esse crime, como a maioria dos crimes aqui traçados, é próprio, e é formal.

2.5. Publicidade enganosa ou abusiva

Diz o artigo 67 do CDC:

“Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa
ou abusiva:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Parágrafo único. (Vetado).”

O crime admite dolo direto e eventual, como se vê.


Se a publicidade abusiva ou enganosa tiver a finalidade especial de induzir o
consumidor a erro, o crime passa a ser o do artigo 7º, VII, da Lei 8.137/90, já abordado.
Não havendo essa finalidade especial, o crime do artigo supra subsiste.
Esse crime também é próprio.

2.6. Publicidade indutora a comportamentos perigosos

Diz o artigo 68 do CDC:

Michell Nunes Midlej Maron 166


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde
ou segurança:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa:
Parágrafo único. (Vetado).”

Esse crime também admite dolo direto e dolo eventual, como se vê.
Esse delito é considerado, por parte da doutrina, como um delito de intenção, com a
especial finalidade de agir estando expressa na alteração do comportamento do consumidor.
O dolo natural é o de fazer ou promover a publicidade perigosa, e o dolo especial é o de
alterar o comportamento do consumidor.

2.7. Omissão de organização de dados fundamentais da publicidade

Diz o artigo 69 do CDC:

“Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à
publicidade:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.”

O objetivo desse tipo penal é proteger a lisura das práticas publicitárias. É um crime
próprio daquele que detém o controle dos meios de publicidade. Não é crime da agência
publicitária ou veículo, e sim daquele que oferece os dados para a produção da publicidade
– o fornecedor.

2.8. Emprego desautorizado de materiais usados na reparação de bens de consumo

Diz o artigo 70 do CDC:

“Art. 70. Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição


usados, sem autorização do consumidor:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.”

É claro que quando o produto usado utilizado for autorizado pelo consumidor, não
há o crime. A doutrina também diz que, se não há prejuízo no emprego do item usado, não
há crime: se o fornecedor emprega bem usado, mas cobra por ele o valor correspondente a
um bem usado, não há avilte a bem jurídico algum.
O crime, aqui, é próprio do fornecedor, e é material, justamente por ser necessária a
causação do prejuízo.

2.9. Cobrança abusiva de dívidas

Diz o artigo 71 do CDC:

“Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento


físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro
procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou
interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.”

Michell Nunes Midlej Maron 167


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Esse crime é próprio, e permite que haja o concurso de crimes entre esse tipo supra
e os artigos 146 a 148 do CP, sem que haja bis in idem:

“Constrangimento ilegal
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de
lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não
fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Aumento de pena
§ 1º - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução
do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.
§ 2º - Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu
representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
II - a coação exercida para impedir suicídio.”

“Ameaça
Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio
simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.”

“Seqüestro e cárcere privado


Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:
I - se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou
maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou
hospital;
III - se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias.
IV - se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pela Lei nº
11.106, de 2005)
V - se o crime é praticado com fins libidinosos. (Incluído pela Lei nº 11.106, de
2005)
§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção,
grave sofrimento físico ou moral:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.”

Não há bis in idem no concurso de crimes, aqui, porque o emprego dos crimes supra
como meio não é necessário para o fim do artigo 71 do CDC, e se houver o emprego, há
duplo crime. Um exemplo claro é a detenção de um paciente, em um hospital, para
pagamento da conta. No julgado abaixo, por exemplo, poderia ter sido imputada essa dupla
punição, não tendo assim restado a tipificação concorrente porque o tempo de constrição
não foi juridicamente relevante:

“HC 87607 / MG - MINAS GERAIS. HABEAS CORPUS. Relator Min. EROS


GRAU. Julgamento: 28/03/2006. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação
12-05-2006.
EMENTA: HABEAS CORPUS. DELITO DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE QUE O INQUÉRITO
POLICIAL FOI REQUISITADO PARA APURAR A EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO

Michell Nunes Midlej Maron 168


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

PARA INTERNAÇÃO HOSPITALAR. TRANCAMENTO.


EXCEPCIONALIDADE. INVESTIGAÇÃO DEFLAGRADA PELOS DOIS
FATOS. 1. Incontroverso que o inquérito policial foi deflagrado em razão de
processo administrativo em que apurados fatos concernentes à exigência de caução
para internação e à cobrança vexatória, descabe a pretensão de trancamento do
inquérito policial ao argumento de que o Promotor de Justiça teria motivado o
pedido de investigação apenas no que tange à exigência de caução para internação
hospitalar. 2. Hipótese em que pessoa idosa, apesar de ter recebido alta às 10 horas
da manhã somente foi liberada às 4 horas da tarde, mediante o pagamento de
determinado valor: fato passível de configurar, em tese, o crime descrito no artigo
71 do Código de Defesa do Consumidor. 3. É sabido que o trancamento de
inquérito policial pela via estreita do habeas corpus somente é possível quando
evidenciados, sem necessidade de dilação probatória, a atipicidade da conduta, a
ausência de autoria ou existência de causa extintiva da punibilidade. Ordem
denegada.”

2.10. Óbice ao acesso a dados dos consumidores

Diz o artigo 72 do CDC:

“Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre


ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros:
Pena Detenção de seis meses a um ano ou multa.”

Essa conduta é própria do detentor do banco de dados, quem quer que seja. Note-se
que é a pessoa que cria o óbice quem responde, e não o titular do banco de dados, pois seria
caso de responsabilidade penal objetiva, inadmissível.

2.11. Omissão na retificação de dados do consumidor

Diz o artigo 73 do CDC:

“Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante


de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser
inexata:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.”

O termo “imediatamente” deve ser lido como “o mais rápido possível”, por medida
de razoabilidade. É também um crime próprio de quem possa fazer tl retificação, e é crime
formal.

2.12. Omissão na entrega do termo de garantia

Diz o artigo 74 do CDC:

“Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente


preenchido e com especificação clara de seu conteúdo;
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.”

É crime próprio daquele que deveria realizar a entrega da garantia corretamente


preenchida.

Michell Nunes Midlej Maron 169


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Casos Concretos

Questão 1

ÂNGELA, proprietária da fábrica LIMPA TUDO, produzia e estocava


desinfetantes, desodorantes sanitários, sabão em pedra, entre outros produtos, em
desacordo com as normas regulamentares.
Em razão disso, foi denunciada e condenada pela prática do crime previsto no art.
7º, IX da Lei 8.137/90 c/c o art. 18, § 6º, II da Lei 8.078/90.
A defesa de ÂNGELA interpôs apelação, pedindo a sua absolvição, sob o
fundamento de que não houve laudo pericial para a constatação da impropriedade da
mercadoria para consumo e, conseqüentemente, prova da materialidade do crime pelo
qual fora condenada.
O recurso deve ser provido? Fundamente.

Resposta à Questão 1

As Cortes Superiores entendem dispensável a perícia.


Veja o seguinte julgado:

“REsp 472038 / PR STJ – Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, j.


16/12/2003
CRIMINAL. RESP. FABRICAÇÃO E MANUTENÇÃO EM DEPÓSITO DE
PRODUTOS FABRICADOS PARA CONSUMO EM DESACORDO COM AS
NORMAS REGULAMENTARES E SEM REGISTRO NO MINISTÉRIO DA
SAÚDE. CRIME CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO. DESNECESSIDADE
DE LAUDO PERICIAL PARA A CONSTATAÇÃO DA IMPROPRIEDADE DA
MERCADORIA. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. RECURSO PROVIDO. O
tipo do inciso IX do art. 7.º, da Lei n.º 8.137/80 trata de crime formal, bastando,
para sua concretização, que se coloque em risco a saúde de eventual consumidor da
mercadoria. Cuidando-se de crime de perigo abstrato, desnecessária se faz a
constatação, via laudo pericial, da impropriedade do produto para consumo.
Precedentes. Recurso provido para restabelecer a sentença de primeiro grau,
quanto à condenação pelo crime contra as relações de consumo.”

Questão 2

JOAQUIM, sócio gerente da Confeitaria DUJUCA Ltda., foi preso em flagrante e


posteriormente condenado como incurso nas sanções do art. 7º, inciso IX, da Lei 8.137/90
e do art. 66, da Lei 8.078/90, em concurso formal, porque tinha em depósito para venda e
expunha à venda mercadorias em condições impróprias para consumo, bem como expunha
à venda mercadorias com prazo de validade expirado e mercadorias cujas informações
obrigatórias ao consumidor foram omitidas.
Inconformado, JOAQUIM apelou, pedindo sua absolvição, sob o fundamento de
que a conduta a ele imputada é atípica, tendo em vista que a omissão da data de
fabricação e de validade do produto posto à venda não tem enquadramento no CP ou no

Michell Nunes Midlej Maron 170


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

CDC. Em relação à conduta prevista no art. 7º, IX, da Lei 8.137/90, aduz que a prova
coligida é insuficiente a um decreto condenatório, asseverando que não há prova de que as
mercadorias mofadas e com prazo vencido eram utilizadas como matéria-prima, nem de
que eram expostas à venda. Entretanto, JOAQUIM não faz prova alguma do que alega.
O MP interpôs contra-razões requerendo a manutenção da sentença. Entretanto, o
Procurador de Justiça, em seu parecer, pede o provimento parcial para absolver
JOAQUIM do delito do art. 66 da Lei 8.078/90.
A quem assiste razão? Fundamente.

Resposta à Questão 2

Tem razão o promotor denunciante: há concurso formal, no caso.


Veja o julgado abaixo:

“ACrim 2004.050.00428 TJRJ – Rel. DES. GIZELDA LEITAO TEIXEIRA, j.


08/06/2004, 2ª CCrim
CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO. VENDA DE PRODUTO
IMPROPRIO PARA CONSUMO. PRAZO DE VALIDADE. SUBSTITUICAO
DA PENA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
Apelação Criminal. Crime contra a relação de consumo. Condenado por expor `a
venda mercadorias deterioradas, com prazo de validade vencido, omitindo, ainda,
informações obrigatórias do consumidor. Uma conduta delituosa e’ expor `a venda
ou ter em deposito mercadoria imprópria para consumo. Conduta delituosa diversa
e’ omitir informação relevante sobre a data de fabricação e validade do produto
exposto `a venda ou mantido em deposito. Absorção inexistente. Pena privativa de
liberdade fixada em dois anos de detenção, aumentada de 1/6 em razão do
concurso formal com o art. 66 da Lei 8.078/90, totalizando pena corporal de dois
anos e quatro meses de detenção, regime aberto. Dita pena corporal foi substituída
por 01 restritiva de direitos (e não 02, como seria o correto), mas o MP não
interpôs recurso e nada se pode fazer. Sentença correta que não merece reparo.
Recurso desprovido.”

Questão 3

AUGUSTO, responsável legal da Fundação OLHO QUE TUDO VÊ, foi


denunciado pela prática do crime previsto no art. 7º, IX, da Lei 8.137/90, porque tinha em
depósito, para entrega a terceiros, diversos medicamentos com data de validade vencida,
impróprios ao consumo.
Em seu interrogatório, AUGUSTO negou que os medicamentos com data de
validade vencida seriam fornecidos a terceiros e alegou que tais medicamentos estavam
separados para que um médico da instituição os devolvesse. Relatou que os medicamentos
eram levados pelos próprios médicos para serem doados aos que deles necessitassem,
desde que ainda dentro do prazo de validade.
Os policiais militares JOEL e EURICO, que participaram da prisão de AUGUSTO,
informaram que não tomaram conhecimento, em qualquer momento, de pessoas que
tenham recebido remédios com prazo de validade vencido, sendo que no local, em uma
prateleira, foram encontrados remédios ainda na validade e com validade ultrapassada,
todos misturados. Revelaram ainda ter AUGUSTO dito que não tivera tempo de recolher
os remédios com validade expirada.

Michell Nunes Midlej Maron 171


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Você, Magistrado, ao sentenciar, manteria a classificação feita pelo MP? Por quê?

Resposta à Questão 3

Estando exposto à venda, haveria essa tipificação. No entanto, veja o julgado


paradigma, em caso no qual não estava exposto à venda:

“ACrim 2004.050.01470 TJRJ – Rel. DES. MOACIR PESSOA DE ARAUJO, j.


17/08/2004, 5ª CCrim
CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO. VENDA DE PRODUTO
IMPROPRIO PARA CONSUMO. PROVA PRECARIA. SENTENCA
ABSOLUTORIA. MANUTENCAO. DELITO CONTRA A RELAÇÃO DE
CONSUMO. Medicamentos impróprios para o consumo. Sentença absolutória.
Manutenção. Hipótese. Apesar de estar provada a existência de medicamentos
impróprios para o consumo na instituição pela qual o agente é responsável, é de se
manter a solução absolutória se não há nos autos elementos de provas suficientes
de que o mesmo realmente distribuía a terceiros tais medicamentos. Sérios e fortes
indícios da autoria não bastam para embasar decreto condenatório, que reclama a
presença de provas cabais e robustas, o que não é encontrado nos autos.”

Michell Nunes Midlej Maron 172


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Tema XII

Crimes Hediondos. 1) Considerações gerais: definição e evolução histórica. Contornos gerais. 2) Os crimes
hediondos e assemelhados. a) Bem jurídico tutelado. Sujeitos do delito. Tipicidades objetiva e subjetiva;b)
Análise dos artigos 1º; a 10 da Lei 8.072/90.c) Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor:
caracterização como hediondos de acordo com a jurisprudência. 3) Aspectos controvertidos.

