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DELITO CONTRA EL CUERPO LA VIDA Y

LA SALUD – DELITO DE ABORTO


UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERÚ
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
DELITO DE ABORTO

ASIGNATURA

: DERECHO PENAL II (PARTE ESPECIAL)

DOCENTE

: ABOG. JARA MARTTEL, José Napoléon

CICLO/AULA

: IV / E-305

ALUMNO

: ANTUNEZ PAREDES, Giordi Antonio

CARDAMA PEÑA, Daniela

SAN JUAN – PERÚ

201

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CAPÍTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES
1. PRELIMINARES
2. POSICIONES
3. EL SISTEMA DE LAS INDICACIONES
4. LA SOLUCIÓN DEL PLAZO
CAPÍTULO II
EL AUTO ABORTO
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
2.2. SUJETO ACTIVO
2.3. SUJETO PASIVO
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
CAPÍTULO III
ABORTO CONSENTIDO
1. TIPO PENAL.
2. TIPICIDAD OBJETIVA.
2.1. ABORTO SEGUIDO DE MUERTE.
2.2. BIEN JUFÍDICO PROTEGIDO.
2.3. SUJETO ACTIVO
2.4. SUJETO PASIVO
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD

Página 2
6. CONSUMACIÓN
7. PARTICIPACIÓN
8. TENTATIVA
9. PENALIDAD

CAPÍTULO IV
ABORTO NO CONSENTIDO
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. ABORTO NO CONSENTIDO SEGUIDO DE MUERTE
2.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
2.3. SUJETO ACTIVO
2.4. SUJETO PASIVO
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
7. TENTATIVA
8. PARTICIPACIÓN
9. PENALIDAD
CAPITULO V
ABORTO ABUSIVO O CAUSADO POR PROFESIONAL
1. TIPO PENAL
2. COMENTARIO
3. PENALIDAD
CAPITULO VI
ABORTO PRETERINTENCIONAL
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. BIENJURÍDICO PROTEGIDO

Página 3
2.2. SUJETO ACTIVO
2.3. SUJETO PASIVO
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
6. CONSUMACIÓN
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
CAPITULO VII
ABORTO TERAPÉUTICO
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
3. FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPÉUTICO O NEO CESARIO
4. CONFLICTO DE INTERESES

CAPÍTULO IX
ABORTO EUGENÉSICO
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
2.2. SUJETO ACTIVO
2.3. SUJETO PASIVO
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. CONSUMACIÓN
5. PENALIDAD

Página 4
DEDICATORIA

A Dios, por brindarnos dicha y salud,


bienestar físico y espiritual
a muestros padres y seres queridos, como agradecimiento
a sus esfuerzo, amor y apoyo incondicional que
nos brindan, durante este camino de nuestra
formación personal como profesionales
A nuestros maestros, por brindarnos su
guía y sabiduría.

Página 5
INTRODUCCION

La regulación de los delitos de aborto obedece a razones de muy diversa índole,


siendo la principal la preservación del derecho a la vida, por ello el ordenamiento
positivo busca proteger la esperanza de vida o lo que algunos autores han dado en
denominar la vida humana dependiente. Nuestro breve estudio en esta ocasión
pretende mostrar un panorama multidisciplinario respecto a la concepción del
aborto, esto fundamentalmente, desde una perspectiva psicosocial y dogmático
jurídica, aspecto este último que requiere abordar el delito de aborto tomando en
cuenta la legislación comparada y aunque someramente los elementos con-
figurativos del ilícito penal que comprende los diversos atentados contra la vida
humana dependiente: el delito de aborto.1

1 http://pablolevano.org.pe/2016/02/03/la-tipificacion-del-delito-de-aborto-en-el-peru/
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CAPITULO I
CONSIDERACIONES GENERALES

1. PRELIMINARES

En doctrina existe consensuen señalar que la expresión aborto deriva del latín
Abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal' y "Ortus", "Nacimiento", es decir, mal
nacimiento o nacimiento malogrado.

Biológica y jurídicamente hablando el delito de aborto pone en peligro o lesiona


la vida humana en formación. No la vida de la persona natural. Frente a la vida en
formación o, lo que afirman algunos entendidos, lesiona una esperanza de vida que
puede llegar a ser persona humana.2

2. POSISIONES

No obstante que la corriente social peruana se manifiesta contraria al aborto y


a favor de una planificación familiar edificada sobre las bases del respeto a la
decisión personal y el acceso general a la información, adquisición y uso de medios
anticonceptivos, en doctrina existen posiciones encontradas entre los que
consideran que el aborto debe ser reprimido penalmente en todas sus formas, y
otros que consideran que el aborto debe ser impune en todas sus modalidades y
otros, que sostienen la impunidad en ciertas circunstancias indicadas (ponderación
de bienes).

La primera posición la defienden los tratadistas católicos, quienes orientados


por la doctrina católica concluyen que debe reprimirse todo atentado contra la
vida, sus planteamientos al respecto siguen los lineamientos desarrollados en la
Encíclica Humana Vitae, la cual puede resumirse en la siguiente frase: "El hombre y
la sociedad están sometidos a los mandamientos de Dios, No matar".3

2 SALINAS SICCHA, Ramiro. Estudio Dogmático Integral del Código Penal Peruano, Derecho Penal – Parte
Especial, Edición: Febrero 2008. pág. 152.
3
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 153-154.
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La segunda postura es sustentada por los movimientos liberales, como los
grupos feministas que, con argumentos coincidentes, señalan que existe el derecho
a decidir sobre el propio cuerpo y que de acuerdo con él, solo se puede ser madre
las veces que deseen. Otro argumento lo constituye la superioridad de los derechos
de la gestante respecto al producto de la concepción, en el que se afirma que no se
puede estar de acuerdo con el hecho de que el feto tenga más derechos que la
mujer gestante. Finalmente, también sostienen que las necesidades económicas
deben tenerse en cuenta para despenalizar el aborto, pues la calidad de vida que se
puede ofrecer a los hijos es tan importante que la vida misma. No debemos
soslayar que en aquel sentido o por fundamentos parecidos, existen países en
donde la práctica del aborto es un acto lícito.

