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Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
De acordo com o Novo Código de Processo Civil
Caderno de Jurisdição Constitucional de acordo com o Novo Código de
Processo Civil

Notas das aulas do professor Thiago Varela

Por Alice de Lemos Maccacchero

Inicialmente publicado em 2016.

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SUMÁRIO
1. Do objeto da Disciplina..................................................................................................9
1.1. A Supremacia da Constituição ....................................................................................9
1.2. O papel da Constituição na manutenção da ordem democrática e sua função no pós
positivismo ........................................................................................................................ 18
2. Modalidades de Controle de Constitucionalidade...................................................... 20
2.1. Quanto ao momento ............................................................................................... 20
2.1.1. Controle Prévio ....................................................................................................... 21
2.1.1.1. Comissão de Constituição e Justiça.................................................................... 22
2.1.1.2. Sanção ou Veto do Chefe do Poder Executivo .................................................... 23
2.1.1.3. Exemplos......................................................................................................... 24
2.1.1.4. Controle Prévio feito pelo Poder Judiciário ........................................................ 25
2.2.1. Controle Repressivo .................................................................................................. 32
2.1.1.5. Controle Repressivo feito pelo Poder Legislativo ................................................ 33
2.1.1.5.1. Medida Provisória ............................................................................................ 34
2.1.1.5.2. Do Artigo 49, inciso V da Constituição Federal ................................................... 38
2.1.1.6. Controle Repressivo feito pelo Poder Executivo ................................................. 43
2.1.1.7. Controle Repressivo feito pelo Tribunal de Contas ............................................. 46
2.2. Quanto ao órgão ..................................................................................................... 49
2.3. Quanto à forma....................................................................................................... 50
2.4. Sistemas de Controle: modelo difuso e modelo concentrado ..................................... 52
2.4.1. Controle Abstrato e Controle Concreto ..................................................................... 52
2.5. Por via de Exceção e Por via Incidental...................................................................... 53
3. Última palavra na Hermenêutica constitucional ............................................................ 53
3.1. Exemplos.................................................................................................................... 54
4. O Controle Difuso de Constitucionalidade..................................................................... 56
4.1. Origem: Caso Marbury vs. Madison .......................................................................... 57
4.2. Controle Difuso no Brasil ......................................................................................... 61
4.2.1. Histórico ............................................................................................................. 61
4.2.2. Controle Difuso perante a Primeira Instância......................................................... 63
4.2.2.1. Exemplo .......................................................................................................... 68
4.2.2.1.1. Petição Inicial................................................................................................... 68
4.2.2.1.2. Sentença ......................................................................................................... 69
4.2.2.2. Ação Declaratória Incidental – não existe mais no CPC de 2015 .......................... 70
4.2.3. Controle Difuso nos Tribunais............................................................................... 73

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4.2.3.1. Organização dos Tribunais ................................................................................ 73
4.2.3.2. O Contraditório e a Alegação de Inconstitucionalidade nos Tribunais .................. 73
4.2.3.3. Alegação de Inconstitucionalidade .................................................................... 75
4.2.3.3.1. Alegação de Inconstitucionalidade Rejeitada ..................................................... 75
4.2.3.3.2. Alegação de Inconstitucionalidade Acolhida ...................................................... 75
4.2.3.3.3. Alegação de Inconstitucionalidade que Não é Nova............................................ 80
A) Regimento Interno dos Tribunais ................................................................................. 83
B) Artigo 927, inciso V do Novo Código de Processo Civil ................................................... 87
4.2.3.4. Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal ...................................... 89
4.3.4. Controle Difuso no Supremo Tribunal Federal ....................................................... 90
4.3.4.1. Recurso Extraordinário contra decisão de Juiz de Primeiro Grau ......................... 91
4.3.4.2. Cláusula de Reserva de Plenário no STF ............................................................. 94
4.3.4.3. A Chancela do Senado Federal – Artigo 52, inciso X da Constituição Federal ........ 94
A) Obrigatoriedade ...................................................................................................... 95
B) Facultatividade........................................................................................................ 96
4.3.4.4. Repercussão Geral ........................................................................................... 96
4.3.4.4.1. Presunção de Repercussão Geral ...................................................................... 99
A) Manifestação de Terceiros ..................................................................................... 100
B) Suspensão dos Processos que tenha sido Reconhecida a Repercussão Geral ............. 100
C) Procedimento dos Recursos Repetitivos ................................................................. 103
4.3.4.5. Efeitos da decisão do Supremo em Recurso Extraordinário............................... 112
4.3.4.5.1. Súmula Vinculante ......................................................................................... 112
4.3.4.5.2. Mutação Constitucional do Artigo 52, inciso X da CF – Tese de Gilmar Mendes .. 114
A) Habeas Corpus nº 82.959 ....................................................................................... 117
B) Reclamação número 4.335..................................................................................... 118
C) Reclamação número 3.014..................................................................................... 122
D) Efeito Expansivo das Decisões do STF ..................................................................... 123
4.3.4.5.3. Decisão pelo STF e o papel do Senado Federal na visão de Luís Roberto Barroso 125
5. Assunção de Competência e IRDR .............................................................................. 126
6. O Controle Concentrado de Constitucionalidade ......................................................... 133
6.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade .......................................................................... 134
6.1.1. Objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade ........................................................ 134
6.1.2. Tese de Otto Bachof ................................................................................................ 136
6.1.3. Rol de leis que podem ser objeto de ADI................................................................... 137
6.1.3.1. ADI de Emenda Constitucional .............................................................................. 137
6.1.3.2. ADI contra Tratado Internacional........................................................................... 140

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6.1.3.3. ADI contra Medida Provisória ......................................................................... 146
6.1.3.4. ADI de norma editada pelo Distrito Federal ..................................................... 146
6.1.3.5. ADI contra Ato Normativo Secundário ............................................................. 147
6.1.3.6. ADI contra Decreto Autônomo ........................................................................ 149
6.1.3.7. ADI contra Norma Genérica e Abstrata............................................................ 150
6.1.3.8. ADI contra Lei de Efeitos Concretos ................................................................. 150
6.1.4. Legitimados para mover ADI .............................................................................. 154
A) Mesa do Senado Federal, Câmara dos Deputados e Câmara Legislativa do DF .............. 154
B) Governador do Estado ou do Distrito Federal ............................................................. 156
C) Procurador Geral da República................................................................................... 156
D) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.................................................. 156
E) Legitimados com Capacidade Postulatória (ADIs 127 e 96)........................................... 157
F) Legitimados sem Capacidade Postulatória – precisam de advogado ............................. 157
6.5.1. Legitimados Especiais e Universais ........................................................................... 159
6.1.5.1. Introdução ........................................................................................................... 159
6.1.5.2. Pertinência Temática ............................................................................................ 160
A) Governador do Estado e Mesa de Assembleia Legislativa ............................................ 161
B) Confederações Sindicais e Entidades de Classe de Âmbito Nacional ............................. 162
C) Conselho Federal da OAB .......................................................................................... 164
6.1.6. O Papel do Advogado Geral da União ....................................................................... 165
6.1.6.1. Breve Histórico..................................................................................................... 165
6.1.6.2. Carreiras da AGU .................................................................................................. 166
6.1.6.3. O AGU no Controle Abstrato ................................................................................. 168
A) Primeira fase da jurisprudência do STF ....................................................................... 168
B) Segunda Fase da jurisprudência do STF ...................................................................... 170
C) Terceira Fase da jurisprudência do STF ....................................................................... 170
6.1.6.3.1. Quadro Esquematizado da Matéria..................................................................... 171
6.1.6.4. Origem do Artigo 103,§3º da CRFB ........................................................................ 171
6.1.7. Procedimento da ADI .............................................................................................. 175
6.1.7.1. Legitimados ......................................................................................................... 175
6.1.7.2. Petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade........................................... 175
6.1.7.3. Vedação a desistência da Ação Direta de Inconstitucionalidade .............................. 176
6.1.7.4. Controle Formal ................................................................................................... 176
6.1.7.4. Vedação a Intervenção de Terceiros na ADI ........................................................... 177
6.1.7.5. Amicus Curiae ...................................................................................................... 177
6.1.7.6. Cautelar em ADI ................................................................................................... 178

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6.2. Ação Declaratória de Constitucionalidade ................................................................... 180
6.2.1.Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Leis.............................................. 180
6.2.2. A Constitucionalidade da ADC .................................................................................. 181
6.2.3. Procedimento da ADC ............................................................................................. 185
6.2.3.1. Competência........................................................................................................ 185
6.2.3.2. Função da ADC ..................................................................................................... 186
6.2.3.3. Legitimados da ADC.............................................................................................. 186
6.2.3.4. Petição Inicial ....................................................................................................... 187
6.2.3.4.1. Controvérsia Judicial Relevante .......................................................................... 188
6.2.3.5. Procedimento ...................................................................................................... 189
6.2.3.6. Cautelar em ADC .................................................................................................. 190
6.2.3.7. Mérito da ADI e da ADC ........................................................................................ 191
6.2.3.7.1. Ambivalência..................................................................................................... 192
6.2.4. Tese F.C.L. – Atenção não adotar essa tese em Concursos Públicos ............................ 192
A) Caso número 1.......................................................................................................... 192
B) Caso número 2.......................................................................................................... 193
C) Caso número 3.......................................................................................................... 193
6.6. Modulação dos Efeitos .......................................................................................... 195
6.7. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão .................................................. 199
6.7.1. Introdução ........................................................................................................ 199
6.7.2. Classificação das Normas Constitucionais ............................................................ 200
6.7.2.1. Normas de Eficácia Plena................................................................................ 200
6.7.2.2. Norma de Eficácia Contida.............................................................................. 201
6.7.2.3. Norma de Eficácia Limitada............................................................................. 202
A) Norma de Princípio Programático .............................................................................. 202
B) Norma de Princípio Institutivo ................................................................................... 203
6.7.3. Procedimento da ADI por Omissão ..................................................................... 205
6.7.3.1. Legitimados ................................................................................................... 205
6.7.3.2. Petição Inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ....................... 205
6.7.3.2. Vedação a desistência da ADC ............................................................................ 205
6.7.3.4. Amicus Curiae ...................................................................................................... 206
6.7.3.5. Manifestação do AGU........................................................................................... 206
6.7.3.6. Manifestação do PGR ........................................................................................... 206
6.7.3.7. Cautelar em ADI por Omissão................................................................................ 207
6.7.3.8. Decisão da ADI por Omissão.................................................................................. 208
6.7.4. Diferença da ADI por Omissão e do Mandado de Injunção ................................... 209

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6.8. ADI Estadual.......................................................................................................... 211
6.8.1. Introdução ........................................................................................................ 211
6.8.2. Legitimados....................................................................................................... 215
6.8.3. Eficácia ............................................................................................................. 215
6.8.4. Constituição Estadual do Estado do Rio de Janeiro............................................... 215
6.8.5. Norma de Reprodução Obrigatória (A diferença entre Autonomia e Simetria) ....... 216
6.8.5.1. Ações Simultâneas – ADI Genérica e Ação de Representação Estadual .................. 217
6.8.5.2. Ação de Representação de Inconstitucionalidade Estadual................................... 220
6.8.6. Artigo 37, parágrafo único da Lei Complementar número 75/1993 – Lei Orgânica do
MPF ...................................................................................................................................222
6.9. Ação de Representação Interventiva ...................................................................... 222
6.9.1. Intervenção Federal ........................................................................................... 222
6.9.1.1. Hipóteses de Intervenção Federal ................................................................... 224
A) Manutenção da Integridade Nacional ......................................................................... 224
B) Repelir Invasão Estrangeira........................................................................................ 224
C) Grave Comprometimento da Ordem Pública............................................................... 224
D) Garantir o Livre Exercício dos Poderes ........................................................................ 225
E) Reorganização de Finanças de Unidades da Federação ................................................ 225
F) Execução de Lei Federal............................................................................................. 225
6.9.2. Hipóteses de Cabimento de Ação de Representação Interventiva ......................... 225
6.9.2.1. Princípios Constitucionais Sensíveis................................................................. 226
6.9.3. Hipótese de Intervenção Estadual....................................................................... 227
A) Deixar de Pagar Dívida............................................................................................... 227
B) Prestação de Contas.................................................................................................. 227
C) Não Aplicação de Receita na Manutenção de Ensino ................................................... 227
D) Observância de Princípios indicados na Constituição Estadual ..................................... 227
6.9.4. Deferimento da Intervenção Federal .................................................................. 228
6.9.4.1. Presidente da República ou Governador de Estado .......................................... 228
6.9.4.2. Exemplos de Coação e Impedimento ............................................................... 228
6.9.4.3. Solicitação ou Requisição................................................................................ 229
6.9.4.4. Desobediência de Ordem Judicial .................................................................... 230
6.9.4.5. Intervenção Espontânea e Intervenção Provocada ........................................... 230
6.9.4.6. Nomeação de Interventor............................................................................... 231
6.9.4.7. Participação do Congresso Nacional e da Assembleia Legislativa ....................... 231
6.9.4.8. Vedação a Alteração da Constituição Federal no período de Intervenção
Federal.......................................................................................................................................231

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6.9.4.9. Suspensão da Execução do Ato Impugnado............................................................ 232
6.9.5. Procedimento.................................................................................................... 232
6.9.5.1. Legitimados ................................................................................................... 233
6.9.5.2. Petição Inicial................................................................................................. 233
6.9.5.3. Medida Liminar.............................................................................................. 233
6.9.5.4. Amicus Curiae ................................................................................................ 234
6.9.5.5. Julgamento.................................................................................................... 234
6.10. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ...................................... 235
6.10.1. Introdução ........................................................................................................ 235
6.10.2. Preceito Fundamental........................................................................................ 236
6.10.2.1. Conceito ........................................................................................................... 236
6.10.2.2. Direitos Fundamentais....................................................................................... 237
6.10.2.3. Ato do Poder Público ......................................................................................... 238
6.10.2.4. Hipóteses de Cabimento .................................................................................... 238
6.10.2.5. ADPF como forma de Controle Abstrato.............................................................. 239
6.10.2.6. Legitimados....................................................................................................... 240
6.10.2.7. Caráter Subsidiário da ADPF ............................................................................... 240
6.10.2.8. Liminar em ADPF ............................................................................................... 241
6.10.2.9. Amicus Curiae.................................................................................................... 242
6.10.2.10. Julgamento ................................................................................................ 242
7. Aula de Revisão da Matérias ...................................................................................... 243
7.1. ADI contra Tratado Internacional Incorporado ............................................................. 243
8. Quadro Esquematizado das Ações Constitucionais ...................................................... 246

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1. Do objeto da Disciplina

1.1. A Supremacia da Constituição

Logo no primeiro dia de aula, na Faculdade, você vê o professor de Introdução ao Estudo


do Direito falando que o Ordenamento Jurídico é organizado por uma estrutura piramidal, com
normas superiores e normas inferiores. Como diria Hans Kelsen: a Constituição está no ápice do
Ordenamento Jurídico, trata-se da norma mais importante que existe.

Isto porque, a Constituição da unidade ao sistema, nenhuma norma pode violar a


Constituição. Por exemplo, se você tiver um conflito entre a Constituição e uma norma jurídica
qualquer, a gente já sabe que a Constituição prevalece e norma será afastada.

Você tem normas superiores e normas inferiores. Uma norma é válida, porque, na visão
de Hans Kelsen, ela está de acordo com o fundamento de validade 1, o qual é a norma superior.
Portanto, o fundamento de validade como o de um decreto está na Lei, visto que, ele está de
acordo com a norma superior a ele, ou seja, a lei. Isso quer dizer que, a lei dá a esse decreto
fundamento de validade.

Além disso, a lei, por sua vez, é válida não porque ela é boa, mas porque, ela está de
acordo com a Constituição. A constituição é o fundamento de validade das leis, o que faz com que
a Constituição seja o último fundamento de validade de todo o Ordenamento Jurídico.

Sendo ela o último fundamento de validade de todo o Ordenamento Jurídico, ela da a


noção de unidade 2 ao sistema, por isso, a norma fundamental não pode ser desobedecida por
nenhuma outra lei.

Também, em sequência, o mesmo professor diz, acertadamente que, a norma


Constitucional não pode deixar de ser cumprida, isso não existe; lembrem que, existe até a teoria
da inexistência das normas inconstitucionais, nós falaremos da nulidade das normas

1A supremacia da constituição revela sua posição hierárquica mais elevada dentro do sistema. (...) É ela o fundamento de va li d ad e d e t od as a s
demais normas. Por força dessa supremacia, nenhuma lei ou ato normativo poderá subsistir validamente se estiver em desco nfo r m id ad e c om a
Constituição. BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o Novo C ód igo d e P r o ce sso C ivil .
Editora Saraiva, 7ª Edição, pp.23.

2 O ordenamento jurídico é um sistema. Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviver de maneira harmoniosa. A qu eb r a
dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção destinados a restabelecê-la. O controle de constitucionalidade é um desses mecanismo s
(...), consistindo na verificação da compatibilidade entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional e a Constitu ição. (...) A declaraçãode
inconstitucionalidade consiste no reconhecimento da invalidade de uma norma e tem por fim paralisar sua eficácia. BARROSO, Lu ís Rob er t o. O
Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o Novo Código de Processo Civil. Editora Saraiva, 7ª Edição, pp.23.

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inconstitucionais; uma norma inconstitucional não pode ter, seja por ela ser nula, seja por ela ser
inexistente, mas, ninguém é obrigado a aplicar uma lei inconstitucional, nenhum Juiz é obrigado a
aplicar uma norma inconstitucional na sua sentença, na sua decisão interlocutória; o juiz afasta a
norma inconstitucional.

Devemos parar para nos questionar por que isso pode ocorrer? Vamos combinar, isso é
muito estranho. Até bem pouco tempo atrás, quando alguém perguntava os motivos pelos quais
estudava-se Controle de Constitucionalidade, a resposta era essa: para garantir a supremacia da
norma constitucional; para garantir a supremacia da Constituição a qual é a norma maior do
ordenamento jurídico, ou, último fundamento de validade do ordenamento jurídico, dando
unidade ao sistema.

Mas por quais motivos a gente faz isso? Por quais motivos a Constituição está no ápice?
Por quais motivos um Juiz pode declarar uma norma inconstitucional, isso é muito estranho. Tanto
é que foi perguntado em uma prova oral: “Qual é a legitimidade do magistrado na Jurisdição
Constitucional?”. A pergunta é clara, o examinador quer saber o porquê do Juiz poder declarar
uma norma inconstitucional, ele não está perguntando se um Juiz pode fazer isso, ele pergunta
quais são os poderes do Juiz na Jurisdição Constitucional.

Isso é estranho e não é normal, eis que, a lei é a formação da vontade geral, a lei é
formada pela vontade dos habitantes deste país, vocês aprenderam isso em Introdução, isso
consiste no Estado Democrático de Direito.

Nós evoluímos para um Estado de Direito – isso é muita coisa –, o qual consiste no Estado
que é regulado por normas jurídicas, ou seja, é o Estado que se limita a lei. No entanto, o Brasil, é
um pouco mais do que isso, o Brasil é um Estado Democrático de Direito, mas o que é isso? Não
basta ser, apenas, um Estado de Direito regulado por normas jurídicas, mas, mister que essas
novas normas jurídicas sejam criadas democraticamente, ou seja, que elas sejam criadas em um
ambiente democrático.

Isso ocorre no Brasil? Sim. O nosso Processo Legislativo é eminentemente democrático,


senão vejamos: Um Deputado tem uma ideia e apresenta na mesa diretora, com isso, começa a
andar o processo Legislativo, o qual vai para as comissões de Comissão de Constituição e Justiça
que, por sua vez, vai analisar a compatibilidade do projeto com a Constituição - aqui, já há um
filtro -. Ao ser aprovada nessa comissão, já vai para as comissões temáticas , ou seja, de acordo

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com o tema do projeto, o projeto é encaminhado para uma comissão “x” ou “y”, e, se ele tiver
inúmeros assuntos, pode ir para mais de uma comissão temática; isso tudo é trabalho coletivo,
eles podem mudar, alterar, e etc.

É muito comum que o aluno fale: câmara dos deputados, apresentação do projeto,
votação nas comissões, exame no plenário, depois vai para o Senado e depois disso para a Casa
Revisora, porém, não necessariamente é o que ocorre. O artigo 58, §2º, inciso I, da CF diz que as
comissões podem ter poder de deliberação final.

O que vai ao plenário mesmo são as matérias que são constitucionalmente definidas
como Emenda à Constituição, que são 3/5 dos votos, Lei Complementar, que tem que ser por
maioria absoluta.

Enfim, depois disso vai para o plenário, também, se for um projeto que a comissão vota
em determinado sentido e há recurso de 1/10 dos membros da Casa, esse salvo de 1/10 (...) é
importante para concurso, dessa forma, e, somente assim, é que a matéria é levada para o
plenário.

Vamos ao Senado no qual a eleição é majoritária. A pessoa que está na cadeira de


Senador recebeu voto, às vezes, você tem uma vaga, às vezes, você tem duas,mas, mesmo
assim,quando tem duas vagas, os dois mais votados tem cadeira no Senado. Nós estamos falando
de grandes políticos como ex-governadores ou ex-presidente da república.

Quando chega no Senado, passa pelas mesmas fases, para ser aprovada pela comissão de
constituição e justiça, depois, vai para as comissões temáticas, a comissão pode ter poder de
deliberação final ou não. Por fim, vai para a Dilma - o Presidente da República é o único cargo cuja
eleição é nacional, não tem outro -.

Quando o projeto de Lei sai do Congresso Nacional e o Senado diz: “nós representantes
do povo brasileiro eleito com essa finalidade, elaboramos esse projeto de lei e submetemos a
apreciação de vossa excelência”.

Depois disso, ela decide se sanciona ou veta, não é uma decisão simples, é uma decisão
que passa por uma análise técnica. Na prática, quando a Casa Civil recebe um projeto de lei, ela,
por meio eletrônico dispara esse projeto para os ministérios afetos aquela área do projeto que,
por sua vez, vão elaborar um parecer técnico sobre aquilo. O projeto também vai para a AGU, para

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falar sobre a funcionalidade do projeto, ou seja, vê se viola a Constituição ou não e, para isso, tem
muita gente, além do ministério da justiça.

Contextualizando, nós estamos discutindo as legitimidades do Juiz em Jurisdição


Constitucional, de onde vem essa pergunta, qual o objetivo de estudarmos essa questão? É para
compreender como em um Estado Democrático de Direito uma pessoa que não participa do
processo de elaboração de leis, simplesmente, declara a inconstitucionalidade de uma norma.

É cediço, desde o primeiro dia de aula, que nós apresentamos a vocês o que é Supremacia
Constitucional, nós conversamos sobre isso constantemente. Princípio da Supremacia da norma
Constitucional consiste em nenhuma lei poder violar a constituição. No entanto, temos que
discutir muitos “porquês” disso, até porque, fica mais fácil estudar Direito Constitucional depois
dessas compreensões.

O processo de criação de leis que nós conversamos na aula passada, é um processo que
envolve um diálogo muito grande entre atores que são eminentemente eleitos: Câmara dos
Deputados, Senado Federal – isso só para ficar no aspecto Federal -. Você tem uma discussão de
criação de leis dentro da Câmara dos Deputados em que eles foram eleitos pelo povo, em um
sistema de votos proporcional, depois, do Senado da República, os Senadores também são eleitos
pelo povo, só que, agora, com um sistema majoritário, isto é, todos com uma representação
política, colocaram a “cara a tapa”e disputaram o voto do Eleitor.

O projeto de lei passa pela sanção do Presidente da República que é o único cargo, de
fato, com eleição nacional. O colégio eleitoral do Presidente da República é o Brasil inteiro,
nenhum cargo você disputa nesse âmbito.

Ato contínuo, o Presidente da República recebe um projeto de lei, passa para os


ministérios e para a AGU, para eles fazerem uma análise daquilo e essa é uma análise, inclusive, de
constitucionalidade do projeto. Posto isto, o Presidente decide sancionar, publica no Diário Oficial,
essa é uma lei criada pelos representantes do povo, trata-se da ideia que expele a vontade geral.

De repente aparece um Juiz e declara a inconstitucionalidade da lei, mas quem é o Juiz? O


juiz é um sujeito que fez uma prova, fez um concurso pública, passou e está começando a exercer
o seu trabalho, que é basicamente aplicar a lei aos casos concretos, ele é pago para isso e exerce
sua função com legitimidade, na medida em que é aprovado em um concurso público de provas e
títulos; tem vitaliciedade e etc.

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É estranho que um sujeito que é aplicado para aplicar a lei, simplesmente possa dizer que
não vai aplicá-la ao caso concreto, pois, essa lei é inconstitucional e o que deve prevalecer é a
Constituição.

Vejam, trata-se de uma lei que foi elaborada em 2016, ela é afastada, prevalecendo uma
norma elaborada em 1988, isso está certo, mas a questão é saber o porquê está certo.Bom, faz
sentido, pois, há a repartição de poderes e o sistema de check & balance, em que o Juiz, na
verdade, irá checar se, na prática, essa lei é inconstitucional, ou não.

Existe isso, porque, a gente tende, em um primeiro momento de estudo, a achar que por
uma questão de má-fé a CCJ não deu parecer contra lei, pela sua inconstitucionalidade e acha que
isso é “brincadeira”deles, mas não é, isso é muito comum na área tributária.

Isto porque, você tem inconstitucionalidade que não se percebe no processo legislativo,
não se percebe em um processo de elaboração de leis, independentemente de um assessor da
própria área técnica apontar, ou não, tem inconstitucionalidades que você não vê, ao passo que,
outras são evidentes. O próprio tribunal, às vezes, declara a inconstitucionalidade por 6 X 5.

O Direito Civil é muito mais antigo que o Constitucional. A própria história do Direito Civil
se confunde praticamente com a história do Direito, ao passo que, no Direito Constitucional
quando nós vemos a parte de história – José Afonso da Silva trata dessa parte muito bem -, você
começa basicamente com a Revolução Americana, e aí, você coloca na linha de tempo da história,
isso acaba sendo muito recente se comparado ao Direito Civil.

Em uma sociedade simples, muito antiga, as normas fundamentais tinham um cunho


muito religioso. Todavia, aos poucos, a gente se liberta disso, ao ter a separação entre a Igreja e o
Estado.

Mais adiante, quando você tem a afirmação do absolutismo monárquico, você não
conhece uma limitação do poder do Estado, simplesmente, porque o Rei não poderia ser limitado.
Então, você não fala em Constituição nesse período, você não fala em limitação do poder por
alguém que exercia, de fato, um poder que não era limitado. Dessa forma, não tem sentido
nenhum falar em separação de poderes.

Quando os Estados Unidos vão para a Guerra de Independência é que as coisas começam
a mudar. Em 1776 você tem a Declaração de Independência dos Estados Unidos, esse é um

13
movimento muito importante na historiografia constitucional. Os Estados Unidos, nessa época, se
lançaram em guerra contra a Inglaterra e o Rei da Inglaterra estava do outro lado do Oceano
Atlântico, pois, era um Monarca tirânico e absolutista, essa era a questão; ele exercia o poder de
forma absoluta estando do outro lado do Oceano.

Havia uma diferença entre a colonização americana e a colonização brasileira, vocês


estudaram isso e sabem o que é colônia de exploração e colônia de povoamento. O Brasil era uma
colônia de exploração, enquanto que os Estados Unidos era uma colônia de povoamento, só que,
esse tipo de colônia não deixa de ser de exploração também. Ou seja, a colônia de povoamento,
não deixa de ter obrigatoriedade de comércio exclusivo com a metrópole.

Enfim, os Estados Unidos vencem essa Guerra e, depois disso, eles precisavam organizar o
governo que fosse limitado, que fosse contido, essa era uma necessidade.

Incialmente, você garantia uma liberdade com a organização da confederação3.Havia 13


colônias e essas 13 colônias viraram 13 Estados Soberanos e Independentes, onde, aquela época,
funcionou perfeitamente, mas, depois, começou a dar problema, pois, uma confederação exige
decisões unânimes, você tem que ter unanimidade no congresso confederado e isso é bastante
complicado.

Em 1787, eles resolveram reformular a Confederação e a tese federalista acabou


vencendo na Convenção da Philadelphia. Essa convenção tinha por objetivo rever os artigos da
Confederação, só que, a tese federalista foi vencedora e, por isso, resolve-se acabar com a
Confederação de uma vez. Portanto, na verdade, não houve nenhuma revisão.

Com a Convenção da Philadelphia acabou-se o modelo de confederação e fizeram uma


Federação, em que, você tem estados autônomos e, apenas, um soberano. Então, basicamente,
foi isso o que aconteceu, houve a união dos estados. Com isso, houve a constituição de um
governo em que havia a União e os Estados. Os Estados tinham uma autonomia interna, enquanto
que, haveria uma única pessoa de direito público internacional, que representasse os Estados
Unidos.

As pessoas que assinaram a petição de independência em 1776, estavam na Convenção


de Philadelphia em 1787, isto é, eram as mesmas pessoas. Pensa na questão deles, eles tinham

3 A confederação é aquela forma de Estado que é constituída de Estados Soberanos e independentes.

14
acabado de entrar em guerra contra a Inglaterra, porque, o governante era tirânico e absolutista,
a última coisa que eles iam admitir era um Ditador dentro do país que eles acabavam de formar.

Então, havia uma necessidade de organizar aquele Estado, eles estavam formando um
novo país, para isso, eles colocaram como documento jurídico político a Constituição - o que faz
todo o sentido - , pois, eles estavam constituindo um novo país e o documento para isso é a
Constituição.

Esse documento, basicamente, se ocupava de organizar todo o Estado, como é que aquilo
iria funcionar a partir de agora. Devido ao fato de a liberdade ser um dos princípios máximos
estabelecidos, eles não iam admitir um ditador dentro do país que eles acabaram de constituir.
Com isso, houve a percepção de que poderia haver a limitação do poder, eis que, não há liberdade
quando o governante pode fazer tudo aquilo o que ele quiser.

A gente está em 1787, nós estamos, dois anos antes da Revolução Francesa, mas, é claro
que, a inspiração deles não foi a França,não podia ser a Europa, eis que, lá não havia modelos para
que eles pudessem se inspirar, e além disso, a base européia era absolutista.Portanto, eles se
fecharam neles mesmos e construíram essa ideia de como eles seriam livres, pensaram como é
que eles poderiam limitar o poder do governante ante os governados.

Tal vontade de limitar o poder fez com que eles organizassem um Estado que delimitasse
o poder político e separasse os poderes, este último é fundamental para atingir o objetivo da
liberdade política. A separação de poderes faz com que você separe as funções do Estado, eis que,
você separa os poderes do Estado, você separa as funções básicas, a função de administrar, a
função de legislar, a função de julgar em órgãos diferentes , na ideia de sistema de freios e
contrapesos, em que um órgão controle o outro, em que um órgão fiscalize os demais,
justamente, para evitar que um esteja acima do outro.

A ideia da supremacia constitucional vem justamente disso aqui, vem justamente dess a
ideia de delimitar poder, porque, a organização do Estado e a delimitação do poder, elas são
fundamentais para garantir a liberdade .

Agora, um medo que eles tinham - isso é óbvio -, era de que o governo alterasse a
Constituição, fizesse as coisas do jeito que bem entendesse. Portanto, o artigo 6º da Constituição
dos Estados Unidos já dizia que a Constituição é a lei suprema da nação, com o intuito de já

15
colocar a Constituição acima das demais leis do ordenamento jurídico, por disposição expressa
deste artigo.

Então, justamente, para a sua função de limitar o poder político e, assim, garantir a
liberdade e garantir a democracia, é que a Constituição está acima das leis. Uma lei não altera a
Constituição, ela só pode ser alterada mediante processo complexo, um processo bem mais difícil
do que aquele feito para alterar a lei. Você sabe que a lei se altera de forma muito mais simples do
que a própria alteração de uma Constituição, dai a ideia do Juiz reconhecer a inconstitucionalidade
de leis, quando o Juiz reconhece que uma norma é inconstitucional, ele garante a limitação do
poder político, ele garante a norma que limita o poder político, vai ser obedecida e, em última
instância, garante a democracia.

O controle de constitucionalidade ele é sim contra-majoritário – Gilmar Mendes defende


essa tese -, porque a lei é a expressão da vontade geral. No exemplo dado acima, a lei que foi
elaborada em 2016, não há duvidas de que ela seja a expressão da vontade geral, só que, a
Constituição de 1988, ela precisa ser obedecida, justamente, pela sua função de limitação do
poder, de garantia da liberdade dos indivíduos. Por isso, a constituição sempre prevalecerá e a lei
será afastada.

Lembrando que, que o Juiz ao afastar a lei devido à sua inconstitucionalidade, ele é contra
majoritário, mas ele não é anti-democrático - esse é um pequeno jogo de palavras que faz a
diferença -, ele não é anti-democrático, na medida em que garante a limitação de poderes.

Retornando a historiografia, dois anos depois dos Estados Unidos terem elaborado a sua
constituição, a França faz a sua Revolução Francesa em 1789 e ela também trouxe um documento
muito importante em termos de Direito Constitucional, que é a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, também de 1789.

Ato contínuo, em 1791, a França elabora a sua primeira Constituição, ela dizia no seu
preâmbulo o seguinte: “a declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789 integram-se a
Constituição” , aquela declaração de 1789 integra a Constituição, faz parte dela. Quando o
americano olha isso, vê que essa ideia é boa e, com isso, eles colocam no texto constitucional
deles os direitos fundamentais.

Em 1791, eles fizeram uma série de emendas à constituição americana colocando os


direitos fundamentais no texto constitucional. Tanto é assim que, um advogado americano, não

16
alega artigos da constituição na defesa de direitos fundamentais aos seus clientes, ele alega as
emendas constitucionais.

Portanto, os direitos fundamentais entram por meio de Emenda, a qual é norma


derivada, mas sua natureza jurídica é de norma constitucional, ela integra o texto constitucional.
Uma emenda está justamente nesse nível hierárquico, ela pode ser refutada como
inconstitucional, mas, desde que, viole cláusula pétrea e não a constituição propriamente dita .
Então, a Emenda Constitucional está no mesmo nível hierárquico que uma norma constitucional
originária, inclusive, tem poder para alterá-la, ou, simplesmente, revogá-la.

Enfim, integrar os direitos fundamentais a constituição foi ótimo, porque, é mais uma
forma de limitar poder político e, também, porque, não há como tirar os direitos fundamentais
que estão na Constituição. Dessa forma, o poder fica mais delimitado ainda. Pode-se dizer que, o
direito constitucional gira em torno dessa ideia.

Ainda hoje, se você pensar em neoconstitucionalismo, positivismo, a gente continua


estudando isso de uma forma mais bonita e um pouco mais rebuscado, mas na essência é isso. A
gente quer garantir liberdade, a gente quer garantir democracia e isso só é possível com o poder
limitado.

No entanto, para que isso ocorra, eu devo organizar o Estado, dizer exatamente o que ele
pode fazer e colocar os direitos fundamentais básicos do cidadão. Essa trilogia é inegociável, não
tem como, não dá pra suprimir; colocamos isso como uma norma superior às leis, de modo que,
nenhum governo, por mais forte que seja, consiga alterar a Constituição.

Fato é que, a constituição sempre será superior às leis e, por isso, lutar pela sua
supremacia é lutar pela própria sobrevivência do ambiente democrático, pelo próprio Estado
Democrático de Direito.

Tudo gira em torno disso. O sistema tributário nacional, por exemplo, gira em torno disso
com a limitação ao poder de tributar, temos, ainda, a separação dos poderes, a organização do
estado, a competência entre Estado e União. Em suma, tudo isso está nesses três nortes que
falamos acima. Qualquer dispositivo materialmente constitucional pode ser encaixado nesses três
preceitos, porque se for formalmente constitucional não encaixa nada.

Conforme preleciona Luís Roberto Barroso:

17
“As locuções jurisdição constitucional e controle de constitucionalidade não são sinônima (...) Trata-se, na verdade, de
uma relação entre gênero e espécie. Jurisdição constitucional designa a aplicação da Constituição por Juíz es e
Tribunais. Essa aplicação poderá ser direta, quando a norma constitucional discipline, ela própria, determinada
situação da vida. Ou indireta, quando a Constituição sirva de referência para atribuição de sentido a uma norma
infraconstitucional ou de parâmetro para sua validade. Neste último caso, estar-se-á diante do controle de
constitucionalidade, que é, portanto, uma das formas de exercício da jurisdição constitucional”4 .

1.2. O papel da Constituição na manutenção da ordem democrática e sua função no pós


positivismo

No pós-positivismo o que mudou disso tudo? Não mudou nada, o que muda, na
atualidade, quando se fala em neoconstitucionalismo ou pós -positivismo é o foco do Direito
Constitucional, porque quando você vê nessa primeira formação do constituciona lismo, a
constituição já estava no ápice do ordenamento jurídico, só que, o que estava no centro da vida
jurídica, de fato, era o Direito Civil, ele regulava o dia a dia das pessoas, a Constituição servia para
organizar o Estado, delimitar os poderes e garantir os direitos fundamentais, mas, era só para isso.

Havia, portanto, basicamente, uma relação vertical do indivíduo com o Estado, eram os
meus direitos que o Estado não podia tirar, mas eu não alegava isso, por exemplo, em uma relação
entre particulares, já que, essa relação entre particulares era regulada pelo Código Civil, que se
dizia antigamente a Constituição do Direito Privado.

Só que, quando você tem o final da II Guerra Mundial e as discussões do positivismo


jurídico, discutia-se uma necessidade de reaproximação do Direito à valores, portanto, o pós
positivamos é basicamente uma reaproximação de direitos com valores, com princípios . Quando
você tem essa reaproximação de direitos com princípios, a norma jurídica que carrega muitos
princípios é a Constituição, porque, ela coloca a (I) organização do estado, a (II) limitação dos
poderes e (III) os direitos fundamentais.

Quando você falava de direitos fundamentais antigamente, a ideia era que o legislador se
inspirasse na constituição para regulamentar, para criar aquelas leis e entre particulares a gente
falava do Código Civil.

Todavia, quando você tem esse movimento de reaproximação de valores, a Constituição


começa a ocupar o centro do ordenamento jurídico, e, pouco a pouco, ela vai ocupando o seu

4BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o Novo Código de Processo Civil. Editora Sar aiva,
7ª Edição, pp.25.

18
lugar, não só de uma relação de limitação do poder, mas , também, em uma relação entre
particulares.

Nós temos que entender que o mundo mudou e que os direitos fundamentais quando
foram pensados pelos americanos, trabalhava-se com direitos fundamentais individuais, pois,
ainda não tinha ocorrido a revolução industrial, essa revolução muda a forma de gente pensar,
muda a forma da estrutura da sociedade e passa-se a pensar de forma coletiva.

Outra coisa que foi feita, foi o capitalismo ter que se reinventar devido ao socialismo e ao
comunismo, e, com isso, criou-se o estado social com a intervenção econômica do estado.

Agora, fala-se em direitos fundamentais de segunda geração, você fala em direitos que s e
aplicam a coletividade, depois, chegamos a uma discussão de direitos difusos, direitos que são de
todos, então, é claro que, em um cenário como esse, a constituição foi ocupando cada vez mais, o
centro do ordenamento.

Na atualidade, não há como pensar em direito civil sem a constituição, hoje em dia, já se
fala até, em direito civil constitucional. Vocês sabem que é comum alegar direitos fundamentais
em petições em que a relação do litígio seja entre particulares.

Temos também o instituto da interpretação conforme a constituição, também chama do


de filtragem constitucional, o qual consiste em você interpretar uma lei passando pelo filtro da
constituição; é como se a constituição fosse um filtro para a lei ser aplicada ao caso concreto. Ou
seja, você não aplica a lei direto ao caso concreto, você interpreta a lei, aplica a lei ao caso
concreto passando pela constituição, isto é, interpretando aquela lei conforme a constituição.

Isso é o neoconstitucionalismo, você tem uma reaproximação do direito aos valores, você
tem uma reaproximação do direito com os princípios e isso coloca a constituição no centro da
norma jurídica, você fala em eficácia vertical dos direitos fundamentais e, agora, também, em uma
eficácia horizontal – Marinoni já fala em eficácia colateral -, entre os indivíduos e todas as normas
jurídicas sendo interpretadas conforma a constituição.

Então, a primeira preocupação do tópico, era mostrar para vocês qual a importância da
constituição e mostrando a importância dela, a gente compreende, também, a importância da
jurisdição constitucional, porque você tem que declarar as normas inconstitucionais, porque, você
tem que ter um sistema de defesa da constituição.

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2. Modalidades de Controle de Constitucionalidade

Antes de vermos os sistemas, existe o sistema difuso e concentrado, abstrato e concreto


e tem países que adotam ou um modelo, e, com algumas exceções o outro, mas, basicamente ou é
concentrado e abstrato, ou é difuso concreto.

No entanto, no Brasil, são os dois e eles são principais, porque, aqui, a gente tem uma
certa cultura de violação constitucional por parte de governos. Adotar os dois sistemas, pode
parecer um exagero, mas é adequado para um país como o nosso.

No modelo americano se constrói precedentes de baixo para cima, ao passo que, aqui, os
precedentes são construídos de cima para baixo, vide a súmula das algemas, a qual nos
denominamos de súmula dela mesma.

Se alguém te perguntar em uma prova quais são os requisitos para se ter uma súmula
vinculante, vocês devem falar que são reiterados decisões em matéria constitucional, as quais são
diversos pronunciamentos da Suprema Corte naquele sentido, em casos que o Supremo julgou
diversas vezes aquela matéria e disse que era inconstitucional.

A súmula das algemas não teve reiteradas decisões em matéria constitucional, vocês têm
poucas decisões do Supremo acerca da matéria, ela não possui reiteradas decisões em matéria
constitucional. Mas, como levamos a inconstitucionalidade da súmula? Se quem edita é o próprio
STF, então, a história que nós estamos vendo é uma construção de precedentes de cima para
baixo. Quando chegarmos ao final do controle difuso, a gente vai ter que discutir isso.

2.1. Quanto ao momento

Em relação ao momento, nós temos o controle que pode ser prévio ou repressivo. Esses
são apenas conceitos, eu não quero como funciona.

O que é controle prévio5? Trata-se daquele que é feito quando a norma ainda está em
discussão, feito antes de existir a norma. O controle prévio nós discutimos em cima do projeto de
lei, eu estou discutindo um projeto, eu não tenho a norma jurídica, ainda. Ele é feito, portanto,
durante o processo legislativo.

5 Controle prévio ou preventivo é aquele que se realiza anteriormente a conversão de um projeto de l ei em l ei e vi sa a i mp ed ir q ue u m a to


inconstitucional entre em vigor. O órgão de controle, nesse caso, não declara a nulidade da medida, m as p r op õ e a e l imi n ação d e e ven tu ais
inconstitucionalidades. BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o Novo C ódigo de Proce sso
Civil. Editora Saraiva, 7ª Edição, pp. 67.

20
O controle repressivo6 consiste naquele em que a norma jurídica já foi sancionado, o
processo legislativo já foi concluído, a norma ingressa no ordenamento jurídico, aqui, sim é
controle repressivo, você pode até falar que o controle repressivo será feito quando o controle
prévio falhar. No entanto, se você conseguir resolver a inconstitucionalidade no controle prévio,
ainda tem o controle repressivo ali na frente.

Por exemplo, a Dilma edita uma medida provisória, e alguém ingressa com uma ADIn
contra essa medida provisória. Que tipo de controle será feito: o controle prévio ou o controle
repressivo? O controle é repressivo, pois a medida provisória tem força de lei. Quando a
presidente edita uma medida provisória, pelo artigo 62 da Constituição, tem força de lei,
portanto, o controle é repressivo, eu sei que ela tem que ser convertida em lei, em sessenta dias,
prorrogada uma vez por igual período, dando um total de 120 dias. Mas o fato é que quando a
Dilma edita uma medida provisória, ela já produz efeitos, se ela já produz efeitos, o controle e
repressivo, pois, a norma já ingressou no ordenamento jurídico.

Por exemplo, nós temos o NCPC, ele está na vacatio, o controle é prévio ou repressivo se
alguém entra com uma ADIn contra o NCPC? Trata-se de controle repressivo. Isto porque, o
processo legislativo do NCPC já se encerrou, eis que, a norma já existe, ela é válida, ela existência,
só não tem, ainda, a eficácia, a qual começará a ter em 18 de março deste ano. No controle
repressivo, a norma já existe.

2.1.1. Controle Prévio

O controle prévio, como já dito, é aquele feito durante o processo legislativo, durante o
processo de criação de uma norma jurídica. Nesse caso, ainda não há a norma jurídica
propriamente dita.

Eu disse a vocês que tem a regra do controle político e é bom que seja assim, em razão da
separação de poderes. Isto porque, o poder judiciário não deve se intrometer no controle prévio,
não tem sentido o Poder Judiciário se intrometer nesse tipo de controle, até porque, ninguém
pode ser prejudicado por projeto de lei, mas você pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer

6Controle repressivo (...) é aquele realizado quando a lei já está em vigor, e destina-se a paralisar-lhe a eficácia. (...) esse controle é desempenhado
pelo Pode Judiciário. (...) Há alguns mecanismos de atuação repressiva pelo Legislativo (como a possibilidade de sustar atos normativos exorbitantes
editados pelo Executivo) e pelo Executivo (como a recusa direta em aplicar norma inconstitucional). Em qualquer caso, (...) a ú ltim a p alavr a é d o
Judiciário. BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o Novo Código de Processo Civil. Edi t or a
Saraiva, 7ª Edição, pp.69.

21
senão em virtude de lei, mas, não em virtude de um projeto de lei, eis que, este não te obrigada a
nada.

2.1.1.1. Comissão de Constituição e Justiça

Em regra, quem faz o controle prévio são órgãos políticos, devido a separação de
poderes. No Poder Legislativo quem faz esse controle é a CCJ, ou seja, a Comissão de Constituição
e Justiça segundo a qual dentre as comissões permanentes no poder Legislativo, a CCJ é a mais
famosa delas. Lembrando que, existe uma CCJ em cada casa Legislativa no Brasil, por exemplo, a
Câmara dos Deputados têm uma CCJ, Câmara dos Vereadores: tem uma CCJ, ou seja, em todas as
casas legislativas do Brasil há uma Comissão de Constituição e Justiça.

Qual a função da CCJ? Tem diversas, mas, a função precípua é verificar compatibilidades
do projeto de lei com o texto constitucional, verificar se o projeto que o Parlamentar está
apresentando é constitucional, ver, também, se o projeto está em harmonia da Constituição, essas
são as funções.

Qual é o requisito para ser integrante da CCJ? O requisito e você ser Parlamentar, não
necessariamente, essas pessoas eleitas pelo povo são formadas em direito, e, não
necessariamente, para ser membro da CCJ você precisa ser formado em Direito, nem mesmo, para
ser o Presidente da CCJ.

Já falei com vocês que o artigo 58, §2º, inciso I7. Lembrem que a CCJ é uma das comissões
que pode, de acordo com o regimento, pode ter poder de deliberação final, ela tanto pode negar
quanto aprovar e, com isso, não vai a plenário.

Portanto, é possível que um projeto de lei seja aprovado na CCJ da Câmara dos
Deputados e disso o projeto ir para o Senado.

Se a CCJ der parecer pela inconstitucionalidade não vai para frente. Mas, aí, vocês me
perguntam: “pode questionar?”, sim, pode questionar por recurso de 1/10 dos membros da casa
e, aí, você leve a plenário. E o regimento? No regimento tem até alguns recursos previstos nele,
mas, esse você não precisa conhecer, só que, o regimento, de fato, prevê que você possa

7 Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuiç ões previst as n o
respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
§ 2º - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:
I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver r ec ur so d e u m d éc im o d o s
membros da Casa;

22
rediscutir a matéria, porém, são situações muito específicas. Em regra, a CCJ da um parecer pela
inconstitucionalidade e acabou.

