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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Tema I

Jurisdição. Conceito. Distinção entre funções do Estado. Características. Princípios fundamentais.

Notas de Aula

1. Teoria geral do processo

A teoria geral do processo se estrutura em um tripé: a jurisdição, a ação e o


processo. O Direito Processual Civil estuda o exercício da atividade jurisdicional; para que
esta seja exercida, é preciso que as partes se valham do seu direito de ação, o qual vai dar
ensejo a um processo. Assim, são estes os institutos principais a serem estudados. Vejamo-
los.

1.1. Jurisdição

Por conceito, jurisdição é a atividade estatal de realização do direito no caso


concreto, por meio de um terceiro, imparcial, buscando a definitividade, e exercendo-se
com inevitabilidade.
Todos os poderes estatais procuram realizar o direito de alguma forma; como
atividade estatal de realização do direito, a atividade jurisdicional, predominantemente
realizada pelo Poder Judiciário, dedica-se a expor o direito no caso concreto. É isto que a
diferencia da atividade legislativa, que conta com dois atributos não presentes na atividade
jurisdicional: a generalidade e a abstração. Leis são editadas com o propósito de serem
gerais e abstratas, isto é, têm a finalidade de se aplicarem a toda uma coletividade de
pessoas, seus destinatários. A atividade jurisdicional, ao contrário, tem por objetivo apenas
a solução de um caso concreto, e não a solução em abstrato de um direito.
Excepcionalmente, porém, a atividade jurisdicional conta com efeitos abstratos.
Como exemplo, o controle de constitucionalidade na forma concentrada e abstrata: neste,
há atividade jurisdicional com efeitos erga omnes, pelo que se entende que nem mesmo
seria jurisdição típica, e sim atividade legislativa negativa.
A jurisdição também tem no seu conceito, acima citado, ser atividade realizada por
meio de um terceiro imparcial, buscando definitividade, de forma inevitável.
Imparcialidade, definitividade e inevitabilidade são características naturais da jurisdição.
A fim de se diferençar a atividade jurisdicional das demais atividades estatais,
algumas considerações devem ser feitas. O artigo 2° da CRFB traz a separação de poderes.
Veja:

“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo,


o Executivo e o Judiciário.”

É cediço que a separação de poderes é apenas uma divisão entre as atividades


estatais, não implicando exatamente em separação do poder: este é uno, indivisível, e
apenas divide-se, pelos poderes estatais, a atividade, a função do poder, de acordo com a
predominância de cada poder. A divisão se dá para que cada poder exerça aquela atividade
que, dada sua natureza, lhe for predominante.

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A jurisdição, então, é predominantemente exercida pelo Judiciário. Veja que não é


exclusiva deste. Pode haver exercício de jurisdição por outro poder estatal, e efetivamente o
há: é o caso do julgamento criminal pelo Poder Legislativo, previsto na CRFB no artigo 52,
I e II:

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:


I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de
responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos
com aqueles;
II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do
Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o
Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de
responsabilidade;
(...)”

São vários os elementos distintivos da jurisdição, em relação às atividades


legislativa e administrativa. A atividade jurisdicional e a legislativa são, ambas, atividades
de realização do direito, mas o objetivo primordial da atividade legislativa é a realização do
direito em caráter genérico e abstrato, através da criação de normas jurídicas, quando
procura implementar direitos e políticas públicas fundamentados na própria CRFB. Já a
realização do direito pela atividade jurisdicional procura, como dito, revelar o direito em
um caso concreto.
A atividade administrativa, por sua vez, não é sempre geral e abstrata, havendo
vezes em que se dedica a resolver casos concretos, como no exemplo dos processos
administrativos – pelo que este critério não é suficiente para diferenciá-la da atividade
jurisdicional. Para se diferenciar a atividade de julgamento pela administração pública, por
exemplo, da atividade jurisdicional, a doutrina traz um critério clássico: Miguel de Seabra
Fagundes diz que a atividade da administração, julgando casos concretos, se distingue da
atividade jurisdicional pela ausência da imparcialidade que nesta é imperativa. Assim, a
atividade jurisdicional é a única que tem obrigatória imparcialidade, e esta é a nota que a
diferencia da atividade administrativa, quando se aproximam e se assemelham em seu
exercício, na solução de casos concretos.
Veja: no julgamento administrativo, uma das partes é também a julgadora. A
administração é parte e juiz, concomitantemente, sendo impossível – e inexigível – a
imparcialidade na solução. Já na jurisdição, o julgador encontra-se em ponto eqüidistante
das partes, ou seja, há imparcialidade como elemento imanente, inarredável.
Destarte, se não for possível se aplicar o critério da generalidade, pois a
administração está atuando em caso concreto, a solução para diferenciar as atividades
administrativa e jurisdicional é a verificação da imparcialidade.

1.1.1. Características da jurisdição

A primeira característica é a substitutividade: a atividade jurisdicional irá se


substituir à vontade das partes. Significa que, sendo provocada a jurisdição, não mais
prevalecerá a vontade das partes: estas cedem sua autonomia em lugar da obtenção da
decisão jurisdicional. Quando o Estado julga, a vontade que manifesta substitui a vontade
das partes.

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A segunda característica é a já mencionada imparcialidade. Como visto, a


imparcialidade significa que a jurisdição deve dar a aplicação devida ao direito naquele
caso concreto, de forma a não incorrer em favorecimento indevido a nenhuma das partes. O
juiz deve atuar com isonomia.
Imparcialidade não é sinônimo de neutralidade. É impossível, a qualquer aplicador
do direito, ser neutro, pois consiste no afastamento de todo e qualquer tipo de convicção
pessoal, sentimento ou ideologia. É inumano ser neutro, e por isso é impossível exigir
neutralidade do juiz.
A imparcialidade, mais do que uma característica da jurisdição, surge como um
pressuposto processual de validade do processo, inerente à figura do juiz. Tanto é assim que
o ordenamento prevê a figura da exceção de suspeição ou impedimento, capaz de afastar
um julgador do processo por violação deste pressuposto.
Outra característica da jurisdição é a de ser um monopólio estatal. A atividade
jurisdicional é uma atividade exclusiva do Estado, ainda que não seja exclusiva do Poder
Judiciário. Existem certos mecanismos que mitigam este monopólio, pois se prestam a dar
solução ao caso concreto, ao invés da dicção jurisdicional: são os chamados equivalentes
jurisdicionais. Dentro do processo civil, há uma tendência a se utilizar estes meios
alternativos de resolução de conflitos, cujo escopo é justamente dar a mesma prestação que
a jurisdição, ou seja, pacificar conflitos de interesses, promover a pacificação social. Como
exemplo de equivalente jurisdicional, a arbitragem.
Veja que os equivalentes jurisdicionais não se demonstram uma quebra do
monopólio jurisdicional, apesar de mitigá-lo. Não são jurisdição propriamente dita, mas sim
meros substitutivos, que se destinam a resolver o litígio sem que seja sequer necessária a
atuação jurisdicional. Por isso, estas atividades podem ser submetidas ao controle
jurisdicional, elas próprias e seus efeitos. Discussão que tem ganhado relevo é justamente
qual será o limite do controle da atividade arbitral, por exemplo, pelo Judiciário, se é
possível adentrar ou não o mérito resolvido pelo equivalente jurisdicional (assunto que será
abordado a seu tempo).
Uma característica da jurisdição que tem bastante relevo prático é a sua inércia: o
Poder Judiciário só pode exercer sua função típica mediante prévia provocação. O artigo 2°
do CPC dá a nota:

“Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o


interessado a requerer, nos casos e forma legais.”

Como a tutela jurisdicional só pode ser prestada se provocada, o juiz não pode
tomar a postura de tomar a iniciativa do exercício do direito de ação ou o de defesa. Assim,
mantém-se eqüidistante das partes.
A inércia procura preservar a igualdade entre os poderes estatais, porque o
Judiciário só deve atuar dentro dos limites da vontade das partes, não podendo intervir em
qualquer ato que queira, pois representaria disparidade entre os poderes estatais. Preserva,
em última instância, a separação dos poderes, evitando que o Judiciário tenha uma força
superior e desproporcional à dos demais poderes.
Há exceções ao princípio da inércia jurisdicional. O artigo 949 do CPC é um
exemplo. Veja:

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“Art. 989. O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário, se nenhuma


das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.”

Excepcionalmente, o inventário pode ser iniciado de ofício, sendo que em regra só


seria iniciado pelos diretamente interessados – em regra, herdeiros. É uma exceção que se
justifica pelo interesse público em se realizar a sucessão dos bens do obituado, a fim de que
o encadeamento da propriedade seja preservado, e que as obrigações tributárias sejam
satisfeitas.
Há a exceção à inércia em virtude dos poderes jurisdicionais. Existem certos
poderes que são inerentes à jurisdição, que são conseqüências da necessidade de se julgar
casos concretos, e que podem levar a uma atuação do juiz que consista em mitigação da
inércia. O primeiro caso é o do poder instrutório do juiz, constante do artigo 130 do CPC:

“Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as


provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou
meramente protelatórias.”

O juiz, então, mesmo sem provocação, pode comandar a produção de uma


determinada prova que julgue necessária à formação de sua cognição, para que possa
decidir com mais justiça – e promover incremento da justiça é artgumento mais do que
suficiente para justificar esta exceção à inércia.
Outro poder jurisdicional que representa severa exceção à inércia é o poder de
cautela do juízo. Pode, o juiz, deferir medidas cautelares requeridas, mas também pode, ele
próprio, decidir sem provocação pelo acautelamento em determinada situação. Medidas
cautelares são medidas de caráter instrumental, que procuram proteger pretensão discutida
em outro processo. É inerente à atividade jurisdicional proteger a pretensão deduzida em
juízo, pois se não o faz, sua decisão, a própria atividade julgadora, posteriormente, poderá
perder a utilidade. Candido Rangel Dinamarco diz, por isso, que a cautela é ligada a
qualquer exercício de jurisdição: o juiz tem que zelar pela utilidade de seu provimento.
Sendo assim, o artigo 797 do CPC estabelece a possibilidade de exercício de ofício da
cautela pelo juiz:

“Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei,


determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.”

Veja que a cautela é tão importante que, quando for de excepcional necessidade a
sua realização, sequer é necessária a oitiva das partes previamente à sua determinação, e
esta cautela inaudita altera pars é justamente a cautela de ofício.
A antecipação da tutela jurisdicional, de outro lado, não pode ser concedida de
ofício. É indispensável que seja requerida pelo interessado, não sendo exceção justificável à
mitigação da inércia. É o que se depreende do artigo 273 do CPC:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,


os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
(...) (grifo nosso)”

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Veja que o artigo fala, propositalmente, em “requerimento da parte”, e não do autor,


pois qualquer integrante da demanda pode requerer esta providência. A lei só exige que haja
a provocação, não podendo haver concessão de ofício. Minoritariamente, há quem entenda
que a tutela antecipada possa ser concedida de ofício: é o caso de José Roberto Bedaque,
que defende que é possível a concessão de ofício justamente por entender que é providência
inserida sob o poder de cautela do juiz.
Mais uma característica da jurisdição é a definitividade. Consiste na busca, pela
atividade jurisdicional, da obtenção de decisões imutáveis, que não possam ser rediscutidas.
Assim, encerradas as possibilidades recursais, quer porque não há mais cabimento, quer
porque o prazo se expirou, ocorre o fenômeno da formação da coisa julgada. A
definitividade pode ocorrer em graus diversos: pode ocorrer apenas no âmbito do processo,
ou também externamente a este. Quando se der apenas naquele processo, não impedindo a
rediscussão da questão em outros processos, se está falando da coisa julgada formal;
quando a questão não mais puder ser discutida em qualquer seara jurisdicional, ou seja, em
qualquer processo, se trata da coisa julgada material.
É claro que a coisa julgada material é que promove, de fato, a definitividade da
jurisdição, e é por isso que se dá, em regra, nas decisões de mérito 1 – e é também por isso
que existe a orientação implícita para que o juiz busque ao máximo realizar o julgamento
do mérito da demanda.
A última característica fundamental da jurisdição é a sua unidade. O ordenamento
brasileiro adota o sistema da jurisdição una, significando que a atividade jurisdicional é
uma atividade estatal única, ou seja, é exercida de forma única, por um único poder,
diferentemente de sistemas do direito comparado que são dualistas. Como exemplo, na
França, o sistema contempla jurisdição pelo Judiciário e também a jurisdição
administrativa, realizada pelo Executivo: lá, há contencioso administrativo, com sua própria
competência. Mesmo que se apontem exceções, aqui, à jurisdição judicial, como o caso do
artigo 52, I, da CRFB, já abordado, é fato que a regra é a unicidade jurisdicional, enquanto
que alhures a dualidade é regra, e não exceção.

1.1.2. Princípios fundamentais da jurisdição

1.1.2.1. Investidura

O primeiro princípio relevante é o da investidura. Por este princípio, somente pode


exercer atividade jurisdicional aquele que esteja investido em cargo de juiz ou superior. Os
atos jurisdicionais que porventura sejam praticados por quem ainda não é investido são atos
tidos por juridicamente inexistentes.

1.1.2.2. Territorialidade

Outro princípio é o da territorialidade. A jurisdição deve ser exercida no território


ao qual foi atribuída a competência para o órgão jurisdicional em questão. Veja: como se
disse, a jurisdição é una; todavia, por questão de eficiência, esta atividade jurisdicional tem
que ser dividida, e é neste sentido que as regras de competência funcionam: competência é

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Há quem defenda, como se verá, que as decisões sem resolução do mérito também fazem coisa julgada
material.

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parcela da jurisdição, entregue a cada órgão jurisdicional para promover a efetividade


maximizada da prestação. Diante disso, a territorialidade significa a parcela física da
competência atribuída a um determinado órgão.
Há exceções claras à territorialidade. O primeiro caso está no artigo 230 do CPC:

“Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na
mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou
intimações em qualquer delas.”

Assim, nas comarcas ali enquadradas, permite-se a comunicação de atos


jurisdicionais em território que seria, a rigor, alheio à competência dada ao órgão
correspondente. Veja que, em regra, nesta situação, seria necessária a utilização da carta
precatória, a fim de que o juízo competente sobre aquele território realizasse o ato, ele
próprio. Esta exceção do artigo 230 do CPC, inclusive, não diferencia quanto ao tipo de
procedimento: qualquer rito será passível desta exceção2.
Outra exceção à territorialidade se encontra no artigo 107 do CPC:

“Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca,


determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a
totalidade do imóvel.”

A situação é simples: havendo imóvel em local limítrofe de comarcas, em caso no


qual a competência seja determinada pelo foro da situação do imóvel (artigo 95 do CPC),
qualquer dos juízos territorialmente envolvidos será competente sobre a totalidade do
imóvel, sendo definida a competência pela prevenção. Destarte, o primeiro juízo a alcançar
a citação válida será o competente para aquele processo.

1.1.2.3. Inevitabilidade

Mais um princípio relevante da jurisdição é a inevitabilidade. A atividade


jurisdicional não pode ser evitada pelas partes: uma vez que o Judiciário for chamado a
solucionar um litígio, as partes precisam se submeter à decisão ali proferida.
O princípio da indelegabilidade também merece considerações. É proibida a
delegação da atividade jurisdicional pelo Poder Judiciário a órgãos alheios a si, a
particulares ou mesmo a outros poderes. Veja que a delegação da jurisdição dentro do
próprio Judiciário é admitida tanto pela CRFB quanto pelo CPC. Veja:
“CRFB, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a
delegação de atribuições para a prática de atos processuais;
(...)”

Da mesma forma, a delegação de competência do pleno para os Órgãos Especiais é


também admitida pela CRFB:
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Na prática, os juizes têm se valido desta exceção mormente em casos de urgência, a fim de preservar o rito
comum da precatória.

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“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá


sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
XI nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser
constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco
membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais
delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por
antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno;
(...)”

No CPC, é exemplo de delegação a carta de ordem, em que um juízo delega a outro


a sua competência para a prática de determinados atos:

“Art. 201. Expedir-se-á carta de ordem se o juiz for subordinado ao tribunal de


que ela emanar; carta rogatória, quando dirigida à autoridade judiciária estrangeira;
e carta precatória nos demais casos.”

1.1.2.4. Inafastabilidade

Princípio de fundamental relevância é o da inafastabilidade do controle


jurisdicional, trazido no artigo 5°, XXXV da CRFB:

“(...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
(...)”

Além de princípio da jurisdição, a inafastabilidade é garantia fundamental do


processo. Segundo esta, não se pode excluir da atenção do Judiciário situação qualquer em
que haja lesão ou ameaça de lesão a direito. Para Paulo César Pinheiro Carneiro, este
princípio é a própria garantia do acesso à justiça.
Existem algumas regras, porém, que de certa forma excepcionam a inafastabilidade.
Como exemplo, a exceção constitucional consubstanciada no artigo 217, § 1°, da CRFB:

“Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais,


como direito de cada um, observados:
(...)
§ 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições
desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
(...)”

Destarte, a justiça desportiva é escala necessária para a solução de conflitos nesta


seara, somente após o que ali for resolvido podendo se acessar o Judiciário.
Há, entretanto, leis infraconstitucionais que parecem mitigar a inafastabilidade
jurisdicional. Como exemplo, as leis que mitigam a tutela liminar contra a Fazenda Pública,
como a Lei 4.348/64, que trata dos mandados de segurança; a Lei 5.021/66; a Lei 8.437/92;
e a Lei 9.494/97. Estas normas, que limitam a tutela antecipada e a cautelar em face da
fazenda, foram impugnadas em sua constitucionalidade perante o STF. O maior argumento
de quem as entende inconstitucional é justamente crer que estas normas violam a garantia

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do acesso à justiça, pois impedem o acesso à tutela de urgência. O STF, entretanto,


entendeu que as normas são constitucionais, em tese, porque o legislador tem legitimidade
para ponderar interesses e, numa cognição sumária, proteger a administração pública, o
interesse público. É que, sendo tutelas de urgência, a cognição ali realizada é sumária,
limitada, e o legislador pode decidir que seja dada a solução contra a Fazenda Pública
apenas à cognição mais profunda, meritória – não havendo afastamento jurisdicional se há a
prestação final garantida.
O STJ e o STF têm diversos julgados neste sentido. No STF, trataram do assunto a
ADECON 4 e a ADI 223, em que foram justamente estes os argumentos.
Na lei da súmula vinculante, acompanhando a idéia da vinculação a precedentes que
hoje é tendência no ordenamento, entende-se que a reclamação, procedimento em que o
desrespeito à previsão sumulada é levado ao conhecimento e julgamento direto pelo STF,
só é cabível após exauridas as vias administrativas. É uma mitigação à inafastabilidade,
mas não a exclui, vez que após a via administrativa a jurisdição será acessível ao
reclamante. Contudo, como todas as demais mitigações, sua constitucionalidade é
discutível.

1.1.2.5. Juiz natural

O último princípio da jurisdição a ser aqui abordado é o do juiz natural. É por este
princípio que se materializa a garantia da imparcialidade. Está previsto no artigo 5°,
XXXVII e LIII da CRFB:

“(...)
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
(...)
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente;
(...)”

A garantia do juiz natural significa que o órgão jurisdicional competente deve ser
definido a partir de regras abstratas e prévias. É preciso que a parte tenha a certeza de que
quando ocorrer determinado fato, a competência para solucionar conflitos dali oriundos já
tenha sido estabelecida. Veja que se fosse possível a criação de juízos de exceção, estes
poderiam ser parciais, e é isso que se quer evitar com o princípio do juiz natural.
Em virtude deste princípio, parte majoritária da doutrina entende descabida a
intervenção litisconsorcial voluntária: neste fenômeno, alguém requer sua inserção no
processo, na qualidade de litisconsorte ativo superveniente. Sendo a intervenção voluntária,
a situação que se desenha pode aparentar escolha do julgador pelo interveniente: se
ajuizasse ação autônoma, estaria sujeita à livre distribuição do feito; ao intervir no processo
já distribuído, a parte sabe de antemão qual será seu julgador, traduzindo-se em uma
escolha de juízo, o que viola o juiz natural, por quebra das regras de distribuição. Parte da
doutrina, entretanto, como Dinamarco e Leonardo Greco, entendem que não há violação ao
juiz natural, porque esta é uma garantia das partes, as quais podem dela abrir mão: se o
autor original e o réu admitirem a intervenção, nada há que se opor a sua realização. É
posição minoritária, contudo.

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Casos Concretos

Questão 1

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MÉVIO, funcionário público, foi punido em processo administrativo sob acusação


de improbidade e ingressou em juízo com ação para pleitear a anulação da decisão
administrativa, ao argumento de que não lhe foram garantidos o contraditório e a ampla
defesa. O Estado, por meio de seu Procurador, apresentou defesa, e sustentou que a
decisão do processo administrativo não pode ser modificada pelo órgão jurisdicional, por
haver transitado em julgado, o que a tornaria imutável.
Tem razão o Procurador do Estado?
Justifique a resposta.

Resposta à Questão 1

Trata a questão da chamada coisa julgada administrativa. Esta expressão é bastante


criticada pela doutrina administrativista, por simplesmente não existir coisa julgada
administrativa. O que existe, de fato, é uma preclusão administrativa, uma irretratabilidade
da decisão administrativa proferida.
É que as características dirigentes da coisa julgada judicial não estão presentes na
chamada coisa julgada administrativa: não há definitividade ou imutabilidade na decisão
administrativa. Veja que até mesmo a irretratabilidade é mitigada: é irretratável pela própria
administração, mas pode ser substituída pela decisão judicial eventualmente proferida sobre
o tema. E mesmo a preclusão é frágil, vez que, como se viu, pode a decisão ser anulada,
revogada, ou revista, de acordo com o caso.
De fato, este fenômeno da coisa julgada administrativa se presta apenas a garantir
uma mínima segurança jurídica ainda na esfera administrativa, de forma a promover a
confiança e a boa-fé objetiva. Mas a imutabilidade, que assegura de fato a segurança, é
somente percebida na decisão judicial. Em outras palavras, a preclusão, quando incidente,
acarreta a impossibilidade de revogação do ato administrativo e, em razão disso, torna-se
ele imutável, ressalvada, é claro, a possibilidade de controle judicial da legalidade.
Para além disso, a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional não permite
que seja possível a vedação ao acesso do Poder Judiciário, pelo que a tal coisa julgada
administrativa é inoponível ao Judiciário, em verdade. A definitividade é atributo da
jurisdição, que só se opera no Judiciário.
Por isso, não assiste razão ao Procurador do Estado em sustentar que a decisão
administrativa adquiriu a qualidade de coisa julgada.

Tema II

Poderes compreendidos na jurisdição. Jurisdição contenciosa. Espécies de tutela jurisdicional. Jurisdição


voluntária. Substitutivos da jurisdição.

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Notas de Aula

1. Poderes inerentes à jurisdição

1.1. Poder instrutório

O artigo 130 do CPC é referente a este assunto:

“Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as


provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou
meramente protelatórias.”

O juiz pode determinar que as provas pertinentes sejam produzidas, ou rechaçar as


provas inconvenientes ao processo, de ofício ou a requerimento. Este poder tem especial
relevância, atualmente, pela ruptura com o dogma da verdade formal que vigia no processo
civil. Por muito tempo, diferindo do processo penal, o processo civil contentava-se com a
verdade formal, não demandando uma verdade real para solução do caso.
Hoje, o processo civil também demanda a verdade real, ou melhor, a verdade
possível, pois não se pode falar que o juiz possa chegar, de fato, a uma verdade total sobre
os fatos a si expostos.
Exatamente para buscar esta verdade possível é que o poder instrutório do juiz vem
ganhando destaque. O artigo 333 do CPC estabelece regras de distribuição dos ônus
probatórios, sob o critério da natureza do fato. Veja:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:


I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da
prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”

Assim, a incumbência de provar depende de quem fez a alegação do fato, e do teor


de tal fato. A regra, então, é que quem alegou o fato, dependendo da natureza deste, deverá
prová-lo.
Hodiernamente, todavia, os processualistas vêm percebendo que esta distribuição
estática dos ônus, prevista pelo artigo 333 do CPC, pode acarretar injustiças, porque quem
alega um fato pode não ter condições de prová-lo. Diante disso, pode ser que o juiz não
alcance a verdade possível, julgando de forma injusta. É por isso que o poder instrutório
ganha relevo, porque o juiz poderá determinar a produção de todas as provas que entenda
necessárias, mesmo que as partes não as tenham requerido.
José Carlos Barbosa Moreira trata bem do assunto, e levanta a seguinte questão: o
poder instrutório poderia significar violação à imparcialidade do juízo?
A imparcialidade é a eqüidistância passiva do juízo em relação às partes. Apesar de
parte da doutrina entender que é, sim, quebra da imparcialidade, Barbosa Moreira defende
que ao determinar provas não requeridas, o juiz deixa de estar passivo, mas não deixa de ser
imparcial, necessariamente. Não há violação à imparcialidade justamente porque o escopo

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do poder instrutório é a busca pela justiça na decisão, ou seja, é a tentativa de reunir o


máximo de provas para que se atinja a maior proximidade entre os fatos alegados e a
verdade possível. Se o juiz profere uma decisão injusta, aí sim, estará sendo parcial, porque
estará favorecendo aquela pessoa que está tendo o julgamento favorável apenas pela
carência de provas. Destarte, quanto mais justa a decisão, quanto mais próxima da
realidade, mais imparcial é o juízo.
O poder instrutório, inclusive, tem permitido uma nova leitura do ônus da prova. As
regras gerais de distribuição, do artigo 333 do CPC, são estáticas, e se aplicam a todos os
casos. Estas regras são ligadas à origem do processo civil, em que cada um deve envidar
seus máximos esforços para produzir a informação necessária à defesa de sua tese. A
doutrina, entretanto, tem preferido que seja realizada uma distribuição dinâmica do ônus
da prova. Hoje, há que se deixar de lado esta distribuição abstrata, geral, do artigo 333 do
CPC, quando o caso concreto exigir que a distribuição seja diversa daquela, a fim de
promover a justiça3.
A distribuição dinâmica do ônus da prova, também chamada de teoria das cargas
probatórias dinâmicas, é aquela que leva em consideração os limites e possibilidades do
caso concreto. Esta teoria, oriunda da Argentina, tem sido abraçada pelos processualistas e
Tribunais brasileiros – STJ, inclusive –, como forma de promoção da busca pela verdade
possível.
Como exemplo desta distribuição, imagine-se uma lide de um servidor contra a
administração pública. Neste processo, o servidor pleiteia uma gratificação oriunda de um
curso interno que realizou, mas não tem prova de ter realizado o curso. Em regra, se quem
alega deve provar, o servidor teria a incumbência de produzir prova de que fez o dito curso.
Todavia, segundo a distribuição dinâmica, o juiz poderia verificar que quem tem maiores
condições de provar esta alegação é a administração, que guarda arquivo com os
assentamentos funcionais do servidor, dos quais consta a realização do curso ou não.
Assim, segundo esta teoria, e controvertendo a regra do artigo 333 do CPC, poderia o juiz
determinar que a administração exiba os assentamentos funcionais do servidor, a fim de
verificar se ali consta a indicação da realização daquele curso.
O primeiro fundamento autorizativo da distribuição dinâmica, que a princípio
parece ser ato contra legem, é justamente o poder instrutório do juiz: se este tem o poder de
determinar a produção de provas que entenda pertinentes, nada obsta que imponha a
produção da prova a parte contrária. Mas há ainda dois princípios que fundamentem a
distribuição dinâmica do ônus probatório: o princípio da igualdade, o “parity of arms”
(“paridade das armas”), porque quando a distribuição dinâmica se impõe o que se está
buscando é uma igualdade de condições entre as partes litigantes na demanda, ou seja, está
se retirando a dificuldade em provar encontrada por uma parte, e entregando a incumbência
a quem pode realizá-la sem problemas; e o princípio da boa-fé processual, pois exige-se
que uma parte processual, que esteja de boa-fé, exiba todo o material de que disponha para
que o juiz possa solucionar a lide, quer seja ele favorável ou desfavorável a si. As partes
têm o dever de colaborar com o juiz para que haja uma decisão justa.

1.2. Poder de cautela

3
Além de Barbosa Moreira, são também defensores desta distribuição dinâmica Luiz Guilherme Marinoni e
Marcelo Abelha.

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Este poder significa que o juiz pode deferir providências cautelares de ofício. Há
que se consignar uma diferença terminológica: medida cautelar não se confunde com ação
cautelar. A ação cautelar é um rito específico, é uma ação autônoma proposta por alguém
com o escopo de assegurar determinado fim; a medida cautelar não é uma ação em si, é
apenas uma providência cautelar, que pode ser tomada pelo juiz em qualquer processo.
Como exemplo, nos Juizados Especiais Cíveis é inadmissível a ação cautelar, pois como
seu escopo é proteger a efetividade de outra demanda, não é compatível com o rito tendente
à conciliação que existe nos Juizados. Entretanto, é possível que se tome medida cautelar
em processo ali corrente, a fim de que seja assegurada a efetividade da ação que está em
curso, inclusive de ofício.
Como já se disse, o artigo 797 do CPC determina a possibilidade de que o poder de
cautela seja exercido de ofício, sendo exceção legal à inércia:

“Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei,


determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.”

Há alguns requisitos a serem observados. O primeiro é a excepcionalidade: a


cautela de ofício não pode ser efetivada em casos ordinários, hipóteses usuais, mas apenas
em casos de extrema necessidade, pois consiste, de fato, em uma quebra da inércia
jurisdicional. Segundo requisito é a necessária previsão em lei: deve haver a autorização
legal para a cautela ex officio.
A doutrina se debate quanto à cumulatividade destes requisitos. Parte majoritária
entende que são cumulativos: a cautela ex officio só pode ser feita se houver previsão legal
e se for caso excepcional, porque como exceção à inércia, deve ser restrita ao máximo
(exceções se interpretam restritivamente). De outro lado, há quem entenda que não são
cumulativos, sob o seguinte argumento: se a hipótese é excepcional, e ao mesmo tempo é
prevista em lei, como quer a corrente que entende pela cumulatividade dos requisitos, será
que esta hipótese é realmente excepcional? Veja: se já existe até a previsão legal, haveria
uma real excepcionalidade? É bem provável que, sendo necessária a autorização em lei
daquela medida, é porque a casuística já provou-a freqüente, não havendo mais o caráter da
excepcionalidade. Por isso, defende que os requisitos sejam alternativos.
A interpretação que defende a alternatividade prestigia a efetividade do processo: ao
se entender que os requisitos sejam alternativos, se está admitindo em mais casos a
utilização de medida protetiva das partes. Já a interpretação que defende a cumulatividade
prestigia mormente a inércia.
Exemplos de casos em que o legislador prevê, no CPC, a cautela de ofício pelo juiz:

“Art. 266. Durante a suspensão é defeso praticar qualquer ato processual; poderá
o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes, a fim de evitar dano
irreparável.”

“Art. 793. Suspensa a execução, é defeso praticar quaisquer atos processuais. O


juiz poderá, entretanto, ordenar providências cautelares urgentes.”
1.3. Poder de efetivação de decisões

O juiz pode adotar todas as medidas necessárias para que sua decisão tenha
efetividade, ou seja, deve sempre buscar dar à parte aquilo que ela busca e é de direito. Para
isso, pode tomar de todos os meios coercitivos que entender necessários.

Michell Nunes Midlej Maron 13


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Como exemplo, em uma demanda, o juiz determina obrigação de abstenção a uma


parte, sob pena de multa. A parte, entretanto, continua a praticar aquilo que foi obrigada a
não fazer. O juiz, então, altera o meio coercitivo, a multa, para um meio mais gravoso (a
interdição do estabelecimento, por exemplo), e faz esta alteração de ofício. É possível,
legítima, esta atitude?
Não só é legítima, como é a medida devida: se a decisão não está sendo cumprida,
não está tendo efetividade, o juiz deve tomar a providência que for mais adequada para
aquela decisão ter efeitos. Este é o poder de efetivação das decisões.
Parte da doutrina entende que este poder de efetivação está inserido no poder de
cautela, sendo apenas uma espécie deste.

1.4. Poder decisório

Este poder, mais evidente de todos, dispensa aprofundamento, pois é justamente o


que se espera do Judiciário, da jurisdição: se espera que aquele que tem jurisdição decida,
pois é justamente a sua função típica.

1.5. Poder de polícia

Este poder tem natureza administrativa, e é encontrado no artigo 125, III, do CPC:

“Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,


competindo-lhe:
(...)
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;
(...)”

Assim, a polícia processual, a defesa da dignidade da justiça, é um poder inerente à


jurisdição, e dedica-se a prevenir ou reprimir atentados contra o adequado exercício da
jurisdição, no curso de um processo.

2. Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária

Jurisdição contenciosa é o exercício da atividade jurisdicional buscando resolver


conflitos, buscando dar solução a lides. É o Judiciário resolvendo uma lide.
O Judiciário, entretanto, não vai sempre ser provocado para solucionar uma lide.
Por vezes, sua atividade será de integração ou de fiscalização de relações jurídicas. Nestes
casos, o Judiciário atua apenas como um integrador da vontade das partes, porque esta
vontade, sozinha, não é capaz de produzir efeitos. E há casos, também, em que a vontade
das partes precisa passar pelo Judiciário não só para que produza efeitos, mas para que ela
seja fiscalizada, para que se verifique sua regularidade. Estes casos são a jurisdição
voluntária.
Um exemplo de jurisdição voluntária seria a abertura e cumprimento de testamento,
previsto nos artigos 1.125 e seguintes do CPC:

“Art. 1.125. Ao receber testamento cerrado, o juiz, após verificar se está intacto, o
abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença de quem o entregou.

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Parágrafo único. Lavrar-se-á em seguida o ato de abertura que, rubricado pelo juiz
e assinado pelo apresentante, mencionará:
I - a data e o lugar em que o testamento foi aberto;
II - o nome do apresentante e como houve ele o testamento;
III - a data e o lugar do falecimento do testador;
IV - qualquer circunstância digna de nota, encontrada no invólucro ou no interior
do testamento.”

Veja que neste procedimento não há lide, não há contraposição de interesses; os


interesses convergem: todos querem o cumprimento do testamento. Aí se percebe a
primeira e principal diferença da jurisdição voluntária em relação à contenciosa: na
voluntária, originariamente, não há conflito de interesses, não há lide entre autor e réu; na
verdade, tecnicamente, sequer se fala em autor e réu, mas apenas em interessados, pois não
há partes na jurisdição voluntária – o que é outra distinção, esta apenas de caráter
terminológico.
Terceira diferença é a liberdade geral na atuação do juiz, na jurisdição voluntária,
para que aja conforme a equidade. Assim dispõe o artigo 1.109 do CPC:

“Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém,
obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a
solução que reputar mais conveniente ou oportuna.”

Assim, o juiz não está adstrito à legalidade estrita, podendo decidir por equidade. A
doutrina, entretanto, põe em discussão a extensão desta liberdade na busca da equidade.
Leonardo Greco, tratando do assunto, defende que não há ampla discricionariedade na
atuação do juiz, na jurisdição voluntária, pois há casos em que o juiz não tem qualquer
discricionariedade, mesmo sendo o rito corrente sob a égide da equidade. Por exemplo, no
procedimento de notificação: o juiz nada tem a analisar, sendo por isso inexistente a
discricionariedade, e dispicienda a equidade.
Quando há discricionariedade na atuação do juiz, ainda assim, ele não pode atuar de
forma contrária a lei. Sequer a lei, em tese, pode libertar o juiz da atenção a qualquer
previsão do ordenamento: o julgador sempre deverá estar atento às previsões basilares do
direito. Um exemplo desta limitação é o procedimento de interdição: neste rito, o juiz
precisa nomear uma pessoa que será responsável pelo interditado. Ao escolher esta pessoa,
há certa discricionariedade, mas não significa que o juiz estará decidindo sem qualquer
atenção à lei – deverá primar pela melhor condição do interditado.
Outra diferença da jurisdição voluntária para a contenciosa é que naquela não há
revelia, como há na contenciosa, porque na voluntária não há conflito de interesses a ser
sanado – como se disse, sequer há réu, não havendo lógica em se presumir veracidade em
fatos narrados pelo interessado. O que ocorre na jurisdição voluntária, outrossim, é o efeito
processual da revelia: mesmo que não haja o efeito material – presunção de veracidade das
alegações do interessado –, há o efeito previsto no artigo 322 do CPC, qual seja, o decurso
de prazos independentemente de intimações:
“Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos
independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.
Parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o
no estado em que se encontrar.”

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Todavia, não se pode chamar este efeito de revelia, pois como se disse, interessados
não são partes, não são autor e réu.
A maior discussão, entretanto, é se a jurisdição voluntária é mesmo jurisdição, ou
seja, se o que ali se passa é mesmo uma atividade jurisdicional. Há três correntes
disputando o tema:

- A primeira corrente, de Frederico Marques e Hernani Fidélis dos Santos, entende


que a jurisdição voluntária não é efetivamente jurisdição, mas apenas uma atividade
administrativa: é a administração pública de interesses privados. Quando fiscaliza
ou integra a vontade das partes, o juiz está praticando atos administrativos, e não
jurisdicionais. Assim entendem porque se não há lide a ser pacificada, não há o
elemento mais essencial da jurisdição, que é a contraposição de interesses
merecedora do meio estatal de composição.
Neste caso, o atributo da substitutividade da jurisdição à vontade das partes
também inexiste: o juiz apenas participa daquele negócio que as partes a ele
levaram, e não impõe a perspectiva estatal sobre estas vontades.
Neste diapasão, também não há coisa julgada, pois a atividade
administrativa não adquire esta qualidade de imutabilidade, o que é característica da
jurisdição, por sua definitividade.

- A segunda corrente, de autores mais modernos como Alexandre Câmara, Ovídio


Batista da Silva, e outros, adota a tese revisionista: esta parte da doutrina entende
que é jurisdição, porque é uma atividade exercida por juízes, buscando tutelar
interesses, que, mesmo não sendo contrapostos, não retiram a natureza de jurisdição
da vertente voluntária. Ainda há a dicção do direito pelo Judiciário, mesmo que não
haja lide, não haja pretensão resistida.
Cândido Rangel Dinamarco, adepto da tese revisionista, aduz ainda que se é
necessária a observância às garantias processuais, ao devido processo legal, ao
contraditório, é indício de que seja jurisdição típica. Mesmo porque, durante o curso
do processo, nada impede que surjam conflitos de interesses originariamente não
existentes.

- A terceira corrente, de Leonardo Greco, defende a natureza mista da jurisdição


voluntária: dependendo da figura que presta a atividade, será jurisdicional ou
administrativa. Se for o juiz, será de natureza jurisdicional; se for o serventuário da
justiça, ou o oficial cartorário, terá caráter administrativo.

Na jurisdição voluntária, há uma regra que pode suscitar dúvidas, qual seja, aquela
presente no artigo 1.105 do CPC:

“Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como
o Ministério Público.”
A ordem legal para a intervenção do MP seria uma característica que serve para
diferenciar a jurisdição voluntária da contenciosa. Mas esta regra tem aplicação irrestrita?
Há dois entendimentos sobre o tema: o primeiro, de Nelson Nery Júnior, é de que a
intervenção do MP é obrigatória em todo e qualquer caso, fazendo interpretação literal do
dispositivo; de outro lado, o STJ apresenta precedentes em que entende que a intervenção

Michell Nunes Midlej Maron 16


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

do MP só é exigível, na jurisdição voluntária, quando há interesses indisponíveis em jogo,


fazendo interpretação restritiva deste artigo 1.105 do CPC. Veja:

“REsp 46770 / RJ. RECURSO ESPECIAL 1994/0010749-8. Relator Ministro


SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. Órgão Julgador: QUARTA TURMA.
Data do Julgamento: 18/02/1997. Data da Publicação/Fonte: DJ 17.03.1997 p.
7505.
Ementa: PROCESSO CIVIL - PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO PELA VENDA
DE COISAS COMUNS. NÃO-OBRIGATORIEDADE DA INTERVENÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 1.105, CPC. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-
SISTEMÁTICA COM O ART. 82, CPC. PRECEDENTE DA TURMA.
RECURSO PROVIDO.
I - INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA RECOMENDA QUE SE DÊ
AO ART. 1.105, CPC, INTELIGÊNCIA QUE O COMPATIBILIZE COM AS
NORMAS QUE REGEM A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO,
ESPECIALMENTE AS CONTEMPLADAS NO ART. 82 DO DIPLOMA
CODIFICADO.
II - A PRESENÇA DA INSTITUIÇÃO NOS PROCEDIMENTOS DE
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA SOMENTE SE DÁ NAS HIPÓTESES
EXPLICITADAS NO RESPECTIVO TÍTULO E NO MENCIONADO ART. 82.”

3. Substitutivos da jurisdição

Institutos há que se prestam a ser alternativas à jurisdição para a composição dos


litígios. São os já mencionados equivalentes jurisdicionais, substitutivos da jurisdição
(alternative dispute resolutions).
Há dois grandes meios alternativos de resolução de conflitos, quais sejam, a
mediação e a arbitragem.
A mediação é um meio alternativo através do qual alguém procura fazer com que os
litigantes encontrem as causas do conflito, e as removam eles mesmos. O terceiro,
mediador, ajuda os litigantes a encontrar os pontos de atrito, a fim de que os elida. Na atual
conjuntura, a mediação não é um instrumento muito utilizado, mesmo porque não é bem
regulamentado.
A arbitragem, por sua vez, é bastante difundida no ordenamento, possuindo lei
específica que a regulamenta, a 9.307/96. A grande diferença entre a mediação e a
arbitragem está na atuação do terceiro que se envolve na lide: enquanto o mediador nada
decide, apenas ajudando na identificação dos pontos de conflito, o juiz arbitral é eleito pelas
partes litigantes para emitir uma decisão sobre o conflito de interesses.
A arbitragem tem tal relevo, que a decisão do juiz arbitral tem caráter de título
executivo extrajudicial. Com o advento da lei da arbitragem, não é mais necessário que seja
levada a sentença arbitral ao Judiciário para que esta adquira esta natureza de título
executivo: já tem esta natureza ab initio, como prevê o artigo 475-N, IV, do CPC:

“Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:


(...)
IV – a sentença arbitral;
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 17


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Veja que, sendo título executivo extrajudicial, esta só será posta diante do Judiciário
se, descumprida, for necessária a execução coercitiva de seus ditames. Do contrário, será
hábil para pacificar o conflito sem mover o Judiciário – o que é o escopo dos equivalentes
jurisdicionais. Como o árbitro não tem poder executivo, só para tal execução, se necessária,
é que se moverá o Judiciário.
A sistemática do rito arbitral é justamente dedicada a prestigiar a celeridade na
solução de conflitos, alheando-os do Judiciário. Todavia, a sentença arbitral poderá ser
controlada pelo Judiciário, mas, em geral, o que serão controlados são apenas os aspectos
formais da decisão arbitral, evitando a incursão, pelo Judiciário, no mérito decidido na
sentença arbitral. O principal instrumento de controle da atividade arbitral é a ação de
nulidade, prevista no artigo 33 da Lei 9.307/96:

“Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário


competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta
Lei.
§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o
procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta
no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral
ou de seu aditamento.
§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido:
I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI,
VII e VIII;
II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais
hipóteses.
§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida
mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código
de Processo Civil, se houver execução judicial.”

As hipóteses de cabimento da ação de nulidade estão no artigo antecedente do


mesmo diploma:

“Art. 32. É nula a sentença arbitral se:


I - for nulo o compromisso;
II - emanou de quem não podia ser árbitro;
III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;
VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção
passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei;
e
VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.”

Veja que são todas causa formais de nulidade, impedindo o Judiciário de avaliar o
mérito da sentença arbitral. Parte da doutrina, entretanto, entende que o exame do mérito
pelo Judiciário não pode ser vedado, sob a lógica de que se a sentença arbitral violar
claramente princípios constitucionais, por exemplo, fica clara a necessidade de que seja
controlada pelo juízo estatal. A doutrina majoritária, porém, entende que o mérito é
insindicável, sob pena de se tornar inútil a própria instituição da arbitragem.
O STF já se manifestou sobre a constitucionalidade da arbitragem como um todo,
entendendo que é constitucional, por ser instituto utilizado pelas partes em pleno exercício

Michell Nunes Midlej Maron 18


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

da sua autonomia de vontade, e, além disso, não representar violação à inafastabilidade da


jurisdição por existir esta possibilidade de controle da validade da sentença arbitral, acima
mencionada.

4. Tutela jurisdicional

Tutela jurisdicional é expressão que conta com três significados: pode ser entendida
como sinônimo de procedimento, sendo definição pouco utilizada; pode ser tida por
sinônimo de decisão, sendo a prestação jurisdicional concedida a quem do Judiciário se
socorre; mas, majoritariamente, é definida como o resultado jurídico favorável a uma das
partes, ou seja, é a solução jurisdicional alcançada para o litígio, do ponto de vista do
vencedor.
Não é sinônimo de prestação jurisdicional: esta é a resposta do serviço público
provocado pelo demandante, ou seja, é a prestação de serviço feita pelo juízo. É o resultado
da prestação jurisdicional, favorável a uma das partes.
A tutela jurisdicional pode ser classificada em algumas espécies. Há diversas
classificações, mas apenas as mais importantes merecem comentários:

- Com relação a sua definitividade, pode ser definitiva ou provisória. A tutela


definitiva é a que é proferida em cognição exauriente, resolvendo a demanda,
impedindo discussões posteriores sobre o tema. Em regra, então, é tutela que
resolve o mérito da questão deduzida, mas pode haver exceções. Já a tutela
provisória é aquela que tem sua eficácia limitada no tempo, ou seja, é concedida
mediante cognição sumária, e por isso o Judiciário pode, após aprofundamento em
sua cognição, modificar seu convencimento sobre a questão.

- Com relação ao momento de sua atuação no mundo fático, a tutela jurisdicional


pode ser repressiva ou preventiva. A tutela repressiva procura combater algum ato
ou algum dano; a preventiva, de seu lado, procura evitar que um ato ou dano seja
sequer causado.

- Em relação ao objeto da prestação, a tutela pode ser genérica ou específica. A


tutela jurisdicional genérica é aquela que é concedida sem conferir à parte o exato
objeto da obrigação requerida. Em geral, esta tutela concede o equivalente em
dinheiro à parte. Já a tutela específica, por sua vez, como diz Barbosa Moreira, é
aquela que concede à parte o exato objeto da obrigação por ela buscada.
Esta tutela específica não foi, por muito tempo, abordada em nosso
ordenamento, porque nosso processo civil, de inspiração liberal, sempre teve por
dogma a intangibilidade da vontade humana, ou seja, sempre se entendeu que não
se poderia coactar alguém a prestar um bem específico, contra sua vontade, apenas
podendo ser substituída esta prestação por uma equivalente patrimonial (perdas e
danos). Há pouco tempo é que se alterou esta concepção: na década de 1990, uma
das reformas do processo civil alterou este ponto de vista, invertendo-o: agora, a
regra geral é que se prestigie a tutela específica, ou seja, deve ser dado à parte o
exato objeto da pretensão. Se não for possível a especificidade máxima, o juiz
deverá tentar obter um resultado prático equivalente. E, somente em terceiro plano,

Michell Nunes Midlej Maron 19


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

em último caso, será convertida a providência requerida em perdas e danos –


passando a assumir, o equivalente pecuniário, a terceira escala das opções
decisórias, quando anteriormente era a regra geral. Esta orientação é visível no
artigo 461, caput e § 1°, do CPC:

“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o
pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao
do adimplemento.
§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou
se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático
correspondente.
(...)”

Casos Concretos

Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 20


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Há, na jurisdição voluntária, somente a administração de interesses privados,


controvérsia ou litígio, contendores ou litigantes, sucumbência ou vencedor e vencido com
condenação em honorários, e formação de coisa julgada?
Qual a razão legal da presença obrigatória do Ministério Público? Justificar.

Resposta à Questão 1

A questão é controvertida. Há três correntes na doutrina processualista: a primeira,


clássica, defende que se trata, de fato, de mera administração de interesses privados, pois
não há lide, não há partes, mas interessados; e não há vencidos ou vencedores, não havendo
sucumbência ou coisa julgada. Segundo a corrente revisionista, há atividade jurisdicional,
vez que praticada por juizes, e há lide potencial, eventual. E para a corrente mista, há ora
atividade jurisdicional, ora atividade administrativa, a depender de seu executor.
A razão legal da intervenção do MP é o interesse em primar pela indisponibilidade
dos direitos porventura envolvidos, e por isso atua como custos legis, segundo o artigo
1.105 do CPC. O STJ entende que a intervenção do MP só será obrigatória quando o direito
for indisponível; do contrário, é dispensável.

Questão 2

Selma e seu companheiro Mauro faleceram em acidente automobilístico no dia


16.02.2005. A primeira às 18:15 horas, o segundo às 18:30 horas. João, o irmão de Selma,
alegou que ela morrera na verdade às 18h45 e requereu a "retificação do registro de óbito"
com base no art. 109 da Lei 6.015/73, a fim de que nele constasse o horário correto, de
acordo com os laudos emitidos pelo hospital de pronto-socorro que atendeu o casal vítima
do acidente, tendo em vista que das respectivas certidões de óbito não constava a
precedência de quinze minutos da morte da mulher em relação à de seu marido.
Citados, os filhos do falecido contestaram o feito.
Procedeu-se à oitiva de testemunhas e opinou o Ministério Público.
O juiz julgou procedente o pedido e o Tribunal de Justiça anulou o processo, desde
o início, ao fundamento de que a pretensão visava desfazer a presunção de comoriência,
com implicações no campo sucessório, incabível portanto utilizar-se do procedimento de
jurisdição voluntária do art. 109 da Lei de Registros Públicos para discutir-se matéria
própria da jurisdição contenciosa.
Agiu corretamente o Tribunal ? Justifique.

Resposta à Questão 2

Neste caso, o procedimento de jurisdição voluntária original teve uma questão


litigiosa em seu curso. Para que se anulem atos processuais, é necessário que se atente para
o princípio do prejuízo, em que não há nulidade se não há prejuízo – pas de nulitè sans
grief (artigo 250, parágrafo único, do CPC). Sendo assim, a utilização do procedimento de
jurisdição voluntária não causou prejuízo para os interessados, pelo que a interpretação do
Tribunal não é correta: mesmo tendo sido eleito o procedimento errôneo, não havendo
prejuízo, não há nulidade a ser declarada, pois as partes podem se valer, no procedimento

Michell Nunes Midlej Maron 21


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

voluntário, de todas as garantias processuais que seriam cabíveis no rito contencioso


próprio. Nada a reformar, então.
Assim entendeu o STJ no REsp 238.573.

Tema III

Ação. conceito. Natureza Jurídica. Concurso de ações. Cumulação de ações.

Michell Nunes Midlej Maron 22


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Notas de Aula

1. Ação

Há diversos conceitos para se identificar a ação, mas aqui devemos nos ater ao
conceito mais importante, que identifica ação segundo sua natureza jurídica. Assim, ação é
o direito autônomo e abstrato de obter uma prestação jurisdicional.
Destarte, quando a parte precisa da jurisdição, o direito de buscá-la é o direito de
ação. É este direito que permite que a parte provoque a jurisdição, a fim de que esta lhe
forneça uma prestação jurisdicional (a qual não é sinônimo de tutela jurisdicional, como já
se viu).
Este conceito, como dito, é referente à natureza jurídica do direito de ação. Há
diversas teorias que buscam explicar a natureza jurídica deste direito. A primeira, teoria
imanentista, defende que é um direito imanente ao próprio direito material, sendo inerente a
este e dele não se desvinculando: é apenas o direito material exercido em juízo, sendo o
direito de ação apenas uma faculdade daquele que possui o direito material. O CC de 1916
adotava esta concepção, como se pode ver no teor do artigo 75:

“Art. 75. A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura.”

Destarte, segundo este enfoque, quem não tem direito material não tem direito de
ação, pois um não se desvencilha do outro.
Esta teoria não mais se sustenta. Muitas vezes, mesmo quem não tem direito
material pode ter interesse no exercício do direito de ação, como nos casos da legitimidade
extraordinária, substituição processual: o legitimado extraordinário é aquele que pleiteia
em nome próprio direito alheio, situação que seria impossível se o enfoque da corrente
imanentista prevalecesse.
Por isso, o direito material não contém o direito de ação, sendo direito autônomo.
Sendo assim, não é direito imanente, e sim autônomo. Esta inversão conceitual se fez ver
quando se comparava a actio, do Direito Romano, ao direito de ação contemporâneo. Hoje,
então, o direito de ação é autônomo, sendo o direito de se provocar a jurisdição.
A autonomia do direito de ação significa que este não é vinculado ao direto
material. Todavia, surgiu uma questão: poderia haver o direito de ação se não existisse o
direito material?
A primeira teoria que procurou responder a esta indagação, a teoria concreta do
direito de ação, defendeu que o direito de ação, mesmo sendo autônomo, só pode existir se
houver direito material que o fundamente. Assim, para esta teoria concreta, o direito de
ação só existe se o direito material existir. Como conseqüência deste entendimento, se ao
final de uma demanda se alcançar uma decisão de improcedência, esta vai significar que o
direito de ação jamais existiu. Esta situação demonstra que esta teoria não pode subsistir: se
jamais houve direito de ação, jamais poderia ter sido provocada a jurisdição, e,
conseqüentemente, jamais poderia ter sido processado o feito que culminou na sentença de
improcedência – paradoxo insustentável, vez que se não há a sentença não há a certeza da
inexistência do direito de ação, como defende esta teoria.
Há ainda outro argumento da doutrina para rechaçar a teoria concreta da ação: a
existência das ações declaratórias negativas. Nestas ações, o que se pleiteia é justamente a
declaração de inexistência de uma relação jurídica, e se a sentença reconhece a inexistência

Michell Nunes Midlej Maron 23


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

– ou seja, dá provimento ao pedido –, estabelece que o direito material jamais existiu, ou


seja, que jamais existiu relação jurídica. Não tendo jamais existido relação jurídica, jamais
houve direito material, e jamais poderia ter havido direito de ação – o paradoxo novamente
se instala, pois se não há direito de ação, jamais poderia ter havido sentença, ainda mais de
procedência.
Por isso, a teoria concreta do direito de ação logo foi abandonada, dando lugar a
uma segunda tese, a teoria do direito potestativo, de Chiovenda. Para esta tese, o direito de
ação é um poder jurídico do indivíduo, de movimentar a atuação concreta da lei. Como
poder jurídico, teria, em contrapartida, uma sujeição, sendo por isso um direito potestativo.
Esta teoria também não foi bem recebida no sistema brasileiro. Surgiu, por aqui,
uma terceira tese, a teoria abstrata do direito de ação: para esta, o direito de ação é distinto
do direito material – o que é a autonomia, não confundindo-se com a própria abstração –, e
não possui qualquer condicionamento em relação ao direito material – esta sendo a nota de
abstração desta teoria.
Para a tese abstrata, pode até existir um direito material a ser discutido por meio do
exercício do direito de ação, mas este não se vincula àquele – o direito de ação é
incondicionado.
Enrico Tullio Liebman, processualista italiano que exerceu muita influência no
Brasil, propôs, afinal, uma teoria que foi amplamente adotada pelos nossos doutrinadores: a
teoria eclética do direito de ação. A tese de Liebman encampou certos aspectos da teoria
abstrata, entendendo que o direito de ação e o direito material são diferentes, autônomos,
mas entende-os condicionados um ao outro. A teoria eclética é um meio termo entre tese
abstrata e concreta, em que não é admitido o direito de ação sempre dependente do direito
material, mas também não os considera absolutamente livres um do outro – entende que há
condições que devem ser preenchidas para o exercício do direito de ação.
Assim, a doutrina pátria que entende pela teoria abstrata diz que a ação é autônoma
e abstrata, sendo incondicionada, independentemente de qual seja o provimento
jurisdicional emitido. A principal marca desta teoria é a ausência de condições da ação, pois
considera-se esta exercida, qualquer que seja o resultado da provocação. Já pela parte que
abraça a teoria eclética, sendo o direito de ação autônomo e eclético, é condicionado; sendo
assim, somente o provimento de mérito é que vai demonstrar que houve o real exercício do
direito de ação, pois denota a presença de todas as condições da ação – extinto sem solução
do mérito, não houve exercício do direito de ação.
Alguns autores criticam as condições da ação apresentadas pela teoria eclética.
Barbosa Moreira, por exemplo, diz que na verdade não existem condições da ação, mas sim
condições para o regular exercício da ação. Assim o diz por entender que o direito de ação
não pode ser condicionado, pois todo jurisdicionado o tem plenamente garantido, na forma
da Constituição. O que se pode condicionar não é o exercício do direito, mas sim o seu
regular exercício. Esta crítica, bem construída, foi igualmente bem aceita, e toda a doutrina
realmente fala em condições para o regular exercício do direito de ação.
Admitindo-se, então, que o direito de ação é autônomo e eclético, o conceito de
ação inicialmente sustentado neste estudo não se sustenta, assim devendo ser lido: ação é o
direito autônomo e eclético de obter uma prestação jurisdicional de mérito.
A doutrina que entende que a teoria eclética é a que foi adotada pelo CPC aponta o
artigo 267, VI, como fundamento:

Michell Nunes Midlej Maron 24


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:


(...)
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade
jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
(...)”