La tercera posición, de modo realista, concluye que el respeto a la persona y a


su dignidad está por encima de una vida en formación, por tanto en circunstancias
especiales debidamente prevista por la normativa penal y practicada con las
debidas garantías y por persona especializada, debe ser impune el aborto.4

3. EL SISTEMA DE LAS INDICACIONES

Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupción del estado de


gestación, solo cuando concurren circunstancias determinadas que evidencian que
el aborto aparece indicado. Existen cuatro supuestos: la indicación terapéutica o
médica, la indicación ética, indicación eugenésica y la indicación social.

a. La indicación terapéutica consiste en legalizar el aborto cuando el continuar


con el embarazo pone en peligro la vida de la gestante o para evitar en su
salud un mal grave o permanente. Circunstancias que solo pueden
determinarse por los profesionales de la medicina. Para efectuarse
necesariamente se requiere el consentimiento de la gestante y ser

4 SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 154.


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practicado por un titulado en medicina. Recogen este tipo de indicación las
legislaciones de los países de Perú, España, Argentina, Alemania, etc.5

b. La indicación ética, sentimental, jurídica o humanitaria consiste en permitir


el aborto cuando la gestación es producto del delito de violación sexual y,
ahora con el avance del derecho genético, también es lícito el aborto cuando
el embarazo es producto de una inseminación artificial no consentida. En
este tipo de indicación se valora en su real sentido la libertad de la mujer de
decidir o no tener el hijo procreado por medio de un abuso sexual violento o
por inseminación no querida. Recogen esta indicación las legislaciones de
los países de Argentina, México, España, Uruguay, Brasil, etc.

c. La indicación eugenésica consiste en autorizar el aborto cuando se


determina que el producto de la gestación nacerá con graves taras físicas o
psíquicas de continuarse con él. No hay duda que la finalidad de esta
indicación es prevenir el nacimiento de seres con graves taras
degenerativas. Entre los países que recogen, en sus respectivas
legislaciones, esta indicación encontramos a España, Alemania, Francia,
Italia, etc.

d. La indicación social consiste en legalizar la interrupción del embarazo


cuando por las mismas circunstancias económicas apremiante en que vive
la gestante, se concluye que de continuarse con la gestación se producirá
una situación de angustiosa necesidad económica para la madre y el
infausto niño. Los países europeos que recogen e sus legislaciones esta
indicación son Polonia, Dinamarca, Italia, etc.6

5
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 156.
6
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 156-157.
Página 9
4. SISTEMAS DE DESPENALIZACIÒN

Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la iglesia católica, el


método natural, para impedir un embarazo, la legislación comparada al igual que el
derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las indicaciones

4.1. SISTEMAS DE PLAZOS

Este sistema se configura, cuando la interrupción del embarazo no resulta


criminalizada cuando es realizado dentro de un tiempo determinada.
Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se ciñe hasta la doceava semana del
embarazo326, en el sentido, de que pasado dicho tiempo, su interrupción
importa un grave riesgo para la vida y salud de la gestante, Con posterioridad
a este plazo la madre sólo puede abortar en el caso que se dé una indicación
precisa.

Para fijar el plazo de los tres meses se tiene en cuenta el grado de


desarrollo alcanzado por el producto de la concepción y el diferente riesgo que
para la mujer comporta la realización del aborto antes y después de ese
momento.

Sistema que de prima facie, ha de advertirse en algunos Estados de USA así


como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus políticas sociales, en
realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y liberalidad, poniendo a
primer relieve la opción que. Haya de elegir la gestante (pro-choice), lo que da
lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que en algunos casos
puede colisionar con otros intereses dignos de tutela (del nasciturus)7. Importa
dejar al libre arbitrio de la mujer, la decisión de continuar o no con un

7 http://www.mscperu.org/aborto/info_aborto/28preguntas_respuestas.htm: Término latino traducible por


«el que nacerá», se conoce también como el concebido y sirve para referirse a la persona por nacer. Esta,
aunque sólo es titular de derechos y obligaciones a partir del nacimiento, se considera como nacido para todos
los efectos que le sean favorables y siempre que llegue a cumplir los requisitos legales exigidos para
el nacimiento de las personas. Entre las previsiones legales relativas al nasciturus, cabe señalar la capacidad de
suceder al padre el hijo póstumo; la de aceptar donaciones el concebido y no nacido, actuando en su nombre e
interés las personas que legítimamente los representarían.
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embarazo no deseado, con Ciertos matices, de que dicha decisión no pueda
poner en riesgo su propia vida, así como una vida que ya cuenta con cierta
viabilidad de existencia independiente.8

4.2. SISTEMA DE INDICACIONES

El sistema de indicaciones a diferencia del sistema de los plazos, determina


la posibilidad de una exoneración de pena, sólo en aquellos casos donde se
advierte un real conflicto de bienes jurídicos. La distinción estriba únicamente
en considerar en interés preponderante la vida en formación en todo tiempo,
excepto cuando concurra alguna concreta razón que permita otorgar mayor
relevancia a la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de la
personalidad. Se parte de la punción del aborto, cuando ha de verse ya una vida
humana viable, desde la etapa de la anidación, concediendo una amplia
protección al fruto de la concepción, desde una denominada postura "pro-life",
pero matizado con ciertas condiciones, o mejor dicho excepciones, que hace
que el Derecho penal deba prescindir de una pena, cuando aparezcan. otros
intereses jurídicos, en este caso de la madre gestante.9

¿Cuáles son los intereses que se ponen en tutela, para indicar la no


penalización del aborto? Serían el libre desarrollo a la personalidad de la
gestante, su intimidad y su dignidad inherente, en lo que refiere a su
inviolabilidad personal. Si no fuese así, el Derecho penal se reduciría a un
instrumento en puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que
en vez de solucionar pacíficamente el conflicto social, ha de generar un mayor
drama social del que tenía que evitar, con los costes que ello significa.10

8 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal – Parte especia, Tomo I, Editorial: IDEMSA, Lima,
Edición: Noviembre 2008. Pág. 171.
9
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Óp. cit., pág. 173-174.
10
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Óp. cit., pág. 174.
Página 11
CAPITULO II
EL AUTO ABORTO

1. TIPO PENAL

La figura delictiva que en nuestro Código Penal aparece como la primera


conducta típica de aborto, es el denominado auto aborto o aborto propio, la misma
que se redacta de la manera siguiente:

La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida
con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio
comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que encierra o describe dos conductas
delictivas, fácilmente te diferenciables, pasibles de realización por la gestante:

a. Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto. En doctrina se conoce con


el nombre de aborto activo. Aparece cuando la propia mujer en estado de
preñez se practica la interrupción de su embarazo por diversas razones y
valiéndose de cualquier medio. La conducta puede ser por acción u omisión.
Se verifica una conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido
interrumpir su embarazo no toma los medicamentos prescritos por el
profesional médico para impedir el aborto.11

b. Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el


aborto.

En doctrina se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer


embarazada consciente que un tercero le interrumpa su gestación, o cuando la

11 SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 159.


Página 12
propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el aniquilamiento del
producto de su embarazo.