2.1.1.2. Sanção ou Veto do Chefe do Poder Executivo

Quando o poder legislativo termina o processo legislativo, remete ao chefe 8 do Poder


Executivo para Sanção ou Veto, isso está previsto no artigo 66, §1º9 da CF – os motivos de veto
previsto no artigo, consistem nas razões de veto.

O chefe do poder executivo, seja ele Presidente, seja ele Prefeito, ele pode sancionar ou
vetar. Sancionar não nos interesse tanto, pois, se ele sanciona, o projeto está aprovado.

O Presidente tem 15 dias úteis para vetar, caso passe os 15 dias úteis , pois deve ser lido
em conjunto o §1º, como já dito acima e o §3º, do artigo 66 da CF. Caso o chefe de Estado não
fale nada, a sanção é tácita.

No veto, como está no §1º, ele pode ser por dois motivos: (I) inconstitucionalidade ou (II)
contrariedade ao interesse público.

Quando o presidente veta por inconstitucionalidade, nós dizemos que esse veto é um
veto jurídico, quando o Presidente veta por contrariedade ao interesse público, nós dizemos que
foi um veto político. Trata-se do tipo de veto.

Cuidado, o veto do Presidente da República nem sempre será um controle de


constitucionalidade, eis que, se ele veta, como previsto no artigo supracitado, por questão de
inconstitucionalidade, aí sim, mas se ele veta por contrariedade ao interesse público, não. Neste
caso, não há nenhum controle de constitucionalidade.

Lembrando que, o Presidente não pode esquecer de justificar o veto, e, nessa justificação,
ele não pode dizer que vetou o projeto por ser inconstitucional, ou, que vetou o projeto por violar
o interesse público. Ou seja, ele tem que dizer aonde há a inconstitucionalida de, ou, aonde há a
violação ao interesse público.

8 No plano Federal: Presidente da República. No plano Estadual: Governador. No plano Municipal: Prefeito.

9Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total o u
parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao P r esi den t e d o
Senado Federal os motivos do veto.

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Agora, vejam bem, quando o Presidente veta por inconstitucionalidade, sem sombra de
dúvidas, esse é um controle de constitucionalidade, trata-se de um controle prévio, eis que, a
norma não existe, além disso, é um controle feito por um órgão político, porque o Presidente da
República não integra o Poder Judiciário.

Ainda que o veto seja jurídico, por ele entender que o projeto é inconstitucional, esse
controle jamais poderá ser considerado jurídico, eis que, o Presidente não integra o órgão do
Poder Judiciário, mas, sim, o órgão do Poder Executivo, logo, esse controle será político, mesmo
que o veto seja jurídico.

A derrubada do veto também? Sim, trata-se de uma análise política e, por isso, o veto
deve ser justificado, eis que, ele pode ser derrubado, além do mais, o Parlamentar tem que
entender os motivos pelos quais o Presidente entendeu que aquele projeta era inconstitucional,
ou, porque ele entendeu que é contrário ao interesse público, ou, porque entendeu que era
inconstitucional,até porque, o Parlamentar pode não ter visto algo no momento da votação, ou,
então, ele pode ver que esse projeto era bom e não havia necessidade de vetá-lo.

Se o Presidente veta por inconstitucionalidade e apresenta essa inconstitucionalidade nas


razões de veto, o Parlamento pode derrubar o veto dele? Pode, mesmo que, ele tenha dito que é
inconstitucional, eis que, o Parlamento também faz controle e pode derrubar esse veto por
entender que não é inconstitucional ou contra os interesses públicos.

Nesse caso, o que o Presidente faz? Entra com Ação Direta de Inconstitucionalidade, já
que, ele é legitimado para isso – Artigo 103, inciso I da CF -.

2.1.1.3. Exemplos

Vamos as questões problemáticas. Imaginem, por exemplo, que o chefe do Poder


Executivo recebe o projeto de lei vindo do Legislativo e ele veta o projeto nos 15 dias úteis, mas,
esqueceu de enviar as razões de veto. Isso ocorreu no governo do Cesar Maia, porém, o veto não
foi derrubado, mas, obviamente, houve questionamento judicial, para dizer que havia uma
inconstitucionalidade formal, a matéria chegou ao STF e eles decidiram que não iriam invalidar o
veto, porque, entendeu que o Poder Legislativo é quem tinha que ter tomado qualquer
providência, ou no sentido de ter derrubado o veto, ou no sentido de ter declarado a
inconstitucionalidade, ou, ter, pelo menos, devolvido o projeto para o Prefeito.

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Vamos analisar uma outra situação, suponham que o Presidente da República seja um
pouco teimoso, no sentido de que ele veta o projeto de lei por inconstitucionalidade, só que, a
jurisprudência do STF é pacífica no sentido contrário, ou seja, é no sentido de que o projeto é
inconstitucional.

Isso de fato ocorreu e era uma questão de incompetência municipal, a Câmara dos
Vereadores fez um projeto de lei e o Cesar Maia vetou por inconstitucionalidade, ele entendeu
que o Município não poderia legislar acerca daquele tema. O veto foi por inconstitucionalidade,
mas, a jurisprudência do STF era no sentido de que o Município podia legislar sobre o tema.

O César Maia errou, mas tudo isso para fazer a seguinte pergunta: cabe controle judicial
do veto? Quando a matéria chegou no STF, o tema dividiu. O Celso de Mello10 chegou a admitir
que o veto jurídico poderia, eventualmente, ser revisto pelo judiciário, mas, o STF não acatou isso,
eis que, há uma separação de poderes, portanto, cabe ao Presidente da República vetar o projeto
de lei no juízo dele.

Nesse caso, portanto, o chefe do Estado é o Juiz Natural, digamos assim, dessa análise do
projeto de lei, quem deveria ter feito isso era o Poder Legislativo e, como não houve maioria para
derrubar, não seria o judiciário a fazer isso.

O que ocorreria na prática era terminar com o veto por inconstitucionalidade, se o


Presidente entendesse que o veto era inconstitucional, tendo em vista que, para não correr o risco
do veto ser judicializado, ele vetaria por contrariedade do interesse público.

2.1.1.4. Controle Prévio feito pelo Poder Judiciário

A exceção consiste no controle prévio pelo poder judiciário, se dá na hipótese do


Mandado de Segurança impetrado por Parlamentar, para garantir o seu direito líquido e certo a
participar de regular processo legislativo e constitucionalmente estabelecido. Quase tudo nessa
frase tem importância.

Excepcionalmente ocorre do Poder Judiciário intrometer-se, por vezes, isso até ocorre na
prática. Bom, quem tem direito de participar do processo de criação de leis? Não é todo mundo,

10“Pretendida submissão do processo legislativo ao efeito vinculante que resulta do julgamento, pelo STF, das causas de fiscalização ab st ra ta d e
constitucionalidade. Inadmissibilidade. Consequente possibilidade de o chefe do Poder Executivo , p o r m ei o d e s an ção (a to i mp r egn ado d e
qualificação constitucional e integrante do próprio processo de formação das leis), converter, em lei, projeto cujo conteúdo estaria em conflito com
decisão confirmatória da constitucionalidade de certo diploma legislativo, proferida, em sede de controle abstrato, p el a Su p re ma C o r te .” (Rc l
14.156-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 19-2-2014, Plenário, DJEde 13-5-2014.) Vide: Rcl 13.019-MC, rel. min. Celso de Mello, deci são
monocrática, julgamento em 8-5-2012, DJE de 15-5-2012.

25
somente, Parlamentar que esteja no exercício do mandato e só ele pode participar do processo de
criação de leis.

É cediço que nós temos a iniciativa popular, mas depois de entregue a câmara dos
deputados, nós não discutimos mais nada, quem segue com o processo pra frente são os
Parlamentares e eu posso dizer que o Parlamentar tem o direito líquido e certo de participar desse
processo de criação de leis.

O direito e certo, eis que, não há dúvida da existência do direito e líquido, porque, se sabe
a limitação do exercício desse direito. Lembrando que, o Parlamentar deve comprovar que ele é,
por exemplo, um Deputado Federal, Governador e etc, aí, você sabe a certeza do direito e tem a
extensão dele com que tipo de processo legislativo ele pode participar.

Por ele ter direito líquido e certo, o Parlamentar pode ser amparado por Mandado de
Segurança, como vocês já sabem essa não é uma ação obrigatória, ela é uma possibilidade, isto é,
você pode se valor da via do Mandado de Segurança por ser mais célere e não ter dilação
probatória. Porém, nada impede que o advogado opte por ajuizar uma ação ordinário, mesmo
que, tenha direito líquido e certo.

Então, aqui, eu tenho um controle judicial prévio, tudo o que está ali, portanto, como eu
falei, você entra com um Mandado de Segurança impetrado por Parlamentar o qual visa a garantir
o seu direito líquido e certo de participar do processo legislativo constitucionalmente
estabelecido, e aí, ele pode discutir o processo de criação de leis, porque, ele é Deputado eleito
pelo povo.

Se tem um projeto de lei que está sendo discutido na Câmara dos Deputados e este viola
o processo legislativo, para cidadãos comuns nada ocorre e eles nem tem interesse de agir, tendo
em vista que, um cidadão comum não tem porque questionar esse projeto, eis que, não afeta
nada na vida dele.

Lembrando que, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude
de lei. O projeto não é lei, mas, se virar lei, aí o cidadão pode arguir a inconstitucionalidade se is s o
o atingir e, neste caso, você vai arguir a inconstitucionalidade formal, não há problema nenhum.
Todavia, por enquanto, o cidadão comum não tem legitimidade, mas o Parlamentar tem.

26
Vamos imaginar o seguinte, eu tenho um projeto de lei aprovado na Câmara dos
Deputados, o qual é remetido ao Senado, quando chega ao Senado, ele altera o projeto todo,
quando altera o projeto não necessariamente ele retorna para a Câmara dos Deputados, a
modificação pelo Senado deve ser substancial e não meramente redacional.

Portanto, a casa revisora só devolve a casa iniciadora quando a alteração for substancial,
quando a alteração for de mera redação, ou seja, quando não altera o sentido do projeto enviado
pela Câmara dos Deputados, não há necessidade de devolver para a Câmara. Posto isto, o projeto
segue para a Sanção ou Veto do Presidente da República, sem problema algum.

Vamos aonde da problema. Câmara dos Deputados aprova o projeto de Lei, remete ao
Senado que, por sua vez, altera substancialmente o projeto de lei, com isso, os Deputados estão
na expectativa de receber o projeto do Senado para que a Câmara análise as alterações feitas pelo
Senado. Nesse ponto, a Câmara dos Deputados pode acolher as alterações ou rejeitar, se a
Câmara rejeita a alteração, o projeto não volta ao Senado e, com isso, ele segue para a sanção ou
veto do Presidente da República tal como saiu da Câmara dos Deputados.

Em termos de processo legislativo, quem tem a última palavra é a casa iniciadora, na qual
é quem começa o processo legislativo. Dessa forma, a Câmara dos Deputados tem a última
palavra.

Quando é que fica igual a “Ping pong”? Só quando um ficar alterando subs tancialmente o
projeto do outro, aí fica indo de uma casa para a outra, mas isso é bem raro de ocorrer.

Então, o Deputado está nessa expectativa, o Senado alterou o projeto, a Câmara precisa
ver o que foi modificado para, caso queira, rejeitar, aprovar parcialmente, ou, aprovar todas as
alterações.

Ocorre que, o Senado pode dizer que essa mudança não é substancial, ele fala que
consiste em uma mera supressão de palavras do texto. O Deputado vendo que há uma mudança,
de fato, substancial, pode impetrar um Mandado de Segurança no STF, eis que, ele tem o direito
líquido e certo de analisar essa alteração da Casa Revisora – Senado -.

Nesse caso, o STF se intromete, mas é controle de constitucionalidade? Sim, porque, está
havendo uma inconstitucionalidade formal, é um controle de constitucionalidade, só que, prévio,

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eis que, ainda está na fase de projeto de lei, não há lei. Além disso, é um controle judicial, porque,
o Supremo é órgão do Poder Judiciário.

Há outro aspecto para analisarmos: “processo legislativo constitucionalmente


estabelecido”, aqui, o STF se intrometeu, porque foi violado o processo legislativo que a
Constituição estabelece, tendo em vista que, não se pode violar processo legislativo que esteja
previsto na Constituição.

Agora, se a violação não for da Constituição, mas de processo Legislativo estabelecido em


regimento interno, o judiciário não se mete, isso é considerada matéria interna corporis do poder
legislativo.

Por exemplo, uma lei estadual que foi aprovada pela Assembleia Legislativa do Estado da
Bahia e foi enviada para o Governador para a sanção ou veto, esse projeto trazia em seu bojo
legislação acerca de saneamento básico e não passou pela Comissão de Meio Ambiente da
Assembleia Legislativa como determinava o regimento interno da Assembleia Legislativa do Estado
da Bahia, o qual exigia que todo projeto de saneamento básico deveria ser analisado pela
comissão de meio ambiente. Há alguma inconstitucionalidade para justificar a interferência do
Poder Judiciário ? Não há nenhuma inconstitucionalidade, eis que, a Constituição não foi violada, o
que foi violado foi o Regimento Interno da própria Assembleia.

Outra atuação que o Poder Judiciário entra é bem aceita pela doutrina, mas, na prática é
bem raro. Trata-se daquele caso de proposta de emenda constitucional 11 que seja tendente a
abolir cláusula pétrea, nos termos do artigo 60,§4º da CF.

Em regra o STF não analisa a inconstitucionalidade material no processo legislativo, ele


faz análises formais, mas inconstitucionalidade material, ele não avalia previamente, visto que, o
projeto ainda está sendo apresentado, então, o que será discutido é que a inconstitucionalidade
que está sendo apontada hoje, pode ser que, amanhã, ela não exista mais. Dessa forma,
respeitando a separação de poderes, eles não analisam a inconstitucionalidade material no
projeto de lei, só há essa análise depois, caso esse projeto de lei.

11 Existe uma hipótese de controle prévio de constitucionalidade em sede judicial. (...) O Supremo Tribunal Federal tem conhecid o de mandados de
segurança, requeridos por parlamentares, contra o simples processamento de propostas de emenda à constituição cujo conteúdo viole alguma d as
cláusulas pétreas do artigo 60, §4º. BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o Novo C ó d igo
de Processo Civil. Editora Saraiva, 7ª Edição, pp.68.

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Todavia, no caso da proposta de emenda não tem como, devido à redação do artigo 60,
§4º, a qual fala que não ser objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir as
cláusulas pétreas. Isto quer dizer que, não pode nem deliberar, o Parlamento não pode nem
deliberar sobre o tema. Dessa forma, a doutrina diz que se houver uma proposta de emenda
tendente a abolir cláusula pétrea apresentada e que esteja no processo legislativo normal, um
Parlamentar tem direito líquido e certo, ele pode mover Mandado de Segurança dizendo que ele
tem direito a não deliberar acerca daquele tema. Ou seja, não ter aquele tema sendo debatido no
Parlamento, é direito dele.

O STF, vê isso com mais reserva, para evitar, realmente, uma interferência muito forte na
separação de poderes, já tem muita fala acerca do ativismo judicial, você ainda vai determinar que
o Parlamento não pode nem discutir uma proposta de Emenda, isso pode acabar sendo uma
interferência exacerbada.

Por assim ser, o STF concede o Mandado de Segurança, desde que, a


inconstitucionalidade seja flagrante, isto é, não pode haver dúvidas acerca da
inconstitucionalidade do tema.

Mas se a matéria não for de uma inconstitucionalidade ululante, aquela


inconstitucionalidade, de fato, óbvia, o STF não se intromete, e, não se intromete dizendo que
depois analisa no controle repressivo.

Isso ocorreu no caso da redução da menor idade penal, porque, a redução da menor
idade de 18 anos para 16 anos, ela é polêmica, você tem argumentos para defender a
constitucionalidade, se você tem esses argumentos, não há como o STF se intrometer. Nesse caso,
ele prefere debater no controle repressivo, aí será em cima da lei, logo a competência é da própria
corte constitucional, agora, o controle prévio, deixa com o Parlamento.

A grande parte da doutrina aponta que a redução da menor idade penal seria uma
inconstitucionalidade sob o fundamento de que é direito individual, você só ser penalmente
responsável a partir dos 18 anos e direito individual é cláusula pétrea, isso é direito do
Adolescente e da Criança.

Porém, há uma outra posição que justifica, qual seja: a redução não é direito individual,
porque, o direito individual seria você ter uma inimputabilidade de modo a não incorrer em uma
responsabilidade criminal indevida, de um ser que ainda está, realmente, em formação, uma

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criança. Portanto, uma criança está com seus 5 anos, ainda, tem grandes dificuldades de entender
propriedades, como o furto. Porém, a idade de 18 para 16 anos é imputabilidade, isso tem como
mudar, nesse caso, não viola o direito individual, eis que, esse direito é você ter a imputabilidade
de um ser que ainda está em formação, agora, a pessoa com 16 anos já está formado, já entende
o certo é o errado. Portanto, pôde-se reduzir de 18 anos para 16 anos, porque, é uma redução
razoável, não pode ser de 18 anos para 12 anos, por ser desproporcional, mas sendo razoável é
proporcional não há problema. Aqui, não há nenhum retrocesso, apenas, adequa-se a Constituição
a época atual.

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REVISÃO
Estávamos falando na aula passada sobre o controle prévio, e, no controle prévio, na aula passada, eu falei com vocês sobre c omo
ocorre o funcionamento normal do control e de constitucionalidade o Congresso Nacional, o qual se dá pela CCJ e pelo veto jurídico do
presidente da república.

Chamei a atenção de vocês de que existem duas espécies dentro do veto do presidente: o veto jurídico e o veto político, o vet o é
político quando o Presidente veta por contrariedade ao interesse público, ao passo que, o veto e jurídico quando ele veta por haver
alguma inconstitucionalidade.

O veto jurídico do presidente da república é um controle de constitucionalidade, o veto político não é, o veto jurídico do Presidente da
república é um controle político, porque, há um critério quanto ao órgão, eis que, o Presidente da República não é membro do Poder
Judiciário.

Vimos, também, a exceção do controle prévio feito pelo Poder Judiciário, então, é aquele caso do mandado de segurança impetrado
por um Parlamentar, para garantir o seu direito líquido e certo de participar de regular processo legislativo constitucionalm ente
estabelecido. Expliquei, portanto, que esse é um direito líquido e certo de Parlamentar, na qual a questão consiste em garantir a
obediência ao processo legislativo estabelecido pela Constituição, logo, a finalidade é evitar que uma inconstitucionalidade formal.

Eu disse, ainda, que o Mandado de Segurança só séria impetrado se houvesse violação a Constituição, isto porque, se fosse quanto ao
regimento interno, não caberia. Além disso, eu falei que, se houve violação de regimento interno da casa legislativa, isso é problema
da casa legislativa, pois, essa é uma matéria interna corpuris do poder legislativo, portanto, o Judiciário não verifica se há
inconstitucionalidade formal, ele só irá verificar isso se houver ou não violação da Constituição.

Mais adiante, eu expliquei a questão da emenda à constituição, eis que, nos termos do artigo 60, §4º da CF não será objeto de
deliberação proposta de emenda tendente a abolir o rol que se encontra no §4º. Então, também cabe Mandado de Segurança
impetrado por Parlamentar em que haja o direito líquido certo de não deliberar sobre uma proposta de emenda tendente a abolir
cláusula pétrea.

Estávamos falando na aula passada sobre o controle prévio, e, no controle prévio, na aula passada, eu falei com vocês sobre c omo
ocorre o funcionamento normal do controle de constitucionalidade o Congresso Nacional, o qual se dá pela CCJ e pelo veto jurídico do
presidente da república.

Chamei a atenção de vocês de que existem duas espécies dentro do veto do presidente: o veto jurídico e o veto político, o vet o é
político quando o Presidente veta por contrari edade ao interesse público, ao passo que, o veto e jurídico quando ele veta por haver
alguma inconstitucionalidade.

O veto jurídico do presidente da república é um controle de constitucionalidade, o veto político não é, o veto jurídico do Pr esidente da
república é um controle político, porque, há um critério quanto ao órgão, eis que, o Presidente da República não é membro do Po der
Judiciário.
Estávamos falando na aula passada sobre o controle prévio, e, no controle prévio, na aula passada, eu falei com voc ês sobre como
ocorre o funcionamento normal do controle de constitucionalidade o Congresso Nacional, o qual se dá pela CCJ e pelo veto jurí dico do
presidente da república.

Chamei a atenção de vocês de que existem duas espécies dentro do veto do presidente: o veto jurídico e o veto político, o veto é
político quando o Presidente veta por contrariedade ao interesse público, ao passo que, o veto e jurídico quando ele veta por haver
alguma inconstitucionalidade.

O veto jurídico do presidente da república é um controle de constitucionalidade, o veto político não é, o veto jurídico do Presidente da
república é um controle político, porque, há um critério quanto ao órgão, eis que, o Presidente da República não é membro do Poder
Judiciário.

Vimos, também, a exceção do controle prévio feito pelo Poder Judiciário, então, é aquele caso do mandado de segurança impetrado
por um Parlamentar, para garantir o seu direito líquido e certo de participar de regular processo legislativo constitucionalm ente
estabelecido. Expliquei, portanto, que esse é um direito líquido e certo de Parlamentar, na qual a questão consiste em garantir a
obediência ao processo legislativo estabelecido pela Constituição, logo, a finalidade é evitar que uma inconstitucionalidade formal.

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2.2.1. Controle Repressivo

O veto jurídico do presidente da república é um controle de constitucionalidade, o veto


político não é, o veto jurídico do Presidente da república é um controle político, porque, há um
critério quanto ao órgão, eis que, o Presidente da República não é membro do Poder Judiciário.

Vimos, também, a exceção do controle prévio feito pelo Poder Judiciário, então, é aquele
caso do mandado de segurança impetrado por um Parlamentar, para garantir o seu direito líquido
e certo de participar de regular processo legislativo constitucionalmente estabelecido. Expliquei,
portanto, que esse é um direito líquido e certo de Parlamentar, na qual a questão consiste em
garantir a obediência ao processo legislativo estabelecido pela Constituição, logo, a finalidade é
evitar que uma inconstitucionalidade formal.

No que toca ao controle Repressivo, eu comecei a falar com vocês de que a regra é que
seja feito pelo Poder Judiciário. Lembrem que, é para ter cuidado com o controle repressivo
político, esse controle quando é regra, é o controle virtualmente inexistente, vocês podem
encontrar isso na Doutrina que vocês forem estudar.

Controle repressivo, eu falei a regra, você faz o controle repressivo quando a norma já
tem existência, ela já está no ordenamento jurídico, ela encerra o seu processo legislativo, não há
mais que se discutir, a norma está pronta, mesmo quando há a vacatio legis, essa norma já existe.

O controle repressivo, em regra, tem que ser exercido pelo Poder Judiciário, porque, é o
órgão que se encarrega de fazer esse controle de constitucionalidade, em razão da separação de
poderes.

O Texto do caso Murbury vs Madison, o Juiz Marshall fala sobre essa questão do Poder
Judiciário realizar o controle de normas, em regra, tem que ser o Poder Judiciário, o Poder
Legislativo não vai dizer que a norma que ele criou é inconstitucional, porque, senão, ele não teria
feito, teria arquivado o projeto.

O Poder Executivo a mesma coisa, porque, você não vai ter um limite do Poder Executivo,
se você puder declarar a inconstitucionalidade de atos do poder executivo, esse poder fica um
poder muito exacerbado, por isso, só pode ser feito pelo Judiciário.

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Se vocês pensarem bem, o Judiciário, de fato, é o campo no qual o funcionário, o agente,
ele tem que decidir o que irá aplicar, isto é, a Constituição ou a Lei. Isso ocorre no dia a dia do
Judiciário, então, realmente, o controle tem que ficar nas mãos do poder judiciário, até para pode r
controlar o poder executivo e o poder legislativo, pois, eles não vão dizer que a lei que eles
criaram é inconstitucional, não tem sentido isso. Portanto, só o judiciário pode fazer uma boa
defesa da Constituição.

No entanto, isso não quer dizer que, o judiciário interprete a Constituição da maneira
correta, há um série de discussões com relação ao tema, o Barroso coloca isso no livro dele, e ele
fala, justamente, dessas questões do ativismo judicial e a independência do Poder Judiciário.

Quando vocês forem estudar o controle nas organizações internacionais que vocês forem
ver, pode acontecer desse controle repressivo ser feito exclusivamente pelo Poder Legislativo,
então, o que eu estava falando é que nós não podemos achar que o Judiciário vai sempre acertar.
A decisão judicial pode ser questionada, ela se discute, o que não se pode deixar é de cumpri-la,
isso é Estado Democrático.

Em compensação, se você pensar nos outros dois poderes clássicos, que é muito mais
seguro para o Judiciário do que, talvez, pelas mãos do Executivo e do Legislativo, porque se você
encontrar o controle repressivo feito exclusivamente pelo Poder Legislativo, se diz na Doutrina
que o controle é virtualmente inexistente, não há controle de normas. Isto porque, é o órgão quem
cria a lei quem também é capaz de analisar o controle de constitucionalidade.

Isso é muito encontrado no modelo socialista, como Cuba, por exemplo. Qual o
fundamento disso? O fundamento é que só os representantes do povo é que podem validar uma
lei, isso é lógico, pois, quem cria a lei são os representantes do povo, então, quem pode declarar a
lei inconstitucional são somente os representantes do povo, eis que, o podeR emana do povo.

Tal perspectiva é lógica, mas, na prática, o que ocorre é que, quem domina o poder
legislativo também é um sistema de controle, então, quando você tem um partido só, se você
domina aquele partido político, se você está na direção do partido político, você está dominando
todas as estruturas de Estado, e aí, você pega o artigo 16 da Declaração Universal dos Direitos do
Homem e do Cidadão, o qual fala que “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos
direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

2.1.1.5. Controle Repressivo feito pelo Poder Legislativo

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Agora, nada impede que na estrutura que vocês irão estudar, e, no Brasil, você tenha um
controle repressivo feito por órgão jurídico de forma pontual, ou seja, em certas situações
específicas é possível que você tenha controle feito pelo Poder Legislativo, no qual haja controle
repressivo feito pelo poder legislativo, ou, até mesmo, pelo Poder Executivo, em que isto não viole
a separação de poderes e nem o Estado Democrático de Direito.

2.1.1.5.1. Medida Provisória

Aqui, no Brasil, veremos controle repressivo político feito pelo pode legislativo em duas
situações, a primeira delas encontra-se no artigo 62,§5º e ele dispõe que “Em caso de relevância e
urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo
submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

Então, o controle em cima de uma medida provisória editado pelo Presidente da


República, o controle é repressivo, porque, medida provisória tem força de lei, uma vez editada,
começa a produzir efeitos.

O Presidente da República, tem poder de iniciativa legislativa, isso está no artigo 61 da


CF, e, mais, o Presidente da República pode pedir urgência nos projetos de leis de sua iniciativa, é
o que se chama de procedimento legislativo sumário, esse instituto ocorre quando o Chefe de
Estado pede urgência dos projeto de lei de sua inciativa, quando ele faz isso, a Câmara tem que
apreciar em 45 dias e o Senado em mais 45 dias, se o senado alterar o projeto, volta para a
Câmara dos Deputados, o qual deve analisar essas alterações em 10 dias.

Então, conclui-se que são: 45 dias na Câmara, 45 dias no Senado, se o Senado altera volta
para a Câmara, para que ela aprecie essas alterações em 10 dias, considerando as alterações isso
tudo dá um total de 100 dias, se não houve alterações no Senado, será de 90 dias.

Olha só, esses são casos máximos, mas não quer dizer que a Câmara não possa aprovar
em prazo menor, assim como o Senado, na prática política, vocês já devem ter acompanhado
muitas coisas nesse sentido: quando o Poder Legislativo quiser, ele pode aprovar o projeto em 24
horas, mas você tem esses prazos máximos.

Quais são os pressupostos constitucionais de uma medida provisória? O primeiro deles é


a relevância e a segunda é a urgência, isso ocorre devido a separação de poderes, você só pode
fazer lei pelo órgão competente para fazê-las, que é o Congresso Nacional.

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O Presidente já tem iniciativa Legislativa, ele já tem a possibilidade de iniciar o processo
legislativo sumário, com pedido de urgência, para você ter uma medida provisória, a medida
precisa ser urgente, não dá para esperar o processo legislativo sumário, é urgente é relevante, eis
que, não é qualquer coisa, você está subvertendo a lógica do processo legislativo, está
subvertendo a lógica da separação de poderes, para você fazer isso, até pode fazer, porém, deve
ser uma matéria de extrema relevância e urgência, esses são os dois pressupostos constitucionais ,
para se editar uma medida provisória.

Bom, diz o artigo 61, §5º que: “A deliberação de cada uma das Casas do Congresso
Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento
de seus pressupostos constitucionais”. Ou seja, antes da gente resolver se vai converter isso em lei
deve-se analisar se essa matéria é, de fato, urgente e relevante.

Quando o dispositivo fala em deliberação de cada uma das casas do CN sobre o mérito,
ele quer dizer, vão converter isso em lei sendo medida provisória? Você sabe que medida
provisória tem prazo de urgência, o qual é de 60 dias, prorrogável uma vez por igual período, mas,
tem que converter e deliberar.

Pode acontecer do Congresso Nacional rejeitar a medida provisória de cara, dizendo que
ela não é urgente, ou seja, o Presidente pode esperar o processo legislativa, ou não é revelante e
nem urgente. Ao fazer isso há controle de constitucionalidade? Sim, porque, reconhece a medida
provisória e falta um pressuposto constitucional, para controle de constitucionalidade. Consiste
em um controle de constitucionalidade prévio ou repressivo? Repressivo, porque, ela já existe e
tem força de lei. Outra coisa a ser dita é que não faz o menor sentido ter vacatio legis para medida
provisória, eis que, ela só é editada em momento de extrema urgência e extrema relevância. Por
fim, esse controle é político ou judicial? Político, eis que, é feito pelo Congresso Nacional.
Portanto, temos, aqui, um exemplo de Controle Repressivo Político.

Antes da Emenda Constitucional nº 32, qual era o prazo de vigência de uma Média
Provisória? 30 dias, podia ser prorrogado? Sim. Quantas vezes? Infinitas vezes. A Medida do
Provisória do Plano real foi assim.Agora não, a Emenda nº 32 dobrou o prazo da Medida
Provisória, só que, somente se admite uma única prorrogação.

Medida Provisória que foi editada, por exemplo, antes da Emenda Constitucional nº 32,
ela não foi revogada, ela não foi convertida em lei, ela pode ser aplicada hoje, em 2016? Você

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tinha uma MP e ela estava sendo prorrogada a cada 30 dias, até que, aparece a Emenda
Constitucional já mencionada, a qual dá o prazo de 60 dias e admite somente mais uma
prorrogação. Ocorre que a partir do 26º dia, ela não foi revogada expressamente, assim como não
foi convertida em lei. A pergunta é: em 2016, ela pode ser aplicada? Ninguém revogou, mas, ela
também não foi prorrogada.

O artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32 diz que: “as medidas provisórias editadas em


data anterior à da publicação desta emenda, continuam em vigor, até que medida provisória
ulterior a revogue explicitamente, ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”.

Portanto, se ninguém falou nada, essa medida provisória é válida até hoje e, nós temos,
se não me engano, uma que regula acerca do áudio visual, funciona como se fosse lei, ela não é
mais prorrogada, porque, ela não precisa ser prorrogada, o artigo 2º resolveu essas medidas
provisórias que ficariam no limbo, porque, antes dela prorrogava-se, mas, com a nova redação,
teria que reeditar, ou, então, o congresso terá que apreciar tudo em 60 dias. Ela tem força de lei,
mas, sem passar pelo processo legislativo do congresso.

Então, a medida provisória editada antes da medida 32, pode ser aplicada em 2016,
desde que, o congresso não tenha deliberado sobre ela.

Em termos de prova já perguntaram isso, é bom que vocês saibam as datas das medidas
provisórias anteriores, só que, a grande vantagem é que a EC 32 ela foi promulgada no dia
11/09/2001, não tem como esquecer. Portanto, basicamente, vocês devem pensar o seguinte:
essa medida provisória foi editada antes ou depois de 2001? Foi editada antes de 2001, então,
você deve ver se foi convertida em lei pelo congresso, ou, se o congresso já deliberou sobre ela e
se foi revogada expressamente por outra medida provisória, não. Então, ela é válida como lei.

O caminho é, medida provisória está produzindo efeito, o Congresso vai matá-la, o


Congresso tem que editar um decreto legislativo dizendo como é que ficam as relações jurídicas
que se constituíram nesse período, entre a edição e a rejeição da medida provisória, e se o
decreto não vier? Aí, sim, o §11, do artigo 62 diz que “Não editado o decreto legislativo a que se
refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as
relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-
ão por ela regidos”.

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Então, tem que editar o decreto legislativo, rejeitou, tem que editar e, passou 60 dias, o
decreto legislativo não veio, a Medida Provisória pode voltar para os efeitos, para regular as
relações jurídicas constituídas durante o seu período de vigência. Portanto, mesmo uma medida
provisória rejeitada, ela pode ser arguido em juízo, para ser aplicada a uma relação jurídica que foi
formada e constituída durante o seu período de vigência, trata-se da regra do tempus regis actum.

Isso quer dizer que, nós firmamos uma relação jurídica com base em uma medida
provisória, portanto, essa é a base jurídica do noss o acordo, da nossa relação, tem que ser julgada
com base nessa medida provisória. A outra parte vai dizer o seguinte: essa medida provisória foi
rejeitada. Porém, o Congresso não editou nenhum processo legislativo que se referia ao §3º, do
artigo 62. Tem 60 dias para editar o decreto legislativo, caso ele não tenha editado, então, a
medida provisória vai regular essa relação jurídica.

Mas, suponhamos que o decreto legislativo veio e foi editado no prazo de 60 dias, as
relações jurídicas constituídas e formadas durante o período de validade da medida provisória,
serão regulados pelo decreto legislativo, não é decreto lei.

Outros exemplos:

O artigo 49, inciso I fala que: “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. Nesse
caso, o Presidente já se manifestou sobre o Tratado, ele já assinou, por isso, o Legislativo está
atento, eis que, caso o Chefe do Executivo não tivesse mandado assinar, o Legislativo não teria
como incorporar esse tratado.

O inciso II fala em: “ autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a


paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam
temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar”. Também não faz sentido
o Presidente sancionar está lei, eis que, o Conselho pode até dizer que não, porém, se o Chefe de
Estado quiser, ele vai declarar guerra.

O inciso III fala que: “autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se


ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias”. Aqui, também não há violação da
liberdade de ir e vir, o Presidente eles podem viajar para fora do país independentemente da
autorização do Congresso, só que, a ausência exceder a 15 dias, aí sim, precisa de uma autorização
prévia do Congresso Nacional.

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Tais dispositivos também podem constar nas Constituições estaduais, desde que, aplique -
se o princípio da simetria, com o prazo de 15 dias.

2.1.1.5.2. Do Artigo 49, inciso V da Constituição Federal

Dica: deve-se ler os artigos 48,49, 51 e 52 em conjunto.

Antes de ler esse artigo, devemos ir no artigo 48 o qual dispõe que: “Cabe ao Congresso
Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts.
49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre”.

Então, esse artigo fala que compete ao Congresso dispor sobre todas as matérias de
competência da União, com a sanção do Presidente da República. Porém, não há necessidade de
nenhuma sanção para as matérias dos artigos 49, 51 e 52, nesses casos, o poder legislativo faz
sozinho, não há interferência do Executivo.

Os artigos 51 e 52 falam das competências privativas da Câmara dos Deputados e do


Senado.

O artigo 51 fala que a Câmara decide sem o Senado e sem interferência do Presidente da
República, ou seja, é só a Câmara dos Deputados, mas isso faz todo sentido quando se lê as
matérias do artigo 51.

Visto isso, fica mais fácil de entendermos o artigo 49, inciso V, o qual também fala que: “É
da competência exclusiva12 do Congresso Nacional, V - sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”.

REVISÃO
Recordando, o artigo 48 da Constituição coloca as matérias de competência do Congresso Nacional em
que compete a ele, basicamente, em legislar sobre matérias de competência da União, com a sanção ou
veto do Presidente da República.

As matérias que estão no artigo 49, 51 e 52, independem de sanção ou veto do Pres idente da República,
então, a gente viu que o artigo 49 a competência é exclusiva do Congresso Nacional e só dele, nós vimos
pelos artigo 51 a competência privativa da Câmara dos Deputados e o artigo 52 a Competência privativa
do Senado, na qual só o Senado faz. No caso desses últimos artigos citados, não há interferência de uma
casa Legislativa na outra.

12 Somente o congresso nacional pode fazê-lo, mais ninguém. Além do mais, isso ocorre sem a sanção do Presidente da República.

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Esse dispositivo fala da competência do Congresso Nacional, somente do Congresso,
portanto, não há sanção ou veto do Presidente da República, então, é claro que, acaba sendo um
instrumento de controle do legislativo sobre o executivo, essa é uma hipótese específica desse
tipo de controle.

Agora, onde é que tem o controle de constitucionalidade aqui? Vamos lá, da Competência
exclusiva do Congresso Nacional, o artigo 49, inciso V, conforme já mencionado fala em “sustar
atos normativos do poder executivo que exorbitem do poder regulamentar, ou, dos limites de
delegação legislativa”. Essa parte final é a que chama mais atenção.

Delegação legislativa ao Poder Executivo, nós estamos falando da famosa Lei Delegada. O
artigo 68 trata da lei delegada e ele dispõe que: “as leis delegadas serão elaboradas pelo
Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional”.

Então, nós de antemão já vemos diferença entre a Lei Delegada e a Medida Provisórias,
eis que, na Medida Provisória, o Presidente não pede autorização ao Congresso Nacional para
legislar, diferentemente do que ocorre na Lei Delegada, nesse caso, o chefe do Poder Executivo
solicita ao Congresso Nacional a autorização para fazer a lei, essa solicitação é necessária, pois, é o
Poder Legislativo que tem competência para fazer a lei devido à separação de poderes, eis que,
tendo em vista essa separação, o Poder Executivo não cria leis. Portanto, ele deve pedir
autorização ao Poder Legislativo.

O §1º do artigo 68 e seus incisos dispõem que: “Não serão objeto de delegação os atos de
competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre
(...). O §2º diz que: “a delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do
Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício”

Portanto, o Presidente pede ao Congresso Nacional autorização para legislar sobre


determinada matéria, vamos dizer que seja sobre X e Y. O Congresso Nacional, por sua vez, vai
deliberar, vai analisar se vai ou não delegar ao Presidente da República essa atribuição, se resolver
delegar, essa delegação é feita na forma de uma resolução do Congresso Nacional, onde haverá a
autorização que permite ao Presidente da república legislar sobre X e Y.

O §3º dispõe que: “Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso
Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda”. Então, a resolução do

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Congresso Nacional pode determinar que a resolução seja apreciada pelo Congresso Nacional, ou
não. Se a resolução determinar que a Lei Delegada deve ser apreciada pelo Congresso antes de
entrar em vigor, o Presidente tem que fazer exatamente isso.

Portanto, ele recebe a delegação do Congresso, faz a lei Delegada e, antes da Lei delegada
começar a produzir efeitos, ele submete a votação do Congresso, a qual é feita em votação única,
vedada qualquer emenda, isto é, o Congresso não pode fazer nenhum alteração: ou aprova, ou
rejeita a Lei Delegada.

No entanto, pode ser que a resolução não diga nada, se ela não diz nada, o Presidente
recebe a delegação para legislar sobre X e Y, legislar sobre isso, publica a lei delegada e pronto.
Nesse caso, ele não precisa submeter ao Congresso, ele só precisa submeter ao Congresso o texto
da lei delegada, se o Congresso determinar isso na resolução, deve estar expresso.

Vejam o seguinte, o Presidente pede para legislar sobre X e Y, o Congresso debate e


concordam, concedendo ao Presidente a autorização para legislar sobre X e Y. Isto é feito por meio
de resolução, porém, não há a determinação da apreciação pelo Congresso após a lei estar pronta.
Ato contínuo, O Presidente, com isso, começa a legislar sobre X, Y, Z, W, ele começa a se empolgar
na hora de legislar e, ao final, sai a Lei Delegada, no que sai essa lei, no dia seguinte, o Congres s o
Nacional pergunta o que houve, eis que, o Presidente exorbitou o limite da competência para
legislar, já que, a resolução falava apenas em X e Y. Isso é inconstitucional, pois, afronta
claramente a separação de poderes e a afronta claramente, também, o artigo 68, §2º da CF.

Ocorrendo tal fato, o Congresso Nacional pode, exclusivamente, editar com base no
artigo 49, inciso V um decreto legislativo sustando o ato do poder executivo que exorbitou o seu
limite legislativo.

Decreto Legislativo é espécie normativa primária13, se é espécie normativa primária, o


Presidente pediu autorização para legislar sobre X e Y, o Presidente pegou a resolução, fez a lei

13 “Nossa Constituição é rígida. Em consequência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Tod a autoridade só nela encontra
fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os governos dos
Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa e implicitamente, pelas normas positivas d aq u ela n o r ma
fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional
só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal” (SILVA, 2009, p. 46).
Dessa forma, tem-se por objeto, conforme o artigo 59 da Constituição Federal, através do processo legislativo, a criação de espéc ie s n o rm at iva s
como as emendas à Constituição, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativo s e as
resoluções.
É válido lembrar, fazendo uso das palavras de José Afonso da Silva mais uma vez que: “as medidas provisórias não constavam da e nu me ra ção d o
art. 59 como objeto do processo legislativo, e não tinha mesmo que contar, porque sua formação não se dá por processo legislativo. São
simplesmente editadas pelo Presidente da República. A redação final da Constituição não trazia nessa enumeração. Um gênio q u a lq u er , d e m au

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delegada, não submeteu a apreciação do Congresso Nacional, pois não havia necessidade. Vocês
entenderam que, legislar sobre X e Y pode, porém, sobre Z e W não. É editado, portanto, o decreto
legislativo sustando os efeitos da Lei Delegada no ponto que exorbitou do limite da delegação
legislativa.

O Presidente, no entanto, pode entender que não exorbitou desse limite e que, portanto,
só legislou, de fato, sobre X e Y. Nesse caso, o que o Presidente pode fazer para atacar o decreto
legislativo que não entender dele foi indevidamente sustado pelo Congresso Nacional. O
Presidente pode ajuizar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, porque, é ato normativo
primário, cabe ADI de lei ou ato normativo, nos termos do caput, do artigo 103 da CF. Portanto,
sendo o Decreto Legislativo, ato normativo primário e tudo o que está no artigo 59 é ato
normativo primário, portanto, permite-se ADI

Pode-se dizer, então, que há um controle de constitucionalidade, porque, o Presidente


quando exorbita do limite da delegação legislativa, ele viola o pacto constitucional. Trata-se,
portanto, de um controle repressivo, porque a lei delegada já existe, é, também, um controle
politico, porque, é feito pelo Congresso Nacional

A outra parte do inciso V fala em “sustar os atos poder executivo que exorbitem do poder
regulamentar”. A gente está falando do decreto regulamentar, na qual é aquela possibilidade do
Chefe do Poder Executivo tem de regulamentar as leis elaboradas pelo Poder Legislativo, não se
trata aqui do Decreto Autônomo discutido em Direito Administrativo, aqui, é um decreto
regulamentar que tem a sua previsão no artigo 84, inciso IV que diz que: “Compete
privativamente ao Presidente da República: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem
como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.

O decreto regulamentar, existe para regulamentar um ato do Poder Legislativo, ou seja,


regulamentar a lei, não pode inovar, aqui, é ato normativo secundário14. O decreto regulamentar,
portanto, não pode inovar na ordem jurídica.

gosto, ignorante, e abusado, introduziu-as aí, indevidamente, entre a aprovação do texto final (portanto depois do dia 22.9.88) e a p r om ul gaçã o -
publicação da Constituição no dia 55-10-88” (SILVA, 2009, p. 524-525).
Referidas espécies normativas, independentemente da ressalva de José Afonso da Silva, são conhecidas como e spé ci es n o r mat ivas p r im ár ias
(MORAES, 2010), aquelas que buscam fundamento de validade diretamente na Constituição. Ou seja, que derivam de pronto, estão logo abaixo da
Constituição.

14A vontade secundária é assim chamada pelo fato de buscar o seu fundamento de validade em norma intercalar infraconstitucional, ou se ja, e m
outra espécie legislativa já editada, por isso chamada de instrumento secundário que não pode inovar no ordenamento jurídico pátrio.

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Há uma diferença entre o ato normativo primário e o ato normativo secundária, esta
consiste em que o ato normativo primário pode inovar na ordem jurídica, ele pode criar direitos e
obrigações, ao passo que, o ato normativo secundário não pode, eis que, ele existe para
regulamentar o ato normativo primário, para dizer como ele deve ser aplicado.

Portanto, o decreto do Presidente que regulamenta uma lei federal não pode exorbitar
do poder regulamentar, se o decreto começar a falar mais do que deveria, é possível que o Poder
Legislativo edite um decreto legislativo sustando o ato normativo que exorbitou do poder
regulamentar.

EXEMPLO:

Isso quase ocorreu em uma das reformas da Previdência Social. Há diversas mudanças
previdências e, o sentido das mudanças, até para sinalizar vocês, e para unificar os dois regimes de
previdência que nós temos. Nos temos o regime geral de previdência social, ao qual são filiados os
trabalhadores pelo INSS e o regime próprio o qual é o regime do Cargo Público.

Há diferença entre esses dois, mas elas estão caindo bastante, para que você tenha, por
exemplo, direito ao regime geral de previdência social, você contribui e o seu empregador
contribui, depois de tantos anos de contribuição, você tem o direito de se aposentar. O regime
próprio de previdência social sofreu muitas modificações, até 1988 a aposentadoria era prêmio, o
servidor público não contribuía para a previdência dele e era aposentadoria integral.

Por isso, no estatuto do servidor público ainda podemos encontrar a pena de cassação da
aposentadoria, porque, se a aposentadoria era benefício, ela podia ser retirada, hoje, há quem
diga que isso está superado pela CF de 1988, hoje, para se aposentar no serviço público, você
precisa contribuir.

Tivemos algumas reformas nesse período, uma delas acabou com a aposentadoria
integral, você não recebe mais aposentadoria integral e também os requisitos para você se
aposentar, para você se aposentar pelo regime geral, nessas reformas que foram feitas, você
precisaria ter um do dois requisitos: ou uma idade mínima, ou, tempo de contribuição, isso
também ocorria no regime próprio.

Porém, uma reforma queria unificar esses dois requisitos, ou seja, para se aposentar você
deveria invade mínima e tempo de contribuição, soma as duas para poder se aposentar. Isto não

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foi aprovado por regime geral de previdência social, os deputados recusaram isso, por regime
próprio foi aprovado, hoje para se aposentar no serviço público, a pessoa deve ter 60 anos de
idade e 35 anos de contribuição.

Agora, no regime geral é um ou outro, mas, talvez, vocês se lembrem que houve um
problema em relação a isso, pois foi um tal de ponto e vírgula colocado e isso colocado entre os
dispositivos que trabalhavam com a idade mínima e tempo de contribuição no regime geral, o
INSS interpretou como “e”. Com isso, ele disse que, na verdade, para se aposentar pelo regime
geral de previdência social, é necessário que o trabalhador demonstre idade mínima e tempo de
contribuição.