Este dispositivo prevê que o processo se extingue sem a resolução do mérito,


quando não concorrerem as condições da ação, estabelecendo clara condicionante para o
regular exercício da ação. Veja que o exercício da ação existiu, até chegar neste ponto da
extinção sem solução do mérito; o que não existiu foi a regularidade que permitisse a
decisão meritória.
Da mesma forma, é cabível se usar este mesmo dispositivo para fundamentar a
teoria abstrata: se este fala em condições da ação, e não do regular exercício, é porque
jamais foi exercida ação se não foram preenchidas as suas condições.
As condições apresentadas no inciso VI do artigo 267 do CPC são as chamadas
condições genéricas do regular exercício da ação. Há, entretanto, divergência sobre a
existência ou não das chamadas condições específicas do direito de ação.
A corrente majoritária, Barbosa Moreira e STJ inclusos, defende que estas existem.
Seriam condições específicas da ação aquelas que só são presentes em alguns tipos de ação.
Um exemplo pode ser encontrado no artigo 28 do CPC:

“Art. 28. Quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem
julgar o mérito (art. 267, § 2o), o autor não poderá intentar de novo a ação, sem
pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários, em que foi
condenado.”

Nos casos em que haja o abandono da causa pelo autor, causando a extinção sem
resolução do mérito, o ajuizamento de nova ação – ou seja, o exercício do regular direito de
agir – fica condicionado ao depósito das custas e honorários em que foi condenado. É
condição específica, pois só se impõe neste caso em especial.
Quem defende que não existem as ditas condições do regular exercício do direito de
ação, como Leonardo Greco, o faz ao argumento de que quando se reconhece a carência das
condições, o processo não alcança seu objetivo maior – a resolução do mérito de uma lide
–, e quando há a falta desta condição, basta supri-la para que o processo siga seu curso,
sendo então mero acidente processual. Data venia, é posição insustentável.

1.1. Elementos da ação

São elementos da ação aqueles que se prestam a identificar a ação. A expressão


correta seria, de fato, elementos identificadores da ação. São elementos da ação aqueles
aspectos que vão diferenciar uma ação de outra.
Três são estes elementos: as partes, a causa de pedir e o pedido. Assim o é pela
adoção, no Brasil, da teoria da tríplice identidade para identificar as ações: duas ações são
idênticas quando há as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. O artigo
301, § 2°, do CPC, expõe esta teoria:

“Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:


(...)

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido.
(...)”

Alguns autores, moderna e minoritariamente, sustentam a vigência também da


teoria da identidade da relação jurídica. Por esta teoria, é possível se identificar
identicidade em duas ações, acarretando litispendência ou coisa julgada, quando o resultado
de uma demanda, por si só, abarca o objeto da segunda demanda. Veja: se duas ações
versam sobre a mesma relação jurídica, e o resultado de uma resolve a demanda deduzida
na outra, há a identidade material das relações, havendo litispendência ou coisa julgada, a
depender do momento em que se verifica a identicidade. Apesar de o pedido ser diferente,
por exemplo, é suficiente para resolver, a providência em uma ação, aquilo que se quer na
segunda.
Vejamos um exemplo: há uma ação declaratória de nulidade de um contrato. Se esta
ação tiver o pedido julgado improcedente, a conseqüência é que aquele contrato é declarado
válido. Tempos mais tarde, o autor sucumbente naquela declaratória de nulidade resolve
ajuizar ação indenizatória por danos materiais e morais contra o mesmo réu, tendo por
causa de pedir a nulidade do mesmo contrato. Ora, a decisão na primeira ação resolve a
questão referente à causa de pedir da segunda ação, e como há solução desta pela
antecedente, há identidade nas relações jurídicas fundamentais das ações, há a coisa
julgada. A tríplice identidade não seria suficiente, aqui, mas a teoria da identidade resolve.
Vejamos, então, cada um dos elementos da ação.

1.1.1. Partes

Há, de forma diferenciada, partes da demanda e partes do processo. São partes da


demanda os litigantes, aquele que litiga e aquele em face de quem se litiga – em regra,
autor e réu. Partes do processo, de seu lado, são todos aqueles que participam do
contraditório, sob qualquer título.
Como exemplo, o MP, quando atua como custos legis, é parte do processo; quando é
dominus litis, é parte da demanda. As testemunhas, igualmente, são partes do processo, não
sendo partes da demanda. Veja, então, que toda parte da demanda é parte do processo, mas
nem toda parte do processo é parte da demanda.
As partes que servem para identificar a ação são as partes da demanda, apenas.

1.1.2. Pedido

A doutrina divide o pedido em imediato e mediato. Pedido imediato é a providência


jurisdicional pretendida pela parte. Como exemplo, em uma ação condenatória, o pedido
imediato é a condenação do réu; em uma ação anulatória, o pedido é a anulação de um
determinado ato. Assim, pedido imediato é aquele dirigido ao juízo, ou seja, é a providência
que se quer que o juízo tome.
O pedido mediato, por seu curso, consiste no bem da vida pretendido pela parte. É
aquele bem inerente à providência jurisdicional que a parte pleiteou, mas a ser cumprido
pelo seu oponente na demanda. Na ação condenatória a pagamento, por exemplo, enquanto
o pedido imediato é a condenação, o pedido mediato é a obtenção do pagamento da soma
em dinheiro que se requer.

Michell Nunes Midlej Maron 26


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Hoje, há alta discussão sobre a congruência entre o pedido e a sentença (também


chamado princípio da correlação ou da adstrição). Este princípio basilar, decorrente da
inércia, significa que é preciso que o juiz, ao julgar uma lide, fique adstrito aos termos que
foram pedidos pelo autor, limitando-se apenas ao que de si foi requerido. Como o Judiciário
não age sem provocação, não pode decidir em matéria que não foi de si requerida.
Este princípio vem sendo mitigado, de certa forma, em relação ao pedido imediato.
Exclusivamente quanto à providência jurisdicional requerida, a doutrina tem entendido que
o juiz conta com uma certa liberdade decisória, estando adstrito apenas aos termos do
pedido mediato. Como exemplo, se em uma ação civil pública o juiz recebe um pedido de
fechamento de uma sociedade por poluir o meio ambiente, o pedido imediato poderá ser
por ele alterado, ou seja, poderá comandar que sejam apenas instalados os dispositivos de
contenção da poluição, sem paralisar a atividade, em apreço à livre iniciativa e à função
social da empresa. Veja que, assim, não haverá adstrição entre a sentença e o pedido
imediato, mas esta mitigação se justifica pela justiça da relação fática, em que o pedido
mediato – a proteção ambiental – será igualmente procedente sem que seja imposto
gravame excessivamente oneroso.
Um outro exemplo: se na ADI for requerida, pelo autor, a declaração da
inconstitucionalidade, o pedido imediato é esta declaração, e o mediato é a manutenção da
ordem infraconstitucional condizente com a CRFB. Se o STF entender por bem, pode
ignorar o pedido imediato, a declaração, e proceder em uma interpretação conforme a
Constituição, providência diferente da requerida, mas que vai prestigiar o pedido mediato
da mesma forma: será, mediante outra providência jurisdicional, alcançado o pedido
mediato, tendo havido adstrição a este, mas não ao imediato.

1.1.3. Causa de pedir

Consiste nos fatos e fundamentos jurídicos de uma demanda, havendo duas teorias
que procuram explicar este elemento: a teoria da individuação e a da substanciação.
A individuação apregoa que a causa de pedir é limitada à narrativa da relação
jurídica entre as partes da demanda. Nosso processo adota a teoria da substanciação, a qual
diz que deve haver a exata indicação dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, e não
apenas a indicação da relação jurídica. No CPC, esta substanciação é depreendida do artigo
282, III, do CPC:

“Art. 282. A petição inicial indicará:


(...)
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
(...)”

1.2. Ações dúplices

Há dois significados para a expressão “ações dúplices”. O primeiro é um significado


processual, sendo ação dúplice aquela em que é possível a formulação de pedido
contraposto.
Veja: existem diversas modalidades de resposta do réu. Tradicionalmente, a resposta
é uma defesa, a contestação, mas pode o réu, se houver motivos, atacar o autor ao invés de

Michell Nunes Midlej Maron 27


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

apenas se defender, formulando hipótese em que ele próprio, o réu, tem pretensão resistida
pelo autor. O instrumento pelo qual o réu assim procede é a reconvenção.
Há casos em que a reconvenção não é admitida, porque há outro instrumento para
que a parte formule uma pretensão em face do autor, ou porque a própria lei proíbe
expressamente esta ou qualquer outra forma de ataque do réu contra o autor. O outro
instrumento que a lei prevê, substituindo a função da reconvenção, é o pedido contraposto,
no rito sumário, nas ações possessórias ou no rito dos Juizados Especiais Cíveis: na própria
contestação se admite que haja o pedido do réu em face do autor. A reconvenção, por sua
vez, é ação autônoma, independente da ação original, como se depreende do artigo 317 do
CPC:

“Art. 317. A desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga,


não obsta ao prosseguimento da reconvenção.”

Assim, havendo uma reconvenção ou um pedido contraposto, haverá uma ação


dúplice, porque dentro de uma ação haverá uma pretensão do autor em face do réu, e ao
mesmo tempo uma pretensão do réu em face do autor.
O segundo sentido de ação dúplice não tem caráter processual, e sim material: é
ação dúplice aquela em que o autor e o réu podem assumir, concomitantemente, a posição
oposta, ou seja, o caráter de réu e autor, reciprocamente. Pela natureza do direito em jogo,
autor e réu podem assumir a posição oposta. Um exemplo serve para aclarar o conceito: em
uma ação demarcatória de limites de terrenos, aquele que quer demarcar suas terras, autor,
vai receber uma decisão que concomitantemente, qualquer que seja o seu teor, vai atingir o
mesmo efeito: autor e réu serão recebedores do mesmo tratamento. Outro exemplo: nas
ações declaratórias, tanto faz ser autor ou réu, a decisão terá um teor só, com o mesmo
efeito para ambos: será uma declaração positiva ou negativa, não havendo determinação ou
condenação do réu quanto ao pedido principal. Nas ações dúplices em sentido material, é
irrelevante ser autor ou réu. Veja que nada tem a ver com o conceito processual de ação
dúplice, então.

1.3. Cumulação de ações

É o fenômeno pelo qual haverá duas ou mais ações dentro do mesmo processo.
Processo e ação não se confundem: processo é o procedimento aliado a uma relação
jurídica, e no mesmo processo pode haver diferentes ações, estas cumulando-se subjetiva
ou objetivamente.
O elemento diferenciador entre as ações é o critério que diferencia ações cumuladas
subjetiva ou objetivamente. Para cumularem-se, é imperativo que haja elementos comuns, e
por isso é que se tem que falar em elementos diferenciadores, pois do contrário não seria
cumulação, e sim identidade de ações, o que culminaria na extinção de uma delas.
A cumulação é objetiva quando o elemento que distingue as duas ações é objetivo.
São elementos objetivos de uma demanda a causa de pedir e o pedido. Assim, se há
diferente causa de pedir ou pedido, havendo identidade nas partes, a cumulação é objetiva.
Imagine-se que haja uma indenizatória proposta por um autor contra um réu por dois
fundamentos, ofensas escritas e agressões físicas: há duas causas de pedir, e por isso
poderia haver a propositura de duas ações, uma por cada fundamento. A doutrina opera esta
decomposição, lendo ali duas ações, mesmo que aparentemente haja apenas uma.

Michell Nunes Midlej Maron 28


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Da mesma forma, pode haver a cumulação objetiva de ações pela aposição de


pedidos diferentes: em uma ação em que haja pedido de indenização por danos materiais e
morais, há, de fato, duas ações – uma indenizatória por danos materiais e uma indenizatória
por danos morais. Opera-se a mesma cumulação objetiva.
A cumulação subjetiva de ações, por sua vez, é o fenômeno do litisconsórcio: de um
lado ou de outro, há pluralidade de partes. O elemento que diferencia as ações, aqui, é
justamente a parte, e por isso há cumulação subjetiva de ações.

1.4. Concurso de ações

Há concurso de ações quando, existindo pluralidade de ações, estas visem ao


mesmo resultado. O concurso de ações é objetivo quando há mais de uma pretensão em
virtude de um mesmo fato, de uma mesma causa de pedir, ou quando há mais de uma causa
de pedir autorizando o pedido. É concurso objetivo, então, quando diz respeito aos
elementos objetivos da demanda.
Vejamos um exemplo em que haja concurso objetivo de ações por existência de
mais de uma pretensão em função da mesma causa de pedir: o autor é portador de HIV, e
entende que tem direito líquido e certo a receber medicamentos do Estado, lato sensu, para
tratar sua moléstia. Hipoteticamente, é possível a utilização do mandado de segurança.
Contudo, esta mesma pessoa pode ajuizar ação ordinária de obrigação de fazer, com pedido
de tutela antecipada, a fim de haver os mesmos medicamentos. Assim, são duas pretensões
diferentes – a mandamental e a ordinária – em função do mesmo fato.
Exemplo de concurso objetivo em que há mais de uma causa de pedir autorizando o
pedido é: há uma ação de despejo por falta de pagamento, e uma ação de despejo para uso
próprio. Assim, há duas causas de pedir que autorizam o despejo, ou seja, o mesmo pedido
é autorizado por dois fundamentos diversos.
Havendo concurso objetivo de ações, qualquer que seja o caso, haverá coisa julgada
de uma ação concorrente oponível contra a outra ação, se há sentença de improcedência? A
doutrina se debate neste ponto: parte majoritária entende que há, deveras, coisa julgada
oponível sobre a segunda ação a ser julgada, porque a questão jurídica já foi resolvida na
primeira ação. Dinamarco, de seu lado, isoladamente, entende que a sentença de
improcedência da primeira ação não faz coisa julgada para a segunda ação, porque entende
que se a primeira ação não satisfez o direito da parte, há interesse que haja a segunda ação,
sob a segunda pretensão ou sob o segundo fundamento.
O concurso subjetivo de ações é a co-legitimação ativa: há mais de um legitimado
para a mesma demanda. Exemplo clássico desta co-legitimação seria a ação para a anulação
da deliberação de uma sociedade: qualquer dos acionistas, sozinho, pode ajuizar a sua
própria ação anulatória, ou podem reunir-se em litisconsórcio. Haverá, então, concurso
subjetivo de ações.
A questão, neste concurso de ações, é quanto ao alcance da coisa julgada alcançada
em uma das ações concorrentes: a decisão de uma das demandas alcança as demais? Há três
correntes disputando este tema: para Barbosa Moreira, há a formação de coisa julgada para
todas as ações, e mesmo para aqueles que, legitimados, vierem a propor ações posteriores
sobre o mesmo fato. Para ele, a relação jurídica foi solucionada na primeira demanda, e se
há sentença de mérito, não há como haver a rediscussão da mesma situação por outros co-
legitimados: a relação jurídica é uma só, e foi resolvida na primeira coisa julgada material

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

alcançada, que se estende a todos. No exemplo dado, a anulatória da deliberação social, é


fácil perceber a coerência desta tese: se um autor alcança a procedência, anulando a
deliberação, aos demais não poderá ser diferente o resultado, ou seja, não poderá,
logicamente, a deliberação inexistir para uns e viger para outros. É caso excepcional de
coisa julgada ultra partes.
A segunda vertente defende que a ação concorrente não pode prejudicar aquele que
não é parte da demanda. Por isso, a coisa julgada nestas ações será secundum eventum litis,
ou seja, só alcançará aos demais, alheios à lide em que foi alcançada, se for favorável a
eles; se for prejudicial, será inoponível a quem não participou da lide. É tese razoável, que
também solucionaria a casuística apresentada no exemplo: se, anulada a deliberação, ou
seja, dada procedência ao pedido anulatório, esta for favorável aos acionistas que não
tomaram parte na ação, haverá coisa julgada para todos; se improcedente o pedido, nada
impede que novas ações sejam propostas (ou prossigam as correntes) por aqueles que não
participaram da que foi julgada.
A terceira corrente, de Ada Pellegrini, defende que não se forma a coisa julgada para
aqueles alheios à ação julgada. Para ela, a coisa julgada só se produz para aqueles que
tomaram parte na demanda resolvida, calcando sua tese em interpretação literal do artigo
472 do CPC:

“Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos
os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.”

Casos Concretos

Questão 1

Tício ingressou em juízo com ação declaratória de inexistência de débito fiscal em


face do Município, a fim de que o órgão jurisdicional produzisse certeza jurídica acerca da
não incidência de certo tributo, que ele alegava não dever.

Michell Nunes Midlej Maron 30


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Na contestação, o Procurador do Município apresentou preliminar de carência de


ação sustentando que o autor, ab initio, afirmava não possuir relação jurídica com o réu
relativamente ao tributo, sendo esta a causa petendi da sua pretensão. Conseqüentemente,
se verdadeira a afirmativa, a ação não teria base no direito material e, portanto, o pedido
seria juridicamente impossível.
Decidindo a preliminar, como você rechaçaria a tese do Procurador?

Resposta à Questão 1

Insubsistentes os argumentos do Procurador. É que a ação é direito autônomo do


espectro material, não sendo dependente, para seu exercício, da existência do direito
material, como dispõem as teorias abstrata e eclética da ação – ainda mais que, neste caso, a
providência requerida é justamente a declaração da inexistência da relação que serviria de
causa remota. Fosse como quer o Procurador, simplesmente inexistiriam ações declaratórias
negativas.

Questão 2

Após pedido de desistência formulado pela parte impetrante em sede de Mandado


de Segurança, o juiz acolhe o pedido e julga extinto o processo sem resolução do mérito.
A autoridade apontada como coatora no referido mandado de segurança,
inconformada com a sentença prolatada, interpõe recurso de apelação, alegando ofensa ao
artigo 267, parágrafo 4°, do Código de Processo Civil.
Agiu corretamente o magistrado, ou deverá o Tribunal reformar a sentença?

Resposta à Questão 2

Correto o juízo. Fosse procedimento ordinário, o dispositivo apontado, artigo 267, §


4°, do CPC, seria realmente impediente da desistência sem oitiva do réu, porque este
também pode interesse em uma prestação jurisdicional final. Entretanto, o rito do
mandamus permite a desistência sem oitiva do impetrado, vez que não há réu, propriamente
dito: não há qualquer interesse subjetivo do impetrado em prosseguir até a sentença de
mérito, não havendo direitos contrapostos entre autor e réu, como no rito comum. Não
havendo qualquer interesse em obter tutela jurisdicional pelo réu, impetrado, não há que se
ouvi-lo previamente à desistência.
Este é o entendimento do STJ, manifestado no AgR-RO-MS 12.394, e do STF, no
RE 108.992.

Questão 3

Certo juiz elaborou parte do relatório de uma sentença nos seguintes termos:
“Caio ingressou em juízo com o presente processo contra Tício, visando à procedência da
ação para que o réu fosse condenado ao pagamento de indenização por danos morais".
A redação está correta sob o prisma processual? Por quê?

Michell Nunes Midlej Maron 31


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Resposta à Questão 3

Está incorreta. Não se ingressa com o processo: se ingressa com a ação judicial, da
qual o Estado é sujeito passivo – é ele quem vai entregar a prestação jurisdicional
correspondente à ação, sendo que o réu será aquele em face de quem será pretendido o
efeito da ação (e não contra); a ação é que formará um processo. E não se pretende
procedência da ação, mas sim dos pedidos. E mais: não se requer indenização por danos
morais, e sim compensação por estes danos (os danos morais não são passíveis de
desfazimento, pelo que a palavra indenizar – do latim in damni – é incorreta).

Questão 4

Um menor, representado por sua mãe, intentou contra indigitado pai uma ação de
investigação de paternidade, cumulada com alimentos. Solicitou que o julgador
monocrático, ao despachar a inicial, fixasse, desde logo, os alimentos provisórios, nos
termos da Lei nº 5.478/68.
1) Sendo você o juiz da causa, profira, de forma sintética, decisão sobre o pedido
liminar.
2) Tendo sido julgados procedentes ambos os pedidos, responda
fundamentadamente:
a) Qual a natureza jurídica das ações propostas?
b) A partir de que momento a sentença, transitada em julgado, produzirá seus
efeitos?

Resposta à Questão 4

1) Presente a necessidade dos alimentos, e havendo indícios da paternidade, há que


se deferir os alimentos provisionais, mas não os alimentos provisórios. Alimentos
provisionais têm caráter cautelar, enquanto alimentos provisórios têm caráter de
antecipação da tutela. Assim, o pleito liminar está errado, sendo cabível os
provisionais, e não os provisórios. Consigne-se que a ação em tela intenta provar
justamente a causa remota, e não há fumus boni juris suficiente a fundamentar a
pretensão in limine. Indeferida, portanto, a tutela de urgência.

2) a) Declaratória da paternidade – em que pesem argumentos que entendem


constitutiva – e condenatória da prestação alimentar.

b) Desde quando publicada, tendo efeitos ex tunc para a paternidade, posto que
declaratória, e ex nunc para a condenação aos alimentos (fosse ação de alimentos
autônomos, poderia requerer efeitos ex tunc para alcançar as três parcelas anteriores,
que assumirão caráter indenizatório).

Michell Nunes Midlej Maron 32


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Tema IV

Condições de legítimo exercício do direito de ação. Condições genéricas. Condições específicas.

Notas de Aula

1. Condições de legítimo exercício do direito de ação

Michell Nunes Midlej Maron 33


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Como se viu, a maior parte da doutrina brasileira defende que o ordenamento


adotou a teoria eclética da ação, segundo os artigo 267, VI, e 301, X, do CPC – havendo
ainda quem defenda a adoção da teoria abstrata.
A teoria eclética, de Liebman, foi a que identificou as condições para o exercício
regular do direito de ação, a fim de limitar a uma mínima pertinência a busca pelo
Judiciário. Assim, tais são estes requisitos: a possibilidade jurídica do pedido 4, o interesse
de agir e a legitimidade das partes. Alfredo Buzaid, relator do anteprojeto do CPC,
discípulo de Liebman, adotou esta tese no Código Adjetivo Cível, fazendo constar as
condições do seu artigo 267, VI, como já se disse.
A ausência de qualquer das condições da ação leva ao que se convencionou chamar
de carência da ação. Vejamos então cada uma das condições.

1.1. Possibilidade jurídica do pedido

Como visto, o pedido se divide em imediato e mediato. A possibilidade jurídica do


pedido, no entanto, diz respeito a tudo: não importa se é impossível o pedido imediato ou o
mediato, se é juridicamente impossível, se viola a ordem jurídica ou com esta não se
compatibiliza, há carência desta condição, carência da ação.
Há três critérios doutrinários para se verificar se um pedido é impossível: o
primeiro, que tem seu uso completamente descartado, é o critério de juízo positivo: segundo
este, só se pode pedir ao judiciário aquilo que é expressamente previsto em lei. Este critério
foi descartado porque é impossível ao legislador prever todo e qualquer tipo de pedido.
No lugar deste critério, surgiu o do juízo negativo, que tem sido o mais adequado:
aquilo que não for expressamente vedado por uma norma do ordenamento jurídico, pode
ser pedido, é pedido possível. Este critério decorre de uma interpretação da própria CRFB,
do seu artigo 5°, II:

“(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
(...)”

Assim, a legalidade genérica, portanto, é um fundamento a esta tese, pois se todos


são livres para fazer aquilo que a lei não proíbe, nada impede que se peça validamente algo
que não é vedado pelo ordenamento. Por exemplo, não se pode pedir ao juízo que comine
tortura para coactar alguém a pagar uma dívida, pois a pena corporal ou cruel é
expressamente negada pela CRFB.

O terceiro critério, de Rodolpho Camargo Mancuso, defende que o critério é mesmo


de juízo negativo, mas é sistemático. Esta corrente, bem moderna, encontra o seguinte
argumento: é pedido impossível aquilo que está expressamente negado na lei, e também
aquilo que o sistema jurídico, como um todo, torna impossível.
Vejamos um exemplo: o MPF pediu, em ação civil pública, que se determinasse aos
hospitais a realização de aborto de fetos com anencefalia para as gestantes que assim o
4
Curioso é que o próprio Liebman, revendo sua tese, desconsiderou a necessidade da possibilidade jurídica do
pedido.

Michell Nunes Midlej Maron 34


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

quisessem. Este pedido é juridicamente impossível segundo o terceiro critério: não encontra
vedação expressa no ordenamento, mas encontra óbice na leitura sistemática do
ordenamento. Veja: o CP, no artigo 126, determina que o aborto realizado por médico,
mesmo com o consentimento da gestante, é crime, exceto nos casos previstos como
exceção, do artigo 128 do CP. Neste artigo 128, não está previsto o aborto do anencéfalo
como excepcional permissivo, e por isso se entende que o sistema como um todo veda o
pedido de determinação da realização de tal intervenção. Veja:

“Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:


Pena - reclusão, de um a quatro anos.
(...)”

“Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:


Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”

Se o STF, que debate hoje esta questão, decidir que a hipótese está dentre aquelas do
aborto necessário, o pedido que era impossível se tornará possível.
Existe ainda um debate sobre a possibilidade jurídica do pedido, que reside na sua
limitação apenas ao que se pede, ou se também tem influência a causa de pedir na
averiguação de possibilidade ou não. Um exemplo é interessante para aclarar a cena:
suponha-se uma dívida de jogo, obrigação natural, inexigível em juízo. Veja que, estando
adstrito ao pedido, somente, este não é impossível diante do ordenamento: nada impede que
se ajuíze uma ação cujo pedido seja “condenação ao pagamento de certa quantia”. O que
impossibilitará este pedido é a natureza da dívida, que, como dito, é inexigível
coercitivamente, mas a relação que ensejou a dívida está na causa de pedir, e não no pedido
em si. Por este motivo, doutrina e jurisprudência remansosas entendem que o pedido deve
ser limitado por sua causa de pedir, uma vez que não existe sem causa de pedir. Assim, o
pedido deve ser interpretado em função da sua causa de pedir, pois do contrário estariam
criadas situações de perplexidade, como esta do exemplo.
Destarte, se a causa de pedir é ilícita, o pedido é impossível, e se a causa for lícita,
ainda assim poderá haver pedido impossível (como no exemplo do pedido de cominação de
pena de tortura para compelir pagamento de dívida lícita).

1.2. Interesse processual

Esta nomenclatura é dada pelo CPC, mas a doutrina, em geral, prefere o termo
interesse de agir. Consiste, o interesse, na demonstração de necessidade e utilidade daquele
provimento, ou seja, é necessário que se comprove que, sozinho, não possa o pretendente
resolver a sua situação. Destarte, estes são os dois principais elementos do interesse: a
necessidade e a utilidade do provimento jurisdicional. Esta determinação se encontra no
artigo 3°, além do próprio 267, VI, do CPC:

“Art. 3o Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.”

Michell Nunes Midlej Maron 35


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Além da utilidade e necessidade, parte da doutrina – por todos, Ada Pellegrini –


sustenta que o interesse processual se funda em três sustentáculos: a necessidade, a
utilidade e a adequação da via eleita. A necessidade do provimento jurisdicional é
demonstrada se se comprovar que há ameaça ou lesão a um interesse ou direito material
qualquer. Isto decorre também da própria CRFB, do artigo 5°, XXXV:

“(...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
(...)”

A utilidade do provimento jurisdicional consiste no proveito prático que o autor vai


obter com aquele provimento. Neste ponto, na verdade, esta corrente é um tanto isolada,
pois maioria dos autores defende que a utilidade é ínsita à necessidade, não sendo um
parâmetro autônomo, por uma razão meramente lógica: aquilo que é necessário, é
logicamente útil, não havendo que se apartar um quesito do outro.
A adequação da via eleita, porém, é componente unânime do interesse. Consiste na
pertinência da via processual escolhida pelo autor. Um exemplo de falta de interesse-
adequação seria o ajuizamento de uma ação de cobrança com o fito de receber uma quantia
estratificada em um título de crédito líquido, certo e exigível: a via correta deveria ser a
ação de execução, e não a ação de cobrança, que é de conhecimento, porque o título é
executivo extrajudicial. Simplesmente, não há interesse no ajuizamento da cobrança,
porque já se tem o título hábil à execução.
Resumindo, para a corrente capitaneada por Ada Pellegrini, há interesse-
necessidade, interesse-utilidade e interesse-adequação; para o restante da doutrina,
encabeçada por Humberto Theodoro Júnior, reduz-se a interesse-necessidade e interesse-
adequação.

1.2.1. Interesse processual do réu

O artigo 3°, já transcrito, determina que o interesse é elemento que deve ser notado
também na figura do réu, para contestar. A maioria da doutrina processualista, espelhada em
Liebman, entende que o direito de ação é um direito de mão dupla: há direito de ação tanto
em provocar o judiciário como o há em defender seus interesses em juízo. Para esta
doutrina, então, é certo que o réu também detenha direito de ação, e que deva demonstrar
correspondente interesse processual ao contestar. Esta idéia não é nada pacificada, porém.
Ovídio Batista a refuta, dizendo que somente o autor tem direto de ação, e não o réu.
Na prática, o que se dá é que a discussão parece um tanto inócua, porque quer
entenda-se que há, quer entenda-se que não há direito de ação, o interesse do réu fica
comprovado na mera apresentação de sua contestação.
1.3. Legitimidade das partes

A priori, é importante definir que a legitimidade que é condição da ação é a ad


causam. Esta é que é a legitimidade das partes para a causa, não se confundindo jamais com
a legitimidade ad processum, que é pressuposto processual subjetivo de validade, sinônimo
de capacidade processual, dizendo respeito apenas à relação jurídica processual.

Michell Nunes Midlej Maron 36


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

A legitimatio ad causam consiste na pertinência subjetiva da ação. Segundo a teoria


clássica, de Liebman, esta legitimidade é verificada pelo magistrado fazendo a comparação
entre a relação material e a relação processual: verifica quem se encontra no pólo ativo da
relação processual, e compara com quem se encontra no pólo ativo da relação material; se
as pessoas coincidirem, há legitimidade ativa ad causam. Da mesma forma o faz no pólo
passivo: vê quem é o réu na relação processual, e se este coincide com o devedor da relação
material, há legitimidade passiva ad causam.
Entretanto, este critério clássico, um tanto simplista, dava ensejo a situações um
tanto absurdas. Veja: se porventura, à época da sentença, o juiz verificasse ilegitimidade ad
causam de uma das partes, extinguiria o processo sem resolução do mérito, por carência de
ação. Ocorre que até ali tramitara o processo por anos, como se sabe, e a extinção sem
resolução do mérito não é solução que satisfaça a nenhuma das partes – ou seja, é a pior
prestação jurisdicional possível.
Vejamos um exemplo: suponha que uma ação indenizatória é proposta por uma
vítima de atropelamento, mas esta propõe a ação em face do carona, e não do motorista,
porque sabe que este tem maior patrimônio. A ilegitimidade passiva é clara, mas para se a
demonstrar é necessária a incursão no rito probatório – o que leva muito tempo, por vezes.
Se, após tal dispendiosa tramitação, identificar-se que não há legitimidade passiva, a
sentença seria de extinção sem resolução do mérito, fundamentada no artigo 267, VI, do
CPC.
Aqui surge uma crítica veemente à teoria eclética. Esta teoria, como se pôde ver, é
uma especialização da teoria abstrata da ação. Mas como poder haver uma teoria abstrata
que demanda a análise do direito material para configurar as condições da ação,
especialmente no que tange à legitimidade, inclusive com incursão em provas?
Exposta esta crítica, Barbosa Moreira propôs a seguinte explicação para defender
que a teoria de Liebman, eclética, é de fato abstrata, debalde a crítica: a interpretação de
Barbosa Moreira explica que a verificação das condições da ação deve ser feita in status
assertionis, ou seja, em tese, da exata forma em que narrou o autor. Assim, manter-se-á a
análise das condições no plano da abstração, e se porventura restar comprovado, após a
instrução, que não há uma das condições, esta questão é de direito material, e a sentença
será resolutiva do mérito. Esta tese de Barbosa Moreira é a teoria da asserção. Vejamo-la
amiúde.

1.3.1. Teoria da asserção

A teoria da asserção é absolutamente dominante no ordenamento brasileiro. Esta


teoria defende que o magistrado, ao olhar para as condições da ação proposta pelo autor,
presuma-as verdadeiras. Ovídio Batista diz que se trata de um “faz-de-conta” jurídico, em
que se toma por verdade a assertiva do autor apenas para a finalidade de se dar
prosseguimento ao feito, certificando que as condições da ação estão presentes conforme
afirmadas pelo autor. Naquele exemplo do atropelamento, se o autor diz que quem estava
na direção do veículo foi o carona, estará preenchida, in status assertionis, a legitimidade
passiva. Se no curso do processo, após a instrução, restar comprovado que quem dirigia era
o outro ocupante do carro, não haverá a malfadada extinção do feito sem resolução do
mérito, porque esta constatação é feita no mérito: a sentença que identifica a indevida
presença de alguém no pólo passivo não extingue o feito sem resolução do mérito, mas sim

Michell Nunes Midlej Maron 37


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

julga improcedente a pretensão autoral perante aquela pessoa, que nada tem a ver com
aquele processo. Destarte, matam-se duas perplexidades: as condições são analisadas
abstratamente, mantendo a integridade da teoria eclética; e a sentença que é alcançada é
meritória, promovendo a boa prestação jurisdicional (pois o réu que nada tinha a ver com a
lide terá a coisa julgada material a seu favor).
Assim, a teoria da asserção é bem simples: autor é quem se diz titular da relação
material, e réu é quem o autor aponta como tal – estando preenchida a legitimidade de um
lado e de outro da ação.
Poder-se-ia, então, afirmar que, segundo a teoria da asserção, jamais haverá
ilegitimidade no processo. Veja: se para ficar configurada a legitimidade ativa ad causam
basta que o autor se afirme como titular, e para configurar a legitimidade passiva basta
presumir que o réu é aquele que o autor apontou, nunca haveria ilegitimidade. De fato, esta
seria a situação, realmente se confundindo com o mérito toda hipótese de ilegitimidade que
se suscitar. Mas Barbosa Moreira deixa claro que a ilegitimidade pode, sim, ocorrer, tanto
no pólo ativo quanto no passivo, de forma a extinguir o processo sem resolução do mérito:
a ilegitimidade fica reservada às situações teratológicas, em que é absurdamente clara a
indevida ocupação de um dos pólos. Vejamos exemplos: se um autor defende em juízo
direito que claramente pertence a outra pessoa, sem ser nas hipóteses autorizadas por lei 5, é
por demais óbvia a ilegitimidade ativa, não cabendo processar o feito. Da mesma forma, se
o autor aponta como réu pessoa que sequer pode estar em juízo, não há porque processar o
feito, sendo extinto por ilegitimidade passiva sem resolução do mérito.
O STJ, ao ser provocado sobre o assunto, foi instado a se manifestar sobre o artigo
295, II, do CPC, o qual diz:

“Art. 295. A petição inicial será indeferida:


(...)
II - quando a parte for manifestamente ilegítima;
(...)”

Entenda: este artigo, a princípio, também deporia contra a teoria da asserção, pois se
presume-se autor aquele que se diz, e réu aquele quem é apontado pelo autor, jamais
haveria extinção do processo sem resolução do mérito por ilegitimidade, e muito menos,
então, indeferimento da inicial por este motivo. O STJ, então, saiu-se com a mesma
explicação da teratologia: se a autoria ou a indicação de quem seja réu for por demais
errada, ou seja, se quem se declara autor ou quem se reputa réu estiverem erroneamente
apontados de forma absolutamente crassa, será o caso de indeferimento da inicial, por
ilegitimidade, ou se em momento posterior, extinto o processo sem resolução do mérito.

5
Vale tecer breve explanação sobre a legitimidade ordinária e a extraordinária, também chamada
substituição processual: é legitimado ordinário aquele que busca direito próprio em nome próprio; e é
legitimado extraordinário aquele que busca direito alheio em nome próprio – o substituto processual. Esta
legitimidade extraordinária só pode ocorrer, segundo diz o artigo 6° do CPC, em casos autorizados
expressamente por lei.
Alexandre Freitas Câmara é o único autor que diferencia legitimidade extraordinária de substituição
processual: para ele, só há substituição processual se há a retirada de um legitimado ordinário da lide para dar
lugar ao substituto; se estiver presente o ordinário e o autorizado por lei, sem exclusão de um ou de outro, aí
se dá a legitimação extraordinária. É entendimento isolado, porém, sequer mencionado na jurisprudência.

Michell Nunes Midlej Maron 38


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Assim, segundo o STJ, a constatação da ilegitimidade fica reservada para casos em


que o erro seja grosseiro, quer como fundamento do indeferimento da inicial, quer como
fundamento da extinção sem mérito.

1.4. Condições específicas da ação

As condições genéricas para o regular exercício da ação são estas apresentadas, do


artigo 267, VI, do CPC, quais sejam, a possibilidade do pedido, o interesse processual e a
legitimidade das partes. Estas condições devem estar presentes em qualquer tipo de ação.
Há, entretanto, condições específicas para o regular exercício de determinados tipos
de ações. São condições peculiares a um determinado tipo de ação. Como exemplo, a ação
cautelar demanda, para seu processamento, que seja apresentado periculum in mora e
fumus boni juris. Outro exemplo é o da ação rescisória, como dispõe o artigo 490, II,
combinado com o 488, II, do CPC:

“Art. 488. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos
essenciais do art. 282, devendo o autor:
(...)
II - depositar a importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a título
de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou
improcedente.

“Art. 490. Será indeferida a petição inicial:


(...)
II - quando não efetuado o depósito, exigido pelo art. 488, II.”

Assim, este depósito de cinco por cento é condição específica da ação rescisória,
sem o qual sequer se processa o feito.
Mais um exemplo é o da ação monitória, como dispõe o artigo 1.102-A do CPC:

“Art. 1.102.A - A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova
escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega
de coisa fungível ou de determinado bem móvel.”

Para parte da doutrina, este documento sem força de título executivo é condição
específica da monitória.
Vale deixar claro que as condições específicas não afastam a necessidade de que
haja o preenchimento, também nestas ações, das condições genéricas.

Casos Concretos

Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 39


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Joana e João na qualidade de sucessores universais de seu filho Flávio, falecido em


11 de setembro de 2005, promoveram ação indenizatória, pretendendo a condenação do
Estado de Minas Gerais ao ressarcimento do dano moral, sofrido por seu filho, em razão
da atuação dos servidores estaduais Túlio, médico, e Telma, inspetora de saneamento.
Referidos servidores estaduais, assinaram, divulgaram e promoveram a
distribuição de Edital mencionando o nome do falecido e sua condição de portador do
vírus HIV, no município de Muriaé, motivo pelo que foram punidos em Inquérito
Administrativo instaurado pela Secretaria de Estado da Saúde.
O ilustre Procurador do Estado, manifestou-se, requerendo a extinção do feito por
ilegitimidade ad causam, argumentando que os pais são herdeiros da vítima, não podem
pleitear em nome próprio dor moral sofrida pelo filho já falecido, verdadeiro titular do
direito personalíssimo em questão.
Diante do caso, decida a preliminar, fundamentadamente.

Resposta à Questão 1

Não assiste qualquer razão na preliminar argüida, porque o dano que está a merecer
compensação é próprio dos sucessores, ascendentes do falecido: é avilte a sua própria
personalidade, na medida em que o eventum damni agride a memória que se tem do
falecido, e esta é parte integrante da personalidade dos sucessores. A violação é direta aos
autores, portanto, e por isso sua legitimidade é clara.
Pela teoria da asserção, a legitimidade está clara, pois quem se afirma titular do
direito é legitimado, se não há nenhuma aberração nesta afirmação. Pela teoria clássica,
observando-se a relação material, igualmente há legitimidade, pois a pretensão
compensatória pelos danos reclamados é própria de quem os sofreu, havendo concordância
entre a relação material e a processual.
Vale dizer que, se o dano fosse surgido enquanto o ora falecido estava vivo, ainda
assim seria transmissível o direito de crédito surgido deste evento, e por isso os autores in
casu estariam legitimados da mesma forma, pois o direito é próprio, como diz o artigo 943
do CC:

“Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se


com a herança.”

Inclusive, a legitimidade é ordinária, pois o direito é próprio, e reclamado em nome


próprio. E mesmo se fosse o dano causado ao falecido quando em vida, surgido lá o direito
de crédito correspondente, o droit de saisine fê-lo transmitido aos autores, herdeiros, pelo
que anda neste caso a legitimidade seria ordinária.
Assim disse o STJ no REsp 324.886.

Questão 2

O Ministério Público, em nome próprio, ajuizou ação de alimentos em face de


Nelson, na defesa de pretensão do menor Caio. Sustentou que não reunindo a mãe do

Michell Nunes Midlej Maron 40


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

menor condições financeiras de sustentá-lo dignamente e, encontrando-se o pai omisso,


configurada está a hipótese prevista no art. 98, II c/c art. 201, III do ECA.
Nelson, pai do menor Caio, regularmente citado, argüiu falta de legitimidade ao
Ministério Público para ajuizar pedido de alimentos como substituto processual, pois o
menor estava sob a guarda e responsabilidade da genitora.
Autos conclusos, decida.

Resposta à Questão 2

O MP teria a legitimidade extraordinária para agir pelo menor, mas sua legitimidade
extraordinária é subsidiária, e não concorrente, segundo interpreta o STJ: apenas na falta
ou omissão daquele que detém a guarda do menor poderá o MP agir pelo menor, como diz
o artigo 98, II, do ECA:

“Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre


que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
(...)
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
(...)”

Assim, assiste razão ao pai do menor, e a preliminar deve ser acatada. Assim se
manifestou o STJ no REsp 127.725.
Poder-se-ia ainda sustentar que o MP não é legitimado na ação de alimentos porque
esta é uma atribuição da Defensoria Pública, e que deve ser respeitada onde esta estiver
instalada. Nas ações de família, o MP é custos legis, e não dominus litis, não podendo
exacerbar suas atribuições.

Questão 3

Em ação de obrigação de fazer ajuizada pelo condomínio em face do promitente


vendedor de unidade condominial, pretende o autor que seja o réu condenado a promover
a retirada de toldo instalado na varanda da sua unidade imobiliária, em flagrante
desrespeito ao Art. 10, da Lei nº 4591/64, bem como aos artigos 3º e 8º da Convenção de
Condomínio.
O réu apresenta sua contestação tempestivamente alegando, em preliminar,
carência de ação, sendo parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, uma vez
que celebrou contrato de promessa de compra e venda com o atual ocupante daquela
unidade imobiliária e que, apesar de o referido contrato não ter sido levado a registro no
competente Registro de Imóveis, a administração do prédio estava ciente da contratação,
bem como da ocupação da unidade pelo promitente comprador.
O magistrado, observando o disposto no artigo 327 do Código de Processo Civil,
determina a intimação do autor para se manifestar acerca da preliminar alegada. O autor
se manifesta alegando que a falta de registro do contrato de promessa de compra e venda
faz com que haja entre o atual ocupante e o réu mero direito pessoal, continuando a
responder perante o condomínio o antigo condômino.
Como magistrado, decida a questão acerca da legitimidade passiva.

Michell Nunes Midlej Maron 41


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Resposta à Questão 3

O promitente vendedor não tem legitimidade para estar na ação, segundo a teoria
clássica: a responsabilidade é de quem está ocupando o imóvel, vez que decorrente da
posse direta do bem. Para a teoria clássica, então, não há legitimidade de quem não está
titularizando a relação material, a posse direta.
Para a teoria eclética, à luz da asserção, haveria sim a legitimidade, mas a sentença
seria improcedente, por ausência da relação jurídica material entre autor e réu.
A questão do registro ou não do contrato só diz respeito à publicidade, mas como no
caso o condomínio já estava ciente da sua existência, entre as partes, ao condomínio e ao
promitente comprador e o vendedor, já existe a publicidade e a oponibilidade.
O STJ, neste caso, decidiu valendo-se da teoria clássica, no REsp 657.506.

Tema V

Elementos de individualização das ações. Teoria da Tríplice Identidade e Teoria da Identidade da Relação
Jurídica.

Michell Nunes Midlej Maron 42


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Notas de Aula

1. Elementos de identificação das ações

O CPC trata do tema no artigo 301, § 2°:

“(...)
§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido.
(...)”

Este dispositivo, segundo a doutrina, demonstra que o ordenamento jurídico adotou


a teoria da tríplice identidade para a identificação de ações idênticas, teoria criada na Itália
por um autor chamado Pescatore. Segundo esta teoria, há identicidade nas ações quando há
mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido.
A conseqüência de uma ação ser idêntica a outra é que se opera a coisa julgada ou a
litispendência para a ação posteriormente ajuizada. Esta previsão vem no mesmo artigo 301
do CPC, no seu § 1°:
“(...)
§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação
anteriormente ajuizada.
(...)”

Esta identicidade também tem reflexos na conexão de ações, modificação de


competência, e todas as inflexões decorrentes de provocações repetidas do Judiciário.
Estes elementos identificadores – partes, causa de pedir e pedido –, então, se
prestam a identificar o objeto de um processo. Vejamos, portanto, um a um, os elementos
que identificam as ações na tríplice identidade.

1.1. Partes

As partes, como já se viu, são aqueles que integram o processo, lato sensu – partes
do processo –, ou aqueles que, de um lado, pretendem o direito, e de outro resistem a esta
pretensão – autor e réu. A legitimidade para ser parte pode ser ordinária, quando o
indivíduo reclama em juízo direito próprio em nome próprio; ou extraordinária, também
chamada anômala, quando o sujeito vai a juízo em nome próprio pleiteando direito alheio.
A legitimidade extraordinária é classificada em três espécies, segundo a doutrina:
legitimidade extraordinária exclusiva; legitimidade extraordinária concorrente; e
legitimidade extraordinária subsidiária. Vejamos cada uma.

1.1.1. Legitimidade anômala exclusiva

A legitimidade exclusiva é aquela em que só poderá ir a juízo o substituto


processual. O titular do direito não pode pleiteá-lo em juízo, somente podendo defender
este direito o legitimado extraordinário. Atualmente, diante do artigo 5°, XXXV, da CRFB,

Michell Nunes Midlej Maron 43


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

que garante o acesso à justiça – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito” –, esta legitimidade anômala exclusiva é inconstitucional. Isto
significa que a lei não pode prever tal legitimação, sob pena de configurar afastamento da
apreciação judicial de lesão ou ameaça a direito.
Sob a égide do Código Civil de 1916, havia uma figura, os bens dotais da mulher,
que eram administrados pelo marido, ou seja, somente este tinha legitimidade para reclamar
em juízo questões ligadas aos bens dotais que pertenciam à mulher. Assim, o direito
material era da mulher, mas a legitimidade para pleitear qualquer coisa a eles referente era
dada exclusivamente ao marido, que não era o detentor material do direito. Com o advento
da CRFB de 1988, o CC ainda vigeu por um certo período, e se entendeu que esta
legitimação extraordinária sobre o dote não foi recepcionada, exatamente pelo cotejo entre
esta norma e o artigo 5°, XXXV, da CRFB. Hoje, esta discussão não mais se apresenta,
porque não existe mais o dote no sistema cível.
Assim, a doutrina entende que sequer existe, hoje, exemplo de legitimação
extraordinária exclusiva, e, se houvesse, seria inconstitucional. Alexandre Câmara encontra
uma hipótese que crê ser exemplo de legitimação extraordinária exclusiva: a ação popular.
Segundo este autor, a ação popular é manejada em legitimidade extraordinária pelo
cidadão, porque, segundo ele, o direito difuso não pertence a uma pessoa específica, e,
assim sendo, o cidadão que vai a juízo pleiteá-lo não o faz em legitimidade ordinária – não
reclama direito próprio em nome próprio, mas sim direito alheio em seu nome. E, posto que
a legitimidade é extraordinária, e o legitimado ordinário não tem face, não poderia haver
ação intentada pelo detentor do direito: simplesmente, o detentor do direito, que seria a
gama indefinida de pessoas, não tem face, não podendo se apresentar para reclamar em
juízo. Se não há como o legitimado ordinário ajuizar o pleito, mas apenas o extraordinário –
o cidadão –, este seria um caso de legitimidade anômala exclusiva.
A doutrina amplamente majoritária, ao tratar da ação popular, entende que a
legitimidade é ordinária, pois o direito difuso pertence a todos, inclusive àquele que está em
juízo reclamando-o. O STJ já encampou o entendimento de Alexandre Câmara, em alguns
julgados de turmas, mas jamais declarou que seja exclusiva. Por isso, a posição de Câmara
deve ser tida por isolada.

1.1.2. Legitimidade anômala concorrente

Nesta hipótese, como o nome diz, tanto o substituto processual quanto o substituído
podem ir a juízo: tanto o titular do direito quanto o substituto processual podem estar em
juízo.
Esta classificação se desdobra em legitimidade extraordinária concorrente conjunta
e legitimidade extraordinária concorrente disjuntiva. Na conjunta, o legitimado
extraordinário poderá ir a juízo desde que esteja acompanhado do legitimado ordinário. É
hipótese extremamente pouco usual.
A legitimidade extraordinária concorrente disjuntiva, por seu turno, é mais comum,
sendo bastante presente no ordenamento, podendo ser descrita como a regra da legitimidade
extraordinária no Brasil. Este é o caso em que o legitimado extraordinário pode ir a juízo
tanto sozinho como acompanhado do ordinário. É bastante usual porque é a hipótese que
melhor prestigia o acesso à justiça, dando ensejo a um maior raio de alcance à legitimidade.

Michell Nunes Midlej Maron 44


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

1.1.3. Legitimidade extraordinária subsidiária

Esta modalidade consiste na legitimação extraordinária dada ao indivíduo que só


surge quando o legitimado ordinário se quedar inerte. Veja: se o titular do direito ficar
inerte em sua reclamação perante o Judiciário, o extraordinário ganha legitimidade para
pleitear aquele direito.
Traçando analogia com o processo penal, é o caso da ação penal privada subsidiária
da pública. No processo civil, exemplo de hipótese em que se dá esta legitimação anômala
subsidiária é encontrada na Lei da SA, Lei 6.404/76, no artigo 159, § 3°:

“Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-


geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos
causados ao seu patrimônio.
(...)
§ 3º Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no prazo de 3
(três) meses da deliberação da assembléia-geral.
(...)”

Veja que a legitimidade ordinária, nesta ação, incumbe à própria companhia, como
dita o caput. Todavia, se não há o ajuizamento por esta legitimada ordinária, em até três
meses desde a deliberação em que se cientificou da causação do prejuízo, surge a
legitimidade extraordinária subsidiária para qualquer acionista, que buscará o direito da SA
em nome próprio.

1.1.4. Substituição processual vs. sucessão processual

A substituição processual, legitimidade extraordinária, não se confunde com a


sucessão processual. A legitimidade extraordinária, há pouco abordada, consiste na defesa
de direito alheio em nome próprio, e encontra-se prevista no artigo 6° do CPC:

“Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando
autorizado por lei.”

A sucessão processual, de outro lado, é prevista no artigo 41 do CPC:

“Art. 41. Só é permitida, no curso do processo, a substituição voluntária das partes


nos casos expressos em lei.”

Veja que este dispositivo, e o próprio capítulo em que se insere, incorre em


imprecisão terminológica ao se valer do termo “substituição” processual. O que ocorre,
tecnicamente, é sucessão processual, porque o que se dá, neste caso, é a defesa em juízo de
direito próprio em nome próprio.
A diferença entre substituição e sucessão processual, então, é cristalina: enquanto na
substituição o legitimado busca direito alheio em nome próprio, porque a lei assim o
autoriza, na sucessão o direito buscado é do próprio sucessor, ou seja, há uma espécie de
legitimação ordinária superveniente.
Há duas modalidades de sucessão processual: a inter vivos e a mortis causa. A
sucessão inter vivos está no artigo 42 do CPC:

Michell Nunes Midlej Maron 45


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato
entre vivos, não altera a legitimidade das partes.
§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o
alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.
§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo,
assistindo o alienante ou o cedente.
§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao
adquirente ou ao cessionário.”

Veja que na sucessão inter vivos, a coisa ou o direito alienado já é litigioso. Se há,
como exemplo, uma ação reivindicatória sobre um bem, e aquele que tem a posse aliena a
coisa objetivada nesta ação, ao adquirente passa a pertencer o direito sobre aquela coisa.
Sendo detentor do direito, o adquirente assume a posição do alienante na lide que já corria,
se esta assunção de posição for admitida pela parte contrária. Quando admitida a inserção
do sucessor, adquirente, a legitimidade que o autoriza a ali figurar é ordinária, porque o
direito material em disputa é por ele mesmo titularizado.
Pode ocorrer que a parte contrária não autorize a entrada do adquirente na lide, pois
esta anuência é direito potestativo seu. Se assim o for, o § 2° deste artigo dispõe que o
adquirente inserir-se-á, se quiser, como interveniente, assistente do alienante, que mantém-
se no pólo em que estava. Veja que esta assistência é qualificada, litisconsorcial, porque o
direito material em debate pertence ao interveniente.
O § 3° deste artigo 41 trata dos efeitos da sentença sobre aquele adquirente cuja
inserção como sucessor não foi admitida pela parte contrária, e tampouco se inseriu como
assistente litisconsorcial. Veja: mesmo que o adquirente não se torne parte do processo sob
nenhum título, a sentença ali proferida o alcançará, pela simples razão de que o alienante,
após a alienação, só se mantém no processo, neste caso, sob a qualidade de legitimado
extraordinário superveniente: o direito pelo qual está litigando não é mais seu, e sim do
adquirente. E, diga-se, sua legitimidade extraordinária superveniente é da modalidade
concorrente disjuntiva, porque o legitimado ordinário não está em juízo consigo.
Vale, então, traçar um resumo sobre o desenho das legitimidades ocorrentes na
sucessão processual:

- Se o adquirente ingressa como parte, por haver anuência da parte contrária, sua
legitimidade é ordinária superveniente, e passa a ocupar o pólo sozinho. O sucedido
deixa de ter legitimidade, desde então.

- Se o adquirente não recebe a anuência de ingresso pela outra parte, pode inserir-se
como assistente litisconsorcial, se o quiser, mas não como parte – não tem
legitimidade. O alienante, que permanece no pólo, passa a ser legitimado
supervenientemente extraordinário, na modalidade concorrente disjuntiva, vez que
agora seu pleito, em nome próprio, diz respeito a direito material alheio, do
adquirente, o qual não se apresenta na lide.

- Se o adquirente não sucede o alienante no processo, nem intervém como assistente


qualificado, ainda assim a legitimidade do alienante será extraordinária concorrente
disjuntiva, pois está sozinho na lide, sem companhia do legitimado ordinário.

Michell Nunes Midlej Maron 46


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

A sucessão mortis causa, por seu turno, está no artigo seguinte, 43 do CPC:

“Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo
seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 265.”

Nesta espécie, não há que se cogitar de anuência ou não da parte contrária, sendo
sucessão automática, porque aquele que originalmente ocupava o pólo da lide é falecido, e
assim haveria ausência de ocupante se porventura houvesse a possibilidade de que a outra
parte negasse a entrada do sucessor.
O procedimento da sucessão processual mortis causa inicia-se com a suspensão do
processo, como prescreve o artigo 265 do CPC, remetido pelo próprio artigo 43, dando
seqüência à habilitação do sucessor, procedimento de jurisdição voluntária previsto no
artigo 1.055 do CPC:

“Art. 265. Suspende-se o processo:


I - pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu
representante legal ou de seu procurador;
(...)”

“Art. 1.055. A habilitação tem lugar quando, por falecimento de qualquer das
partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo.”

Habilitados os herdeiros, passam a ter legitimidade ordinária superveniente.

1.2. Causa de pedir

O artigo 282, III, do CPC, trata da causa de pedir:

“Art. 282. A petição inicial indicará:


(...)
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
(...)”

A causa de pedir é formada justamente pelo suporte de fatos que embasa o pedido. A
causa de pedir se divide em próxima e remota: a causa remota retrata a origem dos fatos, a
relação jurídica de direito material originária. Esta causa remota ou é uma relação originada
de um ato ilícito, ou uma relação contratualmente gerada. A causa próxima, por sua vez,
consiste nas conseqüências jurídicas da situação fática violadora ou ameaçadora do direito
oriundo da causa remota.
Mas veja que o dispositivo usa a terminologia “fundamentos jurídicos”. Isto não
significa que, ao narrar os fatos, o postulante precise estratificar em qual artigo de lei está
embasado o direito; a doutrina é quase unânime em dizer que fundamentos jurídicos não se
confundem com fundamento legal do pedido. O que é necessário é que se narre a origem do
direito, e a situação que consiste em uma violação (ou ameaça) àquele direito, sem ser
necessária a indicação específica na lei do dispositivo que se aplica.
Esta desnecessidade de fundamento legal se justifica pelo que é previsto no artigo
337 do CPC, que é a sede do princípio do jure novit curiae, ou seja, o juiz conhece o direito
– naha mihi factum, dabo tibi jus, “narra-me os fatos que te darei o direito”.