"La mujer no interviene directamente en la práctica abortiva; ella se limita


únicamente, a dar su consentimiento o a cooperar para que un tercero le haga
abortar". Pero ello de ningún modo puede entenderse que su actitud es meramente
pasiva, de puro consentimiento, sino de intervención directa y activa en la
ejecución del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga al
abortador y sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado,
demostrando con ello una actitud y comportamiento activo e importante. No
obstante, por la forma de redacción del tipo penal en examen, se evidencia que
según nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preñez se convierte en
sujeto activo del hecho punible por la circunstancia fundamental de haber
consentido que un tercero le practique maniobras abortivas con el fin de aniquilar
al ser en formación. El tercero también se convierte en sujeto activo del delito de
aborto, pero su conducta se adenIa al tipo penal del artículo 115, como veremos
más adelante.12

El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tácito (no oponerse al


acto), pero no presunto. También se exige que el consentimiento sea jurídicamente
válido, esto es, debe ser prestado por quien tiene la capacidad legal para otorgado.
En nuestro sistema jurídico, la gestante para prestar su consentimiento
válidamente debe ser mayor de 18 años de edad, antes de esta edad, estaremos
ante un consentimiento no válido e irrelevante. Esto es así en nuestro sistema
jurídico vigente, debido que a los 18 años tanto mujeres como varones adquirimos
la mayoría de edad (artículo 30 de la Constitución de 1993) y, por tanto, dejamos
de ser totalmente dependientes de nuestros padres y pasamos a responder por
nuestros actos ante el Estado.

12 SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 159-160.


Página 13
Desde esta edad dejamos de ser inimputables y obtenemos capacidad para
responder ante el Estado por cualquier hecho punible (Artículos 20 y 22 del Código
Penal). Resulta importante resaltar que en ambas modalidades alternativas de
aborto propio, la abortante tiene un rol principal y protagónico. o solo debe tener
iniciativa en la idea de practicarse el aborto, sino también el dominio de la acción
que le permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para
lograr su objetivo, cual es interrumpir su estado de embarazo. En suma, la
embarazada siempre tendrá la iniciativa y el control de la acción delictiva.

Los móviles o causas que guían la conducta de la embarazada para someterse a


prácticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin embargo, resulta
sobre entendido que aquellas serán observadas por el juzgador en cada caso
concreto al momento de individualizar la pena. Tal situación también ocurre con el
tipo de medios empleados para interrumpir el embarazo. El legislador al no
referirse a la clase de medios que puedan ocasionar el autoaborto, ha dejado
establecido implícitamente que estos pueden ser tanto físicos (introducción de
sondas en el útero, masajes en el abdomen, etc.), químicos como psíquicos (sustos,
cólera, etc.).13

2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico tutelado que se pretende proteger con el autoaborto lo


constituye la vida del producto del embarazo. La vida humana en formación y,
por tanto, dependiente.

En la doctrina del derecho penal, como volvemos a insistir, existe


unanimidad para considerar que la vida dependiente se le protege penalmente
desde el momento de la anidación biológica. Recién en ese crucial instante, la
vida humana cuenta con todos los elementos necesarios e indispensables para
desarrollarse. Antes de aquel momento histórico-biológico, no resulta segura
aún su viabilidad. Constituyendo ello el motivo de mayor peso para aceptarse el

13
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 160.
Página 14
uso de los anticonceptivos. Concluye la protección penal de la vida dependiente
según nuestro sistema penal en el momento que comienza las contracciones
uterinas que avisan el inminente nacimiento del nuevo ser.14

2.2. SUJETO ACTIVO

El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artículo 114


del Código Penal puede ser cualquier mujer en estado de gestación mayor de
18 años.

La mujer en estado de preñez al ocasionarse su propio aborto o consentir


que un tercero le practique el aborto, se convierte en autora directa del delito.
En consecuencia, al identificarse que solo la mujer embarazada puede ser
agente o autora del delito en hermenéutica, se concluye que estamos ante una
figura delictiva especial, propia o exclusiva. Nadie que no esté gestando o en
estado de embarazo puede ser sujeto activo de este delito.

El tercero que coopera o interviene en el aborto propio, también se


constituye en sujeto activo, pero su conducta se sub sume al tipo penal del
artículo 115 del código sustantivo. No hay duda que tanto la abortante como el
tercero tienen el dominio del hecho, por lo que se trata de una figura de
coautoría con la diferencia que mientras la conducta de aquella se subsume al
tipo penal del artículo 114, la acción del tercero se encuadra en la figura
sancionada en el tipo penal del artículo 115, siendo la penalidad más grave en
este último supuesto.15

2.3. SUJETO PASIVO

La víctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aquí
coinciden tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal. El feto
debe estar con vida en el momento que se producen las maniobras abortivas,

14
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 161.
15
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 161.
Página 15
sin que importe sus condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia
entre fetos viables o inviables, pues por más inviable que sea el feto tiene
protección penal.

Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrión, basta que se constate


que las maniobras abortivas se produjeron dentro del periodo comprendido
desde la anidación del óvulo fecundado hasta el inicio de las contracciones
uterinas. El aniquilamiento del ser humano fuera de tal periodo, constituirá
cualquier otro ilícito pero nunca el que se conoce con el nomen iuris16 de
aborto.17

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisión de las


conductas explicadas, conocidas con el nomen iuris de autoaborto o aborto propio.
La gestante debe tener conciencia y voluntad que su conducta está dirigida a
conseguir la muerte del feto.

No obstante, si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue


que el ser en formación deje de existir y, por el contrario, este es expulsado con
vida y es viable, se cometerá homicidio al ser aniquilado después.18

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y


subjetivos de la tipicidad del auto aborto, al operador del derecho le
corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho.

Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna


causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un

16http://rafael.delcastillo.es/2011/04/18/el-principio-de-irrelevancia-del-nomen-iuris/ también denominado


principio de “primacía de la realidad”- que significa que “las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que
son“.
17
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 162.
18
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 162.
Página 16
miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no
concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y
antijurídica.19

5. CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica. El operador jurídico deberá


analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará
si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente a la
autora de las maniobras abortivas. En primer término, se verificará si la gestante
que se causó su propio aborto o consintió que un tercero se lo practique, es
imputable, es decir mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica.

Una vez verificado que la autora del delito es imputable, corresponderá


determinar si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto
era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Aquí
fácilmente puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un
error de prohibición cuando, por ejemplo, la gestante se causa su propio aborto en
la creencia que en el país tal conducta no es punible.20

6. CONSUMACIÓN

Si aceptamos la premisa que la mujer en estado gestacional al someterse a


prácticas abortivas tiene como objetivo primordial poner fin a su embarazo
aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se perfecciona en el
momento que se verifica tal objetivo. Es irrelevante penalmente que la muerte del
embrión se haya producido en el vientre de la madre o con su violenta expulsión al
mundo exterior. Basta que se verifique la muerte del feto como consecuencia de las
maniobras abortivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la muerte
del feto se produzca en el seno materno o como consecuencia de su expulsión.21

19
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 163.
20
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 163.
21
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 164.
Página 17
7. TENTATIVA

Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre cuando la


gestante que previamente se ha agenciado de los elementos abortivos, se dispone a
practicarse el aborto, sin embargo, circunstancialmente es sorprendida por el
responsable de su gestación quien después de una acalorada discusión y forcejeo,
logró evitar la consumación del hecho delictivo.