Isso caiu como uma bomba no congresso nacional, pois, o INSS entendeu que ponto e
vírgula é “e”. O Presidente do Congresso Nacional, na época, era o ACM e ele cercado por
repórteres ele disse que o congresso sabia exatamente o que havia aprovado e o governo sabia
exatamente onde perdeu, com isso, ou o governo retrocede nessa regulamentação do INSS, ou, o
eles editavam um decreto legislativo.

O que ele ia fazer, era sustar o ato do poder executivo que exorbitou da lei regulamentar,
pois, o Presidente regulamentou essa reforma na previdência de uma forma diferente do que foi
aprovado no Congresso.

2.1.1.6. Controle Repressivo feito pelo Poder Executivo


Há uma questão doutrinária em que o chefe do Poder Executivo – Presidente,
Governador e Prefeito – pode editar um Decreto, determinando que a sua administração pública,
administração pública a ele subordinada deixe de aplicar uma norma qualquer, em razão da sua
constitucionalidade.

Há essa previsão em doutrina e há essa previsão em jurisprudência do STF. O Chefe do


Poder Executivo pode editar um decreto determinando que a sua administração pública deixe de
aplicar uma determinada norma jurídica em razão da sua inconstitucionalidade.

Isso é controle de constitucionalidade de forma repressiva, porque, a lei já existe, político


porque é por meio de um decreto editado pelo chefe do Executivo.

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Entendam uma coisa, servidor público serve ao princípio da legalidade e tem que seguir,
servidor público não discute se a lei é constitucional, se ela é inconstitucional, ele aplica a lei, cas o
contrario isso daria muita confusão dentro da administração pública.

Portanto, não cabe ao servidor público deixar de aplicar uma norma em razão de sua
inconstitucionalidade, essa questão é para agente político, para Juiz, Ministério Público. Então,
teoricamente, quando você tem uma lei inconstitucional a administração pública vai aplicar. Para
evitar isso, o Chefe do Poder Executivo edita esse tal decreto, mas, de onde vem ele? Ele vem
antes da ADI prevista na Constituição de 1988, ele vem em 1965.

O controle abstrato brasileiro vem na Emenda nº 16 de 1965, antes desse ano, o STF já
tinha criado essa jurisprudência, com base na teoria da inexistência de uma norma
inconstitucional, nós tínhamos apenas o controle difuso, ele parte do pressuposto de que uma
norma inconstitucional não existe, então, não produz efeito algum.

Agora, o controle difuso era extremamente complicado e longo, eis que, você tinha uma
inconstitucionalidade, mas para essa lei ser rechaçada do ordenamento, você dependia de que
alguém suscitasse essa inconstitucionalidade em um caso concreto, pois, se não houvesse isso, a
lei estava valendo.

Como havia essa demora, os chefes do Poder Executivo começaram a editar decretos,
obrigando a sua administração pública a não aplicar aquela lei que eles entendiam ser
inconstitucional, o STF chancelou isso, dizendo que norma inconstitucional não existe, sendo,
portanto, um instrumento de defesa da Constituição.

Em 1965 a emenda criou a ADI, mas o que mudou? Nada, o STF continuou autorizando
esses decretos feitos pelo chefe do Poder Executivo, com base de que só havia um legitimado para
ajuizar a ADI, que era o PGR, só ele. Portanto, nós tínhamos a partir de 1965 um modelo mis to,
mas, um modelo misto que prevalecia o difuso, você só tinha uma única ação de controle abstrato,
em que só uma autoridade podia mover.

A questão é pós 1988, o Ministro Gilmar Mendes sustenta que esse tipo de decreto não
pode mais ser editado, a CF de 1988 não recepcionou, na visão dele, a possibilidade desse decreto
do Chefe do Poder Executivo.

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A sua fundamentação quanto isso é a de que o Presidente pode entrar com ADI, o
Governador pode entrar ou ADI, portanto, eles são legitimados para entrar com ADI. Você tem
uma ampliação do controle abstrato, você tem uma ampliação dos legitimados para mover uma
ADI, ainda que o Prefeito não possa mover uma ADI, ele pode mover representação estadual de
constitucionalidade, na maioria da vezes, mas, não sempre.

Então, hoje, com a ampliação do controle abstrato, com a ampliação dos legitimado para
mover uma ADI, não tem mais sentido o Chefe do Poder Executivo editar esse decreto devido a
separação de poderes.

EXEMPLO:

Na prática, Sérgio Cabral editou duas vezes esse decreto, a ALERJ aprovou um projeto de
lei e enviou para o Sergio Cabral para sanção ou veto, ele vetou e, nas razões de veto arguiu a
inconstitucionalidade do projeto. A ALERJ derrubou o veto do Sergio Cabral, com isso, ele edita um
decreto falando que a lei estadual não seria aplicada na administração pública estadual.

O Governador e o Presidente podem entrar com ADI, mas, por quais motivos não poderia
editar o decreto? O próprio decreto do Poder Executivo pode ser questionado, a mesa da
Assembleia Legislativa podia entrar com uma ADI contra o decreto lei.

Por outro lado, o prefeito não pode nem entrar com ADI, apesar de poder entrar com a
representação estadual de constitucionalidade, com o ônus de fundamentar violação a
Constituição Estadual, nós estamos falando em violação a Constituição Federal.

EXEMPLO:

Bom, suponha que você seja Procurador do Estado, você está na assessoria jurídica do
Palácio Guanabara. O Governador quer editar o Decreto, seria de bom tom o Procurador do
estado recomendar que ele edite o Decreto, porque, se alguém questionar pode ir para o
Judiciário depois.

Mas, ainda, há um problema, o problema é o crime de responsabilidade do artigo 85,


inciso VII da Constituição Federal que diz que: “São crimes de responsabilidade os atos do
Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: VII -
o cumprimento das leis e das decisões judiciais”.

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Esse é um risco que o chefe do Poder Executivo corre, eis que, ele edita um Decreto
determinando que a sua administração pública não aplique uma determinada lei, em razão da
inconstitucionalidade dessa norma, tudo bem, baixou o decreto e ninguém questionou. Porém,
pode ser que o STF reconheça que essa lei como constitucional, e, entende que, ela deveria ser
aplicada, com isso, o chefe do Estado comete crime de responsabilidade nos termos do artigo
supracitado e pode estar sujeito a Impeachment.

Nesse caso, o Procurador deve dar uma orientação segura para o Governador, de
qualquer forma, ele quer editar o decreto, ele está ciente quanto ao crime de responsabilidade,
mas, ainda assim, ele quer editar o decreto. Nesse caso, uma boa orientação seria no sentido de
que ele pode editar esse decreto e que há, inclusive, orientação jurisprudencial neste caso, apesar
de posicionamento doutrinário diferente do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, não há posição
oficial do STF após 1988, então, a jurisprudência oficial continua valendo.

Agora, ele edita o decreto, para demonstrar sua boa-fé, ele deve ingressar com uma ADI
com pedido liminar, portanto, ele edita o Decreto e depois ajuíza uma ADI com pedido de liminar.
Mas, por quais motivos não ingressaríamos só com a ADI? Porque, entendam, a ADI é um processo
de controle abstrato, não tem bem da vida sendo analisado, é uma discussão em tese, e por vezes,
elas são muito longas.

O Governador não quer esperar, então, ele edita o decreto, determinando que a
administração pública não aplique aquela lei, em razão da sua inconstitucionalidade, ingressa com
uma ADI com pedido cautelar, isso demonstra boa-fé, porque, você está provocando o guardião
da constituição. Quando o STF resolver a cautelar concedendo-a, o Governador agiu muito bem
em ter editado o decreto ao suspender de imediato os efeitos de uma norma que seria
inconstitucional. Agora, se o STF não concede a cautelar, o Governador, no dia seguinte, revoga o
decreto, não há que se falar em crime de responsabilidade, pois, ele estava de boa-fé.

2.1.1.7. Controle Repressivo feito pelo Tribunal de Contas

Pode o TCU fazer controle de constitucionalidade nos feitos sobre o seu julgamento, ou
seja, o TCU pode deixar de aplicar uma norma em razão da sua inconstitucionalidade? Faz sentido,
a súmula 347 fala que: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.

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Isso faz um sentido muito grande, pois, o TCU recebe diversos processos de tomada de
contas, de licitação, aposentadoria de servidor público, ele quem deve chancelar essa
aposentadoria para ver se foi de acordo com lei. Tendo em vista isso, ele pode visualizar uma
inconstitucionalidade, não teria muita lógica o TCU averiguar uma inconstitucionalidade, aplicar a
lei, ainda assim, para depois, a parte interessada buscar o poder judiciário.

O Gilmar Mendes entende que a súmula 347 foi superada.

Antes de vocês entenderem os motivos, vocês devem saber a diferença entre súmula
superada e sumula revogada. A súmula revogada é quando o STF muda o seu entendimento sobre
o tema, então, ele revoga expressamente, faz uma sessão administrativa para dizer que essa
súmula está revogada, mas, neste caso, houve uma mudança de entendimento. Quando há
mudança na legislação, como no caso de uma lei nova e a súmula antiga estava adequada a lei
antiga, o STF entende que a súmula foi superada pela legislação nova, então, a súmula superada é
quando há uma mudança de legislação. Isso quer dizer que, é como se a lei revogasse tacitamente
aquela súmula, então, como ela já não se adequa mais a lei antiga, o STF não faz nem sessão
administrativa, isso fica configurado na jurisprudência e na doutrina.

SÚMULA REVOGADA SÚMULA SUPERADA


 O STF muda seu entendimento sobre o tema.  Ocorre mudança na Legislação.
 Há a revogação expressa  A súmula estava de acordo com a lei antiga.
 Faz-se uma sessão administrativa para dizer que  O STF entende que a súmula foi superada pela
a súmula foi revogada. legislação.
 A revogação é tácita.
 O STF não faz sessão administrativa
 Isso fica configurado na doutrina e na
jurisprudência

O Ministério Público, vocês sabem que ele não está sujeito aos mandos e desmandos do
Poder Executivo, qual é a única interferência que o Poder Executivo tem no MP? Escolher o PGR,
porém, essa escolha é feita em lista tríplice, elaborada pela própria carreira de MP. Então, apesar
do MP não ser um poder independente, ele é um órgão autônomo.

Mas o que é o TCU? Em termos de raciocínio o TCU é muito semelhante ao MP. O TCU é
órgão do Poder Legislativo? Não. Eu não consigo dizer que o TCU é órgão do Poder Legislativo por

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causa do artigo 44 da Constituição o qual diz que: “O Poder Legislativo é exercido pelo Congres s o
Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal”.

Então, o TCU não pode ser órgão do Poder Legislativo Federal, pois, ele não está previsto
neste artigo. Mas ele não auxilia o Poder Legislativo? Sim, ele auxilia, mas, não integra a estrutura
do Poder Legislativa tal como o MP ele é um órgão autônomo, ele não está dentro de um poder,
talvez, ele esteja mais próximo da estrutura do Poder Legislativo, mas, ele tem um autonomia.

O artigo 71 da Constituição prevê que: “O controle externo, a cargo do Congresso


Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete (...)”.
Então, é órgão auxiliar, mas, não integra o Poder Legislativo, ele tem autonomia.

Tanto é assim que, o artigo 73 da Constituição fala que: “O Tribunal de Contas da União,
integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição
em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art.96”.

Os requisitos para você ser Ministro do TCU, estão no §1º, do artigo 73: “Os Ministros do
Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes
requisitos (...)”. §2º fala que: “Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos (...)”.

O Presidente coloca Auditor ou membro do MP dentro do TCU e as outras vagas? 2/3, pelo
inciso II, o Congresso Nacional define. Por isso, quando você lha o TCU da União, você vê que tem
muita gente que é Parlamentar. Trata-se de um tribunal que tem uma conotação política muito
forte, ele nunca foi um tribunal técnico.

Por quais motivos ele pode fazer controle pela súmula do STF? Bom, ele poder fazer
controle pela súmula tem todo sentido, eis que, ele é um órgão autônomo, ele vai analisar as
contas do governo, não tem sentido um órgão autônomo, que estaria em pé de igualdade com o
MP, não fazer uma análise de constitucionalidade, não tem o menor sentido.

De onde o Gilmar tira que a súmula 347 foi superada? Da ampliação dos legitimados da
ADI, o artigo 103 e seus incisos subsequentes mostra uma vasta lista de legitimados para propor a
ADI, porém, o TCU não encontra-se nela. Ele explicar que pela ampliação do controle abstrato e
pela ampliação de legitimados da ADI, não tem mais sentido que o TCU tenha esse poder.

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Isso começou por causa da Petrobras, ela no governo FHC foi criado um decreto de
licitação e contratação próprias. Vocês sabem que a administração pública no regime de licitação e
contratação se submete a lei nº 8.666, ou, então, a lei do pregão eletrônico.

A Petrobras criou uma regra para ela, que só vale para ela, por meio de decreto15 editado
pelo Presidente da República, ele permite que a Petrobras faça muitos contratos que não estão
amparados pela Lei de Licitações, nem pela Lei do Pregão Eletrônico, quando isso vai para o TCU,
ele diz que é tudo ilegal e que o Decreto é inconstitucional, porque, o que a Constituição diz é que
a administração pública está sujeita a licitação e contratos, toda a administração pública, não pode
ocorrer isso, ainda mais, sendo por meio de um decreto, eis que ele não pode isentar uma pessoa
jurídica da administração pública do cumprimento de leis.

A Petrobras entra com um MS no STF, o qual caiu com o Gilmar Mendes e ele dá a liminar
dando esse argumento de que a súmula foi superada, só que, essa matéria ainda não foi apreciada
pelo Supremo, somente a sua liminar foi deferida.

Se você for fazer concurso público, você deve afirmar a existência da súmula, ele pode
fazer controle, mas, diga também que em determinados julgados monocráticos, Gilmar Mendes
considerou essa súmula superada devido a ampliação do controle abstrato pós constituição de
1988, lembrando que, essa súmula é de 1963. No final, vocês ainda podem dizer que a matéria
está pendente de análise no STF.

2.2. Quanto ao órgão

No que tange ao órgão ele pode ser político ou judicial.

O controle político16 a gente diz que a análise é uma análise política, exatamente, pelo
órgão ser político. Trata-se de um órgão que não integra a estrutura de um poder judiciário.

O controle judicial17 é aquele feito pelo órgão judiciário, ele pode ser difuso ou
concentrado. Quando eu falo em órgão controlador, eu to falando daquele que toma a decisão
que pode ser pelo poder judiciário ou pode ser por uma decisão política.

15 www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2745.htm

16Controle político sugere o exercício da fiscalização de constitucionalidade por órgão que tenha essa natureza, nor mal me nt e l i ga do d e m o do
direto ao Parlamento. (...) Razões históricas e ideológicas levaram os franceses a desconfiança em relação ao poder dos juízes e dos tribunais, com a
consequente adoção de um modelo rígido de separação de Poderes. BARROSO, Luís Roberto. O Contr o le d e C on st it uc io n ali dad e n o D ir ei to
Brasileiro de acordo com o Novo Código de Processo Civil. Editora Saraiva, 7ª Edição, pp.64.

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Você tem, por exemplo, a CCJ na câmara dos deputados, eles tomam decisões quando
você tem um projeto de lei, você tem o presidente da república quando ele veta um projeto de lei.
Então, nós temos um controle político os quais são feitos por um órgão político.

Por exemplo, a CCJ, quando o deputado apresenta um projeto de lei, esse projeto é
enviado à mesa diretora e o Presidente envia para as comissões temáticas, a CCJ elabora um
parecer dizendo se aquilo é constitucional, ou não, e decide. Tem muito projeto de lei que
apresenta inconstitucionalidades evidentes, como os mais de 30 projeto instituindo no Brasil a
pena de morte.

Veja bem, cuidado com relação ao Presidente da República o qual faz um controle através
do veto, o veto dele pode ser por dois motivos: (I) contrariedade ao interesse público ou por (II)
inconstitucionalidade, ou seja, o veto pode ser político ou jurídico.

Temos, portanto, dois motivos para o presidente vetar, os quais são os ditos acima; o
primeiro consiste no veto político, ao passo que, quando o presidente veta por
inconstitucionalidade, a gente diz que o veto é Jurídico, só porque, o presidente alega que o
projeto viola a constituição por ser inconstitucional. Mas, ainda assim, o controle é político devido
ao órgão, eis que, o Presidente da República integra o poder Executivo e não o poder Judiciário.
Portanto, ainda que o veto tenha sido jurídico, o controle e político.

O veto jurídico do presidente da república realiza controle político? Sim.

2.3. Quanto à forma

O controle pode ser material ou formal, o controle formal ele verifica se a norma foi
criada de acordo com o processo legislativo, se ela obedeceu o processo legislativo, e isso.

O controle material verifica o conteúdo. Nesse ponto, os dois são muito importantes:
forma e conteúdo, temos que ter os dois, porque, a lei obriga o cidadão, ela vai te obrigar a fazer
ou não fazer algo, ela te impõe uma determinada regra de conduta e para a lei legitimamente te
impor algo, ela precisa ter sido criado dentro daquele processo que a constituição estabelece,

17Controle judicial de constitucionalidade teve origem no direito norte-americano. (...) Embora herdeiro da tradição inglês da common law, o direito
constitucional americano não acolheu um dos fundamentos do modelo britânico, a supremacia do Parlamento . (. . .) No s i ste ma a me ri ca no , o
princípio maior é o da Supremacia da Constituição, cabendo ao Judiciário o papel de seu intérpre te qualificado e final. A lógica do judicial review , é
de enunciação singela: se a Constituição é a lei suprema, qualquer lei com ela incompatível é nula. (...).Na Áustria, (...) a dotou-se ali u ma fó r m u la
distinta, com a criação de órgãos específicos para o desempenho da função: os tribunais constitucionais, cuja atuação tem natureza juri sd ic io nal ,
embora não integram necessariamente a estrutura do Judiciário. BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileirode
acordo com o Novo Código de Processo Civil. Editora Saraiva, 7ª Edição, pp.66/67.

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ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude da lei, não há alternativa para
isso.

Então, você tem o processo legislativo que é um processo justamente democrático, pa ra


que se tenha um ambiente democrático, você vai impor algo as pessoas, então, as pessoas devem
participar disso, ainda que seja através de seus representantes , mas elas tem direito a isso.

Então, por exemplo, quando você tem uma lei complementar aprovada por maioria
simples, essa lei não tem força para obrigar ninguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa,
porque, lei complementar tem que ser aprovada por maioria absoluta, eis que, o constituinte
entendeu que essas matérias são matérias que exigem uma discussão maior e mais aprofunda, por
isso o quórum maior.

Mas não basta a forma, então, você lei uma lei ordinária sobre direito penal , é uma lei
federal, da união, pode. Foi aprovada na câmara, a maioria simples, estava presente a maioria
absoluta, passou nas comissões, passou nas comissões temáticas, CCJ, foi aprovada, foi para o
Senado e lá houve uma alteração ao projeto, ele só volta para a Câmara dos Deputados se há uma
mudança substancial no projeto, caso não tenha essa mudança, só haja uma mudança redacional,
não é preciso passar pela Câmara novamente, só volta a casa iniciadora do processo legislativo,
quando a casa revisora altera substancialmente o projeto.

No Senado houve a alteração, mas foi substancial, voltou para a câmara, a câmara
aprovou a alteração é a lei foi para a sanção do Presidente da República a qual foi sancionado
dentro do prazo prescrito em lei. O processo legislativo foi totalmente seguido, a lei, formalmente
falando, é perfeita, ela não tem nenhum inconstitucionalidade. Todavia, eu não falei do conteúdo
dessa lei, essa lei introduz no Brasil a pena de prisão perpétua, a qual é inconstitucional, a
Constituição também proíbe isso é está estipulado no artigo 5º, inciso XLVII, alínea b. Essa lei,
portanto, é materialmente constitucional.

Tem norma que é formalmente inconstitucional e, ainda que, o conteúdo seja muito bom,
ela não pode ser declarada constitucional por haver um vício de formalidade como, por exemplo,
um estado sancionar uma lei que trate de matéria trabalhista a qual é de competência privativa da
União.

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2.4. Sistemas de Controle: modelo difuso e modelo concentrado

Com relação ao sistema do poder judiciário, o controle pode ser difuso e concentrado, em
que, difuso é aquele espalhado por todos os órgãos do poder judiciário, concentrado é realizado
pelos órgãos de cúpula do poder judiciário, os órgãos superiores. Lembrando que, órgãos de
cúpula do poder judiciário você tem o STF – no plano da União – e o Tribunal de Justiça – no plano
estadual.

2.4.1. Controle Abstrato e Controle Concreto

Você pode ter, também, o controle abstrato e concreto. O controle abstrato é aquele por
via de ação, você tem uma ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei. Aqui, no controle
abstrato, o objeto do processo, o objeto da ação é a questão de constitucionalidade, esse é o
mérito do processo.

Então, você tem esse controle abstrato, em que a eficácia é erga omnes, portanto, a ação
de controle abstrato só pode ser feita na modalidade concentrada, não tem como você ter um
controle concentrado difuso, este só pode ser concentrado.

O controle concreto é feito em cima de um caso concreto, de uma demanda, de um


processo judicial. Ou seja, há um processo em que o Juiz precisa resolver aquele conflito, precisa
resolver o destino do bem da vida, para fazer isso deve-se analisar a questão constitucional.

Neste caso, a constitucionalidade não é um pedido. No controle concreto, a questão


constitucional não é a causa de pedir, trata-se de uma questão prejudicial, mas não é o mérito,
nele o que você quer resolver é o caso concreto, só que, para resolvê-lo, você necessita resolver a
questão de constitucionalidade.

Essa questão de constitucionalidade, é uma questão prejudicial, não é uma questão de


mérito. Então, a diferença do controle abstrato para o concreto é exatamente aonde que a
questão constitucional será analisada, no controle abstrato é no mérito, no controle concreto é
por uma questão prejudicial, ou seja, nunca será uma questão de mérito no controle concreto.

O controle difuso ele só pode ser feito na modalidade concreta, não tem como, o controle
abstrato só na modalidade concentrada, mas veja bem, em tese, eu posso ter um controle
concentrado concreto? Pode, porque, esses conceitos não são excludentes, o controle concreto é

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feito em cima de um caso concreto, o controle concentrado é feito pelos órgãos do poder
judiciário.

Por isso, nada impede que você tenha um sistema jurídico em que haja uma demanda em
curso, segundo a qual uma das partes faz uma alegação de inconstitucionalidade no curso do
processo, que é necessária para poder ser julgado o mérito, mas, o Juiz não pode enfrentar essa
alegação e manda para o Tribunal Constitucional, isso ocorre na Itália.

No Brasil, nós, até temos, uma ação de controle concentrado concreto cujo nome é a
Ação de Representação Interventiva, ela se encontra no artigo 36, inciso III da CF.

O que interessa para nós agora é que, todo controle difuso é concreto, todo controle
abstrato é concentrado.

2.5. Por via de Exceção e Por via Incidental

Na via de exceção gera uma certa confusão, porque, parece que é exceção a regra,
porém, vocês já aprenderam que essa exceção não é, de fato, uma exceção a regra, exceção é uma
peça de defesa indireta de mérito, você pode se defender de duas maneiras: ou você se defende
atacando o pedido autoral, com uma defesa direta de mérito, ou, você pode se defender em um
processo com defesas indiretas, essa defesa indireta é aquela que não vamos direto no ponto do
pedido do autor, por exemplo, a gente diz que o Juiz é suspeito, impedido, essas são as exceções
as quais são defesas indiretas de mérito.

Esse termo exceção confunde muito as pessoas, na verdade, não é que seja exceção a
regra, trata-se de uma defesa indireta de mérito e parece que por ser uma defesa indireta, só o
réu pode usar, só que, na verdade, o autor também alega a inconstitucionalidade sem maiores
problemas.

3. Última palavra na Hermenêutica constitucional

Antes de entrar propriamente no Controle de Constitucionalidade, eu quero falar algo tão


importante quanto, para vocês.

Consiste na história do diálogo entre os poderes – do Conrado Mendes – que é


basicamente entender quem é que pode ter a última palavra na interpretação constitucional. De

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cara, a nossa tendência é falar que é o STF devido ao artigo 102 da CF, o qual fala que compete ao
STF precipuamente a guarda da Constituição, cabendo processar ou julgar originariamente.

Bom, função precípua é função principal. De fato, a função do STF é a guarda da


constituição e ninguém tem dúvida de que o STF é um ator muito importante na interpretação
constitucional e que, por vezes, ele é sim o intérprete definitivo.

Isso quer dizer que, a participação deles é fundamental, porém, ela não é a única, eis que,
há outros órgãos que participam da interpretação da Constituição e, às vezes, de caráter
definitivo. Nesse caso, fala-se do Poder Legislativo. Portanto, em termos de interpretação da
Constituição, algumas vezes, quem vai dar a última palavra é o Poder Legislativo.

O que se fala é que o Poder Legislativo pode acabar mudando a posição do Supremo
Tribunal Federal, não em termos argumentativos, mas, ele força uma mudança de interpretação
do STF, então, é importante se pensar que quem por vezes tem a primazia da interpretação da
Constituição é o Poder Legislativo e isso será feito por meio da edição de Emendas Constitucionais.

As emendas Constitucionais são utilizadas para se alterar a Constituição e essa é função


exclusiva do Congresso Nacional, só ele altera a Constituição, não tem nem a participação do
Poder Executivo, portanto, é só o Congresso mesmo. Com esse mecanismo, ele força a
interpretação da Suprema Corte.

3.1. Exemplos

Digamos que, o STF tenha um posicionamento de que tal matéria viola a constituição, é
inadmissível, até aí, tudo bem. Se você altera a Constituição e coloca aquela matéria no texto
constitucional, ela deixa de ser inconstitucional e isso, inclusive, já aconteceu.

O STF reiteradas vezes julgou Recursos Extraordinários reconhecendo a


inconstitucionalidade de Leis Municipais que instituíram taxa de iluminação pública, mas isso foi
reiterado, o STF dizia que taxa é remuneração para serviço público específico e divisível. O
Município, neste caso, criou taxas de iluminação pública, inserindo a cobrança da taxa na fatura de
consumo de energia elétrica com relação ao percentual de energia que o consumidor auferia na
sua própria residência.

Não há como remunerar iluminação pública por meio de taxa, porque taxa é para serviço
público específico e divisível e, neste caso, não haveria como dividir quanto de iluminação pública

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as pessoas usam no seu dia a dia. O STF considerou inconstitucional tanto a cobrança de
iluminação pública por taxa quanto a cobrança dessa taxa de iluminação na fatura do consumo de
energia elétrica.

O STF, em razão dessa inconstitucionalidade, remetia para o Senado Federal devido ao


artigo 52, inciso X da Constituição Federal, e o Senado, literalmente, ignorava as posições do STF.
Isso fazia com que o STF sempre tivesse que decidir sobre essa matéria. Mais do que isso, a
competência do Senado de editar a resolução do referido artigo nem foi só uma ignorância do
Senado.

Isto porque, o Senado não só ignorou as posições do STF, ele fez mais do que isso, ele
decidiu contrariamente, ele disse que não iria suspender nenhuma taxa de iluminação pública
municipal sob o argumento de que os Municípios precisavam de orçamento. Vejam: este não é um
argumento técnico, só que, a casa não é técnica, ela é política.

Nesse caso, tiveram tantas decisões do STF reconhecendo a inconstitucionalidade das leis
municipais que o Congresso acabou editando uma Emenda Constitucional a qual é a Emenda
Constitucional de nº 39, ela criou o artigo 149-A da Constituição. Diz ele que: “Os Municípios e o
Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do
serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III”.

Então, ficou positivado que os Municípios e o Distrito Federal poderiam instituir


contribuição para custeio de iluminação pública. O problema com a taxa de iluminação pública era
devido ao tipo de tributo ser a taxa, tendo em vista que, como já dito acima, você não pode
remunerar o serviço público que não é específico e nem divisível por taxa, com isso, o Congresso
modificou o nome e colocou o tributo como sendo “contribuição de iluminação pública”.

O outro problema era da cobrança ser na conta de luz do cidadão, mas o parágrafo único
veio para resolver isso ao dispor que “É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o
caput, na fatura de consumo de energia elétrica”. Isto é diálogo entre o poder legislativo e o poder
judiciário.

Há outro exemplo: a Constituição vedava a cobrança progressiva de IPTU, a


progressividade do IPTU só vinha na forma de uma sanção pela não submissão da propriedade a
sua função social.

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Os municípios quiseram aumentar seu orçamento, com isso, eles começaram a dar
progressividade ao IPTU, no entanto, a Constituição era expressa quando se tratava de
progressividade do IPTU, ela dizia que o IPTU não teria caráter progressivo, a exceção
constitucional era quando ocorria violação da função social da propriedade.

Agora, se você tem função social da propriedade, ou seja, se você habita lá, você não
poderia ter IPTU progressivo, porém, os Municípios começaram a criar esse IPTU progressivo,
inclusive, o Rio de Janeiro. Da mesmo forma que ocorreu com o exemplo acima, foi edita a
Emenda Constitucional nº 29, no artigo 156 da Constituição ela diz que “Compete aos Municípios
instituir impostos sobre: Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, §
4º, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá: I - ser progressivo em razão do valor do imóvel”.

O artigo fala que, independentemente da progressividade acerca da função social da


propriedade, o IPTU poderá ser progressivo em razão do valor do imóvel.

Não se empolguem dizendo que quem tem a palavra final da interpretação da


constituição é sempre o Poder Legislativo, também não dá para se afirmar isso , porque, o Poder
Legislativo não tem uma liberdade ampla para alterar a Constituição.

Isto porque, o poder Legislativo encontra seu limite nas Emendas Constitucionais, na
limitação de forma, e, sobretudo, na limitação de conteúdo, nos termos do artigo 60, §4º. Tudo o
que está nesse dispositivo, que são as cláusulas pétreas, é uma barreira ao Poder Legislativo, ele
não vai poder mudar isso.

Portanto, vamos erradicar a ideia de que a primazia da interpretação da Constituição é


feita pelo STF, de fato, ele é um ator muito importante, porém, ele não é único, vide que o
Legislativo pelo poder de Emendas pode forçar uma mudança no entendimento do Poder
Judiciário.

4. O Controle Difuso de Constitucionalidade

O primeiro ponto para nós lembrarmos: esse é um controle realizado por todos os órgãos
do judiciário, eu faço questão de colocar isso logo no início, para vocês verem que todos os órgãos
do Poder Judiciário fazem controle, portanto, vocês não devem esquecer que o STF também
engloba esses órgãos.

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O controle abstrato chama muito atenção, logo, é comum que vocês liguem o STF ao
controle abstrato. De fato, ele faz controle abstrato, mas, não só isso, ele julga recurso, ele faz
controle difuso, na verdade, a maior parte dos processos que o STF julga é Recurso Extraordinário,
praticamente oitenta por cento da função da Suprema Corte é julgar recurso, não é ADI, não é
ADC, e, tampouco é a ADPF. Portanto, ele faz parte da estrutura do Poder Judiciário e por fazer
parte dela, também pode fazer controle difuso.

Além disso, o controle difuso, é feito no caso concreto nos julgamento de uma demanda,
o conceito de lide mudou muito de uns tempos para cá, por isso, o Varela desconsiderou o que ele
colocou no slide.

Insta ainda salientar que, a questão constitucional jamais será o pedido da demanda, a
questão constitucional é causa de pedir, é uma questão prejudicial. A questão constitucional como
um pedido é o controle abstrato, é próprio desse tipo de recurso.

Isso é fundamental, porque, será isso que irá diferenciar o controle concreto do controle
abstrato. No controle concreto a questão constitucional é causa de pedir, ela não é pedido, ela é
uma questão prejudicial, não é o mérito, mas, afeta de forma decisiva a análise de mérito. Ou seja,
você tem que resolver a constitucionalidade para resolver o mérito, não há como resolver ele, sem
antes, resolver a questão constitucional. No entanto, você não pede a declaração de
inconstitucionalidade, a declaração de inconstitucionalidade como pedido só no controle abstrato.

4.1. Origem: Caso Marbury vs. Madison

O caso é considerado o embrião do controle judicial, é onde nós temos o controle


concreto difuso surgindo, mais que isso, ele fala que o controle vem do Poder Judiciário. Esse caso
foi julgado pela Suprema Corte em 1803, ele é famoso, mas, pouco lido.

Quem leu o caso pode ter tido algumas dúvidas, porque, a decisão ficou es tranha, ele diz
que o sujeito poderia ter sido nomeado para aquele cargo, mas, depois, ele considera que as leis
dos Estados Unidos não poderiam dar a ele a possibilidade de acessar a Suprema Corte daquela
forma que ele acessou.

Para vocês entenderem bem a decisão do Marshall, vocês tem que entender os aspectos
políticos do caso e ele tem aspectos políticos demais. Bom, John Adams foi o segundo Presidente
dos Estados Unidos e ele tinha como Secretário de Estado o John Marshall.

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Secretário de Estado é um cargo muito importante dentro da organização do Poder
Executivo americano, lá, eles não possuem ministérios, eles possuem Secretários, é como se
fossem nossos Ministros de Estado.

John Adams e Tomás Jefferson eram aliados, os dois eram convencionais da Philadelfia,
os dois assinaram a declaração de independência e a Constituição americana, mas, a vida acabou
separando os dois, nem todos os fundadores eram amigos, eles estavam unidos por interesses
comuns.

Thomás Jefferson venceu as eleições e no que ele as vence, começa uma série de
nomeações ao Poder Judiciário - o Presidente americano indica o Presidente da Suprema Corte -,
ainda hoje é assim. Por isso, há uma estabilidade tão grande na presidência da Suprema Corte
americana. Nesse caso, John Marshall foi nomeado presidente da Suprema Corte e ele acumulou
os cargos de secretário de estado junto com a presidência da Suprema Corta durante o período de
transição.

E vocês sabem que entre a eleição e a posse passa um tempo, mas esses cargos não são
incompatíveis? Sim, mas, estamos falando do segundo Presidente dos Estados Unidos, essa era
uma nação em construção. Então, ele acumulou esses dois cargos, hoje, isso seria absolutamente
impossível.

Bom, muita gente nomeada para cargos no Poder Judiciário, um desses atos nomeava
Marbury, para o cargo de Juiz de Paz no condado de Washington, só que, Madison recebeu a
autorização de Jefferson para que a nomeação não fosse entregue, logo, foi a decisão do
Presidente eleito e, agora, empossado, que determinou que seu novo secretário de estado,
Madison, não entregasse nomeação alguma.

A situação política era muito séria, mas como a nomeação não foi entregue, Marbury
ingressou com um mandamo em Washington, para que Madison fosse condenado a entregar a
nomeação. Essa caso chegou a Suprema Corte e foi avocado por John Marshall, isso era um
expediente que o Presidente da Suprema Corte poderia usar, ele avocava o processo que estava
com qualquer Juiz, para poder julgar.

Isso era estranho, porque, como Secretário de Estado, ele participava do processo de
nomeação, tanto participava que cabia a ele colocar o selo presidencial e entregar a nomeação
para que a pessoa fosse nomeada.

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O do Marbury obviamente não foi assinado por Madison, mas sim por Marshall, quando
ele era secretário de estado. Portanto foi ele quem assinou a nomeação, foi ele quem colocou o
selo do Presidente dos Estados Unidos, só não foi entregue a tempo, porque não deu tempo.

Isso levou a uma tensão entre o Executivo e o Judiciário, e essa tensão foi exacerbada
quando o Presidente dos Estados Unidos, Thomás Jefferson – ele era o pai fundador dos Estados
Unidos, ele foi o redator da declaração de independência – proferiu várias declarações de que não
se importava com a decisão da Suprema Corte. Ou seja, qualquer que fosse a decisão do Tribunal,
ele não iria cumprir, ele não iria nomear Marbury Juiz de Paz.

Então, ele coloca a Suprema Corte em uma sinuca de bico, porque, se concede a
nomeação e Madison não entrega, eles ficam desmoralizados, tendo em vista que, o Presidente já
havia dito que não ia cumprir. Com isso, o Executivo acaba tendo uma superioridade em relação
ao Judiciário. Por outro lado, se a Suprema Corte nega o direito de Marbury, parece que se
acovardou.

Isso fez com que, qualquer ponto que a Suprema Corte fosse, ela estaria em uma posição
muito ruim, eis que, se ela concede, ela sai desmoralizada, porém, se ela não concede, ela sai
subserveniente e desmoralizada.

Marshall, avoca o processo para si, para tentar sair disso. Mas, foi totalmente inadequado
que ele tenha pedido o processo. Ele deu o aresto na forma como vocês estudaram, ele elaborou
três perguntas e foi respondendo elas, na primeira, ele perguntou se Marbury tinha direito de
nomeação, a segunda, e;e perguntou se ele tinha direito de buscar o Poder Judiciário e se essa
matéria poderia ser decidida pela Suprema Corte.

Tudo isso é respondido ao longo do aresto, só que, o que parece é que é meio confuso,
eis que, ele foge de uma técnica tradicional de sentença, na verdade, na técnica tradicional, o Juiz
analisa todas as preliminares possíveis e imagináveis, ele enfrente primeiro a preliminar, se ele
acolhe a preliminar, ele já não passo ao juízo de mérito, ele não faz análise de mérito.

Quando você lê a decisão de Marshall, especialmente a terceira e última pergunta, você


vê que aquilo ali é quase que uma questão procedimental, ele quase criou uma preliminar, porque
ele pergunta se a Suprema Corte poderia julgar o caso, ele pergunta se a lei da a Suprema Corte
essa atribuição de julgar o mandamos, pergunta se a lei não poderia ter feito isso. Nesse caso, ele
não vai nem analisar se o sujeito tinha direito ou não a nomeação. No entanto,ele não faz isso, o

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que ele fez foi inverter a ordem de julgamento e ao inverter, ele fez com que a Suprema Corte
saísse valorizada.

Primeiro ele afirma que o sujeito tem direito a nomeação, Marbury tem esse direito ele
usa vários argumentos com relação a isso e os argumentos são todos bem óbvios, afinal de contas
a nomeação depende só da chancela do secretário de estado? Ele fala que não, ele fala que o
secretário de estado prática ato vinculado, ele não usou essa expressão, porque, não tinha a
época, mas foi, basicamente isso.

Entendam uma coisa, como é que alguém virava Juiz na época? O presidente indicava, o
senado aprovava e com essa provação o Presidente determinava a nomeação. Então, quando
chega na secretaria de estado, já foi resolvido que ele será Juiz, já houve essa decisão pelo Senado
e pelo Presidente dos Estados Unidos que são os que têm que decidir. Portanto, não poderia o
secretário de estado passar por cima da vontade nem do Senado americano é muito menos do
Presidente.

Então, a nomeação está pronta e acabada, ou seja, foi votado no Senado, ele tem direito
a nomeação e nisso ele julgou o mérito do pedido do autor, julgado o mérito, ele começa a
analisar a preliminar, na prática é isso que ele faz, ele diz “as leis podem dar essa garantia para
ele? Sim, pois, o direito sem ação judicial é inadequado”. Agora, a ação poderia ser um
mandamos, ele diz que não, porque a lei que concedeu o mandamos foi uma lei inconstitucional,
então, ele praticamente, acolhe quase que uma alegação de carência de ação, digamos assim.

Ademais, ele afirma que só o poder judiciário pode declarar uma norma inconstitucional e
essa parte é uma expressão muito famosa, qual seja: “se o executivo pode desobedecer a
constituição, a constituição não vai ser nada mais, nada menos do que uma absurda tentativa de
se limitar o poder de fato ilimitado”.

Boa parte do que está no aresto é aquilo do que nós discutimos na primeira aula sobre a
legitimidade do Juiz na jurisdição constitucional, ele levante isso dizendo que cabe ao judiciário
validar as decisões legislativas ou administrativos que violem a constituição, é a Supremacia da
Constituição no artigo 6º da Constituição Americana. Portanto, não pode nenhuma outra lei violar
a constituição, isso é absolutamente impossível, princípio da supremacia da norma constitucional
e isso ocorre justamente para limitar o poder do estado e do poder político. Ademais, cabe ao
judiciário fazer essa análise, fazer essa revisão das leis justice review, isto porque, o Juiz é o agente

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do Estado que diariamente se depara com esse problema, ele aplica a lei ou a Constituição,
porque, o Juiz é esse agente que quando está com o processo uma parte pede para aplicar a Lei e
a outra a Constituição, com isso, ele deve sempre preferir a Constituição, pela função de limitar o
poder político e garantir a liberdade dos indivíduos. Portanto, a técnica que ele usou na sentenç a,
quando ele jogou primeiro o mérito é depois ele decide as preliminares, acabou tornando a
decisão impossível de ser descumprida por Thomás Jefferson.

Marshall também disse que Marbury não tem o apoio da lei para buscar isso pelo
mandamos, a lei que garantiu a ele a utilização do mandamos é inconstitucional não tem como,
então, se ele não nomeia o Marbury Juiz de Paz, ele também cumpre a decisão da Suprema Corte,
ele não afronta ela.

Questão de prova! O Varela já colocou uma questão de prova falando que o aluno
deveria explicar a legitimidade do magistrado na jurisdição constitucional, mas, além disso, o
aluno deveria analisar a decisão de Marshall no caso Marbury vs. Madison. Ou seja, ele queria que
o aluno compatibiliza-se essas duas questões da legitimidade do magistrado da jurisdição
constitucional com que o Marshall decidiu.

Marshall enunciou três grandes fundamentos que justificam o controle judicial de


constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituição: “Todos aqueles que
elaboraram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação.” Em
segundo lugar a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo
contrário a Constituição é nulo”.

Por fim, o ponto mais controvertido de sua decisão que é o Poder Judiciário o intérprete
final da Constituição: “é enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o
sentido das leis. Se a lei estiver em oposição a constituição a corte terá de determinar qual dessas
normas conflitantes regerá a hipótese. E se a continuação é superior a qualquer ato ordinário
emanado do legislativo, a constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao qual ambos se
aplicam”.

4.2. Controle Difuso no Brasil


4.2.1. Histórico

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Eu acho importante nós pontuarmos as mudanças que nós sofremos ao longo dos anos
em nossas Constituições, do início até os dias atuais, mas isso é só para nos percebermos o
movimento que está acontecendo.

Então, na nossa primeira Constituição que é de 1824, nós tínhamos o Poder Moderador e
nós tínhamos a Competência do Legislativo para defender a Constituição, portanto, não havia
espaço para controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário, não se falava em controle
difuso.

O Poder Moderador julgava conflitos entre os Poderes, mas é a inconstitucionalidade?


Trata-se de um conflito entre o Legislativo e o Judiciário, quem deveria resolver era o Poder
Moderador. Mas, mais do que isso, quem guardava a Constituição era o Poder Legislativo, então,
não havia controle de normas; os juízes na época do império, não declaravam normas
inconstitucionais, nem mesmo o Superior Tribunal de Justiça do Império – veio a ser mais tarde o
nosso Superior Tribunal Federal -.

O nosso controle difuso surge com a nossa Constituição de 1891, com inspiração norte
americana e inspiração no caso Marbury vs. Madison, só que, a previsão constitucional de controle
difuso, a possibilidade de um Juiz deixar de aplicar um norma devido à sua inconstitucionalidade,
demorou para ter uma aplicação prática, porque, quem era ministro do Supremo Tribunal Federal
eram os antigos juízes do Superior Tribunal de Justiça do Império e ao ser transformado em
Supremo Tribunal Federal, os integrantes que estavam lá não faziam declaração de
inconstitucionalidade, o hábito deles era não declarar uma norma inconstitucional, por isso,
permaneceu-se por um bom tempo sem haver esse tipo de controle.

A primeira vez que houve o controle de constitucionalidade de leis foi em uma ação
movida por Ruy Barbosa, em que ele foi a tribuna citar o caso Marbury vs. Madison para falar da
importância do controle e da necessidade do Juiz declarar a inconstitucionalidade de lei, ali es se
conseguiu mudar esse hábito, foi a primeira decisão.

Bom, de 1891 em diante o controle era exclusivamente difuso, só controle difuso, isso foi
assim nas demais constituições. Lembrando que, foi na Constituição de 1934 que teve a ideia do
Senado Federal, na Constituição de 1937 o Poder Legislativo podia anular decisão do Supremo
Tribunal Federal.

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A Emenda Constitucional nº 16 de 1965 é um marco na história das nossas Constituições,
pois, ela altera a constituição de 1946 para criar o que ela chamou de “ representação de
inconstitucionalidade”, isso não é nada mais, nada menos do que a ADI. Essa emenda possibilitou
ao Supremo declarar a inconstitucionalidade com eficácia erga omnes de lei ou ato normativo
federal ou estadual.

Nesse caso, só o PGR poderia ajuizar é só havia uma ação de controle concentrado, isso
quer dizer que, se ele não começasse o processo de ADI, ninguém podia começar, então, nós
tínhamos um controle até 1965 exclusivamente difuso, de 1965 em diante, passamos a ter o
modelo misto de controle. No entanto, apesar de ele ser misto, havia a prevalência do controle
difuso, porque, ele continuava a ser utilizado em larga escala e como já foi dito, era uma ação só
movida por um único legitimado.

Nos fomos assim até 1988, na redemocratização, nos ampliamos o controle abstrato, hoje
existe mais de uma ação de controle abstrato, eis que,existe a ADI por Omissão, existe a ADI,
existe a ADPF, ou seja, nós ampliamos o controle abstrato e ampliamos também os legitimados da
ADI, hoje quem entra com ADI está previsto no artigo 103 da CF.

Então, a partir de 1988 a doutrina começou a sinalizar que nós temos o controle misto,
com a prevalência do controle abstrato. Na atualidade, o que mais conta, o que mais chama
atenção é que o sistema difuso, até pelo Gilmar Mendes, poderia desaparecer.

O controle difuso é extremamente Democrático, porque, ele pode ser suscitado por
advogados, os juízes podem decidir ainda que o Supremo seja o guardião da Constituição, ela
pode ser interpretada pelo poder judiciário inteiro. Essa é uma discussão que, de fato, vem de
baixo pra cima e não de cima pra baixo.

Bom, pode-se concluir que, o controle é feito por todos os órgãos do poder judiciário da
primeira instância até o STF, utilizado durante o julgamento de um caso concreto, portanto, tem
efeito interpartes.

4.2.2. Controle Difuso perante a Primeira Instância

Esses conceitos são os conceitos que a gente carrega a muito tempo, vocês não podem s e
confundir nisso, quais sejam: o controle difuso é realizado por todos os órgãos do poder judiciário,
desde a primeira instância, até o STF.

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O STF também encontra-se no controle difuso, pois, ele julga muitos recursos como o
Recurso Ordinário Constitucional, Recurso Extraordinário, além das ações de competência
originária, que você teria o controle em cima de casos concretos e, por assim ser, tem efeito
interpartes.

O Controle difuso se diferencia do controle abstrato, pois, a questão constitucional no


controle difuso não é pedida, ela é sempre causa de pedir. No controle concentrado abstrato, aí
sim, vem a questão constitucional, ela é o pedido, no controle difuso é questão prejudicial.

Bom, a sentença que julga total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites das
questões decididas, consiste na eficácia interpartes. Isso também é tratado no CPC de 2015, no
artigo 503, caput, em que o dispositivo diz que “a decisão que julgar total ou parcialmente o
mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida”.