Michell Nunes Midlej Maron 47


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

A necessidade de que haja narração da causa remota e da causa próxima, no direito


brasileiro, denota que no Brasil se adotou a teoria alemã da substanciação. Esta teoria se
contrapõe à teoria italiana da individualização, em que é suficiente a narração, pelo autor,
da causa próxima de pedir, deixando por conta do juízo a identificação lógica da causa
remota. Como o artigo 282, III, não faz distinção entre causa remota e próxima, entende-se
que o direito brasileiro adotou a substanciação.
Todavia, alguns autores, minoritariamente – como Ovídio Batista –, defendem que,
em alguns casos, o direito brasileiro permite a adoção da teoria da individualização. Para
estes, a teoria da substanciação é usada quando há ação fundada em direito pessoal, mas
pode ser utilizada a individualização nas ações fundamentadas em direitos reais. Assim
entendem porque há, em direito civil, a tese que assevera que direitos reais dispensam a
indagação sobre sua origem, e, destarte, só se precisaria narrar a causa próxima, deixando a
cargo da lógica a causa remota.

1.3. Pedido

O pedido se divide em mediato e imediato. O pedido imediato é dirigido contra o


Estado-juiz, consistindo na prestação jurisdicional que se deseja. É aquilo que se quer do
Judiciário, ou seja, o teor da sentença que se busca. Este pedido é endereçado ao Estado
porque é ele quem tem o condão de prestar a atividade jurisdicional, vez que é ele o
devedor da ordem pública: é ele quem tem o monopólio da jurisdição.
Veja: como o Estado tem que pacificar os conflitos de interesse, elege o método do
processo para tanto. O processo é o instrumento que o Estado detém para pacificação dos
conflitos sociais. Detentor do monopólio, o pedido imediato dirige-se a ele: é o Estado-juiz
quem tem que prestar a solução do conflito de interesses. Assim, o direito de ação é
exercido contra o Estado-juiz, em face da outra parte.
A prestação da jurisdição, a sentença, porém, precisa ter um conteúdo qualquer que
traga expressão desta no mundo real. Não basta a sentença, prestação jurisdicional, sem que
haja um bem da vida a ser por esta afetado. O bem da vida é gênero que pode ser
preenchido por direitos, créditos, coisas corpóreas ou incorpóreas – virtualmente, qualquer
coisa. Quando se vai ao Judiciário, buscar a prestação jurisdicional, o que se almeja, em
última análise, é este bem da vida, que é detido por aquele que resistiu à pretensão do autor.
O pedido que se dirige ao juiz, mas que deve ser cumprido pela parte litigante contrária, é o
pedido mediato: por isso que se fala que o pedido mediato é feito em face do réu, e não
contra o réu. O exercício do direito de ação é feito contra o Judiciário; o pedido mediato,
em face do litigante oponente.

1.4. Objeto do processo

Estes elementos identificadores – partes, causa de pedir e pedido – se prestam a


identificar o objeto de um processo. Todavia, é importante se perceber que a doutrina
classifica da seguinte forma: formam o elemento subjetivo da ação as partes; elemento
causal da ação, a causa de pedir; e elemento objetivo da ação o pedido. Nesta classificação,

Michell Nunes Midlej Maron 48


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

de inspiração na doutrina majoritária alemã, tem-se por objeto do processo apenas o


elemento objetivo da ação, qual seja, o pedido.
Assim, o objeto do processo equivale ao elemento objetivo da ação, e sendo adotada
esta classificação, o objeto do processo é o pedido.
Esta tese alemã é minoritariíssima do Brasil. Aqui, quando o juiz vai decidir, ele não
pode se restringir apenas ao pedido, devendo estender seus olhos também à causa de pedir.
Isto porque a causa de pedir é o fundo para a interpretação do pedido, não podendo ser
objeto do processo apenas o pedido. No Brasil, então, o objeto do processo é a soma dos
elementos causal e objetivo da ação, ou seja, o objeto do processo é o pedido e a causa de
pedir.

1.5. Tríplice identidade vs. teoria da identidade da relação jurídica material

Para que se configurem ações idênticas, é necessário que haja mesmas partes,
mesma causa de pedir e mesmo pedido, segundo a teoria da tríplice identidade. Veja que,
em relação às partes, perante a tríplice identidade, considera-se a legitimidade ordinária e a
extraordinária para fins de identificação: a tríplice identidade alcança tanto o legitimado
ordinário quanto o extraordinário, em eventual ação proposta posteriormente por um ou por
outro, quando não integrou a lide anterior.
A teoria da identidade da relação jurídica, que parece não ter sido adotada no CPC,
baseia-se exclusivamente no objeto do processo, nos elementos causal e objetivo da ação,
para identificar identidade nas ações. Se causa de pedir e pedido forem idênticos, há
litispendência ou coisa julgada.
A teoria da identidade, apesar de não encontrar sede expressa no CPC, é
fundamentada por aqueles que a defendem no artigo 471 deste código:

“Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à


mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no
estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi
estatuído na sentença;
II - nos demais casos prescritos em lei.”

Em ações coletivas, qual das teorias terá melhor aplicação? O artigo 104 do CDC
apresenta a hipótese:

“Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do


art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da
coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo
anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua
suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da
ação coletiva.”
Haveria, então, litispendência entre a ação coletiva e a ação individual? Veja um
exemplo: se um consumidor ajuíza uma ação individual, e o MP ajuíza ação coletiva pelo
mesmo fato, o consumidor terá a opção de vincular-se em trinta dias desde a ciência, nos
autos da ação individual, à ação coletiva. Optando por fazer esta vinculação, o processo
individual fica suspenso até o fim do coletivo; não optando por vincular-se, não padece de
litispendência, sendo julgado normalmente.

Michell Nunes Midlej Maron 49


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Marinoni diz que não há litispendência de ação coletiva por conta de ação
individual já ajuizada, nem pela tríplice identidade, nem pela identidade da relação jurídica,
porque há este dispositivo, artigo 104 do CDC, e porque o direito de um grupo não se
confunde com o direito de um indivíduo.
Um acórdão do TST, de Wantuil Abdala, (pois o processo trabalhista usa o CDC e o
CPC como fontes), ao contrário, adotou a seguinte interpretação deste artigo 104 do CDC:
o que este artigo faz, na verdade, é apresentar uma exceção à regra, pois se prevê que não
há litispendência da forma ali prevista, é porque, em regra, o há, seguindo a teoria da
identidade da relação jurídica.
Abdala Refuta a teoria de Marinoni, dizendo que o artigo 104 do CDC apresenta
uma exceção, e não a regra, e que, sendo assim, deve ser interpretado restritivamente,
fazendo a seguinte leitura: a regra é que haja a identidade da relação jurídica, e conseqüente
litispendência, à exceção dos incisos I e II do artigo 81, como mencionado neste artigo 104:

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá
ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica
base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.”

Assim, nesta leitura, somente nos direitos difusos e coletivos seria excepcionada a
regra da identidade, mas não nos direitos individuais homogêneos, os quais restariam sob a
égide da litispendência ou coisa julgada, de acordo com a teoria da identidade da relação
jurídica.
E entre ações coletivas, haveria litispendência e coisa julgada?
O legitimado da ação coletiva tem legitimidade extraordinária. Adotando a tríplice
identidade ou a identidade da relação jurídica, então, o resultado será o mesmo, pois como
se disse, para a identidade das partes, a teoria da tríplice identidade é bastante flexível, e há
açambarcamento do legitimado ordinário pelo extraordinário. De um ou de outro modo, há
a litispendência ou a coisa julgada, nas ações coletivas cotejadas entre si.
Outra questão relevante é a existência ou não de litispendência ou coisa julgada de
ação que corre no Brasil em relação a ação que corre em tribunal do estrangeiro. O artigo
90 do CPC é relevante neste tema:

“Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência,
nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das
que lhe são conexas.”

A regra, clara, é que não há litispendência entre tais ações. Mas veja que este artigo
90, porém, não diz respeito ao seu antecedente, artigo 89 do CPC:

Michell Nunes Midlej Maron 50


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer


outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor
da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.”

Nestas causas do artigo 89, não se admite sentença de qualquer juízo ou tribunal
alienígena, porque seria violação da soberania nacional.
Destarte, nas causas em que for possível a concorrência de jurisdição brasileira e
jurisdição estrangeira, a regra é a do artigo 90: não há litispendência ou coisa julgada.
Todavia, segundo a doutrina, há que se fazer uma ressalva além daquela feita em
relação ao artigo 89: o artigo 90 do CPC deve ser lido em combinação com o artigo 394 do
Código de Bustamante, a Convenção de Havana, da qual o Brasil é signatário, homologada
aqui pelo Decreto 18.871/29. Veja:

“Art. 394. A litispendencia, por motivo de pleito em outro Estado contractante


poderá ser allegada em materia civel, quando a sentença, proferida em um delles,
deva produzir no outro os effeitos de cousa julgada.”

Assim, há sim litispendência quando a jurisdição em que se passa a ação de mesmo


cunho for de um dos países também signatários de tal convenção.

Casos Concretos

Questão 1

Luiz ajuizou ação de reintegração de posse, em face de sua ex-mulher Nelcy,


pretendendo ver reconhecido o seu direito de utilizar a passagem por uma estrada que
atravessa as terras da demandada.

Michell Nunes Midlej Maron 51


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Narra o autor que, ao lado de seu imóvel, havia uma gleba de terra (cerca de 40
ha) através da qual se podia atingir uma estrada, tendo em vista que essa gleba tinha
servidão de passagem pelas terras lindeiras, por ser encravada. Adquiriu, então, essa
porção de terra e, com isso, passou a ter a servidão até a estrada, utilizando-se da
passagem regularmente durante 3 anos, nos quais, com o auxílio do poder público
municipal, até realizou benfeitorias na estrada. Entretanto, com o advento de sua
separação judicial, essa gleba passou a integrar a meação da demandada. Separadas as
terras novamente, o autor arrendou aquela gleba por um ano, durante o qual fez uso
regular da passagem, mas findo o termo do arrendamento, Nelcy fechou a passagem entre
as terras com cercas de arame, perdendo o demandante o acesso à estrada por aquela via.
O juiz julgou procedente o pedido e concedeu a proteção possessória, entendendo,
entretanto, tratar-se de servidão de trânsito por destinação do proprietário ao invés de
passagem forçada.
Pergunta-se:
A sentença violou os artigos 128 e 264 do C.P.C. ? Justifique.

Resposta à Questão 1

Não. A adstrição, advinda do princípio da congruência entre o pedido e a sentença,


não é obtusa: pode o juiz adequar o pedido imediato, atendo-se ao pedido mediato. Não há
qualquer adstrição a qualificações jurídicas.
Sobremaneira, esta é a orientação em direito possessório, que conta com a vantagem
da fungibilidade como reforço da liberdade jurisdicional quanto ao pedido imediato.
Sobre a questão, vide REsp 2403.

Questão 2

Lívia ajuizou ação de indenização em face de Pedro, pretendendo ressarcimento


dos danos materiais e estéticos que experimentou, em razão de acidente de trânsito
causado por culpa do demandado.
A sentença, já transitada em julgado, julgou parcialmente procedente o pedido.
Condenou o demandado ao pagamento dos prejuízos advindos da danificação do carro e
ao ressarcimento dos gastos com todo o tratamento médico, hospitalar e cirúrgico até
aquele momento, mas julgou improcedente o pedido quanto aos danos estéticos.
Em execução, Lívia pretendeu receber, além dos valores expressos na sentença, a
quantia correspondente a outras despesas necessárias para a continuidade de seu
tratamento médico, mas o juízo da execução entendeu que isso não estava abrangido pela
sentença no processo de conhecimento.
Lívia, propôs então, nova ação indenizatória, em face do mesmo demandado, em
razão do mesmo acidente, pleiteando ressarcimento de prejuízos morais e materiais
decorrentes de outras cirurgias e despesas médicas que teve que realizar após a 1ª
demanda, para recuperar a forma de seu rosto.
O demandado levantou preliminar de coisa julgada, pois o juiz, na 1ª demanda
cognitiva, julgou improcedente o pedido quanto aos danos morais, apesar de qualificado
como "estético", devendo permanecer inalterada, sob força da coisa julgada e, ainda,

Michell Nunes Midlej Maron 52


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

sustentou que havia sido realizado acordo entre as partes, abarcando também o
ressarcimento desses prejuízos.
Autos conclusos, decida.

Resposta à Questão 2

Não há coisa julgada. A causa remota é a mesma, in casu, mas a próxima é


diferente, pelo que o elemento causal não é idêntico, e por isso, quer pela teoria da tríplice
identidade, quer pela identidade da relação jurídica, não há que se falar em coisa julgada.
A sentença não abarcou o dano estético não porque o entendeu improcedente, mas
porque não distinguiu os danos morais dos estéticos, distinção que é de direito. Por isso, a
reclamação, em nova demanda, dos danos morais, é possível, a fim de que sejam estes
decididos de forma isolada, quer para procedência, quer improcedência.
A respeito, vide REsp 327.675.

Questão 3

Antonio propõe ação de investigação de paternidade em face de Augusto. O pedido


é julgado procedente e Augusto não recorre da sentença. Tempos depois Antonio promove
em face de Augusto ação de alimentos trazendo como causa de pedir a relação jurídica de
filiação entre eles. Augusto é regularmente citado para oferecer resposta.
Pergunta-se: seria possível a Augusto em sua contestação alegar em preliminar a
coisa julgada? Resposta fundamentada.

Resposta à Questão 3

Claro que não. A coisa julgada pacificou a paternidade, mas não a verba alimentar
(que, diga-se, sequer sofre a coisa julgada, em hipótese alguma). São questões
absolutamente dissociadas, sem qualquer vínculo de imutabilidade. Absurda a alegação de
coisa julgada, aqui.

Tema VI

Processo: conceito, natureza jurídica, objeto. Relação jurídica processual Pressupostos processuais: de
existência e de validade.

Notas de Aula

1. Processo

Michell Nunes Midlej Maron 53


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

É um complexo de atos coordenados tendentes à consecução de uma finalidade,


qual seja, a prestação e entrega de uma tutela jurisdicional. Lembrando que, para a nova
feição de processo, atualmente, não basta só uma prestação e uma entrega da tutela
jurisdicional: essa tem que ser justa, célere e efetiva.
A teoria geral do processo se estrutura em um tripé: a jurisdição, a ação e o
processo. O Direito Processual Civil estuda o exercício da atividade jurisdicional; para que
esta seja exercida, é preciso que as partes se valham do seu direito de ação, o qual vai dar
ensejo a um processo. Assim, são estes os institutos principais a serem estudados. Vejamo-
los.

2. Novas tendências do processo civil

Dependendo do foco, este tópico pode ser definido como novas tendências do
processo civil, novas realidades ou acesso à justiça. Qualquer que seja a nomenclatura,
vejamos quais são estas tendências.

2.1. Adoção da teoria dos precedentes judiciais

É uma técnica utilizada para resolução ou prevenção de conflitos. Atente-se, porém,


que o Brasil não adotou completamente a teoria dos precedentes do direito norte-
americano, mas importou algumas técnicas. Vejamos, então, as técnicas inseridas no nosso
ordenamento jurídico.

2.1.1 Adoção de súmulas

A súmula é um fragmento da ementa da decisão. No direito norte-americano, o


precedente é inteiro, ou seja, segue todo o caso concreto. Três são as espécies de súmulas:
as vinculantes, as persuasivas e as impeditivas:

Vinculantes

Súmulas Persuasivas

Impeditivas

As súmulas vinculantes, do artigo 103-A da CRFB, e da Lei 11.417/06, que


regulamenta o artigo 103-A da Constituição Federal e altera a Lei 9.784/99, disciplinando a
edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo
Tribunal Federal, e dá outras providências. As súmulas vinculantes somente serão adotadas
para resolver uma controvérsia acerca de matéria de direito, vista no plano constitucional.
O conteúdo dessa súmula vincula todos os órgãos do Estado, exceto o Legislativo. Veja:

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,


mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à

Michell Nunes Midlej Maron 54


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,


bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”

Há um caso extremamente recente que é a controvérsia entre a súmula vinculante 5,


recém editada, e a súmula persuasiva 343 do STJ:

“Súmula 343, STJ: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do


processo administrativo disciplinar.”

“Súmula Vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo


administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

Veja que, vinculante como é, a súmula 5 do STF prevalece sobre o enunciado


anterior.
As súmulas persuasivas, de seu lado, não vinculam os demais órgãos jurisdicionais,
mas servem de parâmetro para resolução da questão. Mesmo não vinculando, estas súmulas
têm efeitos expressos na lei, como se vê nos seguintes casos:

- É dispensado o reexame necessário da sentença que, contrária ao interesse da


Fazenda, seguir o disposto em jurisprudência já assentada nos Tribunais Superiores,
como dita o artigo 475, § 3º do CPC:

“Art. 457. Está sujeito ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal, a sentença que:
(...)
§ 3.° Também não se aplica o dispositivo neste artigo quando a sentença estiver
fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula
deste Tribunal ou do tribunal superior competente.”

- A decisão monocrática do relator que nega seguimento ao recurso, pode fazê-lo se


estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, como dispõe o
artigo 557, caput, do CPC:

“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,


improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior.”

Ocorre que o relator também pode dar provimento ao recurso em sede de


decisão monocrática, seguindo entendimento de súmula ou jurisprudência dos
tribunais superiores. Esta é a instrução do artigo 557, § 1º-A, do CPC:

“(...)
§ 1.º- A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com
jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o
relator poderá dar provimento ao recurso.
(...)”

Atente-se a uma decisão do STJ, cujo o relator foi Ministro Luiz Fux, que
entendeu ser possível aplicação desse § 1º-A sem oportunizar ao recorrido o

Michell Nunes Midlej Maron 55


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

oferecimento de contra-razões, prestigiando os princípios da celeridade e


efetividade processual.

Veja, então, que se percebe que não há uma imposição à adoção da súmula
persuasiva, mas há uma possibilidade de adoção dessa súmula como fundamento, em vários
casos.
As súmulas impeditivas, por fim, são aquelas que podem ser utilizadas para evitar a
remessa de um recurso de apelação ao órgão jurisdicional de segundo grau, desde que a
sentença proferida esteja em conformidade com súmula ou jurisprudência de Tribunal
Superior, conforme dispõe o artigo 518, § 1º, do CPC. Veja:

“(...)
§1.º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em
conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo
Tribunal Federal.
(...)”

Note-se que essa súmula impeditiva não obriga ao juiz decidir de acordo com a
súmula. Na verdade, diz que se o juiz decidir de acordo com a súmula, estará jungido a não
dar seguimento ao recurso de apelação interposto.

2.1.2. Técnicas para não adoção de um precedente jurisdicional

Existem três formas para fugir à adoção de um precedente. Veja:

- Distinguishing: É adotada quando o órgão jurisdicional afasta a adoção do


precedente por entender que o caso concreto difere da hipótese que ensejou o
precedente.

- Overruling: O órgão jurisdicional deixa de aplicar o antecedente por entender que


está superado. Se o precedente estiver inserido numa súmula vinculante, deve ser
proposta a revisão ou cancelamento da súmula.

- Overstatement: O órgão jurisdicional alarga abrangência do precedente, aplicando


esse a casos análogos. A adoção dessa técnica em súmula vinculante pode ensejar o
ajuizamento de reclamação perante o STF.

2.2. Teoria da transcendência dos motivos determinantes

Esta teoria é conjunta com a objetivação do recurso extraordinário. O recurso


extraordinário é uma forma de controle difuso de constitucionalidade que, dependendo do
caso, pode ser abstrato ou concreto. Sua decisão surte eficácia inter partes, e não tem efeito
vinculante.

Michell Nunes Midlej Maron 56


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Sabe-se que para surtir eficácia erga omnes e ter efeitos vinculantes, faz-se
indispensável a aplicação do artigo 52, X da CRFB, ou seja, a edição da resolução do
Senado Federal:
“(...)
X. Suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.
(...)”

No Supremo, hoje, há uma tendência a se interpretar que esse artigo 52, X, da


CRFB, não tem mais como finalidade conferir eficácia erga omnes e efeito vinculante ao
decisum no recurso extraordinário. Mas veja: o Supremo não está dizendo que o Senado
Federal não precisa mais editar a resolução, mas sim está retirando a eficácia desta
resolução6.
Segundo essa tendência, para surtir efeitos erga omnes e vinculantes não precisaria
mais haver a resolução do Senado. O próprio STF pode conferir esse efeito. A resolução do
Senado, então, só teria a finalidade de dar publicidade a tal decisão. Percebe-se, portanto,
que o Supremo vem aproximando o processo subjetivo de controle da constitucionalidade
do processo objetivo: essa é a tese da objetivação, em que há uma aproximação entre seguir
o processo objetivo de controle de constitucionalidade e o processo subjetivo.
Neste diapasão, sempre se estudou que o efeito vinculante da decisão do Supremo
fica restrito ao dispositivo da decisão. Nesta objetivação, tem-se percebido a tendência a
que o efeito vinculante também atinja a fundamentação, a motivação das decisões.
A fundamentação de uma decisão se divide em duas partes: ratio decidendi, que são
os motivos determinantes da decisão, e obter dictum, que são os argumentos de suporte,
não determinantes, meros argumentos “ditos de passagem”.
Destarte, a tendência é estender esse efeito vinculante à fundamentação das
decisões, mas esse efeito vinculante não atingirá todos os elementos da fundamentação:
Atingirá somente a motivação determinante, a ratio decidendi, deixando de lado o obter
dictum.

2.3. Adoção do princípio do Aproveitamento dos atos processuais

Existem duas formas de vislumbrar a teoria do aproveitamento do ato:

Princípio da Instrumentalidade

Aproveitamento
Princípio da Fungibilidade
A teoria do aproveitamento significa que a decretação de uma invalidade processual
deve sempre ser vista como a ultima ratio (último recurso a ser utilizado pelo órgão
jurisdicional). Sempre que possível, o órgão jurisdicional deve tentar corrigir o vício ou
adequar o ato praticado. Essa teoria vai de encontro aos princípios da celeridade e
efetividade da tutela jurisdicional.
O artigo 13 do CPC traz um exemplo:

6
Apesar de estar pendente de julgamento, já há quatro votos neste sentido.

Michell Nunes Midlej Maron 57


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 13 Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da


representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável
para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a
providência couber:
I – ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II – ao réu, reputar-se-á revel;
III – ao terceiro, será excluído do processo.”

Percebe-se que o juiz verifica dois vícios processuais: a incapacidade processual e a


irregularidade da representação. Mesmo diante de dois vícios processuais, o juiz não
decreta a invalidade do ato: primeiro, vai tentar corrigir esse ato, suspendendo o feito e
determinando que a parte corrija o defeito. Se a parte não corrigir o defeito, o juiz praticará
algum ato. Repare que o juiz tenta aproveitar o ato que foi praticado, e somente se não
houver a possibilidade aplicará uma das medidas desse artigo.
Mas cuidado: o legislador refere-se somente a dois vícios processuais (incapacidade
processual e irregularidade da representação), mas a doutrina e a jurisprudência, inclusive o
TJ/RJ e o STJ, incluem ali a incapacidade postulatória.
O STJ julgou um determinado caso em que um Município foi representado
processualmente por seu Procurador-Geral, porém, a procuradoria municipal tinha sido
extinta. O Tribunal entendeu que seria vício insanável7.
Atente-se que em cada inciso do artigo 13 há um sujeito processual que terá o ônus
de praticar um desses atos. Se o ato deve ser praticado pelo autor, o caso seria de nulidade.
Porém, não é esse o entendimento da doutrina nem da jurisprudência: o caso seria de
extinção do processo. O seu fundamento se encontra no artigo 267, IV do CPC:

“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:


(...)
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo;
(...)”

Surge uma questão: é possível decretar a revelia do réu que oferece contestação
tempestiva? De acordo com o artigo 13, II do CPC, a resposta é sim.
Outros exemplos da teoria do aproveitamento:
“Art. 284 - Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos
exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de
dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a
complete, no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único - Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição
inicial.”

“Art. 515 - A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria


impugnada.
(...)
§ 4º - Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a
realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a
diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.
(...)”

7
Recurso Ordinário em mandado de segurança n.º 22.264; informativo 352 do STJ.

Michell Nunes Midlej Maron 58


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 616 - Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se acha
acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução,
determinará que o credor a corrija, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser
indeferida.”

2.3.1. Instrumentalidade

Como é cediço, ocorreram três grandes ondas, ou fases renovatórias do processo,


em relação ao acesso à justiça.
A primeira fase consistiu no acesso à justiça para os pobres, os hipossuficientes. É
a fase em que se adotam medidas para aproximar o Judiciário do cidadão. Essa fase teve
repercussão no Brasil com a Lei 1.060/508, e com o artigo 5º, LXXIV, da CRFB:

“(...)
LXXIV. O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos;
(...)”

A segunda fase foi a proteção aos interesses metaindividuais. Essa fase teve
repercussão no Brasil com a emissão da Lei de Ação Popular. Os direitos metaindividuais
se dividem em:

- Essencialmente coletivos: São os difusos, do artigo 81, parágrafo único, I, e art.


103, I, ambos do CDC, e os coletivos em sentido estrito, do artigo 81, parágrafo
único, II e artigo 103, II, ambos do CDC.

- Acidentalmente coletivos: São os individuais homogêneos, artigo 81, parágrafo


único, III, e artigo 103, III, ambos do CDC.

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá
ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica
base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.”

“Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa
julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de
provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com
idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do
parágrafo único do art. 81;

8
Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados.

Michell Nunes Midlej Maron 59


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo


improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando
se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as
vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.”

A terceira fase é a fase instrumental do processo9: o processo passa a ser visto não
como fim, mas sim como um verdadeiro instrumento na mão do Estado para consecução da
prestação jurisdicional. O processo não é um fim em si mesmo. Nessa fase instrumental,
pode verificar a sumarização formal do procedimento, o hibridismo ou sincretismo
processual, e as vias alternativas à jurisdição do Estado. Vejamos estas vertentes:

- Sumarização formal do procedimento: É o encurtamento do processo, ou seja, é a


diminuição dos recursos possíveis. É a facilitação dos procedimentos. Não se tem
dúvidas de que o Código de Processo Civil está em pleno curso desta fase, porque
todas as reformas processuais vêm com a tônica da celeridade e efetividade da
jurisdição.

- Hibridismo ou sincretismo processual: A tendência é que as diversas formas de


processo paulatinamente percam a sua autonomia, no sentido que o processo será
um todo com diversas fases, e não em diversos processos. No CPC, aconteceu com
advento da Lei 10.444/02 e da Lei 11.232/05: essas duas leis vieram de encontro ao
hibridismo processual, pois tiveram como a finalidade a fusão dos processos de
conhecimento e execução.

- Vias alternativas à jurisdição do Estado: São os equivalentes ou substitutivos da


jurisdição estatal. Tais são: arbitragem; conciliação; celebração de termo de
ajustamento de Conduta – TAC.

2.3.2. Fungibilidade

A fungibilidade mitiga o requisito da adequação dos atos processuais. Isso porque o


órgão jurisdicional recebe o ato processual inadequado como se adequado fosse. Essa
fungibilidade tem três searas: na tutela de urgência, nos recursos e nas ações possessórias.
Veja:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,


os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
(...)
§ 7º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a
medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

“Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula
no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que
julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”

9
Informativo 356 do STJ; artigos 154, 244, 249 e 250, todos do CPC.

Michell Nunes Midlej Maron 60


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 805 - A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento


de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa
para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la
integralmente;
(...)”

“Art. 920 - A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a
que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela,
cujos requisitos estejam provados.”

3. Natureza jurídica do processo

Existem cinco teorias acerca da natureza jurídica do processo. Vejamos:

- Contrato: Oriunda do direito romano. O processo era visto como um contrato


judicial entre as partes. Como crítica, o processo não é um acordo de vontades.
Quem decide é um terceiro imparcial.

- Quase contrato (Savigny): O processo se assemelharia a um contrato porque a ida


ao Judiciário não é uma imposição, mas sim uma faculdade das partes.

- Relação Jurídica (Oskar Bulow): Teoria majoritária, em sua concepção o processo


é uma relação jurídica, pois representaria a presença de interesses contrapostos:
interesse subordinante vs. interesse subordinado. As partes ostentam deveres e
obrigações entre si, e perante o órgão jurisdicional, ao passo que o magistrado
também ostenta uma obrigação, qual seja, a prestação de uma tutela jurisdicional,
visto que no Brasil adota-se o princípio da indeclinabilidade da jurisdição:

“Art. 126 - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou


obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não
as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”

- Situação Jurídica (James Goldschmidt): O processo não é uma relação jurídica


porque nenhuma das partes possui deveres, mas sim ônus.

- Instituição Jurídica: O processo tal como os entes estatais é criado nos Estados
democráticos de direito para ser utilizado como forma de efetivação de direitos
materiais, ou para reconhecê-los, inclusive, contra o próprio Estado.
4. Objeto

Quando se aborda o “objeto”, genericamente, pode se referir a jurisdição, litígio e


processo. Vejamos:

Jurisdição

Objeto Litígio

Processo

Michell Nunes Midlej Maron 61


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Para a jurisdição, objeto é o pedido. A jurisdição é movida para resolver o pedido


que foi formulado.
Para o litígio, o objeto tem relação com os elementos identificadores da demanda:
elementos subjetivos são as partes, e elementos objetivos são a causa de pedir e o pedido.
Já para o processo, prevalece uma tríplice divisão do objeto:

- Pressupostos processuais, que são requisitos de admissibilidade ou, segundo o


Professor Alexandre Câmara, requisitos para o provimento final.

- Condições da ação;

- Mérito: É formado pelo objeto do litígio (causa de pedir e pedido) e pela causa
excipiendi, matéria de defesa trazida pelo réu.

Veja que a natureza jurídica dos pressupostos e das condições da ação é a mesma,
qual seja, requisitos de admissibilidade. Ressalta-se, entretanto, que existe uma diferença
entre esses dois requisitos. O legislador não indicou quais são os pressupostos processuais,
limitando-se a dizer que existem pressupostos, ao contrário das condições da ação, que o
legislador indicou expressamente:
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo;
(...)
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade
jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
(...)”

“Art. 3. Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.”

5. Elementos do Processo

Para a doutrina amplamente dominante, dividem-se os elementos do processo em


elementos intrínsecos e extrínsecos. Vejamos.

5.1. Intrínsecos

O primeiro é a relação jurídica. Existe uma certa divergência, destacando-se três


teorias:

- Linear: É a relação entre as partes, autor e réu. Há autores que defendem que a
relação jurídica processual é linear, mas e tese já superada. Pode-se afirmar que
existe também uma relação jurídica linear, mas não se pode afirmar que só existe
ela.

Michell Nunes Midlej Maron 62


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

- Angular: É uma relação das partes com o órgão jurisdicional.

- Triangular: Teoria predominante, é aquela em que junta-se a relação linear com a


angular. Conhecida como actio trio personarum, uma ação com três personagens.

Com relação ao autor, o processo existe a partir do momento da propositura da


demanda. Entretanto, o processo só vai existir para o réu quando ele foi citado.
O segundo elemento intrínseco é o despacho liminar: é o ato judicial proferido na
fase do recebimento da inicial. Esse despacho liminar pode ser visto de três formas:

- Positivo: Pode ser visto no artigo 285 do CPC:


“Art. 285. Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a
citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendo contestada a
ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo
autor.”

O juiz verifica se admite a petição inicial e determina a citação do réu. O


despacho liminar positivo pode trazer prejuízo para o réu, porque esse ato acarreta a
interrupção da prescrição. A tese que prevalece na doutrina sustenta que o artigo
202, I, do CC, derrogou o artigo 219, caput, do CPC, no que tange à interrupção da
prescrição.

“Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-
se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o
interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
(...)”

“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz
litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em
mora o devedor e interrompe a prescrição.”

Se se partir do pressuposto que sua natureza é um mero despacho, será


irrecorrível10. Há uma tese na doutrina que o recurso de embargos de declaração
sobrevive mesmo quando há cláusula de irrecorribilidade, ou seja, mesmo nos casos
em que a decisão seja irrecorrível pela lei, poder-se-á utilizar os embargos de
declaração. Esta tese é sustentada por Barbosa Moreira, dentre outros.
Há uma outra corrente que entende que a natureza jurídica é uma decisão
interlocutória. Isso porque, para o juiz receber a petição inicial, ele tem que
reconhecer que estão presentes os requisitos de admissibilidade (pressupostos
processuais e condições da ação). Cabe observar que não existe preclusão para o
juiz, nestes casos. Então, para quem entende que a natureza seja de decisão
interlocutória, caberá recurso de agravo. Existe um exemplo na lei em que se admite
esse recurso, no artigo 17, § 10°, da Lei de Improbidade Administrativa:

10
“Art. 504. Dos despachos não cabe recurso.”

Michell Nunes Midlej Maron 63


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério
Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da
medida cautelar.
(...)
§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.”

- Neutro: É aquele que determina a emenda da petição inicial (vista como uma
forma da teoria do aproveitamento dos atos). Esse ato judicial não é mero despacho,
mas sim uma decisão interlocutória.

- Negativo: O órgão jurisdicional de plano inadmite a petição inicial, ou seja,


profere decisão de indeferimento da inicial, desde que estejam presentes vícios
processuais insanáveis, ou que o órgão jurisdicional utilize precedentes judiciais.
Por isso, verifica-se que no artigo 267, I combinado com artigo 295; há um
despacho liminar negativo sem mérito. Já o artigo 285-A é um despacho liminar
negativo com mérito. Nesses dois casos, sua natureza jurídica é de uma sentença, e
o seu recurso, apelação, terá efeito regressivo, ou seja, a possibilidade do juízo de
retratação. Atenção especial para o artigo 295, IV, que apesar de fundamentar
indeferimento da inicial, é resolução do mérito. Veja:

“Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo


já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos,
poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada.
§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não
manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.
§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder
ao recurso.”

“Art. 295. A petição inicial será indeferida:


I - quando for inepta;
II - quando a parte for manifestamente ilegítima;
III - quando o autor carecer de interesse processual;
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219,
§ 5o);
V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à
natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se
puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;
VI - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira
parte, e 284.
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III - o pedido for juridicamente impossível;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.”

O terceiro elemento intrínseco é o contraditório: segundo a doutrina o contraditório


se divide em duas formas:

- Necessidade da informação: Significa que o órgão jurisdicional tem o dever de


formalmente cientificar as partes acerca de um ato. O contraditório pode ser diferido
ou postergado, o que significa que uma das partes poderá ser cientificada em

Michell Nunes Midlej Maron 64


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

momento posterior. Um exemplo é a liminar inaudita altera pars, ou seja, pode o


juiz conceder uma tutela de urgência e só após essa concessão cientificar a parte
desse ato. Como exemplo, o artigo 804 do CPC:

“Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a


medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá
torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução
real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.”

O órgão jurisdicional pode proferir sentença liminar de improcedência sem


cientificar o réu, conforme o artigo 285-A. Veja que esse artigo mitiga essa questão
da necessidade da informação. Um outro aspecto é o indeferimento da petição
inicial com base no artigo 295: se porventura o autor interpuser o recurso de
apelação, a jurisprudência do STJ entende que o réu não precisa ser cientificado
para oferecer contra-razões. Isso porque, se houver reforma da decisão, o réu será
citado para oferecer defesa, e dentre as defesas pode alegar o mesmo vício que
negou o deferimento da inicial. Observe-se que existe um julgamento pendente no
STF sobre a possibilidade de ter contraditório em sede de embargos de declaração11.

- Possibilidade de reação: Não basta que a parte seja formalmente cientificada. O


órgão jurisdicional deverá oportunizar a prática do ato correspondente.

Veja que o artigo 214, § 1°, do CPC, traz previsão relevante:

“Art. 214. Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.


§1.º O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação.
(...)”

Existe uma discussão que diz que a existência da citação não é para validar o
processo, mas sim que venha a existir a relação jurídica processual. O que é indispensável
no processo não é o ato formal, mas sim a efetiva cientificação. O STJ entende que o
comparecimento espontâneo só supre a falta de citação se houver a oportunidade processual
para o oferecimento da defesa.

5.2. Extrínsecos

O primeiro é o procedimento. Para Elio Fazzalari, “o processo é um procedimento


em contraditório”: o procedimento é a forma específica da manifestação, da organização e
da estruturação do próprio processo, ou seja, é a forma pelo qual o processo se exterioriza,
“ganha corpo”. Há três espécies:
Comum Ordinário – Artigo 272, CPC
Procedimento Comum Sumário – Artigo 275, CPC
- Sumaríssimo
- Especial

11
Informativo 355, julgamento pendente.

Michell Nunes Midlej Maron 65


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Alguns autores sustentam que existe um princípio chamado indisponibilidade do


procedimento, que aplica-se aos chamados procedimentos especiais: significa que as partes
não poderão dispor do procedimento previsto na norma. Isso porque nos demais
procedimento existe o princípio da adaptabilidade ou da adequação. Por exemplo, o artigo
277, § 4º:

“Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de


trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob
advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das
partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.
(...)
§ 4º O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a
controvérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a
conversão do procedimento sumário em ordinário.
(...)”

Essa norma trata da chamada conversão do procedimento sumário em ordinário. Um


outro exemplo é o artigo 295, V, já transcrito.
Teresa Wambier traz uma classificação de invalidade, chamada de nulidade de
fundo: é aquela verificada quando ocorre um erro da admissão do procedimento. Não
confundir com a nulidade de forma, que é defeito do ato processual.

6. Pressupostos processuais: breves considerações

Os pressupostos processuais, assim como as condições da ação, são requisitos de


admissibilidade. Só que a diferença é que os primeiros não foram enumerados
expressamente pela lei. Por isso, cada autor utiliza uma classificação diferente.

“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:


(...)
§ 3º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto
não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI;
todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar
nos autos, responderá pelas custas de retardamento.”

“Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:


(...)
§4.º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria
enumerada neste artigo”
Essas duas normas, vistas em conjunto, nos informam quais são as matérias de
ordem pública, ou seja, as questões processuais que poderão ser analisadas de ofício pelo
magistrado. Nessas duas normas, temos os pressupostos processuais. Pode-se afirmar,
então, como regra, que os pressupostos processuais podem ser cognoscíveis de ofício.
Porém, existem pressupostos que não podem ser vistos de ofício pelo magistrado – são as
exceções. A primeira exceção é o artigo 301, § 4º. Observa-se que convenção de
arbitragem é um gênero que comporta duas espécies: compromisso arbitral e cláusula
compromissória.

Compromisso Arbitral: Após o conflito.


Convenção de Arbitragem

Michell Nunes Midlej Maron 66


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Cláusula Compromissória: Antecede o conflito.

A doutrina majoritária entende que no artigo 301, § 4º, ao invés de se ler


“compromisso arbitral”, deve-se ler o gênero, “convenção de arbitragem”.
Uma outra exceção é a incompetência relativa, que como regra não poder ser
conhecida de ofício. A doutrina diz que competência é um pressuposto processual de
validade, mas a incompetência relativa, como regra, não poder ser conhecida de ofício.
Porém, existe no artigo 112, parágrafo único, uma hipótese em que a incompetência relativa
pode ser conhecida de ofício:

“Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.


Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão,
pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo
de domicílio do réu.”

A segunda regra que se verifica de maneira geral nos pressupostos processuais é que
eles acarretam a extinção do processo, mas existem exceções. A primeira exceção é a
parcialidade do magistrado; a segunda exceção é o juízo derivado de incompetência. Neste
caso, como regra, ocorre a remessa dos autos ao juiz competente, mas no Juizado Especial
tem-se a extinção do processo, como dispõe o artigo 51, III, da Lei 9.099/95:

“Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei:


(...)
III - quando for reconhecida a incompetência territorial;
(...)”

6.1. Pressupostos processuais: classificação

Moacir Amaral Santos faz uma distinção entre pressupostos subjetivo e objetivo. O
primeiro é composto da análise do juiz e das partes; já o segundo subdivide-se em
intrínseco e extrínseco. Assim, pressupostos subjetivos são o juiz e as partes. São
pressupostos objetivos intrínsecos: a regularidade formal; a demanda; a citação; e o
procedimento. E são pressupostos objetivos extrínsecos os pressupostos negativos, quais
sejam, a coisa julgada, a perempção, a litispendência, a convenção de arbitragem, e a
inexistência de caução.
Há que se ter cuidado: a caucio pro expensis é uma exigência legal de prestação de
caução para propositura de uma demanda. São exemplos desta caucio:
“Art. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se
ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar, caução
suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no
Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento.”

“Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:


(...)
Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar;
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 67


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo


modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
(...)
III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem
alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado
dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada
nos próprios autos.”

“Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a


medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá
torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução
real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.”

“Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá


liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou
de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar
caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados
improcedentes.”

“Art. 1.166. Cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do ausente, prestar
caução de os restituir.”

Já Fredie Didier Júnior faz a diferença entre os pressupostos processuais ditos de


existência, partindo da premissa que no plano da validade não se usa o termo pressuposto,
mas sim requisito – os requisitos de validade. Assim, para ele, são pressupostos processuais
de existência: subjetivos são o juiz, que é o órgão estatal investido em jurisdição; e as
partes, que devem ter capacidade de serem partes. Objetivo é um só: a existência de uma
demanda.
Já requisitos de validade subjetivos são, para o juiz: a competência; a
imparcialidade; e a impartialidade. Para as partes: a capacidade processual; e a capacidade
postulatória. E é requisito objetivo intrínseco o respeito ao formalismo, afora os requisitos
extrínsecos ou negativos, já mencionados.
A impartialidade advém do direito italiano, do instituto da terzietá, ou seja, existe
uma separação clara entre as funções afetas às partes e as funções afetas ao magistrado.
Terzietá significa uma separação de funções no que tange à atividade das partes e no que
tange à atividade do juiz. Já a imparcialidade é um vício subjetivo, onde se discute se o juiz
é suspeito ou impedido. Veja que não se está discutindo a função que o juiz exerceu, mas
sim a pessoa física do juiz, ou seja, se esta pessoa física pode exercer essa função. Por isso,
é um vício subjetivo. Já a impartialidade é um vício objetivo. Discute-se a atividade do juiz
no processo.
No processo civil, os autores citam que a atividade probatória seria uma forma de
violar a impartialidade, porque o juiz exercendo atividade probatória está exercendo uma
atividade que é eminentemente das partes, é ônus que incumbe às partes. Percebe-se que a
atividade probatória do juiz não viola sua imparcialidade, mas sim sua impartialidade, a
separação de funções que existe.
Deve-se atentar que, atualmente, o juiz possui atividade probatória. Porém, existe
uma tese afirmando que essa atividade probatória do juiz é supletiva (de Leonardo Greco),
ou seja, o magistrado só vai atuar no processo em atividade probatória para suprir as
atividades das partes. A visão mais moderna do processo é o ativismo judicial. O juiz deixa

Michell Nunes Midlej Maron 68


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

de ser mero expectador do litígio, podendo determinar que as partes produzam provas, ou
ele mesmo exercer de ofício atividade probatória.

6.1.1. Classificação tradicional

Segundo a classificação clássica, são pressupostos de existência: o órgão investido


em jurisdição; a demanda; e as partes.
Os pressupostos de validade, por sua vez, são: órgão jurisdicional competente,
imparcial e impartial; a demanda regular; a citação válida; as partes capazes, tanto em
relação à capacidade processual quanto à postulatória.
Além destes, também todos os pressupostos negativos ou impeditivos mencionados,
como a ausência de coisa julgada ou litispendência.

Casos Concretos

Questão 1

Mirtes ajuizou ação reinvindicatória cumulada com perdas e danos para recuperar
um imóvel em face de Emanuel, alegando que o mesmo ocupa o imóvel há vários anos
(desde 1990) sem efetuar pagamento de qualquer quantia pelo seu uso.
O juiz verificando a falta de outorga marital exigida pelo art. 10, caput, do CPC,
conferiu prazo de 15 dias para que a autora providenciasse o consentimento de seu
cônjuge. Porém Mirtes permaneceu inerte, considerando ser prescindível a outorga, tendo
em vista que, quando adquiriu o referido imóvel, exercia o estado de solteira, e que o

Michell Nunes Midlej Maron 69


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

mesmo só a ela pertencia, e que, além do mais, o casamento ocorreu nos Estados Unidos
da América, mais precisamente no Estado de Massachusets, embora o imóvel situe-se no
Brasil.
Autos conclusos, decida.

Resposta à Questão 1

O artigo 10 do CPC fala claramente da necessidade da outorga. Porém, para maioria


dos autores, o caso do artigo 10 é de legitimidade, ou seja, não é capacidade do cônjuge que
foi sozinho ao juízo. Não é caso de litisconsórcio necessário no pólo ativo, porque a lei não
exige que ambos ajuízem a ação em conjunto. A lei determina que um pode ir sozinho
desde que o outro consinta.
O artigo 1.647 do CC exige o consentimento, mas traz exceção, quando o regime
for de separação absoluta. Já os artigos 1.649 e 1.650 trazem a idéia de que se um
procedimento ocorrer sem o consentimento do cônjuge, esse procedimento estará eivado de
invalidade – só que esta invalidade não é decretada de ofício, nem mediante requerimento
da parte contrária. Só o cônjuge tem legitimidade para argüir a ilegitimidade. A doutrina
ainda diz que, no regime de participação do aquestos, o consentimento pode estar aposto no
pacto antenupcial.

“Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor


ações que versem sobre direitos reais imobiliários.
(...)”

“Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
(...)
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;”

“Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art.
1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a
anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento
público, ou particular, autenticado.”

“Art. 1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem
consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge
a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.”
Questão 2

Flavio interpõe apelação contra sentença que lhe foi desfavorável. Nas contra-
razões ao recurso de apelação, Márcio, apelado, sustenta que a apelação não poderia ter
sido recebida. Alega que o recurso havia sido interposto com base em substabelecimento
outorgado por advogado que, posteriormente à propositura do recurso, teria renunciado
aos poderes outorgados pelo apelante, consignando expressamente que tal renúncia se
fazia também em relação à apelação. Em síntese, o substabelecimento outorgado ao
advogado subscritor da apelação havia perdido a validade com a renúncia por parte do
advogado substabelecente.

Michell Nunes Midlej Maron 70


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Considerando que o substabelecimento encontra-se datado de 07/06/2006, a


interposição da apelação ocorreu em 01/07/2006, a renúncia do advogado substabelecente
se deu em 17/11/2006 e a decisão admitindo a apelação foi proferida em 21/12/2006,
aprecie a presença ou ausência de capacidade postulatória do advogado substabelecido
para a interposição da apelação.

Resposta à Questão 2

A capacidade postulatória permanece, pelo simples motivo que a admissibilidade


deve ser analisada na data da interposição do recurso, e não ulteriormente.

Tema VII

Capacidade. Capacidade de ser parte. Capacidade de estar em juízo. Capacidade postulatória.


Conseqüências da falta de capacidade processual.

Notas de Aula

1. Capacidade: breves considerações

Michell Nunes Midlej Maron 71


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Observa-se que nessa classificação tradicional a capacidade postulatória está


inserida na parte da validade. Há autores que colocam a capacidade postulatória como
pressuposto de existência, fundamentando no artigo 37, parágrafo único do CPC:

“Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar
em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar
decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos
reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de
caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias,
prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz.
Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes,
respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.”

Então, o ato processual praticado, não ratificado, será tido como inexistente, ou seja,
o ato processual praticado por aquele que não ostenta capacidade postulatória será
considerado inexistente. A respeito, o STJ editou a súmula 115:
“Súmula 115, STJ: Na instância especial é inexistente recurso interposto por
advogado sem procuração nos autos”

Como crítica, vale dizer que não existe ratificação de ato inexistente. O pressuposto
lógico da ratificação de um ato é que este exista juridicamente. Então, vem a tese
majoritária, entendendo que não se trata de inexistência, mas sim de invalidade,
fundamentando, também, no artigo 4° do Estatuto da Advocacia e a da Ordem dos
Advogados do Brasil, Lei 8.906/94:

“Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não
inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.”

Existe outra doutrina que entende que o ato praticado sem capacidade postulatória é
reputado ineficaz, utilizando como fundamento a analogia do artigo 662 do CC:

“Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes
suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo
se este os ratificar.”

2. Capacidade postulatória

Só quem ostenta a capacidade postulatória é o profissional legalmente habilitado.


Porém, em alguns casos se excepciona essa capacidade postulatória, permitindo a prática de
atos por parte desacompanhada de advogado. A regra é o artigo 133 da CRFB:
“Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável
por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

São exemplos de jus postulandi amplo a reclamação trabalhista, a impetração de


habeas corpus, e o procedimento nos Juizados Especiais. No Juizado Especial Estadual é
permitido até o valor de vinte salários-mínimos, e a parte não pode recorrer sem um
advogado. No Juizado Especial Federal, a parte poderá atuar sozinha, só não podendo
recorrer.

Michell Nunes Midlej Maron 72


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Lei 9.099/95, Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes
comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor
superior, a assistência é obrigatória.”

“Lei 10.259/01, Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes
para a causa, advogado ou não”.

O MP estadual não possui capacidade postulatória para fazer sustentação oral


perante o STJ12, cabendo observar que pode impetrar recurso. Somente o MPF pode lá
atuar.
A Defensoria Pública estadual também não tem capacidade postulatória perante o
STJ para fazer sustentação oral. Assim, a regra é que a sustentação será realizada pela
Defensoria Pública da União. Porém, existe uma exceção: quando houver uma
representação da Defensoria Pública Estadual instalada em Brasília, esta poderá atuar.

3. Capacidade de ser parte

Essa capacidade de ser parte tem ligação direta com a chamada capacidade de
direito, lembrando que a capacidade é aptidão genérica, não se confundindo com a
legitimidade que é uma aptidão específica. Percebe-se que capacidade de ser parte toda
pessoa viva tem, bastando ter capacidade de direito. Agora, em relação à legitimidade, é
preciso analisar.
O nondum conceptus ostenta a capacidade de ser parte. Nondum conceptus é o
chamado concepturo, e não o nascituro – é aquele que sequer foi concebido. Está previsto
no artigo 1.799, I do CC:

“Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a


suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador,
desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
(...)”

Portanto, o nondum conceptus sustenta capacidade de ser parte para a defesa de


seus direitos, podendo defender a disposição testamentária em seu favor.

4. Capacidade processual

É a capacidade de estar em juízo sozinho, ou seja, sem necessidade de representação


ou assistência. Muitos autores chamam a capacidade processual como legitimidade ad
processum.
O indígena, comunidade indígena e o grupo tribal, têm capacidade processual,
prevista no artigo 37 da Lei 6.001/73. Veja:

12
Informativo 356 - STJ

Michell Nunes Midlej Maron 73


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 37. Os grupos tribais ou comunidades indígenas são partes legítimas


para a defesa dos seus direitos em juízo, cabendo-lhes, no caso, a
assistência do Ministério Público Federal ou do órgão de proteção ao
índio. “

O órgão público despersonalizado ostenta capacidade processual quando cumpre


dois requisitos: ser um órgão público de estatura constitucional, ou seja, suas atribuições e
funções atribuídas na própria Constituição; e ir a juízo na defesa de suas próprias
prerrogativas.
O sindicato ou a entidade associativa, para ter personalidade jurídica e defender os
interesses de seus associados, precisa estar inscrito no Ministério Público do Trabalho.
Atente-se que para defender os interesses de seus associados, estas entidades não precisam
de suas autorizações, como se depreende do artigo 8, III, da CRFB:

“Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o


seguinte:
(...)
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou
administrativas
(...)”

Casos Concretos

Questão 1

Professores aposentados do quadro da Secretaria da Educação e Cultura do Estado


do Rio de Janeiro, impetraram mandado de segurança objetivando a percepção integral de
seus vencimentos, reduzidos por ato da Secretária da Administração do Estado.
Argumentaram que a redução operada violou direito líquido e certo e atentou
contra o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos.

Michell Nunes Midlej Maron 74


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Notificada a ré, esta alegou ilegitimidade ad processum do representante dos


autores, na medida em que o mesmo estaria impedido de exercer a advocacia em face do
Estado do Rio de Janeiro, pelo fato de pertencer ao quadro de servidores da Assembléia
Legislativa, exercendo cargo de Procurador Jurídico, o que ensejaria a extinção do
processo sem julgamento do mérito.
Diante do caso concreto, DECIDA.

Resposta à Questão 1

Inicialmente, deve-se identificar qual o vício que se está trabalhando. Percebe-se


que o Procurador Jurídico da Assembléia Legislativa não pode representar processualmente
os servidores aposentados. O juiz deve suspender o feito para regularizar a representação
processual. Neste caso, o juiz está aproveitando o ato, pois o juiz não vai extinguir o feito
imediatamente, mas vai tentar corrigir esse ato.
Este caso concreto enseja abordar uma questão relevante da jurisprudência: a teoria
da encampação. Esta teoria é aplicada em sede de mandado de segurança: no mandamus,
quem figura no pólo passivo é a pessoa jurídica de direito público ou privado que exercer o
longus público. Todavia, há também no mandado de segurança a autoridade coatora, a qual
não ostenta legitimidade passiva, em regra, no mandado de segurança. A autoridade coatora
possui duas finalidades no mandado de segurança: funciona como critério de fixação de
competência, e serve para prestar informações (tanto que não é citada, mas notificada para
apresentação de informações). O STJ, junto com a doutrina, sustenta que se a autoridade
coatora exorbitar a sua função de prestar informações, ela passará a figurar no pólo passivo:
esta alteração denomina-se de encampação do ato impugnado.
De acordo com o STJ para existir a teoria da encampação fazem-se necessários dois
requisitos: defender o ato impugnado, ou seja, enfrentar o mérito do ato impugnado, e
existir vínculo de hierarquia entre aquele que praticou o ato e a autoridade coatora 13.
Percebe-se, então, que a autoridade coatora é um órgão público, e esse, como regra, não
sustenta capacidade processual.

Questão 2

MÁRIO propôs em face do BANCO TIO PATINHAS S/A ação de indenização de


danos morais em razão da negativação de seu nome no SPC.
Por intermédio de advogado, o réu apresentou contestação tempestiva,
acompanhada de instrumento público de mandato, mas desacompanhada do respectivo
substabelecimento dos poderes recebidos.
O juiz da causa determinou o desentranhamento da contestação, reputando o réu
revel, com fundamento no parágrafo único do art. 37 do Código de Processo Civil.
Irresignado, o réu agravou, pleiteando a reforma da decisão.
Decida, indicando os fundamentos de fato e de direito aplicáveis à hipótese.

Resposta à Questão 2

13
Informativo 311 e 354 do STJ .

Michell Nunes Midlej Maron 75


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

O juiz deve aplicar o artigo 13 do CPC, permitindo que a parte corrija o erro. Assim,
inicialmente, cria oportunidade para a parte adequar esse ato. Caso a providência não seja
realizada, só então deverá extinguir o feito.

Tema VIII

Competência: conceito, natureza jurídica. Competência interna e internacional. Competência da justiça


comum e da especial. Critérios de fixação da competência. Competência de foro e do juízo. Incompetência
absoluta e relativa.

Notas de Aula

1. Competência

Michell Nunes Midlej Maron 76


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

O conceito clássico diz que competência é limite, parcela da jurisdição. Jurisdição,


entretanto, é conceito que pode ser visto como poder, como atividade, como função, e
sendo assim nem todas as vertentes emprestariam coerência ao conceito clássico de
competência. Como poderia, por exemplo, a competência representar limite ao poder
estatal?
Justamente por isso, alguns autores, como Araken de Assis, apresentam outro
conceito de competência, ligado à melhoria da prestação jurisdicional. Não seria um
limitador da jurisdição, mas, ao contrário, uma técnica de aprimoramento da prestação
jurisdicional, sendo que se passa a ver a jurisdição também como um serviço estatal. Sendo
um serviço, que dever ser prestado com efetividade – sobremaneira por ser monopólio
estatal –, a competência consiste exatamente na técnica de aprimoramento do serviço.
Veja: ao se especializar juízos por matéria, por pessoa envolvida na lide, ou por área
territorial, é gerada uma prestação jurisdicional mais célere e ao mesmo tempo mais segura,
pois o juízo está mais afeito aos temas que enfrentará.
Destarte, a competência permite o exercício da função jurisdicional específica por
determinado órgão, desde que haja previsão na CRFB ou em normas infraconstitucionais. O
grande problema do estudo da competência é justamente a sua difusão em diversos
diplomas. Há previsões sobre competência no CPC, na CRFB, e em leis especiais,
surgindo, por vezes, conflitos aparentes difíceis de serem sanados. Um exemplo: se o réu
for a União, onde se processará o feito? A CRFB permite que seja no foro seu próprio
domicílio, ou no DF, ou onde a obrigação deva ser cumprida – sendo opções
simultaneamente válidas. Mas se a ação contra a União for uma ação civil pública, a
competência é do juízo do local do fato, segundo a lei específica, o que conflita diretamente
com a previsão da CRFB, que dá opção pelo domicílio do autor ou pelo DF. Neste caso, e
em qualquer outro, prevalece a competência constitucional sobre todas as demais previsões.
Desta forma, positivem-se dois conceitos de competência: o clássico, que é o de
parcela da jurisdição; e a releitura, que diz que é a possibilidade do exercício jurisdicional.
De uma ou de outra forma, pode-se afirmar que quem tem competência pode prestar
jurisdição, mas nem sempre quem tem jurisdição tem competência para determinada
questão14.