Notas de Aula12

1. Considerações gerais sobre os crimes hediondos

Não existe conceito legal de crime hediondo. Trata-se, na verdade, de uma


qualificação jurídica emprestada aos delitos considerados mais abjetos pelo sistema.
No Brasil, adotou-se a técnica da enumeração legal dos crimes considerados
hediondos, como se sabe. O rol vem no artigo 1º da Lei 8.072/90, e os crimes equiparados a
hediondos – tráfico, tortura e terrorismo –, no artigo 2º:

“Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no


Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou
tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de
extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art.
121, § 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)
II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de
6.9.1994)
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº
8.930, de 6.9.1994)
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo,
2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de
2009)
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada
pela Lei nº 12.015, de 2009)
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº
8.930, de 6.9.1994)
VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 20.8.1998)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a
fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a
redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº
9.695, de 20.8.1998)
Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos
arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.
(Parágrafo incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)”

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes


e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

12
Aula ministrada pelo professor José Maria de Castro Panoeiro, em 19/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 173


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste
artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464,
de 2007)
§ 3º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o
réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro
de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias,
prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
(Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)”

O homicídio simples não será hediondo, sendo inútil a menção àquele praticado por
grupo de extermínio, porque é caso de homicídio qualificado por motivo torpe, caindo na
regra geral do homicídio qualificado.

Michell Nunes Midlej Maron 174


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Casos Concretos

Questão 1

CARLOS foi denunciado por crime do artigo 213, caput, do Código Penal, restando
absolvido, com fundamento no artigo 386, do Código de Processo Penal.
Inconformado, o representante do Ministério Público interpôs apelação, onde sustentou,
em síntese, que havia provas suficientes para a condenação do réu.
A egrégia 3ª Câmara Criminal do Estado do Paraná deu provimento ao recurso
para condenar o réu como incurso nas penas do artigo 213 do Código Penal, impondo-lhe
a pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado. Proclamou-se no acórdão o
entendimento de que o crime de estupro somente pode ser considerado hediondo quando
ocorrer lesão corporal de natureza grave ou morte.
Irresignado, o Ministério Público Estadual interpôs recurso especial, com
fundamento nas alíneas a e c do Permissivo Constitucional, alegando ter o V. aresto, além
de ensejar divergência jurisprudencial, violados os artigos 1º e 2º, § 1º da Lei de Crimes
Hediondos, ao fixar o regime semi-aberto como o de cumprimento inicial da pena imposta.
Verberou ser desnecessária a ocorrência de violência ou grave ameaça para que o
atentado violento ao pudor ou estupro sejam considerados hediondos.
O douto Procurador de Justiça, em parecer, opinou pelo provimento do recurso,
sustentando a tese de que o estupro e o atentado violento ao pudor, em qualquer das suas
formas, foram incluídos no rol dos crimes hediondos.
Indaga-se:
a) Assiste razão ao Ministério Público ou à Defesa?
b) Se fosse crime de atentado violento ao pudor cometido contra menor de 14 anos
e resultando lesão corporal grave, a hipótese seria idêntica?
c) Se fosse crime em que resultasse lesão grave, praticado por militar em serviço,
existiria a mesma discussão?

Resposta à Questão 1

a) Atualmente existem duas posições sobre o assunto. Aqueles que sustentam que os
artigos 213 e 214 em qualquer de suas formas são crimes hediondos, como outros que
sustentam que somente será hediondo se da violência resultar lesão grave ou morte.
Recentemente vários acórdãos do STF e do TJRJ, vem decidindo desta segunda maneira.
Debater o assunto, sendo que o acórdão do STJ sobre esta questão específica, entendia que
não existia crime hediondo. Falar sobre a ação penal do 213 e 214 c/c 223 e sem a
combinação. Falar sobre ser hediondo crime de ação penal privada. Falar sobre a súmula
608 do STF.

b) A hipótese não seria idêntica, pois pouco importa a idade da vítima se resultou
lesão grave ou morte. Resultando, art. 223 do CP, não há que se falar em art. 224, CP.

c) Neste caso a discussão seria outra, pois crime de estupro do CPM não é
considerado crime hediondo. Falar sobre o assunto.

Michell Nunes Midlej Maron 175


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Tema XIII

A criança e o adolescente como autores de atos infracionais. 1) A criança e o adolescente como autores de
atos infracionais. 2) Procedimentos. 3) Aspectos controvertidos.

Notas de Aula13

1. A criança e o adolescente como autores de atos infracionais

Criança, para o direito, é aquela pessoa de até doze anos incompletos, e adolescente,
aquela que tem entre doze anos completos e dezoito anos incompletos. Veja o artigo 2º do
ECA:

“Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de
idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este
Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.”

Adolescentes praticam atos infracionais, mas crianças também. A diferença é a


consequência jurídica de um ato infracional praticado por adolescente ou por uma criança.
Veja: o ECA prevê três modalidades de situações de risco, e adota a doutrina da proteção
integral, a qual rompeu com a doutrina anteriormente adotada no Código de Menores, a
doutrina da situação irregular. Repare que o legislador não abandonou a tutela jurídica
sobre as situações que outrora eram chamadas de situações irregulares, mas apenas as
converteu em situações de risco, alterando a ótica com que são encaradas pelo direito.
Tais situações de risco são a ação ou omissão do Estado ou sociedade; a falta, abuso
ou omissão dos pais ou responsáveis; ou ainda o risco proveniente da própria conduta da
criança ou adolescente. É nesse último caso que se inserem as práticas de atos infracionais:
quando cometem esses atos, as crianças ou adolescentes são consideradas em situação de
risco em razão da própria conduta. Veja o artigo 98 do ECA:

“Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre


que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III - em razão de sua conduta.”

Com base no artigo supra, ambos, criança e adolescente, podem receber medidas
protetivas, justamente por estarem em condição de risco.
Ocorre que para o adolescente, o artigo 112 do ECA, no entanto, traz medidas
socioeducativas, e não meramente protetivas. Veja:

“Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá


aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade;

13
Aula ministrada pela professora Cristiane Dupret Filipe, em 22/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 176


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semi-liberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de
cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.
§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de
trabalho forçado.
§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão
tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.”

Hoje, os adolescentes que praticam ato infracional não são mais denominados de
“infratores”: são considerados adolescentes em conflito com a lei, nomenclatura essa que as
Cortes Superiores têm adotado justamente por essa peculiar situação de risco em que se
encontram, mesmo que por atos próprios.
Há quatro pontos que diferenciam as medidas protetivas das medidas
socioeducativas: os respectivos destinatários, eis que a protetiva se dirige a crianças e
adolescentes, enquanto a socioeducativa se dirige apenas aos adolescentes; as hipóteses de
cabimento; o seu rol; e a autoridade competente para sua aplicação.
As medidas do artigo 112, supra, são aplicáveis apenas aos adolescentes, como dito,
e as protetivas, aplicáveis também às crianças, estão no rol do artigo 101 do ECA:

“Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade
competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino
fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e
ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime
hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e
tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; (Redação dada pela Lei nº
12.010, de 2009)
IX - colocação em família substituta. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 1º O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias
e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou,
não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando
privação de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 2º Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de
violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o
afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência
exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do
Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial
contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do
contraditório e da ampla defesa.(Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 3º Crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às instituições
que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou não, por
meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciária, na qual
obrigatoriamente constará, dentre outros: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Michell Nunes Midlej Maron 177


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

I - sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável,


se conhecidos; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
II - o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de
referência; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
III - os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua
guarda; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
IV - os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar. (Incluído
pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 4º Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, a entidade
responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará um
plano individual de atendimento, visando à reintegração familiar, ressalvada a
existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária
competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação em família
substituta, observadas as regras e princípios desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010,
de 2009)
§ 5º O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do
respectivo programa de atendimento e levará em consideração a opinião da criança
ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsável. (Incluído pela Lei nº
12.010, de 2009)
§ 6º Constarão do plano individual, dentre outros: (Incluído pela Lei nº 12.010, de
2009)
I - os resultados da avaliação interdisciplinar; (Incluído pela Lei nº 12.010, de
2009)
II - os compromissos assumidos pelos pais ou responsável; e (Incluído pela Lei nº
12.010, de 2009)
III - a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o
adolescente acolhido e seus pais ou responsável, com vista na reintegração familiar
ou, caso seja esta vedada por expressa e fundamentada determinação judicial, as
providências a serem tomadas para sua colocação em família substituta, sob direta
supervisão da autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 7º O acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à
residência dos pais ou do responsável e, como parte do processo de reintegração
familiar, sempre que identificada a necessidade, a família de origem será incluída
em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo
facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente
acolhido. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 8º Verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo
programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à
autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco)
dias, decidindo em igual prazo. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 9º Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do
adolescente à família de origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou
comunitários de orientação, apoio e promoção social, será enviado relatório
fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada
das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da
entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito
à convivência familiar, para a destituição do poder familiar, ou destituição de tutela
ou guarda. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 10. Recebido o relatório, o Ministério Público terá o prazo de 30 (trinta) dias
para o ingresso com a ação de destituição do poder familiar, salvo se entender
necessária a realização de estudos complementares ou outras providências que
entender indispensáveis ao ajuizamento da demanda. (Incluído pela Lei nº 12.010,
de 2009)
§ 11. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um
cadastro contendo informações atualizadas sobre as crianças e adolescentes em
regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade, com

Michell Nunes Midlej Maron 178


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

informações pormenorizadas sobre a situação jurídica de cada um, bem como as


providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família
substituta, em qualquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. (Incluído
pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 12. Terão acesso ao cadastro o Ministério Público, o Conselho Tutelar, o órgão
gestor da Assistência Social e os Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e
do Adolescente e da Assistência Social, aos quais incumbe deliberar sobre a
implementação de políticas públicas que permitam reduzir o número de crianças e
adolescentes afastados do convívio familiar e abreviar o período de permanência
em programa de acolhimento.(Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

O rol das medidas protetivas é meramente exemplificativo, como evidencia o caput


do artigo 101, supra. O rol do artigo 112, das medidas socioeducativas, é absolutamente
taxativo: as seis ali previstas são as únicas cabíveis.
No que tange à autoridade competente para aplicar as medidas. Para as protetivas, a
maioria, o Conselho Tutelar é competente, como dispõe o artigo 136, I, do ECA:

“Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar:


I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105,
aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;
(...)”

Mas repare que as medidas dos incisos VIII e IX do artigo 101 do ECA, inclusão
em programa de acolhimento familiar e colocação em família substituta, não são de
competência do Conselho : somente a Justiça da Infância e Juventude pode aplicar tais
medidas, na forma do artigo 148, III, e parágrafo único, “a”:

“Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:


(...)
III - conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes;
(...)
Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art.
98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de:
a) conhecer de pedidos de guarda e tutela;
(...)”

A aplicação das medidas socioeducativas, por seu turno, só compete à Justiça da


Infância e Juventude. Nem mesmo o MP, que pode conceder a remissão, pode concedê-la
na forma condicionada a alguma medida socioeducativa, como se vê na súmula 108 do
STJ:
“Súmula 108, STJ: A aplicação de medidas socio-educativas ao adolescente, pela
prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz.”

O artigo 103 do ECA define o que seja ato infracional:

“Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou


contravenção penal.”

Os atos infracionais correspondem a injustos penais, pois são típicos e ilícitos, mas
não são culpáveis, por conta da idade daquele que o comete, critério biológico puro

Michell Nunes Midlej Maron 179


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

estabelecido em nosso ordenamento – menores de dezoito anos são penalmente


inimputáveis.

“Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às


medidas previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do
adolescente à data do fato.”

Para definir o momento da prática do ato infracional, adota-se a mesma tese usada
para o tempo do crime, a teoria da atividade, reprisada no artigo 104 do ECA, supra.

1.1. Prescrição

Quanto à prescrição, o modelo penal se aplica aos atos infracionais, como se vê na


súmula 338 do STJ:

“Súmula 338, STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.”

Isso significa que se aplicam os artigos 109 e 115 do CP:

“Prescrição antes de transitar em julgado a sentença


Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o
disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei
nº 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a
doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a
oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a
quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não
excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada
pela Lei nº 12.234, de 2010).”

“Redução dos prazos de prescrição


Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso
era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença,
maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Há que se ter muita atenção à questão da prescrição nas medidas de prestação de


serviços à comunidade e a internação, porque essas duas medidas têm prazo estabelecido. A
prestação tem prazo máximo de seis meses; a internação, de três anos.
Aplicando-se os artigos supra para o prazo máximo da medida de prestação de
serviços, que é de seis meses, chega-se a um prazo prescricional de um ano e meio,
incidindo o inciso VI do artigo 109 em combinação com o artigo 115.
Para a prescrição da medida de internação, porém, há que se ter maior cuidado
hermenêutico. O prazo máximo da internação é de três anos, e, sendo assim, a combinação
do inciso IV do artigo 109 com o artigo 115, supra, levaria a um prazo prescricional de

Michell Nunes Midlej Maron 180


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

quatro anos. E veja que mesmo que já haja sentença determinando internação esse será o
prazo, porque a medida é imposta por prazo indeterminado, valendo para o cálculo o
máximo abstrato, qual seja, os três anos14.
Houve um julgado recente bastante coerente que alterou um pouco essa lógica: no
caso, o ato infracional era análogo ao crime de ameaça do CP. Se fosse um adulto, portanto,
sendo julgado pelo crime de ameaça, a prescrição correria em três anos, porque a pena é de
máximo de seis meses, ou seja, para o adulto correria em menos tempo do que para o
adolescente, o que não é admissível:

“Ameaça
Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio
simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.”

O cálculo da prescrição, na internação, se dá em regra pelo prazo máximo de três


anos, que resulta em prescrição de quatro anos. No entanto, entende o STJ que haverá
exceção quando a pena máxima em abstrato do crime ao qual o ato infracional é análogo
ocasionar um prazo prescricional menor, como no caso desse artigo 147 do CP.
Medidas do ECA que não contam com prazo prescrevem no mínimo possível, ou
seja, um ano e meio.
Medidas protetivas não prescrevem, porque são medidas que existem em prol da
criança e do adolescente, e não sancionatórias.