No CPC de 1973 fala em seu artigo 472 que “A sentença faz coisa julgada às partes entre
as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros (...)”.

No CPC de 2015 há uma diferença no artigo 506 o qual fala que: “A sentença faz coisa
julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros ”. Se admite, portanto, que a
sentença venha a beneficiar terceiros, o novo código vem com a ideia de celeridade, de princípio
da isonomia, isso é bem marcante, sobretudo, no que tange ao IRDR.

Bom, o controle difuso é feito por todos esses órgãos do Poder Judiciário, vai pegar o Juiz
Eleitoral, vai pegar o Juiz Militar, vai pegar o TSTS, vai pegar o TSM. É cediço que o normal são os
alunos se concentrarem mais no TJ e no TRF, pois é onde as pessoas atuam mais na prática.

Nas aulas a seguir teremos o seguinte roteiro: primeira instância, tribunal e o supremo
em particular. Mas, focaremos agora na primeira instância no qual tudo o que for dito vale tanto
para a Justiça Estadual quanto para a Federal.

Bom, na primeira instância: qualquer Juiz pode deixar de aplicar uma lei pela sua
inconstitucionalidade, a não aplicação pode se dar a pedido do autor, a pedido do réu, ou, de
ofício pelo magistrado, independentemente de requerimento das partes.

Nesse ponto, o Varela crítica o seguinte: o controle difuso pode ser chamado controle de
exceção, exceção não é exceção a regra, você pensa logo em uma exceção processual que é uma

64
defesa indireta de mérito, exceção é uma forma de você se defender, mas não é uma defesa
indireta de mérito, é uma defesa direta.

O réu, de fato, pode alegar a inconstitucionalidade da lei que o autor está baseando o seu
pedido, é uma defesa indireta de mérito, ele não está atacando o pedido do autor, eis que, o que
o autor está pedindo, ele não está atacando, no entanto, ele ataca a lei que o autor está baseando
o seu pedido.

Portanto, aqui cabe uma exceção, mas o controle pode ser feito a pedido do autor e não
existe uma forma própria para você alegar inconstitucionalidade, você pode alegar isso no bojo da
petição inicial, na contestação, não precisa ser em peça apartada, basta que essa
inconstitucionalidade seja alegada na fundamentação das suas alegações, seja na causa de pedir,
seja nas alegações defensivas pelo réu.

Isso pode ser feito – como é matéria de ordem pública – em qualquer tempo do processo,
em qualquer fase do processo, em qualquer grau de jurisdição. Todavia, cuidado, pois, apesar de
ser matéria de ordem pública, apesar de ser uma matéria que o magistrado possa conhecer de
ofício, cuidado com o Recurso Extraordinário, pois, você pode alegar a inconstitucionalidade nesse
recurso, mas você não pode alegar a inconstitucionalidade pela primeira vez naquele feito em
sede de Recurso Extraordinário18, eis que, vai faltar o prequestionamento19.

Isso quer dizer que, você pode sim alegar a inconstitucionalidade em sede de Recurso
Extraordinário, no entanto, o que não pode ser feito é ela ser alegada pela primeira vez no
Recurso Extraordinário. Isto porque, vai faltar prequestionamento. Então, tudo bem que você
possa pedir em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição, mas se você for falar
da inconstitucionalidade pela primeira vez no RE, ele não vai ser admitido por ausência de
prequestionamento.

Lembrando que, nos termos do artigo 1.025 do NCPC o voto vencido pode ser utilizado
como prequestionamento, tendo em vista isso, caso o relator que tenha sido vencido pelos
demais, tenha suscitado alguma inconstitucionalidade em seu aresto, esse voto pode ser utilizado

18 STF, DJU, 27 ago. 1993, p. 17022, RE 117.805-PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence: “Na instância extraordinária, é de ser recebida com
temperamentos a máxima de que, no sistema de controle incidente, o juiz de qualquer grau deve declarar de ofício a inconstitucionali dad e d e le i
aplicável ao caso. A falta de prequestionamento em instância ordinária e de arguição de inconstitucionalidade do diploma legal que assim dispunha,
o tema não pode ser enfrentado em recurso extraordinário”
19 STF, DJU, 1º abr. 2005, p. 36, ED no RE 361.341, real. Min. Sepúlveda Pertence: “Recurso extraordinário: o requisito do prequestionam en to n ão

reclama menção expressa ao dispositivo constitucional pertinente a questão de que efetivamente se ocupou o acórdão recorrido”. Coisa diversa é a
figura do chamado prequestionamento implícito, não admitido em consonância com o disposto com as Súmulas 282 e 356 do Tribunal.

65
no Recurso Extraordinário que deseja a extinção do seu feito devido a inconstitucionalidade
suscitada.

Senão vejamos: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante


suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição
ou obscuridade”.

Retornando, no caso da inconstitucionalidade seja dada de ofício pelo magistrado, hoje,


pelo NCPC o magistrado deve dar a oportunidade das partes debaterem sobre aquilo, mas, ainda
assim, ele pode reconhecer a inconstitucionalidade independentemente das partes terem suscitar.
Isto porque, conforme já afirmado acima, esta é uma matéria de ordem pública, por isso, ele pode
conhecer de ofício sem maiores problemas,

Além disso, ele pode fazer análise de recepção de normas, de ofício?


Inconstitucionalidade perante constituições revogados e consequentemente a não recepção?
Inconstitucionalidade perante a Constituição de 1946, se eu sou Juiz Federal, eu posso fazer isso?
Pode.

O órgão suscitou algo com base em uma lei de 1952, esse Juiz Federal era mestre em
Direito Constitucional, então, quando veio a alegação do autor com relação à aplicação da Lei de
1952, o Juiz percebeu que a lei estava esquisita, não estava batendo com os princípios da
Constituição de 1946. Com isso, ele fez uma análise da carta de 1946 e entendeu pela
inconstitucionalidade perante ela, se era inconstitucional perante a CF de 1946, essa lei já nasceu
inconstitucional 20 em 1952, por assim ser, ela jamais poderia ser recepcionada pela CF de 1967,
1969 e 1988.

20A existência de um ato jurídico (...) verifica-se quando nele estão presentes o elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente de sua
incidência. É possível distinguir, dentre esses elementos, os que se poderiam dizer comuns, porque indispensáveis à qualq u er at o j u r íd ic o (c o m o
agente, objeto e forma), e os que são específicos de determinada categoria de atos. A ausência, deficiência ou i n sufi c iên c ia d o s e lem en to s q u e
constituem pressupostos materiais de incidência da norma impedem o ingresso do ato no mundo jurídico. Existindo o ato, p ela p r e sen ça d e seu s
elementos constitutivos, sujeita-se ele a um segundo momento de apreciação, que é a verificação de sua validade. (...) Se esti ver em p r es en tes o s
elementos agente, forma é objeto, suficientes a incidência da lei, o ato será existente. Se, além disso, estiverem presentes os requisitos competência,
forma adequada e licitude-possibilidade, o ato, que já existe será também válido. (...) Uma lei que contrarie a C on st it ui ção , p or ví ci o fo r m al o u
material, não é inexistente. Ela ingressou no mundo jurídico e, em muitos casos, terá tido aplicação efetiva (...). Norma i n co n sti tu c io nal é n or ma
invalida, por desconformidade com o regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior. (...) Eficácia diz r espeito, assi m,
a aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma. A Inconstitucionalidade, portan t o, c on st it ui ví ci o a fer id o n o p l ano d a va lid ad e.
Reconhecida a invalidade, tal fato se projeta para o plano seguinte, que é o da eficácia: norma inconstitucional não deve ser aplica da. (. . . ) E o q u e
acontece com a lei, no plano de existência? No sistema brasileiro, a exemplo do modelo americano, a lei declarada inconstituc ional pelo STF – seja em
ação direta, seja incidentalmente, com a subsequente suspensão pelo Senado Federal – não deverá mais ser aplicada, mas não há ato fo r m al q u e a
elimine do mundo jurídico. Embora ela passe a ser letra morta, não é retirada expressamente a vigência. BARROSO, Lu ís Ro b er to . O C o n tr o le d e
Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o Novo Código de Processo Civil. Editora Saraiva, 7ª Edição, pp.34/37.

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Ainda que houvesse alguma previsão legal, na CF de 1988 que recepcionasse essa lei de
1952, ela não poderia ser recepcionada, eis que, você só pode recepcionar lei que esta em vigor e
essa norma já nasceu inconstitucional. Por isso, ela não poderia ter sido recepcionado por
nenhuma dessas Constituições, já que, essa lei já nasceu inconstitucional em relação a CF de 1946.

O Juiz, nesse caso, fez controle de constitucionalidade com base nessa carta de 1946, e
isso é plenamente possível, até mesmo, para fazer a análise de recepção, pois, só pode haver
recepção de norma que esteja em vigor.

Veja bem, ninguém procura o poder judiciário para declarar a inconstitucionalidade de


uma lei ou ato normativo, um cliente não vai procurar um escritório para dizer que está
incomodado com alguma lei por ela ser inconstitucional. A pessoa procura um escritório, porque
ela está com problemas e ela quer resolvê-la.

Bem ou mal, trocando em miúdos, isso é o mérito do processo, é o que você vai pedir ao
judiciário, então, no controle difuso, as partes não procuram a declaração de
inconstitucionalidade, não é esse o pedido e nem o mérito. O Juiz é chamado para resolver o
mérito, o pedido.

No entanto, não é possível julgar sem avaliar se a norma é inconstitucional ou não, isso é
o que se chama de questão prejudicial; para analisar o mérito, deve-se primeiro resolver essa
questão, pois, ela prejudica o mérito, ela afeta a análise de mérito. Por isso, diz-se que é um
controle incidental, consiste em um controle feito no curso do processo, no caso concreto.

Vamos imaginar que uma pessoa pagou um imposto que seria inconstitucional, nesse
caso, o que a pessoa vai querer quando procurar um escritório de advocacia? Ela quer o dinheiro
de volta, com isso, ajuíza-se uma Ação de Repetição de Indébito sob o fundamento da
inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo.

Tem como o Juiz resolver o mérito sem analisar a questão da inconstitucionalidade? Não,
não tem como, pois, só há duas medidas nesse caso: ou a lei é constitucional e a ação é julgada
improcedente, ou, de fato, a norma é inconstitucional e a ação é procedente, com o consequente
estorno da quantia paga de forma indevida. Isso é uma questão prejudicial, para você resolver o
mérito, deve-se analisar essa questão primeiro.Lembrando que, nem toda questão prejudicial é
questão constitucional, mas, no controle difuso, toda questão constitucional será uma questão
prejudicial.

67
4.2.2.1. Exemplo
4.2.2.1.1. Petição Inicial

Antes de vermos a sentença, vamos dar uma olhada nessa petição inicial e vamos
imaginar o seguinte: temos uma Ação de Repetição de Indébito. Há uma empresa que pagou
R$$10.000,00 de imposto estadual.

O Estado do Rio de Janeiro está com o seu orçamento público quebrado. Com isso, ele
cria um imposto novo - vocês sabem que o Estado pode instituir o ITD, o ICMS e o IPVA – e cria ele
mediante lei estadual, essa empresa “x” pagou a quantia de R$10.000,00 no imposto novo. Há
alguma problema? Sim, pois, o Estado não pode instituir imposto novo, o artigo 154, inciso I da
Constituição21 diz que a competência para instituir novos impostos é da União, o Estado não pode
instituir imposto novo. Essa é a chamada competência residual para instituição de novos impostos.

Nesse ponto, nós adotamos o sistema canadense de repartição de competência, nesse


sentido, o sistema residual fica com a União, todavia, no sistema americano – que não é adotado
pelo Brasil em termos de impostos novos – a competência residual fica com o Estado. Então, o
sistema de repartição de competências residuais – modelo americano de repartição de
competência -, quem tem competência é o Estado, nos termos do artigo 25, §1º da CF, mas a
competência residual para instituir impostos novos é da União.

Então tá, a empresa já pagou a quantia, trata-se de uma pequena empresa e ela não
devia ter pago, com isso, ela contrata os serviços de um escritório para requerer o seu dinheiro de
volta.

Vamos a petição: ela pode cair tranquilamente na OAB, no exame Constitucional ou


Tributário. A competência do juízo é do Tribunal de Justiça do Estado do Rio da Janeiro, eis que, o
tributo é estadual e essa competência é residual – o que não é de mais ninguém, é competência
do juiz estadual -, a vara para a qual a petição será distribuída será a de Fazenda Pública.

Na parte do Direito é que virá a fundamentação do pedido, será a causa de pedir, por
isso, será aqui que nos pediremos a inconstitucionalidade do imposto. Por ser a causa de pedir,
nós apresentamos na fase do direito. Não obstante, será somente na parte dos pedidos que a
parte irá pedir algo ao magistrado, pois, até então, nada foi pedido.

21Artigo 154 – A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos
e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

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Vejam o seguinte, eu quero discutir com vocês o controle difuso,isto é, a questão
constitucional que, neste caso, foi apresentado na parte da fundamentação, você não apresenta
ele no pedido, eis que, você não pode pedir a declaração de inconstitucionalidade da lei.

O Juiz, neste caso, não analisa a inconstitucionalidade como mérito, ele vai analisar nos
fundamentos do mérito, então, ele não vai declarar uma norma inconstitucional, já que, ele não
tem competência para tal.

4.2.2.1.2. Sentença

Tem uma hora que o Juiz vai ter que sentenciar. A sentença é dívida em três partes: (i)
relatório, (II), fundamentação, (III) parte dispositiva da sentença.

O CPC de 2015 em seu artigo 489 diz que “São elementos essenciais da sentença:I - o
relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da
contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os
fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;III - o dispositivo, em que o
juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem”.

Nesse caso, o relatório é fundamental para mostrar que o Juiz leu o processo e que ele
conhece o processo, com isso ele deve dizer quais são os pedidos do autor e seus fundamentos,
ele deve dizer qual é a contestação e as teses defensiva que o réu alega. Ou seja, o magistrado
conhece o processo, ele conhece as alegações do autor, bem como as teses defensivas do réu.

O inciso II tem uma lógica diferente de uma prova, quando o professor faz uma pergunta
em uma prova, o aluno começa logo respondendo com “sim” ou “não”, na sentença é diferente,
pois, primeiro o Juiz fundamenta para, depois, dizer se concede ou não. Se vocês pensarem bem, é
a mesma estrutura da petição inicial, eis que, você primeiro fundamento para, posteriormente,
pedir, o Juiz faz a mesma coisa.

Então, do relatório ele vai para a fundamentação e ele diz que, de fato, o imposto é
inconstitucional, isto porque, não é possível o Estado instituir novos impostos na forma do artigo
154, inciso I da CF, já que, cabe somente a União instituir novos impostos, o Estado não possui
essa competência residual, neste caso, o Brasil não adota o modelo americano, mas sim o
canadense. Portanto, de fato, esse imposto é inconstitucional.

69
Aqui ele decidiu algo? Não, ele só fundamentou, o Juiz vai decidir na parte dispositiva, em
que ele vai resolver as questões principais que as partes submeterem. Passada essa parte da
fundamentação, ele vai condenar o réu a pagar os dez mil reais.

Vejam bem, onde que o Juiz analisou a questão constitucional? No inciso II, controle
difuso é isso, o Juiz vai analisar a questão constitucional, porque, ela é prejudicial, ele não tem
outro caminho, se tivesse, ele nem analisaria essa questão. Lembrando que, o Juiz vai sempre
analisar a questão constitucional na fundamentação, mas nunca na dispositiva, assim como ocorre
na petição inicial.

Já disse a vocês que a análise da questão prejudicial, que no controle difuso é uma
questão constitucional, ela se faz na parte da fundamentação, tendo em vista isso, o que faz coisa
julgada: toda a sentença ou apenas uma das partes da sentença? Somente a parte dispositiva.
Agora, atenção isso teve uma mudança do código de 1973 com relação ao código de 2015.

O CPC de 1973 no artigo 469 fala que “ Não fazem coisa julgada:I - os motivos, ainda que
importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; Il - a verdade dos fatos,
estabelecida como fundamento da sentença; III - a apreciação da questão prejudicial, decidida
incidentemente no processo”.

A análise da questão prejudicial pelo magistrado, no CPC de 1973 não faz coisa julgada. O
que o legislador da época pensou para resolver de imediato a questão prejudicial? Pensou no que
é conhecido como ação declaratório incidental, isto na sistemática de 1973, ela tinha por objetivo
da força de coisa julgada da questão prejudicial decido incidentemente no processo. Ou seja,
aquilo que está no artigo 469, inciso III do CPC de 1973 dizendo que não faria coisa julgada,
usando da Ação Declaratória Incidental 22, passa a fazer.

4.2.2.2. Ação Declaratória Incidental – não existe mais no CPC de 2015

Essa ação está prevista no artigo 470 do CPC de 1973 o qual diz que “requerer (arts. 5o e
325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto neces sário para o
julgamento da lide”.

Imaginem que a pessoa entra com uma ação de alimentos contra o seu suposto pai, você
tem um menor absolutamente incapaz, representado pela sua mãe, movendo ação de alimentos

22 Incidental quer dizer no curso do processo, não é por via de ação autônoma.

70
contra o seu suposto pai. Normalmente, a ação de investigação de paternidade vem cumulada
com a de alimentos, mas, digamos que eu só esteja pedindo alimentos.

A representante do autor e o réu mantiveram uma relação sexual e nisso foi gerado um
filho. Por quais motivos o réu tem que pagar alimentos? Porque, ele pode ser o pai do autor,
lembrem do binômio necessidade e possibilidade.

No caso, nós estamos pelo pai, ou seja, pelo réu, então nós fazemos exame de DNA e, no
que ele faz esse exame, o exame da negativo, o nosso cliente não é o pai. Aqui, nós já imaginam os
como será a sentença: improcedente.

Mas, se vocês pensarem bem, isso não faz coisa julgada, eis que, isto é uma resolução de
uma questão prejudicial, trata-se de uma ação de alimentos, não de investigação de paternidade,
por isso, saber se o nosso cliente é pai ou não do autor é uma questão prejudicial para analisar o
mérito.

Isto porque, ou o réu é pai do autor e vai ter que ajudar no sustento do filho, ou, então, o
réu não é pai do autor e a sentença é de improcedência. Todavia, para resolver a procedência ou
improcedência tem que resolver prima facie a questão da paternidade, logo, isto é uma questão
prejudicial.

Pelo artigo 469 do CPC de 1973, não faria coisa julgada. Com isso, entrava-se com uma
Ação Declaratória Incidental, porque, o nosso cliente queria que aquela questão prejudicial fosse
decidida definitivamente.

Foi perguntado se cabe Ação Declaratória Incidental quando a questão prejudicial do


processo for constitucional? Não cabe, pois, caso contrário, seria controle abstrato. Então, a
resposta correta é que não é possível a Ação Declaratória Incidental quando a questão prejudicial
for matéria constitucional, o Juiz não tem competência para declarar uma norma inconstitucional
com eficácia erga omnes.

Ainda que fosse o STF, esse só poderia se fosse controle abstrato. Isto porque, se não for
controle abstrato deve-se ter a participação do Senado, por força do artigo 52, inciso X da
Constituição Federal. Então, de um jeito ou de outro, a Ação Declaratória em controle difuso não
é possível.

71
O Novo CPC muda isso é diz em seu artigo 504 que “Não fazem coisa julgada: I - os
motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II - a
verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença”.

Vejam, não há o inciso III, como havia no CPC de 1973. O CPC de 2015 jogou isso para o
§1º, do artigo 503 o qual fala que “A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força
de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.§ 1º O disposto no caput aplica-se à
resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo se: I - dessa
resolução depender o julgamento do mérito; II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e
efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III - o juízo tiver competência em razão da matéria e
da pessoa para resolvê-la como questão principal”.

Então, vejam que, hoje, independe de requerimento de advogado, a questão prejudicial


23decidida incidentemente no processo já terá pela própria sentença do magistrado eficácia de
coisa julgada. Isto porque “terá força de lei nos limites da questão principal decidia”. O caput fala
em questão principal, mas a questão prejudicial também ficará resolvida entre as partes com força
de lei.

Voltando ao exemplo, a questão prejudicial – paternidade – será resolvida entre as partes


com força de lei? Isso ocorre se dessa resolução depender o julgamento do mérito e, neste caso,
depende. Deve ter havido contraditório prévio, foi feito o exame de DNA, quando ele chegou, ele
intimou as partes, com isso, o autor pode replicar a prova. Por fim, o Juiz deve ter competência em
razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal, nesse caso, quem julga
alimentos pode julgar paternidade, o Juiz tem competência para isso.

Portanto, preenchido todos esses requisitos, automaticamente, essa sentença


denegatória de alimentos já resolveu a paternidade, ela não poderá mais ser discutida em
nenhuma outra relação processual, eis que, há força de lei entre as partes. Todavia, isto não vai
acontecer quando a questão prejudicial for matéria constitucional.

Voltemos ao exemplo do imposto instituído pelo Estado do Rio de Janeiro: saber se o


imposto é constitucional ou inconstitucional é fundamental para julgar a repetição de indébito?

23Luís Roberto Barroso, O Controle de Constitucionalidade no Direito brasileiro, p. 120:”Para decidir acerca do direito em discussão, o órgão judicial
precisará formar um juízo acerca da constitucionalidade ou não da norma. Por isso se diz que a questão constitucional é uma q uestão pre ju di ci al:
porque ela precisa ser decidida previamente, como pressuposto lógico é necessário da solução do problema principal”. Alfredo Bu zai d, D a Aç ã o
direta declaração da inconstitucionalidade no direito brasileiro, 1958, p. 23/24: “O exame sobre a incon sti tu ci o nal id ade r ep r esen t a q ue stão
prejudicial, não a questão principal debatida na causa; por isso o juiz não decide principaliter, mas incidenter tantum, pois e l a n ão fi gu r a n u nc a
como objeto do processo e dispositivo da sentença.

72
Sim. Teve contraditório? Sim, desde o início, pois, a questão constitucional foi apresentado desde
a inicial, tendo, portanto, ampla discussão ao longo do processo. O juiz tem competência em razão
da matéria – constitucionalidade – para resolvê-la como questão principal? Não tem, só quem tem
é o STF no controle abstrato. Então, como não preenche o terceiro requisito, a resolução da
questão prejudicial quando é matéria constitucional não vai ter força de lei nos limites da questão
discutida entre as partes.

4.2.3. Controle Difuso nos Tribunais


4.2.3.1. Organização dos Tribunais

Os tribunais são divididos em órgãos fracionários . No Rio de Janeiro, nós temos 180
Desembargadores e, além disso, nós sabemos que esses 180 não vão julgar uma apelação, eles s e
dividem em órgãos fracionários, os quais também podem ser chamados de Turmas ou Câmaras.

Não há nenhuma regra específica para dizer se um tribunal deve ser dividido em Turma
ou Câmara, ou, quantos integrantes tem que ter em cada órgão fracionário, isso é de cada
Tribunal. Porém, há uma tradição no direito brasileiro em que os Tribunais da União são divididos
em turmas. Por isso, o STF é dividido em duas Turmas e o STJ em seis Turmas, ao passo que, os
Tribunais dos estados são divididos em Câmaras. Lembrando que, nada impede de os Tribunais da
União serem divididos em Câmaras e o Tribunal do Estado seja dividido em turma.

Quanto a quantidade de Desembargadores que deve ter em cada órgão fracionário, isso
também é dividido em cada Tribunal. Aqui, no TJRJ, são cinco por cada Câmara, já no TRF são três
em cada Turma.

4.2.3.2. O Contraditório e a Alegação de Inconstitucionalidade nos Tribunais

Com relação a alegação de inconstitucionalidade, quando o processo chega para o


Tribunal, ele vai para um órgão fracionário o qual é distribuído a um Relator que, por sua vez,
solicita parecer do Ministério Público. No julgamento vão participar o Relator, o Revisor e o Vogal,
mas isso no CPC de 1973, no atual código o Revisor não existe mais.

Além disso, nós temos um processo para declaração de inconstitucionalidade, no CPC de


1973 e no CPC de 2015, já adianto para vocês que não há mudanças entre eles, pelo menos, nos
dispositivos do CPC de 2015 que tratam do incidente de declaração de inconstitucionalidade, é a
mesma coisa, o problema é na parte geral, ali, talvez, nós tenhamos um problema.

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O CPC de 1973 diz que “arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
público, o Relator, ouvido o Ministério Público submeterá a questão a Turma ou Câmara a que
tocar conhecimento do processo”.

No CPC de 2015, o artigo 948 fala que “arguida, em controle difuso, a


inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o
Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o
conhecimento do processo”.

No CPC de 1973 o Relator ouvia apenas o Ministério Público, já no código de 2015, ele
manda ouvir as partes também. Trata-se da ideia do CPC de 2015 de contraditório, ou seja,
sempre tem que ter um contraditório, logo, as partes sempre devem ter que se manifestar.

Ocorre que, só dá para entender essas manifestações das partes se o Relator for conceder
uma inconstitucionalidade de ofício, neste caso, ele tem que ouvir as partes , talvez isso cause
confusão, pois, as pessoas não estão habituadas a fazer tal tipo de procedimento; pode ser que dê
alegação de nulidade, mas, ainda, não sabemos o que eles irão fazer.

Agora, essa oitiva as partes parece adequada se o Relator for conceder de ofício, porque,
se não for assim, essa é uma matéria que já deve ter sido discutida, ou em razões de apelação ou
em contrarrazões de apelação.

Ou seja, basicamente, as partes já debateram sobre isso no primeiro grau, eis que,
dificilmente esse debate não seria suscitado pelas partes ou nas suas razões de apelação ou nas
suas contrarrazões, então, se as partes já apresentaram isso em suas petições, não há,
inicialmente, necessidade de ouvi-las novamente.

Acontece que, se uma das partes apresentou uma alegação de inconstitucionalidade, na


Apelação foi discutida, nas contrarrazões de Apelação idem, quando chega ao Tribunal, vai ao
órgão fracionário, com isso, o Relator abre vista ao Ministério Público, mas não abre as partes,
pois, elas já se manifestaram em suas minutas.

Nesse caso, já dá para quem quer atrasar o processo arguir uma nulidade, pois, não deu
vista de novo para ele, talvez isso não cole, mas dá para se suscitado. Talvez, para evitar qualquer
alegação de nulidade, dá-se um despacho intimando as partes para se manifestarem no prazo de
10 dias. No entanto, não vai ser muito usual isso.

74
4.2.3.3. Alegação de Inconstitucionalidade

Sobre a alegação de inconstitucionalidade, o novo código chama de incidente de


inconstitucionalidade, nesse caso alguém alega que uma norma é inconstitucional e sobre esse
incidente nós podemos ter três posições: (I) pode o órgão fracionário rejeitar a alegação, (II) pode
o órgão fracionário acolher a alegação ou (III) pode entender que alagação não é nova, qualquer
uma delas é possível.

4.2.3.3.1. Alegação de Inconstitucionalidade Rejeitada

O CPC de 1973 em seu artigo 481 dispõe que “se a alegação for rejeitada, prosseguirá o
julgamento”.

O artigo 949 do CPC de 2015 diz que “Se a arguição for: I - rejeitada, prosseguirá o
julgamento”.

Vejam que a primeira parte do CPC de 1973 diz a mesma coisa que o CPC de 2015. Isto
porque, aqui, há a presunção de constitucionalidade das leis, eles rejeitam a alegação de
inconstitucionalidade, então, presume-se que a norma é constitucional, afasta-se a presunção de
inconstitucionalidade dizendo que não há inconstitucionalidade nenhuma e partem para julgar o
mérito recursal, sem mais problemas.

Então, quando a alegação for rejeita, o julgamento continua no órgão fracionários, eles
rejeitam a alegação de inconstitucionalidade, o julgamento continua no órgão fracionário e, com
isso, eles julgam o mérito do recurso.

4.2.3.3.2. Alegação de Inconstitucionalidade Acolhida

Aqui a situação é um pouco diferente, quando a alegação é acolhida, você vê no artigo


481 primeira parte que “se for acolhida será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão
ao tribunal pleno”.

O mesmo ocorre no artigo 949 o qual diz que “I – rejeitada, prosseguirá o julgamento; II -
a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.”.

A redação está um pouco diferente, porque, neste caso, a legislação fala do órgão
especial, mas, vocês já sabem que o órgão especial substitui o tribunal pleno.

75
Quando o Tribunal é muito grande você deve constituir um órgão especial, no Rio é
composto por 25 desembargadores.

Isto tem uma razão de ser pelo artigo 97 da Constituição, esse artigo trata da cláusula de
reserva de plenário24 que também pode ser chamada de cisão funcional de competência, todos
esses sinônimos são colocados em doutrina, prova e em julgados.

Insta salientar que, essa é uma ideia que nós carregamos mais ou menos desde a
Constituição de 1934, o dispositivo traz em seu bojo que “Somente pelo voto da maioria absoluta
de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Percebam que, a declaração de inconstitucionalidade em Tribunal é algo mais sério do


que a declaração de inconstitucionalidade no primeiro grau, por isso que a gente diz que em
termos de declaração de inconstitucionalidade um Juiz tem mais poder que o Desembargador.

Isto porque, o Juiz, sozinho, reconhece que a norma é inconstitucional na sentença, o


Desembargador não pode fazer isso no acórdão que ele relata, mesmo que, o seu órgão
fracionário concorde que a alegação deve ser acolhida e que, portanto, a norma é inconstitucional,
mesmo assim, ele não tem competência para fazê-lo, já que, a questão deve ser resolvida pelo
órgão especial do tribunal, ou pelo tribunal pleno no qual não tem órgão especial.

Entendeu o constituinte que a declaração de inconstitucionalidade é algo muito sério, não


deve ser feito por um órgão fracionário, porque você pode ter decisões conflitantes, você poder
ter a 4ª Câmara Cível, por exemplo, defendendo a inconstitucionalidade e uma 2ª Câmara Cível
rejeitando. De fato, ficaria estranho, ou, pelo menos, para a declaração de inconstitucionalidade,
isso deveria ser tomado pela a maioria absoluta do seus membros.

Vejam que, a cláusula de reserva de plenário é para declarar a inconstitucional idade, não
é pra declarar constitucionalidade, por isso, a existência do inciso I, do artigo 949 do CPC, pois, se
a alegação for rejeitada, prossegue o julgamento.

24Por força da reserva de plenário, a inconstitucionalidade de uma lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do tribu na l
ou de seu órgão especial, onde exista. (...) A reserva de plenário espelha o princípio da presunção de constitucionalidade d a s le is, q u e p ar a s er
infirmado exige um quórum qualificado do tribunal. (...) O fio condutor dos pronunciamentos da corte e a p e r cep çã o d e q ue a d ec lar aç ão d e
inconstitucionalidade incidentes tantum, em controle difuso, é pressuposto para o afastamento da aplicação da norma tida por inconstitucio na l. E
que tal declaração, em se tratando de decisão proferida por tribunal, só pode ser feita pelo plenário ou pelo órgão especial, por maioria a bs ol ut a.
BARROS, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o Código de Processo Civil – Lei nº 13.105 d e 16 -0 3-
2015. 7ª Edição, Editora Saraiva, pp. 123.

76
Pode-se dizer, então, que, só quebra a competência – por isso, cisão funcional de
competência – quando eles vão acolher a alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder público - é tudo uma questão de competência – mas, isso não quer dizer que
o órgão especial seja superior ao órgão fracionário, mas por uma questão de competência, o órgão
fracionário tem competência para julgar o mérito recursal, ao passo que, o órgão especial tem
competência para decidir sobre questões de inconstitucionalidade.

O que fundamenta o artigo 97 da Constituição e o artigo 949, inciso II do CPC é a


presunção de constitucionalidade. O CPC seja em seu inciso I, seja em seu inciso II, ele se
fundamenta na presunção de constitucionalidade. No inciso II, que é o da cláusula de reserva de
plenário, eu presumo que a norma é constitucional, ela tem a seu favor a presunção de
constitucionalidade, embora essa presunção seja relativa.

Ocorre que, para você desconstituir a presunção, para declarar a inconstitucionalidade,


isso só pode ser feito pela maioria absoluta do Tribunal inteiro ou do Órgão Especial aonde
houver. Por isso, a cláusula de reserva de plenário.

O Órgão Especial resolve a questão da constitucionalidade e os órgãos fracionários julgam


o mérito do recurso. Então, o que você vai ter são muitos acórdãos, mas, se vocês forem pensar
bem há uma única decisão do TJ tomada em momentos diferente, fracionados, aí sim, você tem a
produção de acórdãos.

Digamos que, você tenha uma alegação de inconstitucionalidade na 2ª Câmara Cí vel, ela
profere um acórdão, em que ela acolhe o incidente de inconstitucionalidade, o processo vai,
então, para o órgão especial por força do artigo 97 da Constituição e artigo 949, inciso II do CPC.

O órgão especial, por sua vez, profere um outro acórdão, esse acórdão julga o incidente
de inconstitucionalidade, mas não julga o mérito recursal, porque, essa é a competência dele,
porém, ele não é superior ao órgão fracionário, isso tudo é uma questão de competência.

Vejam: o órgão especial tem competência para julgar o incidente de


inconstitucionalidade, mas não tem competência para julgar o mérito da demanda recursal,
todavia, não há como julgar o mérito do recurso sem julgar o incidente, o incidente é questão
prejudicial, afeta a decisão do mérito recursal, por isso, acolheu a alegação de
inconstitucionalidade, ou seja, há um incidente, é possível que haja uma inconstitucionalidade,
remete ao órgão especial, o órgão especial só julga o incidente, depois que ele julga o incidente, o

77
processo volta para a 2ª Câmara Cível e ela, portanto, vai proferir um acórdão final, no qual ela
julga o mérito recursal.

Será a partir do momento em que a 2ª Câmara Cível julga o mérito recursal, é só a partir
deste momento é que ele sucumbe e você pode pensar em outros recursos, você pode pensar,
eventualmente em Recurso Extraordinário, Recurso Especial e etc.

Essa decisão do órgão especial, por exemplo, pela inconstitucionalidade da lei, ela vai
vincular os Juízes de primeiro grau?

Primeiro vamos para onde não tem vários problemas, que é isso o que eu acabei de
explicar. Só a partir do recurso que haverá a sucumbência, quando a 2ª Câmara Cível acolhe a
alegação de inconstitucionalidade, dessa decisão não cabe recurso, a não ser, claro, embargos de
declaração, mas, propriamente, não cabe recurso, eis que, o Desembargador acolhe a alegação de
inconstitucionalidade e remete para o órgão especial, quando ele julga o incidente também não há
recurso, porque você não sucumbiu, o mérito recursal não foi analisado, só quando for julgado o
mérito da demanda recursal é que há a sucumbência.

O próprio Alexandra Câmara fala que você tem, na verdade, uma decisão só tomada por
dois órgãos, é uma decisão que é integrada por dois órgãos do tribunal, mas é uma decisão e é
apenas quando a decisão estiver integrada, é que você pode pensar nos recursos cabíveis

Órgão Especial

O que eu vou falar agora é sobre o que ocorre no órgão especial depois disso, até vai
pegar um pouco da discussão acerca de se vincula, ou não os juízes de primeira grau.

O artigo 482 do CPC de 1973 fala que “Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o
presidente do tribunal designará a sessão de julgamento; § 1º O Ministério Público e as pessoas
jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem,
poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições
fixados no Regimento Interno do Tribunal”.

O artigo 950 do CPC de 2015 dispõe que “Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o
presidente do tribunal designará a sessão de julgamento; § 1º As pessoas jurídicas de direito
público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de

78
inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no
regimento interno do tribunal”.

O §1º mostra que quem criou a lei pode se manifestar nesse incidente de
inconstitucionalidade, então, até o caso que eu conversei com vocês era sobre uma lei estadual
que tinha criado um determinado tributo absolutamente inconstitucional, eis que, o estado não
pode instituir novos tributos, só que pode fazer isso é a União.

Então, teve sentença do Juiz, houve recurso até o Tribunal de Justiça, o acórdão acolheu o
incidente de inconstitucionalidade, foi para o órgão especial, o órgão especial vai ouvir as pessoas
responsáveis pela criação da lei, no caso será a Assembleia Legislativa e o Governador do Estado.

Vejam bem, não é obrigatório que as pessoas jurídicas de direito público responsáveis
pela promulgação do ato questionado se manifeste, isso é uma possibilidade, o artigo fala que
“poderão se manifestar sobre o incidente de inconstitucionalidade”.

O §2º do CPC de 1973 diz que “Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103
da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de
apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-
lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos

O CPC de 2015 fala que “a parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103
da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto
de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de
apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos ”.

Então, naquele nosso incidente de inconstitucionalidade, a empresa X contra governador


do Estado, podem se manifestar os legitimados da ADI, qualquer legitimado, então, de repente o
Presidente da República também pode se manifestar no processo.

Por fim, o §3º no artigo 481 do CPC de 1973 diz que “O relator, considerando a relevância
da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a
manifestação de outros órgãos ou entidades”.

Por sua vez, o §3º no artigo 950 do CPC de 2015 diz que “Considerando a relevância da
matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho
irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades ”.

79
Isso quer dizer que, eu posso ter amicus curiae no controle difuso. É comum que vocês
pensem em amicus curiae no controle abstrato – ADI -, não existe amicus curiae no controle
difuso, se bem que, agora, vocês já têm eles como uma espécie de intervenção de terceiros , o
novo CPC já fala expressamente isso, mesmo no CPC de 1973 já havia essa previsão.

Por exemplo, vocês sabem que a política de cotas já foi resolvida por uma ADPF, mas
enquanto não foi decidida por ADPF isso acabou ficando no controle difuso, acabou ficando com
Juízes. Houve em Santa Catarina um caso em que o Juiz era Doutor em Direito Constitucional, em
que ele afastou na sua sentença a alegação de inconstitucionalidade entendendo que a política de
cotas faz parte de uma ação afirmativa e que, por isso, não violaria o princípio da igualdade.

Quando a parte recorre para o Tribunal de Justiça, o órgão fracionário acolheu a alegação
de inconstitucionalidade, quando ele acolhe isso, eles mandam para o órgão especial, ali o órgão
especial poderia ter feito um debate muito interessante, mas o tribunal não s ai atrás dessas
pessoas, pedindo para elas serem amicus curiae nos processos, elas não são intimadas para darem
seus pareceres, eles é que devem se manifestar no processo. A ideia do amicus curiae e desses
dispositivos, é permitir essa abertura de debate.

4.2.3.3.3. Alegação de Inconstitucionalidade que Não é Nova

Pode acontecer do órgão fracionário, quando analisar a alegação de inconstitucionalidade


perceber que não é uma matéria nova e, além disso, considerar que, por não ser uma matéria
nova, pode ser aquela que já foi decidida pelo órgão especial do Tribunal ou pelo plenário do STF.

Nesse ponto, era o artigo 481, parágrafo único do CPC de 1973 que foi reproduzido em
2015 pelo artigo 949, parágrafo único, dispõem eles que “Os órgãos fracionários dos tribunais não
submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já
houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. Nós
temos, neste caso, uma situação nítida de economia processual.

Vamos ficar em uma situação fácil, não importa se vincula ou não. Vamos analisar o
seguinte: um órgão fracionário, ele pode deixar de remeter ao órgão especial, quando o órgão
especial já decidiu anteriormente aquela questão.

Aproveitando o que já foi falado anteriormente, a 2ª Câmara Cível acolheu o incidente,


mandou para o órgão especial que, por sua vez, julgou o incidente; vamos dizer que ele entendeu

80
que a norma é inconstitucional, com isso, o órgão especial devolve para a 2ª Câmara Cível o
julgamento do mérito recursal.

Acontece que, um tempo depois, a 13ª Câmara Cível recebe um outro recurso em que se
alega a inconstitucionalidade daquela mesma lei, cujo órgão especial, em recurso anterior, disse
ser inconstitucional, julgado, portanto, no incidente que veio da 2ª Câmara Cível. Todavia, mais
uma vez, houve alegação de inconstitucionalidade dessa determinada lei.

A 13ª Câmara Cível pode julgar sem remeter para o órgão especial, ela pode pegar esse
recurso e julgá-lo, nesse caso, não há necessidade de remeter ao órgão especial, por força do
artigo 949, parágrafo único - medida de economia processual - o processo permanece com o
órgão julgador, ele aplica o precedente que era pela inconstitucionalidade e já resolve o problema.

Suponha, agora, que a nossa 13ª Câmara Cível está julgando um processo em que o
incidente de inconstitucionalidade é sobre a lei “y”, com isso, eles consultam o órgão especial e
veem que o órgão especial não declarou a inconstitucionalidade da lei “y”, isto é, nunca julgou
nada sobre a referida lei. No entanto, o plenário do STF já julgou um Recurso Extraordinário
dizendo que a lei “y”é inconstitucional.

Neste caso, a 13ª Câmara Cível pode julgar o recurso, não precisa enviar para o órgão
especial, pois, ainda que o órgão especial do Tribunal de Justiça não tenha se manifestado, o
plenário do STF sim e, de novo, por força do artigo 949, parágrafo único do CPC, o órgão
fracionário não submete ao plenário ou órgão especial quando já houver pronunciamento do
plenário do STF.

Agora, eu tenho a 13ª CâmaraCível, ela está analisando uma alegação de


inconstitucionalidade quanto a uma lei “z”, essa lei ainda não foi analisada pelo órgão especial do
Tribunal de Justiça e foi reconhecida a inconstitucionalidade por uma turma do STF. Neste caso, se
a câmara vai rejeitar a alegação, ai ela julga, porém, se ela acolher, só já um jeito: remeter para o
órgão especial. Isto porque, a questão não foi decidida pelo plenário do STF, foi a turma.

Cuidado, porque, para deixar de remeter para o órgão especial você tem que ter
pronunciamento ou do próprio órgão especial, ou do plenário do STF, o que significa também que,
se a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo analisa um recurso que diz que a lei “x” é
inconstitucional e a matéria não foi julgada pelo órgão especial do TJSP e nem pelo Plenário do
STF, se ela acolhe o incidente de inconstitucionalidade, ela manda para o órgão especial do TJSP,

81
pois, para a 22ª dispensar de remeter ao órgão especial, só se a decisão for do Plenário do STF ou
do seu órgão especial, não de outro. Eles até podem aproveitar o precedente de outro tribunal
para enriquecer a discussão, porém, não podem deixar de remeter para o seu órgão especial.

A decisão do plenário ou do órgão especial sobre a alegação de inconstitucionalidade


vincula os demais órgãos do Tribunal e dos demais Juízes de primeiro grau?

Olha, o Varela não tem dúvidas de que com relação à decisão do órgão especial, a 2ª
Câmara Cível está vinculada, quem suscita o incidente, fica adstrito a decisão do órgão especial
naquele caso, como a gente falou: na posição, até, do professor Alexandre Câmara, você tem dois
órgãos de um mesmo tribunal, mas, proferindo a mesma decisão, então, isso é sincrético, não tem
como a 2ª câmara não estar vinculada. O que nós queremos saber, neste caso, são sobre as
questões futuras.

O artigo 949, parágrafo único é uma dispensa ou é uma vinculação? Como é que eu
enxergo isso?

Por exemplo, a 13ª Câmara Cível se entender que é inconstitucional assim como a 2ª
Câmara Cível, ela aplica o artigo 949, parágrafo único e julga. No entanto, se ela entender que é
constitucional? Ela pode entender que é constitucional, prossegue com o julgamento e aplica a lei,
mesmo que já tenha havido precedente do órgão especial pela inconstitucionalidade? Se é
dispensa, ela pode entender que é constitucional e aplicar a lei, agora, se é vinculação não pode,
se é assim, ela vai ter que seguir o que o órgão especial disse.

Vejam que, a redação do referido artigo é a mesma do artigo do CPC de 1973. Vocês
entendem que o CPC de 2015 criou uma liberalidade ou não? Eu, Alice, acho que vincula, até
mesmo pela sistemática do Novo Código, em que há o sistema de precedentes e estes acabam por
vincular os demais juízos depois da decisão de um órgão superior. Trata-se de uma interpretação
sistemática.

O Varela me redarguiu, pois, a redação é a mesma do CPC de 1973, só que, o de 1973 não
trazia a ideia de precedentes vinculativos.

O Varela leva algumas dúvidas, porque, o texto é o mesmo e, tendo em vista isso, quando
ele compara os dois códigos, ele vê que não há mudança nenhuma com relação ao seu texto,
portanto, ele acaba fazenda uma interpretação que já vinha do código anterior e o CPC de 1973

82
permitia essas duas interpretações, ou seja, ele permitia que você, olhando o dispositivo, dissesse
que a 13ª Câmara Cível em um julgamento futuro estava dispensada se acolhesse a alegação de
inconstitucionalidade, mas, se ela quisesse aplicar a lei, ela também tinha essa discricionariedade,
sem grandes problemas – artigo 481, caput primeira parte.

Agora, esse mesmo dispositivo me permitiria entender que a 13ª Câmara Cível não têm
mais a possibilidade de rejeitar uma alegação de inconstitucionalidade, até porque, quem decide
questão constitucional é o órgão especial, é ele quem tem competência para isso, eles só podem
acolher ou rejeitar, eles não podem mais rejeitar se o órgão que tem competência para decidir
matéria constitucional já decidiu.

A) Regimento Interno dos Tribunais

Um professor da PUC analisou os regimentos internos dos 27 Tribunais de Justiça do


Brasil, a conclusão que ele chegou é que depende de cada regimento interno, tem regimento
interno que determina claramente uma vinculação, tem outros que vão determinar claramente
uma dispensa e tem outros – caso do Rio de Janeiro – que coloca uma vinculação de acordo com
certas condições.

O professor Humberto Theodoro Junior falava que essa eficácia é endoprocessual, dentro
do próprio processo, o Leonardo Carneiro da Cunha diz que o órgão fracionário tem que seguir a
decisão do órgão especial em julgamentos futuros, ou seja, a decisão do órgão especial vincula. O
Alexandre Câmara chegou a escrever que esse dispositivo é de constitucionalidade duvidosa,
porque, na prática, o que você tem é um órgão fracionário acolhendo uma ação de
inconstitucionalidade sem remeter ao órgão especial, porque seria uma inconstitucionalidade.

O Ceará, o Piauí e Alagoas não tratam sobre os efeitos futuros de decisão do Pleno. Acre e
Distrito Federal dizem que declarada a inconstitucionalidade pelo Pleno, s órgãos fracionários não
necessitam remeter a questão ao pleno novamente. Goiás e Sergipe só copiam o artigo 481,
parágrafo único do CPC de 1973. Então, a conclusão que se chega é que nesses tribunais é que
eles não estabelecem a vinculação expressamente, portanto, há dispensa.

O Rio de Janeiro, Espírito Santo, Roraima, Rio Grande do Sul, Maranhão e Pernambuco, a
decisão do pleno pela inconstitucionalidade ou constitucionalidade vincula, no Rio de Janeiro é
com condições, vejamos: artigo 103 do Regimento Interno do TJRJ dispõe que “a decisão que
declarar a inconstitucionalidade ou rejeitar a arguição, se for proferida por 17 ou mais votos, ou

83
reiterada em mais duas sessões, será de aplicação obrigatória pátria todos os órgãos do tribunal.
Isso quer dizer que, não vincula os juízes, mas vincula os órgãos do tribunal.