1.1. Natureza jurídica

Pode-se alcançar a natureza jurídica da competência por sua exclusão: se faltar


competência, qual será o destino do processo? A incompetência gera o declínio, pois sem
ela o processo não terá validade. Assim, competência é um pressuposto de validade e
regular desenvolvimento do processo.
Bem se sabe que o processo é composto por uma série de atos ordenados, e cada ato
processual pode ser analisado individualmente, sob o prisma da existência, da validade e da
eficácia. Assim, quando se observa uma petição sem assinatura, por exemplo, é ato
inexistente (apesar de haver decisões do STF entendendo ser mera irregularidade); a falta
14
Há casos em que, na prática, mesmo o órgão jurisdicional incompetente poderá emitir decisões que geram
efeitos. Um exemplo seria na tutela de urgência para casos de saúde, em que é concedida a internação
liminarmente a um paciente: se porventura houver o declínio superveniente da competência, será feito com a
ressalva de que a decisão liminar continue produzindo efeitos até que o juízo correto encampe a ação, pois do
contrário o paciente da justiça poderá ser insanavelmente prejudicado.

Michell Nunes Midlej Maron 77


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

de intimação do MP quando deveria agir como custos legis, é causa de invalidade. Os


pressupostos processuais, da mesma forma, são analisados sob estes três prismas, mas não
há uma preocupação em se individualizar cada ato a fim de analisar os pressupostos: estes
são analisados globalmente no processo: o processo, como um todo, existe, é válido ou
eficaz, diante dos pressupostos. Os pressupostos processuais induzem a uma análise
macroscópica do processo, e não particularizada ato a ato.
Como a competência é um pressuposto de validade ou desenvolvimento do
processo, é observada neste prisma macro: o juízo é competente ou não para o processo, e
não para determinado ato.
Mas o problema desta interpretação é que se a competência realmente se tratar de
pressuposto de validade, quando o juiz a perceber, o processo sendo inválido, deverá ser
extinto sem resolução do mérito, na forma do artigo 267, IV, do CPC. Todavia, bem se sabe
que a incompetência não gera a extinção, normalmente, mas sim o declínio para o órgão
que tenha competência. Há casos em que, de fato, a incompetência gera a extinção, tal
como nos Juizados Especiais: o artigo 51, III, da Lei 9.099/95, assim determina:

“Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei:


(...)
III - quando for reconhecida a incompetência territorial;
(...)”

Assim, embora se trate a competência como pressuposto de validade do processo,


sua ausência, que em regra deveria extinguir o processo, só o faz excepcionalmente, como
nos Juizados.
Há que se mencionar duas outras visões: Aloísio Mendes ressalta que o CPC dispõe
que casos de incompetência só atingem os atos decisórios, como se vê no artigo 113, § 2°:

“Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser
alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.
§ 1o Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira
oportunidade em que lhe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente
pelas custas.
§ 2o Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos,
remetendo-se os autos ao juiz competente.”

Parece, então, para este autor, que segundo o CPC a competência assume a natureza
de pressuposto de resolução do mérito, e não de validade, pois se só os atos decisórios
estarão inquinados de invalidade, é porque a capacidade de decidir, apenas, ficou
prejudicada.
A outra visão, de Cândido Dinamarco, Ada Pellegrini e Antônio Carlos Araújo, no
livro de tripla autoria Teoria Geral do Processo, estabelece que a incompetência de justiça –
processo que corre na Justiça Estadual e deveria correr na Federal, por exemplo – é um
pressuposto de existência do processo, e não de validade. Isto porque a competência de
justiça é prevista na CRFB, e se não é constitucionalmente competente, o processo sequer
existiria quando procedido em juízo assim incompetente – e a CRFB não faz a ressalva que
o CPC faz, acerca dos atos decisórios serem os únicos nulificados.

1.2. Competência interna e internacional

Michell Nunes Midlej Maron 78


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Existe uma crítica, de Nelson Nery, dentre outros, a estas expressões pois, segundo
a maior doutrina, não se trata de competência interna ou internacional, e sim de jurisdição
interna ou internacional: há processos que são da jurisdição nacional, e processos que são
da jurisdição de outros paises. Mas como o CPC, de forma imprecisa, fala em competência,
esta é a epígrafe que se mantém.
O CPC apresenta alguns casos sobre o tema, mas não esgota a matéria. Assim o faz
nos artigos 88 a 90:

“Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:


I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
IIII - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no n o I, reputa-se domiciliada no Brasil a
pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.”

“Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer


outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor
da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.”

“Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência,
nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das
que lhe são conexas.”

Veja que é perfeitamente possível que haja dois processos em curso


simultaneamente, um na jurisdição brasileira e um na estrangeira. Esta circunstância não
configura litispendência, à luz do disposto no artigo 90 do CPC, mas para que a sentença
estrangeira gere efeitos no Brasil esta deve ser homologada no STJ, após o trânsito em
julgado alhures – é o procedimento de exequatur. O STJ, ao homologar a sentença
estrangeira, não adentra no mérito de tal decisão, atendo-se apenas à compatibilidade do
conteúdo desta sentença com a ordem pátria, cotejando seus termos com nossas normas,
usos e costumes. Assim se depreende dos artigos 15 e 17 da LICC:

“Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna
os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a
execução no lugar em que ,foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal15.
Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente
declaratórias do estado das pessoas.”

“Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações
de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a
ordem pública e os bons costumes.”

15
Leia-se STJ.

Michell Nunes Midlej Maron 79


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Após a homologação pelo STJ, os juízos em que haja processos referentes ao


assunto porventura em curso no Brasil serão comunicados da eficácia da sentença em
exequatur, e estes processos não mais poderão continuar, por representar ofensa à coisa
julgada. Assim, extingue-se o processo pela coisa julgada, mas não por litispendência.
Pode ocorrer o inverso: o processo brasileiro já foi finalizado, havendo coisa
julgada. Se sentença estrangeira sobre o mesmo fato vier a ser proferida, não será aqui
homologada, justamente em respeito à coisa julgada aqui alcançada.
O artigo 89 do CPC, como se vê, trata de hipóteses em que a jurisdição nacional tem
exclusividade, preponderando sobre qualquer outra. Nos casos ali versados, simplesmente
não se reconhece as sentenças estrangeiras.
Realizado o exequatur, quando possível, a Justiça Federal de primeira instância é
quem será responsável pelo decurso do processo após a homologação, a fim de executar a
sentença estrangeira. A Justiça Federal, quando processa a sentença homologada, tem
competência para qualquer matéria ali disposta.
É possível se processar um Estado estrangeiro no Brasil. A competência para tal
processo será dependente de quem é autor: se for a União ou um Estado-Membro, em face
de Estado estrangeiro ou organismo internacional, a competência é do STF; se o autor for
Município, pessoa física ou jurídica brasileira, em face de Estado ou organismo estrangeiro,
a competência é da Justiça Federal de primeira instância. Estas regras estão nos artigos 102
e 109 da CRFB:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o
Estado, o Distrito Federal ou o Território;
(...)”

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:


(...)
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou
pessoa domiciliada ou residente no País;
(...)”

Suponha-se uma ação de despejo iniciada por pessoa física contra Estado
estrangeiro: esta será processada e julgada na primeira instância da Justiça Federal. Qual é
o recurso cabível da sentença, e é endereçado a qual tribunal? É um caso excepcional de
recurso ordinário, e não apelação da sentença, como dispõe o artigo 105 da CRFB e o 539
do CPC:

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:


(...)
II - julgar, em recurso ordinário:
(...)
c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional,
de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;
(...)”

“Art. 539. Serão julgados em recurso ordinário:

Michell Nunes Midlej Maron 80


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

(...)
II - pelo Superior Tribunal de Justiça:
(...)
b) as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo
internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.
Parágrafo único. Nas causas referidas no inciso II, alínea b, caberá agravo das
decisões interlocutórias.”

Mas repare que o Estado estrangeiro só pode ser processado no Brasil quando o ato
questionado o nivele a particular, seja ato de gestão, ou seja, desde que não seja um ato de
império, privativo de Estado. É o que se denomina imunidade de jurisdição. Há que se
abordar, pelo ensejo, a chamada imunidade de execução, que incide após o trânsito em
julgado contra o Estado estrangeiro processado: o Estado estrangeiro só poderá ser
executado se renunciar a esta imunidade, e se tiver bens no Brasil desvinculados da
atividade de Estado.

1.3. Critérios de fixação de competência

Uma vez estabelecida a jurisdição nacional, há três etapas a serem cumpridas para
se fixar a competência: a competência de justiça, a competência de foro (base territorial) e a
competência de juízo.
Para tanto, é necessário saber o que é justiça comum e o que é justiça especial. Na
CRFB, há cinco “justiças”, quais sejam: a Estadual, a Federal, a Trabalhista, a Militar e a
Eleitoral.
Há certa dificuldade em se apontar quais destas são comuns e quais são especiais.
Há quem diga que é comum apenas a Justiça Estadual, mas há quem defenda que é comum
também a Federal, por conta de um critério bastante lógico: são justiças especiais apenas
aquelas que têm tribunais superiores próprios. Sendo assim, a Justiça Estadual e a Federal
respondem ao STJ e STF, enquanto as demais têm tribunais superiores especiais,
respectivamente TST, STM e TSE.
Há ainda quem afirme que a Justiça Trabalhista é comum, porque esta estaria
inclusa na esfera federal.
O primeiro critério para fixar competência é a determinação da competência de
justiça. Estabelecido qual seja, passa-se ao critério da base territorial, critério de foro. Na
Justiça Estadual, a base territorial é a comarca. Os limites da comarca, em regra, coincidem
ao dos Municípios, mas pode haver comarca com limites diversos. Na Justiça Federal, a
base territorial é denominada seção judiciária, e equivale à área do Estado em que se
instala, segundo o artigo 110 da CRFB:

“Art. 110. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituirá uma seção
judiciária que terá por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o
estabelecido em lei.
Parágrafo único. Nos Territórios Federais, a jurisdição e as atribuições cometidas
aos juízes federais caberão aos juízes da justiça local, na forma da lei.”

A importância prática da definição do foro competente é indiscutível. Suponha-se a


seguinte questão: há um processo em curso em vara cível da comarca da capital estadual, e
há um outro processo conexo em outra vara cível da mesma comarca. Qual estará prevento?

Michell Nunes Midlej Maron 81


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Segundo o artigo 106 do CPC, estará prevento o que primeiro emitir o despacho liminar de
conteúdo positivo – o “cite-se”. Veja:

“Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma
competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro
lugar.”

Se, ao contrário, a conexão for entre processos que correm em bases territoriais
diferentes, na mesma justiça – um em uma comarca do Estado, outro em outra comarca do
mesmo Estado – será prevento aquele que primeiro alcançar a citação válida, conforme diz
o artigo 219, caput, do CPC:

“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz
litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em
mora o devedor e interrompe a prescrição.
(...)”

Assim, a base territorial é o critério para identificar o ato que torna prevento: se for
a mesma comarca, basta o “cite-se”; se for comarca diversa, é necessária a citação efetiva.
A mesma questão, na Justiça Federal, soluciona-se da mesma forma, mas deve-se
atentar para a diferença na extensão da base territorial: como a seção judiciária corresponde
ao Estado, varas federais em diferentes Municípios serão consideradas na mesma base
territorial, e portanto será suficiente, para determinar prevenção, o “cite-se”. Se estiverem,
as varas, em Estados diferentes, seções judiciárias diversas, aí sim será necessária a citação
válida para induzir prevenção.
Estabelecida a justiça e a base territorial, passa-se à definição da competência de
juízo. Os critérios desta fixação são diversos. Há aqueles que são extraídos da própria
relação material, são os critérios materiais: podem ser referentes à parte envolvida –
critério ratione personae –; à matéria tratada – critério ratione materiae –; referentes ao
lugar do fato – ratione loci –; ou ao valor da pretensão – ratione valorem. São todos
critérios materiais.
Mas há critérios que são extraídos da própria relação processual: são os critérios
funcionais, que se referem à competência funcional, a qual pode ser vertical ou horizontal.
Um exemplo serve para ilustrar esta competência: no controle difuso de
constitucionalidade, se é suscitada em apelação, perante uma Turma ou Câmara de um
tribunal qualquer, a inconstitucionalidade de um enunciado normativo, o órgão remete ao
pleno (ou Órgão Especial, onde houver) aquela questão, em razão da reserva de plenário
(artigo 97 da CRFB), suspendendo o julgamento do recurso. Após o julgamento da
inconstitucionalidade pelo pleno, a questão retorna ao colegiado, e o processo que estava
suspenso continua. A isto se chama de cisão horizontal da competência, e é baseada em
critério de competência funcional, processual.
Outro exemplo de competência processual, critério funcional, é a expedição de carta
precatória: o juízo deprecado só tem competência por recebê-la horizontalmente do
deprecante.

Michell Nunes Midlej Maron 82


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

A competência funcional vertical16 se dá quando o órgão é competente por estar


acima, hierarquicamente, do inicial. O tribunal, em grau recursal, tem competência
funcional recursal vertical.
Em razão da matéria, a competência é estabelecida pelos códigos e regimentos de
cada justiça, e é bastante simples, geralmente se especializando as varas de acordo com a
matéria principal (varas criminais, varas cíveis, varas empresariais, etc.). na Justiça
Estadual do Rio de Janeiro, há especializações bastante detalhistas, e há inclusive a mescla
de critérios: há, por exemplo, varas da Fazenda Pública especializadas em execuções
fiscais.
Na verdade, todos estes critérios se cumulam, devendo sempre serem analisados de
forma conjunta, se prestando até mesmo para definir a justiça competente. Como exemplo,
uma lide versando sobre acidente de trabalho: se for em face do empregador, será da Justiça
Trabalhista; se for em face do INSS, será competente a Justiça Estadual. A matéria
nacionalidade, ou a pessoa União, são da Justiça Federal – e assim por diante. Apenas a
ordem deve ser respeitada – primeiro a justiça, depois o foro, e por fim o juízo.

1.4. Incompetência absoluta e relativa

Existe a assertiva de que a competência de justiça e a competência de juízo são


absolutas. Isto significa que há, então, um interesse público por trás daquela definição de
competência, motivo pelo qual não há outra opção a ser feita sobre esta competência. Já a
competência de foro admite certa flexibilização: por envolver interesses particulares, a
parte pode escolher, por vezes, o foro em que irá litigar. O próprio CPC assim determina,
no artigo 111, admitindo o foro de eleição:

“Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por


convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor
e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e
obrigações.
§ 1o O acordo, porém, só produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir
expressamente a determinado negócio jurídico.
§ 2o O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.”

Por isso, surge a questão: poderia o juiz pronunciar incompetência relativa de


ofício? Em princípio, não é possível, pelo que o STJ emitiu a súmula 33:

“Súmula 33, STJ: A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.”

É simples: se as partes não se opuserem à competência, esta se prorrogará, pois é


interesse estritamente particular a declaração de incompetência relativa, o juiz devendo
respeitar aquilo que as partes elegeram e não foi impugnado. Todavia, atualmente, há uma
exceção: na seara consumerista, quando o foro de eleição vier consignado em contrato de

16
A cisão vertical de competência também pode ocorrer, quando o processo de competência de um órgão tem
certo aspecto cingido e entregue à competência do órgão superior: é o caso da ADPF incidental, quando, se o
PGR entender procedente a representação feita a si pelo autor ou réu de um processo, ajuizar a ADPF indireta
perante o STF: há uma cisão vertical de competência, que consiste na substituição da competência de um
órgão inferior pela de um superior hierarquicamente – o STF julga a ADPF incidente, enquanto o processo na
via originaria fica suspenso, no aguardo de tal decisão.

Michell Nunes Midlej Maron 83


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

adesão, e for prejudicial ao consumidor – para a ação ou para a defesa –, a jurisprudência


tem estabelecido a nulificação de ofício das cláusulas eletivas de foro, e conseqüente
declínio da competência para o foro do domicílio do consumidor. O fundamento é o artigo
101, I, do CDC:

“Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços,


sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as
seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
(...)”

Mas veja que este declínio não é, a rigor, uma declaração de incompetência relativa
de ofício. O juiz não está desprezando a opção de foro feita pela parte. Isto porque, na
verdade, o que se dá é a nulificação da cláusula de foro de eleição, e, destarte, se entende
que jamais houve tal escolha de foro – a vontade, nesta cláusula do contrato de adesão, não
foi efetivamente manifestada, e portanto não foi desprezada. Para além disso, a
jurisprudência entende que há, de fato, um interesse público por trás da proteção ao
consumidor, e por isso seria, esta incompetência, absoluta – que é pronunciável de ofício.
Quem suporta esta tese, dentre outros, é Athos Gusmão Carneiro.
É claro que quando o consumidor preferir, será seguido o foro de eleição: ele é o
protegido pela norma. Mesmo por isso, há quem sustente que a declaração de nulidade de
ofício da cláusula de eleição é inconstitucional, pois retira do consumidor a possibilidade de
optar.
A Lei 11.280/06, alterando o artigo 112, parágrafo único, e o artigo 114 do CPC,
positivou esta questão, fazendo constar que:

“Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.


Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão,
pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo
de domicílio do réu.”

“Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do


parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos
casos e prazos legais.”

Veja que, então, hoje, sequer é necessário que seja lide consumerista: basta a
existência do contrato de adesão para assim poder se conduzir o magistrado, sendo relação
de consumo ou não. Um exemplo de contrato de adesão não-consumerista seria o de
representação comercial, em regra elaborado pelo representado, e aderido pelo
representante.
Mas atente-se: se ninguém perceber a incompetência, nestes casos, ela vai se
prorrogar, na forma do artigo 114; ocorre que, como se explanou, esta incompetência seria
tida por absoluta, vez que o interesse em que se funda é público; como poderia ser
prorrogada competência absoluta?
A jurisprudência tem tratado como incompetência absoluta, ao menos nas lides
consumeristas, mas a literalidade do CPC, nestes dispositivos, faz concluir que se trata, de
fato, de uma incompetência relativa declarável de ofício. Na prática, a conseqüência é que
se se tratar de incompetência absoluta, pode ser declarada de ofício e a qualquer tempo; se
for relativa, preclui, e se prorroga.

Michell Nunes Midlej Maron 84


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Como há dubiedade na lei sobre o momento desta declaração de incompetência,


especificamente, a doutrina tem entendido que este caso só permite o declínio até a emissão
do “cite-se”, sendo prorrogada após este ato, para o juiz, e no prazo da exceção, para o réu
– tratando-a como incompetência relativa, portanto. Fredie Didier entende assim. Humberto
Dala, um dos que assim entendem, faz uma ressalva: o momento em que se prorroga é o
mesmo, tanto para o réu quanto para o juiz – após o prazo para oferecimento de exceção.

Casos Concretos

Questão 1

No curso de uma ação de repetição de indébito, ajuizada em São Pedro da Aldeia


em face do Estado do Rio de Janeiro, a Fazenda Pública do Estado excepcionou a
incompetência do juízo, para que, como ré e tendo foro privilegiado, nos termos dos
artigos 94 c/c 100, IV, "a", do CPC e art. 97 do CODJERJ, fosse demandada onde está sua
sede, na capital do Estado.

Michell Nunes Midlej Maron 85


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

O demandante alegou ter domicílio em São Pedro da Aldeia, ser competente o juízo
desse foro, e que não pode lei estadual, disciplinando matéria de organização judiciária,
criar um foro especial para Fazenda Estadual, ou determinar a competência de foro
diversamente do que consta da lei processual.
Como você decidiria a exceção? Fundamente.

Resposta à Questão 1

O STJ enfrentou o tema no REsp 160.987. Ali, entendeu que há direito da Fazenda
em ser julgada por juízo especializado, mas somente quando ele é instalado na comarca de
sua abrangência. Como ali não há, será processado em São Pedro da Aldeia, normalmente.
Como observação pertinente, na Justiça Estadual, em regra, as varas cíveis do
interior são especializadas em assuntos específicos, inclusive fazendários.

Questão 2

Augusto Manfredini, empregado da Transportes Seguros Ltda., sofre acidente de


trabalho e vem a falecer. Sua mulher, Maria de Lourdes, e seu filho, Alfredo Manfredini,
promovem, em litisconsórcio ativo, ação de indenização em face de Transportes Seguros
Ltda., postulando direito próprio resultante dos danos material e moral suportados.
A demanda é distribuída para a 4ª Vara Cível da Comarca da Capital. O
magistrado declina da competência com fundamento no artigo 114 da Constituição da
República, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 45/04.
Recebidos os autos na Justiça Trabalhista, o juízo da 1ª Vara do Trabalho suscita
conflito negativo de competência com fundamento no artigo 115, caput e inciso II, e artigo
116, caput, ambos do CPC. Argumenta que na presente ação indenizatória, os autores
postulam direitos em nome próprio, invocando danos materiais e morais também próprios,
decorrentes da morte de Augusto Manfredini, alegando culpa da empresa ré pelo acidente
que vitimou seu empregado.
Pergunta-se:
a) Como deverá ser decidido o conflito?
b) Poderia o relator, monocraticamente, conhecer do conflito e declarar qual o
juízo competente? Em caso positivo, poderia o suscitante ou o suscitado ingressar
com agravo regimental?

Resposta à Questão 2

O STJ enfrentou esta questão no Conflito de Competência 82.672, assim decidindo:

a) A competência é da Justiça Estadual, porque não se está decidindo uma relação


de emprego, trabalhista na essência. Sendo o problema em questão a natureza da
relação de dano, a Justiça Estadual é competente. Todavia, não há um consenso,
ainda, sobre esta questão, vez que é recente a alteração na competência
constitucional da justiça laboral, pela EC 45.

Michell Nunes Midlej Maron 86


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

b) Sim, o artigo 120, parágrafo único, do CPC é o permissivo legal para esta
decisão monocrática. E desta decisão o magistrado não pode recorrer, pois juizes
não têm capacidade postulatória, para este ou para qualquer recurso.

Tema IX

Modificações da competência: prevenção, conexão, continência, prorrogação e perpetuação. Conflito de


competência. Aspectos novos trazidos pela Lei 11.280/2006 "Declaração de ofício da nulidade de cláusula de
eleição de foro em contrato de adesão (art. 112, parágrafo único), art. 253, incisos II e III"

Notas de Aula

1. Competência absoluta opcional

Michell Nunes Midlej Maron 87


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Trabalhadas as premissas que identificam a competência absoluta e a relativa,


principalmente a existência de interesse público ou privado em sua fixação, conclui-se que
há casos em que as partes podem optar por um ou outro foro, e casos em que a lei
determina a opção por um ou outro foro. Sempre que a lei der opção, porém, a competência
é relativa? Ou seja, há competência absoluta opcional?
Tradicionalmente, a doutrina entende que se há opção, a competência é relativa –
por todos, Humberto Theodoro Júnior. Como exemplo, a competência do Juizado Especial,
que pode ser preterida em função da vara comum, pelo autor. Mas há uma incongruência
conceitual, neste entendimento: sendo relativa, nada impediria que o réu se insurgisse
contra tal escolha, por meio de exceção, quando então será decidida a questão pelo juiz – ou
seja, a última palavra será do juízo, mitigando um pouco a escolha.
Atualmente, a doutrina tem entendido que é possível, então, se cogitar de uma
competência absoluta opcional. Fredie Didier é um autor que encampa esta possibilidade,
trazendo a seguinte casuística: se um determinado caso pode deixar à escolha do autor mais
de um juízo, e este autor escolher um outro, esta incompetência é absoluta, sendo referente
a uma competência originalmente passível de escolha. Seria o caso do artigo 109, § 2°,da
CRFB, por exemplo, assim como a competência do Juizado Especial.

“(...)
§ 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária
em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que
deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito
Federal.
(...)”

O artigo 3°, § 3°, da Lei 10.259/01, dos Juizados Especiais Federais, estabelece que
a competência é absoluta – não há opção, mas não é por isso que se configura a natureza
absoluta, apenas. Veja:

“Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar


causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos,
bem como executar as suas sentenças.
(...)
§ 3o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é
absoluta.”

Para Marinoni, inclusive, sequer deveria ser possível a escolha entre os Juizados
Especiais ou a vara comum, como o há, porque a competência, neste caso, seria absoluta,
por ser de órgão, de juízo. No entanto, mesmo sendo de juízo, é opcional – pelo que seria
absoluta opcional.
Este raciocínio, se seguido, esvaziaria a exceção de incompetência relativa, pois só
se prestaria para uma hipótese: na inobservância do foro de eleição, pois o réu ainda
poderia questionar a validade e exigibilidade da eleição.

2. Foro regional

Onde a competência se dividir, dentro de uma mesma comarca, por áreas


geográficas diferentes – os chamados foros regionais (tecnicamente, fóruns regionais) –,
estes deverão ser respeitados, pois se trata de divisão realizada a fim de que se favoreça a

Michell Nunes Midlej Maron 88


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

melhor tramitação dos feitos, desafogando o fórum central para melhor condução, até
mesmo física, dos processos.
O foro regional, na verdade, é pare integrante da comarca central, sendo apenas
divisão física das instalações dos juízos da mesma comarca. Assim, a competência é de
juízo, e não de foro: a base territorial é a mesma. O respeito ao fórum regional se deve por
normas de regimento, e por isso se impõe.
A jurisprudência do TJ/RJ, neste assunto, é bem confusa, mormente quando se trata
de varas especializadas, como as empresariais. Consigne-se, porém, que a regra é a
predominância da vara regional, havendo julgados que, na especialidade, fazem prevalecer
os juízos especializados.

3. Modificação da competência

Há causas que acarretam a modificação da competência para um processo em curso.


Seria, a possibilidade de modificação da competência, uma mitigação ao princípio da
perpetuatio jurisdicionis, segundo o qual a competência inicial deveria ser seguida até o
fim da atividade jurisdicional.
Um caso que serve de exemplo é o do artigo 475-P, parágrafo único, do CPC:

“Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:


I – os tribunais, nas causas de sua competência originária;
II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição;
III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de
sentença arbitral ou de sentença estrangeira.
Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente poderá
optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo
do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo
será solicitada ao juízo de origem.”

Outro caso ocorre quando a União intervém, como assistente simples, em processo
que tem curso na Justiça Estadual: a súmula 150 do STJ deixa claro que o juiz estadual
deve declinar para a livre distribuição na Justiça Federal, pois até mesmo decidir se há ou
não interesse em intervir é competência da Justiça Federal:

“Súmula 150, STJ: Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de


interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias
ou empresas públicas.”
Ressalte-se, porém, que nem sempre que intervir a União haverá deslocamento de
competência: no artigo 5° da Lei 9.469/97, há uma intervenção incomum, da União, em
processo estadual, que mantém a competência estadual, por haver o interesse econômico na
lide – não sendo assistência, portanto, por não demandar interesse jurídico. Veja:

“Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés,
autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas
federais.
Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja
decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir,
independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões
de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao

Michell Nunes Midlej Maron 89


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de


deslocamento de competência, serão consideradas partes.”

Mas repare: se a União, interveniente, recorre neste processo, o órgão competente


em escala recursal será o TRF correspondente, e não o Tribunal Estadual acima do juízo de
primeira instância. A lógica desta lei consiste na interpretação de que, quando intervém,
neste caso, não está agindo como parte, nem autor, nem réu – é assistente simples, e apenas
está ali para fornecer subsídios para a ação. Quando recorre, no entanto, é ato de parte, e
por isso se desloca a competência.
Há ainda dois outros casos de deslocamento da competência: a conexão e a
continência. Vejamo-las em tópicos específicos.

3.1. Continência

A continência deve ser lembrada como uma “litispendência parcial”, porque, a rigor,
há duas ações idênticas, mas o objeto de uma abrange o da outra. O artigo 104 do CPC a
apresenta:

“Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade
quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo,
abrange o das outras.’

Um exemplo bem simplório é o de duas ações, com mesmo autor e réu, em que em
uma há pedido de compensação por dano moral por um evento, e em outro há pedido de
reparação material e compensação moral pelo mesmo evento. Este segundo, de pedido mais
amplo, engloba o primeiro, sendo operada a continência.
Em um caso em que a continência seja percebida, os processos devem ser reunidos,
e para isso devem ser adotados os mesmos critérios dos artigos 106 ou 219 do CPC: se os
processos correm em mesma base territorial, há prevenção do juízo que primeiro exarou o
“cite-se”; se a base territorial é diversa, o primeiro juízo que alcançou a citação válida será
prevento, e ali se reunirão os processos.
A sentença de processos continentes pode ser dupla – uma em cada processo – ou
uma, decidindo ambos em um, e transladando sentença ao outro. Há juizes que, entendendo
que há litispendência parcial, extinguem o contido, com base no artigo 267, V, do CPC, e
julgam o mérito do continente.

3.2. Conexão

O conceito de conexão, pífio, é apresentado no artigo 103 do CPC:

“Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o
objeto ou a causa de pedir.”

Veja um exemplo em que a literalidade deste artigo causaria perplexidade: em um


concurso nacional, candidato impugna questão Manaus; todos os demais, no Brasil,
estariam conexos a este processo, correndo em Manaus, pois a causa de pedir e o pedido
são os mesmos – estaria criado um “juízo universal” pela ação de um só.

Michell Nunes Midlej Maron 90


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Por isso, autores há que definem a conexão de forma diferente. Um exemplo


bastante divergente é o que se refere às ações de consignação em pagamento e despejo
referentes a um mesmo contrato de locação: parece haver prejudicialidade entre tais
processos, e como há a mesma competência material e funcional, podem ser reunidos, a fim
de serem evitadas decisões contraditórias. Este caso não se enquadra no artigo 103, acima
transcrito, e há casos em que o artigo 103 não pode ser aplicado literalmente, como no
exemplo do concurso público, citado.
Veja que há quem diga, como Alexandre Câmara, que o critério para permitir a
reunião de processos é ser a competência relativa, pois se absoluta não se opera
deslocamento – mas é critério falho, data venia.
De qualquer forma, a conexão só pode ser declarada antes da sentença, enquanto o
processo não foi julgado, pois a finalidade da conexão é evitar julgamentos contraditórios.
Inclusive, a súmula 235 do STJ assim prevê:

“Súmula 235, STJ: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles
já foi julgado.”

A peculiaridade reside na obrigatoriedade ou não da reunião das ações: se requerida


esta reunião pela parte, o juiz pode ou deve assim proceder? O STJ entende que a reunião,
nestes casos, é obrigatória. Assim ocorre pela própria finalidade da reunião, que é evitar
decisões conflitantes, quer na conexão, quer na continência, quando há prevenção. Se
houver decisão prejudicial, não tendo havido a reunião solicitada, a parte prejudicada
poderá ajuizar ação rescisória desta sentença, pois esta será nula.

3.3. Conflitos de competência

Há um princípio de grande relevância nesta seara, denominado competência sobre


competência, que significa que mesmo o órgão incompetente, tem competência para dizer
que é incompetente, ou seja, há sempre um mínimo de competência em qualquer órgão
jurisdicional, nem que seja para esta única decisão.
Veja um exemplo: em um processo corrente na Justiça Estadual, uma das partes
alega preliminar de incompetência de justiça, a qual é rejeitada, em interlocutória, pelo
juízo. Desta decisão, caberá agravo retido, pela regra, mas se este agravo não for de
instrumento, poderá ocorrer a tramitação de todo o processo em uma justiça incompetente,
até a sentença, quando, se apelar, a parte reiterará o agravo retido. Por isso, embora não
haja postura legal expressa, a jurisprudência entende que, por versar sobre pressuposto
processual, a questão sobre competência desafia recurso de agravo de instrumento.
Mas veja que a decisão que declina de competência não precisa ser acatada pelo que
recebeu o processo: este juízo pode divergir do entendimento, e se declarar igualmente
incompetente. Este é um conflito de competência, uma das hipóteses do artigo 115 do CPC:

“Art. 115. Há conflito de competência:


I - quando dois ou mais juízes se declaram competentes;
II - quando dois ou mais juízes se consideram incompetentes;
III - quando entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou
separação de processos.”

Michell Nunes Midlej Maron 91


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

A resolução de conflitos de competência será incumbência de diferentes tribunais, a


depender de onde se passa o conflito. Sempre que se der entre órgãos jurisdicionais
vinculados a tribunais distintos, o conflito será resolvido pelo STJ – juízo estadual de um
lado e federal de outro, por exemplo. Se forem juízos de mesma justiça, mas sob tribunais
diversos – vara federal do Rio de Janeiro de um lado, e vara federal de São Paulo de outro,
por exemplo – ainda assim será o STJ.
Se for um Juizado Especial Federal e uma vara federal, o STJ sempre entendeu que
é sua a competência para a solução, porque a instância recursal é diferente: a vara federal
responde ao respectivo TRF, e o Juizado à Turma Recursal.
É claro que o conflito de competência só se dá entre órgãos de mesma hierarquia,
porque se há disparidade, prevalece o superior.
Alcançando, o conflito, o STJ, o Ministro relator vai determinar um juízo
provisoriamente competente, para as medidas de urgência, e já decidirá ele mesmo o
conflito, em regra, dado o autorizativo legal do artigo 120, parágrafo único, do CPC –
decisão que desafia agravo inominado para o colegiado:

“Art. 120. Poderá o relator, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes,


determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas, neste
caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em
caráter provisório, as medidas urgentes.
Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão
suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo
agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimação da decisão às partes, para o
órgão recursal competente.”

Quando o conflito for suscitado por magistrado, a sua rejeição pode ensejar recurso?
Pode o juiz recorrer? Este recurso, ou qualquer outro, é inadmissível: magistrado não
possui capacidade postulatória.

4. Distribuição dirigida

A Lei 11.280/06 trouxe grandes alterações no CPC. Uma delas foi a modificação do
inciso II e a criação do inciso III no artigo 253. Veja:

“Art. 253. Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza:


I - quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada;
II - quando, tendo sido extinto o processo, sem julgamento de mérito, for reiterado
o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam
parcialmente alterados os réus da demanda;
III - quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo prevento.
Parágrafo único. Havendo reconvenção ou intervenção de terceiro, o juiz, de
ofício, mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor.”

Assim, nota-se que há uma espécie de prevenção especial pelo artigo 253 do CPC,
que permite a distribuição direcionada pelo autor, distribuição por dependência, nas
hipóteses ali tratadas. A regra é a livre distribuição, mas ali há exceções.
No caso do inciso I, se há conexão, já pode ser direcionado o processo para a vara
em que corre o conexo anteriormente ajuizado. O juízo distribuidor remeterá o processo
para o juízo do conexo, mas é este juízo quem decidirá se é ou não, realmente, caso de

Michell Nunes Midlej Maron 92


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

conexão. Se entender que não é, remeterá para a livre distribuição, e isto pode até mesmo
gerar conflito de competência no juízo que for sorteado, pois pode este entender que há, de
fato, a conexão.
O inciso II foi alterado com o escopo de evitar a burla ao juiz natural. Veja um
exemplo: o processo foi distribuído a um determinado juízo, e logo em seguida o autor
adita a inicial para incluir outros litisconsortes. Esta situação se trata de um litisconsórcio
ativo facultativo ulterior, o que não se pode admitir 17. Na redação anterior do inciso II, isto
era, contudo, possível, pois muitos eram os casos em que o autor, sabendo-se prevento,
desistia da ação e ajuizava nova, idêntica, constando agora todos os litisconsortes – o que se
admitia, por serem ab initio, e não supervenientes, agora. Hoje, o inciso II estabelece a
seguinte conduta: se houve desistência do processo, por exemplo, e o mesmo autor ajuíza
nova ação, fazendo constar pólo litisconsorte ativo, somente para ele, autor da ação
desistida, haverá prevenção, sendo os demais destinados à livre distribuição – literalmente,
sendo feita cópia da inicial para os demais, e levada a sorteio.
O inciso III fala também que há prevenção quando há identidade de ações. Quando
se trata de ações idênticas, vigem as teorias da tríplice identidade e da identidade da
relação jurídica material, que se aplicam tanto à litispendência quanto à coisa julgada. Há
ainda quem acresça o requisito da identidade de procedimento para entender presente a
litispendência ou a coisa julgada: por isso, há casos em que mandados de segurança,
denegados, não fazem coisa julgada para o processo ordinário, para quem assim entende –
podendo acarretar até mesmo a formação de coisas julgadas contraditórias.
E se há duas coisas soberanamente julgadas contraditórias, qual vai prevalecer, a
primeira ou a mais recente? A imensa maioria da doutrina – por todos, Alexandre Câmara e
Fredie Didier – entende que é a última quem prevalecerá. Câmara fornece bom argumento:
se a coisa julgada é lei entre as partes, pelo critério cronológico prevalece a mais nova. A
corrente contrária, minoritária, defende que a segunda coisa julgada é inconstitucional por
ofender a coisa julgada, prevalecendo a primeira, então. Nesta corrente, Cândido
Dinamarco.

Casos Concretos

Questão 1

Cooperativa Habitacional X, proprietária de imóvel integrante de loteamento


financiado pela Caixa Econômica Federal, celebrou com Alberto, Termo de Compromisso
de Cooperativado, transferindo-lhe a posse precária do referido bem, sob a condição de
Alberto firmar contrato de financiamento junto à CEF para a obtenção da posse definitiva.
Diante da inércia de Alberto por mais de quatro anos, a Cooperativa Habitacional X
promoveu em face dele ação de rescisão contratual cumulada com reintegração de posse e
ressarcimento por perdas e danos.

17
Há corrente, e julgados, que entendem cabível este litisconsórcio, por não ser ofensa ao juízo natural, vez
que todos são juizes naturais, desde que investidos, não suspeitos e não impedidos. E há ainda aqueles que
entendem ser apenas burla a regras de distribuição.

Michell Nunes Midlej Maron 93


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

O feito foi distribuído para o juízo da 3ª Vara Cível da Capital. Posteriormente


foram anexados aos autos desta ação, os autos da ação de usucapião especial de imóvel
urbano que Alberto promoveu em face da Cooperativa Habitacional, processo que
tramitava na 2ª Vara Cível do mesmo foro, em virtude de reconhecimento de conexão entre
as ações.
Ocorre que a CEF foi chamada a integrar o pólo passivo da ação de usucapião
especial, havendo, com isso, deslocamento da competência para a Justiça Federal.
Ambas as ações foram então remetidas para a Justiça Federal e distribuídas ao
juízo da 7ª Vara Federal. Este suscitou conflito negativo de competência aduzindo não
titularizar competência para julgar ação de rescisão contratual em que não constem como
partes qualquer dos entes enumerados no artigo 109, I da CR. O magistrado suscitado,
ouvido na forma do artigo 119 do CPC, aduziu que a conexão entre as ações e a
repercussão que a decisão proferida na ação de rescisão contratual terá na ação de
usucapião especial, justifica a reunião das ações perante a Justiça Federal.
Pergunta-se: como deve ser solucionado o conflito?

Resposta à Questão 1

O STJ resolveu esta questão no Conflito de Competência 58.908/SP, entendendo


que quando a CEF foi chamada a integrar o pólo passivo, não induz competência da Justiça
Federal de todos os processos conexos, mas apenas para a ação de usucapião. Assim, não é
possível se reunir estes processos na Justiça Federal, simplesmente por ausência de
competência de justiça para tanto: só a usucapião corre na Federal, e a ação pela rescisão
terá curso na Estadual – havendo prejudicialidade externa no julgamento da usucapião,
ficando esta sobrestada até o julgamento da ação estadual.

Questão 2

Andréia propôs em face do grupo Setor, ação ordinária que foi distribuída para a
25ª Vara Cível da Capital, onde postula indenização por perdas e danos decorrente do
desabamento do Edifício onde morava. Existe, entretanto, nos autos, cópia de sentença em
que o juízo da 4ª Vara Cível da Capital decidiu anteriormente idêntica matéria em outra
ação, oportunidade em que um vizinho seu era autor em face de uma construtora,
componente do grupo Setor, com base no mesmo evento. Em face disso, o juízo da 25ª Vara
Cível, declinou de sua competência para o juízo da 4ª Vara Cível, entendendo existir entre
as causas, identidade de causa de pedir, de pedidos e das partes rés, o que caracteriza a
conexão.
Explique se agiu corretamente o juiz, indicando os fundamentos e os dispositivos
legais aplicáveis.

Resposta à Questão 2

O TJ/RJ, no Conflito de Competência 2003.008.00586, decidiu que não há qualquer


conexão argüível, mormente por já ter sido julgado o processo que se tomou por paradigma.
É o mesmo raciocínio da súmula 235 do STJ:

Michell Nunes Midlej Maron 94


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Súmula 235, STJ: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles
já foi julgado.”

Questão 3

Ana requereu a abertura de inventário dos bens de seu pai na cidade de


Canoas/RS. Instruiu a inicial com a certidão de óbito do de cujus e juntou declaração da
Prefeitura Municipal de Canoas/RS, e atestou a nomeação de seu pai, como prova de seu
domicílio legal. Juntou, também, contrato de locação de imóvel residencial, na cidade de
Canoas/RS, onde o falecido figurava como locatário.
Levada a petição inicial à conclusão do juiz da 5ª Vara Cível de Canoas/RS, este,
diante da prova do óbito, nomeou Ana, inventariante. Ocorre que Ana tomou conhecimento
de novo pedido de abertura de inventário dos bens de seu pai, distribuído para a 8ª Vara
de Órfãos e Sucessões da Capital do Estado do Rio de Janeiro. Neste feito, instaurado
duas semanas após o primeiro, foi nomeado inventariante, Cristian, também filho do
falecido e irmão de Ana.
Ana requereu a extinção do novo inventário, pela ocorrência de litispendência, mas
o juiz indeferiu seu pedido. Ana, então, suscitou conflito positivo de competência entre o
Juízo de Direito da 5ª Vara Cível de Canoas/RS e o Juízo de Direito da 8ª Vara de Órfãos e
Sucessões do Rio de Janeiro. Alega a suscitante que o art. 96, caput do CPC estabelece
que o processo de inventário e partilha deve ser instaurado no foro do domicílio do autor
da herança, ainda que não tenha ocorrido ali o óbito; esta regra está em consonância com
o disposto no art. 1785 do Código Civil, segundo o qual a sucessão abre-se no lugar do
último domicílio do falecido. Comprovou no 1º inventário instaurado que o domicílio legal
de seu pai era em Canoas em razão de sua condição de servidor público, onde exercia suas
funções, lugar em que, aliás residia ultimamente, morando em um imóvel alugado, o que
também restou comprovado.
Em posição antagônica, Cristian afirma que seu pai tinha por domicílio a cidade
do Rio de Janeiro, onde possuía aproximadamente 55 imóveis e onde era parte em 81
(oitenta e uma) demandas ajuizadas neste foro, em 1º e 2º graus de jurisdição. Não
bastasse ser o foro da situação de seus bens (conforme estabelece o inciso I, do parágrafo
único do art. 96 do CPC), acrescenta que seu pai faleceu no Estado do Rio de Janeiro.O
Ministério Público se pronunciou pela competência da 5ª Vara Cível de Canoas/RS.
Indaga-se:
1)Os critérios de fixação da competência interna para o inventário, têm caráter
absoluto ou relativo?
2) A quem caberá o julgamento do conflito surgido entre juízos submetidos à
Tribunais Estaduais diversos? Fundamente a resposta.
3) Aprecie a questão e aponte o juízo verdadeiramente competente.

Resposta à Questão 3

1) Há súmula do TFR, a súmula 58, que identifica-a como relativa:


“Súmula 58, TFR: Não é absoluta a competência definida no artigo 96, do CPC,
relativamente à abertura de inventário, ainda que existente interesse do menor,
podendo a ação ser ajuizada em foro diverso do domicílio do inventariado.”

Michell Nunes Midlej Maron 95


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Cabe ressaltar que, para quem entende que a existência de opções não é
critério para determinar se uma competência é relativa ou absoluta, não seria atual o
teor desta súmula. É a questão da existência ou não de competência absoluta
opcional.

2) Incumbe ao STJ, conforme a jurisprudência vem entendendo, pois os órgãos


revisores sendo diversos, o ponto de confluência imediato é justamente o STJ.

3) No Conflito de Competência 40.717/RS, o STJ entendeu que deveria ser


competente o juízo de Canoas, pois é o último domicílio funcional do servidor, e é
em seu domicílio laborativo que tal questão deve ser processada.

Tema X

Processo e procedimento. Espécies de processo. Espécies de procedimento. Princípios gerais do processo e


do procedimento. Garantias constitucionais processuais. Análise do inciso V do art. 14, do CPC. Atentatórios
ao exercício da Jurisdição.

Notas de Aula

1. Processo e procedimento

Tradicionalmente, há três espécies de processo, em relação à finalidade que busca: o


de conhecimento, o de execução e o cautelar.

Michell Nunes Midlej Maron 96


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

O processo de conhecimento intenta dizer o direito aplicável ante uma situação


concreta – é a verificação da subsunção do fato à norma.
No processo de execução, de seu lado, em uma execução pura, não se julga nada,
sendo seu escopo unicamente a satisfação do crédito. O juiz simplesmente determina o
cumprimento da obrigação representada no título executivo. Mesmo por isso, a sentença de
execução é extremamente simples, sendo a mera extinção da execução, com base em um
dos casos previstos no artigo 794 do CPC:

“Art. 794. Extingue-se a execução quando:


I - o devedor satisfaz a obrigação;
II - o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da
dívida;
III - o credor renunciar ao crédito.”

O processo cautelar, este tem como finalidade a busca da efetividade do provimento


jurisdicional a ser proferido em outro processo, o processo tido por principal. O processo
cautelar não é um fim em si mesmo, tendo sua existência dedicada a tornar útil e proveitoso
um provimento jurisdicional de outro processo.
Hoje há uma nova figura, uma quarta modalidade de processo, por assim dizer, que
é o processo sincrético. Na verdade, é um só processo em que se reúnem duas fases, uma
cognitiva e uma executiva, a execução consistindo num desencadear natural do resultado da
cognição. O processo sincrético foi criado pela Lei 10.444/02, que alterou o artigo 644 do
CPC, cujo atual teor diz o seguinte:

“Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de


acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste
Capítulo.”

Assim, havendo uma sentença que condena a uma obrigação de fazer, de não fazer
ou de entregar coisa, seu cumprimento segue a previsão do artigo 461 do CPC. A sentença
destes casos, então, deixou de ser executada autonomamente para ser cumprida desde logo,
nos mesmos autos em que se deu a cognição.
A Lei 11.232/05, por muitos apontada como o ápice do sincretismo, na verdade
apenas ampliou este sincretismo para abranger sentenças que sejam referentes a obrigações
de pagar.
A Lei 10.444/02 trouxe também sincretismo processual entre processo de
conhecimento e processo cautelar. O artigo 273, § 7°, do CPC, é o fundamento desta
assertiva:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,


os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
(...)
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a
medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

Destarte, o que se buscava exclusivamente na via cautelar autônoma, com o advento


deste dispositivo passou a poder ser deferido em processo de cognição, mitigando a

Michell Nunes Midlej Maron 97


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

autonomia do processo cautelar. Mesmo por isso, a doutrina chega ao extremo de


questionar a própria subsistência da autonomia do processo cautelar, pois tudo aquilo para o
que se fazia necessário o processo cautelar, hoje pode ser obtido em meio a um processo de
cognição18 – as medidas cautelares são concedidas no próprio processo de cognição.
Veja que mesmo havendo o sincretismo cautelar, há que se ressalvar algumas
exceções em que permanecem necessários os procedimentos cautelares autônomos, como
na produção cautelar de provas, a justificação, exibição de documentos, etc. Da mesma
forma, cautelares inominadas seriam ainda necessárias na forma autônoma, consistindo em
uma válvula de escape para circunstâncias peculiares.

1.1. Espécies de procedimentos

Procedimento é a seqüência ordeira dos atos processuais. Sua configuração


dependerá da espécie de processo em questão. Se for um processo de conhecimento, são
possíveis dois tipos de procedimento, o rito comum e o especial.
O rito comum pode ser ordinário ou sumário, de acordo com o artigo 272 do CPC:

“Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.


Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se
pelas disposições que Ihes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as
disposições gerais do procedimento ordinário.”

Os ritos especiais são os mais variados, previstos no CPC ou em legislação


extravagante. Um simples exemplo de rito especial previsto no CPC seria a ação de
consignação em pagamento, que obedece a procedimentos encadeados próprios de sua
natureza. Fora do CPC, são ritos especiais o mandado de segurança, a busca e apreensão,
etc.
A execução, por sua vez, também conta com ritos diversos. Em linhas gerais, o rito
da execução dependerá da natureza do título executivo. A primeira providência para se
identificar qual o rito, então, é saber se se trata de um título judicial ou extrajudicial.
Supondo que seja judicial, em seguida, se deve identificar qual é a natureza da obrigação:
se a obrigação exeqüenda for de pagar, positivada em um título judicial, o rito a ser seguido
é o do artigo 475-J do CPC; se for condenação a fazer, não fazer ou entregar coisa, prevista
no título judicial, o rito é aquele ditado pelo artigo 461 do CPC. Veja:

“Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já


fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a
requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,
expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
§ 1o Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na
pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante
legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer
impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

18
É com base nesta dispensabilidade do processo cautelar autônomo que corre, hoje, projeto de lei no
Congresso para extirpar o processo cautelar autônomo do ordenamento, projeto que tem grandes chances de
ser aprovado – a exemplo do rito dos Juizados Especiais, em que não há processo cautelar autônomo.

Michell Nunes Midlej Maron 98


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

§ 2o Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de


conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-
lhe breve prazo para a entrega do laudo.
§ 3o O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem
penhorados.
§ 4o Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa
de dez por cento incidirá sobre o restante.
§ 5o Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará
arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte.”

“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o
pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao
do adimplemento.
§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou
se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático
correspondente.
§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada
ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa
diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do
preceito.
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático
equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas
necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e
apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de
atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso
verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.”

Supondo-se agora que o título seja extrajudicial, o rito será o de execução


autônoma. A obrigação de pagar expressa em título executivo extrajudicial seguirá o rito do
artigo 652 e seguintes do CPC:
“Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o
pagamento da dívida.
§ 1o Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de
justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o
respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.
§ 2o O credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (art.
655).
§ 3o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exeqüente, determinar, a
qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora.
§ 4o A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo,
será intimado pessoalmente.
§ 5o Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará
detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a
intimação ou determinará novas diligências.”

Se a obrigação do título extrajudicial for de fazer, o rito é o previsto no artigo 632 e


seguintes do CPC:

Michell Nunes Midlej Maron 99


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será
citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiver
determinado no título executivo.”

Há ainda que se atentar para uma outra particularidade: além da natureza do título –
judicial ou extrajudicial –, e da natureza da obrigação – de fazer de não fazer, de dar ou de
pagar –, é importante verificar quem são as pessoas do processo: se a executada for a
Fazenda Pública, condenada a obrigação de pagar, por exemplo, esta execução seguirá o
rito do artigo 730 do CPC:

“Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a
devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo
legal, observar-se-ão as seguintes regras:
I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal
competente;
II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do
respectivo crédito.”

Se a Fazenda for a credora, o rito será o da Lei de Execuções Fiscais, Lei 6.830/80.
Há ainda que se verificar se o crédito exeqüendo é de natureza alimentar: se o for, o
rito é diferenciado; igualmente, a execução levada nos Juizados Especiais, que é
diferenciada.
O processo cautelar, por sua vez, tem procedimento típico e procedimento atípico,
sendo típicos, ou nominados, aqueles que se encontram no CPC, como o arresto, a
produção antecipada de provas, etc. Se não há previsão, se trata da cautelar inominada,
procedimento cautelar atípico, autorizado pelo poder geral de cautela do juízo.

1.2. Princípios gerais do processo e procedimento

Os princípios do processo e do procedimento são diferentes, na visão de Humberto


Theodoro Júnior, havendo autores que não fazem esta distinção, tratando a todos como
princípios do processo e do procedimento, e mais, colocando todos sob a égide dos
princípios da jurisdição.
Adotando a visão de Humberto Theodoro Júnior, abordaremos de forma
diferenciada os princípios de processo e de procedimento.

1.2.1. Devido processo legal e consectários

Este é tido por princípio do processo. Historicamente, esta garantia surgiu como
uma defesa contra arbitrariedades do Estado, sendo destinada a proteger o regular exercício
da coerção jurisdicional sobre os indivíduos. Do devido processo legal decorrem o
contraditório e a ampla defesa, assim como o juiz natural, e todos os demais princípios de
processo.
O devido processo legal deve ser analisado sob duas óticas, a material e a
processual. Sob aspecto material, substancial, percebe-se que o processo, na sua função
jurisdicional, não poderá inferir efeitos sobre o direito material se não houver isenção de
falhas na atividade jurisdicional. Veja: a interferência do processo no campo material só é

Michell Nunes Midlej Maron 100


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

autorizada se perfeita for a forma processual da jurisdição. Os bens maiores, a vida,


liberdade e propriedade, devem estar ressalvados de interferências que não sejam
plenamente amparadas na correção processual19.
Sob aspecto formal, processual, o devido processo legal consiste na clara
estipulação do modus da atividade propriamente dita, ou seja, qual será o rito processual
cabido, devido, a cada caso. Por isso se percebe que neste aspecto do devido processo legal
se assentam todos os demais princípios; como exemplo, o acesso à justiça: não seria
cumprido o acesso à justiça se não houvesse pré-estabelecimento do rito a ser seguido,
devido processo legal, uma vez surgida a pretensão.
Há, contudo, dispositivo que permite a perda de bens sem processo, o que parece
uma violação a esta garantia do devido processo legal. Trata-se do Decreto-Lei 70/66, no
caso do artigo 32, que diz:

“Art 32. Não acudindo o devedor à purgação do débito, o agente fiduciário estará
de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso dos 15 (quinze)
dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado.
§ 1º Se, no primeiro público leilão, o maior lance obtido fôr inferior ao saldo
devedor no momento, acrescido das despesas constantes do artigo 33, mais as do
anúncio e contratação da praça, será realizado o segundo público leilão, nos 15
(quinze) dias seguintes, no qual será aceito o maior lance apurado, ainda que
inferior à soma das aludidas quantias.
§ 2º Se o maior lance do segundo público leilão fôr inferior àquela soma, serão
pagas inicialmente as despesas componentes da mesma soma, e a diferença
entregue ao credor, que poderá cobrar do devedor, por via executiva, o valor
remanescente de seu crédito, sem nenhum direito de retenção ou indenização sôbre
o imóvel alienado.
§ 3º Se o lance de alienação do imóvel, em qualquer dos dois públicos leilões, fôr
superior ao total das importâncias referidas no caput dêste artigo, a diferença afinal
apurada será entregue ao devedor.
§ 4º A morte do devedor pessoa física, ou a falência, concordata ou dissolução do
devedor pessoa jurídica, não impede a aplicação dêste artigo.”

Este diploma foi editado na época da ditadura, e por isso tem esta nota não muito
democrática em suas previsões. Havendo inadimplemento, nas questões fiduciárias de
imóveis, há a possibilidade de por o bem em leilão, pelo próprio credor, sem que haja
prévio processo judicial.
Inclusive, esta situação propugna alegações de não-recepção deste dispositivo, mas
a controvérsia não conta com lado majoritário, havendo quem entenda-o recepcionado, pois
mesmo sendo uma mitigação ao devido processo legal, se entende que a Caixa Econômica
Federal, agente fiduciário ali descrito, tem que ter esta prerrogativa a fim de promover a
transparência e segurança do mercado, como forma de resguardar a possibilidade de
continuar o financiamento imobiliário para a grande maioria dos que dele dependem, contra
a inadimplência de uns poucos.
O STF tem precedentes entendendo que esta mitigação ao devido processo legal é
possível, devido à preponderância do interesse geral na continuidade do financiamento
imobiliário, que seria prejudicado caso a retomada do bem do inadimplente fosse muito
morosa e dificultosa.

19
Exemplo claro de violação legal a este princípio se encontra no artigo 3º, § 5º, do Decreto-Lei 911/69. Este
artigo foi recentemente revogado.

Michell Nunes Midlej Maron 101


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Aqui cabe traçar breve digressão acerca da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais. Este conceito nada mais é do que o transporte das garantias e direitos
fundamentais referentes às relações entre o particular e o Poder Público para as relações
entre particulares. Neste diapasão, já é presente na jurisprudência variada gama de decisões
que refletem a adoção desta eficácia, e, dentre elas, há algumas que entendem que o devido
processo legal também se aplica, na medida do possível e com as devidas adaptações, às
relações entre iguais, particulares.