1.2. Procedimento de apuração dos atos infracionais de adolescentes

O procedimento percorre três fases: a policial, que ocorre na delegacia


especializada; a fase que corre junto ao MP; e a fase judicial. O procedimento é
exclusivamente traçado para adolescentes em conflito com a lei, e não crianças, porque
para essas, assim que apreendidas por prática de ato infracional, elas são levadas ao
Conselho Tutelar, para a eventual aplicação de medida protetiva que a esse órgão incumba.
A apreensão do adolescente se faz com atenção ao artigo 106 do ECA:

“Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante
de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente.
Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela
sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos.”

O procedimento para os adolescentes se iniciará, em regra, na delegacia


especializada, mas, dependendo do motivo da apreensão, o encaminhamento será a um ou

14
Há uma segunda corrente, extremamente defensiva, e minoritária, que desenvolve outro raciocínio ao
dispor, o artigo 121, § 2º, do ECA, que a medida de internação não conta com prazo determinado (somente o
máximo possível de três anos), mas que a cada seis meses seja reavaliada, essa corrente defende que a
prescrição se dá pela aplicação desse prazo de seis meses ao artigo 109 do CP, que alcançará, hoje, o patamar
de três anos (inciso VI deste artigo 109), reduzido à metade pela menoridade de vinte e um anos, na forma do
artigo 115 do CP. Como o prazo de seis meses é o máximo que pode ser imposto em eventual sentença, este
deve ser o lançado no artigo 109, supra, e por isso seria de três anos, reduzindo-se a um ano e meio.

Michell Nunes Midlej Maron 181


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

outro órgão, delegacia ou juízo, pois a privação da liberdade do adolescente só pode se dar
em duas situações: apreensão em flagrante ou ordem judicial. Veja os artigos 171 do ECA:

“Art. 171. O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo,
encaminhado à autoridade judiciária.”

“Art. 172. O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde


logo, encaminhado à autoridade policial competente.
Parágrafo único. Havendo repartição policial especializada para atendimento de
adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em co-autoria com maior,
prevalecerá a atribuição da repartição especializada, que, após as providências
necessárias e conforme o caso, encaminhará o adulto à repartição policial própria.”

Comecemos a tratar do procedimento quando há apreensão em flagrante, que é a


regra geral, incidente no artigo 172, supra.

1.2.1. Fase policial: apreensão em flagrante

No Rio de Janeiro, há delegacia especializada, a DPCA, e por isso é para lá que se


encaminham os menores infratores apreendidos em flagrante ou por ordem judicial, mesmo
se a apreensão se der em outra circunscrição. O maior que comete o delito em conjunto
com menor será tratado normalmente, mas antes de seus procedimentos na delegacia
comum, o delegado deverá dar encaminhamento ao menor, pelo princípio da prioridade
total. Em caso de flagrante, veja o artigo 173 do ECA:

“Art. 173. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou


grave ameaça a pessoa, a autoridade policial, sem prejuízo do disposto nos arts.
106, parágrafo único, e 107, deverá:
I - lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente;
II - apreender o produto e os instrumentos da infração;
III - requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e
autoria da infração.
Parágrafo único. Nas demais hipóteses de flagrante, a lavratura do auto poderá ser
substituída por boletim de ocorrência circunstanciada.”

A primeira providência do delegado é a comunicação imediata aos pais ou


responsáveis pelo adolescente. Se assim não o fizer, incidirá no artigo 231 do ECA
(especial em face dos delitos de abuso de autoridade, da Lei 4.898/65):

“Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou


adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à
família do apreendido ou à pessoa por ele indicada:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.”

Se o ato infracional for praticado com violência ou grave ameaça, o delegado, então,
lavrará o auto de apreensão por ato infracional, o AAAI, nos moldes de um APF comum. Se
se tratar de ato infracional sem violência ou ameaça, lavrará o termo circunstanciado (se
não preferir o AAAI, como faculta o parágrafo único do artigo 173, supra).
Lavrado AAAI ou termo circunstanciado, não significa que o adolescente será
mantido em apreensão. A regra é que seja liberado, entregue aos responsáveis, mediante
termo de compromisso de comparecer com o menor ao MP, imediatamente ou no máximo

Michell Nunes Midlej Maron 182


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

no próximo dia útil – pois sem esse comparecimento a fase ministerial não poderá ter
início. O artigo 174 do ECA traça procedimentos para a entrega do menor ou para a
situação e que haja real necessidade de manutenção do menor em apreensão:

“Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será


prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e
responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no
mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando,
pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente
permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção
da ordem pública.”

A internação provisória é regulada no artigo 108 do ECA:

“Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo
máximo de quarenta e cinco dias.
Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios
suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da
medida.”

Dessarte, essa internação provisória é excepcional, como se vê, mesmo nos casos de
lavratura do AAAI. Veja uma peculiaridade, porém: no tráfico, por exemplo, que não tem
violência ou ameaça, a regra é que não haja internação provisória. Contudo, o STJ tem
entendido que se o tráfico for o quarto ato infracional grave praticado pelo mesmo
adolescente, a internação provisória será possível, porque se encarta, tal situação, no artigo
122, II, do ECA:

“Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:


I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a
pessoa;
II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente
imposta.
§ 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser
superior a três meses.
§ 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida
adequada.”

Se a internação após sentença é possível, mesmo em crimes sem grave ameaça ou


violência (desde que reiterados), a internação provisória também será admitida. Veja o
julgado abaixo:

“HC 62763 / SP. HABEAS CORPUS. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Órgão
Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 13/03/2007. Data da
Publicação/Fonte DJ 16/04/2007 p. 220.
Ementa: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAÇÃO
PROVISÓRIA ESTABELECIDA EM RAZÃO DA REITERAÇÃO DE
INFRAÇÕES GRAVES. ART. 122, INCISO II, DO ECA. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DO STJ.

Michell Nunes Midlej Maron 183


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

1. O menor que reiteradamente comete infrações graves, equivalentes aos crimes


de tráfico de drogas, incide na hipótese do art. 122, inciso II, da Lei n.º 8.069/90,
não havendo constrangimento ilegal em sua internação. Precedentes do STJ.
2. A reiteração no cometimento de infrações capaz de ensejar a incidência da
medida sócio-educativa de internação, a teor do art. 122, II, do ECA, ocorre
quando praticados, no mínimo, 3 (três) atos infracionais graves.
3. Ordem denegada.”

Se não for liberado, o delegado deverá encaminhar o menor ao MP no prazo de


vinte e quatro horas, contado efetivamente em horas. Veja o artigo 175 do ECA:

“Art. 175. Em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará, desde


logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia
do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.
§ 1º Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial encaminhará
o adolescente à entidade de atendimento, que fará a apresentação ao representante
do Ministério Público no prazo de vinte e quatro horas.
§ 2º Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação far-
se-á pela autoridade policial. À falta de repartição policial especializada, o
adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a
maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo referido no
parágrafo anterior.”

Havendo liberação, o delegado encaminhará o auto ao MP, na forma do artigo


seguinte:

“Art. 176. Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhará


imediatamente ao representante do Ministério Público cópia do auto de apreensão
ou boletim de ocorrência.”

Quando, no curso de uma investigação qualquer, o delegado perceber cometimento


de ato infracional por adolescente, encaminhará esta informação ao MP, para que este tome
as providências que entender necessárias. Veja o artigo 177 do ECA:

“Art. 177. Se, afastada a hipótese de flagrante, houver indícios de participação de


adolescente na prática de ato infracional, a autoridade policial encaminhará ao
representante do Ministério Público relatório das investigações e demais
documentos.”

A lei proíbe o transporte do menor em camburão, mas não no banco traseiro de um


automóvel. Não se proíbe, também, o uso de algemas, que podem ser necessárias a
depender da violência do apreendido.

“Art. 178. O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá
ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em
condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade
física ou mental, sob pena de responsabilidade.”

Não se permite a divulgação de imagens do menor infrator, como dispõe o artigo


143 do ECA:

Michell Nunes Midlej Maron 184


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Art. 143. E vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que


digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.
Parágrafo único. Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a
criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação,
parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome. (Redação dada
pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)”

1.2.2. Fase ministerial: oitiva informal do apreendido pelo MP

A primeira providência do MPO, quando recebe o adolescente apreendido, é


promover a oitiva informal do menor. Em seguida, abrem-se três promoções possíveis, o
arquivamento, conceder a remissão, ou oferecer a representação (equivalente a uma
denúncia).
Veja os artigos 179 e 180 do ECA:

“Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no


mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório
policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os
antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e,
em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.
Parágrafo único. Em caso de não apresentação, o representante do Ministério
Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente,
podendo requisitar o concurso das polícias civil e militar.”

“Art. 180. Adotadas as providências a que alude o artigo anterior, o representante


do Ministério Público poderá:
I - promover o arquivamento dos autos;
II - conceder a remissão;
III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida sócio-educativa.”

Grande polêmica surge neste poder de o MP conceder a remissão, porque o artigo


127 permite que haja a imposição de medida socioeducativa a pedido do MP, em
decorrência imediata desta remissão aceita pelo adolescente. Veja:

“Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou


comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes,
podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em
lei, exceto a colocação em regime de semi-liberdade e a internação.”

A competência para aplicação da medida ainda é do juiz, sempre, mas o problema


está na aceitação da remissão pelo menor, quando implique aceitação da medida
socioeducativa pretendida pelo MP (que nunca poderá ser a semiliberdade, e muito menos a
internação), eis que não se previu, neste dispositivo, a presença de defensor técnico – pois
se trata da oitiva informal, como visto. Portanto, a melhor doutrina entende que só poderá
ser concedida remissão cumulada com medida socioeducativa se houver defesa técnica
presente à oitiva; do contrário, a remissão só poderá ser pura, sem imposição de medidas.
A remissão pode ser oferecida pelo MP ou pelo juiz, mesmo que sempre seja esse
quem a homologa. Quando é ofertada pelo MP, recebe a natureza de forma de exclusão do
processo – simplesmente não haverá processo, não haverá fase judicial, o processo de ação
socioeducativa. Quando é oferecida pelo juiz, é porque o MP representou, e portanto já há
processo – assumindo, a remissão, forma de suspensão ou extinção do processo.

Michell Nunes Midlej Maron 185


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Em síntese: o MP pode propor remissão pura ou condicionada, mas o juiz deverá


sempre homologar tal medida – ou seja, a decisão é sua, afinal.
O arquivamento e a remissão dependem de homologação judicial, e se o juiz não
concordar, remeterá a questão ao PGJ, não por analogia ao artigo 28 do CPP, mas pela
norma expressa do artigo 181, § 2º, do ECA:

“Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo


representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que conterá o
resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária para
homologação.
§ 1º Homologado o arquivamento ou a remissão, a autoridade judiciária
determinará, conforme o caso, o cumprimento da medida.
§ 2º Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao Procurador-
Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação,
designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o
arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a
homologar.”

Oferecida a representação pelo MP, inicia-se a fase judicial. Veja que,


peculiarmente, a representação do MP contra o adolescente em conflito com a lei
independe de prova pré-constituída de autoria e materialidade, porque a justa causa penal
aqui é relativizada, dispensando-se a produção de provas sólidas, que serão apuradas no
curso do processo.

1.2.3. Fase judicial

A competência para o processo e julgamento é definida, no ECA, pelos artigos 146


a 148, e no artigo 149 vêm as competências administrativas do juízo:

“Art. 146. A autoridade a que se refere esta Lei é o Juiz da Infância e da Juventude,
ou o juiz que exerce essa função, na forma da lei de organização judiciária local.”

“Art. 147. A competência será determinada:


I - pelo domicílio dos pais ou responsável;
II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou
responsável.
§ 1º. Nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação
ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção.
§ 2º A execução das medidas poderá ser delegada à autoridade competente da
residência dos pais ou responsável, ou do local onde sediar-se a entidade que
abrigar a criança ou adolescente.
§ 3º Em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou
televisão, que atinja mais de uma comarca, será competente, para aplicação da
penalidade, a autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede,
tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do
respectivo estado.”

“Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:


I - conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração
de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis;
II - conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo;
III - conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes;

Michell Nunes Midlej Maron 186


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou


coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209;
V - conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento,
aplicando as medidas cabíveis;
VI - aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de
proteção à criança ou adolescente;
VII - conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as
medidas cabíveis.
Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art.
98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de:
a) conhecer de pedidos de guarda e tutela;
b) conhecer de ações de destituição do pátrio poder poder familiar, perda ou
modificação da tutela ou guarda; (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de
2009)
c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento;
d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação
ao exercício do pátrio poder poder familiar; (Expressão substituída pela Lei nº
12.010, de 2009)
e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais;
f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação,
ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de
criança ou adolescente;
g) conhecer de ações de alimentos;
h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de
nascimento e óbito.”

“Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou


autorizar, mediante alvará:
I - a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais
ou responsável, em:
a) estádio, ginásio e campo desportivo;
b) bailes ou promoções dançantes;
c) boate ou congêneres;
d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas;
e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão.
II - a participação de criança e adolescente em:
a) espetáculos públicos e seus ensaios;
b) certames de beleza.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta,
dentre outros fatores:
a) os princípios desta Lei;
b) as peculiaridades locais;
c) a existência de instalações adequadas;
d) o tipo de freqüência habitual ao local;
e) a adequação do ambiente a eventual participação ou freqüência de crianças e
adolescentes;
f) a natureza do espetáculo.
§ 2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser
fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral.”