Tiene razón Bramont Alias cuando afirma que se produce la frustración


(tentativa) cuando los medios empleados han sido adecuados para matar al feto,
pero esta no ha tenido lugar por circunstancias independientes a la voluntad del
agente. La frustración existirá, por consiguiente, tanto en el caso de no haber
alcanzado la expulsión del embrión, no obstante que los medios empleados
normalmente la provocan, como en el caso de haber sido conseguida la expulsión
pero no la muerte, por ser el feto ya viable. Respecto de esto último, igual criterio
maneja Roy Freyre, quien comentado el Código Penal de 1924, afirma que "si con el
ánimo de exterminar el germen de vida humana se provoca su expulsión
prematura, deviniendo el feto en viable y sobreviviente, el hecho será castigado
como tentativa o frustración". Aquí cabe hacer mención que de acuerdo con
nuestro sistema penal vigente, tienen la misma connotación, para efectos de
sanción punitiva, tentativa y frustración; así aparece previsto en el artículo 16 y
siguientes del Código Penal.22

8. PENALIDAD

Después del debido proceso, de hallarse responsable a la acusada del delito de


autoaborto o por haber prestado su consentimiento que un tercero le practique 'el
aborto, se hará merecedora a pena privativa de la libertad que oscila entre dos días
y dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas.23

22
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 165.
23
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 165.
Página 18
CAPÍTULO 3:
ABORTO CONSENTIDO.

1. TIPO PENAL

El delito conocido como aborto consentido, se encuentra debidamente


tipificado en el artículo 115, donde literalmente se prescribe:
El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la
pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

La descripción típica de este injusto debe ser entendido de común idea con el
articulado antes analizado, en el sentido de que ya el artículo 114o del C.P, hace
alusión en su estructuración típica a la conducta del tercero que cauba el aborto
con asentamiento de la gestante.24

2.1. ABORTO SEGUIDO DE MUERTE

En doctrina, aún en polémica, se le conoce como muerte preterintencional.


Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a prácticas abortivas a la
gestante, provoca por culpa previsible su muerte.

La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento


abortivo al que fue sometida la embarazada para lograr aniquilar el producto
de la concepción, exigiéndose como requisito esencial la concurrencia de la
previsibilidad para reprochar penalmente la conducta del autor. De un acto
doloso deviene un acto culposo. Hurtado Pozo afirma que el fallecimiento

24
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Óp. cit., pág. 185.
Página 19
previsible de la gestante no solo ha de ser causa de las maniobras abortivas,
sino que es necesario que se deba a una imprevisión culpable.25

2.2. BIEN JUFÍDICO PROTEGIDO

La vida dependiente. El interés que se pretende tutelar con la tipificación


del delito denominado "aborto consentido" lo constituye la vida del producto
de la concepción, el mismo que produce el estado de gestación o embarazo en
la mujer. Así lo ha entendido la jurisprudencia nacional. En efecto, la Resolución
Superior del 26 de enero de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima enseña
que "en esta clase de delitos se tiende a proteger la vida humana dependiente,
esto es, la vida del embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución
Política del Perú, consagra en su artículo segundo inciso primero como derecho
fundamental de la persona, la vida humana y establece, además, que el
concebido es sujeto de derecho a todo cuanto le favorezca".

Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo del tipo


penal en comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo
bien jurídico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo
diferente: la vida dependiente del embrión y la vida independiente de la
arbotante.26

2.3. SUJETO ACTIVO

Será todo aquel, que realiza la acción típica, menos la madre, pues su
intervención será penalizada conforme el tipo penal de auto-aborto (art. 1140
del C.P.). En principio no se exige una cualidad especial en la persona del
agente, pues si éste es un médico, galeno u otro, la conducta será desplazada al
artículo 117o (in fine), en vista de la circunstancia agravante que recoge dicha
tipificación.27

25
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 168.
26
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 169-170.
27
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Óp. cit., pág. 185.
Página 20
2.4. SUJETO PASIVO
Es el feto, el fruto de la concepción desde la anidación del óvulo fecundado,
hasta antes de iniciarse el proceso del parto. Se requiere que el nasciturus,
tenga viabilidad de vida, sin interesar el tiempo de la gestación.28

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente necesariamente debe actuar con conocimiento y voluntad de


practicar el aborto con pleno consentimiento del arbotante. Es un acto doloso. El
tercero debe tener la intención de aniquilar el producto de la concepción. Caso
contrario, si se determina que el tercero solo participó para acelerar el parto y a
consecuencia de una deficiente maniobra ocasionó el aborto, su conducta será
irrelevante para el derecho punitivo. Esto es, al no haberse tipificado el aborto
culposo, cualquier acción que no tenga como objetivo y finalidad aniquilar al
embrión, constituye conducta irrelevante penalmente, así se verifique el aborto.

En el supuesto del segundo párrafo del tipo penal del artículo 115, interviene el
elemento culpa como circunstancia para ocasionar un resultado más grave,
motivando el aumento de la penalidad.29

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y


subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le
corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho.
Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa
de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo
insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no

28
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Óp. cit., pág. 185.
29
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 170-171.
Página 21
concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y
antijurídica.30

5. CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá


analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el
operador del derecho analizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea
atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el
consentimiento, autorización o anuencia de la gestante. En primer término, se
verificará si el abortante es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no
sufre alguna anomalía psíquica. Luego de verificarse que el abortante es imputable,
corresponderá determinar si al momento de desarrollar las maniobras abortivas
en la embarazada conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la
antijuridicidad de su conducta). Aquí puede presentarse la figura del error de
prohibición.

Estaremos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, e! autor ocasiona


o causa el aborto consentido en la creencia que en el país tal conducta no es
punible. Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable
y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar
si en lugar de cometer e! aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era
exigible no cometer el aborto y respetar al producto del embarazo. Si se determina
que al autor del aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por
concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.31

6. CONSUMACIÓN

El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa con el


consentimiento de la mujer que se encuentra gestando, logra su objetivo de

30
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 171.
31
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 172.
Página 22
provocar la muerte del producto de la concepción mediante maniobras abortivas.
En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia que se cause o no la
expulsión del producto del embarazo, debido a que es perfectamente posible que
se ocasione la muerte del feto dentro del vientre de la madre sin producirse la
expulsión al exterior.32

7. PARTICIPACIÓN

La participación es posible y en cada caso concreto el juzgador determinará el


grado de complicidad de los partícipes. La acción puede ser por instigación al
aborto o por complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por ejemplo, será
sancionado en calidad de instigador, el padre de la embarazada que le motiva e
induce para que se someta a prácticas abortivas, prometiéndole ayuda económica
para que finalice sus estudios universitarios. En tanto que tendrá la calidad de
cómplice, el causante del embarazo quien conduce a la gestante a la comadrona
para que le ocasione el aborto e, incluso, paga sus servicios.