1.2.2. Lealdade processual

Para Humberto Theodoro Júnior, este princípio do procedimento (não do processo)


é o que fundamenta as diversas formas de punir o comportamento da parte desleal que são
previstas no CPC. O exemplo mais claro é a punição da litigância de má-fé. Veja:

“Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:


I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados.
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.”

A litigância de má-fé pode ser constatada de ofício ou por provocação das partes.
Reconhecida, o juiz aplicará uma multa, a qual será revertida para a parte contrária, no
patamar estabelecido no artigo 18 do CPC:

“Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de


má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a
indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários
advocatícios e todas as despesas que efetuou.
§ 1o Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um
na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que
se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2o O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não
superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por
arbitramento.”

Veja que a intenção do legislador, na quantificação da punição da litigância de má-


fé – a multa – não se confunde com a indenização pelos danos causados pela conduta
malfadada. Ocorre que a indenização também é limitada no artigo, a vinte por cento do
valor da causa. A jurisprudência, então, entende que, sendo o dano real maior do que este
limite de vinte por cento, pode ser pleiteado, mas o excedente deverá ser buscado em via
própria.
Na execução, há um equivalente, similar à litigância de má-fé: é o ato atentatório
contra a dignidade da justiça. Havendo esta conduta tumultuária na execução, como a
fraude à execução, por exemplo, há falta de lealdade processual na execução, a qual pode
ser constatada de ofício ou por provocação. As hipóteses estão no artigo 600 do CPC:

“Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que:

Michell Nunes Midlej Maron 102


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

I - frauda a execução;
II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;
III - resiste injustificadamente às ordens judiciais;
IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram
os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.”

Esta multa imposta pela ocorrência do ato atentatório também reverte para a parte
contrária, no patamar estabelecido no artigo seguinte, 601 do CPC:

“Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa
fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor
atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza
processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na
própria execução.
Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não mais
praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo, que
responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários
advocatícios.”

Note-se que é possível cumular a multa pelo ato atentatório à dignidade da justiça
com a multa pela litigância de má-fé, se há base para tanto, se os fatos forem duplamente
identificados, como má-fé e atentado.
Há ainda uma terceira forma de punir a deslealdade processual, esta bastante
interessante: o contempt of court, “desprezo pela corte”, “desrespeito à autoridade da
corte”. Encontra-se no artigo 14, parágrafo único, do CPC:

“Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo:
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - proceder com lealdade e boa-fé;
III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de
fundamento;
IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração
ou defesa do direito.
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à
efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos
estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato
atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções
criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a
ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento
do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em
julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa
da União ou do Estado.”

Esta penalidade, que pode ser imposta de ofício, pode alcançar virtualmente
qualquer sujeito do processo que incida na causa que enseja tal multa. Como exemplo,
pode-se punir as partes, os peritos, e até mesmo os serventuários da justiça. Há quem
defenda que até mesmo os juizes podem ser alvejados por esta multa, se verificada conduta
que embarace a efetivação de provimentos jurisdicionais, aviltando a jurisdição como um
todo (caso em que será noticiada por quem seja prejudicado, e imposta pela instância
superior).

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Esta sanção, por sua natureza, é a única que reverte para a Fazenda Pública, para o
Estado, na Justiça Estadual, ou à União, se o processo corre na Justiça Federal. Por isso
que, não sendo paga a multa do contempt, será inscrita na dívida ativa.
O parágrafo único faz uma ressalva quanto ao advogado: este é imune ao contempt,
pois sujeita-se ao Estatuto da OAB para guiar sua conduta processual. Veja que, mesmo
sendo exceção, a jurisprudência amplia a isenção do advogado quanto ao inciso V para
todas as demais ocorrências, dos demais incisos. Inclusive, estende-se esta imunidade para
todos os procuradores públicos, igualmente: esta imunidade dos advogados, ampla, é
ampliada para todos aqueles que têm capacidade postulatória – procuradorias, MP e DP
inclusive.
O valor máximo desta multa é de vinte por cento do valor da causa, como expresso
no dispositivo.
Esta multa é muito pouco usual, porque os julgadores simplesmente se esquecem de
sua habilidade para conferir maior regularidade – e maior celeridade – ao processo. A
grande crítica a este instrumento, porém, é justamente a carência de um devido processo
legal para sua aplicação: não há qualquer previsão ritual para a cominação desta multa, não
havendo meios, ao menos expressos, que prevejam seu processamento de forma a
possibilitar defesa e contraditório pelo imputado.

1.2.3. Oralidade

Este princípio do procedimento diz respeito aos atos processuais que podem ser
praticados oralmente, mas existe a assertiva de que a oralidade nunca foi plena, em
verdade, porque quase todos os atos processuais orais são reduzidos a termo e tornados
escritos. Mas há um exemplo em que a oralidade é plena: a colheita da testemunha nos
Juizados Especiais, segundo o artigo 36 da Lei 9.099/95, não demanda redução a termo:

“Art. 36. A prova oral não será reduzida a escrito, devendo a sentença referir, no
essencial, os informes trazidos nos depoimentos.”

Como adendo, é interessante notar que existe um caso de prova tarifada no CPC, e é
justamente para a prova exclusivamente testemunhal: o artigo 401 do CPC estabelece que
esta prova, sem o auxílio de nenhuma outra, só é admissível quando a discussão de um
contrato não superar dez salários-mínimos:

“Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo


valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em
que foram celebrados.”

1.2.4. Publicidade

Outro princípio procedimental, determina que os atos processuais são públicos, à


exceção daqueles que têm segredo de justiça decretado, nos termos do artigo 155 do CPC:

“Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de


justiça os processos:
I - em que o exigir o interesse público;

Michell Nunes Midlej Maron 104


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão


desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.
Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é
restrito às partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse
jurídico, pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de
inventário e partilha resultante do desquite.”

Este artigo 155 do CPC constitui exceções razoáveis ao princípio publicidade.

1.2.5. Princípio da preclusão

Humberto Theodoro Júnior menciona a preclusão como um princípio


procedimental. O processo civil usa o termo preclusão de duas formas: um sentido tem
certa vinculação com a idéia de coisa julgada, sendo algo ligado à estabilidade dos atos
decisórios do processo. Esta vertente está no artigo 473 do CPC:

“Art. 473. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas,


a cujo respeito se operou a preclusão.”

A preclusão principiológica é esta, pois tem íntima ligação com a coisa julgada. Mas
há outra preclusão, que é a literal perda da faculdade de praticar um ato, e se divide em três
espécies: a lógica, a consumativa e a temporal.
A preclusão principiológica é a perda da possibilidade de se discutir uma decisão
judicial, porque passada a oportunidade processual para tanto. Um exemplo seria uma
decisão interlocutória que indefere a produção de uma prova: se a parte não agrava desta
decisão, a possibilidade de impugnar tal indeferimento preclui, não podendo ser argüido o
erro de julgamento desta decisão em momento posterior. E evitar a preclusão de matéria
decidida é justamente o préstimo do recurso de agravo retido.
Haveria preclusão pro judicato, preclusão para o juiz? Decidida alguma coisa, pode
o juiz voltar atrás?
Esta questão é controvertida. Em regra, qualquer decisão emitida em cognição
sumária é essencialmente revogável, pela sua própria natureza eminentemente provisória.
Bom exemplo é a tutela antecipada, na forma do artigo 273, § 4°, do CPC:

“(...)
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em
decisão fundamentada.
(...)”

O juiz também pode conhecer a qualquer tempo de matéria de ordem pública, pelo
que para estas jamais haveria tempo para a prática de ato que prestigie esta ordem pública.
Como exemplo, os artigos 267, § 3°, e 301, § 4° do CPC:
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto
não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl;
todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar
nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
(...)”

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:


(...)
§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria
enumerada neste artigo.”

Estas exceções são defendidas por Alexandre Câmara. O problema é que, dada esta
liberdade de alteração dos atos pelo juiz, há uma certa banalização daquilo que se entende
por ordem pública. Por isso, Leonardo Greco apresenta uma outra leitura. Tomemos por
exemplo a análise das condições da ação: quando o juiz a realiza, o faz em tese, ou à luz de
provas produzidas, dependendo do caso. Se a análise puder ser feita em tese, e verificada a
carência, o que se dá é uma sentença extintiva sem resolução do mérito; se demanda
incursão em provas, a sentença será resolutiva do mérito, pela improcedência. Assim sendo,
para Leonardo Greco, a decisão que, de início, no saneamento, reconhece a regularidade
das condições da ação, é exarada em cognição exauriente, não podendo o juiz dela voltar
atrás. Qualquer outra constatação ulterior de carência de ação, se ocorrida, não enseja a
revogação da decisão, porque esta foi emitida em cognição exauriente (sendo irrelevante
ser matéria de ordem pública), mas sim uma nova decisão, esta de improcedência do
pedido.
A preclusão temporal, esta sim, inexiste para o juiz: os prazos para o juiz são
impróprios, impreclusivos por natureza.

Casos Concretos

Questão 1

Linhas Aéreas Brasileira ajuizou cautelar inominada, distribuída 20ª Vara Cível da
Capital. O juiz proferiu despacho determinando a citação do demandado e postergou a
liminar para depois de sua contestação. Após um mês, a demandante ajuizou idêntica
ação, em face do mesmo demandado, distribuída ao juízo da Comarca de Paraupebas/PA,
onde obteve a liminar pleiteada. A demandante, então, ingressa nos autos da 1ª ação
ajuizada, antes de nela ocorrer a citação, com pedido de desistência, provavelmente em
decorrência da obtenção da liminar no 2º processo.
Pergunta-se:
1) É possível o pedido de desistência?
2) Se o juiz entender que a demandante não agiu de forma processualmente
correta, o que poderá fazer e com que fundamento?

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 106


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

1) A desistência é possível, mas deve ter a anuência do réu. Se não houvesse


citação válida no primeiro processo, todavia, não seria necessária a anuência,
porque não haveria a integração do réu, ainda, no processo.

2) Entende-se presente a má-fé processual, litigância de má-fé nessa conduta


processual, nos moldes do artigo 17, V, do CPC, cabendo a multa
correspondente.
Se não houvesse a citação realizada, de outro lado, não haveria como
configurar a litigância de má-fé, porque sequer haveria a quem pagar a multa
decorrente da quebra da lealdade processual.

O TJ/RJ enfrentou a questão na apelação cível 2004.001.23059.

Questão 2

No dispositivo de sentença proferida em sede de juizados especiais federais que


julgou procedente em parte ação ordinária promovida em face de autarquia federal (INSS),
o magistrado prescreveu que: “(...) A partir do primeiro dia útil, após a intimação da
sentença, abro o prazo comum de 10 dias, às partes, para que manifestem, querendo, a
intenção de recorrer, pela simples expressão - apelo. De qualquer forma, razões e contra-
razões de apelação serão consideradas, como remissivas, às respectivas manifestações das
partes no curso deste processo (sem prejuízo de que possam ofertar, no referido prazo,
fundamentos suplementares (...)”.
Intimado do inteiro teor da sentença, o INSS consignou a expressão "apelo". A
Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais não conheceu do recurso entendendo que
"(...) a simples aposição da expressão 'apelo' aos autos desconsidera todo o trabalho de
cognição realizado pelo juiz, bem como, toda a atividade interpretativa e exegética
realizada no juízo de conhecimento. Remeter as razões às respectivas manifestações da
parte no curso do processo é desvalorizar a sentença, bem como, desconsiderar toda a
construção jurídica feita pelo juízo monocrático (...)".
Prosseguiu a Turma Recursal entendendo que a prática em questão conduziria à
proliferação de recursos procrastinatórios e à desvalorização do julgador de 1° grau.
Analise a questão sob a ótica do devido processo legal e da boa-fé processual.

Resposta à Questão 2

Correta a interpretação da Turma. É que a atividade recursal demanda a formação de


teses substanciais que demonstrem algum nível de desacerto na decisão judicial impugnada.
Sendo assim, a natureza de um recurso é a de iniciar uma discussão calcada na evolução
processual procedida até a sentença, pelo que pensar que uma mera remissão aos autos,
apondo o termo “apelo”, seja atividade recursal, é realmente desprezar a atividade
julgamentícia de primeiro grau. Inadmissível, portanto, pretender que a mera consignação
do termo “apelo” possa se suficiente para provocar nova discussão sobre a lide.
Contudo, a parte que assim recorreu o fez em atenção à instrução do próprio juízo, e
não pode ser prejudicada por esta violação à lealdade processual do juízo a quo. O STF
enfrentou a questão no agravo de instrumento 529.733-RS, assim se posicionando: pela

Michell Nunes Midlej Maron 107


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

garantia do devido processo legal, a boa-fé processual foi violada pelo juiz que entendeu
cabível o recurso sem razões, sendo a parte prejudicada credora da prestação jurisdicional
correta, ou seja, deve ser reaberta a possibilidade de que a parte interponha recurso com as
devidas razões.

Tema XI

Formação do Processo. Sujeitos do Processo. Juiz. Partes. Sucessão Processual. Substituição Processual.
Tratamento Especial ao Idoso.

Notas de Aula

1. Sujeitos do processo

1.1. Juiz

O juiz tem uma posição peculiar no processo. Sua função jurisdicional é aplicar o
direito ao caso concreto, contando para isso com os poderes jurisdicionais. Além destes
poderes, o magistrado conta também com poderes administrativos para traçar o curso do
processo, a exemplo do poder de polícia processual, contido no artigo 445 do CPC:

“Art. 445. O juiz exerce o poder de polícia, competindo-lhe:


I - manter a ordem e o decoro na audiência;
II - ordenar que se retirem da sala da audiência os que se comportarem
inconvenientemente;

Michell Nunes Midlej Maron 108


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

III - requisitar, quando necessário, a força policial.”

A principal característica que se exige do magistrado, por sua vez, é a


imparcialidade. Esta imparcialidade é objetivamente verificável: significa, objetivamente,
não ser impedido nem suspeito. Ser imparcial não se confunde com ser neutro: a
neutralidade é impossível. Ser neutro é ser absolutamente alheio a qualquer característica e
convicção pessoal. O juiz é um ser humano, com sua carga de experiências pessoais, carga
esta que se reflete no modo como decide. O que se exige é que não se permita, o juiz, atuar
de forma exacerbada nesta tendência, pois do contrário será suspeito, parcial.

1.2. Partes

A principal temática sobre partes, fugindo ao óbvio conceito, é em relação à


diferenciação entre partes primárias, ou principais, e secundárias. Partes primárias são
aquelas tidas como partes da demanda, e secundárias são as partes do processo.
Parte, em geral, no conceito plano, é quem pede ou quem se defende. Este é o
conceito esmiuçado de parte da demanda. Durante o processo, pode haver a presença de
pessoas que exercem poderes processuais em contraditório, sem ser demandante ou
demandado, autor ou réu: são as partes do processo, partes secundárias, participando
ativamente do processo, atuando no contraditório, sem serem partes da demanda.
Exemplos mais comuns de partes do processo são o MP quando atua como custos
legis, e os assistentes simples. Estes participantes do processo podem recorrer, produzir
provas, etc, mesmo não sendo partes da demanda.
O autor adquire o status de parte quando propõe a inicial. O ato de provocar o
Estado-juiz a prestar a atividade jurisdicional se denomina demanda, e o individuo, quando
demanda, adquire o status de parte principal. O réu se torna parte principal desde o
momento em que é citado.
O assistente simples, por sua vez, se torna parte secundária no momento em que se
dá a sua intervenção, que é voluntária.
O parquet será parte secundária assim que instado a se manifestar pelo juízo – sua
intervenção é a partir dali. Há casos em que o MP se manifesta de ofício, pretendendo atuar
no feito, mas só adentra como parte do processo quando autorizado, neste caso, pelo juiz.
Veja: se o MP quiser atuar, e o juiz indefere sua inserção, cabe recurso de agravo. Se a
incursão for determinada pelo juiz, ao contrário, o mérito sobre a necessidade ou não da
atuação do MP é controvertido, pois o MP é autônomo e independente, e é o juiz de suas
atribuições, pelo que a palavra final, em verdade, será da instituição, uma vez que se o juiz
discordar da recusa em se manifestar no processo, quando o MP fora instado a se
manifestar pelo juízo, remeterá a divergência ao Procurador-Geral de Justiça (ou PGR, no
MPF), valendo-se do artigo 28 do CPP por analogia:

“Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia,


requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de
informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará
remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá
a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou
insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a
atender.”

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Outra forma de adentrar no processo é pela sucessão processual. Esta será abordada
em tópico próprio, a seguir.

1.3. Sucessão processual

De início, há que se diferenciar substituição de sucessão processual. A sucessão


processual ocorre quando uma das partes primitivas sai do processo, dando lugar a uma
nova pessoa. A sucessão se dá causa mortis ou por ato inter vivos.
Será operada a sucessão mortis causa quando o autor falecer e o direito for
transmissível, caso em que os herdeiros deverão se habilitar no processo, nos termos do
artigo 1.055 do CPC, como exemplo:

“Art. 1.055. A habilitação tem lugar quando, por falecimento de qualquer das
partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo.”

Já a sucessão inter vivos se dá quando o direito material em debate for cedido pelo
autor a um terceiro: este cessionário deverá pedir sua incursão no processo, e a parte
contrária deverá anuir expressamente, como dispõe o artigo 42, § 1°, do CPC:

“Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato
entre vivos, não altera a legitimidade das partes.
§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o
alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.
§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo,
assistindo o alienante ou o cedente.
§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao
adquirente ou ao cessionário.”

Esta anuência se faz imperiosa por já ter havido a estabilização subjetiva da lide,
fenômeno que se dá quando há a citação do demandado, na forma do artigo 264 do CPC, e,
em atenção à perpetuatio legitimationis, o pólo só se altera quando todos os envolvidos –
juiz e parte contrária – assim anuírem:

“Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de


pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as
substituições permitidas por lei.
Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese
será permitida após o saneamento do processo.”

Recusada a entrada do cessionário, o que se passa é a substituição processual


superveniente, legitimidade extraordinária superveniente do cedente: se continua sendo
parte principal, estará, agora, defendendo direito alheio – posto que o cedeu ao terceiro que
não pôde entrar na lide – em nome próprio, deixando de ser legitimado ordinário para ser
configurada a legitimidade extraordinária daquele autor original.
Nesta hipótese, a coisa julgada da sentença proferida, que vincula as partes, se
estende para o substituído processualmente, ou seja, o detentor do direito material que é
defendido em juízo pelo legitimado extraordinário. Seria desnecessária previsão legal para
esta extensão da coisa julgada, mas o artigo 42, § 3°, acima transcrito, a consigna
expressamente.

Michell Nunes Midlej Maron 110


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Veja que aquele que não for aceito como sucessor processual poderá incursar no
processo como assistente qualificado, litisconsorcial, se o juiz o admitir – neste caso, o
assistente se torna parte da demanda, parte principal. Esta previsão está no artigo 54 do
CPC:

“Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a
sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.
Parágrafo único. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de
intervenção, sua impugnação e julgamento do incidente, o disposto no art. 51.”

2. Tratamento processual do idoso

O Estatuto do Idoso, Lei 10.741/03, tem diversas regras processuais referentes ao


tratamento do idoso em juízo. Os principais dispositivos são:

- O artigo 80, que determina o foro do domicílio do idoso para as suas ações:

“Art. 80. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do domicílio do
idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas as
competências da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais
Superiores.”

- O artigo 69, que prevê que o rito para o processo que envolva idoso é o sumário,
independente do valor (é critério ratione personae):

“Art. 69. Aplica-se, subsidiariamente, às disposições deste Capítulo, o


procedimento sumário previsto no Código de Processo Civil, naquilo que não
contrarie os prazos previstos nesta Lei.”
Casos Concretos

Questão 1

Existe alguma distinção entre parte na demanda e parte no processo? Há alguma


relevância na referida distinção, se existente? De quantas formas se pode adquirir a
qualidade de parte? Quais são elas? Considerando que o processo é um conjunto de atos
concatenados que ruma em direção da sentença, é certo afirmar que a preclusão também
se opera para o juiz? Qual a conseqüência processual para a parte que deixa de argüir um
fato que, se alegado oportunamente, impediria a continuidade desnecessária do processo?
Cite um exemplo.

Resposta à Questão 1

Sim. Parte na demanda são aqueles envolvidos na lide material, ou seja, autor e réu.
Parte no processo é qualquer um que tome parte na relação processual, mesmo não sendo
autor ou réu. Além das partes da demanda, que são também partes do processo, há os
intervenientes e os participantes do processo, como o MP atuando como custos legis e o
assistente simples. A relevância desta distinção é que somente as partes da demanda são
atingidas pela coisa julgada.

Michell Nunes Midlej Maron 111


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Adquire-se a qualidade de parte no processo pela demanda, quando se trata do


autor; pela citação, para o réu; pela sucessão processual; ou pela intervenção.
A preclusão se opera para o juiz, mas não quando se trata de decisão proferida em
cognição sumária, ou em matéria de ordem pública.
A conseqüência é a responsabilidade pelo retardamento. Há dois exemplos: um
previsto no artigo 22, e um no artigo 267, § 3°, ambos do CPC:

“Art. 22. O réu que, por não argüir na sua resposta fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, será condenado nas
custas a partir do saneamento do processo e perderá, ainda que vencedor na causa,
o direito a haver do vencido honorários advocatícios.”

“(...)
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto
não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI;
todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar
nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
(...)”

Questão 2

A) Há possibilidade de um réu idoso pleitear o benefício de prioridade do art.


1211-A, do CPC?
B)Terá também o assistente o direito que a nova lei instituiu (de prioridade),
quando ele não defende diretamente qualquer interesse próprio no processo, mas
interesse do assistido?
C) E o substituto processual, especialmente no caso do art. 42 do CPC?
D) Se o pedido de prioridade não for feito pelo autor logo na petição inicial, seria
razoável afirmar uma suposta preclusão?
E) Teria o adversário da parte beneficiada com a prioridade legítimo interesse em
opor-se a esta, inclusive por via recursal ?

Resposta à Questão 2

A) Aplica-se, de fato, o Estatuto do idoso, Lei 10.741/03. Neste diploma, o idoso é


aquele que tem ao menos sessenta anos completos, e não os sessenta e cinco do
artigo 1.211-A do CPC. De qualquer forma, tanto autor quanto réu que for idoso
poderá requerer a prioridade na tramitação.

B) O assistente simples auxilia a parte, e não defende interesse próprio. Se for


assistência qualificada, será parte da demanda, e se for idoso, faz jus ao
benefício da prioridade.

C) Nada impede que o substituto processual, legitimado extraordinário, sendo ele


ou o substituído idoso, obtenha a prioridade.

D) Não há preclusão, porque a prioridade é estabelecida em defesa do idoso,


podendo ser requerida a qualquer tempo.

Michell Nunes Midlej Maron 112


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

E) Não, de forma alguma, pois acaba sendo igualmente privilegiado, pois seu
processo terá curso mais célere.

Questão 3

Fábio ajuizou, em face de Glória, ação cautelar com pedido de liminar, a qual foi
deferida pelo juiz.
Glória agravou tal decisão e sustentou ausência de fundamentação.
O Tribunal negou provimento ao agravo sob o fundamento de que o juízo a quo,
embora não tivesse fundamentado a decisão interlocutória concessiva da medida liminar,
em juízo de retratação, ao manter a decisão agravada, em despacho encaminhado com as
informações, complementou e demonstrou os fundamentos do decisum atacado.
Agiu corretamente o Tribunal? Justifique.

Resposta à Questão 3

A decisão atacada não pode ser complementada na impugnação dela própria. Se o


juiz não fundamentou a decisão corretamente, é decisão nula, e não poderá ser
complementada quando do julgamento do seu próprio questionamento.
O STJ, no REsp 450.123-PR tratou da questão.

Tema XII

Suspensão e Extinção do Processo.

Notas de Aula

1. Suspensão do processo

Humberto Theodoro Júnior trata a suspensão como a crise do processo, assim como
já dizia Carnellutti. Quando qualquer ato ou evento obsta a marcha processual, o que se dá
é a chamada crise de instância.
No processo penal, há a crise de instância na hipótese prevista no artigo 366 do
CPP:

“Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo
o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for
o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
§ 1o As provas antecipadas serão produzidas na presença do Ministério público e
do defensor dativo.
§ 2o Comparecendo o acusado, ter-se-á por citado pessoalmente, prosseguindo o
processo em seus ulteriores atos.”

Michell Nunes Midlej Maron 113


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

No processo civil, as crises de instância ocorrem nos casos do artigo 265 do CPC,
que precisa ser transcrito na íntegra, pois será pontualmente analisado:

“Art. 265. Suspende-se o processo:


I - pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu
representante legal ou de seu procurador;
II - pela convenção das partes;
III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do
tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz;
IV - quando a sentença de mérito:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou
inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo
pendente;
b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de
produzida certa prova, requisitada a outro juízo;
c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como
declaração incidente;
V - por motivo de força maior;
VI - nos demais casos, que este Código regula.
§ 1o No caso de morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes,
ou de seu representante legal, provado o falecimento ou a incapacidade, o juiz
suspenderá o processo, salvo se já tiver iniciado a audiência de instrução e
julgamento; caso em que:
a) o advogado continuará no processo até o encerramento da audiência;
b) o processo só se suspenderá a partir da publicação da sentença ou do acórdão.
§ 2o No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a
audiência de instrução e julgamento, o juiz marcará, a fim de que a parte constitua
novo mandatário, o prazo de 20 (vinte) dias, findo o qual extinguirá o processo
sem julgamento do mérito, se o autor não nomear novo mandatário, ou mandará
prosseguir no processo, à revelia do réu, tendo falecido o advogado deste.
§ 3o A suspensão do processo por convenção das partes, de que trata o n o II, nunca
poderá exceder 6 (seis) meses; findo o prazo, o escrivão fará os autos conclusos ao
juiz, que ordenará o prosseguimento do processo.
§ 4o No caso do no III, a exceção, em primeiro grau da jurisdição, será processada
na forma do disposto neste Livro, Título VIII, Capítulo II, Seção III; e, no tribunal,
consoante lhe estabelecer o regimento interno.
§ 5o Nos casos enumerados nas letras a, b e c do n o IV, o período de suspensão
nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no
processo.”

Vejamos, então, ponto a ponto, estas causas de suspensão.

1.1. Morte ou incapacidade superveniente de participantes do processo

O inciso I deste artigo dispõe que é causa para a suspensão a morte ou perda da
capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu
procurador. Apesar de ser explícito o teor deste artigo, a sua interpretação deve ser
extensiva: quando fala em partes, se referiu, o legislador, às partes do processo, e não
apenas às partes da demanda. Destarte, todo aquele que participa do processo, se ocorrida
uma das circunstâncias ali mencionadas, poderá acarretar a suspensão do processo.
Quando a parte for pessoa jurídica, sua “morte” também suspenderá o processo:
extinta a pessoa jurídica, suspende-se o processo.

Michell Nunes Midlej Maron 114


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

O § 1° deste artigo apresenta uma situação um tanto peculiar: na morte de uma das
partes ou do representante legal desta, se já houver sido iniciada a audiência de instrução e
julgamento, esta não será rompida, ou seja, o processo não se suspende enquanto não
terminar a audiência. Na literalidade, apesar de aparentar assim o ser, não significa que,
havendo falecimento no curso da AIJ, esta não será interrompida. Veja: o que o dispositivo
quer dizer é que a AIJ é una e indivisível, não podendo ser suspenso o processo enquanto
esta não findar: será dada uma pausa na AIJ, e, se após a solução dos problemas decorrentes
da morte de um dos participantes, puder ser finalizada, será; se não houver condições para o
desenrolar da audiência, será feita a remarcação de data para a finalização do ato, mas
constitui, aquela remarcação, no prolongamento da mesma audiência, de onde foi
interrompida.
As alíneas “a” e “b” do § 1° estabelecem normas procedimentais para o curso da
audiência, que serão respeitadas, mesmo havendo remarcação. A suspensão será
comandada, segundo a alínea “b”, após a publicação da sentença.
No caso de morte do advogado, o § 2° estabelece que será concedido prazo de vinte
dias para a nomeação de outro. Se expirar o prazo sem novo procurador ter sido nomeado,
se for pela parte autora, o processo se extingue sem resolução do mérito, nos moldes do
artigo 267, inciso IV, por falta de pressuposto processual de validade, qual seja, capacidade
processual da parte.
Se o advogado falecido for da parte ré, e esta não nomear novo patrono em vinte
dias, o processo correrá à revelia do réu, mas não significa que serão instalados todos os
efeitos da revelia: somente o efeito processual da revelia será ocorrido, qual seja, o curso do
processo sem intimações do réu, mas não o efeito material, que é a presunção de veracidade
dos fatos alegados pelo autor (se já houve contestação).

1.2. Convenção das partes

O inciso II trata da suspensão do processo por convenção das partes. Se as partes


apresentarem petição conjunta requerendo a suspensão por assim terem convencionado, o
juiz não pode indeferir tal suspensão, porque não se trata de uma questão dada a seu juízo
de valor. O juiz, a rigor, sequer defere a suspensão do processo, pois não tem o poder de
indeferir; tecnicamente, apenas declara suspenso o processo, com fulcro neste artigo 265,
II, do CPC.
O § 3° deste artigo estabelece o prazo máximo desta suspensão convencional, que
será de seis meses. Se as partes requererem suspensão por prazo superior a este, o juiz
simplesmente desconsiderará o prazo excedente, suspendendo pelo prazo máximo legal, de
seis meses. Ocorre que pode haver uma situação peculiar: e se os litigantes celebraram um
acordo de parcelamento do crédito que durará vinte meses, por exemplo? Suspender-se-á o
feito pelo prazo do acordo, muito superior ao legal? Homologar-se-á o acordo, extinguindo
o feito nos termos do artigo 269, III?
Extinguir o processo pela homologação do acordo é opção problemática, pois pode
haver a criação de situação de perplexidade, se houver o inadimplemento, de se ter que
executar um acordo em processo que não mais é previsto na distribuição, pois será dada
baixa neste quando da homologação e extinção. A jurisprudência do STJ e do TJ/RJ tem
resolvido esta questão da seguinte forma: o acordo por prazo superior aos seis meses não é

Michell Nunes Midlej Maron 115


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

a mesma situação de suspensão por convenção das partes, deste inciso II do artigo 265 do
CPC; trata-se, na verdade, de acordo posto à homologação, motivo diverso da convenção de
mera vontade prevista no inciso II. Assim sendo, não se sujeita ao prazo máximo de seis
meses, havendo a suspensão pelo tempo que for necessário até que se cumpra o acordo.
Desta feita, o processo fica no arquivo provisório, aguardando o término do acordo, e não
vai à baixa20.
Existe uma hipótese em que esta convenção das partes não é um direito subjetivo,
como até agora demonstrado, caso em que a suspensão será deferida ou não pelo juiz: é
caso em que as partes querem conseguir com o processo algo que a lei veda, denominada
colusão. É o conluio das partes, com o fito de alcançar resultado ilícito pela via processual.
Vale um exemplo: os cônjuges, querendo divorciar-se, para conseguir o divórcio direto
forjam provas de que estejam separados de fato há mais de dois anos. Para isso, apresentam
testemunhas mentirosas, que atestam a separação de fato por prazo muito superior ao que
realmente correu. Sendo caso em que a convenção das partes, requerendo a suspensão, se
demonstre ao juiz como colusão, este poderá indeferir a suspensão.
Além disso, há casos em que as convenções são impossíveis, como o caso do artigo
182 do CPC:

“Art. 182. É defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou
prorrogar os prazos peremptórios. O juiz poderá, nas comarcas onde for difícil o
transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas nunca por mais de 60 (sessenta) dias.
Parágrafo único. Em caso de calamidade pública, poderá ser excedido o limite
previsto neste artigo para a prorrogação de prazos.”

1.3. Oposição de exceções

O inciso III do artigo 265 trata da suspensão por exceções opostas em juízo.
Qualquer que seja a exceção, será suspenso o processo. Aqui surge uma questão: este artigo
265, III, está em conflito com o artigo 306 do CPC, que diz que:

“Art. 306. Recebida a exceção, o processo ficará suspenso (art. 265, III), até que
seja definitivamente julgada.”

Destarte, há duas normas sobre o mesmo evento, com previsões diferentes: o artigo
265, III, está disposto que é no oferecimento da exceção, ou seja, quando esta for oposta,
que se dá a suspensão; o artigo 306, por seu turno, fala que a suspensão se dá no
recebimento da exceção. Qual norma prevalecerá?
Se há conflito aparente de normas, sabe-se que se resolve este pelos critérios da
especialidade, hierarquia ou consunção; de outro lado, se o conflito for real, a situação se
resolve pelo diálogo das fontes: este diálogo consiste na verificação sistêmica do
ordenamento, de forma a promover preponderância de uma das normas contrapostas. E,
diga-se, este conflito ora abordado é real.

20
Não indo à baixa, significa que o processo ainda será exibido na certidão da distribuição, pelo que a coisa
ainda é litigiosa, como o determinou a citação – resguardando a segurança jurídica em relação a terceiros que
possam porventura se integrar em relações jurídicas materiais envolvendo a coisa em litígio. Se for julgado o
processo pelo artigo 269, III, será dada baixa na distribuição, e terceiros ficarão vulneráveis à quebra do
acordo, mantendo a coisa litigiosa sem a devida publicidade.

Michell Nunes Midlej Maron 116


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

A solução deste conflito é de grande importância prática, pois pode acarretar a perda
de prazo para contestar: se a suspensão é da oposição, nada há a periclitar; se a suspensão é
do recebimento, pode haver a expiração do prazo de contestação até que haja o efetivo
recebimento. Por isso, a doutrina entende que deve ser aplicado o artigo 265, III, e não o
306, ou seja, que se entenda suspenso o processo desde o oferecimento, desde a oposição da
exceção. Fredie Didier aduz que a suspensão pode ser feita no momento do recebimento,
mas com efeito retroativo à data da oposição da exceção – resguardando assim a validade
da letra do artigo 306 do CPC.
A verdade é que os artigos 304, 305 e 306 do CPC, que formam a seção dedicada às
exceções, são deveras imprecisos. Além da mencionada questão da suspensão, feita pela
data da oposição e não na do recebimento, como diz o artigo 306, vale apontar aqui as
demais imprecisões:

“Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a
incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135).”

Neste artigo, não se faz qualquer ressalva, mas apenas o réu pode argüir
incompetência, e não qualquer das partes.
“Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de
jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado
do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição.
Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode
ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata
remessa ao juízo que determinou a citação.”

Neste artigo, o prazo de quinze dias corre da ciência da parte daquele fato que
causou o motivo da exceção, e não da ocorrência do fato em si. E mais: o prazo para a
exceção de impedimento não é de quinze dias, podendo este ser argüido a qualquer tempo,
até mesmo em sede de ação rescisória.

1.4. Prejudiciais de julgamento

O inciso IV do artigo 265 trata de casos em que a suspensão se dá por conta de


causas que impedem o julgamento do feito. No julgamento do processo, o juiz tem que
avaliar questões de mérito e questões prévias ao mérito, sendo que estas prévias podem ser
de duas espécies, as preliminares e as prejudiciais.
Questão preliminar é aquela que tem o condão de impedir ou retardar o julgamento
do mérito,. Quando impede o julgamento, é denominada preliminar peremptória; quando
retarda o julgamento do mérito, é chamada preliminar dilatória. Todas as preliminares estão
no artigo 301 do CPC:

“Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:


I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta;
III - inépcia da petição inicial;
IV - perempção;
V - litispendência;
VI - coisa julgada;

Michell Nunes Midlej Maron 117


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

VII - conexão;
VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
IX - convenção de arbitragem;
X - carência de ação;
XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.
(...)”

As questões prejudiciais, por sua vez, não têm esta capacidade de impedir ou
retardar o julgamento do mérito, mas influenciam diretamente no resultado do julgamento:
é necessária sua solução para que a resolução do mérito seja correta.
A questão prejudicial pode ser interna ou externa ao processo: se for solucionada no
próprio processo, será prejudicial interna; se vier de um outro processo, ou seja, se for ser
resolvida alhures, a prejudicial é externa.
Nas três alíneas do inciso IV do artigo 265 do CPC, se apresentam hipóteses de
dependência da solução de outras questões para o julgamento do processo. Vejamo-las:

- Na alínea “a”, se trata da questão prejudicial externa: consiste, esta prejudicial, na


questão que tem que ser apreciada antes do mérito, porque tem influência direta
neste julgamento. Como exemplo, em uma ação de alimentos, a existência de uma
ação negatória de paternidade movida pelas mesmas partes envolvidas na questão
de alimentos é uma prejudicial do mérito desta ação alimentar, pois do resultado da
negatória dependerá o acerto da decisão nos alimentos.
Esta alínea “a” não se presta a resolver a questão da suspensão por uma
ação declaratória incidental: a declaratória incidental é o meio processual pelo qual
se faz uma situação qualquer, que seria abordada na fundamentação da sentença, ser
levada para a parte dispositiva – sendo abarcada pela coisa julgada, então. Não se
trata de uma prejudicial externa, mas sim de uma ação julgada no mesmo processo,
e não haverá suspensão porque ambas, declaratória incidental e ação principal, serão
julgadas na mesma oportunidade, na mesma sentença.
Muniz de Aragão e Helio Tornaghi defendem, minoritaríssimamente, que a
declaratória incidental pode apresentar uma prejudicial que suspenda o processo,
mas sua tese é sem adesão jurisprudencial qualquer.

- Na alínea “b”, suspende-se o processo quando a sentença de mérito não puder ser
proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova,
requisitada a outro juízo. Assim, é prejudicial interna que depende do cumprimento
de carta precatória, rogatória ou de ordem.

- Na alínea “c”, trata-se da suspensão do processo quando a sentença de mérito tiver


por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração
incidente. Esta hipótese é a da ação declaratória incidental sobre questão de estado
da pessoa. Seria, esta declaratória, uma prejudicial externa ou interna? Se for
entendida como prejudicial externa, a alínea “c” seria inútil em função da alínea
“a”; se for entendida como prejudicial interna, há o problema de que a sentença é
única, para a declaratória e a principal, pelo que a suspensão não faria qualquer
sentido. Destarte, deve-se concluir, como o faz a corrente majoritária – por todos,
Alexandre Câmara, Dinamarco e Barbosa Moreira –, que a declaratória aqui

Michell Nunes Midlej Maron 118


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

abordada é em outro processo, é uma prejudicial externa, pois é a menor das


incongruências possíveis.
Vale dizer que autores de peso, como Fred Didier e Humberto Theodoro
Júnior, defendem que é de fato uma prejudicial interna, por mais estranho que possa
parecer.
Cândido Dinamarco apresenta ainda outra crítica: a limitação às questões de
estado não faz qualquer sentido, pois outras prejudiciais deduzidas em declaratória
incidental teriam o mesmo valor para o mérito que tais questões de estado, não
havendo nenhuma lógica em se emprestar maior valor à questão de estado. Assim, o
único motivo de se suspender o processo por conta desta prejudicial é se for
referente a estado, por pura opção legislativa, e não por alguma razão axiológica
imanente.

O § 5° do artigo 265 determina que a suspensão nestes casos do inciso IV não


poderá ser por prazo superior a um ano. Este dispositivo é bastante criticado, porque a
importância da solução da prejudicial permanece e não pode ser descartada quando
decorrido o prazo, pois mesmo se passado o limite a resolução do mérito não será correta se
não houver a solução da prejudicial.

1.5. Força maior

O inciso V do artigo 265 estabelece que suspende-se o processo quando houver


força maior que o justifique. Veja que, quando se tratar de força maior, esta deverá ser
cabalmente comprovada, sob pena de, não havendo a suspensão, haver a perda do prazo
porventura em curso.
1.6. Outros casos

O inciso VI do artigo 265 abre a oportunidade para que haja suspensão por força de
outros casos alheios a este artigo, previstos no próprio CPC ou em outros diplomas
extravagantes. Alguns exemplos de previsões de suspensão no CPC vêm nos seguintes
artigos:

“Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da


representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável
para ser sanado o defeito.
(...)”

“Art. 64. Em ambos os casos, o réu requererá a nomeação no prazo para a defesa;
o juiz, ao deferir o pedido, suspenderá o processo e mandará ouvir o autor no prazo
de 5 (cinco) dias.”

“Art. 72. Ordenada a citação, ficará suspenso o processo.


(...)”

“Art. 79. O juiz suspenderá o processo, mandando observar, quanto à citação e aos
prazos, o disposto nos arts. 72 e 74.”

Michell Nunes Midlej Maron 119


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 110. Se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da


existência de fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar no andamento do
processo até que se pronuncie a justiça criminal.
Parágrafo único. Se a ação penal não for exercida dentro de 30 (trinta) dias,
contados da intimação do despacho de sobrestamento, cessará o efeito deste,
decidindo o juiz cível a questão prejudicial.”

Fora do CPC, são exemplos que ali se enquadram:

“Lei 6.830/80, Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for
localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e,
nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
(...)”

“Lei 9.868/99, Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria
absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação
declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e
os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da
lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará
publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da
decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação
no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.”

2. Extinção do processo

O processo se extingue com ou sem a resolução do mérito da lide deduzida. Se a


extinção se der sem a resolução do mérito, somente se opera a coisa julgada formal; se há
resolução do mérito, a coisa julgada é material. Assim se depreende do artigo 268 do CPC,
adiante transcrito.
As hipóteses de extinção sem resolução do mérito estão no artigo 267 do CPC, e
aquelas em que há resolução, no artigo 269.

2.1. Extinção sem resolução do mérito

“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:


I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor
abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa
julgada;
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade
jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
VII - pela convenção de arbitragem;
VIII - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código.

Michell Nunes Midlej Maron 120


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos,
declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a
falta em 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao n o II, as partes pagarão
proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao
pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto
não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI;
todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar
nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o
consentimento do réu, desistir da ação.”

2.1.1. Indeferimento da petição inicial

No inciso I, tem-se a extinção pelo indeferimento da inicial. Da decisão que


indefere a petição inicial há nove recursos cabíveis. Veja: em regra, é uma sentença, como
todas as decisões proferidas com fulcro no artigo 267 do CPC, e por isso desafiaria apenas
a apelação e os embargos de declaração; contudo, além de divergência acerca da natureza
de sentença desta decisão, há hipóteses em que o indeferimento vem sob outra forma, outra
decisão. Vejamos:

- Quando se tratar, de fato, de uma sentença, calcada no artigo 267, I, do CPC, o


recurso cabível é a apelação, ou os embargos de declaração. Em determinados
casos, da sentença cabe o recurso ordinário constitucional, e os embargos
infringentes de alçada, do artigo 34 da Lei 6.830/80:

“Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor


igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional -
ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.
(...)”
Na sentença proferida no Juizado Especial Cível, cabe o recurso inominado.

- Quando o indeferimento da inicial vier em uma decisão interlocutória, desafia


recurso de agravo. O indeferimento será em interlocutória quando, por exemplo, a
decisão que contiver tal teor for exarada na apreciação de uma petição inicial contra
dois réus: se quanto a um deles a peça estiver perfeita, mas quanto ao outro carecer
de uma condição da ação, será dado prosseguimento para um, e indeferimento em
relação ao outro. Esta decisão é uma interlocutória, da qual cabe agravo (ou
embargos de declaração).

- Quando a competência for originária do Tribunal, como na ação rescisória, o


julgamento virá por acórdão. Nestas ações, o indeferimento da inicial feito por
acórdão desfia recurso extraordinário e recurso especial, além do recurso ordinário
constitucional.
Se na ação originária do Tribunal, o indeferimento vier por meio de decisão
monocrática do relator, desta decisão caberá agravo regimental, agravo interno.

2.1.2. Negligência das partes

Michell Nunes Midlej Maron 121


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Os incisos II e III são casos em que a desídia processual das partes dá ensejo à
extinção sem resolução do mérito.
Se o autor não promove o andamento do processo, mas esta inércia se demonstra
uma “desistência maquiada”, quando a desistência não for mais possível – após a citação do
réu, portanto, quando é necessário o consentimento deste. Se o autor, sabendo da
impossibilidade da desistência, quedar-se inerte esperando a extinção com fulcro no artigo
267, II ou III, esta não será lícita: o autor estará se valendo de artifício indevido para obter
resultado processual vantajoso21. Para resolver esta questão, o STJ emitiu a súmula 240:

“Súmula 240, STJ: A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor,
depende de requerimento do réu.”

2.1.3. Ausência de pressupostos processuais

Sendo percebida a falta de pressuposto processual qualquer, este será o motivo da


extinção do inciso IV do artigo 267 do CPC. Rememorando, são pressupostos de existência
as partes, o juízo e a demanda; são pressupostos de validade a capacidade das partes, a
competência do juízo e a regularidade formal da demanda.
Há algumas hipóteses que ali se enquadram e que por vezes passam despercebidas:
a deserção por falta de recolhimento de custas é caso e extinção com base neste inciso. A
carência, o defeito nas custas, é falta de regularidade formal da demanda.

2.1.4. Perempção, litispendência ou coisa julgada

Acolhida uma destas alegações, o processo é extinto sem resolução do mérito, com
fulcro no artigo 267, V, do CPC.
Rememorando, perempção é a extinção do processo por três vezes na hipótese do
inciso IV deste artigo. É previsto seu conceito no parágrafo único do artigo 268 do CPC:

“Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que
o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem
a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.
Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo
fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação
contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a
possibilidade de alegar em defesa o seu direito.”

Veja que, havendo a perempção, a matéria não mais poderá ser objeto de ação, mas
o direito material correspondente pode ser alegado como matéria de defesa. Por exemplo,
em uma ação de cobrança julgada perempta, não mais poderá o autor cobrar judicialmente
seu crédito; mas se seu devedor ajuizar contra ele uma ação de cobrança de que seja credor,
o que teve a ação extinta por perempção poderá alegar tal direito em defesa, como matéria
de compensação.
O artigo 268 do CPC também faz depreender a coisa julgada formal e material, e
estabelece uma condição específica da ação subseqüente, qual seja, o depósito dos valores
referentes às custas e honorários advocatícios.
21
Este caso é bem comum quando o autor sabe que vai perder, e terá que arcar com sucumbência ao final.

Michell Nunes Midlej Maron 122


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

A litispendência e a coisa julgada encontram conceitos e definições nos §§ 2° e 3°


do artigo 301 do CPC:
“(...)
§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido.
§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada,
quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.
(...)”

Aqui cabe menção ao estudo já realizado sobre as teorias da tríplice identidade e


identidade da relação jurídica material.

2.1.5. Falta de condição da ação

O inciso VI do artigo 267 determina que, carecendo de condição da ação, o processo


seja extinto sem resolução do mérito. Pela abordagem do tema já feita no estudo da
identidade das ações, é dispensável maior aprofundamento, aqui.

2.1.6. Convenção de arbitragem

O inciso VII do artigo 267 determina que a convenção de arbitragem impede o


incurso no mérito. É importante ressaltar que esta convenção só tem valor em processo de
conhecimento.
Se a cláusula de arbitragem for trazida em um contrato de adesão, discute-se a sua
abusividade, havendo julgados que a consideram abusiva – mormente em contratos
consumeristas –, mas também havendo quem entenda não o ser.

2.1.7. Desistência da ação e ação intransmissível

O inciso VIII do artigo 267 é bem claro: desistindo da ação o autor, quando
possível, o processo se extingue sem incurso no mérito.
O inciso IX, por sua vez, determina que se a ação for intransmissível, e o autor nela
não puder prosseguir, também há a extinção sem resolução. Todavia, na verdade, é uma
impropriedade se falar em ação intransmissível: o que há são direitos intransmissíveis, que
tornam a ação impossível de ser exercida por outrem senão o titular nato do direito material
ali tratado.

2.1.8. Confusão entre autor e réu

O inciso X do artigo 267 estabelece que se há confusão entre autor e réu, não se
resolverá o mérito. A providência é lógica: se as partes contrapostas se tornam uma só, é
claro que não há nenhum interesse em prosseguir no processo, até alcançar um mérito que a
ninguém interessará.
Na verdade, mesmo se este inciso não expressasse esta causa de extinção, o
processo seria extinto por carência de pressuposto de existência, qual seja, a pluralidade de

Michell Nunes Midlej Maron 123


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

partes: havendo uma só parte, não há processo – extinguir-se-ia com base no inciso IV
deste artigo.

2.2. Extinção com resolução do mérito

O artigo 269 do CPC estabelece as causas de extinção do processo com a resolução


do mérito, que fazem, portanto, coisa julgada material. Veja:

“Art. 269. Haverá resolução de mérito:


I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.”

O artigo é extremamente claro e literal. A única questão que demanda comentários,


aqui, é referente ao inciso IV: quando o juiz pronuncia a decadência ou prescrição. O
problema é que o artigo 295, IV, apresenta a seguinte previsão:

“Art. 295. A petição inicial será indeferida:


(...)
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219,
§ 5o);
(...)”

Parece haver um certo conflito legal, pois o indeferimento da inicial é causa de


extinção sem resolução do mérito, e o artigo 269, IV, pelo mesmo motivo de fundo –
prescrição ou decadência –, estabelece extinção com resolução de mérito. Veja que, pela
lógica dos instituto da decadência e da prescrição, a única extinção possível será a que
resolve o mérito, vez que incidem sobre o direito material das partes – devendo ser
ignorado o artigo 295, IV, do CPC.

Michell Nunes Midlej Maron 124


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Casos Concretos

Questão 1

O Município de Angra dos Reis contratou a empresa ALBARTAND MÉDICOS


LTDA. para a execução de serviços de exame médico de candidatos aprovados em
concurso público.
No dia 29 de dezembro de 2003, o Município, por intermédio de seu Prefeito, emitiu
cheque no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) para o pagamento de parte dos serviços
prestados.
No entanto, o referido pagamento do cheque foi sustado por ordem do novo
Prefeito da cidade.
ALBANO, sócio e diretor responsável pela sociedade, alegou abuso de poder na
sustação do pagamento do cheque e impetrou, em nome próprio, mandado de segurança,
por meio do qual pretende obter tutela para o direito líquido e certo da ALBARTAND
MÉDICOS LTDA. de receber pelos serviços prestados.
Diante do caso concreto, DECIDA.

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 125


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O mandamus deve ser extinto sem resolução do mérito, porque é caso de crassa
ilegitimidade ativa ad causam. A condição da ação consubstanciada na legitimidade se
verifica, em regra, in status assertionis, mas quando for por demais absurda, teratológica,
será caso de extinção, e não de improcedência do pedido. Por ser, o caso, aberrante
incongruência – o direito pertence à sociedade, e não ao sócio –, há carência de ação,
devendo o feito ser extinto sem sequer se incursar no mérito mandamental.
O TJ/RJ julgou a questão no MS 2001.004.00604.

Questão 2

Cia. de leasing propôs ação de reintegração de posse em razão de inadimplemento


dos aluguéis mensais relativos a contrato de arrendamento mercantil celebrado com
Maurício. Aduz ter ocorrido o vencimento antecipado do contrato independentemente de
interpelação judicial ou extrajudicial e ocorrência de esbulho e pleitea a reintegração
liminar, assim como condenação do réu em perdas e danos.
O demandado ofereceu reconvenção e informou ter devolvido o veículo à agência
intermediária por apresentar graves defeitos. Esta ficou incumbida de providenciar a
rescisão contratual com o agente financeiro, quando escolheu outro veículo e firmou novo
contrato que vem sendo regularmente cumprido. Alega ter sido surpreendido com a
notificação e com o fato de a agência cerrar suas portas. Requer a procedência do pedido
reconvencional para o fim de ver declarado rescindido o referido contrato.
Incontroversa a devolução, quanto ao pedido de reintegração o juiz julgou extinto o
processo sem julgamento do mérito por falta de interesse processual, e improcedente o
pedido em relação à indenização decorrente do esbulho ante a ausência de comprovação
da causa de pedir; julgou improcedente o pedido reconvencional por estar o réu
inadimplente com as prestações.
Está correta a sentença quanto ao capítulo referente à reintegratória?

Resposta à Questão 2

Errou o magistrado. Uma vez que o interesse processual é observado quando da


verificação das condições da ação, o que se faz em atenção à teoria da asserção sobre a
teoria eclética da ação, constata-se in status assertionis tal condição. Assim sendo, o
binômio interesse-necessidade e interesse-utilidade é avaliado em tese, e, neste sentido,
estavam presentes. A avaliação feita pelo magistrado, de fato, é apreço concreto, meritório,
dos fatos que surgiram no deslinde probatório. A constatação fática da devolução do veículo
não gera extinção sem resolução do mérito, mas sim a improcedência do pedido
reivindicatório – modo que deveria ter sido decidido pelo juiz.

Michell Nunes Midlej Maron 126


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Tema XIII

Litisconsórcio. Conceito. Classificação. Litisconsórcio ativo, passivo e misto. Originário e superveniente.


Facultativo (próprio e impróprio) e necessário. Comum ou simples e unitário. Multitudinário.

Notas de Aula

1. Litisconsórcio

É o fenômeno processual caracterizado pela presença de mais de um autor ou de


mais de um réu, ou de ambos, na relação processual.
A doutrina trata das hipóteses de cabimento de litisconsórcio como classificações
deste fenômeno. Assim, vejamos estas classificações.

1.1. Litisconsórcio ativo, passivo ou misto

O litisconsórcio ativo se configura quando há mais de um autor no pólo ativo. O


passivo, quando há mais de um réu no mesmo pólo. E o misto, por óbvio, quando há mais
de um autor e mais de um réu no mesmo processo. Simples assim.

1.2. Necessário ou facultativo

Michell Nunes Midlej Maron 127


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

O litisconsórcio é necessário quando sua formação se impõe como condição da


ação. É indispensável para que o processo seja possível, sob pena de extinção sem
resolução do mérito, por ilegitimidade do pólo necessariamente plural.
Veja, então, que há a necessidade da formação do litisconsórcio, e se este não se
forma, será extinto o processo. Antes da extinção efetiva, porém, é feita uma intentada
corretiva do pólo em que se impõe o litisconsórcio, e pergunta-se: pode o juiz, de ofício,
determinar que o litisconsorte necessário ausente venha ao processo? Pode o juiz
determinar a citação do litisconsorte que deveria estar integrando o processo, de ofício?
No direito italiano, o artigo 107 do Código de Processo Civil italiano estabelece que
o juiz pode citar de ofício o litisconsorte necessário que está ausente. Na verdade, o que
este dispositivo alienígena permite é a citação de qualquer terceiro que o juiz entenda que
deva figurar no processo. Esta possibilidade é o que se denomina de intervenção iussu
judicis, “pelas mãos do juiz”.
No Brasil, a intervenção iussu judicis não existe: não pode jamais o juiz determinar
de ofício a citação de um terceiro qualquer, mesmo que seja o litisconsorte necessário. No
Brasil, há um dispositivo que parece ser a adoção da intervenção iussu judicis em nosso
ordenamento, mas não o é. Trata-se do artigo 47, parágrafo único, do CPC:

“Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela


natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para
todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos
os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os
litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto
o processo.”

Veja que o juiz, neste caso, intima o autor para que este promova a citação. Ao
contrário da intervenção iussu judicis, em que o juiz, ele mesmo, promove a citação, no
Brasil a citação é promovida pelo autor, por força da determinação judicial para tanto – mas
não se dá a citação de ofício pelo juiz. Se o juiz, ele próprio, promovesse a citação, estaria
violando o princípio da inércia de forma frontal, o que não se admite no ordenamento
pátrio. Assim, a escolha entre citar ou não é do autor, mesmo que o juiz o intime para tanto,
alertando-o da fatal extinção do processo em não se promovendo a citação.
Assim, deixando bem claro o conceito de intervenção iussu judicis, consiste esta na
possibilidade de o juiz, de ofício, citar pessoas alheias ao processo para nele se integrarem
– evento que não é possível no Brasil.
Voltando ao litisconsórcio necessário, a formação do litisconsórcio só é obrigatória
quando a lei o exija, ou quando a natureza da relação jurídica material o torne imperativo.
A lei demanda o litisconsórcio, por exemplo, quando a ação tratar de direitos reais
sobre bens imóveis, e os autores forem casados, na forma do artigo 10 do CPC:

“Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor


ações que versem sobre direitos reais imobiliários.
§ 1o Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:
I - que versem sobre direitos reais imobiliários;
II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos
praticados por eles;

Michell Nunes Midlej Maron 128


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja
execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens
reservados;
IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus
sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.
§ 2o Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente
é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.”

Outro exemplo: na ação de usucapião de bem imóvel, o possuidor, usucapente, é o


autor, e o proprietário do imóvel é o réu, sendo litisconsortes necessários todos os
proprietários de imóveis confinantes, fronteiriços ao imóvel que se pretende usucapido, nos
termos do artigo 942 do CPC:

“Art. 942. O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando


planta do imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome estiver registrado o
imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar
incerto e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo o disposto no
inciso IV do art. 232.”