O artigo 147, supra, traz a regra geral de que a competência será determinada pelo
local de domicílio dos pais ou responsáveis, ou onde se encontre o adolescente, mas com
exceção das práticas de atos infracionais, que serão sempre de competência do juízo do
local em que forem praticados. Em razão dessa matéria, ato infracional, o juízo é sempre o

Michell Nunes Midlej Maron 187


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

da infância e da juventude, mesmo em comarcas em que haja vara única – quando o juízo
atua na função de infância e juventude.
Recebida a representação, o procedimento judicial se divide, basicamente, em duas
audiências: a de apresentação e a audiência em continuação.
O artigo 182 do ECA diz que se procederá à audiência de apresentação do
adolescente ao juízo, na forma do artigo 184 do Estatuto:

“Art. 182. Se, por qualquer razão, o representante do Ministério Público não
promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação à
autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da
medida sócio-educativa que se afigurar a mais adequada.
§ 1º A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos
fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de
testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela
autoridade judiciária.
§ 2º A representação independe de prova pré-constituída da autoria e
materialidade.”

“Art. 184. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência


de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou
manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo.
§ 1º O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da
representação, e notificados a comparecer à audiência, acompanhados de
advogado.
§ 2º Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará
curador especial ao adolescente.
§ 3º Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado
de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva
apresentação.
§ 4º Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem
prejuízo da notificação dos pais ou responsável.”

Apresentado o adolescente, o juiz poderá designar audiência em continuação, na


forma do artigo 186 do ECA:

“Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade


judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional
qualificado.
§ 1º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o
representante do Ministério Público, proferindo decisão.
§ 2º Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou
colocação em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciária, verificando que o
adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando,
desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de
diligências e estudo do caso.
§ 3º O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias contado
da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas.
§ 4º Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na
representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da
equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público
e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um,
prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida
proferirá decisão.”

Michell Nunes Midlej Maron 188


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

A audiência de apresentação seria o interrogatório do réu, por analogia, e a


audiência em continuação seria a AIJ.
Após a audiência em continuação, o juiz proferirá sentença, que poderá ser
absolutória ou sancionatória (equivalente à condenatória penal, mas com diferente
nomenclatura). A sentença que aplicar medida de proteção, isoladamente, é absolutória; aa
que cominar medida socioeducativa, cumulada ou não com medida protetiva, é
sancionatória.
Não havendo substância para identificar o cometimento efetivo do ato infracional
pelo adolescente, o juiz adotará a postura do artigo 189 do ECA:

“Art. 189. A autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, desde que
reconheça na sentença:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato ato infracional;
IV - não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, estando o adolescente internado, será
imediatamente colocado em liberdade.”

Imposta semiliberdade ou internação, a intimação da sentença será nos moldes do


artigo 190 do ECA:

“Art. 190. A intimação da sentença que aplicar medida de internação ou regime de


semi-liberdade será feita:
I - ao adolescente e ao seu defensor;
II - quando não for encontrado o adolescente, a seus pais ou responsável, sem
prejuízo do defensor.
§ 1º Sendo outra a medida aplicada, a intimação far-se-á unicamente na pessoa do
defensor.
§ 2º Recaindo a intimação na pessoa do adolescente, deverá este manifestar se
deseja ou não recorrer da sentença.”

Da sentença cabe apelação, emprazo único de dez dias, a qual conta com peculiar
juízo de retratação, na forma do artigo 198 do ECA:

“Art. 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude fica


adotado o sistema recursal do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º
5.869, de 11 de janeiro de 1973, e suas alterações posteriores, com as seguintes
adaptações:
I - os recursos serão interpostos independentemente de preparo;
II - em todos os recursos, salvo o de agravo de instrumento e de embargos de
declaração, o prazo para interpor e para responder será sempre de dez dias;
III - os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor;
IV - o agravado será intimado para, no prazo de cinco dias, oferecer resposta e
indicar as peças a serem trasladadas; (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009)
V - será de quarenta e oito horas o prazo para a extração, a conferência e o
conserto do traslado; (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009)
VI - a apelação será recebida em seu efeito devolutivo. Será também conferido
efeito suspensivo quando interposta contra sentença que deferir a adoção por
estrangeiro e, a juízo da autoridade judiciária, sempre que houver perigo de dano
irreparável ou de difícil reparação; (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009)

Michell Nunes Midlej Maron 189


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

VII - antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de


apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá
despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco
dias;
VIII - mantida a decisão apelada ou agravada, o escrivão remeterá os autos ou o
instrumento à superior instância dentro de vinte e quatro horas, independentemente
de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos dependerá de
pedido expresso da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de cinco
dias, contados da intimação.”

Se o defensor não recorre, mas o adolescente manifesta desejo de recorrer,


prevalece a sua vontade – e vice-versa. De fato, sempre prevalece a vontade de recorrer, de
quem quer que parta.
O procedimento terminará em quarenta e cinco dias, na forma do artigo 183 do
diploma em tela:

“Art. 183. O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento,


estando o adolescente internado provisoriamente, será de quarenta e cinco dias.”

A remissão é cabível, pelo juiz, a qualquer tempo do processo:

“Art. 188. A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá


ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença.”

Casos Concretos

Michell Nunes Midlej Maron 190


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Questão 1

Um grupo de adolescentes tinha o hábito de sair com um pitbull, pertencente a um


deles, de 14 anos. Um determinado dia, sem que o seu dono soubesse, os adolescentes
apanham o cão e em plena tarde, sem as cautelas de praxe, executam o passeio de rotina.
O cachorro acaba se soltando e vem a morder uma modelo transeunte que restou
gravemente lesionada no rosto.
Pergunta-se:
a) Responderão os adolescentes na esfera infracional?
b) Como fica a situação do dono do cão?
c) Caso o dono do pitbull tivesse permitido a saída do animal com seus amigos,
mudaria a situação supra?
d) Como você tipificaria o ato infracional eventualmente praticado?
e) Como a questão seria resolvida na esfera cível, inclusive no tocante a
responsabilidade dos pais, tendo os demais adolescentes 16 anos de idade?

Resposta à Questão 1

a) Praticaram ato infracional análogo a lesões corporais culposas.


b) O dono não tinha ciência, logo não inobservou o dever de cuidado – não
responderá.
c) Aí, responde pela inobservância do dever de cuidado, incidindo também no ato
infracional análogo às lesões corporais culposas
d) Na forma do artigo 129, § 6º, do CP.
e) deve ser observada a normativa dos artigos 928 e 932 do CC:

“Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele
responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios
suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não
terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.”

“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:


I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas
condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue
por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e
educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia.”

Questão 2

Michell Nunes Midlej Maron 191


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

No dia 10 de agosto de 2004, na véspera de completar 18 anos, CARLITOS matou


sua ex-namorada, filmando o crime. Posteriormente, escondeu o corpo, enterrando o
mesmo em um local ermo. Em 15 de agosto de 2007, CARLITOS procura a polícia, conta
toda a prática criminosa, entrega a filmagem do fato e indica o local onde o corpo se
encontra enterrado, demonstrando arrependimento e dizendo que quer cumprir sua pena.
Alguns dias depois, o promotor que recebe os autos do inquérito denuncia CARLITOS,
imputando a ele o crime de homicídio qualificado.
Como juiz, você receberia a denúncia? FUNDAMENTE.

Resposta à Questão 2

Não é possível receber a denúncia, pois quando do cometimento da morte, o agente


era adolescente, e por isso o que se passou foi ato infracional, e não crime. Assim, quando
se entregou, não mais poderia responder, pois a internação se torna completamente
impossível após os vinte e um anos.
Quanto à ocultação de cadáver, que é crime permanente, poderia, essa sim, gerar
responsabilidade ao agora adulto, porque ainda está em flagrante, em consumação. Se se
considerar a ocultação como exaurimento do homicídio, nem por esse fato poderá
responder.

Tema XIV

Michell Nunes Midlej Maron 192


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

A criança e o adolescente como vítimas de crimes. 1) A criança e o adolescente como vítimas de crimes
tipificados na Lei 8.069/90. 2) Crimes sexuais praticados contra vulneráveis. 3) Aspectos controvertidos.

Notas de Aula15

1. Crianças e adolescentes vítimas de crimes

O ECA prevê uma série de delitos, e todos eles são de persecução em ação penal
pública incondicionada.
Os crimes do ECA são divididos em relação ao bem jurídico tutelado. A tutela da
saúde vem nos artigos 228 e 229; a tutela da liberdade, do respeito e da dignidade, nos
artigos 230 a 236; a tutela da família, nos artigos 237 a 239; a tutela da liberdade sexual,
dos artigos 240 a 241-E; a tutela da prevenção especial vem nos artigos 243 e 244. E há
ainda uma nova modalidade, que escapa das categorias anteriores, que é a corrupção de
menores, inserida no artigo 244-B. Vejamos os crimes separados por categoria de bem
jurídico.

1.1. Tutela da saúde

Veja os artigos 228 e 229 do ECA:

“Art. 228. Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de


atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na
forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer à parturiente ou
a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde
constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
Parágrafo único. Se o crime é culposo:
Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa.”

“Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção


à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por
ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10
desta Lei:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
Parágrafo único. Se o crime é culposo:
Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa.”

Esses são os únicos tipos penais do ECA que admitem a modalidade culposa. Esses
dispositivos incriminam a desobediência ao artigo 10 do ECA, que diz que:

“Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes,


públicos e particulares, são obrigados a:
I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais,
pelo prazo de dezoito anos;
II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e
digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas
pela autoridade administrativa competente;
III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no
metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais;
15
Aula ministrada pela professora Cristiane Dupret Filipe, em 22/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 193


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as


intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;
V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à
mãe.”

Repare-se, porém, que o inciso V do artigo supra não está abrangido pelos crimes
em análise, ou seja, descumprir o inciso V do artigo supra não gera imputação penal para os
agentes, como gera o descumprimento dos incisos I a IV.
Os crimes dos artigos 228 e 229 do ECA são próprios, demandando a especial
qualidade do agente ativo ali mencionada.

1.2. Tutela da liberdade, do respeito e da dignidade

O ECA tutela penalmente esses bens jurídicos nos artigos 230 a 236, sendo que o
artigo 233 foi revogado pela Lei de Tortura. Veja:

“Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua


apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da
autoridade judiciária competente:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem
observância das formalidades legais.”

“Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou


adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à
família do apreendido ou à pessoa por ele indicada:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.”

“Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou


vigilância a vexame ou a constrangimento:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.”

“Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata
liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da
apreensão:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.”

“Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de


adolescente privado de liberdade:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.”

“Art. 236. Impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do


Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função
prevista nesta Lei:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.”

Os artigos acima preponderam, por especialidade, sobre qualquer previsão similar


que exista na Lei de Abuso de Autoridade, Lei 4.898/65. Por exemplo, a apreensão indevida
de criança ou adolescente incide no artigo 230, supra, mesmo que haja previsão similar no
artigo 4º, “a”, da Lei 4.898/65:

“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

Michell Nunes Midlej Maron 194


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as


formalidades legais ou com abuso de poder;
(...)”

A privação de liberdade que o artigo 230 sanciona é diferente da prevista no artigo


148 do CP:

“Seqüestro e cárcere privado


Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:
I - se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou
maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou
hospital;
III - se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias.
IV - se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pela Lei nº
11.106, de 2005)
V - se o crime é praticado com fins libidinosos. (Incluído pela Lei nº 11.106, de
2005)
§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção,
grave sofrimento físico ou moral:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.”

A diferença reside na motivação da apreensão, da restrição da liberdade: no artigo


148 do CP, o motivo é aberto, livre – o dolo é unicamente de privar da liberdade; no artigo
230 do ECA, a privação indevida se dá por força da suposta prática de ato infracional, mas
é irregular por não haver flagrante nem ordem judicial – o dolo é de privar da liberdade por
suposta prática de ato infracional pelo apreendido. Trata-se de um elemento subjetivo
especial, da espécie especial motivação.
O crime do artigo 231 do ECA, por sua vez, se refere ao descumprimento do
primeiro ato exigido da autoridade que apreende o menor, qual seja, a comunicação
imediata da apreensão a quem ali mencionado, como impõe o artigo 107 do ECA:

“Art. 107. A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra


recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à
família do apreendido ou à pessoa por ele indicada.
Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a
possibilidade de liberação imediata.”

É também um abuso de autoridade, mas prevalece o artigo 231 do ECA, por


especialidade, como dito.
O crime do artigo 232 do ECA, por seu turno, deve ser diferenciado do crime de
tortura do artigo 1º, II, da Lei 9.455/97 – a tortura-castigo – e do crime de maus tratos, do
artigo 136 do CP:

“Art. 1º Constitui crime de tortura:


(...)
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de
aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Michell Nunes Midlej Maron 195


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

(...)”

“Maus-tratos
Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda
ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-
a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho
excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor
de 14 (catorze) anos. (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990)”

A diferença, novamente, reside no dolo: na tortura-castigo, o agente quer infligir


intenso sofrimento à vítima, com o especial fim de agir consubstanciado no dolo de
castigar; no crime de maus tratos, o especial fim de agir é o animus corrigendi, ou
disciplinandi; no artigo 232 do ECA, não há especial fim de agir algum: o dolo de expor a
vergonha é genérico. Além disso, o crime do artigo 232 exige agente especifico, é crime
próprio, como os demais desse tópico, do artigo 230 a 236.
O crime do artigo 234 do ECA é igual ao artigo 4º, “d”, da Lei 4.898/65, que
incrimina como abuso de autoridade essa conduta, mas quando a vítima for adulta:

“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:


(...)
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja
comunicada;
(...)”