También será cómplice la ayudante de la comadrona que ayuda a preparar a la


gestante para ser sometida al proceso abortivo; o la amiga que indica la dirección
de la clínica donde practican abortos, e incluso le presta parte del dinero para
pagar al autor del aborto ilegal, etc.33

8. TENTATIVA

Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es


perfectamente posible. Ocurrirá, por ejemplo, cuando por circunstancias extrañas
a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se disponía a hacer uso de la
sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos, etc.) se frustra el aborto;
cuando la mujer supuestamente embarazada no lo está en la realidad; cuando los
medios empleados en las maniobras aborúvas no son idóneos para tal fin; o,

32
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 172.
33
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 172.
Página 23
cuando después de la expulsión violenta, el producto del embarazo no muere y
logra sobrevivir. 34

9. PENALIDAD

El agente acusado por la comisión del delito de aborto consentido será


merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno a cuatro años. Si
se produce la muerte de la abortante, siendo previsible o sospechada, el agente
será merecedor de pena privativa de libertad que oscila entre dos y cinco años.35

CAPÍTULO 4
ABORTO NO CONSENTIDO

1. TIPO PENAL

El aborto sin consentimiento o también conocido como aborto sufrido se regula


en el tipo penal del artículo 116 del código sustantivo en los términos que siguen:
El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena
será no menor de cinco ni mayor de diez años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se configura
cuando el agente, sea este una persona natural común o profesional de la medicina,
practica el aborto a una mujer en estado de gestación sin contar con su
consentimiento o, lo que es más reprochable, en contra de su expresa voluntad. En
efecto, la acción típica la realiza un tercero en oposición a los deseos de la gestante.

34
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 173.
35
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 173.
Página 24
Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o, conociéndolas haber
manifestado, expresamente, su rechazo.36

2.1. ABORTO NO CONSENTIDO SEGUIDO DE MUERTE

El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la


muerte de la gestante que en principio le sometió a la práctica abortiva sin su
consentimiento. Bastará constatar el nexo de causalidad entre las maniobras
abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado al sujeto
activo. En otras palabras, el agente será responsable penalmente por la muerte
de la gestante, cuando el resultado letal haya sido previsible y, en consecuencia,
evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y prudencia para no lesionar
o poner en peligro la vida de la mujer sometida a la interrupción de su
embarazo sin su consentimiento.

Roy Freyre enseña que la sanción más severa a imponerse por un resultado
muy grave e inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su
previsibilidad. El reproche de las leyes mayor para quien no previó una
consecuencia letal que pudo y debió prever.

Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la


posibilidad de preverlo o por la concurrencia de circunstancias extrañas a la
voluntad negligente del sujeto activo, el hecho será atípico. 37

2.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Indudablemente, en principio y de manera principal, se pretende defender,


amparar o tutelar la vida dependiente del producto de la gestación y de
realizarse el segundo supuesto, la vida independiente de la frustrada madre.
Ello se desprende de la ubicación que tiene en el Código Penal la figura
delictuosa conocida con el nomen iuris de "aborto no consentido". De ningún

36
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 174.
37
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 176.
Página 25
modo se protege otro interés como sostienen Hurtado Pozo, Villa Stein y
Bramont-Arias Torres/García Cantizano.

No obstante, aparece obvio que de manera secundaria y accesoria, también


se atenta contra intereses jurídicos fundamentales como son la salud y la
libertad de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo, con el delito
de robo, en el cual el patrimonio es el bien jurídico principal que se pretende
tutelar, deviniendo en intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a
consecuencia de la violencia utilizada por el agente) y la libertad de la víctima.

No se agrava la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o


poner en peligro a varios bienes jurídicamente protegidos, sino por la conducta
per se del autor, quien actuando en forma dolosa hace todo lo necesario para
lograr su objetivo cual es frustrar el embarazo de su víctima aun en contra de
su voluntad. Incluso puede llegar a utilizar la violencia para vencer la
resistencia de su víctima con la finalidad de aniquilar la vida del embrión. El leit
motivo móvil del agente es irrelevante.38

2.3. SUJETO ACTIVO

Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un
profesional de la medicina hasta un profano, un pariente o un extraño, no se
requiere tener alguna condición especial. De la propia redacción del tipo penal,
se desprende de modo claro que la propia mujer en estado de gestación queda
excluida. Cualquiera puede ser sujeto activo menos la mujer embarazada.39

2.4. SUJETO PASIVO

En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en comentario


aparecen hasta dos víctimas. Por un lado el indefenso producto de la

38
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 176-177.
39
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 177.
Página 26
concepción, y por otro, la gestante que no prestó su consentimiento
válidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo.

Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo


párrafo del tipo penal del artículo 116, aparece como sujeto pasivo la mujer que
momentos o días antes, había sido sometida a prácticas abortivas sin su
consentimiento.40

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta
del agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha
prestado su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo válidamente,
sin embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de
acabar con la vida del embrión que se proyecta decididamente a convertirse en
persona.

En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la


aparición del elemento culpa en el actuar del sujeto activo después que
dolosamente ha realizado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado
debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente al
aborto y, luego, debe aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer
embarazada, caso contrario, al haber quedado prescrito la responsabilidad
objetiva de nuestro sistema jurídico, el hecho será impune.41

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y


subjetivos de la tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin
consentimiento de la gestante, al operador jurídico le corresponderá verificar si la
conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se

40
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 177.
41
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 178.
Página 27
determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como
puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega
a determinarse que en la conducta típica de aborto sin consentimiento no concurre
alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.42

5. CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá


analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará
si es posible que el aborto no consentido típico y antijurídico sea atribuible
penalmente al autor de las maniobras abortivas. En efecto, primero se verificará si
el agente del aborto no consentido es imputable, es decir, mayor de 18 años de
edad y no surge alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que el autor del
delito es imputable, corresponderá determinar en seguida si al momento de
desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho
(conocía la antijuridicidad de su conducta).43

6. CONSUMACIÓN

Como ocurre con las demás figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona
cuando se verifica realmente la muerte del producto de la concepción. Es
irrelevante si se logró o no la expulsión del feto del seno materno. En el segundo
supuesto, el delito se perfecciona con la muerte previsible o presumida de la
gestante a consecuencia de la práctica abortiva.44

7. TENTATIVA

No obstante, que en la praxis judicial es rarísimo encontrar procesos por


tentativa, en teoría y teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesión y

42
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 178.
43
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 179.
44
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 179.
Página 28
resultado, es perfectamente posible la tentativa o lo que modernamente se conoce
como tipo de realización imperfecta.

Ocurrirá por ejemplo, cuando en circunstancias que el agente se encuentra


haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de la gestante a fin de ser
sometida al proceso abortivo, es sorprendido por el responsable del embarazo
antes de lograr su objetivo. También se configura cuando después de haber sido
vencida y el agente se dispone a iniciar las maniobras abortivas, en un descuido de
este, la mujer embarazada logra escapar del lugar donde se encontraba.45

8. PARTICIPACIÓN

La participación es posible en la consumación del hecho punible de aborto no


consentido, la misma que puede aparecer por instigación o por complicidad. Será
partícipe de aborto no consentido en su modalidad de instigación, el responsable
del embarazo que paga una jugosa suma de dinero al ginecólogo de su novia, a fin
que haciendo uso del engaño le interrumpa su embarazo; hecho que finalmente se
verifica.