Esta imposição legal de litisconsórcio existe pela mens legislatorum em embutir, na


ação de usucapião, a correspondente ação demarcatória das propriedades envolvidas. Por
conta desta mens, é claro que seria dispensável a citação de confinantes quando o imóvel
fosse um bem em condomínio vertical, um apartamento, porque nada há a demarcar.
Todavia, alguns juizes formalistas ainda assim exigem esta citação, havendo jurisprudência
mais esclarecida que torna dispensável a citação dos proprietários limítrofes, neste caso.
Como dito, o litisconsórcio será também necessário quando a natureza da relação de
direito material o impuser. Veja: há casos em que não há como dividir a relação jurídica a
fim de prestar a tutela jurisdicional, ou seja, há relações jurídicas incindíveis. Quando estas
relações vierem a ser deduzidas em juízo, não pode haver o processo sem que todos os
envolvidos estejam presentes ao feito.
Exemplo é a ação anulatória de casamento, movida pelo MP em face do marido e
da mulher: há apenas uma relação jurídica, do MP com os cônjuges, e não uma relação do
MP com o marido e uma com a cônjuge. Por isso, não poderá a prestação jurisdicional ser
entregue se um só dos consortes estiver presentes, pois haveria incompatibilidade material
dos seus efeitos com a realidade da relação: se esta ação for processada somente em face do
marido, por exemplo, a sentença não produziria efeitos para a esposa, e, anulado o
casamento para o marido, este seria solteiro, e a esposa continuaria casada – com um
homem solteiro. Por isso, a relação é incindível, e não pode haver o processo sem que
ambos os cônjuges estejam no pólo litisconsorte passivo.
Outro exemplo é a ação revisional de aluguel: não poderá esta ser procedida sem
que todos os locatários, se plurais, estejam presentes no pólo passivo, pois o contrato, sendo
um só, torna incindível a relação, pelo que não há como haver a revisão para um locatário, e
não para outro.
O litisconsórcio facultativo, de seu lado, é aquele que para sua formação depende
exclusivamente da vontade das pares: elas podem litigar lado a lado ou não, dependendo de
sua vontade, apenas, nas hipóteses em que a lei permita. Assim dispõe o artigo 46 do CPC:

“Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto,
ativa ou passivamente, quando:

Michell Nunes Midlej Maron 129


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;


II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de
direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao
número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou
dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que
recomeça da intimação da decisão.”

Veja que apesar de este dispositivo ser apontado como sede do litisconsórcio
facultativo, o inciso I se presta a descrever situações de litisconsórcio facultativo, mas
também do necessário. Um exemplo de litisconsórcio facultativo é o de servidores públicos
que, nas exatas e idênticas condições profissionais, pleiteiam o mesmo benefício: poderiam
demandar separadamente, mas como o direito que pleiteiam é o mesmo, podem litigar em
conjunto.
O inciso II traz o litisconsórcio pela causa de pedir. Neste caso, apenas a causa de
pedir dos consortes é idêntica, podendo haver pedidos diversos. Como exemplo, as vítimas
de um mesmo acidente, que pleiteiam, cada uma, seu dano real e moral, em função da
mesma causa – o acidente. Poderiam agir separadamente, mas por opção litigam em
conjunto. Não há comunhão de direitos, mas há conveniência em razão da causa de pedir
ser a mesma.
O inciso III repete, na verdade, o inciso II: se há conexão pela causa significa que há
os mesmos fatos, não havendo nenhuma diferença real entre as duas situações.
O inciso IV traz o litisconsórcio impróprio: na verdade, não há o mesmo direito,
nem a mesma causa de pedir, mas há um ponto qualquer em comum nas causas de pedir de
cada consorte, que permite a litigância conjunta. Como exemplo, uma discussão de limites
entre terrenos contíguos, havendo três figuras: o dono do terreno central, que move ação
indenizatória contra o dono do terreno à direita pela violação dos limites, e contra o dono
do terreno à esquerda por outra violação aos limites. As causas de pedir são diversas – cada
um procedeu em violação autônoma –, mas como há uma certa afinidade na questão, que
permitirá um julgamento similar, pela celeridade se admite a colocação de ambos no pólo
passivo. Veja:
Violação
Proprietário II
Proprietário I

Proprietário

(réu II)
(réu I)

autor

Violação

1.2.1. Litisconsórcio necessário ativo

Michell Nunes Midlej Maron 130


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

O litisconsórcio necessário ativo se instala sem grandes problemas quando ambos os


consortes quiserem litigar: se ambos promovem a ação por vontade própria, nada há a
questionar ou explicar – é um litisconsórcio perfeito e acabado.
O problema todo, que gera grande discussão na doutrina e conflitos jurisprudenciais
intermináveis, é quando um dos autores, que deveria estar presente no pólo ativo da
demanda, não quer tomar parte no processo. Assim, a pergunta que merece digressão é:
haveria litisconsórcio necessário ativo contra a vontade de um dos autores necessários?
Alguém pode ser obrigado a litigar como autor?
Veja: a CRFB estabelece que ninguém é obrigado a fazer alguma coisa senão em
virtude de lei, e ao mesmo tempo garante o acesso à justiça para quem dela precise se
socorrer. Se um dos autores necessários não quiser litigar, ampara-se na legalidade – não há
lei que o obrigue a exercer direito de ação; ao mesmo tempo, aquele que quer litigar precisa
de sua presença, ou não poderá exercer o seu próprio direito de ação – sendo-lhe negado o
acesso à justiça. Como sanar este conflito principiológico?
Há que se ponderar: será mais importante o direito ao acesso à justiça, à
inafastabilidade da jurisdição, do litisconsorte que quer litigar, ou o direito à inércia do que
não quer agir como autor?
De um lado, o STJ entende que, nesta ponderação de valores, pende-se para o
prestígio ao direito de ação daquele que quer agir. Assim, excepcionalmente, o STJ entende
que será mitigado o livre exercício do direito de ação, desconsiderando o direito à inércia
do consorte em prol da inafastabilidade da jurisdição para aquele que quer litigar, e precisa
da presença do que não quer. Veja:
“REsp 141.172/RJ: PROCESSOCIVIL. LITISCONSÓRCIO ATIVO
NECESSÁRIO. EXCEÇÃO AO DIREITO DE AGIR. OBRIGAÇÃO DE
DEMANDAR. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. RECURSO PROVIDO.
I – Sem embargo da polêmica doutrinária e jurisprudencial, o tema da
admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário envolve limitação ao
direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar, devendo-
se admiti-lo apenas em situações excepcionais.
II – Não se pode excluir completamente a possibilidade de alguém integrar o pólo
ativo da relação processual, contra a sua vontade, sob pena de restringir-se o direito
de agir da outra parte, dado que o legitimado que pretendesse demandar não
poderia fazê-lo sozinho, nem poderia obrigar o co-legitimado a agir conjuntamente
com ele.
III – Fora das hipóteses expressamente contempladas na lei (verbi gratia, artigo 10,
CPC), a inclusão necessária de demandantes no pólo ativo depende da relação de
direito material estabelecida entre as partes. Antes de tudo, todavia, é preciso ter
em conta a excepcionalidade em admiti-la, à vista do direito constitucional de
ação.”

De outro, porém, o TJ/RJ entende que simplesmente não existe litisconsórcio


necessário ativo, quando um dos consortes não quiser litigar por vontade própria. Veja:

“Apelação Cível 2008.001.18210. PLANO BRESSER, PLANO VERÃO E


COLLOR. LEGITIMAÇÃO ATIVA.
Titular da conta falecida. Espólio. Ausência de inventariante. Ação proposta por
um dos herdeiros. Exigência de que todos os herdeiros participem da demanda.
Descabimento. Impossibilidade de formação de litisconsórcio necessário ativo.
Legitimidade do herdeiro para cobrar sua cota parte, mas, se pretender o todo,
deverá ser nomeado administrador provisório até a formalização do termo de

Michell Nunes Midlej Maron 131


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

inventariança. Aplicação analógica do art. 985, do CPC. Extinção prematura do


processo. Precedente do STJ. Recurso provido.”

Ora, de acordo com a posição adotada pelo TJ/RJ, como fica a situação daquele que
quer litigar sozinho? Fica sem poder exercer seu direito de ação? Alexandre Câmara, há
muito, defende que, se a necessidade de formação do litisconsórcio existe em função do
necessário alcance dos consortes pela coisa julgada, basta que o consorte que não quer ser
autor integre o processo como réu: não se pode obrigar ninguém a ser autor, mas para que
integre o processo e sofra a coisa julgada, nada impede que seja citado como réu.
E é isto que tem feito o TJ/RJ: cita-se o litisconsorte inerte para figurar como réu e,
mesmo que este não conteste a ação, sofrerá os exatos efeitos que a coisa julgada produzir
neste processo. O STJ, de seu lado, pondera os direitos e faz o inerte constar do pólo ativo,
mesmo contra sua vontade, podendo este continuar inerte, mas integrando o processo – é
citado para ser autor –, permitindo com isto a ação daquele que deseja litigar.

1.3. Litisconsórcio simples ou unitário

O litisconsórcio é simples quando a decisão judicial pode tratar de forma diferente


os litisconsortes. O unitário, por sua vez, é aquele em que a decisão deverá operar idênticos
efeitos para todos os litisconsortes.
Vejamos um exemplo: em uma indenizatória que conte com dois autores,
reclamando cada um seus danos no mesmo acidente em face de um só réu, a sentença de
procedência poderá tratar de forma diferente cada autor, na medida da extensão de cada
dano percebido. Veja que, mesmo se porventura esta sentença der valores iguais para cada
autor, será mera coincidência, não deixando de ser simples para ser unitário por causa disso,
pois a relação material permite o tratamento diverso para cada litisconsorte, sendo ainda
simples.
O legislador, no artigo 47, caput, já transcrito, quis definir o litisconsórcio
necessário, mas acabou por definir o unitário. Vale nova leitura:

“Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela


natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para
todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos
os litisconsortes no processo.
(...)”

Esta relação, de fato, é presente na casuística: em regra, o litisconsórcio necessário


será também unitário. Em verdade, toda vez que o litisconsórcio for necessário em razão da
natureza da relação jurídica incindível, será sempre unitário, mas quando o litisconsórcio
for necessário por expressa disposição de lei, poderá a sentença tratar de forma diversa os
litisconsortes, ou seja, será simples. Assim o é, por exemplo, na ação de usucapião: na
procedência, o réu que é proprietário do bem usucapiendo terá por efeito a perda da
propriedade, e os confinantes terão apenas a demarcação dos limites.
Alexandre Câmara propõe, a título de explanação, uma nova redação do artigo 47
do CPC, a fim e melhor definir os institutos ali representados. Veja:

“Art. 47. Há litisconsórcio necessário por disposição de lei, ou, quando pela
natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para

Michell Nunes Midlej Maron 132


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos


os litisconsortes no processo.”

1.4. Litisconsórcio originário ou ulterior

O litisconsórcio originário é o que surge desde a formação do processo; o ulterior,


aquele que se instala quando o processo já está em curso.
Há quem sustente que o litisconsórcio facultativo ativo ulterior é inconstitucional,
porque consiste em violação ao princípio do juiz natural: seria uma escolha do julgador
pelo litisconsorte que se insere já no curso do processo. Fosse inserto na origem, estaria
submetido à livre distribuição, o que não ocorre na inserção ulterior.
Há hipóteses, porém, em que o litisconsórcio facultativo ulterior não se demonstra
inconstitucional. Veja: se, no curso do processo, o autor vem a óbito, e sua herança será
destinada a mais de um herdeiro, nada impede que a sucessão processual seja feita por
todos os herdeiros, o que consiste em um litisconsórcio ulterior.
Destarte, positiva-se a seguinte regra: todo litisconsórcio facultativo ulterior será
inconstitucional, à exceção do caso em que se forma por sucessão processual.
O litisconsórcio necessário ulterior, na verdade, não se trata de um litisconsórcio
ulterior: se o pólo deveria ser plural desde o início, se for adotada a corrente do STJ, em
que se cita como autor o litisconsorte ativo ausente, este será incluso no processo desde o
início, ou o feito se extingue – não havendo ulterioridade em sua inserção, e sim inserção
litisconsorcial ab initio.

Casos Concretos

Questão 1

DIOMÉSIO propôs em face do Banco do Brasil S/A e de Financeira S/A ação


declaratória de nulidade de contrato de empréstimo bancário, no qual, segundo alega, a
sua assinatura foi falsificada pela mulher, Maria, com quem é casado.
Cumulou a ação declaratória com outra, de condenação das instituições
financeiras no pagamento de danos materiais e morais, sob alegação de que sofrera
prejuízos advindos da falta de providências administrativas no sentido de impedir o
seguimento da operação fraudulenta.
Ao despachar a inicial, o juiz mandou o autor emendar a petição inicial para
incluir no pólo passivo a sua indigitada esposa.
Na audiência de Instrução e Julgamento, o juiz reconsiderou a sua decisão e
excluiu da relação processual a terceira, considerando que sua decisão anterior que
determinara a inclusão encontrava-se em desacordo com a causa de pedir e o pedido
formulado pelo autor.
Irresignados, os réus agravaram à busca da reforma da decisão de exclusão da
terceira, para que esta fosse mantida na relação processual.
Diante do caso concreto, reexamine a questão em juízo de retratação.

Michell Nunes Midlej Maron 133


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Resposta à Questão 1

Não há necessidade de que a mulher de Diomésio seja componente do pólo passivo.


A causa próxima de pedir propugnada é um ato ilícito que esta supostamente praticou, mas
os pedidos não lha dizem respeito. Não há litisconsórcio passivo necessário, em razão da
natureza dos pedidos, não sendo a relação jurídica incindível. Sequer litisconsórcio
facultativo seria possível, pois nada há que o fundamente. Assim, deve ser mantida alheia
ao processo.
O TJ/RJ assim se posicionou no agravo de instrumento 1999.002.09119.

Questão 2

Em ação onde dez servidores públicos, em litisconsórcio, pleiteavam o pagamento


do reajuste denominado de Gratificação por Encargos Especiais, em face da Fundação
Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Rio de Janeiro - DER-RJ , o juiz
limitou a três o número de litisconsortes, sob o fundamento de que haveria dificuldades
para a defesa da Fundação que teria que pesquisar a situação funcional e jurídica de cada
litisconsorte.
Os litisconsortes agravaram, alegando em resumo que: a discussão girava em
torno da mesma tese jurídica; todos laboravam para a mesma Fundação; a pretensão
autoral estava embasada no art. 46, II do CPC, pois os direitos derivavam do mesmo
fundamento de fato e de direito; a ação cingia-se à matéria unicamente de direito,
dispensava-se qualquer dilação probatória, cujo julgamento antecipado da lide se
impunha; era desnecessária a produção de provas em audiência; não havia distinção entre
os pleitos autorais; tal gratificação fora concedida genericamente a todos os funcionários
públicos estaduais; a decisão contrariava o princípio da economia processual e a hipótese
não se enquadrava no parágrafo único do art. 46 do CPC.
Pergunta-se :
1) Agiu corretamente o juiz?
2) Este litisconsórcio é multitudinário ? Acima de quantos litisconsortes pode o juiz
considerar excessiva a coligação de partes?

Resposta à Questão 2

1) Agiu corretamente. Nada impede a limitação do pólo litisconsorte do processo,


pela exclusão de litisconsortes, para justamente prestigiar a celeridade, a
duração razoável do processo. Se o litisconsórcio multitudinário for facultativo,
como é in casu, o juiz poderá excluir quantas pessoas quantas ache preciso do
pólo plural, para melhor andamento do processo. O artigo 46, parágrafo único,
autoriza esta limitação.
Fosse a hipótese litisconsórcio necessário, não poderia excluir nenhum
dos litigantes, quantos quer que fossem.

Michell Nunes Midlej Maron 134


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

2) O litisconsórcio é considerado multitudinário de acordo com o juízo de valor


que fizer o magistrado. Não há qualquer número legalmente estabelecido, sendo
matéria dada à exclusiva discricionariedade do juiz.

O TJ/RJ enfrentou a questão no agravo 2003.002.11633.

Tema XIV

Assistência. Chamamento ao processo.

Notas de Aula

1. Assistência

A sede legal principal deste instituto é o artigo 50 do CPC:

“Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver
interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no
processo para assisti-la.
Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e
em todos os graus da jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em
que se encontra.”

É de se reparar que a assistência se encontra no Capítulo V do CPC, e, portanto, fora


do capítulo que trata das intervenções de terceiros, Capítulo VI do CPC. Por conta disso, no
início, havia dúvida se a assistência seria ou não uma intervenção de terceiros, mas esta

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

questão hoje já está mais do que pacificada, mesmo porque os artigos 50, 51 e 54 do CPC
falam em intervenção.
A assistência comporta as seguintes modalidades: assistência simples e assistência
litisconsorcial, também chamada qualificada, e a assistência atípica. As duas primeiras
espécies estão no CPC; a atípica, na Lei 9.469/97. Todas as modalidades de assistência são
intervenções voluntárias, em que o terceiro não é obrigado a intervir, podendo fazê-lo ou
não. O objetivo de qualquer assistência é auxiliar a parte assistida a ser vitoriosa na lide.
Vejamos cada espécie.

1.1. Assistência simples

Nesta modalidade, pode o assistente intervir em prol do pólo ativo ou do passivo.


Na assistência simples, é necessário que o interveniente demonstre interesse jurídico na
ação em curso, como expressa o caput do artigo 50 do CPC.
Mas em que consiste este interesse jurídico? É sabido que a coisa julgada, em regra,
só atinge as partes do processo, e se o terceiro não é parte, qual é o interesse jurídico que
pode ter no deslinde da causa, de modo a fundamentar a sua intervenção?
O interesse jurídico decorre do fato de que as relações materiais são muito mais
complexas do que aquelas previstas pelo legislador. As relações materiais se tangenciam a
todo tempo, e por isso o interesse o assistente decorre da chamada extensão subjetiva da
sentença: o terceiro não é atingido pelo efeito principal, mas é atingido pelos efeitos
secundários da sentença, e por isso denomina-se extensão subjetiva desta – mesmo não
havendo alcance direto pela sentença, sofre efeitos colaterais desta.
Destarte, existe interesse jurídico do terceiro sempre que este titularizar uma
relação jurídica subordinada àquela posta em juízo pelas partes.
Vejamos um exemplo: há uma relação de locação residencial entre autor, locador, e
réu, locatário. Um terceiro tem relação jurídica de sublocação com o réu, pelo mesmo
imóvel, sendo sublocatário. Existem, portanto, dois contratos, o de locação, em que não
figura o terceiro, e que é a relação levada a juízo; e o de sublocação, em que são partes réu
e terceiro, não estando presente o autor.
Se o contrato deduzido em juízo, a locação principal, for rescindido, é claro que
haverá efeito sobre a sublocação, que será igualmente rescindida. Assim, mesmo sem ser
parte do processo, o terceiro, sublocador, tem óbvio interesse jurídico em assistir o réu, seu
sublocador, a triunfar na demanda, para que possa manter sua relação jurídica de
sublocação intacta. A sua relação é indissociavelmente subordinada à relação de locação
principal. Este é o interesse jurídico, hábil a permitir a intervenção, por meio da assistência
simples – in casu, ao réu – em razão da extensão subjetiva dos efeitos da sentença.
É importante ressaltar que interesse econômico, ou então meramente fático ou
afetivo, não habilitam terceiros a intervir como assistentes simples.
Interesse econômico é aquele em que não há qualquer subordinação entre a relação
dos litigantes e a relação de um deste com o terceiro, havendo apenas reflexos do desfecho
desta sobre relação de crédito que exista entre uma das partes e o terceiro. Veja: suponha
que em uma lide o réu seja devedor do autor, e devedor de um terceiro, e seu patrimônio
não é suficiente para adimplir ambas as dívidas. O terceiro, temeroso em ver a insolvência
do réu se perder a demanda, pretende assisti-lo na lide, a fim de melhorar suas chances de
vitória, com o único escopo de, mantendo-o solvente, ou seja, fazendo-o vencer a demanda,

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

possa este satisfazer seu próprio crédito. Veja que este interesse é estritamente econômico,
não havendo qualquer relação de subordinação entre a relação deduzida em juízo e a
relação do terceiro com o réu, e por isso a assistência não se admite.
O interesse afetivo, ou meramente fático, consiste na relação de fato que o terceiro
tenha com uma parte, em razão da qual não surge qualquer obrigação ou dever, muito
menos subordinação à relação em disputa judicial. Por exemplo, é a relação de um pai com
seu filho, pretendendo o pai, terceiro, intervir como assistente para ajudar processualmente
o filho, calcado unicamente no vínculo afetivo. Esta assistência, igualmente, não encontra
interesse jurídico que a habilite.
Repare que o assistente simples ingressa no processo como terceiro, e assim
permanece sua situação até o termo do processo: a relação jurídica discutida no processo
não lhe pertence, e por isso é realmente um terceiro. Como se verá, em todas as demais
intervenções o terceiro começa como tal, mas termina parte da demanda. Isto significa que
não será atingido pela coisa julgada, pois não se torna parte.

1.2. Assistência atípica

Esta intervenção é prevista no artigo 5°, parágrafo único, da Lei 9.469/97:

“Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés,
autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas
federais.
Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja
decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir,
independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões
de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao
exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de
deslocamento de competência, serão consideradas partes.”

Trata-se de uma assistência atípica porque simplesmente não se exige o interesse


jurídico do terceiro, que, in casu, somente pode ser uma pessoa jurídica de direito público.
Basta, para legitimar a intervenção, a assistência, que haja interesse meramente econômico,
nos moldes explanados há pouco, ou que a decisão neste processo cause algum reflexo
sobre si, qualquer que seja.
Sergio Ricardo Arruda Fernandes, por conta desta natureza, entende que esta
assistência, na verdade, é uma espécie de assistência simples que dispensa interesse
jurídico.
Quando quem intervém desta forma atípica for a União, haverá deslocamento de
competência, se a causa não correr originalmente na Justiça Federal, atentando-se para a
competência do artigo 109, I, da CRFB:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:


I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal
forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as
de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça
do Trabalho;
(...)”

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

O juiz de direito de vara estadual em que corra o processo não exerce juízo de valor
sobre a intervenção atípica: basta que haja a declaração do interesse meramente econômico
pela União, por exemplo, para que e desloque a competência para a justiça Federal, e nesta,
sim, seja exercido o juízo de valor sobre o interesse. Aplica-se, para tanto, a súmula 150 do
STJ:

“Súmula 150, STJ: Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de


interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias
ou empresas públicas.”

Veja que esta súmula se destina à assistência simples, mas pode ser aplicada, por
analogia, à assistência atípica, pois o raciocínio é o mesmo. Só quem pode indeferir esta
assistência, então, é o juiz federal: mesmo se o processo não se iniciou ali, chegando pelo
deslocamento de competência, é dele o juízo de valor.
Se o processo já se encontra na segunda instância, e a sentença foi proferida em
juízo competente, estadual, a intervenção atípica não desloca a competência para o TRF: é
caso em que se manterá a competência original, que é funcional, do TJ. Todavia, esta
situação encontra divergências, havendo julgados em que se operou o deslocamento em
segunda instância.
Ressalte-se que o juiz federal que recebe a competência não poderá jamais exigir
interesse jurídico da União interveniente – a lei expressamente dispensa este interesse,
bastando haver interesse econômico ou reflexo. Seu juízo de valor consistirá apenas na
verificação da existência do interesse alegado, e da regularidade da intervenção, motivo
pelo qual é raro o indeferimento desta assistência atípica.

1.3. Assistência litisconsorcial

Também denominada qualificada, estás prevista no artigo 52 do CPC:

“Art. 52. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos
poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido.
Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor
de negócios.”

Nesta assistência, o terceiro interveniente tem uma relação jurídica com a própria
parte adversária do seu assistido. Isto significa que o direito que está posto em juízo
também lhe pertence. É simples: o assistente qualificado poderia ter sido litisconsorte desde
o início, e daí vem o nome assistência litisconsorcial.
Marcos Vinicius Gonçalves defende que só é possível haver assistência
litisconsorcial no campo da legitimidade extraordinária. Veja: se o direito que fez com que
o autor ajuizasse a ação contra o réu, por exemplo, também pertence ao terceiro, o exercício
do direito de ação calca-se em legitimidade ordinária pelo seu próprio direito, mas também
em legitimidade extraordinária pelo direito do terceiro ausente do pólo – defendendo direito
alheio em nome próprio. Trata-se, então, de legitimidade extraordinária concorrente.
Quando o terceiro interveniente ingressa na lide, neste caso da assistência
qualificada, se torna parte da demanda. Trata-se de um litisconsórcio superveniente
facultativo, então, comportando suscitar todas as críticas que este tipo de litisconsórcio
comporta quando o assistente ingressa no pólo ativo da lide: cogitar-se-ia se seria violação

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

ao juiz natural, mas a doutrina entende que não é violação a este princípio pela simples
razão de que este assistente não pode formular pedidos, pelo que não existe violação –
ainda mais que o seu direito já estava em disputa, de início, pela legitimidade
extraordinária, em seu nome, com que litiga o assistido (legitimidade que é ao mesmo
tempo ordinária, em nome próprio do assistido, por sua parcela de direito).

1.4. Procedimento

O CPC, no artigo 50, deixa bem claro que a causa que comporta o ingresso do
assistente, de qualquer modalidade, deve estar pendente, ou seja, não pode ter havido o
trânsito em julgado. Assim, em regra, o assistente pode ingressar no primeiro ou no
segundo grau, desde que a causa ainda esteja em curso.
Por isso, não caberia assistência na fase de execução, pois claramente já houve o
trânsito em julgado no conhecimento para que o processo esteja nesta fase. Nos embargos
do devedor, todavia, é cabível a assistência, vez que a natureza destes é de ação autônoma
de impugnação, seguindo rito de processo de conhecimento – comportando assistência até o
momento do trânsito em julgado da sentença dos embargos.
O parágrafo único do artigo 50 também traz outra regra que é aplicável a todo tipo
de assistência: o interveniente receberá o processo no estado em que se encontrar, não
podendo praticar nenhum ato que teve sede em momento pretérito. Por exemplo, se a
instrução terminou, o assistente não poderá mais requerer produção de provas.
O artigo 51 traz mais uma previsão geral para todos os tipos de assistência:

“Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do


assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao
assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz:
I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da
impugnação, a fim de serem autuadas em apenso;
II - autorizará a produção de provas;
III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.”

Cabe apenas a ressalva de que o interesse jurídico que pode ser impugnado pelas
partes, como dita o caput, só pertine à assistência simples, pois na litisconsorcial não há
interesse jurídico, e sim compartilhamento do próprio direito deduzido em juízo. Assim, a
discussão de uma eventual impugnação da assistência qualificada gira em torno da própria
existência do direito do interveniente, e não de interesse jurídico.
Na assistência atípica, é claro, o interesse debatido não é o jurídico, porque não se
exige este interesse. Podem as partes, no entanto, discutir a presença do interesse
econômico ou reflexo alegado.
Havendo impugnação da petição de assistência por uma das partes, o requerimento
será desentranhado pelo juiz, e formar-se-ão autos apartados sem que seja suspenso o
processo – é formado um incidente processual, cuja decisão será interlocutória,
comportando agravo, de instrumento.
Doutrina e jurisprudência, todavia, são pacíficas em tratar a assistência como
questão de ordem pública, porque diz respeito aos sujeitos do processo, matéria de
pressuposto processual. Por isso, o magistrado pode conhecer de ofício dos motivos da
assistência, ele mesmo podendo indeferir, de ofício e de plano, o ingresso do assistente. Se

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

for o caso, não se formam autos apartados, porque a decisão do juiz é nos próprios autos
principais – esta é decisão interlocutória, comportando também agravo de instrumento.

1.5. Poderes do assistente

Na assistência litisconsorcial, o papel do assistente é claramente definido no artigo


52 do CPC, já transcrito: é parte da demanda, sendo tratado, para todos os efeitos, como tal.
O artigo 54 do CPC é ainda mais claro:

“Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a
sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.
Parágrafo único. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de
intervenção, sua impugnação e julgamento do incidente, o disposto no art. 51.”

Assim, o assistente litisconsorcial tem os mesmos poderes da parte, e sequer está


subordinado à atuação do assistido, como está o assistente simples.
O assistente simples não é parte, e sua atuação, como verdadeiro terceiro durante
todo o processo, é subordinada à atuação do assistido, como deixa claro o artigo 53 do
CPC:

“Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência
do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que,
terminando o processo, cessa a intervenção do assistente.”

Como exemplo, se o assistido manifesta expressamente que não pretende produzir


provas em audiência, não o poderá fazê-lo o assistente, sob nenhum argumento. Mas veja
que se o assistido quedar-se silente diante de algum despacho, há controvérsia: no exemplo,
se o juiz despacha “em provas, justificadamente”, e o assistido nada diz, poderá o assistente
produzi-las, se não o faz o assistido (mas também não se manifesta em renúncia às provas)?
Parte da doutrina entende que, havendo este silêncio do assistido, estaria precluso
seu ato, e esta preclusão alcançaria o assistente simples, vez que sua atuação é subordinada.
Outra vertente da doutrina, e a maioria da jurisprudência, defendem que a atuação do
assistente simples é subordinada às ações do assistido, mas não à sua inação: se não há a
negativa expressa deste, direcionando sua posição no processo, e ainda há prazo para o
assistente agir, nada o impede.
Esta posição é mais coerente. Veja um exemplo: se a sentença for desfavorável ao
assistido, e este nada faz, poderá o assiste recorrer sozinho. Diferente seria se o assistido
renunciasse expressamente ao seu direito de recorrer. Este entendimento da jurisprudência
privilegia, inclusive, o contraditório e a ampla defesa.
A discussão estende-se para a assistência atípica, pois esta tem natureza, como dito,
de uma espécie de assistência simples sem interesse jurídico – os poderes do assistente
atípico estão igualmente subordinados aos do assistido, assim como na assistência simples.
É claro que esta discussão não se faz presente na assistência litisconsorcial, pois, como dito,
o assistente aqui é parte da demanda, podendo tomar suas atitudes de forma autônoma.
Há ainda uma outra questão, abordada por Luiz Fux e Marcos Vinicius: pode o juiz,
depois de proferir a sentença, deferir o ingresso do assistente? Veja que, mesmo já tendo
proferido sentença, e, em tese, encerrado sua atividade julgadora, o deferimento é tido por
questão meramente processual, e da mesma forma que é ele quem faz o primeiro juízo de

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admissibilidade da apelação, por exemplo, e pode até mesmo deferir gratuidade de justiça
após a sentença, poderá também deferir ou indeferir o ingresso do assistente (mesmo
porque é questão de ordem pública, como visto).
Para Fux e Marcos Vinicius, o ingresso do assistente em sede recursal, por meio do
recurso, na verdade não é assistência propriamente dita. Para eles, se trata, de fato, de
recurso de terceiro prejudicado, dada a peculiaridade do procedimento. Independente disso,
neste recurso, o interesse jurídico (se exigido) também deverá ser comprovado, sob pena de
nem mesmo ser conhecido o recurso.

1.6. Eficácia da assistência

O artigo 55 do CPC assim dispõe;

“Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente,


este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar
e provar que:
I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do
assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;
II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por
dolo ou culpa, não se valeu.”

Este artigo, para a doutrina, de forma unânime, trata do instituto da eficácia da


assistência, e não equivale à coisa julgada. Os limites subjetivos da coisa julgada não
atingem o assistente simples. Veja:

“Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos
os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.”

Assim, os limites subjetivos da coisa julgada são as partes do processo, e como o


assistente simples (e o atípico, a reboque) jamais se torna parte, aplica-se o artigo 55.
Todavia, o assistente litisconsorcial é parte, e como tal, sofre os efeitos da coisa julgada
exatamente nos termos do artigo 472 do CPC.
Há, entretanto, parte bem minoritária da doutrina que entende que até mesmo o
assistente litisconsorcial está sujeito à eficácia do artigo 55 do CPC, e não à coisa julgada,
porque, dizem, o assistente litisconsorcial pode ter ingressado já em momento adiantado da
causa, até mesmo em apelação, e sendo assim não pôde exercer seu direito à plenitude, pelo
que sua ampla defesa e contraditório estariam prejudicados. É corrente inexpressiva, porém,
porque quem estava atuando no processo, o assistido, exercia legitimidade extraordinária
em nome do assistente qualificado, e seria este atingido pela coisa julgada de qualquer
forma, mesmo que não interviesse.
A doutrina, então, defende que a atuação do assistente simples o vincula na forma
do artigo 55 do CPC, com uma ressalva: no caso de haver exceptio male gesti processus,
que são as hipóteses arroladas nos incisos deste artigo, mitigações à vinculação do
assistente à decisão proferida.
A diferença entre a eficácia da assistência e a coisa julgada material, pela doutrina,
recebe uma explicação peculiar: é ao mesmo tempo mais ampla e mais restrita do que a
coisa julgada. É mais ampla porque o artigo 472 do CPC deixa claro que só o dispositivo

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fica acobertado pela coisa julgada, e na eficácia da assistência até mesmo os motivos
determinantes, a ratio decidendi, vinculam o assistente. Nada do que foi decidido pode ser
discutido pelo assistente (ressalvados os incisos do artigo 55, como dito).
Por outro lado, é mais restrita justamente porque comporta estas exceções da
exceptio male gesti processus, o que não existe para a coisa julgada material.

2. Chamamento ao processo

Esta intervenção não é voluntária, e sim provocada pelo réu, pólo passivo da
relação, tendo por conseqüência a formação de um litisconsórcio. Desta forma, o terceiro
chamado inicia figurando como terceiro, e se torna parte litisconsorte com o réu que o
chamou.
Este incidente provocado pelo réu, devedor, se apresenta no artigo 77 do CPC. É
claro que, pela própria lógica do instituto, só quem pode realizar o chamamento é o
devedor, réu do processo em curso.

“Art. 77. É admissível o chamamento ao processo:


I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;
II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns
deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.”

Quase a totalidade da doutrina diz que o chamamento ao processo tem natureza


jurídica de incidente processual provocado pelo réu. Nelson Nery, porém, isoladamente,
defende que tem natureza de ação condenatória exercida pelo réu em face dos demais
devedores solidários. Assim se posiciona por entender que se o objetivo do chamamento é
fazer com que o título executivo positive as cotas partes dos demais devedores solidários,
chamados ao processo. Sendo opção do credor de um pólo passivo solidário acionar aquele
devedor que quiser, o réu deverá arcar com a integralidade da dívida de si exigida, mas
poderá, com base no mesmo título, executar as cotas partes de cada um dos co-devedores
chamados ao processo. Sendo assim, este título executivo seria, de fato, uma condenação
dos chamados – esta sendo a lógica de Nelson Nery, que mesmo isolado, tem relevância.
Os civilistas não nutrem muita simpatia pelo instituto do chamamento ao processo
justamente por retirar da solidariedade passiva a vantagem da celeridade na obtenção da
satisfação do crédito. Veja que ainda será cobrada a integralidade do crédito de quem o
credor quiser, mas este devedor solidário que se torna réu na cobrança poderá chamar os
demais ao processo.
As hipóteses de chamamento ao processo são taxativamente previstas no artigo 77
do CPC. Como regra geral, o traço comum fundamental de todas as hipóteses de
chamamento ao processo é a solidariedade entre réu e chamado 22. É claro que não cabe
chamamento ao processo na execução, vez que o escopo do incidente é justamente fazer
com que surja título executivo para o réu, em face dos chamados, e se a execução já está em
curso, nada mais há a fazer com o chamamento.

22
Vale consignar que o título de crédito que circula não torna os endossantes solidários, mas sim subsidiários,
não se enquadrando em nenhum caso de cabimento do chamamento. Ademais, o título de crédito é titulo
executivo extrajudicial, pelo que sequer haveria interesse em chamar ao processo os demais personagens,
endossantes.

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Existe, no artigo 101, II, do CDC, uma hipótese de chamamento ao processo bem
peculiar:

“Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem


prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o
segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil.
Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do
art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será
intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso
afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a
denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio
obrigatório com este.”

A lei diz que se trata de um chamamento ao processo, e seu processamento é feito


como chamamento, mas é uma modalidade sui generis: a seguradora não é solidária, e sim
garantidora do crédito, pelo que seria, por natureza jurídica, uma denunciação da lide.
O Código Civil, no artigo 1.698, traz uma nova figura:

“Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em
condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau
imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem
concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma
delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.”

Pelo teor deste dispositivo, tratar-se-ia de um chamamento ao processo, mas é fato


que não há solidariedade entre o primeiro alimentante e os demais: há subsidiariedade. Para
Cássio Scarpinella Bueno, se trata também de um chamamento sui generis, aos moldes do
artigo 77, III, do CPC, mas é entendimento um tanto equivocado, pois o artigo 77, III,
demanda expressamente a solidariedade para se configurar sua hipótese – o que não há. Há
outra vertente doutrinária que defende que se trata de uma denunciação da lide sui generis,
porque os alimentantes subsidiários seriam espécies de garantidores – também equivocada,
pois não há qualquer regresso em face dos alimentantes subsidiários. A corrente que
prevalece, uma terceira, defende que se trata mesmo de uma nova modalidade de
intervenção de terceiros, sem correspondência com nenhuma outra, e sem nome – é a
posição de Fredie Didier.
Veja que se fosse o idoso o beneficiário do artigo em debate, a situação seria de
claro chamamento ao processo, pois o Estatuto do Idoso, Lei 10.741/03, estabelece que há
solidariedade entre os alimentantes, no seu artigo 12:

“Art. 12. A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os


prestadores.”

Michell Nunes Midlej Maron 143


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Casos Concretos

Questão 1

Adalberto promove ação de despejo em face de Amílcar, locatário de imóvel de sua


propriedade. Antonia, ex-companheira de Amílcar, e que reside atualmente no referido
imóvel com a filha do antigo casal, formula pedido de assistência. Pergunta-se:
considerados provados os fatos alegados, é cabível assistência? Se afirmativa a resposta,
de que espécie, simples ou litisconsorcial?

Resposta à Questão 1

Sim, é possível, porque Antônia detém, ela própria, o direito à a manutenção do


contrato, vez que é a real ocupante do imóvel, na forma do artigo 12 da Lei 8.245/90.

“Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução


da sociedade concubinária, a locação prosseguirá automaticamente com o cônjuge
ou companheiro que permanecer no imóvel.
Parágrafo único. Nas hipóteses previstas neste artigo, a sub-rogação será
comunicada por escrito ao locador, o qual terá o direito de exigir, no prazo de trinta
dias, a substituição do fiador ou o oferecimento de qualquer das garantias previstas
nesta lei.”

Michell Nunes Midlej Maron 144


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Sendo assim, é assistência litisconsorcial.

Questão 2

Em ação de reparação de danos pelo rito sumário, movida por Luiza dos Santos em
face de Transporte e Turismo Ltda., a autora busca a indenização de danos derivados de
acidente ocorrido durante a prestação do serviço de transporte.
A Transportadora, Transporte e Turismo Ltda., invocando o artigo 101, inciso II,
da Lei 8078/90, requereu o chamamento ao processo da Companhia Paulista de Seguros.
O juiz de 1º grau indeferiu o pedido, ao fundamento de que no procedimento
sumário é inadmissível a intervenção de terceiros, nos termos do artigo 280, do Código de
Processo Civil.
Diante do caso concreto, comente a decisão.

Resposta à Questão 2

Erra o juiz. A intervenção, neste caso, vem em lei específica para a casuística, e este
deve ser o critério utilizado pelo julgador ao sanar o conflito aparente de normas. Nada
impede que seja efetuado o chamamento – que na verdade é uma denunciação, sendo
impropriamente designado chamamento pelo legislador –, a fim de que a seguradora integre
a relação. O próprio artigo 280 é expresso em admitir este cabimento:

“Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória


incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro
prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro.”
Questão 3

Vítor, representado por sua mãe Maria, ajuizou ação de alimentos em face de
Paulo. O demandado, regularmente citado, não contestou a demanda e no 20º dia, numa
simples petição, sustentou impossibilidade econômica por desemprego e denunciou à lide
Antônio, avô materno, grande empresário, que teria melhores condições de fornecer os
alimentos sem o desfalque do necessário ao seu próprio sustento, baseando-se no art.
1.698 do Código Civil.
O parecer do Ministério Público foi pela procedência da denunciação da lide, pelo
fato do interesse do menor e por harmonizar-se com a celeridade e economia processual.
Pergunta-se:
Qual a crítica que se faz ao art. 1.698 do Código Civil ?
Como deve agir o juiz?

Resposta à Questão 3

Pelo teor deste dispositivo, tratar-se-ia de um chamamento ao processo, mas é fato


que não há solidariedade entre o primeiro alimentante e os demais: há subsidiariedade. Para
Cássio Scarpinella Bueno, se trata também de um chamamento sui generis, aos moldes do
artigo 77, III, do CPC, mas é entendimento um tanto equivocado, pois o artigo 77, III,
demanda expressamente a solidariedade para se configurar sua hipótese – o que não há. Há

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outra vertente doutrinária que defende que se trata de uma denunciação da lide sui generis,
porque os alimentantes subsidiários seriam espécies de garantidores – também equivocada,
pois não há qualquer regresso em face dos alimentantes subsidiários. A corrente que
prevalece, uma terceira, defende que se trata mesmo de uma nova modalidade de
intervenção de terceiros, sem correspondência com nenhuma outra, e sem nome – é a
posição de Fredie Didier.
Assim, mesmo sendo nova modalidade, o juiz deve admitir tal intervenção, porque é
a que melhor satisfaz os interesses do menor, e esta deve ser sempre a guia do processo que
o envolve.

Tema XV

Intervenção litisconsorcial voluntária. Intervenção litisconsorcial forçada. Oposição.

Notas de Aula

1. Intervenção litisconsorcial voluntária

Esta intervenção não se confunde com a assistência litisconsorcial. Ao ingressar na


lide, o interveniente litisconsorcial voluntário não o faz para assistir um dos pólos, apenas;
não há esta natureza de coadjuvante. Este interveniente ingressa para ser parte principal no
pólo pertinente.
Sendo assim, este litisconsorte é parte em todas as inflexões, podendo, inclusive,
formular pedidos a seu favor.
Aqui também se formará o litisconsórcio ulterior, havendo ampliação subjetiva da
lide, e podendo haver ampliação objetiva, pela possibilidade de formulação de novos
pedidos pelo interveniente.
A intervenção litisconsorcial difere da assistência litisconsorcial também no que a
legitima: enquanto na assistência qualificada o assistido exerce defesa de direito que
também pertence ao assistente, havendo legitimação extraordinária, na intervenção

Michell Nunes Midlej Maron 146


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

litisconsorcial quem está em juízo não está defendendo o direito do interveniente: a


legitimidade é ordinária, somente, tanto do litigante inicial quanto do interveniente.
Vejamos um exemplo clássico: em uma repartição pública, há quatro servidores de
mesma categoria, mesma classe e mesmo padrão. É baixado um ato normativo que garante
uma determinada gratificação a estes servidores, sendo que a administração não paga a
nenhum deles. Um dos servidores acessa o Judiciário para reclamar seu direito. Seria
possível, pelas regras do litisconsórcio, que houvesse o ingresso conjunto dos servidores, na
forma do artigo 46, IV, do CPC:

“Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto,
ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de
direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao
número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou
dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que
recomeça da intimação da decisão.”

Como, no exemplo, não houve o ajuizamento conjunto da demanda, seria possível a


intervenção posterior dos demais servidores na demanda? Veja que seria exatamente a
hipótese em que se dá o litisconsórcio facultativo ulterior voluntário, no pólo ativo,
instituto bastante controvertido na doutrina, mas autorizado pela lei, com limites.
Há duas limitações para que esta intervenção seja possível: a primeira se aplica
tanto no litisconsórcio originário voluntário quanto na intervenção litisconsorcial
voluntária, em qualquer pólo: é a limitação do artigo 46, parágrafo único, o litisconsórcio
multitudinário. O segundo limite é, de fato, o princípio do juiz natural. Como a intervenção
litisconsorcial voluntária, no pólo ativo, tem esta natureza de subversão à livre distribuição
da demanda, que seria a regra para os litigantes ulteriores, há uma limitação criada pela
jurisprudência, de forma a minimizar a violação a tal princípio: se no processo em curso já
há concessão de uma tutela antecipada – tutela de urgência, qualquer espécie –, não se
admite jamais o ingresso do interveniente. Do contrário, nada obsta.

2. Intervenção litisconsorcial forçada

Esta intervenção tem todos os traços da intervenção voluntária acima descrita, mas
com a diferença que o terceiro assume a posição de litisconsorte, de interveniente, mesmo
que não seja de sua vontade: é obrigado a ingressar na lide.
Esta figura é depreendida, pela doutrina, do artigo 47 do CPC. Humberto Theodoro
Júnior a encontra no parágrafo único deste dispositivo:

“Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela


natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para
todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos
os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os
litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto
o processo.”

Michell Nunes Midlej Maron 147


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Veja que há uma particularidade importantíssima a ser salientada: o juiz não


promove, ele mesmo, a citação, mas sim ordena que a parte promova-a, sob pena de
extinção do processo. Esta intervenção é identificada, pela doutrina – Humberto Theodoro
Júnior, diga-se –, como intervenção iussu judicis23, que significa “pelas mãos do juízo”,
exemplo de intervenção litisconsorcial forçada no ordenamento brasileiro. Na ação de
usucapião, em que se deve citar todos os proprietários confinantes, é comum a necessidade
da intervenção com base neste dispositivo.
Há grande divergência na doutrina acerca da própria existência desta intervenção
litisconsorcial forçada. Humberto Theodoro e Cândido Rangel Dinamarco defendem que
existe, e fundamentam exatamente neste artigo 47, parágrafo único, e a tratam como
intervenção iussu judicis; para Athos Gusmão Carneiro, esta intervenção não existe, e o
artigo 47, parágrafo único, não pode ser interpretado como intervenção litisconsorcial
forçada, sob o seguinte argumento: se havia a necessidade da formação do litisconsórcio
desde o início, ou seja, o pólo plural era necessário para a correta formação do processo,
não há formação de litisconsórcio ulterior, na verdade: o litisconsórcio é originário, pois o
artigo em comento apenas faz com que seja reparada uma falha, ou seja, o artigo permite
uma falha que, se não for reparada, nulifica o processo desde o início, tratando-o como se
sequer tivesse existido. A lógica é que, se o litisconsorte necessário ingressa no processo, é
como se estivesse presente desde o início, originariamente, dada a nulidade absoluta
causada por sua ausência.

3. Oposição

Este instituto é trazido no artigo 56 do CPC:

“Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que
controvertem autor e réu, poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição
contra ambos.”

Sem controvérsias, se trata de uma ação, em que o terceiro é autor e os litigantes


originais, autor e réu, se tornam réus litisconsortes da ação de oposição.
O terceiro, opoente, ingressa no processo para obter para si o bem discutido pelo
autor e pelo réu da ação original. A lei, então, determina a formação do litisconsórcio
passivo necessário entre autor e réu original. Daí a nomenclatura: o autor da oposição se
opõe aos dois litigantes originais.
Assim, o terceiro inicia como tal, e passa ser parte da ação de oposição. É
importante mencionar que não existem, nesta relação, ação principal e secundária: ambas

23
Há uma severa discussão sobre a terminologia iussu judicis, neste caso. Como se viu, anteriormente
(páginas 128 e 129) , este termo teria a conotação de permitir a citação de ofício pelo juiz, o que não é
permitido, a teor do próprio artigo 47, parágrafo único, do CPC. Na visão agora exposta, não diria respeito à
citação de ofício, mas também à promoção da citação ordenada pelo juiz à parte. Fato é que a tradução do
termo, “pelas mãos do juiz”, dá margem a uma ou outra interpretação: se se entender que refere-se à citação
de ofício pelo juiz, não existe ou é admissível em nosso ordenamento; se se entender que significa apenas a
ordem do juiz para que a parte promova o ato de citação, é o caso autorizado no artigo 47, parágrafo único.
Particularmente, coaduno-me ao primeiro entendimento, pois entendo que “pelas mão do juiz” significa de
ofício, tal como o é no direito italiano, o que não se admite em nosso ordenamento.

Michell Nunes Midlej Maron 148


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

são autônomas, apenas estando reunidas. Há a ação originária e a nova ação, também
autônoma, de oposição.
A oposição é uma ação condenatória, em rito de conhecimento, que objetiva
alcançar uma sentença que condene autor e réu do processo originário à perda do bem em
disputa, em favor do opoente.
Quanto à natureza da decisão, o litisconsórcio necessário no pólo passivo é simples:
é caso raro em que um litisconsórcio necessário não é unitário. Veja: a sentença de
procedência da oposição vai tratar de forma diversa os litisconsortes, autor e réu da ação
original, pois como a posse do bem está com um dos litigantes – o réu, em regra –, mas não
com o outro, somente este terá a obrigação de dar imposta na sentença; o outro
litisconsorte, o autor, receberá sentença declaratória, pois apenas terá declarada a negativa
de seu direito, em favor do bom direito do opoente.
Veja que pode haver variações nesta configuração da decisão: supondo-se que o
direito em disputa seja um crédito, e que a ação originária é uma declaratória negativa: se o
autor está com a posse do direito, ou seja, pede a declaração de que não deve nada ao réu, a
oposição procedente terá efeito condenatório sobre o autor, e declaratório negativo sobre o
réu. Tudo depende do pedido que foi feito na originária.
Pode acontecer, ainda, que o autor original esteja reivindicando a coisa do réu, e,
havendo a oposição do terceiro, o próprio autor reconheça a procedência do pedido da
oposição, ou seja, reconheça que nem ele, nem o réu, têm o direito, e sim o opoente. A ação
será extinta para o autor, mas prosseguirá contra o réu, pois este não reconheceu direito
algum. E se, no deslinde da oposição, o réu original triunfar sobre o opoente? Veja: o
litisconsórcio induzido pela oposição é necessário, mas como se viu também é simples, e
não unitário, e por isso nada impede que haja, ao mesmo tempo, a extinção para o autor
original, um dos litisconsortes na posição passiva, e a vitória para o réu original, outro
litisconsorte no pólo passivo. Isoladamente, sem cogitar deste exemplo, Fux considera-o
como litisconsórcio necessário unitário.
3.1. Procedimento da oposição

A oposição é uma ação distribuída por dependência, na forma do artigo 109 do


CPC:

“Art. 109. O juiz da causa principal é também competente para a reconvenção, a


ação declaratória incidente, as ações de garantia e outras que respeitam ao terceiro
interveniente.”

Assim, a oposição será apensada aos autos originais.


A citação do réu é feita na pessoa do advogado, na forma do artigo 57 do CPC:

“Art. 57. O opoente deduzirá o seu pedido, observando os requisitos exigidos para
a propositura da ação (arts. 282 e 283). Distribuída a oposição por dependência,
serão os opostos citados, na pessoa dos seus respectivos advogados, para contestar
o pedido no prazo comum de 15 (quinze) dias.
Parágrafo único. Se o processo principal correr à revelia do réu, este será citado na
forma estabelecida no Título V, Capítulo IV, Seção III, deste Livro.”

Não é necessária a citação pessoal porque o processo já existe, e como já estão


todos integrados, não há necessidade de que haja este formalismo. Se o réu da ação

Michell Nunes Midlej Maron 149


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

originária estiver à revelia, aí então será necessária a citação pessoal deste, na forma do
parágrafo único deste artigo 57.
O caput deste artigo 57 elide expressamente a regra do artigo 191, para a contagem
do prazo quando há pluralidade de procuradores: se é expresso o tratamento, não se aplica a
regra do artigo 191 do CPC, mesmo havendo litisconsórcio:

“Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão


contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para
falar nos autos.”

A oposição tem um marco temporal máximo para ser feita, determinado no artigo 59
do CPC: só é admissível, para ser julgada em conjunto com a ação original, antes da
audiência de instrução e julgamento. Veja:

“Art. 59. A oposição, oferecida antes da audiência, será apensada aos autos
principais e correrá simultaneamente com a ação, sendo ambas julgadas pela
mesma sentença.”

Se a oposição for oferecida depois da AIJ, será observado o artigo 60 do CPC:

“Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a oposição o


procedimento ordinário, sendo julgada sem prejuízo da causa principal. Poderá o
juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90
(noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a oposição.”

Veja que o sobrestamento pode ser feito, mas não é um dever imposto ao
magistrado. A suspensão é recomendável, com o escopo de que não sejam exaradas
decisões conflitantes.
Ambas as ações, como dito, são autônomas, o que se percebe no artigo 58 do CPC,
que consigna o princípio da autonomia desta intervenção:

“Art. 58. Se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido, contra o outro


prosseguirá o opoente.”

A oposição é uma ação prejudicial da ação originária. Assim explicita o artigo 61


do CPC:

“Art. 61. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta


conhecerá em primeiro lugar.”

Assim ocorre pela necessária influência que a oposição pode ter sobre o direito de
ambos os litisconsortes passivos, autor e réu da ação original. Assim, a oposição será o
primeiro capítulo da sentença que julga ambas as ações. É importante não se confundir com
questão preliminar, pois esta se trata de questão meramente processual, e não de mérito,
como o é a prejudicial de oposição.

3.2. Cabimento

Michell Nunes Midlej Maron 150


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

A oposição não é cabível em qualquer tipo de processo. Por exemplo, na execução


não é cabível, porque a sentença cognitiva já se consolidou, impedindo a inclusão de tal
prejudicialidade. Ademais, na execução, é admissível a deflagração dos embargos de
terceiro, do artigo 1.046 do CPC:

“Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na
posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora,
depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento,
inventário, partilha, poderá requerer Ihe sejam manutenidos ou restituídos por meio
de embargos.
§ 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.
§ 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens
que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem
ser atingidos pela apreensão judicial.
§ 3o Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens
dotais, próprios, reservados ou de sua meação.”

Tampouco na execução de título extrajudicial é cabível a oposição, porque além de


o título estar formado, líquido, certo e exigível, não é compatível esta intervenção e o
procedimento de execução.
Não cabe oposição no procedimento sumário, porque o artigo 280 do CPC assim
dispõe:

“Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória


incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro
prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro.”
No rito dos Juizados Especiais Cíveis, é igualmente vedada a oposição, de acordo
com o artigo 10 da Lei 9.099/95:

“Art. 10. Não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro


nem de assistência. Admitir-se-á o litisconsórcio.”

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Casos Concretos

Questão 1

Nos autos da ação reivindicatória ajuizada pelo espólio de Joaquim Menezes em


face de Balduíno e outros, Maria ofereceu oposição, visando excluir a coisa que ambos
postulam. No entanto, ocorreu extravio do volume da ação original, ensejando a respectiva
restauração dos autos, que se arrasta por quase dois anos, sem que todos os réus tenham
sido citados.
A opoente requereu o seguimento isolado da oposição, independentemente da
conclusão da referida restauração, baseando-se na inércia e conveniência das partes em
não promoverem o andamento do feito.
Diante do caso concreto, DECIDA.

Resposta à Questão 1

A oposição torna todos os litigantes da originária integrantes de um pólo passivo


litisconsorte. A diferença, entre estarem ou não citados os réus na ação original, é o modo
de citação: aqueles que já estão citados na original são citados na pessoa de seu advogado,

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

na oposição, e os que não foram lá citados aqui serão pessoalmente. É como diz o artigo 57
do CPC, não há qualquer prejuízo para os envolvidos.
Ademais, vige o princípio da autonomia, como dispõe o artigo 58 do CPC. Por isso,
vincular a oposição à restauração dos autos originais seria negativa de prestação
jurisdicional, o que é inconstitucional.
Por tudo isso, o pleito de Maria é possível, e a oposição deve prosseguir.

Questão 2

Pendendo execução proposta por Caio em face de Mévio, que teve penhorado seu
apartamento, pelo pagamento em 24 horas do débito, e garantindo embargos, pode Tício
validamente apresentar-se como opoente, em ação própria, alegando haver adquirido o
imóvel onde reside atualmente?

Resposta à Questão 2

O rito não comporta a intervenção pretendida. A oposição não pode ser realizada na
execução, por qualquer meio, porque a sentença de conhecimento já positivou a discussão
em relação aos litigantes originais. Para além disso, o CPC faculta ao terceiro a proposição
de embargos, os embargos de terceiro, previstos no artigo 1.046, a fim de discutir o direito
do que se pretende opoente.

Questão 3

Em ação possessória ajuizada por Sandro em face de Túlio, Irene, cônjuge de


Túlio, casada sob o regime da separação de bens, embora não citada para a demanda
ofereceu contestação.
Alegou Irene ser a maior interessada na causa possessória ajuizada em face de seu
marido, contra o qual a demanda foi mal endereçada, pois adquiriu a posse do imóvel, em
questão consoante documentos datados de mais de dez anos.
O juiz, entendendo que lhe faltava legitimidade para contestar, determinou o
desentranhamento da peça.
Irene, então, agravou da decisão que retirou dos autos a sua contestação, deixando
revel seu marido, pois teria cerceado seu direito de defesa.
Em juízo de retratação, decida a questão.