Sendo a vítima menor, o crime a que se subsume o agente é o do artigo 234 do


ECA.
Repare que não é que não possa existir crime de abuso de autoridade praticado
contra criança e adolescente: é perfeitamente possível o enquadramento de determinadas
condutas no artigo 3º da Lei 4.898/65, que não tratam de hipóteses semelhantes aos artigos
do ECA, e que por isso não são afastados pela especialidade. Veja:

“Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:


a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio;
c) ao sigilo da correspondência;
d) à liberdade de consciência e de crença;
e) ao livre exercício do culto religioso;
f) à liberdade de associação;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;
h) ao direito de reunião;
i) à incolumidade física do indivíduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído
pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)”

O crime do artigo 235 do ECA é outro que substitui crime de abuso de autoridade,
por ser especial. Os prazos do ECA que geralmente levam à incidência desse artigo são os

Michell Nunes Midlej Maron 196


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

quarenta e cinco dias de internação provisória, e os cinco dias de permanência em


delegacia, quando na localidade não houver instituição para internação (após os cinco dias,
ou é encaminhado para unidade de internação, ou terá que ser liberado, sob pena do crime
em tela).
Outros prazos que ensejam esse crime são: de três meses, da internação sanção; de
prestação de serviços à comunidade; e o de internação definitiva, de três anos.

1.3. Tutela da família

A integridade da família é tutelada nos artigos 237 a 239 do ECA:

“Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda
em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto:
Pena - reclusão de dois a seis anos, e multa.”

“Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante


paga ou recompensa:
Pena - reclusão de um a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou
recompensa.”

“Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança


ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o
fito de obter lucro:
Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa.
Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: (Incluído
pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à
violência.”

O crime do artigo 237, supra, distingue-se dos crimes de sequestro ou cárcere


privado, já transcrito, ou do crime de subtração de incapaz, por conta da especial finalidade
de agir que contempla: a subtração, aqui, é para o fim especial de colocação em lar
substituto. Não fosse isso, a conduta poderia se amoldar aos artigos 148, já visto, ou 249 do
CP:

“Subtração de incapazes
Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob
sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:
Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de
outro crime.
§ 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o
exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela,
curatela ou guarda.
§ 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-
tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.”
O artigo 238 do ECA, por sua vez, é um crime de atentado, descabendo tentativa,
porque a mera promessa de entrega já consuma o delito.
O artigo 239 do ECA trata da facilitação de tráfico internacional de criança ou
adolescente. A criança e o adolescente só podem deixar o território nacional da forma

Michell Nunes Midlej Maron 197


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

correta, ou seja, com autorização para viajar só, ou na companhia dos pais. Desrespeitar
estas normas é o crime em tela.
Veja que há duas formas de se cometer esse delito: ou o faz com intuito de lucro,
quando então, mesmo se todas as formalidades legais existentes para a remessa do menor
forem observadas, haverá o crime; ou não observando-se as formalidades legais, haja
intuito lucrativo ou não.
O crime é comum, podendo qualquer pessoa incidir tanto na conduta principal, de
promoção da efetivação do ato destinado ao envio irregular do menor, quanto no auxílio à
efetivação deste ato. Aqui se insere, por exemplo, pessoa que dirige um automóvel levando
a criança para fora do território nacional, bem como aquele que auxilia este motorista,
emprestando-lhe o carro.
A competência para esta infração penal é da justiça federal.

1.4. Tutela da liberdade sexual

Os artigos 240 a 241-D tipificam condutas relacionadas à proteção sexual dos


menores, e o artigo 241-E é norma penal complementar a alguns tipos penais em branco
que a antecedem Veja:

“Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer
meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente:
(Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº
11.829, de 2008)
§ 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de
qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas
referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redação
dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: (Redação
dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; (Redação
dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou
(Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o
terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou
de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu
consentimento. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)”

“Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que
contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº
11.829, de 2008)”

“Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou


divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou
telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito
ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829,
de 2008)
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de
2008)

Michell Nunes Midlej Maron 198


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou
imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias,
cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.(Incluído pela Lei nº 11.829, de
2008)
§ 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis
quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado,
deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.
(Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)”

“Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo
ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829,
de 2008)
§ 1º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o
material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 2º Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar
às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241,
241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº
11.829, de 2008)
I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de
2008)
II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades
institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos
crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou
serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material
relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder
Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 3º As pessoas referidas no § 2º deste artigo deverão manter sob sigilo o material
ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)”

“Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo


explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de
fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: (Incluído pela
Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de
2008)
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda,
disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou
armazena o material produzido na forma do caput deste artigo. (Incluído pela Lei
nº 11.829, de 2008)”

“Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de


comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: (Incluído pela
Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de
2008)
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de
2008)
I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito
ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; (Incluído pela Lei nº
11.829, de 2008)

Michell Nunes Midlej Maron 199


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança
a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. (Incluído pela Lei nº
11.829, de 2008)”

“Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo
explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou
adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos
órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.
(Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)”

Comecemos a análise por um problema, que diz respeito às redações originais dos
artigos 240 e 241 do ECA, hoje revogadas pela redação acima transcrita::

“Art. 240. Produzir ou dirigir representação teatral, televisiva ou película


cinematográfica, utilizando-se de criança ou adolescente em cena de sexo explícito
ou pornográfica:
Pena - reclusão de um a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, nas condições referidas neste
artigo, contracena com criança ou adolescente.”

“Art. 240. Produzir ou dirigir representação teatral, televisiva, cinematográfica,


atividade fotográfica ou de qualquer outro meio visual, utilizando-se de criança ou
adolescente em cena pornográfica, de sexo explícito ou vexatória: (Redação dada
pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena quem, nas condições referidas neste artigo, contracena
com criança ou adolescente. (Renumerado do parágrafo único, pela Lei nº 10.764,
de 12.11.2003)
§ 2º A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos: (Incluído pela Lei nº 10.764,
de 12.11.2003)
I - se o agente comete o crime no exercício de cargo ou função;
II - se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem
vantagem patrimonial.”

“Art. 241. Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica


envolvendo criança ou adolescente:
Pena - reclusão de um a quatro anos.”

“Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por


qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou
internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito
envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 10.764, de
12.11.2003)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena quem: (Incluído pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)
I - agencia, autoriza, facilita ou, de qualquer modo, intermedeia a participação de
criança ou adolescente em produção referida neste artigo;
II - assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou
imagens produzidas na forma do caput deste artigo;
III - assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou
internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste
artigo.
§ 2º A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos: (Incluído pela Lei nº 10.764,
de 12.11.2003)
I - se o agente comete o crime prevalecendo-se do exercício de cargo ou função;

Michell Nunes Midlej Maron 200


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

II - se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem


vantagem patrimonial.”

Quando os artigos 240 e 241 vieram ao ordenamento, não existia a internet com a
difusão que hoje existe, e, quando essa veio a ter o impacto que tem, surgiu a questão:
aquelas condutas dali, daqueles dois artigos, quando praticadas por via da internet, seriam
típicas?
Duas correntes se formaram. A primeira entendia que não, pois quando criado o
artigo, essa mídia inexistia. A segunda corrente entendia que sim, porque a inovação do
meio de cometimento não prejudica aa tipificação – seria como se alguém inventasse nova
forma de matar, e por isso não ser enquadrado no homicídio. Ademais, dizia essa corrente,
o verbo “publicar” já açambarcaria as condutas cibernéticas.
Prevaleceu a segunda corrente, por óbvio, e ocorreram muitas incriminações pelos
delitos em tela.
Em 2003, como se vê, o legislador alterou a norma, fazendo constar a seguinte
expressão no artigo 241: “inclusive rede mundial de computadores ou internet”. A tese que
imediatamente tomou corpo, quando isso ocorreu, foi a de que se foi necessária a inserção
dessa expressão no tipo, é porque antes dessa alteração legislativa tal conduta não era
criminosa, ou seja, praticar tais atos pela internet era atípico. Infelizmente, essa tese teve
acatamento, porque é de fato juridicamente correta, e todos os perseguidos antes de 2003
por crimes do ECA praticados na internet foram liberados.
Finalmente, em 2008, a alteração foi salutar. A Lei 11.829/08 conseguiu prever nos
artigos em análise absolutamente todas as formas de pornografia envolvendo crianças e
adolescentes. E a lei é bastante rigorosa: até mesmo aquele que armazena imagens
pornográficas de crianças ou adolescentes para denunciar à autoridade comete o crime,
porque essa prerrogativa de armazenagem para persecução não assiste a qualquer um, e só
exclui a ilicitude de três figuras, na forma do artigo 241-B, § 2º: do agente público no
exercício e suas funções; do membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre
suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de
notícia dos crimes em questão; e do representante legal e funcionários responsáveis de
provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o
recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público
ou ao Poder Judiciário.
As vítimas dos crimes desse tópico são as crianças ou adolescentes, à exceção do
crime do artigo 241-D, que se refere unicamente à criança.
Um problema concreto da lei, nesses crimes de pornografia, é a criação, pelo
legislador, de tipos penais em branco que não seriam necessários, o que levou à exclusão da
tipicidade de algumas condutas que certamente o legislador desejaria incriminar. Um
exemplo é o seguinte fato: fotografar, apenas, criança em pose sensual. Essa conduta é
atípica, simplesmente por não se enquadrar no complemento legal dos tipos penais em
branco, oferecido no artigo 241-E, supra.
Andaria bem melhor o legislador se deixasse os tipos penais do ECA, desse tópico,
na categoria dos tipos penais abertos, deixando ao juiz valorar, no caso concreto, o que é ou
não “cena de sexo explícito ou pornográfico”. Ao transformá-los em tipos penais em branco
homogêneos homovitelinos.
Os delitos desse tomo, que sempre foram de tendência (em que o especial fim de
agir existe, mas apenas implicitamente), hoje são crimes de intenção, porque o elemento

Michell Nunes Midlej Maron 201


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

subjetivo especial está expresso nos dispositivos, pelo complemento do artigo 241-E: “para
fins primordialmente sexuais”.
A análise desses dispositivos, hoje, deve ser feita em leitura concomitante com o CP,
no que diz respeito à nova ordenação dos crimes contra a dignidade sexual. Primeiro
problema a ser enfrentado é a questão da ação penal de crimes contra a dignidade sexual.
Antes da reforma, a regra nestes crimes era a ação penal privada, com exceções
pontuais, na forma do artigo 225 do CP. Hoje, este artigo reformado alterou esta regra,
colocando a ação penal pública condicionada como regra, e excepcionalmente a pública
incondicionada. Veja:

“Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede
mediante queixa.
§ 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública:
I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-
se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;
II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto,
tutor ou curador.
§ 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende
de representação.”

“Ação penal
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se
mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei
nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública
incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009).”

Os casos em que a ação era pública incondicionada – inciso II do artigo 225 antes
da reforma –, precisam, portanto, de colheita de representação, hoje, inclusive naqueles
feitos que estão em curso.
No que pertine às crianças e adolescente, a prática de atos sexuais ou libidinosos,
mesmo com consentimento, é estupro de vulnerável, quando esse tiver menos de quatorze
anos, na forma do artigo 217-A:

“Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)


Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de
2009)
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento
para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2º (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº
12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de
2009)
§ 4º Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Incluído pela Lei nº 12.015, de
2009)”

Michell Nunes Midlej Maron 202


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

O artigo 218 do CP alterou outra concepção antiga do CP, sobre a corrupção de


menores:

“Corrupção de menores
Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e
menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a
a praticá-lo ou presenciá-lo:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.”

“Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de


outrem: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de
2009)
Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)”

O artigo supra é idêntico ao artigo 227 do CP, com a única diferença quanto à idade:
a partir de quatorze anos, aplica-se o 227; abaixo de quatorze, o artigo 218.

“Mediação para servir a lascívia de outrem


Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1º Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o
agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou
curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou
de guarda: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
Pena - reclusão, de dois a cinco anos.
§ 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência.
§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.”

No artigo 218-A do CP, há a seguinte previsão:

“Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (Incluído pela


Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou
induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer
lascívia própria ou de outrem: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.” (Incluído pela Lei nº 12.015, de
2009)”

Visto tudo isso, pode-se concluir que antes da alteração do CP, o adulto que
praticava sexo consensual com menor de dezoito e maior de quatorze anos era incriminado
na corrupção de menores, do artigo 218 do CP. Hoje, sua conduta é atípica, tendo ocorrido
abolitio criminis. Ocorre que há uma peculiaridade: se o adolescente, entre quatorze e
dezoito, já se encontrar em situação de exploração, o adulto que com ele pratica sexo,
mesmo consensual, estará incurso no artigo 218-B, § 2º, I, do CP:

“Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de


vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de
exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato,

Michell Nunes Midlej Maron 203


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: (Incluído pela Lei nº 12.015, de


2009)
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de
2009)
§ 1º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se
também multa. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2º Incorre nas mesmas penas: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18
(dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste
artigo; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as
práticas referidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3º Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a
cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Esse artigo supra do CP revogou tacitamente o artigo 244-A do ECA, porque o


abarcou em sua tipificação:

“Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art.
2º desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual: (Incluído pela Lei nº 9.975, de
23.6.2000)
Pena - reclusão de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo
local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas
referidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.975, de 23.6.2000)
§ 2º Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de
localização e de funcionamento do estabelecimento. (Incluído pela Lei nº 9.975, de
23.6.2000)”

Também trouxe o favorecimento à prostituição para os menores de dezoito, punido


para vítimas adultas na forma do artigo 228 do CP:

“Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (Redação


dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração
sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: (Redação dada
pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº
12.015, de 2009)
§ 1º Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge,
companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu,
por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: (Redação
dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de
2009)
§ 2º - Se o crime, é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência.
§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.”