Dezessete votos é uma decisão qualificada, então se você tiver por quinze, por quatorze,
você tem declaração de inconstitucionalidade, mas, não vincula os demais órgãos fracionários do
tribunal, isso pra gente é importante, pois, só há vinculação se for por mais de 17 votos de cara, ou
reiterada em mais duas sessões, isso pra gente é importante, pois, supõe que você esteja diante
de um processo em que o interessante é a aplicação da lei, digamos que, o réu se defenda dizendo
que aquela lei é inconstitucional, você está o tempo todo defendendo a constitucionalidade da lei,
mas, no momento que o Juiz sentencia, você perde, o Juiz reconhece a inconstitucionalidade da
lei. Você, ao preparar a sua apelação, você faz pesquisa de jurisprudência do TJRJ e ali para o seu
horror, você descobre que aquela lei que você quer tanto ver declarada inconstitucional aplicada
ao caso concreto, condenando o réu, aquela lei foi declarada inconstitucional anteriormente pelo
órgão especial de justiça, justamente em um desses casos. Nesse caso, você pesquisa e vê quantos
votos de manifestaram pela inconstitucionalidade, se forem 15 e decidiu um vez sobre isso, há a
chance de você enfrentar a questão do órgão especial.

Revisão

Aula passada nós paramos na parte da alegação de inconstitucionalidade que não é nova ,
e aí, eu disse que a matéria que não é nova, é aquela que já foi decidida pelo órgão especial do
tribunal ou pelo plenário do STF, o artigo 949, parágrafo único fala que o tribunal não submeterá
ao órgão especial arguição de inconstitucionalidade que já houver pronunciamento deste ou do
plenário do STF.

Bom, com relação a esses dispositivos, nós trabalhamos os pontos fáceis deles, como por
exemplo: se já houver pronunciamento do órgão especial do próprio tribunal, não preciso
submeter de novo ao órgão especial, ou, se já tiver pronunciamento do plenário do STF – presta
atenção que é plenário e não turma do STF -; chamei a atenção, também, que não pode ser usado
precedente de órgão especial de outro tribunal, mas o precedente do órgão especial do próprio
tribunal, ou, do plenário do STF, se não houve decisão do plenário do STF, a questão deve ser
resolvida pela decisão prévia do órgão especial.

Além disso, eu cheguei a comentar com vocês a questão de que se a decisão do órgão
especial sobre a alegação de inconstitucionalidade vincula os demais órgãos do Tribunal ou o Juiz

84
de primeiro grau, e, com relação ao RJ, nós chegamos a ver o artigo 103 do regimento interno do
TJRJ.

No que se refere às mudanças advindas com o NCPC, não tem grandes novidades de uma
aula para outra, pois, o Varela foi até o site do TJRJ e ele viu que já há mudanças no regimento
interno nas quais adequam-se ao NCPC, só que, quanto ao dispositivo 103, eles não mudaram
nada, o que nos deixa naquela situação não complicada, mas esquisita, pois, não sabemos como o
Rio de Janeiro vai lidar com o artigo 927, inciso V do NCPC.

O que o TJRJ sinalizou foi de que não houve mudanças, se não mudou nada, nós
continuamos com essa disposição e continuamos com as observações as quais fizemos na aula
passada com relação à advocacia nos Estado do Rio de Janeiro, atentem para isso.

Comentei com vocês que a situação em relação a inconstitucionalidade declarada pelo


órgão especial vincular o Tribunal quando não for por mais que 17 votos, só que, essa situação fica
diferente quando de acordo com cada Tribunal do Brasil.

Bom, essa é uma questão que depende do regimento interno de cada tribunal, a questão
é se a decisão do órgão especial vincula os órgãos fracionários dos Tribunais de Justiça, Juízes de
primeiro grau em julgamentos futuros? Olhando os regimentos internos, eu posso afirmar para
vocês que, de cara, não vincula o Juiz de primeiro grau, é claro que esse precedente vai ter uma
força muito grande, mas ninguém fala propriamente da vinculação do primeiro grau; aqui, no Rio
de Janeiro, inclusive, a disposição é muito clara, nessas condições deve ser por 17 votos ou mais,
reiterada em mais duas sessões, será obrigatória para todos os órgãos do Tribunal.

Agora, será muito difícil você convencer um Juiz de Direito a proferir uma decisão
contrária a uma decisão qualificada do órgão especial do Tribunal de Justiça ao qual ele está
vinculado – não percam seu tempo com isso.

De onde vem isso tudo? Isso vem, porque o artigo 949, parágrafo único do NCPC e o
artigo 481, parágrafo único do CPC de 1973 permitiam duas interpretações possíveis, quais sejam:
eu poderia olhar esses dispositivos, entender que o órgão fracionário es tá obrigado a seguir o
precedente do órgão especial, ou, eu posso entender esse dispositivo como uma dispensa, como
uma faculdade do órgão fracionário.

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Por exemplo, o órgão especial entendeu pela inconstitucionalidade, se o Juiz quiser
entender pela constitucionalidade, aplicando o pressuposto de constitucionalidade das leis, não
têm maiores problemas.

Agora, se você quer entender pela inconstitucionalidade, você tem o caminho de.
economia processual, pois, o órgão especial já decidiu pela inconstitucionalidade, logo, basta você
alegar esse dispositivo, para não precisar submeter, novamente, ao órgão especial.

A questão é quando o órgão especial entende que é constitucional, quando ele entende
dessa forma, o órgão fracionário, ainda que, acolha uma alegação de inconstitucionalidade, ele só
submeterá ao órgão especial se tiver novos argumentos.

Isto porque, se forem os mesmos argumentos que o órgão especial já analisou e já


refutou, não tem sentido você suscitá-lo novamente. Então, claro que, a interpretação desse
dispositivo ganha importância, quando você tem a decisão do órgão especial pela
inconstitucionalidade, eis que, fica sempre a dúvida: o órgão especial pode entender pela
inconstitucionalidade - esse dispositivo me permite essas duas interpretações -, como uma
dispensa ou como uma faculdade.

Além disso, os regimentos internos trabalham dessa forma, no texto o professor da PUC
faz uma análise do regimento interno de 27 Tribunais de Justiça, donde o Varela entende que não
tenha havido grandes alterações, assim como o TJRJ não fez.

Fica uma observação para quem quer fazer concurso de magistratura fora do TJRJ: este
ponto específico de regimento interno vale a pena estudar.

Bom, todos os Tribunais que nós citamos e, inclusive, o Rio de Janeiro – o Varela já havia
falado essa parte da aula, na aula anterior, por isso, não transcrevi – admitem que o órgão
fracionário submeta novamente a questão ao órgão especial, desde que, tenha um motivo
relevante para tanto.

Então, é possível submeter a questão novamente ao órgão especial, desde que, você
tenha um argumento relevante, ou seja, tem uma arguição que ainda não foi analisada pelo órgão
especial, quando ele tomou aquela decisão.

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Maranhão, Rio de Janeiro, Espírito Santo e Pernambuco cessa a obrigatoriedade dos
órgãos fracionários de seguir o órgão especial se houve decisão contrária do STF, no nosso caso é
o §4º, do artigo 103 do regimento interno do TJRJ que trata dessa métrica.

Quando tem decisão contrária do STF, prevalece a decisão do STF, e, neste caso, o que é
que você faz? O órgão Fracionário não submete a questão ao órgão especial, ele aplica o
precedente que vem do plenário do STF. Nesse ponto, o regimento interno do TJRJ é bem claro.

Bom, fechamos esse tema dizendo que está resolvido, esses dispositivos – artigo 481,
parágrafo único e artigo 949, parágrafo único do CPC de 2015 – tem duas interpretações
possíveis, mas qual a interpretação correta? É complicado falar isso, pois, as duas são válidas, mas
qual está valendo? Você precisa conhecer o regimento interno do Tribunal ao qual você está
vinculado, para ver como que esse Tribunal trata da inconstitucionalidade, quando você conhece o
regimento interno, você sabe se esse Tribunal admite que os órgãos fracionários estão
dispensados ou, se, ele entende que os órgãos fracionários estão obrigados a seguir o precedente;
tudo depende da análise do regimento interno.

Eu poderia manter esse discurso quando a gente vê o artigo 949, parágrafo único e
quando a gente olha o regimento interno do TJRJ, o qual não sofreu alteração.

B) Artigo 927, inciso V do Novo Código de Processo Civil

Aqui, nós saímos das partes específicas dos Tribunais e vamos para a parte geral do
processo, porque, há um incidente nos Tribunais e a gente vai para a parte geral Destes.

Diz o artigo 927, inciso V do NCPC que: “Os juízes e os tribunais observarão:I - as decisões
do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados
de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução
de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os
enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior
Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional25; V - a orientação do plenário ou do órgão
especial aos quais estiverem vinculados”.

25Esse dispositivo mostra a ideia do NCPC de unificar a jurisprudência e tornar os precedentes dos tribunais superiores obrigat órios para os demais
órgãos do poder judiciário, isso já era esperado.

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Então, olhando esse dispositivo, a decisão do órgão especial do Tribunal é de observância
obrigatória para todos os juízes e membros do tribunal de justiça, portanto, pode-se dizer que, a
decisão do órgão especial é obrigatória, ou seja, deve ser seguida pelos órgãos fracionários em
julgamentos futuros, assim como, os juízes de primeiro grau; o que faz com que a resposta
daquela pergunta26, agora, fique completamente diferente.

Como é que se interpreta esse dispositivo? Um professor da PUC tem a opinião de que se
o órgão especial entende pela inconstitucionalidade, nada impede que o órgão fracionário aplique
a norma pelo princípio da presunção de constitucionalidade das leis, ele só está dispensado de
remeter para o órgão especial novamente, mas, não está obrigado a seguir o precedente.

No que toca ao artigo 927, inciso V do NCPC, ele disse que nada mudou, mas, com base
em que? O entendimento dele é o de que esse dispositivo está na parte de norma geral dos
processos dos Tribunais, e, você tem incidente de constitucionalidade como regra específica.

Isto porque, uma coisa é o dispositivo geral, outra coisa é uma norma especial, e, a norma
especial, neste caso, prevalece sobre a norma geral. Portanto, pode-se dizer que, de uma maneira
geral, vincula, mas se a decisão for sobre incidente de inconstitucionalidade, como você tem regra
específica do artigo 949, parágrafo único do NCPC , aí, não vincula.

Ou seja, vincula de uma maneira geral, mas se a decisão for em um incidente de


inconstitucionalidade não vincula, porque o sobredito dispositivo é regra especial e essa regra
especial não estabelece a vinculação.

Isso é importante, pois, nós temos o regimento interno do TJRJ, o qual, do jeito que está
dá o entendimento de que qualquer decisão do órgão especial vai vincular o órgão fracionário,
independentemente se for tomado por 17 votos, isto é, se for tomado por 15 votos uma única vez,
vincula; o que faria com que, o artigo 103 do regimento interno do TJRJ fosse suprimido27,
dizendo: olha, não tem mais sentido, por causa do artigo 927, inciso V do NCPC, que diz que
qualquer decisão do órgão especial vincula o órgão fracionário independentemente de ser tomado
por 16 votos, 15 votos, 14 votos de uma única vez, ou seja, qualquer decisão vai vincular, basta
que seja por maioria absoluta, como o artigo 97 da CF exige.

26 A decisão do Plenário ou do Órgão Especial sobre a alegação de inconstitucionalidade vincula os demais órgãos do Tribunal e os juízes de primeiro
grau?
27 Não vislumbro dessa forma, pois, o artigo 103 do regimento interno do TJRJ tem uma aplicação sistêmica com o artigo 949, parágrafo ú ni co d o

NCPC e, como esse dispositivo é um dispositivo específico, assim como o do regimento interno, não há porque aplicá-lo em conjunto com o ar t igo
927, inciso V, o qual trata de questões gerais e nãos específicas como os sobreditos dispositivos expostos acima.

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Todavia, se o Rio de Janeiro não mudou seu regimento e esse dispositivo não foi
revogado pela Lei nº 13.256 de 2016, pode-se dizer que o TJRJ está entendendo como o professor
da PUC está entendendo, uma coisa é um dispositivo geral, outra coisa é uma questão especial de
um incidente de inconstitucionalidade, aí, só vai vincular se for nas condições dos 17 votos, ou em
mais de 2 sessões, senão, não vincula.

O Varela diria que juntando os dois dispositivos – artigo 927, inciso V e 103 do regimento
interno do TJRJ –, de uma maneira geral, as decisões do órgão especial são de observância
obrigatória para todos os órgãos do Tribunal de Justiça e, também, para o Juiz de primeiro grau,
exceto nas exceções que o CPC estabelece expressamente, como no caso do incidente de
inconstitucionalidade, eis que, o artigo 949, parágrafo único, não estabelece uma vinculação clara
e o regimento do TJRJ só estabelece a vinculação se atendidas uma das duas condições expressas
nele.

4.2.3.4. Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal

Antes de ir para o STF, vamos analisar a questão da súmula vinculante nº 10 do STF.


Bom, a ideia dessa sumula veio porque a declaração de inconstitucionalidade feita nos Tribunais
dá muito trabalho.

Você tem a primeira decisão do órgão fracionário, o órgão fracionário acolhe a alegação
de inconstitucionalidade, remete para o órgão especial que, por sua vez, julga o incidente de
inconstitucionalidade, devolve para o órgão fracionário que julga o mérito do recurso. Isso dá
muito trabalho, se fosse rejeitar acaba no órgão fracionário, aplica a lei, julga o mérito recursal,
acaba o processo, exceto quando há embargos de declaração, antigo embargos infringentes e etc.

Agora, se a acolhe a alegação de inconstitucionalidade, manda para o órgão especial, o


órgão especial vai julgar o incidente, depois que julgar o incidente, devolve para o órgão
fracionário, por órgão fracionário julgar o mérito do recurso, e nisso, o processo ficar por muito
tempo no Tribunal.

Com isso, os tribunais começaram a no julgamento do órgão fracionário dizer que a lei
não era aplicada ao caso concreto. Mas não fazia muito sentido, porque, muitas vezes, a lei era
aplicada ao caso concreto, mas, os juízes não queria aplicá-la, pois, havia a questão prejudicial do
incidente de inconstitucionalidade.

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Isso era uma maneira fraudulenta de violar a cláusula de reserva de plenário e foi tanta
gente fazendo essa esperteza que o STF foi obrigado a editar a súmula vinculante nº 10 a qual diz
que “viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de Tribunal que,
embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
pública, afasta a sua incidência no todo ou em parte”.

Se você está afastando a aplicação da lei no caso concreto, você está indiretamente
reconhecendo a inconstitucionalidade da lei e que, se reconhecida vai ter que seguir o
procedimento da cláusula de reserva de plenário, não tem jeito.

Por exemplo, o Código de Trânsito tem uma previsão de que você deve pagar a multa
para fazer vistoria do seu veículo, mas o que uma coisa tem a ver com a outra? Porque, vistoria
você paga mediante taxa, na qual consiste em um serviço público específico e divisível, você paga
a taxa da vistoria, por mais que isso não seja imposto, você paga para ter seu carro vistoriado.

Portanto, qual seria o sentido entre vincular a cobrança da multa e a vistoria do veículo?
Você só pode entender isso para forçar o contribuinte a pagar a multa, mas isso não tem nada a
ver com o serviço de vistoria, o seu carro não está mais ou menos perigoso porque você deixou de
pagar uma multa.

O Ministério Público do RJ ajuizou uma Ação Civil Pública questionando essa


obrigatoriedade, e, aqui no Rio de Janeiro afastou-se esse dispositivo do Código de Trânsito,
dizendo que esse dispositivo não poderia ser alegado é, além disso, determinou que os motoristas
pudessem fazer as vistorias sem pagar as multas antigas.

Ocorre que, ninguém mais pagou multa no estado do Rio de Janeiro e, com isso,
afastou-se a incidência da norma, sem seguir o procedimento do artigo 97 da CF. Isto posto,
houve recurso para o STF o qual caiu com a Carmem Lucia que, por sua vez, anulou toda a decisão
do Tribunal de Justiça do Rio, pois, se se afasta a incidência da norma, tem que aplicar o artigo 97
da Constituição e se não o aplica anula-se toda a decisão.

4.3.4. Controle Difuso no Supremo Tribunal Federal

Bom, chegamos no STF.

Boa parte do que conversamos sobre controle nos tribunais , se aplica no controle do
STF; os processos podem chegar no STF por Recurso Ordinário Constitucional ou por Recurso

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Extraordinário; o Recurso Ordinário é uma ação que não nos preocupa tanto nestas questões de
controle de constitucionalidade, só que, vocês precisam lembrar que o ROC é uma ação que
permite aos tribunais – STF e STJ – realizarem duplo grau de jurisdição, quando você fala nele, o
artigo 102, inciso II da CF e o artigo 105, inciso II da CF, você permite que STF e STJ possam
revolver toda a matéria fática, ou seja, ele permite analisar depoimento de testemunha, eles vão
funcionar como funciona um Tribunal normal, no julgamento de uma Apelação.

Por exemplo, o crime político é julgado pelo Juiz Federal de primeiro grau, não há
apelação, o recurso cabível é o Ordinário28 ao STF, nos termos do artigo 102, inciso II, alínea “b”
e, com isso, o STF funciona como um segundo grau.

Outra coisa que vale a pena vocês lembrarem são as hipóteses em que você tem o ROC
tanto no STF quanto no STJ. Já o Extraordinário é a grande parte de entrada do STF, o RE ele foi
criado para a hipótese de decisão final do poder judiciário violar a Consti tuição; essa é a ideia, ele
é uma espécie do gênero recursos extraordinários, o qual tem duas espécies, quais sejam: recurso
extraordinário propriamente dito e recurso especial.

Por qual motivo é chamado dessa forma? Porque estes recursos não permitem
valoração de prova, reavaliar matéria fática, dessa forma, esse recursos existem única e
exclusivamente com a finalidade de verificar a correta é adequada aplicação da lei federal ou da
constituição da república. Por isso o nome “extraordinários”, trata-se de uma situação específica,
pois consiste naquilo que já deveria ter acabado, mas, vai voltar a ser discutido.

O Superior Tribunal de Justiça, a exemplo de todos os demais órgãos judiciais do país,


pode desempenhar o controle incidental de constitucionalidade, deixando de aplicar as leis e atos
normativos que repute incompatíveis com a Constituição. É certo, contudo, que tal faculdade será,
como regra, exercida nas causas de sua competência originária (CF, art. 105, inciso I) ou naquelas
que caiba julgar mediante recurso ordinário (CF, art. 105, II). E dessas decisões, quando
envolverem questão constitucional, caberá recurso extraordinário 29.

4.3.4.1. Recurso Extraordinário contra decisão de Juiz de Primeiro Grau

Nós estamos no artigo 102, inciso III da CF.

28Lembrando que, apesar de ter o nome de Recurso, o ROC é uma ação autônoma.
29BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o Novo Código de Processo Civil – Lei nº 1 3. 10 5,
de 16-03-2015. 7ª Edição, Editora Saraiva, pp. 129.

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Cabe Recurso Extraordinário quando a decisão recorrida de única ou última instância. É
possível que você tenha RE apresentado contra decisão de Juiz de primeiro grau? Sim, se for de
única instância como no caso dos Juizados Especiais e dos Tribunais de Alçada, nos termos da
súmula 640 do STF a qual diz que “é cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por
Juiz de primeiro grau nas causas de alçada ou por turma recursal do juizado especial cível e
criminal”.

No caso das turmas recursais é difícil você falar de decisão de última instância, porque,
turma recursal é composta por juízes de primeiro grau, quando o magistrado está em turma
recursal ele é Juiz de primeiro grau, se ele sai dessa turma, ele vai para uma Vara.

Todavia, você ainda pode entender aqui a existência de um duplo grau, porque, você
tem Juiz de primeiro grau e na turma recursal você tem três juízes mais experientes.

Por outro lado ainda temos a questão das alçadas, deem uma olhada no artigo 34 da
LEF o qual diz que “das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou
inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão
embargos infringentes e de declaração”.

Vejam que, quando você tem uma execução fiscal de valor até 50 ORTNs – esse índice
não existe mais – no qual está avaliado, mais ou menos, em 400 reais; isso varia de tribunal para
tribunal, porque tem divergência com relação ao valor de ORTNs, já que, é um índice que não é
mais atualizado, começaram a criar divergência acerca do valor do ORTN, mas, de maneira geral,
diz-se que o valor de 50 ORTNs chega ao valor de 400 reais.

O artigo fala em “admitirão embargos infringentes e de declaração”. Primeiro: os


embargos de declaração dispensa qualquer espécie de explicação, pois, vocês já sabem que ele
serve para suprir obscuridade, contradição, omissão e, agora, erro material com o NCPC.

No que tange aos embargos infringentes, antes de mais nada, o CPC de 2015 acabou
com os embargos infringentes, mas ele acabou com os embargos infringentes no CPC de 1973,
esses embargos infringentes não são os infringentes do CPC de 1973, aqui, estamos na LEF, esses
embargos, são chamados embargos infringentes de alçada.

A doutrina chama dessa forma para diferenciar daqueles embargos infringentes do CPC
de 1973 que reformava decisão de tribunal que não era unânime, que reformava a sentença de

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Juiz de primeiro grau, esses eram os embargos infringentes do CPC de 1973, esse não tem nada a
ver com o CPC de 1973.

Portanto, ele funciona da seguinte forma: você tem uma execução fiscal no valor de até
50 ORTNs, o Juiz profere sentença, dessa sentença cabe embargos de declaração, opondo os
embargos de declaração, você opõe os embargos infringentes de alçada ao próprio Juiz prolator
da sentença, isto é, o mesmo Juiz que proferiu a sentença, ele julga os embargos infringentes de
alçada, é como se fosse uma apelação, a estrutura dessa peça é igual a uma apelação.

Neste caso, o Juiz faz o exame admissibilidade e vai fazer o juízo de mérito, logo, é como
se fosse uma apelação, mas você apela ao próprio Juiz prolator da decisão.

Vocês levantaram a tese de violação do duplo grau de jurisdição, neste caso, só que, o
STF já disse que o duplo grau de jurisdição não é um princípio constitucional, ele não tem assento
constitucional, ele é um princípio da legislação Processual.

O STF recebeu o artigo 34 da LEF, porque, ele entende que o duplo grau não tem
assento constitucional.

Bom, da decisão dos embargos infringentes de alçada cabe o que? Não cabe apelação
para o Tribunal, pois, apelação seria da sentença e dessa sentença específica, o recurso são os
embargos infringentes de alçada, então, não cabe apelação. Cabe Recurso Especial ao STJ? Não
cabe, pois, o artigo 105, inciso III diz que só cabe Recurso Especial para “julgar, em recurso
especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou
pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida”.

Bom, você pode até alegará que o Juiz não aplicou bem a LEF, só que, para ter Recurso
Especial o pressuposto é que a decisão seja proferida por Tribunais Regionais Federais ou
Tribunais, portanto, só se admite Recurso Especial nesses casos, da decisão de Juiz de primeiro
grau, não cabe Recurso Especial por falta de previsão constitucional, ao passo que, o Recurso
Extraordinário pode, pois a decisão é de única instância.

Revisão

Na aula passada nós analisamos, o Recurso Extraordinário.

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Nós vimos que ele é cabível em única ou última instância, além disso, vimos, também, as
quatro hipóteses do cabimento do Recurso Extraordinário, quais sejam: contrariar dispositivo da
constituição, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar válido ato ou lei do
governo local contestado em face da Constituição e, por fim, temos a lei válida lei local contestada
em face de lei federal, ela se aplica, pois, você tem de fato um conflito de natureza federativa, eis
que, lei local é lei estadual, ou lei municipal entrando em conflito com lei federal. Nesse caso, você
tem alguma invasão de competência federativa da repartição de competências dos artigos 22, 23
e 24 da Constituição Federal.

4.3.4.2. Cláusula de Reserva de Plenário no STF

Bom, quando o processo vai ao STF, ele é encaminhado para uma das duas turmas do
Supremo, cada turma é composta por 5 Ministros e o Presidente não integra nenhuma das
turmas, portanto, o Supremo vai estar sujeito a cláusula de reserva de plenário -não tem jeito -,
como em qualquer Tribunal.

Portanto, quando o processo chega ao STF uma alegação de inconstitucionalidade vai


acabar sendo julgada depois no Plenário do STF, o Presidente do STF não pode integrar nenhuma
das turmas.

Então, você submete a questão ao Plenário se entender que a matéria é nova, e a


matéria nova do STF é aquela que não houve a decisão do Plenário, quando você suscita a cláusula
de reserva de plenário no STF, todos os Ministros votam e o Plenário resolve tudo.

Nesse caso, você não tem o que ocorre nos Tribunais de Justiça, em que a turma suscita
a questão, remete ao órgão especial que, por sua vez, julga o incidente, devolvendo para a turma
a análise do mérito recursal, no STF não há isso. Ou seja, você leva a matéria ao plenário, e o
plenário do STF resolve absolutamente tudo: o incidente de inconstitucionalidade e o mérito da
causa.

4.3.4.3. A Chancela do Senado Federal – Artigo 52, inciso X da Constituição Federal

Bom, a decisão do Supremo sempre tem eficácia interpartes, e eu cito os artigos


projetados pelo CPC de 1973 e o CPC de 2015, o qual fala que a decisão não pode prejudicar
terceiros.

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Digamos que, tenha havido a necessidade de intervenção de outro órgão para dar
eficácia erga omnes a essa decisão, para evitar que o STF repetisse constantemente aquela
matéria, nesse caso, estamos falando da participação do Senado Federal, ou seja, do artigo 52,
inciso X da CF.

Essa questão vem da Constituição de 1934, a ideia da Constituição foi criar um


mecanismo que pudesse racionalizar o próprio Controle Difuso de Normas, porque, não teria
sentido o STF se manifestar diversas vezes sobre o mesmo tema, diversas vezes sobre o mesmo
assunto, todavia, no final das contas, no efeito interpartes seria isso que iria acontecer.

Ou seja, o STF iria decidir diversas vezes o mesmo tema, todavia, em 1934 se pensou o
que poderia ser feito; uma ideia era trazer o que havia na Suprema Corte Americana, lá trabalha-
se com a ideia do stare decision no qual, uma vez decidido, não se mexe mais naquela decisão, ou
seja, uma vez que a Suprema Corte americana decide aquela matéria, ela passa a ser de
observância para os demais órgãos do poder judiciário americano.

Nós optamos por não adotar esse modelo – apesar de ser um modelo que vem sendo
aplicado hoje -, em 1934 nós o afastamos, nós não quisemos esse modelo, nós pensamos então na
participação de um outro órgão da república no controle de normas, que seria o Senado Federal.

O artigo 52, inciso X dispõe que “Compete privativamente ao Senado Federal:


suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

Isso é só para o controle difuso, no controle abstrato o Senado não atua, o Senado só
atua em decisão do STF em controle de constitucionalidade difuso.

O Senado é ou não obrigado a realizar a competência do artigo 52, inciso X? Com


relação a isso nós temos duas teorias: obrigatoriedade e a facultatividade.

A) Obrigatoriedade

Pela teoria da obrigatoriedade -foi até trazida por Bittencourt -, o Senado ao ter
conhecimento da decisão definitiva do STF, deveria editar a resolução suspendendo os seus
efeitos, já que o STF é o guardião da Constituição e ele tem a última palavra sobre a matéria
constitucional.

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Essa foi uma tese bem interessante que o Gilmar Mendes deu sequência para tratar da
procedência dos motivos determinantes da decisão e defender a mutação do constitucional do
artigo 52, inciso X.

B) Facultatividade

O que é interessante é que esta tese já havia sido afastada pelo STF na década de 1950,
pelo Ministro Aliomar Baleeiro o qual determinava a facultatividade da atuação do Senado, eis
que, ele não pode ser obrigado a editar resolução alguma e essa posição é majoritária do STF, bem
como na doutrina, por causa da separação de poderes.

O STF pode tomar uma decisão técnica e o Senado uma decisão Política, o Senado faz,
então, uma decisão política, portanto, ele não pode ser visto como um cartório do STF, eis que, o
STF decide e manda o Senado cumprir essa decisão, sendo que, ele não tem nada a ver com a
história.

Nós estamos falando de um poder independente, portanto, ele não é obrigado a editar a
resolução. Além disso, ele sequer é obrigado a decidir sobre o tema, na prática, o STF envia um
ofício ao Senado informando que declarou a inconstitucionalidade da lei e o Senado recebe aquele
ofício e designa o ofício para a comissão de constituição e justiça, ou não. Isto porque, ele sequer
é obrigado a se manifestar sobre aquele caso.

Como é que dá o efeito erga omnes para o julgado? Não dá esse efeito, só da se o Senado
editar, com isso, ele só tem eficácia interpartes.

4.3.4.4. Repercussão Geral

Isso estava assim até a Emenda Constitucional nº 45 de 2004 ela dá um novo


processamento aos Recurso Extraordinários.

A Constituição Federal no artigo 102, §3º traz o instituto da Repercussão Geral “Compete
ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: §3º -No
recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão
do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.

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Essa é a sistemática da Repercussão Geral, qual a ideia? É impedir que o STF, por ser a
mais alta corte de justiça do país, fique resolvendo questões de interesse nitidamente individual,
ou seja, que ele fique resolvendo dentro daquele processo matérias que só vão interessar ao autor
e ao réu. De fato, quando você procura o poder judiciário, você tem esse direito, você tem direito
ao duplo grau de jurisdição, todavia, você não tem direito a chegar em todos os órgãos do poder
judiciário e exigir que todos os órgãos do poder judiciário resolvam aquele processo.

Então, a ideia da repercussão geral é racionalizar a Suprema Corte, para que o STF possa
tomar uma decisão que vai nortear o poder judiciário e, para isso, o Supremo só pode se
manifestar ou só deve se manifestar nas ações que tenham uma relevância social, ou seja, não
tenha interesse apenas para aquele autor ou para aquele réu, isto é repercussão geral. Você tem,
então, a transferência daquela matéria, o interesse naquele matéria ultrapassa o limite subjetivo
daquela causa.

Bom, o CPC de 1973 foi alterado pela lei 11.418 de 2006, a qual virou o 543 – A do CPC
tratando este dispositivo da repercussão geral e nós já temos a regulação no Novo CPC em seu
artigo 1.035.

Diz o CPC de 1973 que o STF “conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão
constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo”, a redação
do CPC de 2015 não mudou: “Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá
do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão
geral, nos termos deste artigo”.

Só vou chamar a atenção para uma coisa, olhem o §3º, do artigo 103 na parte final e
vejam que a repercussão geral pode ter sido um “tiro no pé”. A ideia era racionalizar os processos
no STF, mas ele somente pode recusar o Recurso Extraordinário pela manifestação de 2/3 dos seus
membros e são 8 votos no Supremo, isso quer dizer que, quando chega um Recurso desses, você
tem que ter 8 votos para dizer que não há repercussão geral, se você não tem esses 8 votos, você
automaticamente admite o Recurso.

Como é que isso funciona? O STF quando recebe o Recurso Extraordinário designa ao
Relator que, por sua vez, apresenta a questão da Repercussão Geral para o Plenário Virtual do STF,
no Plenário, os Ministros debatem apenas se há ou se não há Repercussão Geral.

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Ocorre que, a manifestação do Plenário Virtual não é obrigatória e a matéria fica lá por
mais ou menos 30 dias – isso está no regimento interno -, então, nesse tempo deve-se alcançar 8
votos para dizer que não tem Repercussão Geral 30; caso não atinja esse quórum, o Recurso
Extraordinário é considerado automaticamente admitido, só que, nem todos os Ministros se
manifestam, às vezes, você tem matéria com Repercussão Geral conhecida, a qual não tem, de
fato, Repercussão Geral, todavia, não se atingiu os oito votos pela inexistência da Repercussão
Geral fazendo com que a Repercussão Geral seja conhecida, ainda que ela não exista.

O artigo 1.035, §1º do CPC de 2015 diz que “Para efeito de repercussão geral, será
considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político,
social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo”.

O que esse dispositivo quer dizer é que você deve demonstrar que há uma repercussão
geral não só do ponto de vista jurídico, pode ser econômico, pode ser social, pode não ser,
necessariamente, uma questão jurídica. O que deve ser feito é ultrapassar os interesses subjetivos
daquele processo, ou seja, aquela matéria tem que dizer interesses que digam além do autor e do
réu.

Por exemplo: o Exame da Ordem, uma pessoa fez um curso de direito e ao cumprir o
curso, ele pediu a inscrição nos quadros da OAB como advogado, porque, ele entendia que o
exame da Ordem era inconstitucional devido ao artigo 5º, inciso XIII da CF o qual fala que “é livre
o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profi ssionais que a
lei estabelecer”.

Ora, você vai dizer que esse dispositivo é uma norma de eficácia contida, então, a lei pode
estabelecer requisitos, pode restringir a eficácia da norma constitucional. O que ele argumentava
é que a lei pode estabelecer qualificações para você poder exercer certas profissões, isso restringe
a norma constitucional, mas ele dizia que prova não era qualificação, ele achava que a prova era
verificação de qualificação, a qualificação, portanto, era o Diploma de Bacharel em Direito.

Nesse caso, a pessoa interpôs Recurso Extraordinário para o STF, quando chegou lá o
Marco Aurélio reconhece a Repercussão Geral, sendo ela ratificada pelos demais Ministros. Insta
salientar que, o Marco Aurélio em nenhum momento sinalizou pela inconstitucionalidade do

30Luís Roberto Barroso, Controle de Constitucionalidade no Direito brasileiro, de acordo com o NCPC, 2016, p. 145: “outro fator de legitimação do
novo instituto é o quórum exigido para que o STF deixe de conhecer um recurso extraordinário sob fundamento da

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Exame de Ordem, o que o Marco Aurélio disse era que a discussão naquele processo não traria
interesse apenas aquele Bacharel em Direito, mas a todos os Bacharéis do Brasil. Isto porque, ou a
prova é constitucional e todos estão submetidos a ele, ou, a prova é inconstitucional e ninguém
mais é obrigada a fazê-la. Então, havia uma repercussão geral social e até jurídica.

Outra coisa muito importante a ser frisada é que o CPC de 2015 em seu artigo 1.035, §2º
diz que “O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação
exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal”. A diferença aqui é substancial.

Ainda hoje em 2015, só o STF pode dizer se há ou não Repercussão Geral, o Ministro é o
único Juiz que dá existência ou não a Repercussão Geral. A questão é que no CPC de 1973 havia a
obrigatoriedade de você colocar a Repercussão Geral como uma espécie de preliminar do Recurso
Extraordinário, você tinha que colocar “preliminarmente da Repercussão Geral”, caso não fizesse
isso, o STF não admitia o seu recurso, ele era automaticamente inadmitido.

No CPC de 2015 essa exigência desaparece, com isso não há mais necessidade de colocar
a preliminar da Repercussão Geral 31, isso significa dizer que o STF terá que ler toda a petição do
Recurso Extraordinário, para entender se há ali, ou não, uma questão de Repercussão Geral.
4.3.4.4.1. Presunção de Repercussão Geral

No CPC de 1973 o artigo 543 – A, §3º vai dizer que “Haverá repercussão geral sempre que
o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal ”.
Continua tendo o requisito da preliminar, mas, no CPC de 2015 fica mais fácil: “Haverá
repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que: I – contrarie súmula ou
jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; II – foi revogado pela Lei nº 13.256/2016;
III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97
da Constituição Federal.

O CPC de 2015 está diferente, prestem atenção, “haverá repercussão geral sempre que o
recurso impugnar acórdão que contrarie sumula ou jurisprudência; tenha reconhecido a
inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal”; se for a inconstitucionalidade de tratado ou lei

31Luís Roberto Barroso vai dizer que o regimento interno do STF, alterado pela referida Emenda Regimental n.3/2005, determina q ue a repercussão
geral seja demonstrado em preliminar formal, atribuindo ao Presidente da Corte a função de recusar seguimento aos recursos em q ue e la e st eja
ausente. Invocando essa previsão, o STF tem exigido que a preliminar seja apresentado em tópico destacado so b p e na d e n ão c o n he ci men t o,
rejeitando agravos regimentais fundador no argumento de que a repercussão geral ou sua demonstração estariam implícitas na argumentaç ão d o
recorrente.

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federal, o Recurso será automaticamente admitido, isso é algo que não havia no CPC de 1973, o
que fez com que fosse ampliada a quantidade de Recursos Extraordinários admitidos pelo STF.

A) Manifestação de Terceiros

Nós estamos conversando, então, sobre o processamento de recursos extraordinário e da


manifestação dos terceiros interessados, nós temos o CPC, que em seu artigo 1.035, §4º fala que
“O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário
quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste
artigo.§4º O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros,
subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal”.

Essa manifestação de terceiros é uma espécie de amicus curiae 32 que serve para a análise
da repercussão geral e não do mérito do recurso propriamente dito.

B) Suspensão dos Processos que tenha sido Reconhecida a Repercussão Geral

Bom, quanto a suspensão de processos, o mesmo artigo 1.035, §5º vai dizer que
“Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a
suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que
versem sobre a questão e tramitem no território nacional”.

Isso quer dizer que, admitindo-se que haja repercussão geral sobre aquele tema, o relator
manda parar todos os processos que envolvam aquele tema tratado na repercussão geral os quais
encontram-se em qualquer tipo de instância, seja na primeira, seja na segunda, ou seja para-se
tudo para aguardar a decisão do C. STF.

A decisão do STF em recurso extraordinário ainda possui eficácia interpartes? Nós


podemos ficar com essa provocação agora e deixar para debater mais adiante, porque, essa é
uma questão que devemos enfrentar.33

32Flávio Dino, Hugo MeloFilho, Leonardo Barbosa e Nicola Dina, Reformas do Judiciário – Comentários a Emenda n.45/2004, 2005, p. 76: “ so b re a
decisão do STF inadmitindo o recurso, importante anotar que a Corte não terá que demonstrar detalha dam en te p or q u e e nt en de n ão h a ve r
repercussão geral, inclusive a vista de não caber qualquer tipo de controle sobre tal deliberação. Daí a razão do elevado quó rum acima indicado”.
Luís Roberto Barroso, Controle de Constitucionalidade no Direito brasileiro, de acordo com o NCPC, 2016, p. 1 45 : “O Re la to r p od er á ad m it ir a
manifestação de terceiros na análise da repercussão geral. É certo que tal possibilidade deverá ser utilizada com moderação, sob pena de aumentar
a complexidade do filtro e impedir que exerça sua função, que é justamente a de tornar a pauta do STF mais racional”.

33Luís Roberto Barroso, Controle de Constitucionalidade no Direito brasileiro, de acordo com o NCPC, 2016, p. 154 e s.: “O Diploma – CPC – a t ri bu i
efeitos vinculantes e gerais (erga omnes) aos precedentes proferidos em casos repetitivos e estabeleceu expressamente o cabimento de

100
O STF sempre diz que o recurso extraordinário tem efeito interpartes, nós sempre
dissemos isso e, inclusive, esta é base do artigo 52, inciso X da CF. A decisão do STF tem efeito
interpartes, portanto, precisa do Senado para suspender os efeitos da lei. No entanto, será que
ainda é assim? A decisão em recurso extraordinário ainda tem esse efeito e se tem esse efeito por
quais motivos se está suspendendo os processos?

O Varela só consegue entender que essa suspensão nada mais é do que uma forma de
fixar posteriormente a tese do STF. Portanto, se vamos seguir a decisão da Suprema Corte, faz
sentido dizer que ela permanece tendo efeito interpartes? Vamos continuar com o processamento
e mais adiante falaremos nisso.

Quando você tem negativa de repercussão geral no CPC de 2015, o artigo 1.035, §8º34
vai dizer que “Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de
origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre
matéria idêntica”.

Embora a redação do CPC de 1973 e o CPC de 2015 sejam diferentes , a ideia é


basicamente a mesma: negou que tem repercussão geral, você nega provimento aos recursos que
estão sobrestados, ou seja, você já não admite. Caso não haja repercussão geral naquele recurso
Extraordinário, não vai ter nos outros que tratam do mesmo tema. Ocorre que, a questão não é o

reclamação para garantir o seu cumprimento, possibilitando o acesso direto (per saltum) da parte a Corte, tanto n o c as o d e n ão a p lic aç ão d o
precedente pelo juízo a quo quanto no caso de sua aplicação incorreta. A Constitucionalidade da inovação é objeto de divergência entre os autor es
que já se manifestaram sobre o novo diploma. Há quem entenda que a atribuição de tais efeitos, por norma inconstitucional, em hipótese q u e t al
eficácia não foi prevista pela Constituição de 1988, enseja violação ao princípio da separação dos poderes e do devido processo legal, por co n fer ir
competência normativa ao Judiciário e desrespeitar o princípio do juiz natural. (...) Resta, contudo, alguma dúvida sobre a aplicabilidade d a razão de
decidir dos precedentes indicados acima para afirmar a validade da eficácia atribuída pelo Novo Código de Processo Civil, já que, neste último caso,
atribuíram-se efeitos vinculantes e gerais as decisões proferidas, pela Corte, em controle difuso por meio de norma infraconstitucional. A
providência não decorreu de emenda à Constituição ou da sua interpretação, como nos demais casos apreciados”.

Nessa mesma linha, V. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery: “esses são os limites constitucionais da vinculação a) ge ral e i r r est ri ta d o s
pronunciamentos dos tribunais, que tenham caráter abstrato e gera; isto é, sejam assemelhados a lei, o B) concreta e restrita n o s c aso s e m q u e
tenha havido provimento do recurso. A vinculação prevista no CPC 927 é, portanto, inconstitucional porquanto não veio precedi da da
imprescindível é necessária autorização constitucional expressa” (Comentários ao Código de Processo Civil, 2015, p. 1965 e s.) Há, contudo, aqueles
que, como Marinoni, Arenhardt e Mitidiero, defendem a medida: “se antes a interpretação era meio e o c o nt r ol e d o c aso er a o f i m , ago ra o
controle é o meio que proporciona o atingimento do fim interpretação. A compreensão do contexto teórico em qu e a par ec e e ssa s il en ci os a e
profunda reforma nas fundações do STF e do STJ (...) é imprescindível para que se possa entender (...) a função paradigmática que des emp en h am
na nossa ordem jurídica (...). As cortes supremas galgaram o posto de cortes de interpretação e de precedentes” (Novo Código d e P ro cesso C ivi l
Comentado, 2015, p. 962 e s.)

Eu: Lembrando que, o artigo 988 foi modificado pela Lei nº 13.256/2016 o qual mudou a redação do §5º para fazer constar que “É inadm is sível a
reclamação: I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016); II – p r o p ost a p ar a ga ran t ir a
observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão p r ofe r id o e m j ul game nt o d e r ec ur so s
extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgota das as instâncias ordinárias.

34Luís Roberto Barroso, Controle de Constitucionalidade no Direito brasileiro, de acordo com o NCPC, 2016, p.146 : “Se n egad a a e x ist ên ci a d e
repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos que versem sobre matéria idêntica. (...) Nem poderia ser diferente, uma vez que semp r e
deve ser possível ao Tribunal mudar sua orientação, seja pela superveniência de fatos novos, seja por con si de rar q u e o j u ízo i ni ci al d e va se r
superado. No entanto, é saudável que a decisão seja, em princípio, aplicada automaticamente aos casos similares, atendendo a um impera ti vo d e
coerência e produzindo celeridade”.

101
recurso em si, mas sim o tema. Então, negou que tem repercussão geral aquele tema, nenhum
recurso sobe mais ao STF por aquele motivo.

Bom, agora nós temos a sistemática do novo CPC e da mudança com a Lei nº
13.256/2016, o §9º, do artigo 1.035 vai dizer que “O recurso que tiver a repercussão geral
reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos,
ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus”.

Isso é estranho, porque habeas corpus é matéria atinente ao código de processo penal e a
preferência é dada por outra lei, não era necessário o CPC dar preferência com a relação a
processo que envolva réu preso, essa preferência já é dada pelo CPP.

De qualquer maneira, a matéria que tem repercussão geral, ela tem preferência, ela deve
ser julgada no prazo de um ano e esse prazo de um ano tinha sentido por causa da suspensão dos
processos. Lembrem que quando o Supremo reconhece a Repercussão Geral, aquela decisão faz
com que todos os processos que tratem daquele tema em âmbito nacional fiquem suspensos.

Então, tem sentido você parar por um ano e é, inclusive, isso que regulava o §10º: “Não
ocorrendo o julgamento no prazo de 1 (um) ano a contar do reconhecimento da repercussão
geral, cessa, em todo o território nacional, a suspensão dos processos, que retomarão seu curso
normal”.

A ideia aqui tinha uma certa lógica, eis que, o STF concede a suspensão dos processos que
falem sobre aquele tema e ele tem um ano para julgar aquela matéria, não julgou em um ano, os
processos voltam a andar. Ocorre que, com a Lei 13.256/2016 esse dispositivo foi revogado e não
entrou nenhum no seu lugar, ele foi simplesmente revogado antes da entrada em vigor do NCPC.

Vamos lá, o STF concede a repercussão geral, ele tem o prazo de um ano para julgar a
repercussão geral, pois, o §9º não foi revogado, mas se não julgar em um ano, os processos
continuam suspensos, porque a norma que determinava que os processos retomariam ao seu
curso normal foi revogada.

Qual é o fundamento dessa alteração? Podemos entender os motivos a partir da


aplicação do princípio da isonomia. Isto porque, o legislador pensou que ele não vai julgar em um
ano, ou seja, o legislador pensou que a matéria de repercussão geral reconhecida pelo STF, não
será julgada em um ano, pois o STF está precisando de mais tempo para julgar.

102
Ocorre que, caso ele não julgasse em um ano, pela leitura do parágrafo que foi revogado,
os processos voltariam a andar, o que aconteceu no final das contas é que nós íamos parar o
judiciário por um ano e não iria se resolver pela repercussão geral. Então, a ideia aqui foi de
isonomia, ou seja, uma decisão igual para casos iguais.

A gente pode questionar o seguinte, se você tem um processo suspenso por causa de
repercussão geral reconhecida pelo STF, você poderia esperar o prazo de um ano e se passou esse
um ano e o STF não decidiu e nem sinaliza que vai julgar, você pode pedir o julgamento
atravessando uma petição intercorrente. Ou seja, o advogado da parte pede ao Juiz da caus a o
julgamento sob o argumento de que há inconstitucionalidade da Lei nº 13.256/2016 por causa do
artigo 5º, inciso LXXVIII da CF; esse dispositivo fala que “a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação”.

Ou seja, esse artigo fala sobre a razoável duração do processo, portanto, é plenamente
possível alegar a inconstitucionalidade da Lei nº 13.256/2016 da parte que revoga o §10º, do
artigo 1.035. Nesse caso, você suscita o controle difuso.

No caso de você fazer uma prova de concurso público, por exemplo, o que é
recomendável é a letra fria da lei nesse momento, se não há nenhum posicionamento do STF e
nem do STJ, é letra fria da lei, isto é, reconheceu a repercussão geral, o relator pode determinar a
suspensão de todos os processos que envolvam aquele tema, suspensos os processos, ele tem que
julgar a repercussão geral em um ano, se não julgar em um ano, os processos permanecem
suspensos, vez que o §10º, do artigo 1.035 foi revogado pela Lei nº 13.256. Ou seja, ultrapassado
o prazo de um ano sem o julgamento da repercussão geral, os processos permanecem suspensos.