Aparece la participación en forma de complicidad cuando el responsable del


embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para que la
comadrona le someta al proceso abortivo. Las circunstancias y forma como
ocurrieron los hechos servirán para calificar si se trata de una complicidad
primaria o secundaria.46

9. PENALIDAD

El autor del aborto sufrido será merecedor de las penas más severas que ha
previsto el legislador para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza del
ilícito penal deben mantenerse en caso de declararse impune la figura del aborto,
como son no menor de tres ni mayor de cinco años, en el primer supuesto, y en el

45
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 179-180.
46
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 180.
Página 29
agravado, no menor de cinco ni mayor de diez años. Ello se explica por la misma
conducta del agente, quien no tiene miramientos para poner fin al estado de
embarazo, utilizando incluso la fuerza para vencer la resistencia y voluntad de la
gestante que se opone a tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro.47

CAPITULO 5
ABORTO ABUSIVO O CAUSADO POR PROFESIONAL.

1. TIPO PENAL

El artículo 117 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo,
conducta agravada por la calidad o condición del sujeto activo, así tenemos:

El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que abusa


de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los
artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 4 y 8.48

2. COMENTARIO

De la lectura del contenido del artículo 117 se advierte que el legislador solo
pretende poner énfasis en el sentido que, además de la pena privativa de libertad
prevista en los artículos 115 y 116 del Código Penal, se impondrá la pena limitativa
de derechos denominada inhabilitación a aquellos autores del aborto que tengan el
título de médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional de la salud. En
otros términos, el artículo 117 regula una agravante por la condición del autor.

En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un


aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condición
especial de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la
ciencia médica o de su arte, somete a prácticas o proceso abortivo a una gestante,
ya sea contando con su consentimiento o sin él.

47
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 180.
48
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 181.
Página 30
El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos para
realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso
consiste en una violación maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio
Bramont- Arias Torres/Garda Cantizano enseñan que no se castiga toda
intervención sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o
arte para causar el aborto. Dentro de sus facultades elementales del profesional de
la ciencia médica está el de cuidar los bienes jurídicos más importantes, la vida y la
salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurídicos,
deben ser penados de manera más grave.49

3. PENALIDAD

Si el agente actuó con consentimiento de la gestante, será merecedor de pena


privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En el caso de
muerte de la abortante, con una pena no menor de dos ni mayor de cinco años. Si
se actúa sin el consentimiento de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco años,
y en el caso de muerte de la mujer sometida a las maniobras abortivas, será no
menor de cinco ni mayor de diez años.

En ambos supuestos, al agente se le imposibilitará conforme a lo dispuesto en


el artículo 36 incisos 4) y 8) del código sustantivo. Aquí la inhabilitación se le
aplica como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo Tribunal en la
Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto, allí se expone que "la
pena de inhabilitación se impone como pena principal o accesoria, fijándose en
este último sentido cuando el agente comete el delito abusando de una profesión u
otra circunstancias, conforme a lo previsto por los artículos treinta y cinco y
treinta y nueve del Código Penal"50

49
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 181.
50
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 183-184.
Página 31
CAPITULO VI
ABORTO PRETERINTENCIONAL

1. TIPO PENAL

El artículo 118 del Código Penal regula el aborto conocido en la doctrina


peruana como preterintencional. En efecto, aquí se prescribe lo siguiente:

El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de


causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario
de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad


del aborto, en la dogmática peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris
más adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad
subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en la acción inicial y culpa en la
consecuencia o acción final.

En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el


uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo. El
sujeto activo dirige una energía física sobre la mujer de la cual le consta que viene
gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habérselo
propuesto.

En esa línea, para la configuración del aborto preterintencional se exige la


concurrencia de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos en
el tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede configurarse
cuando el embarazo sea notorio para cualquier persona incluido el agente, es decir,
que la gestación sea objetivamente evidente, o cuando el estado de gestación le

Página 32
conste al agente, es decir, aun no siendo visible el embarazo, el agente sepa el
estado en que se encuentra la mujer.51

El autor, haciendo uso de la violencia, actúa dolosamente al querer lesionar la


integridad física de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo de
cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo. La responsabilidad del
agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consciente que, de
actuar con violencia sobre la mujer delicada por la gestación, puede ocasionar
consecuencias graves como el hacerle abortar.52

2.1. BIENJURÍDICO PROTEGIDO

Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca


proteger la vida dependiente del producto de la concepción, cuando no la
integridad física o psíquica de la mujer grávida.53

2.2. SUJETO ACTIVO

Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición especial en el sujeto


activo, este puede ser cualquier persona, sea profesional o sin profesión, solo se
excluye a la propia gestante.54

2.3. SUJETO PASIVO

El producto de la gestación y la mujer en estado de embarazo, pues le privan


de su gestación sin su consentimiento, ocasionándole sin duda un perjuicio
material y moral al frustrarle su expectativa de llegar a ser madre en tiempo
cercano.55

51
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 184-185.
52
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 185.
53
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 187.
54
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 187.
55
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 187.
Página 33
3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Tratándose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente


actúe con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer
grávida cuyo estado es notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de
lesionar la salud de la embarazada y como consecuencia de no haber previsto o
sospechado el resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningún modo debe ser
la causa del aborto sino simplemente la ocasión para que ello se produzca. En
suma, la violencia no origina directamente el aborto sino que ocasiona o sirve para
que el aborto se produzca incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la
fragilidad de la gestante.56

El elemento subjetivo de la culpa aparece después del uso doloso de la violencia


por el agente sobre la integridad física de la embarazada. El agente no quiere ni
busca interrumpir el embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como
consecuencia automática del uso de la violencia, debido que el agente infringió el
deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se
encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer con
embarazo notorio, todos los demás nos convertimos de una u otra manera en
garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues todos
sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr
el embarazo. En esa línea de interpretación, si el embarazo no es notorio ni le
consta tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle la interrupción
de la gestación, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningún
modo se convierte en garante del embarazo.

Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias


fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no
aparece.57

56
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 187-188.
57
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 188.
Página 34
4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y


subjetivos de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurídico le
corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho.

Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta inicial, esto es, el uso de


la violencia efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa
de justificación, como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un
miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto
preterintencional no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una
conducta típica y antijurídica.58

5. CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá


analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará
si es posible que el aborto preterintencional típico y antijurídico sea atribuible
penalmente al autor de la violencia. En efecto, primero se verificará si el agente del
aborto es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna
anomalía psíquica. Una vez verificado que el autor del delito es imputable,
corresponderá determinar en seguida si al momento de desarrollar la conducta
abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de
su conducta).

Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conocía


perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar
de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era exigible otra conducta,
es decir, le era exigible no hacer uso de la violencia y, de ese modo, respetando el
embarazo, evite la interrupción violenta de la gestación. Si se determina que al

58
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 188.
Página 35
agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado
de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.59

6. CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la


concepción. Al intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non del
delito en hermenéutica, es imposible la participación. En el caso que dos o más
personas actúen violentamente sobre la mujer grávida, todas responderán a
título de coautores. No obstante, si se concluye que alguno de ellos no conocía
el estado gestacional de su víctima, no responderá por el aborto
preterintencional, limitándose a responder solo por la lesiones que se hubieran
producido.60

7. TENTATIVA

Al sancionarse la conducta delictiva a título de preterintencionalidad, donde


concurre el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de
tentativa. No obstante, resulta discutible si aparece la tentativa en el caso que
como producto de la violencia que recibió la mujer gestante, esta expulsa el
feto, pero gracias a su viabilidad ya intervención de terceros, logra sobrevivir.
Por nuestra parte, pensamos que es posible hablar de tentativa en este único
supuesto.61

8. PENALIDAD

El sujeto activo de la presente conducta ilícita y dependiendo de la forma y


circunstancias en que actuó, así como a su personalidad podrá ser merecedor de
una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos días ni mayor de

59
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 189.
60
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 189.
61
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 189-190.
Página 36
dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a cincuenta y
cuatro jornadas.62

CAPITULO VII
ABORTO TERAPÉUTICO
1. TIPO PENAL

La única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro


sistema jurídico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 119 que
ad litteram prescribe:

No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la


mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio
para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente.
Partimos en este caso, de que se trata de un estado de necesidad justificante,
esto quiere decir, que estamos ante una conducta que si bien es constitutiva de
tipicidad penal, al haber lesionado un bien jurídico tutelado por el Derecho penal,
no resulta reprimible, por haberse realizado bajo el amparo de un precepto
permisivo, que hace desaparecer por entero el juicio de antijuridicidad penal.

El estado de necesidad justificante importa la apreciación de un real conflicto


de intereses jurídicos (bienes), que por su diversa valoración, hace ponderar un
bien sobre el otro, es decir, se procede a sacrificar el interés de menor rango, amén
de salvaguardar el bien jurídico preponderante. Es que el orden jurídico glosa una
serie de derechos fundamentales, que por su naturaleza, incide en una
jerarquización que ha de ser liderada por la vida humana, de acuerdo a la
inspiración humanista que gobierna el compendio legislativo. Luego, le siguen
otros bienes jurídicos, vinculados a la esfera de la personalidad humana.

62
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 190.
Página 37
En el aborto terapéutico, entra en conflicto una vida humana en formación
(esperanza de vida), que detenta un menor valor que una vida que ya ha adquirido
cierto desarrollo. Se trata de un caso en que el ordenamiento jurídico, con carácter
excepcional y bajo estrictos requisitos de necesidad autoriza la destrucción, cuya
inclusión expresa en el texto punitivo obedece a la necesidad de que su admisión -
como eximente de pena- haya de tomar lugar, bajo la concurrencia de una serie de
presupuestos.63

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Estamos ante el denominado aborto terapéutico cuando el aniquilamiento del


producto de la gestación efectuado por un profesional de la medicina con el
consentimiento de la gestante o su representante legal de ser esta menor de edad o
sufrir de capacidad disminuida, se realiza como única alternativa para salvar la
vida de la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud.
Interpretando el contenido del tipo penal del artículo 119 del C.P. del contenido del
artículo 21 del Código Sanitario de 1981, el que establece taxativamente los
requisitos para practicar en forma eficaz el aborto necesario, podemos
conceptualizar el aborto terapéutico como la interrupción artificial del embarazo
que realiza un médico, con el consentimiento de la gestante o su representante y
con previa opinión favorable de dos médicos que trataron el caso en consulta, con
la finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal
grave y permanente.

En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto terapéutico


resulta necesario constatar la concurrencia de cuatro circunstancias insalvables,
como son:

a. Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere. El


consentimiento debe ser expreso tratándose de mujer lúcida y mayor de
edad. En el caso de una menor de edad o de quien tenga capacidad

63
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Óp. cit., pág. 206.
Página 38
disminuida, el consentimiento también expreso, lo prestará su
representante legal.

No le falta razón a Roy Freyre cuando enseña que al requerirse el previo


consentimiento de la mujer grávida, indirectamente se está reconociendo el
real derecho del producto de la gestación a la vida extrauterina, unido a ello,
el respeto a los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto
maternal, a veces más fuerte que el de su propia conservación.64

b. El aborto debe presentarse como la única alternativa para salvar la vida de


la embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su
salud. Aquí aparecen dos supuestos claramente diferenciables: primero,
cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la
gestante, dándose preferencia el salvar la vida de esta a la del embrión. Por
ejemplo, puede ocurrir que una gestante cardiaca, puede correr el firme
riesgo de perder la vida si continúa con su embarazo. Y segundo, cuando de
continuar con el embarazo, represente para la futura madre un riesgo
concreto de ocasionar un mal grave y permanente en su salud. El mal puede
ser tanto físico o psíquico, el cual será determinado expresamente por los
especialistas. El daño a la salud aparte de ser grave tiene que ser
permanente. Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grávida
de continuar con su estado gestacional es de suma gravedad pero temporal,
no se admitirá la práctica del aborto necesario.65

c. También en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnóstico médico


efectuado por dos o más especialistas que aconsejan realizar el aborto. Bien
señalan en este punto Bramont-A1ias Torres/ García Cantizano cuando

64
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 191.
65
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 191-192.
Página 39
sostienen que esta es una forma de evitar, por parte del legislador,
cualquier posible error médico.66

d. Finalmente, el aborto debe ser practicado por un médico, excluyéndose a


cualquier otra persona. Estas circunstancias devienen en condición sine qua
non para configurarse el aborto necesario, pues de faltar alguno de ellos
estaremos ante un aborto punible. Sin embargo, de presentarse urgencias
en las cuales el aborto se practica sin contar con todos aquellos requisitos
(incapacidad de la gestante de prestar su consentimiento, falta de
representante legal o imposibilidad material de contar con diagnóstico de
dos médicos), el médico al convencerse de la necesidad del aborto para
preservar la vida o la salud de la embarazada puede positivamente
practicarlo, pues su conducta estaría amparada por la justificante del
cumplimiento de un deber de profesión, debidamente establecido en
nuestro código sustantivo en el artículo 30º inciso 8). Igual criterio exponía
el ahora versado magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima, Víctor
Prado Saldarriaga, cuando comentaba el Código Penal derogado.