Ainda, esse artigo 218-B do CP tipificou a conduta daquele que é cliente, mesmo
que eventual, de um adolescente que está prostituído, o que antes era atípico.
Uma absoluta falha legal precisa ser apontada, aqui: o legislador permitiu uma
lacuna inaceitável. Veja: aquele que pratica sexo ou ato libidinoso, mesmo que

Michell Nunes Midlej Maron 204


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

consensualmente, com pessoa menor de quatorze anos, está incurso no estupro de


vulnerável, do artigo 217-A do CP; se a vítima tem mais de quatorze, mas está em situação
de exploração, o agente pratica o crime do artigo 218-B do CP; mas se a vítima está com
exatos quatorze anos, ou seja, no dia de seu aniversário, não há crime algum: o artigo 217
fala em “menor de quatorze anos”, e o artigo 218-B diz “maior de quatorze anos”, ou seja,
nenhum deles fala em “quatorze ou mais”, ou “quatorze ou menos”. A lacuna é real, e
intransponível, porque não há como se interpretar os artigos in malam partem.
Há ainda que se falar do artigo 244-B do ECA:

“Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos,


com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: (Incluído pela Lei nº
12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali
tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-
papo da internet. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso
de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1o da Lei no 8.072,
de 25 de julho de 1990. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)”

Antes, essa conduta era tipificada na Lei 2.252/54, totalmente revogada pela Lei
12.015/09, que trouxe a tipificação para o artigo supra:
“Art 1º Constitui crime, punido com a pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos
e multa de Cr$1.000,00 (mil cruzeiros) a Cr$10.000,00 (dez mil cruzeiros),
corromper ou facilitar a corrupção de pessoa menor de 18 (dezoito) anos, com ela
praticando, infração penal ou induzindo-a a praticá-la.”

Ocorre, aqui, a mesma discussão sobre a especificação do meio eletrônico, que


antes inexistia, como se vê no revogado artigo, e hoje é expressa no artigo 244-B do ECA:
se antes não havia essa previsão, e hoje há, é porque antes não havia crime – raciocínio que
prevaleceu no artigo 241 do ECA, e provavelmente prevalecerá também aqui.
O artigo 242 do ECA fala em armamento, mas sabe-se que se se tratar de arma de
fogo, a conduta é levada à tipificação do artigo 16 do Estatuto do Desarmamento, já
abordado. Somente restará a incriminação do artigo 242 do ECA quando se tratar de arma
branca envolvendo menores.
O artigo 243 do ECA visa a punir a conduta daqueles que desobedecem o artigo 81,
III, do ECA:

“Art. 81. É proibida a venda à criança ou ao adolescente de:


I - armas, munições e explosivos;
II - bebidas alcoólicas;
III - produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica
ainda que por utilização indevida;
IV - fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que pelo seu reduzido
potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização
indevida;
V - revistas e publicações a que alude o art. 78;
VI - bilhetes lotéricos e equivalentes.”

Michell Nunes Midlej Maron 205


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Repare que o artigo 81, II, supra, veda bebidas alcoólicas, mas o artigo 243, para o
STJ, não alcança aquele que fornece bebida alcoólica a menor: o STJ é restritivo,
entendendo que só se refere, o artigo 243 do ECA, aos produtos do inciso III do artigo 81
supra, e desde que não se trate de drogas, porque se assim o for há o crime de tráfico.
Para o artigo 243 do ECA, portanto, segundo o STJ, restam as substâncias que
possam causar dependência, mas que não estejam no rol da Anvisa categorizadas como
drogas. O fornecimento de bebida alcoólica escapa do tipo, restando punido apenas como
contravenção penal, do artigo 63 da Lei de Contravenções Penais, DL 3.688/41:

“Art. 63. Servir bebidas alcoólicas:


I – a menor de dezoito anos;
II – a quem se acha em estado de embriaguez;
III – a pessoa que o agente sabe sofrer das faculdades mentais;
IV – a pessoa que o agente sabe estar judicialmente proibida de frequentar lugares
onde se consome bebida de tal natureza:
Pena – prisão simples, de dois meses a um ano, ou multa, de quinhentos mil réis a
cinco contos de réis.”

Casos Concretos

Questão 1

ARLINDO, dono de bar, em maio do corrente ano, serviu bebida alcoólica a um


rapaz, que estudava próximo ao seu estabelecimento comercial, não sabendo que o mesmo
era menor de idade.

Michell Nunes Midlej Maron 206


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Devidamente processado, na ocasião de seu interrogatório, declarou que todos os


rapazes que haviam entrado em seu bar "eram cavalões" e que classificava a menoridade
ou maioridade dos consumidores "pelo porte físico", destacando que a aparência da vítima
"é de que ela era maior de idade".
O menor, no dia do fato, estava com o uniforme da escola que freqüentava.
O juízo a quo condenou ARLINDO.
A defesa recorreu, objetivando a absolvição, alegando erro de tipo, pois o apelante
supôs que a pessoa a quem servira bebida alcoólica era maior de dezoito anos e sem o
elemento essencial previsto na lei, o fato não se tipificou.
Pergunta-se:
a) O Ministério Público ofereceu denúncia com base em que tipo penal?
b) Se o rapaz fosse maior de dezoito anos existiria fato penalmente relevante?
c) Procede a alegação da defesa?
d) Se o sujeito do problema fosse um garçom, que serviu cerveja a menores, numa
festa, e alegasse que hoje em dia é comum e perfeitamente natural jovens ingerirem
bebidas alcoólicas mais fortes, sendo esta a razão pela qual servira a bebida, mesmo
sabendo que se tratava de menor, estaria configurado algum tipo de erro?

Resposta à Questão 1

a) O MP poderia oferecer denúncia com base no artigo 243, do ECA ou 63, I, da


LCP, já que hoje existe discussão doutrinária sobre o assunto. Caso oferecesse denúncia
com base na contravenção, deve ser ressaltado que se trata de infração de menor potencial
ofensivo, devendo ser proposta a transação penal antes do oferecimento de denúncia oral.
Caso oferecesse a denúncia com base no ECA, não estaríamos diante de competência do
JEC, mas sim do Juízo Criminal.
b) Tanto na contravenção como no ECA é elemento do tipo que se trate de menor de
dezoito anos. Em se tratando de maior de dezoito anos o fato é atípico.
c) Já entendeu o TACrim-SP que o caso em questão retrata caso típico de incidência
de erro de tipo, previsto no artigo 20 do CP. Segundo a lei penal o erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo e, via de conseqüência, afasta a tipicidade
da conduta. Já se decidiu que o sujeito pode supor diante do porte físico avantajado do
menor, que se trata de maior idade. Atípico, pois, o comportamento do apelante, devendo o
mesmo ser absolvido.
d) Ocorre na hipótese, como já decidiu o TACrim-SP, autêntico erro de direito, em
se tratando de contravenção. Em se tratando de crime, o erro é de proibição. Abordar o
artigo 8º da LCP e o artigo 21 do CP.

Tema XV

Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03).1) Considerações gerais. 2) Crimes em espécie. 3) Aspectos controvertidos.

Notas de Aula16

16
Aula ministrada pela professora Cristiane Dupret Filipe, em 29/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 207


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

1. Previsões criminais do Estatuto do Idoso – Lei 10.741/03

Iniciemos a abordagem pelo artigo 94 do Estatuto do Idoso:

“Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade
não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no 9.099,
de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do
Código Penal e do Código de Processo Penal.”

Aqui já existe uma controvérsia, sobre o alcance dessa previsão do artigo 94: há três
correntes sobre o tema. A primeira corrente entende que houve uma alteração no conceito
de infração penal de menor potencial ofensivo, expandindo para o limite de até quatro anos
de pena privativa de liberdade. É claro que não prevaleceu.
Um segundo posicionamento defende que houve essa alteração no conceito do
crime de menor potencial ofensivo, mas apenas nos casos do Estatuto do Idoso. Também
não prevaleceu, pois defende que o que se quis dizer, ali, foi que as medidas
despenalizadoras da Lei 9.099/95 sejam aplicáveis aos crimes de até quatro anos de
liberdade, nos casos do Estatuto – o que não faz muito sentido, porque seria irrazoável
entender que é merecedor de tratamento mais benéfico o criminoso que vitima um idoso do
que o que vitima pessoa de menos idade.
A corrente que prevaleceu foi a que interpreta que apenas o procedimento da Lei
9.099/95 será observado, quando a vítima for idosa: a intenção do legislador é que o rito da
persecução seja mais célere, e nada mais.
O artigo 95 do Estatuto estabelece que a ação penal é pública incondicionada, e
mais, que não se aplica, quando vitimada pessoa idosa, as escusas absolutórias e a previsão
da ação penal condicionada à representação. Veja:
“Art. 95. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada,
não se lhes aplicando os arts. 181 e 182 do Código Penal.”

“Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste
título, em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja
civil ou natural.”

“Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste


título é cometido em prejuízo:
I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.”

Mas repare que o artigo 95 é duplamente desnecessário: se nada dissesse quanto à


ação penal, essa seria incondicionada, eis que é a regra geral; e quanto à inaplicabilidade
dos artigos 181 e 182 do CP, o artigo 183, III, do CP já contempla tal exclusão das
imunidades dos artigos anteriores:
“Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:
I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de
grave ameaça ou violência à pessoa;
II - ao estranho que participa do crime.

Michell Nunes Midlej Maron 208


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60


(sessenta) anos. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003)”

Passemos, agora, aos crimes em espécie do Estatuto do Idoso.

2. Delitos em espécie

2.1. Discriminação contra idosos

Diz o artigo 96 da Lei 10.741/03:

“Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a


operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por
qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por
motivo de idade:
Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
§ 1º Na mesma pena incorre quem desdenhar, humilhar, menosprezar ou
discriminar pessoa idosa, por qualquer motivo.
§ 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) se a vítima se encontrar sob os
cuidados ou responsabilidade do agente.”

A doutrina aponta uma ofensa ao princípio da taxatividade, nesse dispositivo,


porque tanto no caput quanto no § 1º há uma amplitude muito grande dos núcleos típicos,
decorrente da falta de clareza das condutas consideradas criminosas, no texto legal.
O crime é instantâneo e formal.

2.2. Omissão de socorro a idoso

Diz o artigo 97 do Estatuto:

“Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco
pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua
assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de
autoridade pública:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.”

A correlação com o artigo 135 do CP é clara, sendo o tipo supra especial em razão
da vítima especial:

“Omissão de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal,
à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo
ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade
pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.”

Michell Nunes Midlej Maron 209


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Trata-se de crime omissivo próprio, que inadmite tentativa. O elemento normativo


do tipo, presente na expressão “justa causa”, demanda valoração para sua aferição
casuística.

2.3. Abandono de idoso

Diz o artigo 98 do Estatuto do Idoso:

“Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa


permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando
obrigado por lei ou mandado:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.”

O tipo contempla o abandono do idoso, e o abandono material, correspondente ao


crime do artigo 244 do CP:

“Abandono material
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho
menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou
maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou
faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou
majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente,
gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior
salário mínimo vigente no País. (Redação dada pela Lei nº 5.478, de 1968)
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide,
de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o
pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.
(Incluído pela Lei nº 5.478, de 1968)”

Como se vê, o artigo 244 do CP sofreu alteração, no caput, pelo próprio Estatuto do
Idoso, o que leva à conclusão que não há preponderância de um tipo sobre outro, ou seja,
não há especialidade. Na verdade, há diferença fundamental entre os tipos, que leva à
aplicação apartada de ambos, em casos diferentes: no artigo 98, é necessário que haja a
imposição do cuidado por lei ou por mandado, o que gera um alcance muito maior do que o
crime do artigo 244 do CP, no qual somente se encartam como sujeitos passivos os
ascendentes do agente ativo.

2.4. Maus tratos contra idoso

Diz o artigo 99 do Estatuto:

“Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso,


submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos
e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho
excessivo ou inadequado:
Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.
§ 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 2º Se resulta a morte:
Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.”

Michell Nunes Midlej Maron 210


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Esse tipo é correlato ao crime do artigo 136 do CP, sendo especial em relação a esse
em razão da vítima idosa:

“Maus-tratos
Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda
ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-
a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho
excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor
de 14 (catorze) anos. (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990)”

O crime do artigo 99 do Estatuto é um delito de forma vinculada: ali está descrito o


meio pelo qual se o praticará. É também um tipo penal misto alternativo, no qual a prática
de mais de um verbo configura crime único.
A tortura-castigo, do artigo 1º, II, da Lei 9.455/97, distingue-se dos maus tratos pelo
elemento subjetivo especial e pela intensidade do sofrimento infligido, e a mesma distinção
deve ser feita em relação aos maus tratos contra idoso.

“Art. 1º Constitui crime de tortura:


(...)
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de
aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
(...)”

A primeira modalidade criminosa do artigo 99, “expor a perigo a integridade e a


saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes”,
é crime comum; a segunda modalidade, “expor a perigo a integridade e a saúde, física ou
psíquica, do idoso, privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a
fazê-lo”, é crime próprio; a terceira, “expor a perigo a integridade e a saúde, física ou
psíquica, do idoso, sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado”, também é crime
comum.
Repare que nessa terceira modalidade há elementos normativos, demandando
valoração casuística: os conceitos de trabalho “excessivo” ou “inadequado” são abertos.

2.5. Artigo 100 do Estatuto do Idoso

Diz o artigo 100 do Estatuto:

“Art. 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e
multa:
I – obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade;
II – negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;

Michell Nunes Midlej Maron 211


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

III – recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à


saúde, sem justa causa, a pessoa idosa;
IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de
ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;
V – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação
civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.”

Não há como se atribuir um título a esse dispositivo, porque é enorme a gama de


condutas diversas que incrimina.
Repare que esse dispositivo é invertido: primeiramente, contempla o preceito
secundário, a pena, e depois as condutas incriminadas, o preceito primário.
A conduta descrita no inciso I não é crime se o óbice é justificado, ou seja, se o
cargo em questão demanda menor idade.
O inciso III traz o elemento normativo da “justa causa”. Se, no contexto fático, uma
criança e um idoso estiverem necessitando de atendimento médico que só pode ser
dispensado a um deles, prevalecerá o direito do idoso ou o do adolescente? Veja que para
ambos, idosos ou menores, vige a doutrina da proteção integral, e ambos têm absoluta
prioridade, mas prepondera o direito do menor – e por isso, nessa escolha, a negativa de
atendimento ao idoso é amparada pela justa causa, sendo atípica.
O inciso IV do artigo supra, desobediência, é bastante similar ao artigo 101 do
Estatuto do Idoso, que diz:

“Art. 101. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de
ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.”