C) Procedimento dos Recursos Repetitivos

O artigo 1.03635 diz que “Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários
ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de

35Luís Roberto Barroso, Controle de Constitucionalidade no Direito brasileiro, de acordo com o NCPC , 2016, p.147: “Buscando esse mesmo
propósito, foi introduzido no CPC o artigo 1.036 destinado a evitar que cheque ao STF, simultaneamente, uma multiplicidade de recursos
massificados, relativos a uma mesma questão jurídica. O dispositivo determina aos tribunais de origem que encaminhem ao STF a pe nas al gun s
recursos representativos, retendo os demais à espera de uma solução a respeito da questão constituc io n al. A p r e vi são fo i c o m pl et ada p e lo
Regimento Interno do STF cujo art. 328 (...). Inicialmente tais dispositivos CPC e Regimento Interno foram interpretados no sentido de permitirem o
sobrestamento de recursos extraordinários e agravos de instrumento. Decisões pos teriores, todavia, admitiram o sobrest ame nt o d e q ua isq uer
causas. O Tribunal decidiu, ainda, que os sobrestamentos poderiam ser determinados monocratic amen t e. É d e t od o r e co m end ável q ue t al
competência somente seja exercida em situações excepcionais, cuja gravidade justifique providência extrema. Essa possibilidade d e r e te nç ão d e
recursos nas instâncias inferiores permitirá que a aferição da existência da repercussão geral se dê a partir de casos de recursos p ara di gma, q u e

103
acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça”.

O CPC de 2015 deu ao STJ algo que já havia dado para o STF, não no CPC de 1973 em si,
mas nas suas reformas, em que se estipulou poder ter essa possibilidade para o STJ no caso de
recursos repetitivos também.

Ou seja, quando há diversos Recursos Especiais ou Recursos Extraordinários que tenham


por fundamento idêntica questão de direito, o STJ vai poder pinçar 3 ou mais recursos a fim de
fixar a tese adotada por ele em julgamento de recursos repetitivos.

Tal procedimento para o STJ é muito importante, sobretudo no que tange a seara
tributária e administrativa, pois, o que se tem de Recurso Especial com fundamento em idêntica
questão de direito é um volume muito grande, então o STJ já pedia isso há algum tempo e o
legislador do CPC de 2015 atendeu a esse pedido.

O §1º, do artigo 1.036 fala que “ O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça


ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da
controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de
Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos
pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso”.Ele é
igual, portanto, ao CPC de 1973, a diferença é que também se aplica para o STJ.

Trata-se de uma decisão do Vice-Presidente do Tribunal e ele mesmo ou aquele que tem
atribuição para julgar Recurso Extraordinário ou Recurso Especial, já pode escolher alguns recursos
representativos da controvérsia, manda para o STF ou STJ e determina a suspensão de todos os
processos pendentes individuais ou coletivos que tratem sobre a mesma questão. Lembrem que,
isso dentro do estado, dentro da região e, inclusive pode-se mandar suspender o trâmite dos
processos do tribunal para baixo, ou seja, até o Juiz monocrático.

Para se evitar uma contradição, já manda que se suspenda na região ou no estado, ou


seja, do segundo grau para baixo determina a suspensão de todos os processos que envolvam

deverão ser os mais representativos e maduros para julgamento. Caso o STF entenda que a matéria é desprovida de repercussão ge ral , t o d os o s
recursos sobrestados serão considerados automaticamente inadmitidos. Por outro lado, caso o STF ultrapasse o exame de admissibilidade e jul gue
o mérito da causa, os recursos sobrestados deverão ser analisados pelo órgão a quo (...) que poderão declará-los prejudicados ou se retratar Artigo
1.039

104
aquela matéria. Com isso, o Juiz de Direito ou os Juízes Federais que receberem a orientação já
vão selecionar aqueles processos e mandar para o arquivo provisório.

Os §4º e §5º fala que “§4º:O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a
manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal”

Isso daqui é óbvio, o Vice-Presidente do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional


Federal manda os processos para o STF e para o STJ dizendo que tem vários Recursos
Extraordinários ou Especiais com a mesma questão de direito sendo discutida, assim sendo, eles
remetem para os Tribunais Superiores, para que eles debatam na sistemática de recursos
repetitivos.

Lembrando que, o Relator no Tribunal Superior não está adstrito a isso, ele pode agregar
outros processos dentro daquela controvérsia, ou seja, ele não fica preso ao pacote que vem do
Tribunal, ele pode incluir nesse pacote outros processos ou retirar outros.

O §5º diz que “Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal
determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou
coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional”.

No caso do Presidente ou do Vice-Presidente do Tribunal de origem não estar fazenda o


seu papel, o legislador já pensou na hipótese em que o sujeito recebe os recursos excepcionais e
não avalia se tem questão de recursos repetitivo ou não.

Além disso, também pode ser que ele não tenha como cumprir o seu papel, pois quem
está no Tribunal Superior tem uma visão dos Tribunais de Justiça de todo o Brasil, ao passo que,
quem está no Tribunal de Justiça do Segundo Grau tem a visão do estado ou da região. Por isso,
pode ser que naquele estado de fato você não tenha diversos Recursos Extraordinários tratando
daquele tema.

Por outro lado, o Relator quando recebe os recursos, ele percebe que tem dois ou três no
Paraná, têm os 4 em São Paulo, já tenho 6 que vem da Amazônia e etc. Ele vê, portanto, que tem
Repercussão Geral e isso é recurso repetitivo, pois, há vários recursos com idêntica questão de
direito que o tribunal de origem não achou em quantidade suficiente para colocar em sede de
recurso repetitivo.

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Com isso ,ele afeta o recurso pela sistemática dos recursos repetitivos e suspende o
trâmite do resto, isso é o que está no §5º e ele permite que essa questão de recursos repetitivos
seja analisada pelo Relator do Tribunal Superior e não dependa do magistrado de segundo grau,
não dependa do Presidente ou do Vice-Presidente.

O artigo 1.037 dispõe que “Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior,


constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036 – idênticas questões de direito -,
proferirá decisão de afetação, na qual (...)”

Então, nesse caso, ele profere uma decisão cuja natureza jurídica é de decisão de
afetação, quem decide é o Relator do Tribunal Superior, não é o Presidente do Tribunal, ele até
manda para questão de afetação, porém, quem decide se vai afetar ou não é o Ministro do
Tribunal Superior.

Nessas decisão de afetação, o Relator nos termos do inciso I diz que: “identificará com
precisão a questão a ser submetida a julgamento” -ou seja, do que se trata essa afetação.

Inciso II “determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes,


individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional ” -isso de
fato vai ocorrer, caso contrário, não tem razão de ser o recurso repetitivo, a ideia é que você
tenha decisões idênticas para casos idênticos. Lembrem que, o princípio da isonomia é um dos
corolários do Novo CPC.

Inciso III “poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de
justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representa tivo da
controvérsia”.

Isso consiste nos Relatores pedirem aos Presidentes dos Tribunais, requererem aos
Tribunais de Justiça outros recursos que tenham um ou mais recursos representativos da
controvérsia, se pedir um para cada Tribunal de Justiça já da 27 recursos.

O artigo 1.037, §4º dispõe que “Os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de 1
(um) ano e terão preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os
pedidos de habeas corpus”. Essa é a mesma ideia da repercussão geral e por ser repetitivo deverá
ser julgado em um ano. Nós tínhamos o §5º o qual falava que “Não ocorrendo o julgamento no
prazo de 1 (um) ano a contar da publicação da decisão de que trata o inciso I do caput, cessam

106
automaticamente, em todo o território nacional, a afetação e a suspensão dos processos, que
retomarão seu curso normal”. Ele também foi revogado pela lei n 13.256/2016.

A observação que o Varela fez com relação aos processos que foram suspensos devido à
Repercussão Geral pode também ser entendido no sistema de recursos repetitivos. Nesse mesmo
sentido, os processos que foram suspensos dá para se arguir a inconstitucionalidade da Lei nº
13.256/2016 por violação do artigo 5º, inciso LXXVIII da CF.

O §6º diz que “ocorrendo a hipótese do § 5o, é permitido a outro relator do respectivo
tribunal superior afetar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia na forma do art.
1.036”.

Esse parágrafo não foi revogado e, aí, é que está, a revogação foi expressa, mas, de
qualquer forma, esse parágrafo já era criticado antes da revogação do §5º, porque, acaba o prazo
de um ano, aí, digamos que um outro relator do Tribunal vai afetar dois ou mais processos
representativos de novo? Isso dá problema.

No STF você tem 11 Ministros, então, o §5º quando estava em vigor havia o prazo de um
ano para julgar, dessa forma, o processo ficou suspenso por um ano, acabado esse prazo, o
processo volta a andar, mas pode ser que venha outro Ministro e afete um recurso suspendendo
novamente os demais. A crítica era essa, pois, na verdade, o processo poderia ficar suspenso por
mais de um ano e não haveria muito sentido, portanto, veio a lei nº 13.256/2016, pegou essa
crítica e piorou exponencialmente, pois, ela acaba com o prazo de suspensão dos processos e não
revogou expressamente o dispositivo que permite a outro Relator afetar de novo o processo.

O §8º diz que “As partes deverão ser intimadas da decisão de suspensão de seu proces s o,
a ser proferida pelo respectivo juiz ou relator quando informado da decisão a que se refere o
inciso II do caput”.

Ou seja, suspendeu os processos sobre Recurso Extraordinário ou Recurso Especial


repetitivo, o Juiz é quem vai intimar as partes da decisão de suspensão, mas cuidado,não é o Juiz
que vai suspender o processo, o Juiz apenas íntima as partes da decisão de suspensão dos
processos, a decisão de suspensão e tomada pelo Desembargador em Tribunal Superior.

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O §9º diz que “Demonstrando distinção entre a questão a ser decidida no processo e
aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário afetado, a parte poderá requerer o
prosseguimento do seu processo”.

Aqui, até justifica o §8º, pois, por quais motivos o Juiz íntima? O Juiz é que vai fazer o rol
de processos que ficarão suspensos, ele vai determinar a sua secretaria que verifique quais
processos tratam daquele tema de Recurso Especial ou Extraordinário repetitivo, a secretaria vai
informar dizendo quais são os processos e o Juiz vai proferir a decisão intimando as partes e os
seus advogado sobre a suspensão de processos determinada pelo Tribunal Superior. O Advogado
quando é intimado, ele pode perceber que a matéria tratada no caso dele não tem nada a ver com
a matéria da afetação, com isso, ele peticiona no processo e requer ao Juiz da causa a retirada do
seu processo daqueles que foram suspensos.

A ideia do novo código é de decisões iguais para casos iguais e contraditório para tudo
nos termos do §11: “A outra parte deverá ser ouvida sobre o requerimento a que se refere o §9º,
no prazo de 5 (cinco) dias”.

O artigo 1.038 fala que “O relator poderá: solicitar ou admitir manifestação de pessoas,
órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, considerando a relevância da matéria e
consoante dispuser o regimento interno”. Aqui é o amicus curiae cuja sistemática é a mesma tanto
no STJ quanto no STF.

Inciso II: fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com
experiência e conhecimento na matéria, com a finalidade de instruir o procedimento; inciso III
requisitar informações aos tribunais inferiores a respeito da controvérsia e, cumprida a diligência,
intimará o Ministério Público para manifestar-se.

O §2º fala que “Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do
relatório aos demais ministros, haverá inclusão em pauta, devendo ocorrer o julgamento com
preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas
corpus”.

A outra ideia também trazida pelo Novo Código é que os Tribunais Superiores só discutam
tese, ou seja , pega a tese repetitiva e manda para eles, para com isso decidir de uma vez muitos
processos em trâmite nos Tribunais. Dessa forma, se se resolve uma tese na sistemática de

108
recursos repetitivos, os órgãos inferiores do judiciário vão aplicá-las. Percebam que a
jurisprudência fica como uma fonte muito forte de direito, é quase que consuetudinária.

O artigo 1.039 dispõe que “Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados


declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão
aplicando a tese firmada”.

Outra ideia trazida pelo NCPC é a de não deixar mais subir, ou seja, decidiu o recurso
afetado no sistema de Repercussão Geral ou Recurso Repetitivo, os órgãos colegiados declararão
prejudicados os recursos versando sobre a mesma matéria, isto é, não sobe de novo, ou, então,
eles decidem de pronto fixando a tese.

O artigo 1.039, parágrafo único diz que “Negada a existência de repercussão geral no
recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos
extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado”. Ou seja, não sobem os outros.

Poderia surgir uma dúvida quando o legislador fala que o STF entendeu que aquele
Recurso Extraordinário não tem Repercussão Geral, nesse caso, sobem os demais para ver se tem?
Não, não sobe mais nenhum, ou seja, não tem repercussão geral naquele recurso paradigma,
então, não terá naqueles que ainda nem subiram para o Tribunal Superior.

O artigo 1.040 diz que “Publicado o acórdão paradigma: inciso I - o presidente ou o vice-
presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários
sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior”.

Se o acórdão recorrido está de acordo com a decisão do STJ ou do STF, o Presidente do


Tribunal ad quem já nega seguimento aos recursos, ou seja, o recurso nem sobe.

Inciso II: “ o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo
de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão
recorrido contrariar a orientação do tribunal superior.” Nesse caso, o acórdão recorrido se estava
contrário a decisão tomada pelo STF ou pelo STJ em recurso repetitivo, manda-se decidir
novamente, também não irá subir.

O órgão que proferiu o acórdão recorrido irá reexaminar o processo novamente se esse
acórdão recorrido contrariar decisão do órgão superior a ele.

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O inciso III diz que “os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição
retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior”.

Os processos que estejam parados em primeiro ou segundo grau e não tem decisão
ainda, eles retornam para os seus juízos naturais, para a aplicação da tese firmada no Tribunal
Superior. Isso é bem determinante no código, pois ele afirma que tem que aplicar a tese firmada
no procedimento de recursos repetitivos.

O inciso IV fala que “ se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de


serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será
comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva
aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada”.

No caso da concessionária de serviço público, o Tribunal Superior já envia aquela decisão


a agência reguladora, para ser aplicada administrativamente, isso serve para parar com esse
negócio de órgão público usar o poder judiciário como departamento jurídico. Há posições que já
são adotadas pelo poder judiciário em que este firma uma jurisprudência e os concessionários de
serviço público continuam fazendo bobagem.

Portanto, a ideia desse inciso IV e mandar logo para a agencia reguladora, para que ela
obrigue os regulados a seguirem essa posição adotada pelo Tribunal Superior, especialmente no
que tange a matéria de direito do consumidor.

O §1º vai dizer que “A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de
jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo
recurso representativo da controvérsia” Nesse caso, já pode haver logo a desistência, pois, você
está ajuizando uma ação contra uma decisão tomada em recurso especial e recurso extraordinário
repetitivo, o CPC diz para você desistir. .

O §2º diz que “ Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará
isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência”. Nesse caso, o Juiz pode dar um
despacho intimando a parte autora para que se manifeste sobre o §1º, do artigo 1.040, pois, a
matéria já foi decidida na sistemática de recurso especial ou recursos repetitivos, então, isso é
uma chance do autor desistir da demanda antes de citar o réu, caso ele seja citado vai incorrer em
honorários de sucumbência e custas.

110
O §3º vai dizer que “A desistência apresentada nos termos do §1º independe de
consentimento do réu, ainda que apresentada contestação”. O CPC de 2015 diz que quando o
autor quer desistir o processo, depois de citado o réu, só se ele concordar, trata -se do princípio da
estabilização da demanda.

Agora, se a parte ajuizou a ação contra uma questão que foi discutida em recurso especial
repetitivo ou em recurso extraordinário repetitivo, o pedido do autor se for ao contrario daquilo
que foi estabelecido pelos Tribunais Superiores, ele pode desistir e essa desistência independe do
consentimento do réu, o que vai ocorrer é que o Juiz vai condenar o autor em honorários de
sucumbência e custas, porém, se ele desistir antes da citação, não paga nem custas e nem
sucumbência.

O artigo 1.041 diz que “Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso
especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036,
§1º”. Nesse caso, estamos tratando de uma hipótese em que o órgão que proferiu a decisão
recorrida mantém a decisão, o que irá acontecer? Aí acontece de subir o recurso especial ou
extraordinário.

Nós já havíamos conversa sobre o artigo 927 e agora falaremos sobre o artigo 927, inciso
III o qual fala que: “os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de
demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”. Essa é a
ideia, os juízes e os tribunais devem seguir a decisão do recurso especial e do recurso repetitivo, a
obrigação é vinculativa.

Bom, você tem diversos Recursos Especiais e Extraordinários, no processo do Tribunal de


Justiça foi proferido acórdão no sentido Y. As pessoas recorreram e há diversos recursos
excepcionais sobre aquele mesmo tema, mas, no caso, subirão apenas três: A, C e E. Tais recursos
foram para o STF e STJ, para serem julgados na sistemática de recursos repetitivos, o STF julgou o
recurso extraordinário A, C e E entendendo nesse julgamento em conjunto que a questão tem
que ser decidida da forma X, que é diferente da que foi dada pelo Tribunal de Justiça.

O que ocorre com os processos que ficaram sobrestados? Ou seja, o que ocorre com o B e
o D? Eles não foram decididos pelo STF, eles ficaram no Tribunal de Justiça, com isso vai ser
publicado o acórdão paradigma, ou seja, vai ser publicada essa decisão X dada pelo STF ou STJ.

111
Posto isto, o órgão que proferiu o acórdão recorrido na origem, reexaminará o processo,
pois é sua a competência originária. Mas, lembrem que, só se reexaminará o processo se o
acórdão recorrido contrariar a orientação do STF dada nesse acórdão paradigma publicado. No
caso, se o entendimento do STF ou STJ foi no sentido X, então, os Desembargadores que
entenderam ser Y deverão reexaminar o julgamento e aplicar a tese Y defendida pelo Tribunal
Superior. Então, a ideia é a de que os recursos B e D vão ser resolvidos revendo a decisão que foi
no sentido Y, é isso que o artigo 1.040, inciso II fala.

Todavia, o legislador no NCPC reconhece um fenômeno bem comum. Ocorre que, muitas
vezes, os juízes não seguem essa orientação e dizem que a sua decisão está correta e não a do
Tribunal Superior. Dessa forma, o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário que haviam sido
sobrestados terão que subir - artigo 1.041 - . Indo para o STF, os advogados terão que informar
que houve violação ao artigo 1.041, pois o Tribunal inferior se recusa a seguir a orientação do STF
e do STJ, ou seja, o juízo monocrático está se recusando a seguir a sistemática dos recursos
repetitivos.

Então, os recursos que foram sobrestados vão subir, por isso, o recurso já tinha que está
lá, pois, você tinha que ter recorrido no prazo, você não sobresta algo que não foi recorrido, se
você não recorreu, a matéria transitou em julgado.

4.3.4.5. Efeitos da decisão do Supremo em Recurso Extraordinário


4.3.4.5.1. Súmula Vinculante

Depois de toda aquela conversa do controle difuso, do recurso extraordinário, nós temos
que desaguar em um questionamento: como é que está o controle de constitucionalidade difuso
nos dias atuais? Qual é o papel do STF no controle difuso? Nós precisamos nos questionar.

Bom, o Recurso Extraordinário está diferente, porque agora nós temos a sistemática de
Recursos Repetitivos, você tem a ideia de uma uniformização da jurisprudência, o Novo Código de
Processo Cvil caminha nesse sentido, ou seja, caminha no sentido de que os órgãos inferiores
sigam as decisões dos órgãos superiores, sobretudo no que tange ao STJ e ao STF. Com isso, você
alia o novo procedimento do Recurso Extraordinário, que tem repercussão geral, com a súmula
vinculante.

No que toca a súmula vinculante, uma vez que você toma a decisão e apresenta essa
decisão na súmula, ela é de observância obrigatória para todos os órgãos do poder judiciário e da

112
administração pública. Cuidado, pois, eu não digo poder executivo, mas a administração pública
no sentido lato sensu, já que há administração pública do poder judiciário, há administração
pública do poder legislativo e há administração pública do poder executivo.

Bom, uma súmula vinculante do STF é claro que não vincula o poder legislativo na sua
função legiferante, ou seja, na função de criar leis, mas a sumula vinculante vincula o poder
legislativo na sua função administrativa, enquanto administração pública.

Com isso, o STF vai ter um poder de uniformização da jurisprudência muito forte, ainda
que você chame atenção que a sumula vinculante tem uma diferença, pois ela exige reiteradas
decisões em matéria constitucional 36, não é possível que você edite uma súmula vinculante com
apenas poucos casos, é uma necessidade de reiteradas decisões em matéria constitucional.

A “sumula das algemas”foi uma exceção e essa foi uma atuação política do STF, eis que
foi uma resposta a operações da polícia federal a qual estava algemando muitas pessoas que se
incomodava em aparecer algemado, com isso, o STF edita a sumula para restringir a utilização das
algemas.

É claro que, já havia decisões no STF sobre o tema, mas não eram reiteradas decisões em
matéria constitucional, as decisões que mais batiam na Suprema Corte, as poucas que bateram,
eram com relação ao júri, especificamente com relação a júri popular em que o acusado era
levado a julgamento já algemado e isso é muito complicado quando o Juiz do caso não é tecnico, é
uma pessoa do povo.

Enfim, convém ainda dizer que a súmula vinculante necessita de um quórum qualificado
para dar legitimidade a sua vinculação, além de promover segurança jurídica ao atestar a
estabilidade do entendimento simulado.

Além disso, sua eficácia, do ponto de vista objetivo é o de que a súmula enuncia uma
determinada tese jurídica, cuja observância passa a ser obrigatória para a Administração Pública e
para os demais órgãos do Poder Judiciário. Para tanto, tal tese deve corresponder fielmente a
decisão ou as razões de decidir (ratio decidendi) dos julgados dos quais se originou a súmula, e não

36“Em qualquer caso, uma súmula vinculante somente deverá ser editada após reiteradas decisões do STF acerca da questão constitucional em que
se verifique a controvérsia relevante entre órgãos judiciais ou entre estes é a Administração Pública. BARROSO, L u ís Ro b er to , O C on tr o le d e
Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o novo Código de Processo Civil, 7ª Edição, Saraiva, p. 110.

113
de eventuais argumentos laterais (obter dicta) ou do entendimento livre do STF acerca de
determinado tema 37.

Por fim, no que tange a eficácia temporal, mister diferenciar os efeitos das decisões que
originam a súmula vinculante e os efeitos da súmula em si, na qual como praxe serão de efeito
imediato. A vinculação se produz a partir da edição do enunciado, e não poderia ser diferente.

Isto porque, os casos que ainda estão pendentes de julgamento deverão observar a
orientação formada, mas também que as decisões já produzidas não se tornam nulas, não são
automaticamente desconstituída e tampouco dão ensejo ao ajuizamento de reclamação.

Sobre a súmula vinculante, Luís Roberto Barroso38 preleciona que:

“A sumula vinculante alinha-se com a crescente tendência de valorização da jurisprudência no Direito


contemporâneo. Existem diversas razões que justificam o fenômeno. Uma delas é o aumento da litigiosidade, que
produziu, ao longo dos últimos anos, uma significativa elevação do número de ações judiciais em tramitação no país.
Uma segunda razão, dentro desse contexto, é a expressiva quantidade de demandas em torno do mesmo objeto, de
uma mesma controvérsia jurídica. (...) Em uma realidade de litígios de massa, não é possível o apego às formas
tradicionais de prestação artesanal de jurisdição. A súmula vinculante permite a enunciação objetiva dessa tese
jurídica a ser aplicada a todas as hipóteses que envolvam questão idêntica. (...) Existe, ainda, outra razão de grande
relevância a inspirar a ideia de um respeito mais amplo e profundo de precedentes judiciais. E que a interpretação
jurídica, nos dias atuais, está longe de ser compreendida como uma atividade mecânica de revelação de conteúdos
integralmente contidos nos textos legislativos. Especialmente quando eles se utilizam de termos polissêmicos, de
conceitos jurídicos indeterminados ou de princípios gerais. Nessas situações, o intérprete desempenha o papel de
coparticipante do processo de criação do Direito, dando sentido a atos normativos de textura aberta ou fazendo
escolhas fundamentais diante das possibilidades de solução oferecidas pelo ordenamento. Por esse motivo, boa parte
da doutrina contemporânea tem sustentado a distinção entre enunciado normativo – isto é, o texto, o relato abstrato
contido no dispositivo – e norma, entendida como produto da aplicação do enunciado a uma situação concreta

Nesse ambiente de interpretação judicial mais criativa, surge a necessidade de que os entendimentos
adotados por diferentes órgãos judiciais sejam coordenados e aplicados com base em parâmetros que propiciem
isonomia e coerência.”

4.3.4.5.2. Mutação Constitucional do Artigo 52, inciso X da CF – Tese de Gilmar Mendes

37 BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o novo Código de Processo Civil, 7ª Edição, Saraiva,
p. 111.

38 BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o novo Código de Processo Civil, 7ª Edição, Saraiva,
p. 105 e s.

114
Temos que pensar com relação a essa posição atual do STF, querendo ou não teremos
que enfrentar isso e essas decisões estão tendo eficácia erga omnes ou não ? Há quem diga isso,
mas é de fato uma decisão com efeito erga omnes? Por quais motivos eu estou dizendo isso?

Quando o STF toma a decisão em matéria constitucional, em recurs o extraordinário,


apesar de não ter eficácia erga omnes, os demais órgãos do poder judiciário passam a seguir essa
orientação do STF com uma certa frequência, inclusive, com uma força muito grande.

Bom, por quais motivos deve-se seguir a posição do STF? Isso seria porque a decisão do
STF está tendo eficácia erga omnes? Eu ouvi um questionamento que dizia que não, o que
acontece não é uma eficácia erga omnes, a decisão continua tendo eficácia interpartes, o que
ocorre é um reconhecimento comum da jurisprudência, dos Juízes e dos Tribunais que adotam
aquela posição do STF, especialmente quando é decisão tomada pelo plenário, não quando é
tomada por um Ministro isoladamente no caso concreto.

Isto porque, quando a decisão é tomada pelo plenário, isso sinaliza para o Poder
Judiciário qual é a posição da Suprema Corte e, a tendência natural do magistrado é seguir a
posição da Corte mais alta do país. Então, o que ocorre não é a decisão ter eficácia erga omnes,
ela não tem de maneira nenhuma, mas há um reconhecimento inerente da força da jurisprudência
do STF, tão somente isso.

O problema é que tem doutrinadores como Gilmar Mendes que apontam a mutação
constitucional do artigo 52, inciso X da CF. Gilmar Mendes defende uma tese chamada
transcendência dos motivos determinantes da decisão, o doutrinador defende que a decisão do
STF em matéria constitucional por si só tem eficácia vinculativa, ou se preferirem podem dizer que
tem a transcendência.

Nós vimos nas aulas de controle difuso que você tem uma questão constitucional sendo
discutida no processo e que essa decisão dessa questão constitucional é uma questão prejudicial,
pois, uma vez resolvida ela afeta necessariamente a análise de mérito. Mas, primeiro você resolve
a questão prejudicial, resolve a matéria constitucional, para depois analisar o mérito da causa.
Portanto, a análise de uma questão constitucional não deixa de ser uma análise objetiva e isso é
muito próximo ao processo objetivo da ADI.

Isto porque, você análise a lei perante a Constituição objetivamente falando, sem
preocupação com as partes do processo, por isso é uma análise objetiva, você não se preocupa

115
com o sujeito da relação processual, ou seja, pouco importa quem é o autor ou quem é o réu para
a resolução da questão prejudicial de inconstitucionalidade.

Nesse sentido, ou a norma é constitucional e vale para todos ou ela é inconstitucional e


não vale para ninguém, eu não tenho como falar que a lei vai ser inconstitucional para ele, e vai
ser constitucional para ela, isso é absolutamente impossível. Então, essa é uma análise objetiva
que não só o STF faz, mas qualquer Tribunal no julgamento de um caso concreto. Quando você
tem essa decisão do STF, essa decisão, na visão do Gilmar Mendes deve ter transcendência, até
pela função precipua do STF de guardião da constituição – artigo 102, caput da CF.

Portanto, o STF quando decide pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade,


aquela análise deve ter transcendência, já que é uma análise objetiva, deve ser aplicada a todos os
processos que envolvam aquele dispositivo legal. Dessarte, se o STF entendeu pela
inconstitucionalidade com relação a alguns fundamentos, havendo eles no processo, o judiciário
deve reconhecer a inconstitucionalidade da lei.

No mesmo sentido, se o STF reconheceu a constitucionalidade da lei, também deve ser


aplicada a lei, pois isto independe dos sujeitos da relação processual. Trata-se de uma análise
objetiva e esta análise objetiva tem, então, a transcendência.

Isto posto, quais foram os motivos determinantes da decisão de constitucionalidade ou


de inconstitucionalidade? Aquilo transcende para todos os processos que envolvam aquele
dispositivo normativo.

Só que, como é que eu faço para aplicar essa tese com o artigo 52, inciso X da CF?
Porque, o dispositivo é um óbice a essa tese, ele diz que o Senado edite uma resolução
suspendendo os efeitos da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, é isso.
Então, se o STF reconhece a inconstitucionalidade no controle difuso, para a norma ser retirada do
ordenamento jurídico é necessária essa participação do Senado com a edição dessa resolução.

Por isso, uma ideia de transcendência dos motivos determinantes da decisão bate na
trave do artigo 52, inciso X, o que levou a aluna a dar aquela resposta dizendo que há esse
dispositivo, não há transcendência dos motivos determinantes. Embora vocês digam que todos
seguem a decisão do STF, esta é uma questão de respeito à uma decisão dada pela Suprema
Corte, vocês podem citar os princípios da duração razoável do processo, do devido processo legal
e etc.

116
A) Habeas Corpus nº 82.959

Esse HC foi apresentado por um pastor evangélico, preso em São Paulo pela acusação de
crime hediondo da antiga previsão de atentado violento ao pudor – na atualidade é tudo
considerado estupro -, ele fez algum ato libidinoso diverso de conjunção carnal e foi condenado
por esse ato mediante violência e grave ameaça a vitima.

A informação de que ele era pastor evangélico é importante, pois ele, quando entrou no
sistema penitenciário paulista, ele percebeu a bobagem que fez e se arrependeu, ao se
arrepender, ele tenta se reconciliar com Deus começando a pregar dentro do presídio em São
Paulo, dessa maneira, ele foi disseminando a religião dele dentro do sistema penitenciário
paulista.

O Pastor pregava a palavra de Deus dentro do presídio e conseguia vários rebanhos para
o senhor Jesus – isso é verdade- e esse preso não era membro de facção criminosa, ele não fazia
rebelião, não tentava matar agente penitenciário, não ameaçava diretor, não fazia golpe de fals o
sequestro pelo celular.

Além disso, quando ele convertia os presos, o grupo dele era um grupo que não fazia isso
ou passava a não fazer mais, eles não ficavam envolvidos com esse tipo de coisa. Então, ele era um
preso de bom comportamento, era um elemento de pacificação dentro da ala aonde ele estava.

Ao mesmo tempo, você tinha outras pessoas dentro do presídio que eram presas, por
exemplo, por tentativa de roubo de carro. Bom, tentativa de roubo não é crime hediondo, só que,
esse preso era membro de organização criminosa, ele era traficante, já matou, já estuprou, ainda
que não tenha sido preso por isso.

Nesse caso, o presidiário indiciado pelo roubo de carro, ele pode pedir progressão de
regime, embora haja requisitos objetivos e subjetivos, ele pode preencher os requisitos subjetivos,
mas pela narrativa não preenche os requisitos objetivos. Ocorre que, na prática, quase não se vê
os requisitos subjetivos, é requisito objetivo e acabou, progride-se a pena.

O mesmo não ocorre com o pastor, pois pela antiga lei crimes hediondos, ele não tinha
sequer o direito de pedir a progressão de regime, porque dizia a lei que os acusados respondiam
em regime integralmente fechado. Desse forma, ele impetrou um Habeas Corpus, foi derrotado

117
em todas as instâncias, mas chega ao STF em que ele requereu a progressão de regime e alegava
como causa de pedir a inconstitucionalidade das leis de crimes hediondos.

O STF tinha decisão pacificada no sentido da constitucionalidade das leis de crimes


hediondos, mas nunca chegou o caso por essa ótica, pois se tratava de um preso que era elemento
de pacificação, ele era um bom preso e etc.

O STF analisou o caso e concedeu o HC a ele, o interessante é a forma como os Ministros


estavam se colocando, eles não estavam preocupados em conceder a progressão de regime ao
pastor, não era isso, eles já estavam discutindo a questão da constitucionalidade da lei de crimes
hediondos neste ponto e chegaram à conclusão de que a lei era inconstitucional ao proibir a
progressão de regimes.

Isto posto, o Min. Marco Aurelio, em seu julgamento chegou a afirmar que a sociedade
brasileira não precisava ficar preocupada, pois, o STF não estaria abrindo as portas dos presídios
para os condenados por crimes hediondos de uma maneira geral, se estava apenas garantindo o
direito do pastor de pedir a progressão de regime e isso viria a ser analisado pelo Juiz da VEP, em
que se fosse o caso iria conceder, mas caso não quisesse, não iria considerar tá decisão.

Vejam, ele tratou uma discussão em abstrato, ou seja, aos condenados em crimes
hediondos, tudo no plural, ele disse que é direito deles pedir a progressão da pena, mas, se o Juiz
vai conceder ou não, isso não se sabe. A forma de decisão do STF, é uma forma de decisão
abstrata, embora não seja um controle abstrato.

Essa decisão foi tão forte que isso forçou, no futuro, uma mudança nas leis de crimes
hediondos, a Lei nº 11.464/2007 muda a lei de crimes hediondos para regular a progressão de
regime nos casos de crimes hediondos.

B) Reclamação número 4.335

O que ocorreu que gerou essa reclamação? No Brasil inteiro, tudo quanto era Juiz da VEP
concedia a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos, com base nessa decisão
do STF nesse HC, reconhecia-se, portanto, a inconstitucionalidade da lei de crimes hediondos,
como o STF e concedia a progressão de regime. Essa decisão foi no controle difuso, poderia não
conceder, mas, todos estavam concedendo, menos um Juiz do Acre, no Acre foi diferente.

118
Bom, lá, o Juiz da VEP indeferiu todos os pedidos de progressão de regime aos
condenados por crimes hediondos, chegou a editar uma portaria falando que: “considerando que
a lei de crimes hediondos está em vigor, considerando que o STF reconheceu a
inconstitucionalidade da lei de crimes hediondos em julgamento de HC, considerando que o
julgamento do HC tem efeito interpartes, considerando que o Senado não editou a resolução do
artigo 52, inciso X da CF, considerando que a decisão do STF não foi no controle abstrato e nem há
nenhuma lei modificando a lei de crimes hediondos ou a revogando, resolvo informar aos
advogados, aos membros do MP, aos defensores públicos, aos familiares e aos reeducandos que
não há progressão de regime aos condenados por crimes hediondos”.

Ele expõe o raciocínio de que a lei estava em vigor e não havia sido revogada, pois não
houve decisão do STF no controle abstrato, não houve resolução do Senado nos termos do artigo
52, inciso X, portanto, se eu entendo que a norma é constitucional eu a aplico; ele está certo.

Então, para manter aquele posicionamento mostrado outrora, o correto seria levar a
matéria ao Tribunal de Justiça do Acre. No entanto, não foi o que os Defensores Públicos fizeram,
eles apresentaram a Reclamação número 4335 dizendo que a decisão do Juiz violava a autoridade
de decisão do STF nesse HC.

Ocorre que, essa reclamação foi distribuída livremente e quem acabou sendo o Relator do
caso foi o Min. Gilmar Ferreira Mendes.

Sucede-se que, para admitirmos essa Reclamação, nós teríamos que admitir a tese da
transcendência dos motivos determinantes da decisão. Portanto, para dizer que essa decisão era
obrigatória ao Juiz do Acre, era só admitir a tese do Gilmar Mendes, mas verifica-se que o Juiz
tinha razão em todos os seus argumentos.

Reclamação:

Bom, a Reclamação é uma Ação Constitucional prevista no artigo 102, inciso I, alínea “l”
da Constituição Federal, o qual dispõe que “Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: l) a
reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões”.

119
Nesse sentido, a Reclamação pelo artigo em epígrafe serve para preservar a competência
do originária do STF - estamos falando das matérias tratadas neste dispositivo -, ou seja, se há
competência da Suprema Corte em matéria originária e em matéria recursal.

Basicamente, quando você tem a preservação da competência do STF, você está falando
do artigo 102, inciso I, mas, é claro que, também posso falar, pelo menos teoricamente, dos
incisos I, II e III.

Por exemplo, no que tange a Extradição, nós temos a competência como sendo originária
do STF, logo, se tiver um Juiz julgando o caso de extradição isso não é possível, eis que não se
pode violar a competência do STF, por se tratar de competência absoluta da C. Corte. Outro
exemplo seria o da Apelação no caso de o Estado Estrangeiro mover uma ação contra algum
domiciliado no Brasil e uma causa que foi decidida por um Juiz Federal e em segundo grau foi
direcionado o Recurso de Apelação ao TRF, isso viola a competência do STJ por conhecer do
Recurso Ordinário Constitucional.

O protótipo do inciso II, do artigo 102 daCF seria o do crime político conhecido por Juiz
Federal de primeiro grau, com consequente apelação para o TRF, nesse caso também não cabe,
pois a competência é do STF para julgar o ROC.

No caso da Reclamação, ora em comento, não se encaixa nas hipóteses explicadas acima,
ou seja, não é um caso de competência originária do STF, mas para garantia de autoridade de
decisão do STF, pelo artigo 102, inciso I, alínea “l”, são essas as duas hipóteses para uma
reclamação: preservar a competência do STF e garantir a autoridade da decisão do STF.

Todavia, o que significa garantir a autoridade de decisão do STF? Significa dizer que a
decisão da Suprema Corte deve ser tomada dentro do processo. Isto ocorre no processo de
conhecimento, no qual você tem Recurso Extraordinário para o STF e cujo Min. Relator acaba por
definir determinada matéria pedindo o seu cumprimento e fazendo baixar posteriormente o
processo, para se iniciar a fase de o cumprimento de sentença.

Sobrevém que, quando começa essa fase de execução do título executivo judicial, o Juiz
de primeiro grau descumpre a decisão do STF, ele começa a executar a decisão dele e não a
decisão que foi reformada. Neste caso, o magistrado está violando uma decisão da Suprema Corte,
cabendo, dessa forma, a Reclamação direta ao STF, sob o fundamento de que o juízo a quo não
está cumprindo a referida decisão dada pela Suprema Corte.

120
Bom, também temos a decisão do STF no controle abstrato o qual tem eficácia erga
omnes, então, se o STF entende que a lei “x” é inconstitucional e após essa decisão o Juiz aplica
essa lei no caso concreto, o magistrado viola essa autoridade da decisão do STF no controle
abstrato, o que faz justificar o uso da Reclamação. Aí, você sai do Juiz e vai direto para o STF, nem
passa pelo TJ, é claro que, como a reclamação é uma ação e não um recurso, você também vai se
utilizar da via própria, é moverá Reclamação ao STF dizendo o que ocorreu.

Temos também a garantia da autoridade da decisão do STF em súmula vinculante 39, pois,
a sumula vinculante vincula os demais órgãos do poder judiciário, portanto, se o Juiz descumpre
uma decisão do STF apresentada por meio de uma súmula vinculante, ele viola a autoridade da
decisão do STF no qual se justifica o uso da Reclamação.

PRESERVAR A COMPETÊNCIA DO STF

GARANTIR A AUTORIDADE
DE DECISÃO DO STF CONTROLE ABSTRATO COM EFICÁCIA ERGA OMNES

SÚMULA VINCULANTE

Todavia, nenhuma dessas hipóteses era a da Reclamação número 4.335, nós não
estávamos falando para preservar a competência do STF, para garantir a decisão no controle
abstrato ou para garantir a autoridade da súmula vinculante, embora os Defensores Públicos
tivessem dito que era para garantir a autoridade da decisão do STF exarada no HC.

Só que, para garantir a autoridade da decisão do STF por meio da Reclamação, esta
somente é cabível nos casos explicitados acima, logo, não é qualquer decisão do STF, pois, as
decisões a serem garantidas sua autoridade devem constar dentro desses três exemplos.

Vejam bem, o Juiz do Acre tomou a decisão dele de não conceder a progressão de regime
aos condenados por crimes hediondos e a matéria desses presos não chegou ao STF, então não
violou nenhuma decisão tomada pela Suprema Corte naqueles processos distribuídos no Acre.

39Afim de evitar o esvaziamento do instituto por eventual insubordinação dos órgãos que deveriam aplicar as súmulas, o §3º do a rt. 103-A previu o
cabimento de reclamação contra a decisão judicial ou ato administrativo que deixar de aplicar súmula vinculante pertinente ou aplicá-la d e fo r m a
indevida. BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o novo Código de Processo Civil, 7ª Edição ,
Saraiva, p. 113.

121
Isto porque, a decisão do STF foi em abstrato, foi no HC e não havia súmula vinculante
sobre a matéria, na atualidade já temos a súmula vinculante número 2640, mas a época não tinha,
tal súmula foi editada no interregno entre a decisão do HC e a decisão da Reclamação. Por isso, o
Teori Zavascki admitiu a Reclamação, porque tinha uma súmula posterior.

Quando a matéria foi analisada pelo plenário do STF, os Ministros entendem o seguinte: o
que está se discutindo é a tese do Gilmar, ou seja, essa decisão do STF tem ou não
transcendência? Cabe Reclamação nessa hipótese? Neste caso dos presos do Acre, eles acabaram
concedendo o HC ex officio, para que eles tivessem o seu pedido de progressão de regime
analisado pelo Juiz da VEP e, se fosse o caso, o Juiz que concedesse ou não concedesse, desde que,
de forma fundamentada.

Trata-se de uma situação em que nós temos uma exceção ao princípio da inércia da
jurisdição, ou seja, há uma maior celeridade nessa concessão de HC ex officio. Então, o STF
concedeu o HC dessa forma, mandou o Juiz do Acre analisar o pedido de progressão daquelas
pessoas que constavam no polo ativo da Reclamação, o Juiz indeferiu, aí, recorreu-se ao Tribunal,
o Tribunal analisou, enfim, os processos seguiram o trâmite normal. Todavia, ficou com o STF a
tese, não ficou com o STF o problema dos presos, este foi repassado para o Juiz, que era o que, de
fato, ele tinha que analisar e, caso essa decisão não agradasse, as partes que recorressem para o
Tribunal.

C) Reclamação número 3.014

Bom, isso demorou a ir para o plenário e levou o STF a repensar a tese do Gilmar em
várias oportunidades e uma delas foi na Reclamação de número 3.014, a qual tratava de outro
tema e foi julgada antes da Reclamação 4.335.

Vejam que, eles rejeitam a tese do Gilmar Mendes quando analisam essa reclamação, não
foi a única situação em que o STF rejeitou essa tese, essa talvez tenha sido a que teve mais
repercussão.

É interessante o debate entre os Ministros do STF, pois o que o Gilmar percebe quando
está tendo a discussão é que não há necessidade de entrar na tese da teoria da transcendências

40“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou n ão, o s r e qu isi to s
objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

122
dos motivos determinantes da decisão do STF para dar provimento ao pedido, ou para negar o
pedido.

Destaque-se que Isso é uma praxe do STF, pois, quando os Ministros veem que um deles
não está pautando o casos, eles dão um jeito de colocar essas teses que estão dentro de outros
processos para serem decididas em um outro que não tenha nada a ver com aquele.

D) Efeito Expansivo das Decisões do STF

O Gilmar, neste caso, pede vista e o STF rejeita a tese, com isso pede-se para suspender a
Reclamação número 3.014 e isso faz com que se demore muito tempo para ela ser julgada.

Bom, nessa decisão 4.335 os Ministros falam do efeito expansivo das decisões do STF,
segundo a qual vale a leitura das ementas do voto do Min. Gilmar Mendes, in verbis:

Reclamação. 2. Progressão de regime. Crimes hediondos. 3. Decisão


reclamada aplicou o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, declarado
inconstitucional pelo Plenário do STF no HC 82.959/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio, DJ 1.9.2006. 4. Superveniência da Súmula Vinculante
n. 26. 5. Efeito ultra partes da declaração de inconstitucionalidade em
controle difuso. Caráter expansivo da decisão. 6. Reclamação julgada
procedente. (Rcl 4335, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal
Pleno, julgado em 20/03/2014, DJe-208 DIVULG 21-10-2014 PUBLIC
22-10-2014 EMENT VOL-02752-01 PP-00001)

No final das contas, o que o STF acaba decidindo é a questão dos efeitos expansivos e
com isso fecha-se a porta para novas Reclamações.

Ocorre que, o que os Ministros se indagaram foi que se eles pegassem essa tese
exatamente como ela era, qualquer decisão, em qualquer processo, teria que ser seguida pelos
órgãos inferiores, se teriam que ser seguidas pelos órgãos fracionários e juízes, caso eles não
seguissem, iria ser cabível a Ação autônoma Reclamação. Dessarte, haveria o movimento inverso,
de forma que, ao invés de limpar a pauta do STF, haveria enxurradas de reclamações a serem
decididas.

A vista disso, os Ministros entendem ser mais prudente fechar as portas para a
reclamação e o voto do Min. Teori Zavascki no aspecto processual é importante por isso, pois, ele

123
fala que só caberá, de fato, reclamação naqueles casos explicados acima e esse caso específico –
Reclamação número 4.335 - não era de Reclamação, mas que por superveniência da súmula
vinculante número 26 ele acabou acatando.

O que é que você diz em uma situação de prova quando se pergunta acerca da mutação
constitucional do artigo 52, inciso X da CF?

Ponto 1 (definição do que é mutação constitucional)

Vocês devem definir o que é mutação constitucional, para tanto, deveriam dizer que
mutação constitucional é quando você muda a interpretação de um dispositivo da constituição,
não mudando o seu texto. A mutação consiste em você mudar a constituição, todavia, respeita-se
o texto dela.

Ponto 2 (abordar a tese dos motivos determinantes de Gilmar Ferreira Mendes)

Por certo, essa era crítica da teoria do Gilmar, pois ele defendia a mutação constitucional
do artigo 52, inciso X da CF, para que se aplicasse a tese dos motivos determinantes da decisão.
Ele defende que o referido dispositivo serve para dar publicidade a decisão do STF, porque a
decisão do STF em si já teria transcendência, não dependendo, portanto, da resolução do Senado
Federal.

Ocorre que, quando ele lança esse texto, muitos doutrinadores começam a criticá-lo pelo
motivo de o limite da interpretação constitucional ser o próprio texto o qual diz que o Senado é
privativamente competente para suspender a execução no todo, ou em parte, de lei declarada
inconstitucional em decisão definitiva do STF. Isto posto, muitas foram as críticas, pois não haveria
como se enxergar publicidade.

Aliado a isso, há, ainda, as teorias da obrigatoriedade e facultatividade segundo a qual o


Senado não tem a obrigatoriedade de editar resolução alguma e não poderia de fato, visto que, o
Senado é uma casa política e não um cartório, digamos assim, do STF.

Ponto 3 (desdizer a tese da publicidade)

No que tange a publicidade de decisões do judiciário, esta se dá no diário oficial, logo, não
é por meio da edição da resolução do Senado.

Ponto 4 (desfecho da questão)

124
Oportuno, ainda, dizer que esse posicionamento é controverso e boa parte da doutrina
não aceita essa eficácia erga omnes de decisão do STF em controle difuso devido à existência do
limite da mutação constitucional.

Por conseguinte, o STF na reclamação número 4.335 julgou que só se admitiria o


ajuizamento dessa ação autônoma nas hipóteses de violação de competência originária do STF,
violação a súmula vinculante e violação de decisão do STF em controle abstrato. Portanto, o STF
não abraça in totum a mutação constitucional do artigo 52, inciso X, apesar de afirmar que a
decisão tem efeito expansivo.