Resposta à Questão 3

Irene tem legitimidade, calcada em sua posse. Assim, pode se dar por citada e
contestar a ação. Se ambos exerciam a posse, sua defesa, inclusive, aproveita ao marido. É
irrelevante, inclusive, a natureza do regime de bens do casamento: Irene é legitimada, de
qualquer forma.

Michell Nunes Midlej Maron 153


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Tema XVI

Recurso de terceiro prejudicado. Nomeação à autoria.

Notas de Aula

1. Nomeação à Autoria

Por conceito, trata-se de intervenção forçada de terceiro, onde este é nomeado pelo
réu para que venha a ingressar no pólo passivo da relação jurídica processual no lugar do
nomeante, ora réu primitivo.
Nesse sentido, seria modalidade de intervenção de terceiro forçada e provocada
única e exclusivamente pelo réu (sendo que a denunciação da lide pode ser feita pelo autor,
conforme será visto), que se opera mediante inserção, e tem como desiderato a correção de
ilegitimidade no pólo passivo da demanda.

1.1. Cabimento

Para o Ministro Luiz Fux, terá cabimento em sede de ação petitória em face do
possuidor, sendo este também caso de nomeação à autoria, vindo a se contrapor à tese

Michell Nunes Midlej Maron 154


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

majoritária no sentido de somente ser cabível em sede de detenção, como se verá adiante. O
relevante é que a detenção exterioriza a posse, trazendo o mesmo resultado fático que
aquela e, nesse sentido, acaba por ensejar a dúvida no tocante à legitimidade.
Especial menção merece o artigo 1.228, caput, do CC, nesta seara. Veja:

“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o


direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
(...)”

Fredie Didier e Alexandre Câmara interpretam que tal dispositivo traz a idéia de que
poderia, o autor, demandar tanto em face do detentor, quanto em face do possuidor, vindo a
conceder legitimidade passiva ad causam a este último. Esta interpretação não pode
prosperar, pois viria a ferir o principio basilar do devido processo legal, vez que a posse,
não sendo do detentor, não pode por este ser perdida. Ou seja: o possuidor, não nomeado,
perderia o bem, sem ter tido a possibilidade de se manifestar. Assim, reputam como
inconstitucional tal norma. Esta aplicação acabaria com o próprio intento do artigo 62 do
CPC, pois o artigo 1.228 traria a legitimidade passiva, impedindo a nomeação:

“Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em
nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.”

1.2. Nomeação de quem ordenou o dano

Em caso de reparação de danos, cabe nomeação à autoria daquele que ordenou a


prática do ilícito. Veja:

“Art. 63. Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de


indenização, intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa,
toda vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem, ou
em cumprimento de instruções de terceiro.”

Há críticas a este dispositivo, pois em face do que assenta o artigo 942 do CC, tanto
o empregador quanto o empregado seriam partes legítimas no pólo passivo da demanda,
não havendo, portanto, que se falar em vício de legitimidade a ser sanado pela nomeação,
ora desiderato do instituto em tela. Veja:

“Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem


ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor,
todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e
as pessoas designadas no art. 932.”

O que haveria, no caso em testilha, seria a responsabilidade solidária, sendo de


curial sabença ser hipótese de aplicação do chamamento ao processo, e não de nomeação à
autoria.
Ocorre que o chamamento ao processo é modalidade de intervenção de terceiro
facultativa, ao passo que o presente instituto, embora também facultativo, vem a ensejar as
conseqüências previstas no artigo 69 do CPC se não for realizado, havendo a possibilidade
de punir a deslealdade processual, respondendo por perdas e danos aquele que não o faz:

Michell Nunes Midlej Maron 155


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 69. Responderá por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeação:
I - deixando de nomear à autoria, quando lhe competir;
II - nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detém a coisa demandada.”

Para Scarpinella Bueno, este artigo 63 do CPC é uma espécie de conciliação entre
os institutos, reputando-o como sendo uma espécie de “chamamento ao processo
obrigatório”.
No primeiro instituto, ambos respondem perante o autor, há direito de regresso. No
artigo 77 do CPC, o chamamento somente ocorre em casos específicos, pois se a decisão
fora favorável ao autor, ambos seriam condenados, e na execução o fiador poderia alegar o
benefício de ordem24, e se pagar a dívida toda, poderia executar o afiançado nos próprios
autos (mesma sendo hipótese de co-fiador, em que, nos mesmos autos, executaria a parte do
outro).

“Art. 77. É admissível o chamamento ao processo:


I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;
II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns
deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.

Assim, joga-se por terra que o artigo 63 do CPC seria chamamento ao processo,
pois cabe em toda responsabilidade solidária, salvo quando, cumprida por um, vier a gerar
regresso para outro.

1.3. Procedimento

O réu a ser citado terá o mesmo prazo de apresentação de resposta para apresentar a
nomeação, sendo de quinze dias, com base no que assenta o artigo 297 do CPC:

“Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita,
dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.”

Uma vez apresentada a nomeação, o juiz faz uma filtragem, que verificará a
regularidade das formalidades – leia-se prazo e cabimento –, podendo rejeitá-la
liminarmente, vindo assim a devolver o prazo integral para apresentação da contestação, ou
seja: o prazo para a apresentação da contestação é interrompido pela nomeação, mesmo que
esta seja indeferida.
O STJ entende que o artigo 67 do CPC determina que o juiz, mesmo que rejeite a
nomeação, devolva o prazo integralmente, como dito. Veja:

“Art. 67. Quando o autor recusar o nomeado, ou quando este negar a qualidade
que lhe é atribuída, assinar-se-á ao nomeante novo prazo para contestar.”

Mas e se o intuito da realização da nomeação for manifestamente protelatório? O


juiz irá indeferir, mas mesmo assim deverá conceder a devolução do prazo integralmente?

24
O benefício de ordem somente poderia ser argüido em sede de execução, não obstante teria efeito
retroativo, correção monetária e juros.

Michell Nunes Midlej Maron 156


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

O STJ entende que sim: não cabe ao juiz ser “justiceiro processual”, criando norma
para coibir protelação. O que poderá o juiz fazer, neste caso, é condenar a parte em
litigância de má-fé, caso entenda-a configurada, nos moldes dos artigos 17 e 18 do CPC.
Caso haja recusa do autor à nomeação feita, o processo continuará com o réu
primitivo, cabendo ao juiz, posteriormente, extinguir o processo com resolução do mérito,
se entender aplicável a asserção, ou sem resolução do mérito, se for adepto da corrente
clássica da leitura das condições da ação, a depender da corrente acerca do direito de ação
que adote.
Aceitando, o autor, a nomeação de outro réu a si feita, será citado o nomeado, e este,
agora, poderá escolher se aceita ou não a nomeação. É daí que se assenta, em sede
doutrinária, a idéia da dependência da dupla aceitação da nomeação, pois antes o autor, e
depois o nomeado, devem anuir na nomeação.
Como regra, o nomeado recusa, por ser mais cômodo não ser réu do que sê-lo.
Havendo, porém, a sua aceitação, acaba por ocorrer o que se chama de extromissão: retira-
se o réu da relação jurídica processual, e ingressa em seu lugar o nomeado, havendo
alteração subjetiva processual passiva. Assim, o terceiro deixa de assim o ser para passar a
ser tido como parte, no lugar do nomeante, sendo intimado para apresentação de sua
contestação.

1.4. Nomeação sucessiva

Em caso de aceitação, o nomeado pode vir a realizar nova nomeação, ou seja, é


cabível a nomeação sucessiva? Não se admite a nomeação sucessiva, pois se o nomeado
aceitou ser réu, é porque se entendeu, desde então, como parte legítima no pólo passivo,
havendo preclusão lógica25 da nova nomeação, por este. Do contrário, deveria ter recusado
a nomeação de si feita pelo nomeante.

1.5. Nomeação alternativa

Caberia nomeação à autoria alternativa? Poderia, no mesmo ato, o réu que tem
dúvidas acerca de quem deve ser nomeado, propugnar a nomeação de mais de uma pessoa?
A lei é omissa quanto a estes casos. Veja que o réu sabe que deve fazer a nomeação, pois
sabe-se ilegítimo no pólo passivo, e há a pena do que assenta o artigo 69 do CPC para quem
não faz a nomeação quando deveria. Se nomear alternativamente ambos, o que deve fazer o
juiz?
Em sede legal não há norma, tampouco na jurisprudência. Na doutrina, Eduardo
Carlyle entende que caberia tal possibilidade, e no curso da análise da nomeação é que o
juiz deve verificar quem é a parte legítima para figurar no pólo passivo, ou seja, qual dos
nomeados deve incidir na extromissão do réu primitivo.

1.6. Recusa de má-fé pelo nomeado

O que se dá se há recusa de má-fé pelo nomeado? Veja: se alguém, nomeado, deixa


de aceitar a nomeação, e no curso do processo o juiz vem a perceber que de fato o
legitimado passivo seria este que recusou, e que sua recusa foi eivada de má-fé.
25
Preclusão lógica é a perda da faculdade de praticar um ato pela prática de ato anterior incompatível.

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Veja que a lei permite a recusa, e quem assim o faz pauta-se em norma jurídica
vigente – nada sendo-lhe conseqüente –, devendo, em tese, o magistrado adotar a sentença
terminativa ou definitiva, novamente a depender da tese a que se afeiçoa acerca do direto de
ação.
Contudo, para Barbosa Moreira, havendo este caso de recusa do nomeado e
posterior verificação de que seria a parte legítima, o juiz deve considerar que este nomeado
tinha ciência da demanda, vindo assim a poder ser atingido pelos efeitos da coisa julgada,
sob pena de afronta a lealdade processual, visto a má-fé daquele. É, de fato, como se
estivesse no processo, mesmo tendo recusado a nomeação. Esta tese, porém, não possui
respaldo legal, mas é critério ideológico do doutrinador, bastante razoável.

2. Recurso de terceiro prejudicado

Trata-se de intervenção de terceiros, prevista no artigo 499 do CPC, em que pese os


doutrinadores, muitas vezes, abordarem o tema tão-somente em sede de legitimação para
interposição de recurso.
Para muitos – por todos, Humberto Theodoro Junior e Vicente Greco Filho –, seria
uma espécie de assistência simples recursal, tendo como fundamento o fato do prazo para
recurso ser o mesmo da parte assistida. Ocorre que a assistência trata-se de conduta
acessória, como se depreende do artigo 52 do CPC, não podendo o assistente fazer nada
que o assistido não queira. Assim, se o assistente almeja produção de provas, e o assistido
entende pelo julgamento antecipado da lide, deve prevalecer o último, ante a subordinação
atinente à matéria.

“Art. 52. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos
poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido.
Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor
de negócios.”

Outra crítica seria o fato de que, por ser acessória, caso o assistido não recorresse, o
assistente também não poderia recorrer (em que pese entendimento de quem crê cabível a
prática de tal ato pelo assistente).
Nesse diapasão, a corrente majoritária – por todos, Fredie Didier e Alexandre
Câmara – entende como sendo uma sexta espécie de intervenção de terceiros, pois o
recorrente é pessoa alheia ao processo, sem necessidade de comprovação do efetivo
prejuízo, sendo tido como recurso de terceiro, e não de prejudicado (em que pese a lei
dispor em sentido contrário). A dispensabilidade do prejuízo se dá ante a impossibilidade de
o terceiro trazer fatos novos ao processo, que estariam consubstanciados na comprovação
do prejuízo deste.
Da decisão que trata do recurso de terceiro, cabe qual recurso? Carlyle assenta que o
recurso de terceiro prejudicado, em regra, consubstancia-se em apelação. No entanto,
poderia ser conseqüência de decisão interlocutória, desafiando o recurso de agravo, na
forma de instrumento, pois se fosse retida, o terceiro não mais seria intimado para reiterar –
pois como não está no processo, não é atingido pela sentença –, perdendo sentido o agravo
retido.

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Casos Concretos

Questão 1

Arthur ajuizou ação de cobrança cumulada com indenização em face do Banco do


Brasil S/A por inadimplência de contrato de seguro de vida com relação à morte de sua
mulher em acidente de trânsito, resultando um total de R$ 70.000,00. O Banco não
contestou amplamente o pedido, e, sustentando ser mero prestador de serviços, limitou-se a
nomear à autoria a Companhia de Seguros Ltda.
O juiz indeferiu a nomeação, a despeito da concordância da nomeada, e proferiu
sentença de procedência do pedido, aplicando o Código de Defesa do Consumidor.
Pergunta-se:
a) Foi obedecido o rito procedimental da Nomeação à Autoria?
b) Houve cerceamento de defesa?
c) A decisão do juiz foi correta? Justifique.

Resposta à Questão 1

O STJ enfrentou a questão no REsp 257.091/RO, assim se manifestando:

Michell Nunes Midlej Maron 159


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

a) Não. O juiz agira de forma equivocada, pois deveria ter feito a devolução do
prazo integral, podendo ainda aplicar a litigância de má-fé, se entendida
nomeação manifestamente protelatória.

b) Em razão da não devolução do prazo correto, ocorreu o cerceamento de defesa.

c) Por conta do que se disse nos itens anteriores, a decisão não foi correta, vez que
deveria o juiz ter aberto à manifestação do autor, antes da extinção.

Questão 2

O artigo 1228 do Código Civil de 2002, ao definir proprietário, afirma que este
pode reivindicar a coisa de quem injustamente a possua "ou detenha", ou seja, atribuiu ao
detentor legitimidade passiva para a demanda reivindicatória.
Discorra acerca da modificação e do descabimento nesse caso do instituto da
nomeação à autoria .

Resposta à Questão 2

A Ação Reivindicatória, fundamentada no artigo 1.228 do Código Civil, consiste no


direito do proprietário em acionar quem quer que esteja em posse ilegítima do seu bem, ou
quem o detenha. A inclusão deste detentor no pólo passivo legítimo desta ação consiste em
incongruência legal: de fato, esta legitimidade do detentor viria a tornar nula a previsão de
nomeação à autoria do possuidor por este, prevista no artigo 62 do Código de Processo
Civil, pois sendo réu legítimo, não poderá nomear outrem. A interpretação desta questão
demonstra que, de fato, o detentor não é jamais parte legítima desta ação, pois se
condenado, acarreta a perda da posse do bem pelo possuidor, sendo que este nem sequer
esteve presente no processo, o que não é permitido, processualmente; assim, uma sentença
que condene o detentor seria ineficaz: o processo seria considerado inútil, sendo extinto por
falta de condições de ação.
Por assim ser, não se admite a possibilidade de um processo inútil – e portanto o
detentor não seria, jamais, legitimado no pólo passivo da ação reivindicatória. O legislador
do Código Civil equivocou-se ao incluir esta possibilidade no artigo 1.228.

Questão 3

Terceiro que poderia ter intervindo como opoente, na forma do artigo 499 do
Código de Processo Civil, mas assim não procedeu, considerando-se prejudicado pela
sentença proferida, interpõe recurso de apelação alegando error in procedendo. O recurso
poderá ser admitido?

Resposta à Questão 3

Poderia ter sido o opoente, mas não foi, não podendo agora interpor o dito recurso.
O entendimento é de Luiz Fux, e não caberia o recurso de terceiro prejudicado ante a

Michell Nunes Midlej Maron 160


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

ausência de interesse, pois não seria este recorrente atingido pela autoridade da coisa
julgada.

Tema XVII

Denunciação da lide.

Notas de Aula

1. Denunciação da lide

Esta intervenção pode ser provocada pelo autor, sendo o único caso de intervenção
de terceiro que permite a provocação autoral, como se verá adiante.
Possui o desiderato de assegurar o direito de regresso dentro do próprio processo: há
a ação principal e outra regressiva, que será secundum eventus litis, sendo majoritária a tese
de processo incidente, como dispõem Barbosa Moreira, Luiz Fux e Alexandre Câmara.
Outra tese, de Humberto Theodoro Junior, Vicente Greco Filho, e do STJ, entende
no sentido da ocorrência da formação de um litisconsórcio entre denunciante e denunciado,
tendo como fundamento a interpretação literal decorrente dos artigos 73 e 74 do CPC:

“Art. 73. Para os fins do disposto no art. 70, o denunciado, por sua vez, intimará
do litígio o alienante, o proprietário, o possuidor indireto ou o responsável pela

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

indenização e, assim, sucessivamente, observando-se, quanto aos prazos, o


disposto no artigo antecedente.”

“Art. 74. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a


posição de litisconsorte do denunciante e poderá aditar a petição inicial,
procedendo-se em seguida à citação do réu.”

Assim, a denunciação da lide visa a atender um interesse exclusivamente do


denunciante, que pensa no sentido de que, se tiver que perder, que a mesma sentença venha
a reconhecer o direito de regresso deste em face do denunciado, conforme assenta o artigo
76 do CPC.

“Art. 76. A sentença, que julgar procedente a ação, declarará, conforme o caso, o
direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título
executivo.”

A denunciação é secundum eventus litis, pois se o pedido for julgado improcedente,


o denunciante não pagará nada, não havendo nada a receber do denunciado. Logo, se
analisa a denunciação sob a ótica da demanda primitiva, sendo sempre esta julgada
primeiro.
Se for improcedente a ação principal, haveria, para Dinamarco, perda superveniente
do interesse, perda do objeto, acarretando a extinção da ação de denunciação sem resolução
do mérito, com fulcro no artigo 267, VI, do CPC. Para Sergio Fernandes, a decisão da
denunciação, neste caso de improcedência da principal, seria resolutiva do mérito, calcada
no artigo 269, I, do CPC, pois a existência ou não do próprio direito de regresso seria o
mérito da ação de denunciação, gerando a improcedência por não haver o regresso26.

E se o autor da ação principal, ao receber a improcedência, dela recorrer, e o


tribunal reformar? O réu teria que arcar com a sua derrota, mas e o direito de regresso, ou
seja, e a denunciação realizada e extinta em primeira instância, como fica?
Veja: este capítulo da sentença, a extinção da denunciação, ninguém impugnou, pois
só recorreu o autor, e por isso veio a transitar em julgado. Contudo, na apelação, o tribunal,
em verdade, julga mais que o que foi impugnado, dadas as exceções ao tantum devolutum
quantum apelatum previstas nos artigos 515 e 516 do CPC. Assim, quando o capítulo
principal for impugnado, entende-se que o capítulo acessório não transitará em julgado, ou
seja, a denunciação da lide não transita se o autor recorre, sendo matéria também devolvida
ao juízo ad quem.
Barbosa Moreira, por sua vez, entende que quando o autor recorre, o réu deve
apresentar contra-razões, e o denunciado deve interpor um recurso adesivo condicional, em
que pese a inexistência de sucumbência recíproca, requisito para o recurso adesivo.

1.1. Cabimento

A tese majoritária entende que não cabe a denunciação da lide em sede de cautelar,
pois ali não se discute direito material, mas sim a pretensão cautelar, não havendo como
primeiro reconhecer o direito de regresso antes do mérito, sendo portanto, incompatível.
26
Deve-se lembrar do artigo 474 do CPC, que trata da eficácia preclusiva da coisa julgada: tudo que não for
alegado não poderá ser objeto de nova ação, salvo se sob nova causa petendi.

Michell Nunes Midlej Maron 162


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Também em sede de execução a negativa ao cabimento da denunciação se faz


imperiosa, pois neste rito não há qualquer julgamento. A sentença somente vem a extinguir
a obrigação de pagar, não sendo nada julgado.
E quanto aos embargos? Sabemos que os embargos possuem natureza jurídica de
ação. Embora não seja vedada a denunciação, tal demanda tem natureza limitada, visto
somente ter o desiderato de extinguir a execução ou desconstituir o título, não podendo
trazer fatos novos. Por isso, o cabimento de denunciação seria incompatível.
Em sede de processo de conhecimento, sede natural da denunciação, nem sempre
será esta possível. O processo de conhecimento pode seguir rito comum, o qual pode ser
ordinário ou sumário, ou rito especial, daqueles previstos no CPC ou em leis extravagantes.
No rito sumário, nem sempre é possível a denunciação.
Antes da Lei 10.444/02, era vedada expressamente, mas após a alteração no artigo
280 do CPC, veio a ser permitida, desde que fundada em contrato de seguro. O escopo da
lei era de que nos acidentes de veículos, demandados em sede de rito sumário, como dispõe
o artigo 275, II, “d”, do CPC, haveria relação jurídica de direito material extracontratual, e
a legitimidade é tida à luz do direito material – possuindo a seguradora, então, legitimidade.
Pela doutrina, seria caso de denunciação da lide, e por isso a lei foi alterada.

“Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário:


(...)
II - nas causas, qualquer que seja o valor:
(...)
d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre;
(...)”

“Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória


incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro
prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro.”

Como dito há pouco, a interpretação literal dos artigos 74 e 74 do CPC daria ensejo
a entender que há litisconsórcio entre denunciante e denunciado, mas se assim fosse,
poderia-se condenar diretamente a seguradora, mas esta não tem qualquer relação jurídica
de direito material com o autor, não tendo legitimidade para ser condenada. Esta visão seria
prática, mas não técnica. Antes de se alterar o artigo 280 do CPC, o juiz simplesmente
convertia o rito, de sumário para comum, com o desiderato único de permitir a
denunciação.

1.2. Denunciação da lide vs. chamamento ao processo sui generis do CDC

O artigo 101, II, do CDC, por indicar a inexistência de litisconsórcio, vem reforçar a
tese majoritária, salvo por reputar como chamamento ao processo hipótese que é
claramente uma denunciação da lide. Veja: se fosse realmente um chamamento, poderia a
seguradora ser demandada direto.

“Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem


prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o
segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil.
Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do

Michell Nunes Midlej Maron 163


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será
intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso
afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a
denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio
obrigatório com este.”

Tal dispositivo acabou por retirar o caso mais tradicional de denunciação da lide e
reputá-lo como chamamento ao processo, em que pese a ausência de solidariedade. Assim,
chama-se tal instituto de chamamento ao processo sui generis.
E veja que somente poderia ser tido como um litisconsórcio caso fosse adotada a
tese que a legitimidade seria verificada não somente em sede de análise de direito material,
mas também com base em estipulação legal.

1.3. Vedação à denunciação no CDC

O artigo 88 do codex consumerista apresenta a seguinte previsão:

“Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso
poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de
prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.”

O artigo 13, a que alude, dispõe o seguinte:

“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior,


quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser
identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor,
construtor ou importador;
III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o
direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na
causação do evento danoso.”

Destarte, se a relação jurídica for de consumo, a fornecedora ou prestadora de


serviços não poderia se utilizar da denunciação da lide. Para o STJ, este artigo 88 deve ser
interpretado de forma restrita, ao passo que para o TJ/RJ, segundo dispõe sua súmula 92,
deve ser interpretado de forma ampla, para alcançar as demais relações de consumo,
transportando-se a casuística ali expressa:

“Súmula 92, TJ/RJ: Inadmissível, em qualquer hipótese, a denunciação da lide nas


ações que versem relação de consumo”.

1.4. Competência para a denunciação

A denunciação da lide deve ser julgada no mesmo juízo em que a principal foi, por
se tratar de demanda secundum eventus litis.
Mas e se o denunciado for ente com foro de competência absoluta? Para Nelson
Nery, deve o magistrado estadual vir a indeferir liminarmente tal denunciação, salvo se a
denunciação da lide for obrigatória. Para Sergio Fernandes, conforme o artigo 109, I, da
CRFB, a competência se desloca direto para a Justiça Federal, não cabendo ao estadual se

Michell Nunes Midlej Maron 164


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

manifestar pelo deferimento ou não da denunciação – aplicando por analogia súmula 150
do STJ:

“Súmula 150, STJ: Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de


interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias
ou empresas públicas.”

1.5. Legitimidade

Há legitimidade para a denunciação para o autor ou para o réu, sendo exceção à


regra de que somente pode o réu trazer intervenção de terceiro.
Um exemplo de denunciação da lide pelo autor é quando ele entra com ação de
reconhecimento de domínio em face de um réu, fazendo denunciação da lide ao alienante
do imóvel em discussão. Se for julgado improcedente o reconhecimento de domínio, o
autor já estará com o regresso nos mesmos autos garantido, podendo ser ressarcido pelo
denunciado, que lhe vendeu o imóvel.

1.6. Hipóteses de cabimento da denunciação

Estão no artigo 70 do CPC:

“Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:


I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi
transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe
resulta;
II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou
direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o
réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação
regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.”

Vejamos uma a uma.

1.6.1. Evicção

O artigo 70 do CPC estabelece, em seu caput, que a denunciação da lide é


obrigatória, em qualquer das hipóteses dos incisos. A doutrina, todavia, faz a interpretação
de que somente o inciso I traz hipótese realmente obrigatória, pois caso o réu não a faça,
perderá o direito de regresso. Nos demais casos, somente se perderia a possibilidade de
regredir no incidente processual, podendo – e devendo – ser feita por via autônoma, não
havendo que se falar em perda do regresso.
A perda do direito de regresso no inciso I se dá em vista do que assenta o artigo 456
do CC, que exige obediência às leis processuais para exercer os direitos inerentes à evicção:

“Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente
notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e
como lhe determinarem as leis do processo.
Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo
manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer
contestação, ou usar de recursos.”

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Para o STJ, como se fala em direito de regresso, não se vincula a pedir de volta
apenas o que se pagou, cabendo também perdas e danos. Então, se não fizer a denunciação
da lide, somente perderia o direito às perdas e danos, podendo ter direito a estas via sede
autônoma de regresso

1.6.2. Possuidor direto

O dispositivo é bem claro: aquele que tem apenas a posse direta do bem pode
denunciar a lide ao proprietário ou ao possuidor direto. Não há maiores considerações.

1.6.3. Garante

O inciso III determina que a lide seja denunciada a quem é obrigado a ressarcir, por
lei ou contrato, o prejuízo do réu. A interpretação deve ser ampliativa, segundo Luiz Fux e
Alexandre Câmara para, qualquer que seja a hipótese, caber a denunciação da lide.
Para outros, como Humberto Theodoro Júnior e Vicente Greco Filho, a interpretação
deste dispositivo deve ser restritiva, e assim o dizem porque fazem diferença entre garantia
própria e imprópria: somente caberia a denunciação, para estes, em sede de garantia
própria.
Note-se que o CC não diferencia o que seja garantia própria ou imprópria, pelo que
não caberia ao processualista diferenciar. Mas como o fazem, garantia própria seria aquela
que é decorrência automática de uma relação, não necessitando de criação de elementos
novos.
Esta interpretação é, no mínimo, redundante, visto ser típico da evicção, que se
encontra já regulado no inciso I, ser uma garantia desta natureza, própria. Por isso, Barbosa
Moreira e Didier vêm e assentam que a denunciação da lide pode ou não trazer elementos
novos, sem qualquer ressalva.
Poderia a Fazenda Pública denunciar a lide ao seu servidor? A tese que deve
prevalecer é a seguinte: se de início não seria necessária a comprovação do elemento
subjetivo da responsabilidade civil – dolo ou culpa –, não poderia a parte contrária suportar
os ônus decorrentes desta inovação processual: o processo deve ser mantido no plano
objetivo, sem inovações de responsabilidade subjetiva. Nesse sentido, a súmula 50 do
TJ/RJ é expressa, impedindo a denunciação da lide neste caso, pois estar-se-ia introduzindo
fatos novos. Porém, não há unanimidade nesta questão, nem mesmo no próprio TJ/RJ.

“Súmula 50, TJ/RJ: Em ação de indenização ajuizada em face de pessoa jurídica de


Direito Público, não se admite a denunciação da lide ao seu agente ou a terceiro
(art. 37, § 6º, CF/88)."

Para Alexandre Câmara, isoladamente, não se trataria propriamente de denunciação


da lide, mas sim de hipótese de chamamento ao processo, visto haver a responsabilidade
solidária, podendo a parte contrária ingressar em face da Fazenda ou de seu servidor.
A jurisprudência do STJ veda a denunciação da lide ou o chamamento ao processo
do servidor pela Fazenda, aduzindo o seguinte raciocínio: a Fazenda, de fato, tem direito de
regresso em face do primeiro, mas a recíproca não é verdadeira. Se o particular ajuíza a

Michell Nunes Midlej Maron 166


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

ação contra o servidor, não será possível que este denuncie a lide à Fazenda, tampouco a
chame ao processo.

1.7. Denunciação da lide sucessiva

O artigo 73 do CPC expressamente permite a denunciação sucessiva; o único limite


seria o juiz verificar situação tumultuária do processo, vez que poderá ocorrer pluralidade
irrazoável de pessoas envolvidas na lide, e é seu dever velar pela rápida solução do litígio,
como dispõe o artigo 125, II, do CPC.

“Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,


competindo-lhe:
(...)
II - velar pela rápida solução do litígio;
(...)”

1.8. Denunciação da lide per saltum

Para Scarpinella Bueno, não há previsão no CPC, mas tão somente em sede de
direito material, qual seja, o já citado e transcrito artigo 456 CC. Ocorre que, em que pese o
CC trazer a possibilidade, há uma cadeia a ser respeitada, pois é o direito material que
autoriza a litigância em regresso.
Destarte, não se admitiria, pela lógica processual, a denunciação per saltum, mas o
artigo 456 do CC permite essa dinâmica. Veja:
Autor Réu C D E

O sujeito “E” não poderia ser acionado diretamente pelo autor, nem denunciado pelo
réu, pois a relação de direito material dele é com “D”. Contudo, o citado artigo autoriza,
sob veemente crítica doutrinária, a denunciação e, conseqüentemente, a ação em face de
quem não tem relação material alguma.

2. Quadro esquemático geral das intervenções de terceiros

Espécie de Intervenção Modo de Adesão Fundamento para


Adesão

Assistência Voluntária Inserção

Oposição Voluntária Ação

Nomeação à autoria Provocada Inserção

Chamamento ao processo Provocada Inserção

Denunciação da lide Provocada Ação

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Casos Concretos

Questão 1

Durante atividade educacional escolhida pelo Colégio X Ltda, na qual era utilizado
um brinquedo do tipo "bambolê", este se partiu, atingindo o olho direito da menina ZARIF,
de 4 anos de idade. Submetida a duas cirurgias, ZARIF recuperou apenas 70% da visão no
olho atingido. O pai de ZARIF já gastou R$ 20.000,00 com as duas cirurgias e outras
despesas médicas.
Em ação indenizatória movida contra o Colégio X Ltda., ZARIF e seus pais
(LUCAS e MARIZA) pleiteiam indenização por danos materiais, pela precoce perda da
capacidade laborativa e pelas despesas médicas já realizadas, danos morais e,
autonomamente, por danos estéticos.
Em contestação, o réu argüi preliminar de ilegitimidade passiva, apontando como
único responsável pelo dano o fabricante do "bambolê", bem como a ilegitimidade ativa de
LUCAS e MARIZA para pleitearem qualquer indenização. Ultrapassadas as preliminares,
requer a denunciação da lide ao fabricante do "bambolê" - Indústria X Ltda. - com
fundamento no art. 70, III, do CPC. No mérito, nega a existência de nexo causal, alegando
que os autores não trouxeram aos autos qualquer prova da culpa in eligendo ou culpa in
vigilando. Por fim, sustenta que o dano estético subsume-se ao dano moral.

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Decida, fundamentadamente, abordando cada uma das teses defensivas.

Resposta à Questão 1

O TJ/RJ tratou do assunto na apelação 2003.001.21834.


Em sede de relação consumerista o prestador de serviço (escola) responde de forma
objetiva, havendo legitimidade das partes e danos morais nítidos. Não cabe denunciação da
lide pela vedação expressa imposta pelo artigo 88 do CDC, e aplica-se a súmula 92 do
TJ/RJ, que dita a interpretação ampliativa deste dispositivo.
No mérito a responsabilidade seria objetiva, o que dispensaria a análise da culpa.
O dano estético, chamado pelo STJ de enfeiamento, pode ser cumulado ao dano
moral, não se integrando a este. Isto porque a violação estética é dano à imagem, que é
direito da personalidade, mas é de índole concreta, diferindo dos abalos morais típicos.
Há de ser salientado que o dano estético seria personalíssimo, devendo, a rigor,
serem tidos os autores como partes ilegítimas no caso em comento, ao contrário do que
entendeu o TJ neste julgado.

Questão 2

Maria Clara propôs ação ordinária de indenização em face do Estado do Rio de


Janeiro, objetivando reparação por danos materiais e morais pelos seguintes fatos : estava
em seu local de trabalho, onde exercia a função de gerente de uma drogaria, quando foi
atingida por um disparo de arma de fogo. O autor do disparo foi o cabo da PMRJ, Rafael,
lotado no batalhão do bairro, que se encontrava embriagado, com uma arma de
propriedade da Polícia Militar, sendo posteriormente condenado pela Auditoria da Justiça
Militar do Estado do Rio de Janeiro.
A autora demonstra seu prejuízo material com o fato de ter sido demitida da
drogaria por haver perdido parte de sua capacidade laborativa e que foi orientada pelos
médicos a não remover o projétil, pois dessa cirurgia poderiam advir outras consequências
imprevisíveis. Pleiteia indenização pela média entre o que recebia naquela época e o que
recebe atualmente um gerente da mesma drogaria, durante os 15 meses em que está
desempregada, além de 600 salários mínimos a título de danos morais.
Em contestação o Estado limitou-se a impugnar os valores das indenizações e
denunciou a lide ao cabo Rafael, alegando não haver prova nos autos de que a autora
exercia a função de gerente e afirmando ser absurda a indenização por danos morais de
600 salários mínimos.
Rafael, litisdenunciado, em contestação, arguiu, preliminarmente, ser incabível a
modalidade de intervenção de terceiros na presente demanda, fundada na responsabilidade
objetiva (art.37, §6º da CF), e que a denunciação da lide com base no inciso III do art. 70
do CPC só poderia ser aplicada no âmbito de responsabilidade civil decorrente das
relações de direito privado, não interessando a lesada perquirir se a conduta foi ou não
culposa, prejudicando a celeridade processual, conforme doutrina e jurisprudência
invocadas em seu prol. Quanto ao mérito, defendeu a Teoria da causalidade adequada,
sendo ressarcíveis somente os danos decorrentes de ato ilícito e insurgindo-se contra o
pleito relativo aos danos materiais e moral.

Michell Nunes Midlej Maron 169


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Autos conclusos, decida, fundamentadamente, apenas em relação ao cabimento ou


não da denunciação da lide na hipótese ventilada na questão.

Resposta à Questão 2

A teoria do Risco Administrativo, é a admitida nas questões que envolvem o Estado


e danos causados ao particular por seus agentes: determina a responsabilidade objetiva do
Estado, que se configura pela existência do dano, a existência da prática ou omissão do
agente público, e a relação de causalidade entre o fato e o dano.
O Estado, ao ser acionado pelo particular, vai indenizá-lo, independente de qualquer
verificação de culpa no fato: basta haver o dano e o nexo causal. Doravante, após esta
indenização, o Estado poderá acionar em regresso o agente envolvido, e deverá comprovar,
nesta ação, a responsabilidade subjetiva deste agente – dolo ou culpa no cometimento do
fato.
Na ação original, do particular contra o Estado, existe uma divergência bastante
significativa acerca da possibilidade do Estado denunciar ou não a lide ao seu agente, de
pronto, ao invés de acioná-lo em regresso em processo posterior. Três são as correntes
acerca desta possibilidade:

- A primeira corrente diz que não poderá haver a denunciação da lide pelo Estado,
este devendo aguardar o término do processo e, posteriormente, acionar em regresso
o agente público. Esta corrente fundamenta sua teoria na verificação de que, em
havendo a denunciação pelo Estado, este estará trazendo ao processo, que é de
aferição de responsabilidade objetiva, questões de caráter subjetivo, ao envolver
culpa lato sensu do servidor – o que é inadmissível à teoria do risco administrativo;

- A segunda corrente, igualmente, estipula que não pode haver denunciação da lide
neste processo, mas com outra fundamentação – diz tratar-se de um paradoxo, onde
vão existir alegações contraditórias do Estado: na ação original, para descaracterizar
sua responsabilidade objetiva, o Estado vai alegar inexistência do fato, ou a
desconexão causal entre o dano e eventual atividade do agente público; e na ação de
regresso originada pela denunciação antes da condenação objetiva do Estado, para
caracterizar a responsabilidade subjetiva do agente público, vai admitir a existência
do fato e o nexo entre a ação do agente, para atribuir-lhe a culpa ou dolo, que fará
com que reembolse a indenização que porventura advenha de uma sentença
condenatória na ação original. Assim, não poderá haver denunciação da lide pelo
Estado, em hipótese alguma, devendo haver processo ulterior para a ação de
regresso.

- A terceira corrente, dissidente, determina que pode haver a denunciação da lide, e


fundamenta-se redargüindo a primeira corrente que renega esta possibilidade: diz
que, independente do caráter objetivo do processo, como se trata de ação diversa,
envolvendo outro pólo passivo, as questões subjetivas presentes não terão influência
sobre a ação original. Esta corrente, contudo, não argumenta contraditoriamente à
segunda corrente negativa, e portanto não se fundamenta com solidez.

Michell Nunes Midlej Maron 170


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Admitindo todos os argumentos, é fácil a identificação de qual é a corrente mais


coerente: por força da crassa argumentação, de fato inconteste, a corrente que renega a
possibilidade da denunciação por afigurar-se um paradoxo de alegações, inserindo num
mesmo processo fundamentações absolutamente opostas, totalmente contraditórias, é
aquela à qual curvo minha opinião – é impossível que se admita tal incongruência em um
processo, mesmo em se tratando de duas ações diversas.
Isto posto, afirmo que o Estado não poderá jamais denunciar a lide ao servidor
envolvido no fato: deverá, obrigatoriamente, aguardar condenação na ação objetiva da qual
é réu, e somente após esta conclusão vai trazer ao mérito, em ação regressiva em processo
ulterior, a responsabilidade subjetiva do agente público.
O TJ/RJ, porém, na apelação 2000.001.06112, entendeu que o Estado poderia
denunciar a lide ao agente, sendo tal decisão contrária e anterior ao entendimento da
súmula 50 do TJ/RJ, já transcrita. Cumpre ressaltar que no entendimento do STF, quando o
TJ burilou esta decisão, tratava de caso em que o agente era agente político e não o servidor
público – talvez daí surgindo a incongruência.

Questão 3

Em uma demanda indenizatória ajuizada por Cláudio em face de João, este


denunciou a lide a Cílio.
Cílio, após sua citação, compareceu apenas para negar a qualidade de garante que
lhe foi atribuída, o que ensejou a decisão do juiz, irrecorrida, no sentido de excluí-lo do
processo.
Posteriormente, outro juiz, então em exercício naquele momento, proferiu decisão
de ofício, reconsiderando a anterior, e reincluiu o litisdenunciado no pólo passivo da
denunciação sob o fundamento de que este não era parte da demanda principal, mas réu
na demanda incidental de garantia contida na denunciação da lide, e o julgamento desta
estava condicionado à sucumbência do litisdenunciante na demanda principal.
Agiu corretamente o 1º juiz ? E o 2º ? Justifique.

Resposta à Questão 3

O TJ/RJ enfrentou o debate no agravo de instrumento 2001.002.10969.


O primeiro magistrado se equivocou, pois somente se avalia o mérito da
denunciação da lide após o julgamento da demanda primitiva, ante a sua natureza acessória
e secundum eventus litis.
Ademais, se da decisão ninguém recorrer, ocorrerá a preclusão, não podendo o juiz
se retratar, sob pena de afronta ao artigo 473 do CPC e à estabilização das decisões judiciais
– errou também o segundo juiz.

Michell Nunes Midlej Maron 171


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Tema XVIII

Atos processuais. Conceito e classificação. Forma. Fatos e atos processuais. Atos do juiz, das partes e dos
auxiliares da justiça. Atos processuais simples e complexos. Documentação dos atos processuais. Lei do Fax.
O novo parágrafo único do art. 154 introduzido pela Lei 11.280/2006.

Notas de Aula

1. Atos processuais

Fato jurídico, lato sensu, é todo acontecimento que tem relevância jurídica. vale
traçar um esquema gráfico para melhor compreender o tema:

Ordinários

Naturais
(fatos stricto Extraordinários
Fato Ato Jurídico Stricto Sensu
sensu)
Jurídico

Voluntários Ato Jurídico Lícito Negócio Jurídico


(atos jurídicos
lato sensu)
Ato Jurídico Ilícito Ato-fato Jurídico

Michell Nunes Midlej Maron 172


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Todos os comentários referentes a este quadro são matéria dada à seara cível,
remetendo-se o estudo para tal sede, portanto. Aqui, é suficiente deixar consignado que, no
processo civil, há também fatos e atos jurídicos processuais, ou seja, esta divisão existe em
igual monta: fato jurídico processual lato sensu é todo acontecimento que tenha relevância
para o processo; fato jurídico stricto sensu é todo acontecimento alheio à vontade das
partes, mas que tenha relevância para o processo (como a morte de uma das partes ou do
advogado, ou uma calamidade que impede o expediente forense, etc).
Atos jurídicos processuais sempre decorrem da vontade do sujeito do processo que
o pratica, e não há qualquer dúvida que existem – a petição inicial é um exemplo gritante.
Todavia, a doutrina diverge quanto à existência de negócios jurídicos processuais: quem
defende sua existência, como Frederico Marques, exemplifica com a transação, mas este
exemplo é criticável em razão de que negócio jurídico, como se sabe, tem tanto a sua
efetivação quanto seus efeitos dados à vontade das partes (o ato jurídico stricto sensu, como
se sabe, tem apenas sua realização dada às partes, e não os efeitos). Na transação, apenas
fazê-la ou não é da vontade das partes, mas não o são os seus efeitos processuais. Sendo
assim, todo e qualquer “negócio jurídico” processual seria um ato jurídico stricto sensu,
pois nunca é dado aos praticantes o controle dos efeitos de tal “negócio”. Quem defende a
inexistência, dentre outros, é Alexandre Câmara.
Os atos processuais podem produzir a constituição, a conservação, o
desenvolvimento, a modificação e a extinção do processo. Exemplo de ato de constituição
do processo é a petição inicial; ato de conservação do processo é a concessão de uma
medida cautelar; ato de modificação, uma alteração subjetiva ou objetiva do processo; um
ato de desenvolvimento, a condução de uma audiência; e ato de extinção, a sentença.

1.1. Classificações subjetivas

1.1.1. Atos das partes

Os atos das partes se classificam em:

- Atos postulatórios: São atos que peticionam do juízo alguma providência. São os
pedidos e requerimentos. Pedido difere de requerimento: pedido diz respeito às
providências de direito material; requerimentos, são solicitações de providências
processuais.
A inversão do ônus probatório, é providência que reflete material ou
processualmente? Se se entender que é critério de julgamento, é realizado na
sentença; se entendida como critério de distribuição da instrução, é realizado no
despacho saneador. De uma forma ou de outra, é providência exclusivamente
processual, e por isso se trata de um requerimento.

- Atos dispositivos: A parte pode dispor de alguns aspectos do processo, até mesmo
de todo o direito que o suporta – o autor desistindo da ação, por exemplo –, sendo
estes atos dispositivos. As partes, ao transacionarem sobre algum aspecto qualquer,
exercem disposição conjunta.

Michell Nunes Midlej Maron 173


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

- Atos instrutórios: São atos que se destinam a formar subsídios de cognição para o
juízo, tais como a juntada de documentos, a sustentação oral – a produção de provas
em geral.

- Atos reais: São atos ligados a uma ação material das partes, como o pagamento de
custas, o comparecimento à audiência, etc. São atos que se manifestam não apenas
no processo, mas também no mundo físico.

1.1.2. Atos do órgão jurisdicional

1.1.2.1. Atos do juiz

- Atos de provimento: São os três previstos no caput do artigo 162 do CPC:


sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

“Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e


despachos.
§ 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts.
267 e 269 desta Lei.
§ 2o Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve
questão incidente.
§ 3o São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício
ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
§ 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória,
independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos
pelo juiz quando necessários.”

Sentença é o ato do juiz que põe fim a sua atividade judicante naquele
processo. Qualquer ato posterior, será dado à atuação judicante de outro órgão do
judiciário, e não daquele juiz. As alterações na sentença são por erro material, que
não é atividade de julgamento, ou por meio dos embargos de declaração, que não
promovem alterações reais, de julgamento, mas apenas de cunho explanatório.
Decisão interlocutória é, como se vê, um ato decisório que se dá no curso do
processo, não pondo fim a este, porém. Um exemplo seria o indeferimento da
reconvenção, que mesmo parecendo extinguir uma ação (pois a reconvenção é uma
ação autônoma), é decisão interlocutória, pois que exarada em curso no processo,
sem cunho final, pois estão ambas, reconvenção e ação principal, no curso do
mesmo procedimento. Veja que, especificamente desta decisão da reconvenção, há
quem defenda ser sentença, dada a autonomia da ação, mas, na prática, é impossível
se conceber uma apelação de tal decisão, visto que a reconvenção corre nos mesmos
autos da ação original.
Despachos são atos sem cunho decisório algum, se prestando apenas a fazer
ter curso o procedimento. O “cite-se” é despacho ou decisão interlocutória? Como
tem cunho de deferimento da inicial, a fim de provocar a comunicação com a outra
parte, é decisão interlocutória.

Michell Nunes Midlej Maron 174


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

- Atos reais: São atos de instrução ou de documentação. Atos de instrução são


aqueles que o juiz realiza afim de formar sua cognição, tais como a oitiva de uma
testemunha ou a inspeção judicial; atos de documentação, por sua vez, são aqueles
em que o juiz dita uma ata, faz constar um teor qualquer em termo escrito, ou seja,
qualquer ato de redução a termo escrito.

1.1.2.2. Atos dos auxiliares da justiça

- Atos de documentação: São aqueles em que os serventuários fazem constar do


processo alguma coisa. Como exemplo, uma certidão do escrivão.

- Atos de movimentação: São os atos que se destinam a dar andamento ao feito, tais
como os atos em que o escrevente abre conclusão, abre vista a uma parte, ou se vale
das funções do artigo 162, § 4°, do CPC, já transcrito – os atos ordinatórios, em que
o próximo passo processual é ditado pela lei.

- Atos de execução: São atos de cumprimento de ordens judiciais, tipicamente os


atos dos oficiais de justiça.

1.2. Classificação objetiva

1.2.1. Atos simples ou compostos

Atos simples são aqueles que se encerram em um único ato, formam-se em um só


momento. Como exemplo, a contestação, ou um recurso.
Os atos que se realizam em mais de um evento, com mais de uma etapa, são
complexos. Como exemplo, uma audiência, ou uma sessão de julgamento Tribunal: são
atos formados por um conjunto de atos menores, e são complexos mesmo se realizados no
mesmo momento.

1.3. Forma dos atos processuais

A forma dos atos processuais, na verdade, diz respeito a três aspectos: a forma
propriamente dita, o lugar, e o tempo do ato.
Quanto ao tempo dos atos, em regra, devem os atos ser praticados no horário
estabelecido no artigo 172 do CPC:

“Art. 172. Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das 6 (seis) às 20


(vinte) horas.
§ 1o Serão, todavia, concluídos depois das 20 (vinte) horas os atos iniciados antes,
quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano.
§ 2o A citação e a penhora poderão, em casos excepcionais, e mediante
autorização expressa do juiz, realizar-se em domingos e feriados, ou nos dias úteis,
fora do horário estabelecido neste artigo, observado o disposto no art. 5 o, inciso XI,
da Constituição Federal.
§ 3o Quando o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de
petição, esta deverá ser apresentada no protocolo, dentro do horário de expediente,
nos termos da lei de organização judiciária local.”

Michell Nunes Midlej Maron 175


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

O horário pode ser flexibilizado pelo juiz, se a hipótese for a deste artigo 172, § 2°,
do CPC.
Quanto ao lugar da prática do ato, este é, em regra, na sede do juízo, como dita o
artigo 176 do CPC:

“Art. 176. Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem,


todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça,
ou de obstáculo argüido pelo interessado e acolhido pelo juiz.”

Evidentemente, há uma série de atos que não se realizam na sede do juízo, tais
como a inspeção judicial, a oitiva da testemunha enferma, etc.
Quanto ao modo pelo qual os atos processuais devem ser realizados, o tipo, a forma
do ato, há quatro princípios que devem ser observados: o princípio da não-solenidade é o
principal, como consta do artigo 154 do CPC:

“Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada


senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados
de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão
disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios
eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica
e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil.
§ 2o Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos,
armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei.”

Também neste artigo se encontra a instrumentalidade, que dispõe que se o ato for
praticado de outra forma, mas alcançar, sem prejuízo para as partes, os seus objetivos, o ato
será mantido válido – pas de nulitè sans grief.
Outro princípio atinente à forma é o da publicidade: em regra, os atos processuais
são públicos, e este princípio foi elevado à categoria de garantia constitucional
fundamental, no artigo 5°, LX, da CRFB:

“(...)
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem;
(...)”

As exceções à publicidade são justamente os atos de processo que corre em segredo


de justiça, como dispõe o artigo 155 do CPC:

“Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de


justiça os processos:
I - em que o exigir o interesse público;
II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão
desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.
Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é
restrito às partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse
jurídico, pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de
inventário e partilha resultante do desquite.”

Michell Nunes Midlej Maron 176


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Pode ocorrer de a preservação da intimidade ser atinente apenas a um ato, e não ao


processo como um todo. Pode o juiz, por exemplo, limitar o acesso a uma declaração de
rendas, por exemplo, e apenas a esta prova, este documento, sem que o resto do processo
corra em segredo.
O último princípio referente á forma é o da documentação: todos os atos devem ser
documentados: mesmo aqueles que são praticados oralmente devem ser reduzidos a termo,
a fim de que o registro das informações seja possível.
Questão interessante sobre a forma dos atos é a flexibilidade trazida pela Lei
9.800/99, a chamada Lei do Fax, que permitiu a prática dos atos por meio de envio de peças
por fax. Se o juízo possibilitar tal acesso, as partes podem, dentro do prazo legal respectivo
ao ato, transmitir sua petição com os documentos que a instruem por este meio. Em
seguida, em prazo de cinco dias a contar do dia em que foi enviado o fax, a parte deve
remeter o original, sob pena de se considerar inexistente o ato transmitido por fax. Qualquer
diferença entre a peça enviada por fax e o original apresentado torna inexistente o ato, e
sujeita a parte às conseqüências cíveis porventura ocorridas (se houve uma liminar
concedida em falsas bases, por exemplo), e, quiçá, à litigância de má-fé. Veja os artigos
mais relevantes desta lei:

“Art. 1o É permitida às partes a utilização de sistema de transmissão de dados e


imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de atos processuais que
dependam de petição escrita.”

“Art. 2o A utilização de sistema de transmissão de dados e imagens não prejudica o


cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juízo,
necessariamente, até cinco dias da data de seu término.
Parágrafo único. Nos atos não sujeitos a prazo, os originais deverão ser entregues,
necessariamente, até cinco dias da data da recepção do material.”

“Art. 3o Os juízes poderão praticar atos de sua competência à vista de transmissões


efetuadas na forma desta Lei, sem prejuízo do disposto no artigo anterior.”

“Art. 4o Quem fizer uso de sistema de transmissão torna-se responsável pela


qualidade e fidelidade do material transmitido, e por sua entrega ao órgão
judiciário.
Parágrafo único. Sem prejuízo de outras sanções, o usuário do sistema será
considerado litigante de má-fé se não houver perfeita concordância entre o original
remetido pelo fac-símile e o original entregue em juízo.”

“Art. 5o O disposto nesta Lei não obriga a que os órgãos judiciários disponham de
equipamentos para recepção.”

1.4. Existência, validade e eficácia dos atos processuais

Para existir, o ato processual precisa contar com elementos mínimos que o
identifiquem. A sentença, por exemplo, se não contar com fundamento, ou relatório, é
inválida, mas existe; já se não contar com o dispositivo, é ato inexistente. Da mesma forma,
uma petição inicial não assinada por advogado, ou uma sentença sem assinatura, ou
proferida por quem não é magistrado: são todos atos inexistentes.

Michell Nunes Midlej Maron 177


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

No plano da validade, o ato deve ser praticado na forma que a lei prevê. Se
desrespeita a forma legal, não será válido. Não se pode confundir invalidade com
ineficácia: atos há que, sem preencher os requisitos de validade, produzem efeitos até que
seja propugnada e reconhecida esta invalidade. Uma sentença que seja inválida – sem
devida fundamentação, por exemplo –, se não for impugnada, produzirá efeitos e transitará
em julgado, e quando ocorrer este trânsito, estará sanada a invalidade. Mesmo se houver o
recurso desta sentença, se não houver efeito suspensivo, serão produzidos efeitos até que
haja o provimento do recurso – podendo até mesmo ensejar uma execução provisória.
Da mesma forma, pode haver ato válido que seja ineficaz: como exemplo, uma
sentença ilíquida, cujo efeito de título executivo plenamente exeqüível ainda não existe,
pelo que é ato válido, mas ineficaz.

1.4.1. Nulidade e anulabilidade

A nulidade é referente a vício que aflige norma cogente. A nulidade absoluta pode, e
deve, ser reconhecida de ofício, vez que atinge norma cogente que trata de interesse
público. Já a nulidade relativa, porém, que aflige norma cogente que trata de interesses
privados, encontra divergências, sendo que a corrente majoritária entende possível este
reconhecimento ex officio. Partindo da premissa de que é possível, o que diferencia a
nulidade absoluta da relativa é a possibilidade ou não de ser sanada: a nulidade absoluta é
insanável, enquanto a relativa é sanável.
A anulabilidade, por sua vez, consiste no vício que aflige norma dispositiva, não
cogente, e por isso não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, além de ser plenamente
sanável.

Casos Concretos

Questão 1

Após várias tentativas de citação do réu, que saía para o trabalho às 5 horas da
manhã, o oficial de justiça invadiu o condomínio, subiu ao andar correspondente e
aguardou o réu à porta da casa, onde fez a citação às 5 horas e dez minutos.
Comente o ato à luz da lei e doutrina pertinente.

Resposta à Questão 1

Depende: se esta citação fora do horário foi autorizada pelo juízo, na forma do
artigo 172, § 2°, do CPC, não há qualquer irregularidade. Se o ato foi praticado sem o
consentimento excepcional do juízo com base no dispositivo mencionado, em razão da
proteção constitucional dada pelo artigo 5°, XI, da CRFB, o ato é nulo. E se trata de
nulidade absoluta, porque a norma sobre tempo do ato é cogente e trata de interesse
público.

Questão 2

Michell Nunes Midlej Maron 178


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Chegando uma petição por fax, se houver um pedido de tutela urgente, o juiz pode
deferi-la sem esperar a chegada do original? E qual a conseqüência se ao chegar o
original se verificar que a parte alterou a petição introduzindo-lhe fundamentos novos e
correções?

Resposta à Questão 2

Sim, se a urgência o justificar, sendo este um dos principais motivos desta faculdade
legal. Se, contudo, na chegada do original, se perceberem alterações na peça em relação à
enviada por fax, além do efeito processual de se considerar o ato como não praticado, a
parte será responsabilizada pelos danos eventualmente causados pela falsidade, e poderá
ser-lhe imposta multa por litigância de má-fé.

Tema XIX

Do tempo e do lugar dos atos processuais. Dos prazos. Prazos peremptórios e dilatórios. Início e fim dos
prazos. Contagem dos prazos. Suspensão dos prazos.

Notas de Aula

1. Prazos processuais

Prazo é o lapso de tempo dado a uma determinada atuação, compreendido entre o


termo a quo e o termo ad quem, termo inicial e termo final. Identificado um prazo, será
identificado o correto momento para a prática de um ato, após o qual será operada a
preclusão temporal daquele ato – a perda da faculdade de praticar o ato pela expiração do
prazo.
Os prazos podem ser legais, judiciais ou convencionais, sendo óbvia a classificação.
Na ausência de qualquer prazo legal específico, e não determinando, o juiz, prazo judicial
qualquer, o prazo legal é de cinco dias, conforme o artigo 185 do CPC:

“Art. 185. Não havendo preceito legal nem assinação pelo juiz, será de 5 (cinco)
dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte.”

Michell Nunes Midlej Maron 179


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

1.1. Prazos peremptórios e prazos dilatórios

Peremptórios são os prazos ligados a normas cogentes, e portanto não podem ser
transacionados. Não estão sujeitos à vontade das partes, e não podem sofrer alterações pelas
partes, mesmo em convenção. Prazos dilatórios, por sua vez, são referentes a normas
dispositivas, e por isso podem sofrer transação pelas partes, podendo ser alterados, nos
limites da lei e da razoabilidade.
No CPC, não há indicação de que atos são peremptórios ou de quais são dilatórios.
A análise deve ser feita um a um, tendo justamente por critério básico a verificação da
norma em questão, se é cogente ou dispositiva. Podemos dar exemplos claros: prazos de
contestação e recursos, por exemplo, são peremptórios, cogentes; prazos de suspensão do
processo por convenção das partes, por óbvio, são dilatórios, podendo ser alterados à
vontade das partes, nos limites da lei.
Mesmo sendo o prazo peremptório, este pode ser devolvido pelo juiz, quando
perdido, desde que haja justa causa para tanto.