A diferença é que no inciso IV há a restrição à ação civil pública, enquanto no artigo


101 supra o idoso é parte ou interveniente em qualquer tipo de ação.
Veja que o elemento normativo, justo motivo, está presente tanto no crime do artigo
101 quanto no inciso IV do artigo 100.
O inciso V do artigo 100 do Estatuto também se refere exclusivamente à ação civil
pública.

2.6. Apropriação indébita ou desvio de bens do idoso

Diz o artigo 102 do Estatuto:


“Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro
rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade:
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.”

A parte final do artigo, que menciona que o agente dá aplicação diversa da


finalidade ao bem desviado, é inútil, segundo a doutrina, porque o simples fato de
apropriar-se ou desviar o bem já é dar destino indevido ao bem.
Esse crime é especial em relação ao artigo 168 do CP:

“Apropriação indébita
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Aumento de pena

Michell Nunes Midlej Maron 212


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:


I - em depósito necessário;
II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante,
testamenteiro ou depositário judicial;
III - em razão de ofício, emprego ou profissão.”

Em ambos, a consumação se dá no momento em que se opera a inversão da posse


pelo criminoso, que a tinha de boa-fé e passa a ter o bem com animus rem sibi habendi.

2.7. Negativa indevida de acolhimento

Diz o artigo 103 do Estatuto:

“Art. 103. Negar o acolhimento ou a permanência do idoso, como abrigado, por


recusa deste em outorgar procuração à entidade de atendimento:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.”

O termo “abrigado” pode se referir a pessoas residentes ou internadas em unidades


de atendimento.
O crime tem elemento subjetivo especial: não basta apenas negar acolhimento, mas
sim pelo motivo especial de que o idoso não outorgou procuração à respectiva entidade.
É crime próprio, instantâneo e formal.

2.8. Exercício ilegal das próprias razões contra idoso

Diz o artigo 104 do Estatuto:

“Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios,


proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo
de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.”

Esse crime é próprio do credor, pois a finalidade especial de receber dívida é


elementar do tipo.

2.9. Exposição de imagens depreciativas ou injuriosas do idoso

Diz o artigo 105 do Estatuto do Idoso:

“Art. 105. Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou


imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso:
Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.”

O animus jocandi, ainda que de mau gosto, exclui o dolo do agente que se comporta
na forma do tipo supra. Os elementos “depreciativas” e “injuriosas” são elementos
normativos, carentes de valoração.
O artigo 140, § 3º, do CP, sofreu uma alteração pelo Estatuto, passando a incluir a
ofensa à honra do idoso como hipótese de injúria preconceituosa:

“Injúria

Michell Nunes Midlej Maron 213


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:


(...)
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia,
religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:
(Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997)”

Repare, porém, que as discriminações ou preconceitos do artigo 1º da Lei 7.715/89


não abarcam a idade avançada:

“Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação


ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada
pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)”

2.10. Indução a outorga de procuração

Diz o artigo 106 do Estatuto:

“Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar
procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.”

A ausência de discernimento é elemento normativo do tipo, e há elemento subjetivo


especial, as especiais finalidades do artigo.

2.11. Coação do idoso à realização de atos negociais

Diz o artigo 107 do Estatuto:

“Art. 107. Coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar
procuração:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.”

Trata-se de uma modalidade especial de constrangimento ilegal, com objetos


especiais e contra pessoa idosa.

2.12. Delito notarial

Diz o artigo 108 do Estatuto:


“Art. 108. Lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus
atos, sem a devida representação legal:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.”

O crime é próprio de notários ou seus prepostos. A falta de discernimento é


elemento normativo. A falta de representação legal é norma penal em branco, porque os
casos de representação legal são previstos em outras normas.

2.13. Obstrução do MP ou da fiscalização

Diz o artigo 109 do Estatuto:

Michell Nunes Midlej Maron 214


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Art. 109. Impedir ou embaraçar ato do representante do Ministério Público ou de


qualquer outro agente fiscalizador:
Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.”

Esse crime está nas disposições finais e transitórias do Estatuto, por erro legislativo.
Trata-se de um delito de tendência, no qual há especial finalidade de agir, mas
implícita, e não expressa no tipo. Essa especial finalidade consiste no ânimo de atrapalhar a
fiscalização.

Casos Concretos

Questão 1

Foi intenção do legislador, na redação do artigo 94 do Estatuto do Idoso,


transformar as infrações penais da aludida Lei, cujo quantum da pena privativa de
liberdade seja igual ou inferior a 4 anos, em infrações de menor potencial ofensivo?

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 215


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Primeira corrente: o artigo 94 da Lei 10.741/03 transformou em infração de menor


potencial ofensivo, todos os crimes previstos no Estatuto do Idoso, cujo máximo da pena
privativa de liberdade não exceda a quatro anos, permitindo a incidência, v.g., da transação
penal, devendo o procedimento tramitar perante o Juizado Especial Criminal (corrente
ampliativa).
Segunda corrente: a lei não transformou em infração de menor potencial ofensivo as
infrações penais nela contidas, cuja pena privativa de liberdade seja superior a dois e não
ultrapasse quatro anos, sendo que se aplicam os institutos benévolos da Lei 9.099/95,
tramitando o feito perante o juízo comum (corrente intermediária). Para esta corrente, onde
o legislador utilizou o vocábulo "procedimento", na verdade quis referir-se ao vocábulo
"institutos".
Terceira corrente: a referida lei não alargou o rol da infrações penais de menor
potencial ofensivo, sendo o limite de dois anos mantido pelo artigo 2°, parágrafo único da
Lei 10.259/01, não cabendo a incidência de nenhum instituto despenalizador inserido na lei
9.099/95, devendo o feito tramitar perante o juízo comum (corrente restritiva ou proibitiva).

Tema XVI

Violência doméstica (Lei nº; 11.340/06 - "Lei Maria da Penha"). 1) Considerações gerais. 2) Assistência à;
mulher em situação de violência doméstica e familiar. 3) Medidas protetivas de urgência. 4) Aspectos
controvertidos. 5) Pena e ação penal.

Notas de Aula17

1. Lei Maria da Penha

17
Aula ministrada pela professora Cristiane Dupret Filipe, em 29/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 216


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

A Lei Maria da Penha, Lei 11.340/06, não tipifica crimes. Os crimes contra a
mulher são os mesmos do CP ou da legislação penal extravagante. No CP, especial atenção
deve ser dada ao artigo 129, § 9º. Veja o dispositivo inteiro:

“Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV - aceleração de parto:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 2° Se resulta:
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incuravel;
III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Lesão corporal seguida de morte
§ 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quís o
resultado, nem assumiu o risco de produzí-lo:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
Diminuição de pena
§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou
moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação
da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Substituição da pena
§ 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção
pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:
I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;
II - se as lesões são recíprocas.
Lesão corporal culposa
§ 6° Se a lesão é culposa: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)
Pena - detenção, de dois meses a um ano.
Aumento de pena
§ 7º - Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses do art.
121, § 4º. (Redação dada pela Lei nº 8.069, de 1990)
§ 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121.(Redação dada pela
Lei nº 8.069, de 1990)
Violência Doméstica (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004)
§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-
se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação
dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº
11.340, de 2006)
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstâncias são as
indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). (Incluído pela
Lei nº 10.886, de 2004)
§ 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o
crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. (Incluído pela Lei nº
11.340, de 2006)”

Michell Nunes Midlej Maron 217


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

A lesão corporal se divide em culposa e dolosa, sendo que a dolosa se divide em


leve, grave, gravíssima e seguida de morte. A lesão leve, por seu turno, se subdivide em
leve simples, do caput, e lesão leve doméstica, do § 9º do artigo supra.
A violência doméstica do § 9º, inserida pela Leio Maria da Penha, não tem por
vítima apenas a mulher, mas sim qualquer pessoa que se encarte no molde passivo ali
traçado, mesmo os homens. Repare que, curiosamente, essa alteração do § 9º é lex mitior no
que se refere à pena mínima, mas é gravior no que se refere à máxima – era de seis meses a
um ano e passou a ser de três meses a três anos.
O § 10 traz causas de aumento de pena para a lesão grave ou gravíssima, quando há
violência doméstica. A tipificação na lesão corporal, em caso de violência doméstica contra
mulher, quando leve, insere-se no § 9º, supra; quando for grave, gravíssima ou seguida de
morte, insere-se no parágrafo respectivo – 1º, 2º ou 3º –, em combinação com o § 10.
A Lei Maria da Penha já teve sua inconstitucionalidade suscitada por diversas vezes,
pelo que foi ajuizada uma ADC para afirmar sua validade, a ADC 19, ainda sem
julgamento.
O artigo 2º da Lei 11.340/06 assim dispõe:

“Art. 2º Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual,


renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades
para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu
aperfeiçoamento moral, intelectual e social.”

Daí se colhe que a lei em tela é aplicada a toda e qualquer pessoa do sexo feminino,
inclusive se em uma relação homoafetiva. O transexual, segundo a melhor doutrina – por
todos, Adriana Ramos de Melo –, quando reconhecido como pessoa do sexo feminino –
após a cirurgia e com alteração do registro, ou ao menos já com o pedido de alteração feito
em juízo – é mulher, para todos os efeitos da lei, e por isso está sob proteção da Lei Maria
da Penha. Veja o seguinte julgado, do TJ/SC:

“Conflito de Jurisdição n. 2009.006461-6, de Capital. Relator: Roberto Lucas


Pacheco. Juiz Prolator: Nao Informado. Órgão Julgador: Terceira Câmara
Criminal. Data: 14/08/2009.
Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA E FAMILIAR. HOMOLOGAÇÃO DE AUTO DE PRISÃO EM
FLAGRANTE. AGRESSÕES PRATICADAS PELO COMPANHEIRO CONTRA
PESSOA CIVILMENTE IDENTIFICADA COMO SENDO DO SEXO
MASCULINO. VÍTIMA SUBMETIDA À CIRURGIA DE ADEQUAÇÃO DE
SEXO POR SER HERMAFRODITA. ADOÇÃO DO SEXO FEMININO.
PRESENÇA DE ÓRGÃOS REPRODUTORES FEMININOS QUE LHE
CONFEREM A CONDIÇÃO DE MULHER. RETIFICAÇÃO DO REGISTRO
CIVIL JÁ REQUERIDA JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO, NO CASO CONCRETO, DA LEI N. 11.340/06. COMPETÊNCIA
DO JUÍZO SUSCITANTE. CONFLITO IMPROCEDENTE.”

O artigo 4º da Lei estabelece as guias interpretativas desse diploma:

“Art. 4º Na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se
destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de
violência doméstica e familiar.”

Michell Nunes Midlej Maron 218


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

O artigo 5º, por seu turno, define o que é violência doméstica:

“Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra
a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão,
sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio
permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente
agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por
indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por
afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de
orientação sexual.”

O inciso III, supra, é o que permite a aplicação da Lei Maria da Penha às relações de
namoro. Não é qualquer namoro que desperta essa atenção legal, pois o STJ exige, para a
incidência do diploma, que haja uma certa dependência emocional da vítima perante o
agressor. Mesmo nas relações já findas, se há tal dependência, há o alcance da lei.
O artigo 7º da Lei 11.340/06 traça as cinco formas de violência contra a mulher:
física, moral, emocional (ou psicológica), patrimonial e sexual. Veja:

“Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre


outras:
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade
ou saúde corporal;
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano
emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno
desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos,
crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação,
isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem,
ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio
que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a
presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante
intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a
utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer
método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à
prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite
ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure
retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de
trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos,
incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia,
difamação ou injúria.”

Se o marido pratica furto ou dano contra bens da mulher, em uma circunstância que
preencha o artigo 5º da Lei, por exemplo, ainda assim se aplicará o artigo 181, I, do CP –
desde que inexista subsunção ao artigo 183 do CP, que o exclui:

Michell Nunes Midlej Maron 219


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

“Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste
título, em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja
civil ou natural.”

“Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste


título é cometido em prejuízo:
I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.”

“Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:


I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de
grave ameaça ou violência à pessoa;
II - ao estranho que participa do crime.
III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003)”

O motivo para se aplicar a escusa absolutória é que quando o legislador entendeu


por bem excluir a aplicação do artigo 181, o fez expressamente, como se vê no próprio
artigo 183, supra, em relação ao idoso – o que não é o caso da violência doméstica.

1.1. Renúncia à representação pela ofendida

O artigo 16 da Lei Maria da Penha é um dos dispositivos mais relevantes:

“Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de


que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em
audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da
denúncia e ouvido o Ministério Público.”

Tomemos o crime de ameaça, por exemplo, do artigo 147 do CP:

“Ameaça
Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio
simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.”
A representação do ofendido tem três naturezas jurídicas possíveis: pode ser uma
condição de persequibilidade, de procedibilidade, ou de prosseguibilidade. Para a Lei
11.340/06, porém, não é jamais condição de persequibilidade, ou seja, a representação
nunca é necessária para que se operem as investigações, mas é necessária para que haja a
denúncia pelo MP (condição de procedibilidade), ou para que haja o curso do processo
quando houver a desclassificação de um crime de ação penal pública incondicionada para
condicionada (quando passa a ser condição de prosseguibilidade).
Mesmo não sendo necessária a representação em fase policial, é possível que a
vítima já represente ali mesmo, bem como pode se operar, desde logo, a renúncia à
representação por parte da vítima, ainda que em curso as investigações. Se assim o fizer, a
investigação perde sentido, eis que o MP não poderá proceder com a denúncia.