Ou seja, como norte da jurisprudência, como organizador da jurisprudência, deve-se


seguir tanto quanto possível essa decisão do STF, essa análise objetiva do STF que é considerada
constitucional ou inconstitucional em um incidente de constitucionalidade, deve ter efeito
expansivo e para isso o judiciário deve aplicar tanto quanto possível. No entanto, o não
cumprimento, não gera uma reclamação.

4.3.4.5.3. Decisão pelo STF e o papel do Senado Federal na visão de Luís Roberto Barroso

O doutrinador aborda que no Brasil nós temos uma tradição romano-germânica e que,
por isso, a tradição que vigora é da não atribuição de eficácia vinculante as decisões judiciais, nem
mesmo do STF.

A visto disso, compete ao Senado Federal a outorga para suspender a execução da lei
inconstitucional e ter por motivação a atribuição de eficácia geral, em face de todos, erga omnes,
a decisão proferida no caso concreto, cujos efeitos se irradiam, ordinariamente, apenas em
relação às partes do processo.

Outrossim, o autor ainda vai dizer que essa questão é de grande complexidade e que, por
isso, acaba tendo grandes controvérsias tanto na jurisprudência quanto na doutrina. Dessarte, a
seguir coloco passagens de seu livro, no qual ele vai pontuando tese por tese, senão vejamos:

“A atuação do Senado não tem caráter vinculado, mas discricionário, sujeitando-se ao


juízo de conveniência e oportunidade da casa legislativa. Trata-se de ato político, não sujeito a
prazo, podendo o Senado suspender o ato normativo, no todo ou em parte, ou simplesmente não
suspendê-lo, negando, assim, a extensão erga omnes da decisão do Supremo.

125
A competência do Senado somente é exercitável nas hipóteses de declaração incidental de
inconstitucionalidade pelo STF, e não quando a inconstitucionalidade venha a ser pronunciada em
sede de ação direta de inconstitucionalidade

A despeito da dicção restritiva do art. 52, X, que se refere apenas a lei declarada
inconstitucional, a interpretação dada ao dispositivo tem sido extensiva, para incluir todos os atos
normativos de quaisquer dos três níveis de poder, vale dizer, o Senado também suspende atos
estaduais e municipais.

Embora a matéria ainda suscite ampla controvérsia doutrinária, afigura-se fundada em


melhor lógica e em melhore argumentos a atribuição de efeito ex tunc a suspensão do ato
normativo pelo Senado” 41

Oportuno, ainda, dizer que para o i. autor se tornou um anacronismo essa competência
reservada ao Senado desde a criação da ação genérica de inconstitucionalidade pela Emenda
Constitucional número 16/1965, para ele, uma decisão do Pleno do STF, seja em controle difuso,
seja em controle concentrado, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos.

Também não assiste razão aqueles autores que adotam tese diversa, ao dizer que não há
efeitos retroativos a decisão Plenária do STF que reconheça a inconstitucionalidade de uma lei.
Isto porque, haveria violação ao princípio da economia processual impor que os legitimados do
artigo 103 da CF tivessem que ajuizar ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é.

Por fim, diz-se que o reconhecimento da inconstitucionalidade não afeta de modo direto
e automático todas as situações que já existam. Isto ocorre em nome da segurança jurídica, da
justiça ou de outros valores constitucionais. Haverá, portanto, hipóteses protegidas pela coisa
julgada, pela boa-fé, pela prescrição ou decadência ou outros bens e interesses que imponham
ponderação, como já admitido por jurisprudência do STF 42.

5. Assunção de Competência e IRDR

O artigo 947 do NCPC diz que “é admissível a assunção de competência quando o


julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver

41 BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o novo Código de Processo Civil, 7ª Edição, Saraiva,
p. 167.

42 BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o novo Código de Processo Civil, 7ª Edição, Saraiva,
p. 169.

126
relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos
processos”.

Por sua vez, o §1º diz que “Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator
proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública,
que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo
órgão colegiado que o regimento indicar”.

Bom, o que chama atenção no referido artigo é que o processo esteja no Tribunal, seja
em grau recursal, seja em remessa necessária ou competência originária, mas, enfim, é um
processo que esteja no Tribunal e que envolva relevante questão de direito, bem como tenha
repercussão social, sem a repetição em múltiplos processos.

Essa última parte do dispositivo faz toda a diferença, pois quando você tem repetição em
múltiplos processos, você fala do IRDR o qual encontra-se disposto no artigo 976 e traz em seu
bojo que “É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando
houver, simultaneamente: efetiva repetição de processos que contenham a controvérsia sobre a
mesma questão unicamente de direito”.

Então, quando você tem repetição da matéria em múltiplos processo,s você tem o IRDR,
ao passo que, se você não tem em múltiplos processos, você tem em poucos, mas o Tribunal
percebe que aquilo tem uma grande repercussão social, você tem assunção de competência.

Agora, cuidado, porque futurologia não é o forte, e quase isso, o que o Tribunal tem que
fazer e quando ele pega uma matéria que ele entenda que tenha uma grande repercussão social
levar essa questão para decidir a tese é decide a tese, com a consequente aplicação obrigatória
para os demais órgãos do tribunal, o acórdão proferido nesse procedimento vincula todos os
órgãos fracionários do tribunal e vincula todos os juízes.

A crítica e essa questão da futurologia, você não tem varias demandas repetitivas e é
complicado você fechar uma questão obrigatória para todo o tribunal de justiça que não tenha
sido debatida suficientemente dentro do próprio Tribunal.

Nós começamos a apresentar na aula passada essas questões novas do NCPC sobre a
assunção de competência e o IRDR. A assunção de competência não tem repetição em múltiplos

127
processos, mas são questões de direito que podem ter grande repercussão social. Então, você tem
o mecanismo da assunção de competência.

Agora, já no IRDR, ele é tratado no artigo 976, o qual fala que é cabível a instauração do
IRDR quando houver simultaneamente efetiva repetição de processos que contenham
controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e o inciso II fala em risco de ofensa e
isonomia e a segurança jurídica.

Então, no IRDR você tem que ter esse dois requisitos: você tem que ter uma repetição de
processos, que na assunção de competência não tem, a controvérsia tem que ser sobre matéria
unicamente de direito e risco a isonomia e a segurança jurídica.

Isto porque, há o risco de decisões diferentes para a mesma interpretação de direito, uma
ideia do NCPC é o princípio da isonomia, casos iguais merecem decisões iguais, não é possível que
casos iguais tenham decisões diferentes.

Se o contribuinte não vai pagar o tributo, porque o tributo é inconstitucional, não é


possível que o tributo seja constitucional para os outros. Ou seja, casos iguais, decisões iguais.

Esses são dois princípios que se tem percebido no Novo CPC: o contraditório e isonomia,
tem contraditório para tudo, até para alegação de de prescrição, a qual é uma matéria de ordem
pública, logo, o Juiz pode conhecer ex officio, mas, ainda assim, neste caso, o Juiz tem que ouvir a
outra parte.

Os §1º e §2º do artigo 976 fala que “a desistência ou o abandono do processo não
impede o exame do mérito do incidente”, se o tribunal escolho aquele processo para servir de
incidente de resolução de demandas repetitivas, ele não pode ficar amarrado à vontade das
partes, se a parte desiste do processo, tudo bem, não vai haver o proveito material com relação a
decisão judicial se ela for pela procedência e nem terá sucumbência se for pela improcedência,
pode desistir.

Agora, o incidente vai ser analisado mesmo assim, porque o que você tem no incidente é
essa repetição desse caso em múltiplos processos. Por isso, há o entendimento de que o IRDR vai
ser um instituto muito mais usado do que a assunção de competência, pois ela depende de você
perceber uma questão que venha a ser reproduzida em vários processos, neste caso do IRD, nós já
temos um mundo de processos idênticos, o que o Tribunal vai fazer é se livrar logo deles.

128
O §2º fala que “Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente
no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono”. Isso é
importante, o MP tem que ser ouvido no IRDR e assume a causa se houver abandono de causa ou
desistência.

O MP participa ativamente do IRDR, portanto, na prova do MP vocês devem estar atentos


a isso.

No que tange ao artigo 977, ele fala que: “ o pedido de instauração do incidente será
dirigido ao presidente de tribunal: I - pelo juiz ou relator, por ofício; II - pelas partes, por petição; III
- pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição”. Então, as partes podem suscitar,
o MP e o DP e a hipótese que deve ser a mais comum, o próprio Juiz ou o relator do processo.

O artigo 978 fala que “O julgamento do incidente caberá ao órgão indicado pelo
regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal”.
No RJ é o órgão especial e em quase todos os Tribunais será o órgão especial, se não for ele, será o
Plenário.

Parágrafo único. O órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese


jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência
originária de onde se originou o incidente.

Vejam que o IRDR vai ter um trâmite processual diferente do incidente de


inconstitucionalidade, no incidente de inconstitucionalidade a câmara acolhe a alegação de
inconstitucionalidade, remete para o órgão especial, o órgão especial julga tão somente o
incidente de inconstitucionalidade e remete novamente o processo ao órgão fracionário, para o
julgamento do mérito do recurso.

Por outro lado, no IRDR suscita a matéria para o órgão especial, e o órgão especial julga
tudo, até porque, fica complicado você julgar a tese de direito e não julgar o processo, está tudo
dentro do mesmo pacote e está não nem uma questão prejudicial, às vezes, é o próprio mérito,
por isso, o mais indicado é já julgar o incidente e o mérito juntos.

Essa é uma diferença de procedimento entre o IRDR e o incidente de


inconstitucionalidade que se explica pela natureza da coisa, não é só uma questão prejudicial , é
uma questão de inconstitucionalidade.

129
O artigo 979 fala que “A instauração e o julgamento do incidente serão sucedidos da mais
ampla e específica divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional
de Justiça”.

O artigo 980, por sua vez, fala que “O incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e
terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de
habeas corpus”. Parágrafo único. Superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos
processos prevista no art. 982, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário.

O artigo 982 diz que “Admitido o incidente, o relator: I - suspenderá os processos


pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso”.
Então, aqui no Rio de Janeiro, quando o TJ disse que ia julgar em IRDR a questão remuneratória
dos servidores públicos, todos os processos que tramitam sobre esse tema, se eles têm direito ou
não a esse índice, na vara de Fazenda Pública, todos esses processos foram para o arquivo
provisório.

Essa suspensão dura um ano, isso não foi mudado pela Lei nº 13.256/2016 a qual mudou
o NCPC, não teve menor alteração, então, essa suspensão e no máximo de um ano.

O inciso II fala que “poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita
processo no qual se discute o objeto do incidente, que as prestarão no prazo de 15 (quinze) dias ;
inciso III: intimará o Ministério Público para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze)
dias”.

Então, ele pede informações ao órgão em cujo juízo tramita o processo, vai perguntar
para os Juízes como é que está o processo é o que está acontecendo.

O artigo 983 diz que “O relator ouvirá as partes e os demais interessados, inclusive
pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, que, no prazo comum de 15 (quinze)
dias, poderão requerer a juntada de documentos, bem como as diligências necessárias para a
elucidação da questão de direito controvertida, e, em seguida, manifestar-se-á o Ministério
Público, no mesmo prazo”.

Por isso que você tem que ter essa ampla divulgação do CNJ. A ampla divulgação do CNJ é
para permitir para que quem queira se manifestar sobre o feito, possa fazê-lo. Quem seria essas

130
pessoas, órgãos ou entidades? São as partes de diversos processos sobre o tema, elas querem se
manifestar em IRDR.

O §1º fala que “Para instruir o incidente, o relator poderá designar data para, em
audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria ”.
Trata-se do amicus curiae.

O artigo 984 fala que “No julgamento do incidente, observar-se-á a seguinte ordem: I - o
relator fará a exposição do objeto do incidente; II - poderão sustentar suas razões,
sucessivamente: a) o autor e o réu do processo originário e o Ministério Público, pelo prazo de 30
(trinta) minutos”.

Bom, nós temos trinta minutos para falar, os demais interessados têm um prazo de 30
minutos dividido entre todos, nos termos da alínea B: “os demais interessados, no prazo de 30
(trinta) minutos, divididos entre todos, sendo exigida inscrição com 2 (dois) dias de antecedência”.

O artigo 985 fala que “Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os
processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na
área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do
respectivo Estado ou região”. Obviamente vai pegar juizado, decidiu o IRDR, isso vai se aplicar para
todo o Estado e para toda a região.

Inciso II: aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a
tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. §1º Não
observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação. Se o Juiz não segue a tese, cabe
reclamação ao tribunal de justiça.

§2º “Se o incidente tiver por objeto questão relativa a prestação de serviço concedido,
permitido ou autorizado, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à
agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos
a regulação, da tese adotada”. Nós vimos isso, para o sistema de recursos repetitivos, isso também
tem no IRDR.

O artigo 986 fala que “A revisão da tese jurídica firmada no incidente far-se-á pelo
mesmo tribunal, de ofício ou mediante requerimento dos legitimados mencionados no art. 977,

131
inciso III”. Ou seja, pode rever a tese, é só você provocar, ele pode de ofício ou mediante
requerimento dos legitimados, o artigo 977, inciso III fala do MP e da DP.

O artigo 987 fala que “Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso
extraordinário ou especial, conforme o caso”. Isto é, se a matéria e constitucional ou se a matéria
e de legislação federal.

§1º O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão


constitucional eventualmente discutida. Vejam bem, normalmente, recurso extraordinário e
recurso especial não tem efeito suspensivo, aqui tem, então cuidado com essa pergunta em
processo civil. Você até pode no RE e no REsp conseguir efeito suspensivo, mas este é ex lege, vai
da discricionariedade do Juiz. No entanto, aqui tem efeito suspensivo. Então, uma resposta a ser
dada é que em regra o RE e o REsp não tem efeito suspensivo, mas no IRDR, em regra terá.

É mais, aqui, nós temos mais uma hipótese de presunção de repercussão geral, se for
para o STF em IRDR, presume repercussão geral, o STF tem que conhecer, trata-se de uma
presunção absoluta, pelo menos, até aonde a doutrina está se manifestando.

§2º Apreciado o mérito do recurso, a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal
ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos
individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito. Geralmente vale para o
Estado ou para a Região, mas se for para o STF será aplicada por todos os Tribunais do Brasil.

O artigo 927, inciso III fala que os Juízes e os Tribunais observarão “os acórdãos em
incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento
de recursos extraordinário e especial repetitivos”. Nestes casos, eles devem seguir.

O §2º fala que “alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em


julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de
pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese”.

Pode rediscutir? Pode, mas pode ter audiência pública e deve ter amicus curiae também.

O §3º fala que “Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo


Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos,
pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica ”.
Essa é uma preocupação, com a segurança jurídica, não estamos nem falando da coisa julgada,

132
mas, vai mudar, pois pode modular e pode até retroagir. No entanto, eles têm que fixar um marco,
ou seja, a partir de quando que eles vão fixar essa orientação nova, isso tem que dar segurança.

O §4º fala que “modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de


tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação
adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança
e da isonomia”.

A gente sabe que toda decisão judicial tem que estar fundamentada, o que o legislador
está fazendo aqui é direcionar a fundamentação no caso da revisão da tese, se vai mudar a
orientação, pode fundamentar, mas deve-se levar em consideração a segurança jurídica, a
proteção da confiança e a isonomia.

O artigo 928 fala que “para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos
repetitivos a decisão proferida em: IRDR, Recurso Especial e Extraordinário na resolução de
demandas repetitivas; o julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito
material ou processual”.

O artigo 932, inciso IV fala que “Incumbe ao relator: IV - negar provimento a recurso que
for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do
próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de
Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de
resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”.

Então, o relator já nega provimento ao recurso em que ele é contrário a isso, e no caso no
inciso V, ele fala que “depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao
recurso se a decisão recorrida for contrária a:a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou
pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado
em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”.

No inciso IV ele nega provimento e no V ele nega provimento, a diferença é que no IV o


recurso que tá contrária à essas questões, e aqui é a decisão que está contrária, portanto, se a
decisão está contrária é porque a decisão está correta.

6. O Controle Concentrado de Constitucionalidade

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As ações que nós vamos estudar são essas: ADI, ADC, ADI por Omissão, Representação de
Inconstitucionalidade, Ação de Representação Interventiva e Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental.

6.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade

Ela está prevista no artigo 102, inciso I, alínea “a” da CF, o órgão julgador é o STF, o
objeto é a lei ou ato normativo federal, esse é um ponto importante, o artigo da CF diz que
“Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I -
processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual e a ação declaratória de cons titucionalidade de lei ou ato normativo
federal”

Bom, pela leitura do artigo, vocês podem ver que a ADI só é cabível para lei ou ato
normativo federal ou estadual. De cara, não cabe ADI contra lei ou ato normativo Municipal, não
há previsão legal, a previsão legal da ADI é somente de lei ou ato normativo federal ou estadual.

Agora, cuidado, porque tem controle abstrato de Lei Municipal, eu tenho por duas ações,
eu tenho a Representação de Inconstitucionalidade que é julgada no Tribunal de Justiça e eu
tenho a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental julgada pelo STF.

Então, as perguntas que vocês podem vir a perguntar em prova é se existe controle
abstrato de lei municipal, normalmente se pergunta isso ao candidato, porque uma grande
maioria não consegue acertar.

Cabe controle abstrato de lei municipal? Cabe, porque controle abstrato não é só ADI,
temos também outras ações de controle. Então, existe controle abstrato de lei municipal, e a
pergunta ainda pode vir de outra maneira, o examinador pode jogar com essa deficiência dos
candidatos e fazer a seguinte pergunta: “existe controle abstrato de lei municipal no STF, por
violação da CF?”. Sim, a ADPF. A representação de inconstitucionalidade será em face da
constituição estadual e será julgada pelo TJ, por isso, não caberia ela nesse caso.

6.1.1. Objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade

O objeto é lei ou ato normativo estadual ou federal. Lei ou ato normativo se entende por
uma norma genérica e abstrata, emanada pelo poder legislativo, porque nós chamamos de atos

134
normativos primários. Então, o que será objeto de ADI é o ato normativo primário, em regra, o ato
normativo secundário não admite ADI, mas há exceções.

Ato normativo primário nós encontramos no artigo 59 da Constituição Federal, são as


espécies normativos desse dispositivo. Diz ele que “O processo legislativo compreende a
elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis
delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII – resoluções”.

É possível ajuizamento de ADI contra a Norma Originária da Constituição?

Essa é uma questão para despistar, mas não importa o que está escrito nela, toda vez que
você se deparar com essa pergunta, a reposta e não, por causa do princí pio da unidade da
constituição, a Constituição não pode ser inconstitucional.

Agora, nesta questão, vocês precisam de um posicionamento jurídico, já disse que há um


princípio constitucional, qual seja: o princípio da unidade da Constituição, toda vez que
aparecerem essa questão em qualquer prova, vocês devem dizer que a resposta é sempre não e
que o fundamento é sempre pelo princípio da unidade da constituição.

A ADI 815 trata da questão sobre a composição da Câmara dos Deputados por estado,
essa é uma questão bem mais sofisticada do que o exemplo que eu coloquei para vocês, qual é o
argumento? O artigo 45, §1º da Constituição diz que “o número total de Deputados, bem como a
representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar,
proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às
eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de
setenta Deputados”.

O Estado que tem mais população tem mais deputado e o que tem menos população tem
menos deputado, até aí, tudo bem, só que, ele não botou ponto final, ele colocou uma vírgula
falando que “procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que
nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados”

Ou seja, a Constituição estabeleceu um piso e um teto para a representação dos estados


na Câmara dos Deputados, nenhum estado pode ter menos de 8 e mais de 70 deputados. De
acordo com o Governador do Estado do Rio Grande do Sul, Isso estaria violando a própria ideia da

135
representação proporcional do artigo 45, caput da CF, porque, proporcionalmente à população,
não seriam só 70. Por exemplo, o estado de São Paulo deveria ter mais de 70 Deputados.

O artigo 143,§2º da CF diz que as mulheres e os eclesiásticos não cumprem serviço


militar obrigatório, isso não fere o princípio da isonomia?

Não há argumento constitucional neste caso, não há uma justificativa jurídica, essa é uma
questão política e social, aqui, não há violação de direitos fundamentais que a mulher seja
obrigada a prestar serviço militar, por exemplo, em Israel é obrigatório.

Não há nenhum inconstitucionalidade nisso, essa é uma mera questão cultural.


Tradicionalmente as mulheres não vão a guerra por uma questão de força física, por mais que
falemos em direitos iguais entre homem e mulher, a mulher ainda é mais frágil fisicamente que o
homem.

Há também a questão do repovoamento do território, em termos de guerra a vida


feminina é mais preciosa que a masculina, pois, ela gera o bebê. Isso não afronta o artigo 5º inciso
I da CF.

6.1.2. Tese de Otto Bachof

Um ponto fundamental é o de que a Constituição é parâmetro de controle, ela não pode


ser objeto de controle nunca, ela é norma originária. No entanto, a tese do Otto Bachof é
diferente, ele defende a possibilidade de normas originárias da Constituição serem
inconstitucionais.

A tese dele é importante que vocês saibam dentro de um estudo de direito


constitucional, dentro de uma doutrina de direito fundamental, mas é importante que vocês
saibam que ninguém adota esse posicionamento.

Ele diz que eu posso ter normas constitucionais inconstitucionais, ele admite essa
possibilidade, por causa dos princípios fundamentais, pois, as normas constitucionais tem que
estar de acordo com elas e se não estiverem de acordo com elas, poderão ser reputadas
inconstitucionais. Portanto, ele acha que pode ter ADI de norma constitucional.

136
Nesse caso, ele entende que estabelecidos os princípios fundamentais, o os dispositivos
constitucionais originários devem estar de acordo com os princípios fundamentais, se por algum
motivo não estiverem, eles serão reputados inconstitucionais.

A tese é boa, mas o Brasil não adotou. No entanto, foi nessa tese que o Governador do
Rio Grande do Sul se pautou para fazer a ADI supracitada, ao argumento de que todo poder
emana do povo, por isso, não poderia haver essa restrição de candidatos por estado.

6.1.3. Rol de leis que podem ser objeto de ADI

6.1.3.1. ADI de Emenda Constitucional

Bom, olha, que não tenha ADI de norma originária, tudo bem, mas ADI de emenda tem, e
a emenda vocês devem tomar cuidado.

A Emenda é Inconstitucional quando viola a Constituição?

Vamos lá, a lei é inconstitucional, porque viola a Constituição, a Medida provisório é


inconstitucional, porque viola a Constituição. Agora, a Emenda à Constituição ela existe para
alterar a Constituição. É claro que ela irá contra o texto, necessariamente ela vai contra o texto
jurídica da carta, esta é a natureza jurídica dela, ou seja, a natureza jurídica dela é ir contra o texto
constitucional.

Então, Com relação à pergunta que foi feita, ela não será inconstitucional quando viola a
Constituição, a emenda existe para alterar o texto da Constituição, então, ela, de fato vai se coli dir
com o texto.

As emendas são inconstitucionais se violarem clausula pétrea da Constituição?

Aí sim, mas, na verdade, temos que olhar com um pouco mais de cuidado para isso,
porque cláusula pétrea, eu estou preocupado com o artigo 60, §4º, mas eu não posso esquecer da
inconstitucionalidade formal da emenda, a emenda não pode violar nenhuma limitação imposta
ao poder reformador, tanto as materiais que estão nas cláusulas pétreas , quanto às formais.

Então, nós temos duas ordens básicas de limitação: a formal e a material. A material
iremos falar em cláusula pétrea, mas nós temos a formal, a qual é a iniciativa de uma proposta de
emenda à constituição, em que está não pode ser feita pro qualquer um, ou seja, não é um
Deputado ou Senador, é um 1/3 da Câmara e 1/3 do Senado, Presidente da República e mais da

137
metade das assembleias legislativas das unidades da federação manifestando-se cada uma delas
pela maioria de seus membros.

A doutrina aponta de maneira majoritária que não cabe iniciativa popular de proposta de
emenda à constituição, eu tenho no artigo 61 da CF a proposta de iniciativa popular de lei. Ora,
mas a iniciativa popular, aquela subscrita por um por cento do eleitorado nacional, distribuída por
cinco estados e etc, essa iniciativa popular do artigo 61, §2º da CF deve ser vista junto com o
caput, do artigo 61 da CF.

Eu não tenho uma proposta popular de emenda à constituição, somente proposta de


emenda à constituição, o artigo 61 da CF é bem claro nisso, donde que só há iniciativa popular de
leis complementares e leis ordinárias.

Na doutrina, nós temos a voz isolada do José Afonso da Silva, para o varela ela é
coerente. Isto porque, o i. Doutrinador diz que o titular do poder constituinte originário é povo,
então, se o povo pode romper com a ordem estabelecida e estabelecer uma nova assembleia
nacional constituinte, por quais motivos o povo não pode apresentar uma proposta de emenda à
constituição que encontra-se em vigor?

Trata-se da teoria dos poderes implícitos, se o povo pode romper com a ordem
estabelecida e criar uma nova constituição, por quais motivos não poderia apresentar uma
proposta de emenda? Essa é uma voz isolada na doutrina, apesar de coerente.

Nada impede que você tenha iniciativa popular na Constituição por emenda, a Doutrina
diz que não há uma iniciativa popular de emenda à constituição, no entanto, se uma proposta de
emenda à constituição criar isso, não há problema.

Algumas constituições estaduais permitem a apresentação de proposta popular de


emenda à constituição. A CF do Rio de Janeiro em seu artigo 111, inciso IV permite que a
população do RJ apresente proposta de emenda popular a constituição estadual.

Isso não vai contra o princípio da simetria constitucional? Isso não é simetria, isso é
autonomia, o Estado autônomo para definir como a sua própria constituição vai ser emendada, o
que ele não pode fazer é colocar uma constituição estadual flexível, a constituição tem que ser
rígida.

138
Não podemos nos esquecer das limitações circunstanciais que encontram-se no artigo 60,
§1º, em que a constituição não será emendada na vigência de intervenção federal, estado de
defesa ou estado de sítio, ocorrendo qualquer uma dessas circunstâncias a constituição não será
emendada.

A limitação do artigo 60, §2º da CF o qual trata do próprio processo de emenda. A moda
nos concursos públicos e jogar porcentagem, então, quem for fazer essas provas tomem cuidado
com isso. Outra novidade é jogar fração, jogar fração é diferente de 3/5.

Bom, a limitação material explícitas e implícitas das cláusulas pétreas, estão no artigo 60,
§4º e as implícitas que quem traz isso é o Nelson de Souza Sampaio, não pode ir contra o poder
constituinte originário, não pode ir contra o poder de reforma e não pode facilitar o processo de
emenda, ou seja, não posso transformar uma constituição rígida em flexível.

Revisão.

Lembrando que, não cabe ADI de lei municipal, mas, isso não quer dizer que não tenha
controle abstrato de lei municipal, controle abstrato de lei municipal existe, nas seguintes ações: a
primeira é no caso de violação da constituição do estado, julgada pelo Tribunal de Justiça e a
segunda é ADPF, tendo seu julgamento no STF, em caso de violação a CF. Então, nós fizemos,
inclusive, essas questão é a gente começou analisar essa locução lei ou ato normativo, que está no
artigo 102, inciso I, alínea “a”. Bom, lei ou ato normativo, norma genérica, abstrata é feita pelo
poder legislativo, nós estávamos trabalhando basicamente com atos normativos primários, os
quais são aqueles capazes de inovar na ordem jurídica, inovando na ordem jurídica sobre aqueles
deveres e obrigações.

Basicamente os atos normativos primários são os que estão no rol do artigo 59.
Lembrando que, resolução pode ser da Câmara, do Senado ou do Congresso, não estamos falando
de qualquer resolução, diferente dos atos normativos secundários os quais existem para
regulamentar o ato normativo primário, um decreto, por exemplo, é para regulamentar a lei, isso
não é objeto de ADI.

Depois, começamos a discutir se é cabível ADI contra Emenda Constitucional , é claro que
cabe ADI contra emenda, isso não tem a menor dúvida. Agora, quando é que a emenda e
constitucional, cuidado, diz-se que a emenda é inconstitucional quando ela viola a Constituição, a
Emenda existe para alterar a constituição, então, ela pode confrontar, portanto, ela será

139
inconstitucional se violar alguma limitação do poder de reforma, e a limitação do poder de
reforma não são só as cláusulas pétreas, tem as questões procedimentais, circunstanciais e etc.

No que tange às materiais, aí, sim, as cláusulas pétreas do artigo 60,§4º da CF, além disso,
temos as limitações implícitas de Nelson de Souza Sampaio.

6.1.3.2. ADI contra Tratado Internacional

É possível ajuizar ADI contra tratado ou convenção internacional? O Varela nunca viu isso
acontecer. A resposta é não, não cabe ADI contra tratado, pois tratado e convenção internacional
tem jurisdição internacional e o STF só tem jurisdição interna. Portanto, o STF não pode declarar a
inconstitucionalidade de um tratado.

Mas pode declarar a inconstitucionalidade de um decreto que incorpora o tratado ao


ordenamento interno? Pode, é uma pergunta difícil, pois o candidato pode colocar que sim devido
ao princípio da supremacia da constituição, mas, na verdade, o que cabe é ADI contra decreto que
incorpora o tratado no ordenamento jurídico.

O tratado internacional pode ser objeto de ADI, não há problema quanto a isso, ou, até
mesmo, o decreto que incorpora o tratado na ordem interna, você move ADI contra o decreto e
não contra o tratado.

Então, eu posso questionar um tratado, digamos assim, incorporado? Posso, ele pode ser
objeto ADI. O tratado pode ser parâmetro de controle de constitucionalidade? Parâmetro significa
algo que eu comparo.

Bom, eu digo que uma norma é constitucional ou inconstitucional se ela estiver de acordo
ou não com o texto da Constituição, o Brasil adota um conceito de Constituição formal quanto ao
seu conteúdo, ele fala que norma constitucional é tudo aquilo que se encontra no texto da
Constituição.

As classificações podem ser materiais ou formais, material é aquela norma constitucional


que diz respeito a organização do estado, delimitação dos poderes, instituições de direitos
fundamentais, enfim, isso é uma norma constitucional no seu sentido material, ao pas so que, no
seu sentido formal, é norma constitucional a norma que estiver no texto da Constituição.

140
O Pedro Lenza tem a ideia de que o Brasil não adota mais esse critério de que norma
constitucional e o texto da Constituição no seu sentido formal, ele diz que adotamos um conceito
misto devido ao artigo 5º,§3º da CF.

O dispositivo vai falar que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
Então, nós temos, neste caso, uma equivalente de emenda constitucional.

Bom, no que tange ao tratado internacional, a gente tem os tratados internacionais de


direitos humanos e nós podemos ter os tratados internacionais comuns, digamos assim. Tratado
internacional de direitos humanos pode ser incorporado na forma do artigo 5º, §3º da CF, ou, da
forma ordinária. Prestem atenção, pois o artigo 5º, §3º da CF não é uma obrigatoriedade para os
tratados internacionais de direitos humanos.

Digamos que, o Brasil tenha assinado um tratado internacional sobre direitos humanos,
tinha que incorporar na forma do dispositivo supracitado? Não, mas pode incorporar nessa forma.

Essa forma é mais complexa, pois cada casa do congresso nacional, ou seja, Câmara dos
Deputados, Senado Federal, em dois turnos por três quintos em ambos os turnos: três quintos no
primeiro turno e três quintos em segundo turno, depois vai para a casa revisora, desses três
quintos o primeiro turno, três quinto no seu segundo turno.

Quando se adota esse procedimento o qual é o mesmo do artigo 60,§2º da CF, a gente
diz que, neste caso, o tratado internacional de direitos humanos equivale a emenda
constitucional, ou seja, é como se fosse a própria emenda constitucional, pois, entrou no
ordenamento interno por meio desse processo dito acima. Ocorre que, ele não precisa ser cotado
dessa forma, mas se ele for cotado assim, ela vai ter uma vantagem, ele será equivalente a
emenda constitucional.

Agora, vamos pensar no tratado internacional comum, como por exemplo, o tratado de
comércio, ele é incorporado no ordenamento jurídico com status de lei ordinária, quando ele é
incorporado, você tem a votação do congresso, tem o decreto legislativo e manda para o chefe do
executivo que, por sua vez, edita o decreto determinando a incorporação do tratado na ordem
interna. Por assim ser, ele ingressa no ordenamento jurídico com o status de lei ordinária.

141
O tratado internacional de direitos humanos se for incorporado na forma do artigo 5,§3º
da CF vai ser equivalente a emenda constitucional. No entanto, se não for votado na forma desse
dispositivo, se for votado da forma comum, neste caso, a gente não pode falar do artigo 5º, §3º,
eis que, ele não será equivalente a emenda.

Só que, não podemos esquecer de outro dispositivo que é o artigo 5º, §2º da CF, diz ele
que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”.

O Tratado Internacional de Direitos Humanos entra no ordenamento jurídico em patamar


superior às das leis ordinárias, isso, sempre, por força do artigo 5º, §2º da CF. Ou seja, eles entram
no ordenamento jurídico com status de norma supralegal, ou seja, está acima da lei, e,
infraconstitucional, pois esta abaixo da Constituição.

Então, nós temos aqui, com relação ao tratado internacional três situações diferentes nas
quais ele pode se revestir: ele pode ser uma lei ordinária, pode ser uma norma supralegal ou pode
ser equivalente a emenda constitucional. Lembrando que, equivalente a emenda constitucional
não é o mesmo que ser uma emenda constitucional.

Bom, já tivemos algum tratado de direitos humanos aprovado na forma do artigo 5º,§3º
da CF? Sim, a convenção de NY e seu protocolo facultativo sobre o direito das pessoas portadoras
de deficiência, por enquanto, ele é o único.

Se você abrir a CF e procurar ali a emenda constitucional que trata sobre essa convenç ão,
você não vai encontrar, você não encontra o texto dessa convenção na Constituição, porque não é
uma emenda constitucional, é um tratado. Porém, é um tratado internacional o qual se
incorporou ao nosso ordenamento com status de emenda, é como se ela fosse uma emenda
constitucional.

Então, pensando tudo isso como objeto de ação direta de inconstitucionalidade, primeiro:
a lei ordinária e o tratado internacional incorporado no Brasil pelo rito ordinário e que não trate
de direitos humanos, ele ingressa como lei ordinária. Dessarte, eu posso ter ADI contra esse
tratado incorporado? Posso, mas sob o argumento de que houve violação à Constituição, se violou
qualquer dispositivo constitucional como se lei ordinária fosse.

142
Um tratado internacional dos direitos humanos, que entra com status de emenda
constitucional, mas é infraconstitucional, pode ser objeto de ADI? Pode, basta que você alegue
violação de qualquer dispositivo constitucional, porque ela é norma infraconstitucional.

Por fim, e o tratado internacional de direitos humanos incorporado na forma do artigo 5º,
§3º da CF, pode ser objeto de ADI? O tratamento dele é o mesmo que o da emenda? Sim, o
tratamento é o mesmo, a emenda pode ser objeto de ADI? Pode, mas só se afrontar cláusula
pétrea ou a forma da sua elaboração.

Então, a forma da sua elaboração nem vamos discutir muito, pois é a sua incorporação, já
que, se não fosse na forma do artigo 5º, §3º a gente nem estava aqui conversando sobre isso.
Agora, então, a gente pode ter um TIDH objeto de ADI? Objeto pode, só que, nós temos que
argumentar que violou cláusula pétrea.

Na prática, em uma prova se a gente perguntar se o TIDH foi incorporado na forma do


artigo 5º, §3º, pode ser objeto de ADI? Pode, o tratado internacional incorporado na forma deste
dispositivo é equivalente a emenda, portanto, pode ser objeto de ADI nas mesmas hipóteses que
uma emenda pode, ou seja, somente nos casos em que ele violar cláusula pétrea expressa ou
implícita.

Na prática, você não vai ter um TIDH que seja tendente a abolir a forma federativa de
governo, você também não terá um TIDH tendente a abolir o voto direto, secreto, universal e
periódico, ou, então, você não vai ter um TIDH tendente a abolir a separação de poderes, você não
vai ter um TIDH tendente a abolir direito individual. Tendo em vista que, um TIDH nunca vai tratar
de tais matérias, nós nunca teremos um tratado desse gênero como objeto de ADI.

Em uma prova discursiva, vocês devem colocar que o TIDH incorporado na forma do
artigo 5º, §3º da CF pode sim ser objeto de ADI, tal como uma emenda pode, ou seja, se o tratado
de direitos humanos afrontar cláusula pétrea, poderá ser objeto de ADI. No entanto, é muito difícil
que o TIDH venha confrontar uma cláusula pétrea.

Parâmetro do Controle de Constitucionalidade

Eu disse a vocês que, no Brasil, o parâmetro do controle de constitucionalidade é a


Constituição Formal, ou seja, quando é que uma norma é inconstitucional? Quando ela viola o
texto da constituição, mas esse artigo da CF trata sobre o que? Não importa, por exemplo, o artigo

143
242,§2º da CF, o qual trata do colégio Pedro II, essa não é matéria estritamente constitucional,
mas esta na constituição, logo, ela é uma norma totalmente constitucional.

No Brasil, você diz que uma norma é parâmetro de controle de constitucionalidade


quando ela integra a constituição formal. Portanto, se uma lei federal viola a CF, ela é uma norma
inconstitucional.

No entanto, essa questão de pegarmos o texto da CF, a gente tem que mudar um pouco
essa concepção desde a Emenda Constitucional nº 45/2004. Por isso, o Lenza defende que, agora,
temos um parâmetro misto, pois qual é o parâmetro de controle, o que é o nosso bloco de
constitucionalidade? Essa expressão bloco de constitucionalidade 43 vem do conselho
constitucional francês e do Tribunal Espanhol, eles começaram a usar esse conceito de que o
parâmetro de controle não é só o texto da constituição, é um grande bloco, mas o que está nesse
bloco?

Em primeiro lugar, o texto da Constituição, em segundo lugar os tratados internacionais


de direitos humanos incorporados na forma do artigo 5º, §3º da CF, ele pode ser objeto de
controle, mas, uma vez incorporado, ele é parâmetro de controle também. Isto porque, ele é
equivalente a emenda, então, se ele tem status de emenda constitucional, é uma emenda
constitucional, logo, vai ser parâmetro de controle.

Para vocês lembrarem, qual é a natureza jurídica da emenda? Norma constitucional


derivada.

Se uma lei viola texto da emenda, essa lei é inconstitucional, se uma lei violar a
convenção de Nova York e seu protocolo facultativo sobre o direito das pessoas portadoras de
deficiência, essa lei pode ser tido como inconstitucional, não porque afrontou o texto da
constituição, o texto da constituição não foi afrontado, mas afrontou uma convenção
internacional que tem status de emenda constitucional, já que foi incorporada na forma do artigo
5º, §3º da CF. Dessa forma, eu posso dizer que uma lei que viole essa convenção, ela viola o bloco
de constitucionalidade, portanto, eu posso ajuizar uma ADI contra essa lei estadual ou federal.

43 Marcelo Novelino ensina que a expressão foi cunhada por Louis Favoreu, referindo-se a todas as normas do ordenamento jurídico fr an cê s q ue
tivessem status constitucional. Canotílio, por sua vez, ao tratar do bloco de constitucionalidade oferta-lhe sentido de referência, ou seja, apenas a s
normas que servem de parâmetro (referência) fariam parte deste bloco. Aqui a expressão é tomada em sentido restrito. Existem ou tr o s au to r es,
entretanto, que a tomam no sentido amplo. Para estes, o bloco de constitucionalidade e ngloba não apenas as normas formalmente constitucionais,
mas todas aquelas que versem sobre matéria constitucional, alcançando, assim, a legislação infraconstitucional (como o TIDH Tratado Internacional
de Direitos Humanos, por exemplo).

144
Outra coisa que vem nessa questão do bloco de constitucionalidade é o princípio da
razoabilidade e da proporcionalidade. No que tange a dignidade da pessoa humana, a gente não
precisa colocar como bloco de constitucionalidade, pois, já está no texto da constituição, em seu
artigo 1º, inciso III da CF.

Enfim, já há decisões do poder judiciário entendendo serem inconstitucionais as leis que


afrontam a própria razoabilidade e proporcionalidade. Portanto, ele também vem sendo usado
como parâmetro de controle.

Por exemplo, o caso que o STF foi uma lei estadual do Paraná que determina a pesagem
de botijão de gás à vista do consumidor e o consumidor teria que pagar pelo botijão de gás por
peso, não seria mais por botijão.

Nesse caso, você teria que ter uma balança no caminhão para poder pesar o botijão de
gás, então, você precisa equipar o caminhão com isso, mas você não tem tanto caminhão na
cidade. Dessa forma, elevou-se o preço do botijão de gás, jogou esse custo dos caminhões no
consumidor.

Tendo em vista isso, o STF analisou a constitucionalidade em uma ADI contra essa lei
estadual do Paraná e entendeu que ela não possui a razoabilidade, porque, essa lei, no final das
contas prejudicava aqueles que ela pretendia proteger, a lei veio para proteger o consumidor e
acabava nesse sentido prejudicando ele, porque, o preço se elevou.

Então, é possível você reconhecer uma inconstitucionalidade de uma lei com base no
princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, mas isso é raro, porque a gente trabalha bem
com o nosso bloco de constitucionalidade: o texto constitucional e o artigo 5º, §3º.

Agora, razoabilidade e proporcionalidade você ainda vai entrar em uma discussão com
relação ao mérito do ato administrativo, hoje em dia o STF não pode analisar o mérito do ato
administrativo.

O princípio da proporcionalidade e da razoabilidade ele é o limite do ato, mas não é o


mérito do ato, sempre que possível, se você puder questionar o ato pelo princípio da legalidade,
conformidade, motivação, objeto e etc, tudo isso, é melhor do que você julgar pelo princípio da
legalidade e da proporcionalidade.

145
Por exemplo, o caso de uma cidade do município que fez uma licitação para construção
de aeroporto, para pouso de aeronaves alienígenas. Nesse caso, saiu-se pela proporcionalidade e
razoabilidade, mas o Varela achou complicado, pois, quando você vai construir um aeroporto,
você tem que se preocupar com o código brasileiro de aeronáutica, o qual dita as regras de
aproximação de aeronaves, ou seja, a forma como a aeronave se aproxima para pousar no
aeroporto segue rigorosamente esse código.

Ocorre que, com relação a um disco voador você não tem essa regra, como é que você vai
ter um manual de aproximação daquele aeroporto? Não há como você ter isso para um disco
voador, então, poderia reputar a ilegalidade dessa licitação, ataca-se pela legalidade e evita-se
essa discussão sobre a proporcionalidade e razoabilidade.

6.1.3.3. ADI contra Medida Provisória

É possível ajuizar ADI contra Medida Provisória editada pelo Presidente da República?
Sim, é ato normativo primário do artigo 59, é controle repressivo, uma vez que a medida
provisória produz efeitos assim que editada.

6.1.3.4. ADI de norma editada pelo Distrito Federal

É Possível ajuizar ADI em norma editada pelo Distrito Federal? Depende, pois, nós vamos
ter que analisar o artigo 32,§1º da CF.

O Distrito Federal não pode ser dividido em municípios segundo a redação do artigo 32,
caput da CF. Desarte, o DF vai ter tanto atribuições de Estado e quando de Município, conforme
diz o artigo 32,§1º da CF “ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas
reservadas aos Estados e Municípios”.

A nossa tendência é chamar o que está em Brasília e no seu entorno de Distrito Federal,
portanto, as cidades satélites não podem ser chamados de municípios, isto porque, o referido
dispositivo dito acima veda a divisão do Distrito Federal em Municípios. Tal fato ocorre, pois, a
base territorial é da União, ou seja, é onde a União se assenta, portanto, essa região não pode ser
dividida em municípios.

Bom, então, eu tenho aqui Poder Executivo, eu tenho Poder Legislativo, o Poder Judiciário
pertence à União, portanto, em Brasília você vai ter que ter alguém para fazer o papel do Juiz
Estadual, porque não tem jeito, alguém vai querer ajuizar uma demanda que tenha por matéria o

146
direito do consumidor, só que isso, não é matéria de competência de Tribunais da União, é
matéria de Tribunais Estaduais. Por assim ser, o Poder Judiciário do Distrito Federal ele é
organizado e mantido pela União.

Existe o TJ de DFT, ou seja, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, a ideia é


que nele estejam subordinados os juízes de direito, esse tribunal faz o papel da justiça estadual no
DF e nos territórios da União.

Agora, tem poder Executivo, tem Governador, o Governador do DF vai exercer a função
de Estado e de Município, assim como tem o Poder Legislativo, que é a Câmara Legislativa, ou seja,
uma mistura entre o poder legislativo estadual e municipal, o qual é formado por deputados
distritais que, por sua vez, irão elaborar leis distritais as quais podem ser de âmbito municipal ou
estadual.

Se, por exemplo, for estadual vai caber ADI, mas se for municipal não cabe. Mas cuidado
isso não cai tão fácil na sua prova, quando o DF faz uma lei, ele não divide ela em âmbito
municipal ou âmbito estadual, ele tem competência para tratar de matéria estadual e municipal,
com isso, ele pode fazer isso na mesma lei.

Por exemplo, ele pode na mesma lei tratar de renúncia fiscal no caso de ISS, IPVA e IPTU,
cabe ADI contra essa lei distrital? Em parte cabe, na parte do ISS e IPTU não, porque, são tributos
municipais, lei municipal não está sujeito a ADI, agora, na parte de IPVA cabe porque é tributo
estadual.

Ou, então, ele já entra com ADPD direto, pois, vai ser permitida ADPF de lei municipal e,
para você não ter a quebra da lei, não necessariamente você precisa discutir ela por via de ADI e
por via de ADPF, você pode botar tudo junto, pois, neste caso não existiria lesividade, pela
correlação dos dispositivos vão possuir, mas isso depende do tema, pois pode ser que não tenha
correlação nenhuma.

6.1.3.5. ADI contra Ato Normativo Secundário

Cuidado, porque, normalmente a gente diz que não cabe e o Varela disse que vai
continuar dizendo que essa é a resposta.

Há um precedente na ADI 1962, mas, algumas composições do STF se notabilizaram por


aceitarem muitas exceções, como diz o Barroso: pontos fora da curva, ele diz que, por vezes, o STF

147
tomava uma decisão específica com relação ao caso, aí a gente dizia que o STF mudou de posição,
só que, no informativo seguinte, você via que ele voltava a sua jurisprudência anterior.

Portanto, esse era o ponto fora da curva, em que a curva seria a jurisprudência tradicional
do STF, e o ponto seria essa jurisprudência, digamos que, aleatória. A corte, por exemplo, na
composição do Peluso, ela se notabilizou por ter diversas decisões específicas, atendendo certos
casos concretos específicos e aí decidiu de forma diferente da sua jurisprudência tradicional.

Pode-se dizer, então que existe ADI contra ato normativo secundário? Não, pode ter se o
ato normativo secundário tiver abstração – pegar no slide – como está no precedente,mas
normalmente, isso vai ser visto como questão de legalidade e não de constitucionalidade.

Se eu tenho um decreto regulamentando uma lei e a lei é objeto de ADI, o STF reconhece
a inconstitucionalidade dessa lei, mas em conjunto ele também reconhece a inconstitucionalidade
do decreto? Na verdade, não, mas o decreto perde efeito por via reflexa, não por arrastamento.
Neste caso, trata-se de inconstitucionalidade reflexa, fica uma questão, na verdade, de ilegalidade.