1.2. Contagem dos prazos

Na contagem dos prazos processuais, se exclui o dia do início e inclui-se o dia final.
Atente-se: se uma intimação da sentença for feita em um dia qualquer, o prazo para a
interposição começa neste mesmo dia, mas ele é excluído, e o último dia será incluído – ao
contrário do que se comumente pensa, o prazo não começa a correr no dia seguinte, mas
começa a contar do dia seguinte.
Os prazos processuais são contínuos: sobrevindo feriado, dia não útil, não se
interrompe. Todavia, se o último dia cai em dia sem expediente forense, considerar-se-á
final o primeiro dia útil seguinte – prorroga-se o prazo para o primeiro dia de expediente
forense subseqüente. Da mesma forma, se a intimação se der em um sábado, por
autorização judicial, dia não-útil, se considera realizada no primeiro dia útil seguinte –
segunda-feira –, e, sendo assim, o prazo começa a contar na terça-feira, vez que começou a
correr na segunda, pois a exclusão é feita do primeiro dia de expediente forense. Veja:

“Art. 240. Salvo disposição em contrário, os prazos para as partes, para a Fazenda
Pública e para o Ministério Público contar-se-ão da intimação.
Parágrafo único. As intimações consideram-se realizadas no primeiro dia útil
seguinte, se tiverem ocorrido em dia em que não tenha havido expediente forense.”

Um prazo peculiar é o de depósito do rol de testemunhas em cartório: este prazo


conta-se para trás, porque é fixado em “dias antes da audiência”: é de quando realizada a
audiência que se conta o prazo com que contava a parte. Assim, se marcada a audiência,
deve a parte contar desde este dia, incluso, até o primeiro anterior, excluído. Desta forma,
como se conta para trás, se o último dia for em um sábado, por exemplo, será prazo fatal o
último dia útil anterior, ou seja, sexta-feira. Veja:

“Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da
audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome,
profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será
apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência.

Michell Nunes Midlej Maron 180


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Parágrafo único. É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas;


quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada
fato, o juiz poderá dispensar as restantes.”

1.3. Suspensão e interrupção dos prazos processuais

O prazo suspenso volta a correr de onde parou, ou seja, conta-se os dias corridos
antes da suspensão para o cômputo final. Já o prazo interrompido é retomado na
integralidade quando cessa a causa da interrupção.

Casos Concretos

Questão 1

MANOEL FERNANDO, advogado em causa própria, perde o prazo para contestar


o pedido em razão de uma enfermidade que o acometeu. Devidamente documentado, pede
a devolução do prazo sustentando motivo de força maior. É lícito ao juiz acolher a
pretensão? Há suporte legal para tanto? Diferencie prazo peremptório e dilatório,
exemplificando. O mesmo em relação a prazos legais, convencionais e judiciais. Existe
possibilidade de se prorrogar um prazo peremptório? Quando?

Resposta à Questão 1

É lícita a devolução do prazo, pois mesmo peremptório, se ficar comprovada justa


causa para tanto, pode o juiz fazê-lo – artigo 183, § 2°, do CPC. Na verdade, provada a
justa causa, a devolução do prazo é devida à parte. E a enfermidade grave, devidamente
documentada, é justa causa.
O prazo é peremptório quando não pode ser ampliado, pois é fixado em norma
cogente. Somente em situações excepcionalíssimas é possível ser dilatado. Como exemplo,
o prazo para contestar. O prazo é dilatório quando pode ser alterado pelas partes, através de

Michell Nunes Midlej Maron 181


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

convenção, ou assinado pelo juiz, segundo critérios próprios. É, portanto, prazo fixado em
norma dispositiva. Como exemplo, o prazo para arrolar testemunhas. Identificar se um
prazo é de um ou de outro tipo, é dado á casuística, vez que a lei não o faz.
Pode o juiz prolongar um prazo peremptório na forma do artigo 182 do CPC, como
quando haja dificuldade de locomoção na comarca ou calamidade pública.

Questão 2

Nos casos de intimação feita pelo correio, ou por oficial de justiça, os prazos
começarão a correr a partir da data da juntada aos autos do aviso de recebimento, ou do
mandado cumprido, como estabelece o artigo 241 do CPC, ou a partir do dia da própria
intimação, como dispõe o artigo 240 do mesmo diploma legal? De que forma é possível
conciliar os dois dispositivos, aparentemente conflitantes?

Resposta à Questão 2

O prazo começa da juntada aos autos do respectivo ato, AR ou mandado cumprido,


como dispõe o artigo 241 do CPC.
A diferença entre os dispositivos reside justamente na diferença entre correr e contar
o prazo. O TJ/RJ assim se manifestou no agravo de instrumento 2003.002.02377, e vale a
transcrição da ementa:

“Processual civil. Agravo de instrumento contra decisão que afastou a revelia em


ação de obrigação de fazer c/c indenização. Sustentação de dever o prazo de
resposta computar-se a partir da juntada do mandado citatório aos autos.
Inconsistência da alegação, diante da regra inscrita no artigo 184 do CPC.
Distinção entre fluência e contagem dos prazos, não se confundindo o termo inicial
de sua fluência com a forma de sua contagem, tendo esta início no primeiro dia útil
após o termo inicial da respectiva fluência. Afastamento da revelia que se
evidencia incensurável. Improvimento do agravo.”

Questão 3

Em ação de indenização, que teve o pedido julgado improcedente, o advogado da


demandante, após ter perdido o prazo para interposição da apelação, pleiteou ao juiz que
fixasse novo prazo para a prática do ato, com fundamento no art. 183 e § 1º do CPC.
Alegou que foi acometido por mal súbito e transitório que exigiu sua internação em
hospital no 5º dia do prazo, só recebendo alta 11 dias depois, o que o impossibilitou de
preparar a peça recursal.
Ouvida a parte contrária, sustentou que a natureza do prazo recursal é
peremptório, acarreta automaticamente a preclusão temporal, e ainda, que na medida que
se esgotou o prazo para interposição do recurso contra a sentença, formou-se a coisa
julgada, também denominada preclusão máxima.
Pergunta-se:
Há possibilidade do juiz deferir novo prazo para a parte recorrer? Justifique.

Resposta à Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 182


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Há corrente doutrinaria e jurisprudencial que, minoritariamente, entende que o


prazo não poderia ser devolvido porque o advogado poderia ter substabelecido seus
poderes, a fim de que outro profissional cumprisse com o ato no prazo. O STJ, no REsp
627.867, entendeu, conforme a maior e melhor doutrina e jurisprudência, que o advogado
não pode ser obrigado a substabelecer seus poderes, porque violaria a confiança que elege a
relação entre cliente e patrono. Por isso, a relação não é assim tão fungível que se possa
livremente substituir o representante por qualquer eventualidade.
Destarte, segundo esta orientação do STJ, o prazo deveria, sim ser devolvido.

Tema XX

Vícios dos atos processuais e suas conseqüências. Atos jurídicos existentes e inexistentes.

Notas de Aula

1. Vícios dos atos processuais

Chiovenda sempre entendeu que os atos processuais eram aqueles atos emanados de
um dos três vértices do processo, ou seja, das partes ou do juiz, não considerado ato
processual aquele praticado pelos demais envolvidos no processo, como peritos, por
exemplo. Esta posição não tem guarida, na atual concepção, pois, como já se viu, é ato
processual, lato sensu, aquele que pode produzir a constituição, a conservação, o
desenvolvimento, a modificação e a extinção do processo, quem quer que o tenha praticado.
Vale consignar que um ato, mesmo que tenha influência sobre o processo porvir ou
em aspecto de processo findo, não pode ser considerado ato processual. A jurisprudência
tem entendido que para ser ato processual, é necessário que haja a pendência de um
processo.
Diga-se, o ato só será considerado processual se colaborar, de qualquer forma, com
a marcha processual ou algum aspecto do processo. Desta forma, tanto os atos pré-
processuais como os pós-processuais, ou os atos materiais porventura relacionados ao

Michell Nunes Midlej Maron 183


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

processo, não são atos processuais. Inclusive, a transação entre as partes não seria,
propriamente, um ato processual, pois não se trata de um ato de disposição processual, mas
sim material – pelo que é ato material, e não processual. Se, eventualmente, houver um
acordo das partes em relação a uma questão processual qualquer – como uma transação
sobre a suspensão do processo –, este sim seria um caso de transação processual, ato
processual. Do contrário, a transação é ato material, regida pelas normas civis, e não
processuais.
Em direito processual, à similaridade do direito penal, os atos processuais são
típicos, quando previstos em lei. Isto não significa uma ofensa à liberdade das formas, regra
geral insculpida no caput do artigo 154 do CPC; significa apenas que, se a lei determinar
uma tipicidade, esta deve ser seguida, sob pena de invalidade do ato. Veja:

“Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada


senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados
de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
(...)”

Assim, o ato cuja forma for prescrita não for respeitada, é defeituoso. Por exemplo,
apelar em dezesseis dias é um ato atípico, pois a lei prescreve quinze dias – é inválido por
inadequação à formalidade da lei. Entretanto, há uma válvula de escape para que o ato
defeituoso seja convalidado: o ato processual civil defeituoso poderá ser aproveitado se
forem aplicáveis as regras de convalidação.
Tudo dito, o defeito do ato processual é uma divergência entre o ato que se espera
em conformidade com a lei, e o efetivamente praticado. A doutrina processual, quando trata
da invalidade, inexistência ou ineficácia de um ato processual, faz a análise justamente em
função desta tipicidade que se espera de atos formalmente previstos.
A característica que principalmente distingue os atos processuais dos atos materiais
é a importância que se dá à vontade de quem os pratica. No direito material, a perfeita
manifestação da vontade é necessária à validade do ato: é requisito de validade do ato a
inexistência de vícios da vontade. No direito processual, não é necessário que se investigue
a vontade das partes em praticar os atos processuais: ou se os pratica, ou não. No processo,
basta a simples presença da voluntariedade, ou seja, que o ato não tenha sido praticado por
coação física, para que seja ao menos existente. A forma do ato, aquilo que for efetivamente
praticado, é o que se considera o ato processual realizado – a despeito de qualquer
divergência entre este ato e a vontade de quem o praticou.
Especificamente sobre a validade da sentença, é interessante traçar-se um breve
histórico. No regime do Direito Romano, a sentença podia ser de dois tipos: ou era
apelável, ou era nula. A sentença nula era atacável a qualquer tempo futuro, por se tratar de
um vício que não convalescia jamais (o conceito de nulidade, à época, assemelha-se ao de
inexistência, hoje). A nulidade surgia tanto de error in procedendo quanto error in
judicando. Sentença apelável, por sua vez, era a que despertava inconformismo numa das
partes, mas sem qualquer erro.
No Direito Germânico, por sua vez, toda sentença era apelável, viciada ou não: era
na apelação que se deveria suscitar o inconformismo, ou a invalidade, o error. Para o
Direito Germânico, não havia qualquer gradação entre os vícios, todos sendo tratados da
mesma forma.

Michell Nunes Midlej Maron 184


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Avançando um pouco, ocorre uma mescla entre o Direito Romano e o Germânico, e


surge a seguinte distinção: alguns vícios passam a ser tratados como mais relevantes do que
outros, mas, ao contrário do Direito Romano clássico, há um limite temporal para a
impugnação por tais vícios. E esta gradação de vícios levou a uma divisão axiológica do
meio de impugnação: os vícios menos graves eram atacáveis por apelação, e se esta fosse
intempestiva ou improcedente, o vício convalescia. Os defeitos mais graves, por sua vez,
poderiam ainda ser atacados por meio de um novo instrumento, criado à época – a querella
nulitatis. A querella se dividia em sanabilis e insanabilis.
Hoje, vige esta divisão: a maioria dos vícios deve ser argüido em gravame imediato
pela parte que se interessa por sua revelação, sob pena de convalescer, mas há vícios que,
mais graves, são deixados para a ação rescisória, que pode ser proposta quando se percebe
error in procedendo ou in judicando, nas hipóteses do artigo 485 do CPC.

“Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida


quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de
colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposição de lei;
VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal
ou seja provada na própria ação rescisória;
VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência
ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar
pronunciamento favorável;
VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em
que se baseou a sentença;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
§ 1o Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar
inexistente um fato efetivamente ocorrido.
§ 2o É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia,
nem pronunciamento judicial sobre o fato.”

E há ainda casos de defeitos que, de tão graves, ainda podem ser suscitados mesmo
após o prazo da rescisória. Assim, há, hoje, a gradação dos vícios plenamente configurada
no nosso ordenamento.

2. Inexistência dos atos processuais

O conceito de atos inexistentes não é unanimemente abraçado pela doutrina,


especialmente a civilista. Autores há que defendem a inutilidade de se trazer este conceito,
se basta, para classificar os vícios dos atos, o conceito de nulidade absoluta.
Críticas desconsideradas, tratemos do conceito. Este é um tanto recente, no direito
civil contemporâneo, da forma como é (pois no Direito Romano já existia, como se pôde
notar), tendo renascido na França, no Código de Napoleão, especificamente no direito de
família francês. A idéia da inexistência é que elementos há que, de tão essenciais ao ato, sua
carência se demonstra a própria carência do ato no mundo jurídico, ou seja, inexistindo
determinado elemento, inexiste o ato.

Michell Nunes Midlej Maron 185


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Transposto o conceito para o direito processual, ocorre algo curioso: as críticas à


inexistência, que existem no direito civil, não se repetem no processual. O conceito de
inexistência é aceito praticamente de forma unânime pela doutrina processualista, e quase
todos dão a mesma definição de ato processual inexistente: é inexistente o ato processual
que carece de requisitos mínimos à sua configuração. Para Ricardo Perlingeiro, ato
inexistente é aquele em que falta algum de seus elementos essenciais; para Alexandre
Câmara, o ato é inexistente quando faltam elementos mínimos – e assim por diante, sempre
neste mesmo sentido.
De modo geral, quando se fala em ato processual inexistente não se pode pensar em
inexistência material: é claro que o ato não praticado efetivamente, não produzido de forma
alguma, é inexistente, sem qualquer problema ao intérprete. Assim, se a parte não apela,
não existe a apelação – tal é a simplicidade.
O problema é quando se trata da inexistência formal: o ato existe fisicamente – é
materialmente existente –, mas é juridicamente inexistente.
Apesar de ser conceito pacificamente aceito, o emprego deste conceito, na
casuística, é problemático, tanto que os exemplos, por vezes, são invertidos de autor para
autor, de julgado para julgado. Vejamos algumas hipóteses: a interposição de recurso
especial sem a assinatura do advogado é considerada inexistência, em regra, pelo STJ 27;
outra, bastante comum, é a de ato praticado por fax sem que tenha havido o envio posterior,
no prazo de cinco dias, dos originais do ato aos autos; da mesma forma, a interposição de
recurso por meio de cópia reprográfica da peça devidamente assinada, sem autenticação, é
considerada inexistente.
A doutrina também oferece exemplos que merecem especial atenção. Calmon de
Passos dá o exemplo da sentença proferida por quem não seja magistrado, o que, por mais
estranho que soe, pode acontecer: se o magistrado, aposentado, profere sentença, esta será
inexistente. Outra casuística possível: o desembargador que, aposentado, ainda integra um
último julgamento do órgão colegiado – mesmo sendo válida a manifestação dos demais
integrantes do órgão, o acórdão seria inexistente. Veja que poderia surgir dúvida sobre tal
inexistência se o voto do desembargador aposentado não foi determinante para a posição
adotada no acórdão, mas, ao que tudo indica, o ato inteiro é inexistente, mesmo nesta
hipótese28.
Não se confunda com o caso do juiz que entra em exercício e depois tem o seu
concurso anulado: as sentenças que proferiu enquanto atuava são absolutamente válidas,
pois, para todos os efeitos, enquanto ali estava, era magistrado.
É de se reparar que a sentença sem assinatura, caso mais corriqueiro como exemplo
doutrinário da inexistência, é relativizada regularmente, sendo sanado o vício pelo mero
envio da peça para que o magistrado a assine. A sentença sem dispositivo, todavia, é
exemplo de inexistência que se apresenta bem claro.

27
A hipótese do recurso não assinado, apresentada como caso de inexistência para o STJ, encontra no STF um
precedente recente que a trata como caso de mera irregularidade.
28
Buscando fundamento no direito administrativo, em que o ato administrativo simples é a manifestação de
um só agente ou órgão, ainda que o órgão seja colegiado, entendo que o acórdão é a manifestação de uma só
vontade – a vontade do órgão. Sendo assim, não parece possível admitir que um dos integrantes possa ser
formalmente incapaz de emitir sua parcela de vontade na formação do ato, e este ato remanescer existente.
Por isso, entendo, particularmente, que o ato do colegiado em que um dos membros é o desembargador
aposentado é inexistente, qualquer que seja a força do seu voto.

Michell Nunes Midlej Maron 186


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

A sentença impossível, que é aquela que aplica direito não existente no ordenamento
– como a sentença de divórcio proferida antes deste instituto existir no Brasil, por exemplo,
seria também inexistente, segundo Calmon. Da mesma forma, a sentença proferida contra
quem não foi parte do processo, ou um ato não previsto no sistema processual (o que
remete à tipicidade do ato processual, já abordada). Veja que a nota comum destes últimos
exemplos é a admissão de inexistência por razões de direito material, e não somente a
carência de elemento formal: dependendo daquilo que o juiz expuser na sentença, esta será
inexistente, mesmo sendo o ato assinado e praticado por quem é investido para tal.
Cândido Dinamarco defende que os atos não assinados são inexistentes porque não
se forma o vínculo de voluntariedade que se exige dos atos processuais, como dito. Para
ele, se o ato não é assinado, não há como se traçar o liame entre a sua produção e a
voluntariedade do suposto autor. Também dispõe que quando o agente não tem a mínima
condição de praticar o ato – quando é desinvestido, por exemplo –, também faz o ato
inexistente. E também elenca exemplos em que a inexistência se dá por motivos materiais:
por exemplo, se o juiz condena um pintor que perdeu ambos os braços a realizar uma obra,
ou que condena alguém a entregar um bem que não detém – estas sentenças podem ser tidas
por inexistentes, pois são as ditas sentenças impossíveis.

Casos Concretos

Questão 1

No mês de maio o Banco X ajuizou ação de execução por quantia certa contra
devedor solvente, com base em contrato de abertura de crédito; em fevereiro do ano
seguinte, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete nº 233, de conformidade com o
qual "o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-
corrente, não é título executivo".
A despeito de já citado o devedor, não foram localizados bens de sua propriedade
passíveis de suportarem a penhora.
O Banco, então, requereu a conversão da ação de execução em ação monitória.
O executado, antes do prazo de oferecimento dos embargos, manifestou-se
contrário à conversão, apontando violação ao princípio da estabilidade da lide, previsto
no art. 264 do CPC, ao argumento de que a alteração da causa de pedir e do pedido só
seria possível antes da sua citação.
Autos conclusos, decida, indicando qual(is) princípio(s) lhe servem de fundamento.

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 187


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

A conversão deve ser realizada, pois diante da fungibilidade e aproveitamento dos


atos processuais, desde que não haja prejuízo, pode ser aceita a alteração de situações
meramente processuais de uma ação.
No processo de execução, não há que se falar em aplicação tão estrita do princípio
da estabilidade, podendo haver esta conversão se for factível, na realidade prática do caso.
O STJ, no REsp 343.666, assim entendeu, admitindo a conversão por não haver qualquer
prejuízo, sendo aplicável a instrumentalidade do processo.

Questão 2

Aparecida, em ação que move em face do Município de Arraial do Cabo, pleiteou


ao juiz daquela comarca, a suspensão do processo na forma do art. 265, I do CPC, em
razão do seu patrono ter sido nomeado para a Presidência do ICAMP, uma autarquia
integrante da Administração Municipal. Alega a autora que na época do
substabelecimento não havia qualquer impedimento à atuação do seu advogado em juízo
em face da Fazenda Pública Municipal, mas que desde a data da sua nomeação para
referida autarquia estaria impedido para postular nos autos, motivo pelo qual ficou a
autora sem defesa técnica em juízo, isto é, capacidade postulatória.
Você é o juiz na Comarca de Arraial do Cabo. Decida a questão.

Resposta à Questão 2

É admissível a suspensão do processo, neste caso, mas não com base no artigo 265,
I, do CPC, pois nesta hipótese há a noção de que existe emergência, o que não se dá aqui. O
fundamento, aqui, será o artigo 13 do CPC, como fez o TJ/RJ no agravo de instrumento
2002.002.17547.
“Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da
representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável
para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a
providência couber:
I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II - ao réu, reputar-se-á revel;
III - ao terceiro, será excluído do processo.”

Questão 3

A 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu provimento


unânime ao recurso de apelação. Joaquim, apelado e sucumbente, interpôs embargos de
declaração e apontou irregularidade no julgamento por violação do art. 556 do CPC,
tendo em vista que o acórdão não foi redigido pelo relator, embora tenha prevalecido o seu
voto, mas sim pelo revisor. Segundo o recorrente o juiz relator só não redige o acórdão
quando fica vencido na votação, caso em que o acórdão deve ser redigido pelo juiz que
proferiu o primeiro voto vencedor.
Assiste razão ao embargante? Justifique.

Resposta à Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 188


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

O STJ, no REsp 7184, entendeu que não havia qualquer nulidade, pois o ato
alcançou sua finalidade sem que qualquer dano ou prejuízo fosse causado, devendo ser
aproveitado. Veja que, se se tratasse de redigir o voto alheio, e não apenas o acórdão,
porém, poder-se-ia criticar esta posição.
Apesar de estar formalmente correta a interpretação do embargante, é disso que se
trata: de mera formalidade. Como os atos só são extirpáveis quando a formalidade é capaz
de prejudicar substancialmente a parte que alega o vício, nada há a ser nulificado, tendo
mais força a instrumentalidade das formas.

Tema XXI

Nulidade e anulabilidade. Nulidade relativa e absoluta. Irregularidades. Ineficácia. A sistematização das


nulidades no Código de Processo Civil em vigor. Princípios informativos das nulidades no Código de
Processo Civil de 1973.

Notas de Aula

1. Nulidade dos atos processuais

Como já se pôde adiantar, o vício de um ato resulta da divergência entre o tipo


previsto no ordenamento e o comportamento adotado por quem tenha praticado o ato. A
prática de um ato incompatível com o que se espera de tal prática é causa de nulidade do
ato.
Não se pode confundir nulidade com ilicitude: a idéia de ilicitude se liga à proibição
de uma determinada conduta, mas a nulidade não se demonstra violadora de um comando
legal. Mesmo por isso, atos processuais há que são ilícitos, mas não são nulos: a própria
litigância de má-fé, ou o descumprimento de mandamentos emitidos pelo juiz, etc, são
ilícitos, e não nulos. O ato nulo, em si, é licito, mas é desconsiderado pelo ordenamento por
não preencher o tipo formal para tal ato previsto na legislação.

Michell Nunes Midlej Maron 189


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

A nulidade do ato processual, diferentemente do direito civil, não é absoluta, no


sentido da negação total de efeitos, e de reconhecimento por qualquer das pessoas
envolvidas. Particularmente os atos do juiz, que são decorrentes do poder de império dado
ao magistrado, não podem ser simplesmente considerados sem efeitos. Neste sentido,
apenas o próprio Judiciário pode reconhecer a nulidade de um ato processual qualquer.
Reconhecida a nulidade (por órgão da mesma instância em que produzido o ato, ou em
instância superior), serão desfeitos seus efeitos, na medida do possível.
As nulidades do CPC se dividem em nulidades cominadas, previstas expressamente,
ou nulidades sistemáticas, que são depreendidas do sistema jurídico, e não de dispositivo
expresso. De fato, na grande maioria dos casos, a nulidade não é cominada – o que se
demonstra providência bastante correta do legislador, dada a impossibilidade de se prever à
exaustão as hipóteses de nulidade.
São exemplos de nulidades expressas aquelas previstas nos artigo 214, 236, § 1°,
246 e 13, I, todos do CPC:

“Art. 214. Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.


§ 1o O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação.
§ 2o Comparecendo o réu apenas para argüir a nulidade e sendo esta decretada,
considerar-se-á feita a citação na data em que ele ou seu advogado for intimado da
decisão.”

“Art. 236. No Distrito Federal e nas Capitais dos Estados e dos Territórios,
consideram-se feitas as intimações pela só publicação dos atos no órgão oficial.
§ 1o É indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação constem os nomes
das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação.
§ 2o A intimação do Ministério Público, em qualquer caso será feita
pessoalmente.”

“Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a
acompanhar o feito em que deva intervir.
Parágrafo único. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério
Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido
intimado.”

“Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da


representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável
para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a
providência couber:
I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II - ao réu, reputar-se-á revel;
III - ao terceiro, será excluído do processo.”

Veja que a diferenciação entre nulidade expressa e nulidade sistemática tem


relevância prática, como deixa ver o artigo 244 do CPC:

“Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de


nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a
finalidade.”

Este artigo parece expressar que o aproveitamento do ato, em função da


instrumentalidade das formas, só pode ser feito se a nulidade for das não cominadas, pois se

Michell Nunes Midlej Maron 190


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

expressamente prevista, o ato é insanável. Todavia, esta leitura deste dispositivo não é
acertada: mesmo sendo cominada, a nulidade pode ser afastada para aproveitar-se o ato, se
a finalidade do ato for atingida sem que tenha havido qualquer prejuízo.
As nulidades processuais, no sentido de que não é dado ao particular avaliar a
validade do ato, ignorando-o se entendê-lo nulo, não são absolutas, como dito. Entretanto,
no que tange à severidade do vício, fala-se em nulidades absolutas e relativas, sendo o
critério de identificação de uma ou outra o interesse que está sendo tutelado: a nulidade é
absoluta quando o vício atinge interesse público, e é relativa quando o interesse atingido é
particular.
Esta distinção é importante porque as nulidades relativas, quando reconhecidas, só
podem ser declaradas se a parte a quem aproveitam as suscitarem, e na primeira
oportunidade em que vierem as autos. Assim diz o artigo 245 do CPC:

“Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que
couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”

Já as nulidades absolutas, em teoria, são conhecíveis pelo juízo de ofício. Mas esta
diferença é um tanto relativizada, ela própria. Por exemplo, a atuação do MP, quando
exigida, se não procedida, é causa de nulidade, na forma do artigo 246, acima transcrito. O
juiz é fiscal desta participação do MP, e pode controlar de ofício a presença ou ausência do
parquet. E este controle pode ser feito, inclusive, quando a intervenção do MP aproveita
exclusivamente a um interesse particular das partes. Assim, vislumbra-se uma certa
mitigação a esta regra de a quem incumbe suscitar a nulidade relativa.
Para uma ou outra hipótese, para a nulidade absoluta ou relativa, existem regras de
contenção, por assim dizer, regras que limitam a declaração da nulidade. Estas regras
derivam, normalmente, da necessidade de se preservar ao máximo o processo, dizendo até
que ponto a nulidade de um determinado ato deve prevalecer sobre o bom andamento do
processo.
O CPC deixa claro que é necessário se limitar os efeitos da nulidade ao máximo, ou
seja, deve-se buscar a manutenção dos atos, sempre que possível. Podem ser apontadas
duas formas pelas quais o CPC assim procede: ao determinar que a nulidade de parte do ato
não contamina a parte válida; e quando estabelece que a nulidade de um ato não infecta os
subseqüentes, salvo quando estritamente dependentes do ato nulo. Estas regras se
encontram nos artigos 248, 249 e 250 do CPC:

“Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que
dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras,
que dela sejam independentes.”

“Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos,
ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou
retificados.
§ 1o O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.
§ 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a
declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou
suprir-lhe a falta.”

Michell Nunes Midlej Maron 191


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

“Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos
que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a
fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não
resulte prejuízo à defesa.”

Quando a nulidade afeta a sentença, não é muito usual se aplicar a regra da


nulificação apenas da parte defeituosa, mormente no TJ/RJ: há uma certa resistência em se
reconhecer a nulidade parcial da sentença, e mesmo de um outro ato processual qualquer. O
STJ, por sua vez, aplica de forma bastante comum esta regra, sendo diversos os exemplos
em que, no acórdão criminal, anula apenas a parte em que se calcula a pena, mantendo o
restante válido. Em verdade, a nulidade parcial da sentença é expressamente prevista no
artigo 475-O, § 1°, do CPC, motivo pelo qual a parca utilização deste recurso é ainda mais
estranha:

“Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo


modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a
sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;
II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto
da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais
prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;
III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem
alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado
dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada
nos próprios autos.
§ 1o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for
modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a
execução.
(...)”

As nulidades do processo, em geral, só podem ser apontadas no curso de um


processo. Após o trânsito em julgado da sentença, porém, só se pode falar em inexistência,
ineficácia ou rescindibilidade, mas não mais em nulidade. A rescindibilidade, de fato, mais
se assemelha a uma anulabilidade do que a uma nulidade, pois não pode haver rescisão de
sentença de ofício, sendo provocada necessariamente pela parte.

2. Ineficácia dos atos processuais

O CPC restringe-se apenas a uma hipótese de ineficácia de atos processuais, a teor


do já bastante debatido artigo 47 do CPC, em seu caput:

“Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela


natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para
todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos
os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os
litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto
o processo.”

Michell Nunes Midlej Maron 192


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Há várias conseqüências práticas desta ineficácia, prevista neste dispositivo. A


ineficácia não conta com prazo para ser argüida, e não pode ser argüida por meio de ação
rescisória, mas sim por meio de querella nulitatis. O STJ, inclusive, extingue as rescisórias
em que se propugna ineficácia, fazendo clara a necessidade da querella.
Outra hipótese de ineficácia que pode ser apontada é a da falta de reexame
necessário da sentença, mas esta previsão de ineficácia é doutrinária, e não expressa no
CPC.
A ineficácia pode ser declarada por qualquer órgão do Judiciário, mesmo se a
decisão ineficaz emanar de órgão superior ao que a reconhece? É mais correto o
entendimento que é possível a declaração de ineficácia de um ato do órgão superior, se este
não se manifestou expressamente sobre o assunto, e em sentido contrário. É claro que se o
órgão superior declarar eficaz um ato seu, não poderá o órgão inferior fazê-lo.

Casos Concretos

Questão 1

O Min. Relator, ao realizar juízo de admissibilidade de Recurso Extraordinário,


percebe a falta de assinatura do advogado na petição de interposição do recurso e nas
suas razões recursais. Profere decisão negando seguimento ao recurso por tratar-se de
hipótese de inexistência do próprio recurso.
O recorrente impugna a decisão ao interpor agravo regimental sob o fundamento
de que haveria tão-somente erro material que configuraria irregularidade sanável. Assiste
razão ao recorrente?

Resposta à Questão 1

Há divergência na jurisprudência. O STJ é claramente favorável à tese de que se


trata de inexistência – como se vê no agravo de instrumento 455.231 –, mas o próprio STF
tem precedentes em que entende mera irregularidade, sanável, esta carência de assinatura, a

Michell Nunes Midlej Maron 193


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

exemplo do agravo de instrumento 519.525, lançado no informativo 383 desta Corte.


Criteriosamente, ato não assinado seria mesmo ato inexistente, mas dados os precedentes
do próprio STF, entendo com razão o recorrente.

Questão 2

Durante AIJ, o magistrado, considerando a ausência do membro do Ministério


Público, e sua indispensável presença ao feito, nomeia profissional da área jurídica para
atuar no processo como promotor ad hoc. São válidos os atos praticados por esse
profissional no curso do processo?

Resposta à Questão 2

Absolutamente inválidos. Não subsiste no ordenamento a figura do promotor ad


hoc, pois as atribuições do MP são indelegáveis e privativas, assim sendo identificadas após
a CRFB de 1988, jamais podendo qualquer pessoa, diversa do membro do MP, atuar como
se o fosse. Inclusive, o artigo 419 do CPP, que admite o promotor ad hoc, nesta parte, é
considerado não recepcionado pelo artigo 129 da CRFB. Assim entendeu o STJ, como
exemplo, no HC 1669 e no REsp 2126.

Tema XXII

Procedimento sumário. Procedimento sumário e subsistência do sumaríssimo. Convivência do procedimento


sumário da Lei nº 9245, de 16.12.95, com o procedimento especial dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº
9099 de 26.09.95. Competência. Procedimento. Execução). Cabimento do procedimento sumário.
Comparação com o direito anterior.

Notas de Aula

1. Notas introdutórias: processo de conhecimento

O processo pode ser de três espécies: de conhecimento, de execução, ou cautelar.


Cada um destes tipos tem uma função diferente, e tem uma atividade diferente. Dentro do
processo de conhecimento, a atividade preponderante é a cognição; no de execução,
preponderam as atividades executivas; e no cautelar, a atividade assecuratória.
Em processo de conhecimento, o mais importante, inicialmente, é se conceituar o
que seja a atividade cognitiva. No processo de conhecimento, tudo se dirige a uma
finalidade última, qual seja, a aquisição da sentença, ato em que o juiz dá razão a uma ou

Michell Nunes Midlej Maron 194


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

outra parte. Para poder proferir a sentença, o juiz deve analisar as alegações e provas a si
trazidas pelas partes. Assim, a cognição, segundo Kazuo Watanabe, é a “atividade exercida
pelo Estado-Juiz que tem por finalidade analisar as alegações das partes e as provas
produzidas no processo para, formando seu conhecimento, estar apto a prestar a tutela
jurisdicional”.
A cognição pode ser analisada no plano da extensão, plano horizontal, ou no plano
da profundidade, plano vertical. No plano da extensão, a cognição ou é plena, ou limitada.
Sendo plena, tudo que se pôs ao juízo deverá ser analisado. Vejamos um exemplo: em uma
ação indenizatória, em que o autor requer indenização por danos materiais e morais, ao
sentenciar, o juiz deverá exercer cognição plena, julgando ao final todas as questões
referentes aos dois pedidos. Nesta mesma ação, se o autor pede a antecipação da tutela em
relação aos danos materiais, a decisão interlocutória que defere ou indefere este pedido será
exarada em cognição limitada, no plano da extensão, pois ao juiz só incumbirá analisar
alegações e provas referentes aos danos materiais, não avaliando nada referente aos danos
morais.
Já no plano da profundidade, vertical, a questão é mais intrincada. Há três
modalidades de cognição neste plano vertical: a cognição superficial, a sumária e a
exauriente. Veja: se o quesito em análise pelo juiz for indiferente para a solução da lide, a
profundidade da análise, da cognição, será superficial, pois basta que o julgador alcance um
juízo de possibilidade daquilo que esta sendo propugnado. Já se a questão em escrutínio
tem relevância maior, sendo útil ao deslinde a sua resolução, o juiz deverá realizar um juízo
de probabilidade sobre tal quesito. E se a questão posta ao julgador for indispensável para
solucionar a lide, a profundidade da cognição deve ser muito maior, sendo necessário um
juízo de certeza para que seja proferida a decisão sobre tal aspecto.
Destarte, assim se configuram as três espécies de cognição, no plano da
profundidade: a superficial se faz quando a questão for indiferente, e basta um juízo de
possibilidade sobre ela; a sumária diz respeito a questões úteis, sendo bastante o juízo de
probabilidade; e a exauriente se refere a questões indispensáveis, sendo exigido juízo de
certeza para sua pacificação.
Vejamos alguns exemplos: em uma ação de indenização por danos materiais e
morais, a sentença que condena o réu é exarada após cognição exauriente, pois demanda
certeza sobre a responsabilidade do réu, sendo questão indispensável esta responsabilidade;
a tutela antecipada, nesta mesma ação indenizatória, é concedida em juízo de probabilidade
de que haja a responsabilidade, e por isso há mera cognição sumária – mesmo porque, se
não há apenas probabilidade, mas sim certeza, deve ser proferida sentença, e não
interlocutória.
Em um processo de conhecimento pelo procedimento sumário, a sentença é
proferida em cognição exauriente, como qualquer outra. Não pode o juiz condenar em juízo
de probabilidade: o que é sumário é o procedimento, e não a cognição.
No processo cautelar, qualquer que o seja, a cognição é apenas sumária, pois basta
ao juízo, para promover a cautela sobre a questão, perceber a mera probabilidade –
formada, aqui, pelo periculum in mora e fumus boni juris. E é justamente por conta desta
cognição sumária que a sentença cautelar não faz coisa julgada material, mas apenas
formal, vez que não há positivação da certeza do direito, e sim resguardo da probabilidade
que este exista.

Michell Nunes Midlej Maron 195


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Exemplo de juízo de possibilidade, em que a cognição é superficial, é uma decisão


liminar no processo cautelar: se a sentença cautelar é calcada em juízo de probabilidade, a
concessão da cautela liminarmente é feita com mera possibilidade de que haja o direito. Se
passa da possibilidade, vindo a ser probabilidade, poderá ser proferida sentença cautelar, e
não liminar.
Vejamos, agora, um exemplo mais intrincado. Na ação de busca e apreensão em
contrato de alienação fiduciária em garantia, qual é o tipo de cognição exercida? Veja que,
em regra, a busca e apreensão é uma ação cautelar, e por isso a cognição é sumária. Mas
nesta ação, particularmente, a questão é diferente. Veja: nesta ação, em particular, o
processo é de conhecimento. A busca e apreensão não é cautelar, neste caso, porque a
financeira, quando intenta haver a coisa para si, pelo inadimplemento do comprador, não o
faz como meio de acautelar o exercício de direito futuro: intenta satisfazer seu direito desde
já, e por isso é um processo cognitivo, satisfatório, que exige cognição exauriente. É
espécie bem peculiar, em que um processo que normalmente seria cautelar, é cognitivo e
satisfatório.

2. Procedimento sumário

Processo é o conjunto de atos ordenados que têm por finalidade formar o


conhecimento do juiz para que ele possa prestar a atividade jurisdicional. Da palavra
“ordenados”, utilizada neste conceito, depreende-se o conceito de procedimento: este é a
ordem com que os aos processuais são praticados no processo.
Dois são os tipos de procedimento, o comum e os especiais. O procedimento
comum, por sua vez, pode ser das espécies ordinário e sumário, e os especiais se dividem
em procedimentos de jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária.
O procedimento dos Juizados Especiais seria comum ou especial? Há duas
correntes: para alguns autores, o procedimento é comum sumariíssimo, terceira espécie de
procedimento comum; para outros, é mais um dos procedimentos especiais. Câmara, Didier
e outros entendem que é um procedimento comum sumariíssimo, pois, além da CRFB
assim o chamar, no artigo 98, I, o procedimento só pode ser considerado especial se a lei
criar um rito específico para que seja processado o pleito de um direito específico, como se
pode ver em cada um dos ritos especiais existentes. No Juizado, não há qualquer direito
específico sendo tratado em procedimento específico, e daí não se poder entender que seja,
de fato, procedimento especial – sendo este o entendimento majoritário.

“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:


I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de
menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os
procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a
transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
(...)”

Dito isto, passemos ao estudo amiúde do procedimento sumário. O artigo 275 do


CPC estabelece as hipóteses em que este rito é cabível:

“Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário:

Michell Nunes Midlej Maron 196


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário
mínimo;
II - nas causas, qualquer que seja o valor;
a) de arrendamento rural e de parceria agrícola;
b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio;
c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico;
d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre;
e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de
veículo, ressalvados os casos de processo de execução;
f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em
legislação especial;
g) nos demais casos previstos em lei.
Parágrafo único. Este procedimento não será observado nas ações relativas ao
estado e à capacidade das pessoas.”

No inciso I, está o cabimento do rito em razão do valor da causa, ratione valorem;


no inciso II, o cabimento em razão da matéria, ratione materiae, qualquer que seja o valor
da causa.
O rito é sumário em razão do valor da causa, como indica o inciso I deste artigo,
para as causas que têm valor inferior a sessenta salários-mínimos. Suponha-se um pedido
de indenização por dano moral que seja genérico, como autoriza o STJ, ou seja, certo – em
dinheiro –, porém em valor indeterminado: será procedido em rito sumário, mas jamais
poderá, a condenação, exacerbar o valor de sessenta salários-mínimos.
Algumas hipóteses do inciso II merecem comentários específicos. Na alínea “a”, lê-
se extensivamente para que também a parceria rural, diferente da agrícola, seja ali
enquadrada; na alínea “c”, o dano é no próprio prédio, e não a alguém ou algo que se
encontre no interior do prédio.
Nas alíneas “d” e “e” estão as hipóteses referentes a acidentes, e há diferenças
grandes a serem apontadas: na alínea “d”, só se enquadram os veículos de vias terrestres,
quaisquer que sejam. Estes incisos sofreram mudanças recentes em sua leitura, com a Lei
11.232/05: o artigo 475-A, § 3°, do CPC, incluído por esta lei, assim dispõe:

“Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à sua
liquidação.
§ 1o Do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada, na pessoa de
seu advogado.
§ 2o A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em
autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com
cópias das peças processuais pertinentes.
§ 3o Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art. 275, inciso
II, alíneas ‘d’ e ‘e’ desta Lei, é defesa a sentença ilíquida, cumprindo ao juiz, se for
o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido.”

O legislador quis emprestar ainda maior celeridade a estes casos, impedindo a


emissão de sentença ilíquida. Com relação à alínea “e”, este comando é simples de ser
atendido, pois o parâmetro do julgador é mais sólido – o valor da apólice –, mas na alínea
“d”, a sentença só não será ilíquida se o juiz arbitrar valor à sua quase livre e irrestrita
discricionariedade, em um exercício, por vezes, de adivinhação dos danos que estão por vir.
Veja: se a sentença não pode ser ilíquida, a condenação à reparação dos danos futuros não
pode se referir a “todos os danos futuros”, devendo o juiz, literalmente, tentar prever qual
será o valor dos danos que merecem reparação e que ainda não foram ocorridos

Michell Nunes Midlej Maron 197


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

(tratamentos médicos futuros, por exemplo). E há um aspecto ainda mais atécnico nesta
previsão de reparação futura: pode o juiz emitir condenação superior ao valor necessário
para arcar com os danos – sentença que será ultra petita, então –, ou pode condenar a valor
menor do que o que se demonstrar suficiente no futuro – sentença que será injusta.
Este artigo 475-A, § 3°, é hipótese clara em que se exerce juízo de equidade, como
prevê o artigo 127 do CPC:

“Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.”

A alínea “f” dispõe que a cobrança de honorários segue rito sumário, ressalvadas as
hipóteses em que a lei garanta outro procedimento. E há esta hipótese: se o contrato de
honorários for escrito, ele se trata de um título executivo extrajudicial, como estabelece o
artigo 24 do Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei 8.906/94:

“Art. 24 - A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito


que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na
falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação
extrajudicial.
§ 1º - A execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação
em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier.
(...)”

O contrato de honorários verbal não pode ser executado, não forma título executivo,
porque lhe falta a cartularidade para tanto.
Na alínea “g” abre-se espaço aos demais casos porventura previstos em lei, sendo
exemplo o artigo 68 da Lei 8.245/91:

“Art. 68. Na ação revisional de aluguel, que terá o rito sumaríssimo (leia-se
sumário), observar-se-á o seguinte:
(...) (parêntese nosso)”

2.1. Escolha do procedimento

Ao contrário do que se pode pensar, o procedimento sumário é de observância


obrigatória quando presente uma das hipóteses legais. Não pode, o autor, optar pelo
procedimento ordinário, devendo ajuizar a ação no procedimento sumário. As únicas
hipóteses em que a lei permite a escolha do procedimento são aqueles casos em que o
direito a ser deduzido pertine tanto ao rito comum, ordinário ou sumário, quanto ao rito
comum sumariíssimo dos Juizados: poderá, neste caso, o autor escolher qual será o
procedimento.
O artigo 277, §§ 4° e 5°, do CPC, traz as hipóteses de conversão do rito
originalmente escolhido:

“Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de


trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob
advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das
partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.
(...)

Michell Nunes Midlej Maron 198


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

§ 4º O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a


controvérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a
conversão do procedimento sumário em ordinário.
§ 5º A conversão também ocorrerá quando houver necessidade de prova técnica de
maior complexidade.”

Assim, o rito pode ser convertido se o juiz entender que o caso é diverso das
hipóteses de rito sumário, quer porque a matéria é diferente das hipóteses legais deste rito,
quer porque o valor dado à causa não é correspondente à realidade da questão. No § 5°, se
permite a conversão quando a prova técnica for de alto grau de complexidade, não sendo
condizente com a celeridade que se espera deste rito.
Alexandre Câmara, ao tratar da questão, sustenta que se a ação trata de dano em
acidente de veículo de via terrestre, e sequer a perícia ali realizada não for suficiente para
determinar o quantum indenizatório, deverá ser convertido o rito para o ordinário, não
sendo prudente que o juiz estabeleça a valoração por adivinhação. Se convertido, não se
impõe a limitação da vedação à sentença ilíquida, podendo esta ser proferida, o que dá
maior segurança ao julgado.
O autor, como dito, não pode escolher o rito sumário ou ordinário, mas nada impede
que, já na petição inicial do rito sumário, este autor diga que pretende produzir prova cuja
complexidade é incompatível com o rito sumário, e portanto exige a conversão para o rito
ordinário. Na verdade, na prática, dizendo isto, o autor já poderia, sem embargos, ajuizar a
ação já nomeando-a como de rito ordinário.
A conversão do rito sumário para o ordinário deve ser feita de ofício, nas hipóteses
em que se admite, não sendo necessário ouvir as partes sobre tal providência. Seria possível
a conversão de ação ajuizada em rito ordinário para o rito sumário? De ofício, jamais:
deverá o juiz intimar a parte para que esta adeque ao procedimento correto, e se o autor não
o fizer, extingue o processo sem resolução do mérito por falta de pressuposto processual,
conforme artigo 267, IV, do CPC, por inadequação do procedimento (sendo, contudo,
majoritário o entendimento de que a inadequação do rito atinge o interesse de agir,
condição da ação, e não pressuposto processual).

Casos Concretos

Questão 1

Em ação de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via


terrestre, o juiz da causa, antes de citado o réu, determinou a conversão do procedimento
para o rito ordinário, em razão da complexidade da matéria.
A autora insurgiu-se contra a conversão, por afronta ao artigo 275, inciso II,
alínea "d" do Código de Processo Civil.
Em juízo de retratação, decida.

Resposta à Questão 1

Agiu errado o juiz. Não poderia ele, antes mesmo de haver a resposta, decidir quais
provas seriam ou não necessárias, pois pode, inclusive, haver a situação em que aquela
questão se demonstre incontroversa, caso em que aquela prova sequer será necessária. Por

Michell Nunes Midlej Maron 199


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

isso, em retratação, deve ser revertida a decisão para dar seguimento ao feito no rito
sumário. O TJ/RJ, no agravo de instrumento 1998.002.07792, entendeu neste exato sentido,
pois não se pode determinar que o autor se submeta a um rito mais moroso pela mera
possibilidade de que seja necessária a produção de uma prova de maior complexidade.

Questão 2

O Estado do Rio de Janeiro é citado para comparecer a determinada audiência


designada em processo que segue o rito sumário.
Na data marcada, o ilustre procurador do Estado postula prazo maior para a
apresentação de sua contestação, em decorrência do disposto no art. 188 do CPC.
Também manifesta interesse em oferecer denunciação da lide em face de um dos seus
agentes públicos que, em tese, teria sido o responsável pelo evento discutido nos autos.
Indaga-se:
A) O art. 188 do CPC é inteiramente aplicável nos processos de rito sumário?
B) É cabível a denunciação a lide, no rito sumário, nesta hipótese?
C) Poderia o Estado do Rio de Janeiro oferecer reconvenção neste processo?

Resposta à Questão 2

a) Segundo a corrente majoritária, não, pois o caput do artigo 277 estabelece


norma especial, que prevê apenas prazo em dobro também para contestar.

b) Em regra, não e cabível denunciação da lide em rito sumário, dada a vedação


expressa do artigo 280 do CPC. Para a Fazenda Pública, sobremaneira, é ainda
mais ampla a vedação, porque, para a corrente majoritária, não pode trazer a
inovação processual subjetiva no rito de responsabilidade objetiva.

c) Não há reconvenção, mas admite-se o pedido contraposto, fundado nos fatos já


deduzidos em juízo. É como dita o artigo 278, § 1°, do CPC.
Tema XXIII

Procedimento sumário. Estrutura. Novidades. Judicia duplicia no procedimento sumário. Procedimento


sumário e ações autônomas de reconvenção e ação declaratória incidental. Procedimento sumário e
intervenção de terceiros.

Notas de Aula

1. Estrutura do procedimento sumário

O procedimento sumário adota subsidiariamente as regras do procedimento


ordinário, como determina o artigo 272, parágrafo único, do CPC:

“Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.


Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se
pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as
disposições gerais do procedimento ordinário.”

Michell Nunes Midlej Maron 200


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

Por isso, é interessante se traçar um esquema comparativo entre o rito sumário e o


ordinário, a fim de perceber mais claramente as diferenças. Veja:

Procedimento ordinário

Julgamento
antecipado
Citação Providências da lide
(213 a 233, preliminares (330, CPC) Recurso
CPC) (323, CPC) Alegações
finais
Audiência
preliminar Sentença
(331, CPC)
Produção
Petição Resposta de provas
inicial (39, do réu Extinção do (332, CPC) Cumprimento
I, e 282 a (297, processo após o
296, CPC) CPC) (329, CPC) trânsito

Vale consignar breves comentários sobre algumas fases do procedimento ordinário.


Acerca da resposta do réu, para Cândido Rangel Dinamarco, o artigo 297 do CPC
apresenta rol exemplificativo de respostas, e para ele toda reação possível do réu, quando
provocado, é uma resposta. Assim, enquadra ali a impugnação ao valor da causa; a
impugnação à justiça gratuita; o reconhecimento imediato da procedência do pedido; a
promoção de ação declaratória incidental; a argüição da falsidade de documento; e a
provocação da intervenção de terceiro, ou seja, a intervenção de terceiro forçada.
As providências preliminares são três: a especificação de provas, prevista no artigo
324 do CPC; a ação declaratória incidental, do artigo 325 do CPC; e a réplica, dos artigos
326 e 327 do CPC.
A fase de produção de provas termina com a audiência de instrução e julgamento, a
AIJ, que nem sempre é necessária. De fato, a AIJ só se realiza quando for necessária a
produção de provas orais.
As alegações finais, em regra, são feitas na própria AIJ, mas pode haver a separação
e produção de tais alegações por escrito, em momento posterior.

Procedimento sumário

Julgamento
antecipado
Citação da lide Recurso
(213 a 233, (330, CPC)
CPC) Audiência
preliminar (277,
CPC), Eventual produção AIJ (278, Sentença
concentrando de prova pericial §2°, CPC) (281,
conciliação, (278, § 2°, CPC) CPC)
resposta e provas
Petição (278 e 279, CPC)
inicial (276, Extinção do
CPC) processo Cumprimento
(329, CPC) após o
trânsito

Michell Nunes Midlej Maron 201


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

A petição inicial do rito sumário é peculiar em apenas alguns aspectos, sendo


idêntica à do rito ordinário (e por isso seguindo os artigos referentes a este) no restante.
Veja:

“Art. 276. Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e, se


requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar assistente técnico.”

O descumprimento deste artigo 276 importa em preclusão para apresentar tais


elementos ali previstos.
A citação já traz consigo a intimação para a audiência preliminar, do artigo 277 do
CPC:

“Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de


trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob
advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das
partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.
§ 1º A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o
juiz ser auxiliado por conciliador.
§ 2º Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão
verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário
resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença.
§ 3º As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se
representar por preposto com poderes para transigir.
§ 4º O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a
controvérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a
conversão do procedimento sumário em ordinário.
§ 5º A conversão também ocorrerá quando houver necessidade de prova técnica de
maior complexidade.”
Este artigo traz uma exceção para a Fazenda Pública. O artigo 188 estabelece que:

“Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para


recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.”

Esta regra não se aplica ao procedimento sumário, sendo trazido no caput do artigo
277 a regra da Fazenda: os prazos são em dobro, mesmo para contestar. Nelson Nery,
Marinoni e Ovídio Batista entendem, minoritariamente, que se aplica o artigo 188, e não o
artigo 277.
O § 2° deste artigo 277 estabelece que, estando o réu ausente à audiência, aplica-se
o efeito material da revelia, ou seja, a presunção de veracidade das alegações autorais.
Ocorre que revelia é ausência de contestação, e pode haver caso em que, estando ausente da
audiência o réu, ainda seja apresentada a contestação pelo advogado do réu, que comparece
à audiência sem o litigante. Há, por isso, duas correntes na leitura deste § 2°: Alexandre
Câmara, por exemplo, sustenta que se o advogado apresenta a contestação em audiência,
estando ausente o réu, não se aplica este efeito material da revelia No TJ/RJ, há julgados
em ambos os sentidos: pela inaplicabilidade da revelia, vide o julgado 2007.001.46033;
pela aplicação da revelia, vide o acórdão 2008.002.00611.
Há a errônea concepção de que a ação, no rito sumário, seja uma ação dúplice.
Aquilo que se chama de ação dúplice é, na verdade, uma ação comum, com procedimento

Michell Nunes Midlej Maron 202


EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

dúplice: é aquele rito em que o réu pode formular pedido em face do autor na própria
contestação, o chamado pedido contraposto, sem que haja necessidade de reconvenção.
Ocorre que a expressão ação dúplice – judicia duplicia – é equivocada, pois a ação é uma
só, sendo o seu procedimento uma via de mão dupla. O artigo 278, § 1°, do CPC permite
este pedido contraposto:

“Art. 278. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta
escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer
perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico.
§ 1º É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que
fundado nos mesmos fatos referidos na inicial.
§ 2º Havendo necessidade de produção de prova oral e não ocorrendo qualquer das
hipóteses previstas nos arts. 329 e 330, I e II, será designada audiência de instrução
e julgamento para data próxima, não excedente de trinta dias, salvo se houver
determinação de perícia.”

O artigo 280 do CPC traz regra de vedação a certos procedimentos, quais sejam:

“Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória


incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro
prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro.”

Casos Concretos

Questão 1

Pelo procedimento sumário, que se adotou em função do valor atribuído à causa,


Tício, alegando simulação, propôs em face de Caio - o vendedor - ação de anulação de
contrato de compra e venda de coisa móvel em que Semprônio figura como comprador. O
vendedor requereu a citação do comprador como litisconsorte passivo necessário.
O autor impugnou o pedido pleiteando o seu indeferimento ao argumento de que,
no procedimento sumário não cabe intervenção de terceiros.
O autor tem razão? No caso afirmativo, deve o juiz determinar o prosseguimento
do feito, em seus ulteriores termos, como de Direito, exclusivamente em face do vendedor?

Resposta à Questão 1

Não tem razão. Não se trata de intervenção de terceiro, mas sim de retificação
necessária do pólo passivo, que deve ser feita sob pena de extinção do feito (artigo 47,
parágrafo único, do CPC). Por isso, o feito deve admitir o ingresso do litisconsorte
necessário – pois o é, dada a natureza incindível da relação jurídica –, e, respondendo à

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EMERJ – CP I Direito Processual Civil I

segunda parte da questão, se assim não o fosse, deveria ser extinto o processo sem incursão
no mérito.

Questão 2

Universidade "Aprenda Direito" ajuizou ação de cobrança pelo procedimento


sumário em face de Aparecida. Alegou que a demandada matriculou-se em um de seus
cursos de graduação, e deixou de honrar o pagamento das mensalidades referentes aos
meses de fevereiro a junho de 2004, totalizando a quantia de R$ 1.976,00. Assim sendo,
requereu a condenação da demandada ao pagamento das mensalidades em atraso,
acrescidas de multa de 2%, juros de mora e correção monetária, além dos ônus da
sucumbência.
A demandada contestou e esclareceu que foi vítima de um acidente, e que ficou
internada desde janeiro, o que impossibilitou sua freqüência no curso e o trancamento da
matrícula. O efetivo trancamento só veio a ocorrer em março de 2004, mediante protocolo
datado e fornecido pela demandante. Sobreveio a sentença que julgou parcialmente
procedente o pedido para condenar a demandada ao pagamento da quantia referente aos
meses de janeiro e fevereiro.
A Universidade apelou, postulou a reforma parcial da sentença, e alegou que o
trancamento da matrícula somente é deferido quando o aluno não está em débito junto à
instituição de ensino.
Aparecida interpôs recurso adesivo, com o objetivo do ressarcimento da quantia
desembolsada com a matrícula ao fundamento de que o artigo 278, § 1º do CPC confere
caráter dúplice às ações que se processam pelo procedimento sumário.
Ë juridicamente possível a pretensão deduzida pela demandada-recorrente?
Justifique.

Resposta à Questão 2

É impossível. O artigo 278, § 1°, do CPC, admite o pedido contraposto, e não a


formulação de novidade processual em sede recursal, como pretende a recorrente. Se não
há a pretensão desde o início, ou seja, se o pedido não foi feito desde o início, a inovação
em seara recursal é impossível, pois só se a admite em situações extremamente
excepcionais. Sendo assim, seu recurso é calcado em direito impertinente, pelo que deve ser
inadmitido.

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