Michell Nunes Midlej Maron 220


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

Ao falar em renúncia, leia-se também, no artigo 16, a retratação da representação


ofertada: se já houve representação, pode a mulher retratar-se, obstando o processo, até o
momento em que houver o recebimento da denúncia pelo juízo. Veja que, sendo renúncia
ou retratação, hão de ser observadas condições específicas para sua realização: deve ser
feita perante o juiz, em audiência com essa específica finalidade, e com a prévia oitiva do
MP. E repare que o termo ad quem para a renúncia ou retratação, aqui, é favorável ao
acusado: enquanto nos crimes comuns o termo final é o oferecimento da denúncia, nos
crimes com violência doméstica o termo é o recebimento da peça acusatória.

1.2. O problema do artigo 41 da Lei 11.340/06

O artigo 41 da Lei Maria da Penha é o que mais oferece discussões. Veja:

“Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26
de setembro de 1995.”

Ao vedar, pura e simplesmente, a aplicação da Lei 9.099/95, em bloco, vedaria


também a aplicação do artigo 88 desse diploma, que diz:

“Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá
de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões
culposas.”

A lesão corporal leve, portanto, seria condicionada à representação, seja ela a do


caput do artigo 129 do CP, já visto, seja ela com violência doméstica (contra a mulher, no
caso), do § 9º desse mesmo artigo. Contudo, com a vedação do artigo 41, supra, o artigo 88
da Lei 9.099/95 se fazendo inaplicável, a ação penal para persecução da lesão leve contra
mulher seria pública incondicionada, porque a condicionante só vem ao ordenamento por
conta desse artigo 88. Esse já foi, de fato, o entendimento dominante, como se vê no
informativo 382 do STJ:

“LEI MARIA DA PENHA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.


A Turma, por maioria, denegou a ordem, reafirmando que, em se tratando de lesões
corporais leves e culposas praticadas no âmbito familiar contra a mulher, a ação é,
necessariamente, pública incondicionada. Explicou a Min. Relatora que, em nome
da proteção à família, preconizada pela CF/1988, e frente ao disposto no art. 88 da
Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que afasta expressamente a aplicação da
Lei n. 9.099/1995, os institutos despenalizadores e as medidas mais benéficas
previstos nesta última lei não se aplicam aos casos de violência doméstica e
independem de representação da vítima para a propositura da ação penal pelo MP
nos casos de lesão corporal leve ou culposa. Ademais, a nova redação do § 9º do
art. 129 do CP, feita pelo art. 44 da Lei n. 11.340/2006, impondo a pena máxima de
três anos à lesão corporal qualificada praticada no âmbito familiar, proíbe a
utilização do procedimento dos juizados especiais e, por mais um motivo, afasta a
exigência de representação da vítima. Conclui que, nessas condições de
procedibilidade da ação, compete ao MP, titular da ação penal, promovê-la. Sendo
assim, despicienda, também, qualquer discussão da necessidade de designação de
audiência para ratificação da representação, conforme pleiteava o paciente.
Precedentes citados: HC 84.831-RJ, DJe 5/5/2008, e REsp 1.000.222-DF, DJe

Michell Nunes Midlej Maron 221


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

24/11/2008. HC 106.805-MS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada


do TJ-MG), julgado em 3/2/2009.”

No informativo 385 dessa mesma Corte, porém, o panorama se modificou. Veja:

“LEI MARIA DA PENHA. REPRESENTAÇÃO.


A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem de habeas
corpus, mudando o entendimento quanto à representação prevista no art. 16 da Lei
n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Considerou que, se a vítima só pode retratar-
se da representação perante o juiz, a ação penal é condicionada. Ademais, a
dispensa de representação significa que a ação penal teria prosseguimento e
impediria a reconciliação de muitos casais. HC 113.608-MG, Rel. originário Min.
Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Celso Limongi (Desembargador convocado
do TJ-SP), julgado em 5/3/2009.”

O STJ, então, passou a entender que o artigo 88, e somente ele, é aplicável aos casos
em que incida a Lei Maria da Penha, escapando da vedação do artigo 41 desse diploma.
Não se trata de entender que o artigo 41 é inconstitucional, como ocorre em alguns
tribunais, mas sim da exceção do artigo 88 ao seu alcance. Tanto é assim que o STJ não
admite a aplicação da suspensão condicional do processo, justamente por conta da vedação
do artigo 41. Trata-se, esse entendimento do STJ, de política criminal dedicada a permitir a
reconciliação entre a vítima e o agressor.
Veja outro julgado:

“HC 84831 / RJ. HABEAS CORPUS. Relator Ministro FELIX FISCHER. Órgão
Julgador - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 27/03/2008 Data da
Publicação/Fonte DJe 05/05/2008
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL. VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. LEI MARIA DA PENHA. LEI Nº
9.099/95. INAPLICABILIDADE. A Lei nº 11.340/06 é clara quanto a não-
aplicabilidade dos institutos da Lei dos Juizados Especiais aos crimes praticados
com violência doméstica e familiar contra a mulher. Ordem denegada.”

No TJ/RJ, o artigo 41 é relativizado não somente para o artigo 88, tal como no STJ,
mas também ao artigo 89: aqui, admite-se também a suspensão condicional do processo.

“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena
(art. 77 do Código Penal).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este,
recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a
período de prova, sob as seguintes condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - proibição de freqüentar determinados lugares;
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades.
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a
suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

Michell Nunes Midlej Maron 222


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser


processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do
dano.
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso
do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo
prosseguirá em seus ulteriores termos.”

Veja:

“Processo: 0026396-81.2007.8.19.0028 (2008.077.00020). 1ª Ementa -


CORREICAO PARCIAL. DES. MARCUS BASILIO - Julgamento: 17/07/2008 -
PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL.
VIOLENCIA DOMESTICA. LESAO CORPORAL. REPRESENTACAO.
SUSPENSAO CONDICIONAL DO PROCESSO. POSSIBILIDADE.
EMENTA - LESÃO CORPORAL - LEI MARIA DA PENHA LEI 9099/95 -
APLICAÇÃO - VEDAÇÃO LEGAL CONSTITUCIONALIDADE -
REPRESENTAÇÃO - SUSPENSÃO DO PROCESSO - POSSIBILIDADECriada
com o objetivo de coibir de forma mais rigorosa a violência cometida contra a
mulher em seu ambiente doméstico, familiar e afetivo, a Lei Maria da Penha em
seu artigo 41 expressamente afasta a aplicabilidade dos institutos despenalizadores
da Lei 9099/95. Tal opção legislativa não configura violação ao princípio da
isonomia, estando à sociedade a reclamar uma maior proteção à mulher contra a
violência no âmbito familiar e doméstico. Todavia, a exigência de representação
nos crimes de lesão corporal (artigo 88) e o instituto da suspensão do processo
(artigo 89), apesar de inseridos na lei 9099/95, não são regras próprias do juizado
especial criminal, podendo a suspensão, por exemplo, ser aplicada em delitos que
não ostentam a natureza de infração de pequeno potencial ofensivo, não estando
tais regras abarcadas pela vedação referida no artigo antes mencionado.
Interpretação conforme a Constituição sem redução de texto. Princípio
constitucional de efetiva proteção à família (artigo 226 da CF). Princípios da
adequação social e da intervenção mínima do Direito Penal. Entendimento no caso
concreto de acordo com a moderna idéia da conciliação. Afastamento da
interpretação literal.”

“Processo: 0010952-88.2006.8.19.0045 (2008.050.02196). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. MARCO AURELIO BELLIZZE - Julgamento: 27/05/2008 -
TERCEIRA CAMARA CRIMINAL.
APELAÇÃO. Lei Maria da Penha. Violência doméstica. Crime de lesão corporal.
Sentença condenatória. Apelo defensivo buscando a aplicação dos institutos
despenalizadores da Lei nº. 9.099/95 ou a absolvição. Preliminar de
inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei nº. 11.340/2006. Rejeição. Aplicação das
medidas despenalizadoras da Lei nº. 9.099/95. Vedação legal. Constitucionalidade.
Tratamento mais rigoroso aos crimes praticados com violência doméstica e
familiar contra a mulher. Com exceção da norma do artigo 89 da Lei nº. 9.099/95,
que, apesar de topograficamente integrar a Lei dos Juizados Cíveis e Criminais,
tem campo de aplicação nos crimes previstos no Código Penal e nas leis
extravagantes, os demais dispositivos da Lei nº. 9.099/95 não incidem nos crimes
previstos na Lei nº. 11.340/2006. Suspensão condicional do processo.
Possibilidade de aplicação. Baixa dos autos para manifestação do Ministério
Público sobre a proposta de suspensão condicional do processo, prevista no artigo
89 da Lei nº. 9.099/95, uma vez afastado o óbice oriundo da interpretação literal e
extremada do artigo 41 da Lei nº. 11.340/2006.”

Michell Nunes Midlej Maron 223


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

1.3. Penas vedadas pela Lei 11.340/06

Diz o artigo 17 da Lei Maria da Penha:

“Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra
a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a
substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.”

A intenção do legislador, nessa vedação, é impedir que o agressor possa “pagar o


preço pela agressão”, ou seja, evitar que agressão se converta em obrigação de pagamento.

Casos Concretos

Questão 1

Tendo se recusado a manter relações sexuais com TEOBALDO, com quem


POLICARPA convivia há cerca de três anos, em virtude de fortes cólicas e fluxo menstrual,
foi ela por ele agredida com um pedaço de pau, o que lhe ocasionou fratura de duas
costelas além de inúmeras equimoses.
POLICARPA compareceu à DP e relatou o ocorrido, esclarecendo que não teria
sido esta a primeira vez em que fora espancada por seu companheiro convivente, mas
nunca com tal violência. Pediu, assim, que fossem tomadas as providências legais para
afastá-lo do lar e ofereceu representação para ser iniciada a ação penal, sendo então

Michell Nunes Midlej Maron 224


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

encaminhada a hospital para atendimento, e ao IML, onde foram constatadas as lesões


referidas. Suas declarações foram tomadas por termo e o expediente, remetido a juízo.
Como magistrado, esclareça:
a) Qual a capitulação adequada com relação ao fato?
b) Que medidas protetivas poderiam ou deveriam ser tomadas?
c) Na hipótese de o fato vir a ser julgado, qual o dispositivo da sentença, caso
venha a ser condenatória?

Resposta à Questão 1

a) A capitulação adequada é tão só artigo 129, § 9° do CP. Atenção deverá ser dada à
circunstância agravante de que cuida o artigo 61, “f” do CP, a fim de evitar bis in idem, uma
vez que a agravante já está insculpida no mencionado § 9°.

b) A medida protetiva mais adequada seria a determinação de afastamento do


agressor do lar, assim como a separação de corpos. Eventualmente, a fixação de uma
pensão provisional, e, em havendo, o comparecimento obrigatório do agressor a programas
de recuperação e reeducação.

c) Isto posto, julgo procedente a denúncia, para condenar Teobaldo por infração ao
artigo 129, § 9° do CP. Fixo a pena como se segue: atendendo às normas do artigo 59 do
CP, considerando a personalidade do acusado, orientada para a violência doméstica, a
extensão das lesões causadas, mas considerando que a finalidade da pena não é meramente
retributiva, mas, sobretudo educativa, no sentido de possibilitar ao seu destinatário uma real
fruição para a vida, fixo a pena base no mínimo, três meses de detenção, em regime aberto,
pena esta que torno definitiva, substituindo-a por uma pena restritiva de direitos, prestação
de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, conforme lhe determinar o Juízo da VEP.
Consolido as medidas protetivas já explicitadas. Pagará as custas e a taxa judiciária legal.
Transitada esta em julgado, lance-se o nome do réu no rol de culpados. Anote-se e
comunique-se. Publique-se, registre-se e intimem-se.

Tema XVII

Contravenções Penais. 1) Considerações gerais: evolução histórica. Conceito de contravenção penal.


Modificações introduzidas pela Lei 9.099/95. As infrações de menor potencial ofensivo. 2) Principais
infrações do Decreto-Lei 3.688/41. Bem jurídico tutelado. Sujeitos. Tipicidade objetiva e subjetiva. 3)
Medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95.4) Aspectos controvertidos.

Notas de Aula18

1. Contravenções penais

18
Aula ministrada pela professora Cristiane Dupret Filipe, em 24/11/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 225


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

A Lei das Contravenções Penais, DL 3.688/41, doravante LCP, permite a aplicação


supletiva do CP, sempre que não contrastar com suas previsões. Esse suprimento é
especialmente necessário em temas da parte geral do direito penal. Comecemos a análise,
porém, por uma previsão da LCP que é incompatível com o CP, qual seja, o artigo 2º:

“Art. 2º A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território


nacional.”

Veja que no que se refere à aplicação da lei penal no espaço, o CP adota a


territorialidade e a extraterritorialidade, em situações diversas, na forma dos artigos 5º a 7º:

“Territorialidade
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de
direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 1984)
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente,
no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 1984)
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 1984)”

“Lugar do crime (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)


Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou
omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se
o resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)”

“Extraterritorialidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)


Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de
Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 1984)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 1984)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído
pela Lei nº 7.209, de 1984)
II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 1984)
b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

Michell Nunes Midlej Maron 226


EMERJ – CP VI Direito Penal VI

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que
absolvido ou condenado no estrangeiro.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de
1984)
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)”

Na LCP, o artigo 2º supra determina que somente se aplica, às contravenções, a


territorialidade, o que gera por consequência, inclusive, efeitos na reincidência. Compare-se
os artigos 7º da LCP com o artigo 63 do CP:

“Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção


depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no
estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.”

“Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Assim, não se consideram as cont