El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de aborto, lo


constituye el salvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y permanente en
su salud cuando exista el peligro inminente que ello puede suceder sino se sacrifica
el producto del embarazo. En ese sentido, el aborto legalmente permitido debe
obedecer a fines terapéuticos exclusivamente.67

3. FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPÉUTICO O NEO CESARIO

Interpretando sistemáticamente las normas de nuestro Código Penal


sustantivo, se concluye que el fundamento legal del aborto impune lo encontramos
en el inciso 4) del artículo 20º, es decir, en la categoría del estado de necesidad
justificante. Sin embargo, esto no significa que invocándose el estado de necesidad

66
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 192.
67
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 192.
Página 40
se va a justificar todo tipo de prácticas abortivas, sino solo aquellas que reúnan los
requisitos o circunstancias exigidas expresamente en la norma penal referente al
aborto terapéutico, de ahí, su importancia de regularse siempre en forma taxativa
en los catálogos penales.

Los supuestos del aborto terapéutico se diferencian de los del estado de


necesidad justificante puro en lo siguiente:

Cualquier persona no puede practicar el aborto en condiciones de impunidad


sino solamente está reservado para los profesionales de la medicina, debido que
solo el médico, según sus conocimientos, puede declarar que el embarazo implica
un grave peligro para la vida o la salud de la madre y en esa convicción practicar
el aborto sin aumentar el peligro para la embarazada. Además, el aborto
terapéutico requiere el consentimiento de la gestante, condición innecesaria en
los casos identificados plenamente con el estado de necesidad justificante
previstos en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal.68

4. CONFLICTO DE INTERESES

En la figura impune del aborto necesario se presenta un conflicto de intereses


entre dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurídico como es la vida:
la vida independiente y cierta de la gestante, reconocida como persona y la vida
dependiente e incierta del producto de la gestación identificado como esperanza
de vida o vida en desarrollo. Este es un ser en quien recién comienza la vida
humana.

Circunstancias que objetivamente no pueden ser de la misma magnitud. Hecho


evidente que el legislador en el momento histórico de legislar no puede soslayar en
la escala de valores impuesto en el Código Penal. El fallecimiento de la gestante es
un mal de mayor entidad que la eliminación de lo que ha venido a denominarse
"proyecto o esperanza de persona humana". Situación que se evidencia en el hecho

68
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 193.
Página 41
concreto que se castiga más severamente al que produce la muerte de una persona
(homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que ocasiona un aborto.

Doctrinariamente ha quedado establecido que la vida autónoma y cierta de la


gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del
producto del embarazo. Su rango en la consideración social y su potencia vital son
plenamente diferenciables, situación que ha sido aceptada por nuestro legislador y,
finalmente, plasmado en nuestro sistema jurídico desde mucho tiempo atrás.69

CAPITULO VII
ABORTO SENTIMENTAL

1. TIPO PENAL

El aborto sentimental que ha generado múltiples y nada pacíficos debates


doctrinarios, se encuentra regulado en el inciso 1 del artículo 120 del Código Penal
de la manera siguiente:

El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres


meses:

Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del


matrimonio, o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del
matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados
cuando menos policialmente.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Se configura el delito denominado aborto eugenésico cuando el sujeto activo


somete a práctica abortiva a una gestante al tener diagnóstico médico que el
producto del embarazo nacerá con graves taras físicas o psíquicas.

69
SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit., pág. 194.
Página 42
Doctrinariamente, es evidente que la impunidad de la figura del aborto
eugenésico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirán
toda su vida por las graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es
como advierte Roy Freyre el prevenir la procreación de hijos defectuosos o
enfermos en su aspecto físico o mental. Sin embargo, aquellos objetivos fácilmente
comprensibles en una sociedad severamente injusta e hipócrita, al parecer, han
sido soslayados por el legislador al disponer que aquella conducta sea punible.

Para la configuración del hecho punible del aborto eugenésico, el agente debe
actuar después de conocer el diagnóstico médico que indica la sólida probabilidad
del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnóstico médico se constituye en un
elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugenésico. En su defecto, de no
contar con diagnóstico médico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no
se verifica.

3. FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPÉUTICO O NEO CESARIO

Sin mayor duda, se desprende que el bien jurídico que al Estado le interesa
proteger es la vida del producto de la gestación, aun cuando sea probable que tiene
graves taras física o mentales.

CAPÍTULO IX
ABORTO EUGENÉSICO

1. TIPO PENAL

El aborto eugenésico se encuentra regulado en el segundo inciso del artículo


120 del código sustantivo en los términos siguientes:

El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres


meses:

Página 43
Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras
físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Se configura el delito denominado aborto eugenésico cuando el sujeto activo


somete a práctica abortiva a una gestante al tener diagnóstico médico que el
producto del embarazo nacerá con graves taras físicas o psíquicas.

Para la configuración del hecho punible del aborto eugenésico, el agente debe
actuar después de conocer el diagnóstico médico que indica la sólida probabilidad
del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnóstico médico se constituye en un
elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugenésico. En su defecto, de no
contar con diagnóstico médico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no
se verifica.

Se entiende también que las graves taras detectadas en el producto de la


concepción deben ser permanentes, es decir, el diagnóstico debe señalar
claramente que la tara detectada es de imposible curación. Caso contrario, de
detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento médico, la
práctica del aborto se subsumirá a una figura mucho más grave.

2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Sin mayor duda, se desprende que el bien jurídico que al Estado le interesa
proteger es la vida del producto de la gestación, aun cuando sea probable que
tiene graves taras física o mentales.

2.2. SUJETO ACTIVO

Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta se


consentimiento hasta aquellas personas inescrupulosas que lucran con la
práctica del aborto. No obstante, aun cuando la norma penal no resulta clara,
Página 44
pensamos que al hablarse de diagnóstico médico, el legislador ha querido
señalar que las únicas personas con posibilidad de practicar el aborto
eugenésico, son los profesionales de la medicina, pues se pretende no poner en
riesgo la vida ni la salud de la gestante.

2.3. SUJETO PASIVO

El producto de la gestación.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del
feto, siendo consciente de la existencia de un diagnóstico especializado
regularmente emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras
incurables.

Si el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del diagnóstico médico


que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagnóstico se indica que
la tara del feto es curable después de producido el nacimiento, su conducta se
adecuará a otro tipo de aborto mas no al eugenésico.

4. CONSUMACIÓN

Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se


perfecciona en el instante que se produce la muerte del producto de la concepción.
De haberse dirigido la acción a lograr la muerte de aquel, sin obtenerlo, estaremos
frente a la categoría de la tentativa.
La participación también es posible.

5. PENALIDAD

El agente de esta figura delictiva, de encontrársele responsable, será merecedor


de pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de tres meses.

Página 45
BIBLIOGRAFIA

 SALINAS SICCHA, Ramiro. Estudio Dogmático Integral del Código Penal


Peruano, Derecho Penal – Parte Especial, Edición: Febrero 2008.

 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal – Parte especia, Tomo I,
Editorial: IDEMSA, Lima, Edición: Noviembre 2008

Página 46