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Ganancias. Cuarta categoría.

Gratificación por cese la-


boral. El fallo Negri.

Se trata de un contribuyente empleado en relación de de-


pendencia que acordó con su ex empleador, en el marco de
un retiro voluntario, el cobro de un importe similar al que le
correspondería por indemnización por antigüedad en caso
de ser despedido, más un complemento que se lo llamó “gra-
tificación por cese laboral”.

En este fallo, la Corte hace suyas su postura volcada en las


causas “De Lorenzo” y “Cuevas”. Considera que, en definiti-
va, el pago se producirá habiendo cesado el vínculo laboral
y, en consecuencia, no se cumplen las condiciones estable-
cidas en el artículo 2, punto 1 de la LIG en lo que respecta
a periodicidad y mantenimiento de la fuente para el caso de
las personas físicas.

La Procuradora no hace la diferenciación que ha marcado la


AFIP en las circulares 3 y 4 del 2012, en las que solo acató
el criterio de la jurisprudencia para los casos de indemni-
zación por embarazo o de tratarse de un dirigente sindical.
En efecto, surge del dictamen que estamos comentando que
en todos los casos en que el empleado percibe una indemni-
zación o gratificación, cualquiera sea su denominación, pro-
ducto de la ruptura de la relación laboral, ha habido con
carácter previo una pérdida de capital fuente.
La Corte Suprema establece que la gratificación por cese
carece de la periodicidad y de la permanencia de la fuente,
condiciones que son necesarias para que las sumas abona-
das estén sujetas al impuesto.

Debemos aclarar que la AFIP no admite oficialmente la co-


rriente jurisprudencial que mencionamos en este comenta-
rio, y que ahora se consolida en el fallo “Negri”, de modo
tal, que el empleador no cuenta con un respaldo legal que lo
exima de las sanciones, multas intereses y recargos, con los
cuales el ente recaudador puede reprimirlo en caso de no
practicar la retención en el concepto de “bonificación por
cese”. Es más, solo existen normas específicas respecto de
la indemnización calculada con el art. 245 (LCT) para la
desvinculación de común acuerdo, y para la aplicación de la
doctrina del caso "Vizzoti".

En rigor, debería emitirse la norma de la AFIP convalidando


la jurisprudencia citada, para evitar los conflictos que so-
portan en la actualidad los agentes de retención y el tra-
bajador.

Tengamos presente que en el fallo “Negri” el reclamo se


inició en el año 2004 y recién a mitad del año 2014 se
atendió su reclamo. O sea, diez años después.
Conclusiones

Entendemos que entre otras las conclusiones del fallo


“Negri” serían las siguientes:

1) Las sumas que se abonan como indemnizaciones por la


extinción del vínculo laboral que excedan el marco de las
previstas en la legislación vigente (art. 245 LCT) o la
fórmula de cálculo del caso "Vizzoti" para los trabajadores
fuera de convenio no están alcanzadas por el impuesto por-
que no constituyen "ganancia imponible" en los términos y
con los alcances del artículo 2, primer párrafo de la ley del
impuesto a las ganancias (habitualidad y permanencia de la
fuente generadora de ganancias).

2). La gran duda se presenta con el tratamiento en el im-


puesto a las ganancias sobre el excedente del 67%. El Fisco
interpreta que dicho excedente se asimila a una gratifica-
ción por cese y está alcanzada por el impuesto. Diversos
pronunciamientos de la justicia entendieron que el 67 % es
un “piso” y no un “techo” y que por lo tanto la totalidad de
la indemnización se encuentra al margen del tributo. El fa-
llo Negri profundiza esta última postura. Los empresarios
deberán tomar una decisión al respecto. Pueden aceptar el
pronunciamiento de Nuestro Máximo Tribunal y no someter
a imposición las gratificaciones por egreso o continuar con
la postura tradicional de aplicarle el impuesto a las ganan-
cias en concordancia con la postura de la AFIP en las Circu-
lares 3 y 4 del año 2012. Esta postura tradicional implica
que el empleador retiene lo que exceda el cálculo legal o el
cálculo de la doctrina "Vizzoti" para evitar sanciones mul-
tas y recargos de la AFIP hasta que el Organismo Fiscal no
dicte normas específicas sobre el tema.

3) El trabajador perjudicado si quiere recuperar el impues-


to retenido por su empleador deberá repetir contra la
AFIP (artículo 81 de la Ley de Procedimiento Tributario)
por cuanto la retención practicada se formalizó sobre una
suma que no resulta imponible según el fallo Negri.

4) Desde ya, el empleador no deberá retener el impuesto si


cuenta con una resolución judicial que lo respalde, como ha
ocurrido en sede laboral en el marco de un despido que ge-
nere el derecho a las indemnizaciones legales y en el cual
se haya pactado y pagado una suma superior al fallo Vizzo-
ti. (Fallo Pombo de la Seguridad Social o Ediciones B del
Tribunal Fiscal de la Nación). La postura seguida por una
parte de los empresarios es aplicar la liberación del im-
puesto a casos concretos, no generalizándolos.

5) Esperemos que el Organismo fiscal se expida cuanto an-


tes sobre este tema, acatando el contenido del fallo Negri,
para evitar que los trabajadores reclamen ante la AFIP,
con la pérdida de tiempo correspondiente, una retención
del impuesto a las ganancias sobre un concepto “gratifica-
ción por cese” que por aplicación del fallo “Negri” resulta
exento del impuesto.