Você tem uma lei, essa lei e regulamentada por um decreto. Ora, você entra com uma
ADI para atacar a lei, pois ADI cabe de lei ou ato normativo e, no meu exemplo, essa ADI é julgada
procedente, logo, essa lei morre, mas e o decreto? Ele também está morto, só que, por uma via
reflexa, porque a sua finalidade era apenas a de regulamentar uma lei que não existe mais. Então,
aqui, é uma questão de legalidade, pois o decreto não tem mais base legal para se manter, logo, o
decreto passa a ser ilegal.

Qual é o sentido do arrastamento? O arrastamento é, por exemplo, quando o STF está


analisando a ADI de uma lei, mas a parte que a ajuizou somente está questionando os artigos 11,
12, 13 e 14 da lei, ou seja, o autor da ADI está pedindo a inconstitucionalidade apenas desses
artigos.

Ocorre que, a lei tem 20 artigos e de um total de 20 foi pedida a inconstitucionalidade de


4. Nesse caso, o STF analisa o que foi pedido no ADI, mas, ele percebe, também, que os artigos 15,
16 e 17 da lei ficaram soltos. Dessarte, quando matar os artigo 11, 12, 13 e 14, esses 15, 16 e 17
irão perder o sentido.

Com efeito, o STF até pode manter os artigos 18, 19 e 20, mas esses artigos tinham uma
ligação íntima com os dispositivos 11, 12, 13 e 14, só que, o autor não pediu.

148
Lembrem que, na ADI, a causa de pedir é aberta e o pedido também é aberto. Portanto, é
plenamente possível que o STF entenda que esses dispositivos 15, 16 e 17 sejam inconstitucionais .
Vocês podem até me questionar e falar que isso seria julgamento extrapetita? Ocorre que não é,
você não fala de julgamento ultrapetita, citrapetita ou extrapetita em ADI, logo, o STF pode
reconhecer a inconstitucionalidade por arrastamento, ou seja, ele reconhece não só a
inconstitucionalidade dos artigos 11, 12, 13 e 14, mas também dos artigos 15, 16 e 17.

No exemplo trazido por mim, o da norma que regulamentou uma lei “x”, isso é
inconstitucionalidade reflexa, é só o efeito da declaração de incons titucionalidade, pois o decreto
que regulamentou a lei vai deixar de ter validade, por uma questão de legalidade e não de
inconstitucionalidade em si.

Por outro lado, o arrastamento temos outra coisa, ou seja, consiste em o STF reputar
inconstitucional certos dispositivos que não foram objeto de questionamento pelo autor da
ADI.Isto porque, ele entende que não há mais uma decorrência lógica desses dispositivos.

Teve uma questão, essa poderia até ser questão de G2, mas a pergunta era bem direta:
explique o que é inconstitucionalidade por arrastamento e cite o dispositivo normativo que o
permite.

A pergunta era capiciosa, porque, a inconstitucionalidade por arrastamento foi isso que o
Varela disse, o STF declara inconstitucional dispositivos diferentes do pedido do autor, porque a
causa de pedir em uma ação direta de inconstitucionalidade é aberta.

Isso está baseado no princípio da supremacia da norma constitucional, no fato do STF ser
o guardião da constituição, mas não existe dispositivo legal que o prevê, a inconstitucionalidade
por arrastamento é tratada por jurisprudência do STF.

O arrastamento ocorre dentro da própria lei, mas pode ser que tenha um ato normativo
que tenha correlação com a lei, neste caso, você pode declarar a inconstitucionalidade por
arrastamento também, desde que, a matéria tenha correlação.

6.1.3.6. ADI contra Decreto Autônomo

Tem discussão na doutrina acerca de se existe ou não decreto autônomo, a maioria vem
se inclinando a dizer que existe, mas tem posicionamento minoritário acerca da matéria trazida.

149
Inicialmente, o que é decreto autônomo? Você tem uma previsão graças a Emenda
Constitucional nº 32 no artigo 84, inciso VI, mas antes disso, vamos dar uma olhada no artigo 84,
inciso IV o qual diz que “Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução”. O que está no dispositivo é o que chamamos de decreto regulamentar, é ato
normativo secundário e, em regra, não cabe ADI.

Agora, o inciso VI vai falar que “dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e
funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação
ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos ”.

Essas situações do artigo supracitado, é o que a doutrina vem denominando de decretos


autônomos, ou seja o presidente edita decreto sem que tenha uma lei, Isto é, não há uma lei a ser
regulamentada, dessa forma, ele pode legislar mediante decreto sobre os temas das alíneas a e b.

Então, sendo ato normativo, sendo decreto autônomo, ele é equiparado a ato normativo
primário, então, caberia ADI contra o decreto autônomo e essa é a posição do STF.

Quem pensa diferente? Celso Antônio Bandeira de Mello vai dizer que não existem
decretos autônomos no Brasil, mesmo com a existência do artigo 84, inciso VI, sob o argumento
de que eles não são autônomos por terem como base uma lei de organização da administração
pública, na qual todo governo edita assim que toma posse. Portanto, esses decretos estão em
consonância com essa lei, pois as matérias tratadas nessas alíneas, são matérias que tratam da
administração pública.

Pôde-se concluir, então, que o Celso Antônio vai dizer que não existem decretos
autônomos no Brasil e, portanto, não cabe ADI contra o decreto, mas contra a lei.

6.1.3.7. ADI contra Norma Genérica e Abstrata

6.1.3.8. ADI contra Lei de Efeitos Concretos

Com relação a Ação Direta de Inconstitucionalidade contra lei de efeito concreto, o


entendimento tradicional é o de que não se admite, pois não tem controle de generalidade e
abstração.

150
O que é uma norma de efeito concreto? Ela não tem característica de generalidade,
não tem característica de abstração.

Por exemplo, uma lei de tombamento que, até se discute se realmente o legislativo
pode tombar uma lei ou não, isso é uma lei de efeito concreto, está tombado o imóvel do local
“x”, se discute se pode fazer isso ou se essa é só um ato que pertence ao poder executivo.

Outro exemplo de ato normativo de efeito concreto: orçamento, isto é, a lei


orçamentária anual.

Sobre as leis orçamentárias, nós temos três: o plano plurianual, a lei de diretrizes
orçamentárias e a lei orçamentária anual, essas são as três leis orçamentárias, tudo isso é feito
para desaguar na lei orçamentária anual.

Com efeito, o plano plurianual dura quatro anos, é como se o Presidente fizesse um
planejamento do governo dele, mas não é no primeiro ano de governo, ele se inicia no segundo
ano de governo e dura quatro anos.

Ou seja o plano plurianual se inicia, sempre, no início do segundo ano de governo do


presidente da república e, como dura quatro anos, quando o novo presidente assume, no primeiro
ano de mandato dele, ele pega o último ano do plano plurianual do antecessor. Trata-se da ideia
da continuidade da administração pública.

Com isso, você tem a lei de diretrizes orçamentárias a qual vai organizar a elaboração
do orçamento, para desaguar realmente no que interessa que é a lei orçamentária anual. O que é
a lei orçamentária? É uma conta, a união tem o seu orçamento, dentro desse orçamento nós
temos as receitas originárias, também temos as receitas contratuais, você tem as diversas receitas,
ou seja, você tem diversas espécies de receitas da união e você tem, também, muitas despesas da
União. Então, a lei orçamentária anual é uma conta e, por isso, é uma norma de efeito concreto.

Já houve ação direta de inconstitucionalidade contra essa lei orçamentária e o STF não
admitiu, ou melhor, não conheceu, porque era norma de efeito concreto, não se prestava a
controle abstrato.

Isto porque, não é norma em tese, agora, cuidado, porque o STF, mais tarde, passou a
admitir ADI contra lei orçamentária, mas não na parte da conta. O que se percebe é o seguinte: a
lei orçamentária tem duas partes, ela tem a parte da conta e tem uma parte que é cheia de norma

151
genérica e abstrata, por elas orientarem o orçamento, essa parte que não é a conta, são normas
genéricas e abstratas. Portanto, nessa parte admiti-se ADI.

Nessa toada, se perguntarem se cabe ADI em face da lei anual, vocês devem responder
que na parte da conta mesmo, do débito e crédito da união, não pode, mas se a lei orçamentária
carregar alguns dispositivos que contenham noções de generalidade e abstração, aí cabe.

O que aconteceu na ADI 4.048? Ela foi bem interessante e foi um tema que o STF
voltou a enfrentar agora nessa questão da verba de R$100.000.000,00 para a publicidade do
governo federal na qual o Gilmar Mendes impediu que a Dilma o fizesse.

No caso dessa Ação, houve uma medida provisória que abriu crédito extraordinário –
exatamente o caso que está sendo discutido no STF – para uma determinada obra. A Constituição,
em seu artigo 62, §1º, inciso I, alínea “d” vai dizer que “Em caso de relevância e urgência, o
Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-
las de imediato ao Congresso Nacional; § 1º - É vedada a edição de medidas provisórias sobre
matéria: I - relativa a: d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos
adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º”

Ocorre que, ressalvado o disposto no artigo 167, §3º, permite-se a utilização de


medidas provisórias para abertura de créditos suplementares , para tanto, o artigo 167, §3º vai
dizer que “São vedados: a abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender
a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou
calamidade pública, observado o disposto no art. 62”.

O governo interpretou que é possível abertura de crédito extraordinário, por medida


provisória para atender despesas imprevisíveis e urgentes. No entanto, o que o governo entende
por despesas imprevisíveis e urgentes pode ser qualquer coisa que ele não tenha previsto. Então,
quando você via o D.O. havia várias medidas provisórias abrindo créditos adicionais para obra,
para ministério e etc.

Bom, um partido político com representação no Congresso Nacional, entrou com uma
ADI dizendo que essa medida provisória era inconstitucional, porque não poderia haver uma
medida provisória abrindo créditos adicionais ou orçamentários, como bem explicado na
Constituição em seu artigo 62, §1º, inciso I, alínea “d”, por sua vez, o governo disse que podia, por
causa do artigo 167,§3º.

152
O STF em seu julgamento disse que isso era permitido, mas, desde que, preenchessem
os pré requisitos estabelecidos pelo artigo 62,§1º, inciso I, alínea “d”, pode até dizer que o artigo
167,§3º é um rol exemplificativo, mas a natureza do exemplo é “guerra”, “calamidade publica”, aí
tudo bem, você abre crédito extraordinário por medida provisória, pois nesses casos
extraodinários tem que ser rápido.

O governo usa esse fundamento e também usou outro, dizendo que isso era norma de
efeito concreto e que era uma medida provisória na qual estava abrindo um crédito extraordinário
para uma determinada obra, logo, isso não é norma genérica e abstrata, mas sim norma de efeito
concreto.

Dessarte, o STF decidiu conhecer e o argumento do Ministro Relator Ayres Britto foi no
sentido de que ele não poderia deixar uns cem números de lei fora do controle abstrato, porque
se eu admito que eu só terei ADI contra norma, de fato, genérica e abstrata é que as normas de
efeito concreto não estão submetidas ao controle, eu tiro muitas leis do controle abstrato, o que
não é possível.

Percebam que, em uma primeira leitura, nós podemos ver que o STF mudou sua
jurisprudência e, agora, admite ADI contra norma de efeito concreto, mas foi só nessa situação, foi
em uma situação pontual, como no ponto fora da curva explicado pelo professor Luís Roberto
Barroso.

Fato é que, o Ministro Relator admitiu e disse que, de fato, era inconstitucional, tendo
em vista despesas imprevisíveis e urgentes são apenas aquelas dos casos previsto no artigo 167.

Todavia, havia um outro argumento de defesa do governo o qual dizia que a medida
provisória foi editada, foi gerado o crédito e o empreiteiro já havia sido pago.Cuidado, pois, neste
caso não se está se falando em violação da licitação, foi tudo dentro da legalidade, ou seja, o ato já
se esgotou.

O STF admitiu a medida provisória, mas, ainda assim, resolveu julgar a ADI. Nesse caso,
o Min. Relator fez uma interpretação conforme a Constituição, declarou a inconstitucionalidade
sem pronúncia de nulidade, ou seja, ele disse que a medida provisória estava errada, ela é
inconstitucional, mas não iria anulá-la.

153
Lembrem que, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, você
diz que a medida provisória está errada, é inconstitucional, mas não anula os seus efeito, isto é, a
mantém válida e eficaz.

Na resolução desse julgamento, o Ministro fechou encerrou a discussão ao proferir seu


voto dizendo que não pode mais ter medida provisória pedindo crédito suplementar como nesse
do caso da obra extraordinária.

Então, quando a Dilma, semana passada, abre por medida provisória crédito adicional
no valor de R$100.000.000,00, ela deu motivo para um partido político, entrar com ADI dizendo
que isso era inconstitucional citando o precedente da ADI 4.048.

6.1.4. Legitimados para mover ADI

O artigo 103, inciso I e alíneas traz o rol de legitimados.

Temos: o Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos


Deputados, Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governo do Estado ou do Distrito
Federal, Procurador Geral da República, Conselho Federal da OAB, Partido Político com
Representação no Congresso Nacional, Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito
nacional.

A) Mesa do Senado Federal, Câmara dos Deputados e Câmara Legislativa do DF

O que é mesa? Mesa é o órgão diretor da casa legislativa, quando a gente fala Mesa do
Senado, Mesa da Câmara e Mesa da Câmara Legislativa, mesa é sempre o órgão diretor.

Nessa toada, a mesa é composta por um presidente, dois vice-presidentes, quatro


secretários e quatro suplentes, essa que é a composição da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal.

Vamos lá, Mesa do Senado move ADI, não é o Renan Calheiros, nem o Eduardo Cunha, é a
mesa, a mesa inteira tem que assinar, menos o suplente. Então, o Presidente, s Vice-Presidentes e
os secretários assinam a petição inicial da ADI.

Mais uma coisa, no Congresso Nacional eu tenho quantas mesas? Três, eu tenho a mesa
da Câmara na qual dirige os trabalhos da Câmara dos Deputados, eu tenho a mesa do Senado que

154
dirige os trabalhos do Senado. Mas, vocês também sabem que eu tenho as sessões conjuntas, eu
tenho as sessões da Câmara e do Senado a quais são as chamadas sessões do Congresso Nacional.

Na sessão do Congresso você tem Deputados e Senadores no mesmo ambiente, no


mesmo plenário, é uma sessão conjunta. Agora, em uma sessão do congresso um Deputado não
pode estar sujeito a mesa do Senado, nem o Senado a mesa da Câmara.

Portanto, existe uma terceira mesa que é a do Congresso Nacional, a qual é formada pela
regra do artigo 57,§5º da CF e diz ele que “O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na
Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro;§5º A Mesa do
Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão
exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e
no Senado Federal”.

Presidente do Congresso Presidente do Senado

1º Vice-Presidente do Congresso 1º Vice-Presidente da Câmara

2º Vice-Presidente do Congresso 2º Vice-Presidente do Senado

1º Secretário da Câmara 2º Secretário do Congresso

A mesa do congresso nacional 44 pode mover ADI? Nós vimos que ela é feita por uma
mistura de integrantes da mesa da Câmara e da mesa do Senado, tendo em vista isso ela pode
mover ADI? Não, porque, a legitimidade para mover ADI é expressa e, além disso, a mesa do
congresso não é mesa da câmara mais mesa do Senado. Isto porque, nem todo mundo que está na
mesa da câmara, esta mesa do congresso e nem todo mundo que está na mesa do Senado, está na
mesa do congresso. O presidente da câmara dos deputados, por exemplo, não está na mesa do
congresso.

A legitimidade pra mover ADI é expressa, ou está no artigo 103 da CF e pode ou não está,
e, neste caso, não pode, pois a mesa do congresso não está no rol de legitimados, logo ela não
pode.

44A mesa de cada uma das casas não se confunde com a Mesa do Congresso Nacional, que é órgão diverso, ao qual o texto constitucional n ão fa z
referência como tendo direito a propositura. BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo com o n ovo
Código de Processo Civil, 7ª Edição, Saraiva, p. 201.

155
Mesa de assembleia legislativa pode mover ADI, tanto do poder legislativo estadual,
quanto da Câmara Legislativa do Distrito Federal a qual é o Poder Legislativo do Distrito Federal.
Portanto, em termos de mesas, só não pode mover ADI a mesa da Câmara Municipal e nem a
mesa do Congresso Nacional.

B) Governador do Estado ou do Distrito Federal

O Governador de Estado ou do Distrito Federal podem mover ADI genérica.

C) Procurador Geral da República

O PGR é o chefe do Ministério Público da União.

Algo importante sobre o PGR é que ele, até 1988, era o único legitimado a mover ADI,
logo, não havia outro legitimado. Outra questão também importante a se saber é que o PGR até
1988 era cargo de confiança do Presidente da República, ou seja, era cargo de livre nomeação e
livre exoneração.O Presidente nomeava e demitia, não precisava ser integrante da carreira.

No entanto, com o advento da CF de 1988 isso acaba, o PGR é nomeado pelo Presidente
em uma lista tríplice indicada pela própria instituição. Dessa forma, há uma eleição interna na
Procuradoria da República e os Procuradores votam no seu candidato, formando uma lista com os
três nomes mais votados dos procuradores, essa lista é levada ao Presidente da República que, por
sua vez, escolhe um dos três integrantes.

Além disso, o PGR só pode ser destituído pela maioria absoluta do Senado Federal, não
pode mais ser destituído só pela vontade do Presidente. Assim sendo, ele tem que ser integrante
da carreira, ser um dos integrante da lista tríplice formada por votação, tem mandato de dois
anos, admitida a recondução e seguindo o mesmo procedimento, só pode ser destituído antes do
final do seu mandato, pela maioria absoluta do Senado, com isso, se a maioria absoluta do Senado
não der o aval, não pode destituir, isso dá ao PGR uma força muito maior.

D) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil 45, vocês também sabem o que é, é a
nossa OAB nacional.

45Circunstâncias diversas, dentre as quais se destaca a atuação decisiva no processo de redemocratização do país, deram ao órgão represent ati vo
dos advogados um papel especial, com sua inserção em dispositivo autônomo, diverso daquele que cuida do direito de propositura de entidades de
classe de âmbito nacional. Esse tratamento diferenciado levou a jurisprudência a excluir a OAB de determinadas restr iç õ es a pl ic áve is a o u tr as

156
O Conselho Federal da Ordem é composto por Conselheiros, os quais são indicados por
cada seccional, quando a gente vota para Presidente da OAB, a gente vota em uma chapa a qual já
traz o nome dos conselheiros federais, portanto, quando a gente vota na chapa, ela já traz os
conselheiros que representaram os advogados do rio, por exemplo, na OAB Nacional.

Primeiro ponto, o Conselho Federal entra com a ADI, não é o Presidente da OAB que
entra com a ADI, é o Conselho federal que ajuíza. Outra coisa, cuidado para não se confundir em
uma prova: a OAB/DF pode mover ADI? Não, pois a OAB/DF é a seccional da OAB do Distrito
Federal, não é parte legítima para mover ADI, quem é legitimado é o conselho federal da OAB,
também chamado de OAB Nacional.

E) Legitimados com Capacidade Postulatória (ADIs 127 e 96)

Ter capacidade postulatória significa ter capacidade de estar em juízo e agir como
advogado.

Vejam bem, eles não precisam de advogado, mas é óbvio que o Presidente e o
Governador de Estado vão precisar de um auxílio jurídico para mover esse tipo de ação, esse
auxiliar vai assinar, mas, obrigatoriamente, deve ter a assinatura do chefe do executivo, pois o
auxiliar jurídico não é legitimado para mover ADI, quem tem a capacidade postulatória é o
governador ou o presidente, não se admite a designação por lei que o Procurador do Estado tem,
isso não vale, quem tem que assinar é o chefe do executivo.

F) Legitimados sem Capacidade Postulatória – precisam de advogado

Partido Político

No caso do partido político, o STF entende que basta a assinatura do advogado, você
advogado deve pegar a assinatura de quem move a ação executiva do partido e pede para o
presidente do partido assinar a petição.

Incialmente, com relação a ele apenas partidos com representação no congresso é que
tem legitimidade para mover ADI. Ou seja, basta que o partido tenha um Deputado Federal ou um
Senador em seus quadros.

entidades, notadamente a pertinência temática. BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de a co r do co m o
novo Código de Processo Civil, 7ª Edição, Saraiva, p. 201.

157
Mas, suponha que o partido só tenha um deputado federal nos seus quadros e não tenha
nenhum Senador. Neste caso, pode mover ADI? Pode, não há necessidade de ter representação
em ambas as casas, basta em uma.

Isto porque, o Deputado é um congressista, o Senador é um Congressista, a Câmara faz


parte do Congresso, o Senado faz parte do Congresso, então, se você só tem um deputado, você
tem representante no congresso.

Outro exemplo, se o partido perdeu a representação antes do julgamento da ADI?


Digamos que, o partido não tenha nenhuma Deputado Federal, mas tenha apenas um senador.
Ocorre que, o Senador morreu, pode até chamar o suplente, mas ele é da coligação, portanto, não
é necessariamente do partido, o suplente assume de outro partido.

O que ocorre com essa ação que tinha sido movido antes? A ADI é julgada, mas houve
uma mudança na jurisprudência, pois, até 2004, a ação era arquivada.

Eu perguntei qual o sentido se não houve a perda do objeto da ação com a morte do
político. O Varela respondeu que eram feitos dois exames de admissibilidade: o primeira era que a
parte tinha que ser legitimada para mover ADI no momento da propositura e o segundo era que
havia admissibilidade da ADI no momento do julgamento.

Todavia, o STF mudou de posicionamento e, hoje, ele fala que basta que o partido tenha
representação no congresso nacional no momento que ADI foi ajuizada, não no momento do
julgamento.

Confederação Sindical e Entidade de Classe de Âmbito Nacional

Trata-se de uma entidade que reuni, pelo menos, três federações, conforme disposto no
artigo 535 e as federações reúnem 5 sindicatos, segundo o artigo 534 ambos da CLT

Na confederação sindical, você tem sindicatos que tem uma base territorial no município,
sinto sindicatos formam uma federação estadual, por exemplo, os sindicatos dos professores que
tem no Rio, Niteroi e etc, esses sindicatos formam a federação dos professores do estado do Rio
de Janeiro e três federações estaduais criam a confederação dos professores do Brasil.

Então, confederação sindical é uma reunião de, no mínimo, três federações e uma
federação é a reunião de, pelo menos, cinco.

158
Por fim, a entidade de classes de âmbito nacional, incialmente esse conceito era
impreciso na jurisprudência do STF, o que se fixou definitivamente é que são categorias de
profissionais econômicos, como a CONAMP, a associação de magistrados do Brasil etc.

A UNE é entidade de classe de âmbito nacional? A UNE Nacional até tudo bem, mas é
entidade de classe? Não, porque estudante não é uma categoria de classe, não é uma categoria
profissional, não é uma categoria econômica, isso não é profissão.

A jurisprudência do STF fala que tem que ter representação, pelo menos, em 9 estados.
Aqui se faz uma analogia com a lei orgânica dos municípios, a Constituição exige que os partidos
políticos tenham caráter nacional, nós já tivemos na nossa história partidos regionais, mas não
admitimos mais isso. Com isso, o partido tem caráter nacional quando ele existe em, ao menos,
1/3 dos estados.

Portanto, entidade de classe tem que ser de âmbito nacional, a constituição não diz o que
é âmbito nacional a Lei nº 9868 não diz o que é âmbito nacional, o STF com isso disciplinou que
para ter caráter nacional tem que existir ao menos em 9 estados, só há uma exceção, se a classe
representada existir em menos de 9 estados, foi o caso da federação dor produtores de sal, pois só
existe em quatro estados, então tem representação é só em quatro estados, mas o STF admitiu
isso, porque a classe a ser representada só se concentrava nesses quatro estados.

As linhas jurisprudências do STF são no seguinte sentido:

Entidade de âmbito nacional: exige-se, para reconhecimento de seu caráter nacional, que
a entidade possua filiados em pelo menos nove Estados da Federação, em analogia com a Lei
Orgânica dos Partidos.

Classe: exige-se que os filiados da entidade estejam ligados entre si pelo exercício da
mesma atividade econômica ou profissional. Não preenchem tal exigência os grupos sociais unidos
por vínculo de natureza diversa, como entidades estudantis ou de promoção de direitos humanos.
Tampouco associações que reúnam membros pertencentes à categorias profissionais ou
econômicas diversas, por ausência de homogeneidade de interesses.

6.5.1. Legitimados Especiais e Universais

6.1.5.1. Introdução

159
Inicialmente, cumpre dizer que, o STF criou duas categorias de classes para mover ADI,
estamos falando, no caso, da pertinência temática, a pertinência temática foi criada pelo
jurisprudência do STF para impedir que certas entidades ajuizassem muitas ADIs.

Vocês não precisam decorar quais são os legitimados universais46, mas saibam que eles
não têm que obedecer a pertinência temática, se preocupem, portanto, com os legitimados
especiais, pensem em dois grupos porque fica mais fácil: mesa de assembleia legislativa, câmara
legislativa do DF e governador de estado formam um bloco.

Isto porque, o tratamento da pertinência temática para os outros dois legitimados é


idêntico, portanto, no que tange a confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional
também pensem como se fossem um único bloco, tendo em vista que o tratamento para as duas é
idêntico.

Nessa toada, pode-se concluir que, você tem para obedecer a pertinência temática: grupo
1 governador do estado e mesa de assembleia legislativa e grupo 2 confederação sindical e
entidade de classe de âmbito nacional. Lembrando que, todos esses devem obedecer a
pertinência temática, os outros não.

6.1.5.2. Pertinência Temática

Pertinência temática é uma construção jurisprudencial do STF e imposta apenas aos


legitimados especiais, posto que, os legitimados universais encontram-se dispensados do requisito
da pertinência temática.

Isso significa que há uma relação especial entre o legitimado e a norma que se quer
declarar inconstitucional. Dessa forma, podemos definir pertinência temática como uma relação
especial entre a norma e o legitimado, e a norma que se pretende declarar inconstitucional.

Bom, isso pode ser visto como uma espécie de interesse de agir? Apenas se for te ajudar a
guardar o que significa pertinência temática, todavia, jamais coloquem isso em prova e, caso
queira citar, fale em “espécie de”, não afirme que é interesse de agir, pois interesse de agir é

46A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou uma distinção entre duas categorias de legitimados: (i) os universais, que são aqueles
cujo papel institucional autoriza a defesa da Constituição em qualquer hipótese; e (ii) os especiais, que são os órgãos e entidade s c uj a at u ação é
restrita às questões que repercutem diretamente sobre a esfera jurídica ou de seus filiados e em relação às quais possam atua com
representatividade adequada. BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de acordo c om o no vo C ó di go de
Processo Civil, 7ª Edição, Saraiva, p. 200.

160
próprio de processo subjetivo, o qual tem parte na relação processual, o que é o contrário do que
nós temos na ADI, eis que se trata de processo objetivo.

ATENÇÃO! Uma coisa que sempre cai em prova: partido político é legitimado especial?A
resposta é NÃO, tendo em vista que para ele ser um legitimado universal, não há que se falar em
pertinência temática, logo, não há que se analisar se ele cumpre a pertinência temática, ou não.

No caso de você começar a analisar, já errou, porque ele não tem que cumprir esse
requisito. Então, foquem naquele grupo que a gente falou: governador de estado e mesa de
assembleia legislativa, confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional.

Atenção para uma coisa, esqueçam a capacidade postulatória, pois isso raramente cai em
prova, ou seja, legitimados com capacidade postulatória e legitimados sem capacidade
postulatória, em termos de provas e concurso cai muito pouco.

A) Governador do Estado e Mesa de Assembleia Legislativa

No caso da pertinência temática destinada a esse grupo, eles devem apresentar uma
relação entre a norma objeto da ADI e o Estado por eles representado. Dessa forma, quando o
Governador do Estado move uma ADI, ele tem que demonstrar uma relação entre a lei que se
quer declarar inconstitucional e o Estado que ele representa.

No mesmo sentido, quando uma Assembleia Legislativa de um Estado ajuíza uma ADI tem
que ter uma relação entre a lei que ela quer declarar inconstitucional e o estado que ela
representa. Ou seja, aquela lei tem que, de alguma forma, afetar aquele Estado que eles
representam.

No caso da lei dos royalties, pode o Governador do RJ ajuizar ADI contra lei? Pode, pois o
Rio de Janeiro é muito dependente de royalties de petróleo. No entanto, e no exemplo do
governador do Estado de Rondônia, o qual não recebia royalties, tem ele interesse em mover essa
ADI? Aqui, há pertinência temática? Não, ele não recebia royalties.

Por fim, o governador de um estado pode ajuizar ADI contra norma estadual de outro
estado? Se a lei afetar de alguma forma o estado desse governador, isso pode acontecer. Ele pode
ajuizar essa ADI, desde que, demonstre pertinência temática.

161
Teve um exemplo real que foi uma briga entre o Estado do Rio Grande do Sul e o Paraná,
que uma lei do estado do Paraná proibiu o transporte de soja transgênica pelo estado do Paraná,
não proibia só o cultivo, mas como também o seu transporte pelas rodovias do Estado. Se você é
produtor rural no Rio Grande do Sul, você produz soja transgênica, você vai vender essa s oja, só
que, para você vender essa soja para o exterior, ou, para o mercado interno, você tem que passar
pelo Paraná até chegar aos outros Estados. Nesse exemplo verídico, o Governador do Rio Grande
do Sul acabou ajuizando ADI contra essa lei e, de fato, havia pertinência temática.

B) Confederações Sindicais e Entidades de Classe de Âmbito Nacional

Neste caso, eles devem demonstrar que há uma relação entre a norma objeto da ADI e
sua finalidade estatutária.

Vejam bem, a Confederação Nacional e a Entidade de Classe de Âmbito Nacional são


pessoas jurídicas e toda pessoa jurídica têm a sua finalidade institucional, na qual se encontram os
motivos pelos quais elas foram criadas. Então, essas entidades só vão poder mover ADI se
demonstrarem que há uma relação da norma objeto da ADI e a sua finalidade institucional.

Por exemplo a FREBRABAN, ajuizou uma ADI contra a aplicação do CDC nas relações
bancárias, ela dizia que o CDC não poderia ser aplicado aos bancos, já que, a CF exige que o
sistema financeiro seja regulado por lei complementar e o CDC é lei ordinária.

Tinha pertinência temática no que tange a entidade de classe de âmbito nacional para
mover essa ADI? Tinha. Ela está lá para defender interesse de banco e para o banco é interessante
não se submeter ao CDC? Sim.

O STF admitiu esse ADI e deu a procedência em parte, pois o Supremo arguiu que nas
relações estritamente consumeristas, elas continuariam a ser reguladas pelo CDC, mas as relações
propriamente financeiras – bancárias - o CDC não poderia ser utilizado.

Outro caso que nós temos é uma ADI ajuizada pela CONAMP na qual ela dizia ser
inconstitucional uma parcela da Emenda Constitucional nº 52. Nesse sentido, eles diziam que o
artigo 2º da Emenda Constitucional nº 52 era inconstitucional.

Sucede que, houve uma consulta ao TSE sobre a necessidade de correspondência das
coligações federais, estaduais e municipais, ou seja, se deveria, ou não, ter uma correspondência.
O TSE decidiu que tinha e que não poderia mais acontecer no plano nacional, por exemplo, de o PT

162
e o PMDB serem aliados contra o PSDB e o DEM, mas, no plano estadual isso ser o oposto: o PT ser
o aliado do PSDB contra o DEM.

Quando sai a decisão do TSE foi uma confusão e, com isso, o partidos políticos votaram a
Emenda Constitucional nº52, a qual alterou o artigo 17,§1º da CF para ficar com a seguinte
redação: “É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna,
organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações
eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual,
distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade
partidária”.

Acabaram, portanto, com a coerência entre as coligações , no que fizeram bem, pois,
nesse ponto, o TSE extrapolou suas próprias funções, promovendo uma decisão, até mesmo,
inconstitucional.

Isto porque, o Brasil é uma federação, sendo uma federação, você tem autonomia dos
entes federativos, não existe, portanto, uma ligação entre uma eleição federal e uma eleição
estadual, a única coisa que se assemelha nessas duas eleições é que elas são feitas no mesmo dia.

Bom, vem a Emenda Constitucional nº 52 e ela no intuito de resolver essa questão. A


Emenda é de 08/03/2006 e o artigo 2º dela diz o seguinte: “Esta Emenda Constitucional entra em
vigor na data de sua publicação, aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002.”

A CONAMP ajuizou uma ADI dizendo que não dava para uma emenda aprovada em 2006
ser aplicada às eleições que ocorrerão no ano de 2002, pois, isso é inconstitucional.

Há duas explicações para o tema, a primeira é seguinte, nós tínhamos eleições em 2006,
pelo artigo 16 da CF qualquer mudança no sistema eleitoral só pode produzir efeito um ano
depois, isso é cláusula pétrea, nem emenda pode afastar.

Então, se uma emenda muda a regra eleitoral em 08/03/2006, só produz efeito em


08/03/2007, mas, fato é que, havia interesse dessa emenda ser aplicada imediatamente, porque
teriam as eleições em outubro de 2006, logo, esse seria um jeito de dizer que essa emenda já
existe desde 2002, pois ela retroagiu e já produz efeitos desde 2002. Dessa forma, ela vai poder
ser aplicada imediatamente, sendo esta uma forma de burlar o princípio da anualidade eleitoral.

163
A teoria que parecia mais correta foi a seguinte: essa proposta já existia antes da consulta
ao TSE, já tinha sido aprovada na Câmara e estava parada no Senado, quando o TSE decidiu eles
pensaram em fazer alguma coisa, lembraram dessa proposta de emenda e tiraram ela da gaveta.
Pensaram, ainda, outra coisa, se mudasse substancialmente, eles teriam que retornar para a
câmara, então, votaram desse jeito mesmo, nem se deram conta do artigo 2º do jeito que estava.

Bom, a CONAMP ajuizou a ADI, mas o que é ela? É órgão do MP? Não, ela não integra o
MP, ela é uma associação privada e não é porque você passa para o MP que o candidato tem que
se associar a CONAMP, ninguém é obrigado a isso.

Nesse sentido, por ser uma pessoa jurídica de direito privado é uma entidade de class e de
âmbito nacional, logo, deve obedecer pertinência temática. Só que, neste caso não havia
pertinência temática, porque a finalidade da CONAMP é defender os interesses dos membros do
Ministério Público.

Ato contínuo, retornando ao trâmite, a ADI foi distribuída para a Ministra Ellen Gracie a
qual indeferiu a ação por falta de pertinência temática. Todavia, alguns dias depois, o Conselho
Federal da OAB ajuizou ADI contra o mesmo artigo da Emenda Constitucional número nº 52,
utilizou os mesmos argumentos da CONAMP e, mais uma vez, foi distribuída à Min. Ellen Gracie
que aceitou e concedeu a liminar. Dessarte, esse dispositivo ficou com sua eficácia suspensa.

C) Conselho Federal da OAB

Agora, por quais motivos o conselho federal da OAB não tem que obedecer a pertinência
temática, mas a CONAMP tem? Porque a OAB não é uma entidade de classe de âmbito nacional,
ela é uma legitimada universal.

O STF entendeu que o constituinte quis dar um destaque ao Conselho Federal da OAB e
entre todos aqueles legitimados, ele colocou o Conselho Federal da OAB entre os incisos do artigo
103.

Sucede que, não havia a necessidade de ter feito isso, porque, se o constituinte não
colocasse o Conselho Federal da OAB com destaque no artigo 103, ela entraria como entidade de
classe de âmbito nacional.

164
No entanto, o constituinte quis tirar o Conselho Federal da OAB das entidades de classe
de âmbito nacional, dando a ela um destaque. Por isso, ela é legitimada universal, enquanto que
os demais são especiais.

Essa matéria foi discutida no STF e o Joaquim Barbosa até disse que não entendia os
motivos pelos quais a CONAMP tem que obedecer pertinência temática e o conselho federal da
OAB não.

A questão foi que, o STF já havia estabelecido isso, o Conselho Federal da OAB é uma
entidade de classe especial e está em destaque na Constituição Federal.

Essa jurisprudência da pertinência temática é algo bem criticado, dizem até que isso é
inconstitucional, porque, na verdade, o que o STF faz é limitar a interposição de ADIs por certos
legitimados, criando, para tanto, uma categoria de legitimados na qual nem o Constituinte e nem
a Lei nº 9868 a qual regula o processo de ADI e de ADC fazem. Temos, ainda, a questão da
interpretação, na qual a lei não restringiu, logo, não cabe ao intérprete fazê-lo.

Gilmar Mendes chama a pertinência temática de jurisprudência defensiva do STF, no


sentido de evitar que o STF seja atolado de diversas ações. Isto porque, houve um medo do STF
assim que a Constituição Federal entrou em vigor de que ele fosse inundado por ações de
Entidades de Classe de Âmbito Nacional e de Confederações Nacionais, bem como que os
governadores questionassem toda e qualquer lei criada pelo Parlamento quando se tivesse, por
exemplo, uma oposição muito ferrenha.

Como o próprio Gilmar Mendes afirmou, esse medo do STF não se concretizou e, ainda
que tivesse se concretizado, não há como criar esse tipo de coisa, visto que é isso é
inconstitucional. Dessa forma, ele vai defender que está na hora do STF rever o seu entendimento
com relação a pertinência temática, nesse sentido, há uma possibilidade dessa jurisprudência ser
alterada, só não se sabe quando.

6.1.6. O Papel do Advogado Geral da União

6.1.6.1. Breve Histórico

O artigo 103, §3º da CF vai dizer que “Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o
Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”.

165
Bom, a ideia é que o AGU vai defender a constitucionalidade da lei, é isso que diz o artigo
supracitado.

Antes de mais nada, quem é a figura do AGU? Nós temos uma instituição jovem e ela foi
criada em 1981 não tenho certeza, antes de 1988 não existia previsão legal que defendesse a
União. Por exemplo, quem defende o estado do Rio de Janeiro? O Procurador do Estado do Rio de
Janeiro, ele não é membro do MP, ele é um advogado público.

A União até 1988 não tinha advogado próprio, quem fazia a defesa da união em juízo era
o Procurador da República, o qual é membro do Ministério Público Federal. Isso é mais ou menos
a mesma coisa do que nós pensarmos que o Promotor de Justiça vai fazer a defesa do Estado do
Rio de Janeiro quando ele for processado.

No entanto, o Procurador da República fazer a defesa da União não faria o menor sentido,
até porque, a formação desse profissional é outra, já que, quem entra no MP tem uma
determinada cabeça, uma determinada forma de atuação, a qual é completamente diferente da
advocacia.

Nessa toada, a AGU é a instituição que “A Advocacia-Geral da União é a instituição que,


diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente,
cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e
funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executi vo”.

Bom, vocês estão vendo o AGU defender a Dilma e estão dizendo que na época do Collor
não havia isso, mas na época dele não havia essa instituição, pois, uma coisa é a previsão
constitucional, outra coisa é a instituição da AGU, isso só começou depois do governo Collor.

Vejam bem, ela não tem uma função só judicial, o próprio artigo fala da sua função
extrajudicial, então, tem todo o sentido o AGU defender o presidente da república, não há
problema com relação a isso.

6.1.6.2. Carreiras da AGU

Nós temos três carreiras básicas, mas, na verdade, são quatro, em que o quarto é o
procurador do banco central. Na AGU funciona da seguinte forma: Advogado da União representa
administração direta, Procurador Federal representa a administração pública indireta, que traz em

166
seu bojo autarquia e fundações e Procurador da Fazenda que representa a fazenda pública, por
fim, como já dito, nós temos, ainda, uma quarta carreira que é o procurador do banco central.

No caso, do Advogado da União, Procurador Federal e Fazenda Pública, cada um faz o seu
próprio concurso, trata-se de uma especialização dentro da AGU, mas, ainda assim está tudo
dentro do mesmo órgão.

Saliento a vocês que não há uma migração entre as carreiras, há uma especialização de
carreira, de modo que, se você ingressa como procurador da fazenda nacional, é nela que você
terá toda a sua progressão funcional, até porque, a procuradoria da fazenda já existia antes da
invenção da AGU, foi criada a AGU e colocou a procuradoria da fazenda dentro dela.

O que faz o AGU? Representa a administração direta, o AGU é o chefe.

No caso da administração pública indireta, em que temos a empresa pública e a


sociedade de economia mista, eles têm quadro próprio de advogados não usam o AGU, como
BNDES, Furnas, Banco do Brasil, Petrobras e etc.

Bom quem é o AGU, que é quem nos interesse em termos de controle de


constitucionalidade.

O artigo 131, §1º da CF vai dizer que “A Advocacia-Geral da União tem por chefe o
Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos
maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada”

Vejam bem, para ser AGU você precisa da nomeação do Presidente da República, ter a
idade superior a 35 anos, ter notável saber jurídico e ter reputação ilibada e não precisa ser
membro da instituição, basta que tenha confiança do presidente da república.

Há uma insatisfação da classe com esse fato de que o AGU não é da carreira e há um
movimento político para que o AGU saia de uma lista tríplice elaborada pela carreira e os três mais
votados serem escolhidos pelo Presidente dentro dessa lista. Todavia, isto é inconstitucional, o
Presidente tem que ter a confiança no seu AGU, no máximo que você pode colocar é que o
escolhido tem que vir da carreira, mas uma lista tríplice o Varela acredita que seja inconstitucional.

Mas ele não precisa ter OAB? A gente pode até pensar que sim, porque, ele não vai
conseguir fazer sustentação oral no STF sem ter ela, mas a gente pode pensar, por outro lado, que

167
ele só tem que ter notório saber jurídico, logo, não há necessidade de se ter a carteira, até porque,
ele é AGU.

6.1.6.3. O AGU no Controle Abstrato

Como é o papel do AGU no controle abstrato? O AGU é o curador da norma questionada,


tendo em vista isso, ele pode deixar de fazer a defesa da norma, se, assim, deixar seu superior? E
em caso que a petição da ADI é assinada pelo Presidente da República e pelo AGU, ele está
dispensado de fazer a defesa da norma? A gente tem que pensar nisso, pois, simplesmente, o
constituinte colocou o AGU como curador da norma questionada.

Nós sabemos que o AGU é o chefe da advocacia geral da união, é de livre nomeação do
presidente da república, portanto, é também um cargo de livre exoneração. Agora, imagina a
situação em que o Presidente manda o AGU ajuizar uma ADI contra uma determinada lei e,
depois, ele tem que defender a constitucionalidade da lei? Isso é muito comum na administração
federal.

A) Primeira fase da jurisprudência do STF

O que acontece, o projeto de lei é aprovado na Câmara dos Deputados, aprovado pelo
Senado Federal, vai para o Presidente para a sanção ou veto, quando o Presidente recebe o
projeto de lei, ele distribui para os ministérios pertinentes , bem como para o AGU, para que o
AGU dê um parecer acerca da constitucionalidade daquilo.

Nessa toada, o AGU recebe aquele projeto de lei do Presidente e elabora seu parecer
dizendo que recomenda o veto ao projeto de lei, pois ele é inconstitucional pelos argumentos
trazidos e etc.

Ato continuo, o Presidente recebe o parecer do AGU e acaba vetando por


inconstitucionalidade, nos termos do artigo 66, §1º da CF. Quando o Presidente veta o projeto de
lei, ele tem que justificar. Nesse caso, o Chefe de Estado mando um ofício ao Presidente do
Congresso Nacional dizendo que a lei é inconstitucional e adota nas razões de veto o parecer do I.
AGU colecionando esse parecer nas suas razões de veto.

Ocorre que, pela maioria absoluta é derrubado o veto, quando o projeto é derrubado ele
é enviado ao Presidente da República para promulgação, o Presidente recebe esse projeto e

168
pergunta o que houve e não promulga, mas o presidente do Senado promulga, sai a lei no diário
oficial e, no que sai a lei no diário oficial, o Presidente ajuíza ADI contra essa lei.

Nesse caso, o AGU pega o parecer e transforma ele em uma petição inicial da ADI, feito
isso, o Presidente assina e o AGU também e distribui para o STF, protocolado no STF, o processo
terá a sua sequência, portanto, vai para o PGR e depois volta para o AGU para a defesa da norma
questionada.

Nesse caso, chega o processo ao AGU para ele cumprir a sua função institucional prevista
pelo artigo 103,§3º da CF a qual é defender a norma questionada.

Posto isto, o que o STF entendeu naquele momento que o AGU tinha dupla função, ele
representava o Poder Executivo, ele assessorava o Presidente da República, mas em controle
abstrato, ele seria o responsável por fazer a defesa da norma questionada. Isto porque, tal
atribuição lhe é imposta pelo artigo 103,§3º da CF, ele é obrigado a fazer isso.

O STF enfrentou uma outra situação bem curiosa e foi o seguinte: ainda quando a AGU
não havia sido instituída quem fazia a representação judicial da União eram os Procuradores da
República.

Havia, neste caso, uma Sub-procuradoria da República que fazia o papel da AGU, ela
chefiava todos os Procuradores da República que atuavam na defesa da união e chegou uma ADI
para que ela desse parecer, nos termos do artigo 103,3º defendendo a constitucionalidade da
norma impugnada

A ADI trazia como objeto uma lei estadual a qual violava o artigo 22 da CF, ou seja, ela, lei
estadual estava tratando de competência legislativa privativa da União.

Quando foi na mão da procuradoria para dar o parecer defendendo a lei, ela disse que
não tinha como, porque ela estava atuando como AGU e basicamente o que o AGU faz é defender
os interesses da União e, neste caso, ela estava preservando a sua competência.

Agora, ela fez uma interpretação muito boa do artigo 103, §3º da CF dizendo que o
dispositivo exige a defesa da norma, mas a norma questionada pode s er defendida pelo
Procurador Geral do Estado, o Estado tem interesse na constitucionalidade dessa lei não é a união .
Com isso, ela recomendou que fosse intimado o Procurador Geral do Estado, para que ele
exercesse a competência do artigo 103,§3º da CF.

169
Sucede que, o STF afastou a tese dela sob o argumento de que não ia enviar para o PGE,
porque, de acordo com a CF, quem teria que defender era o AGU, ou, como ainda não havia AGU,
quem tinha que fazer a defesa era quem estava fazendo o papel dela.

Quando o processo chega de volta pra ela, para ela defender a lei, ela lembra que é MP e
o MP não é obrigado a atuar quando descorda das suas próprias convicções, ele tem livre
convencimento, ela formou o procurador geral e disse que não ia defender, pedindo a nomea ção
de outro procurador para fazer a defesa da norma. Com isso, foi para outro PGR que atuou
naquele processo como se fosse AGU, nesse caso o STF aceitou.

B) Segunda Fase da jurisprudência do STF

Na segunda fase, nós temos um segundo momento em que o AGU não é obrigado a fazer
a defesa da norma questionada quando esta violar claramente jurisprudência pacífica do STF
quanto à sua inconstitucionalidade, nessas duas ADIs : ADIs 1.616 47 e 2.687, o STF chegou a essa
conclusão.

Por exemplo, uma lei estadual que trate de normas de direito do trabalho, o STF já disse
várias vezes que essa matéria é reservada a união, lei estadual que trate de estacionamento de
shopping center, o STF também já disse que é matéria reservada a união, pois traz como cerne
questões de direito civil e esta é competência da união.

Nesse caso, o AGU está dispensado de fazer a defesa da norma questionada, ele não é
obrigado a fazer a defesa de uma norma que afronta a jurisprudência do STF.

C) Terceira Fase da jurisprudência do STF

Bom, na atualidade, o STF entende que o AGU é um parecerista, com isso, ele liberou o
AGU de fazer a defesa da norma questionada.

47 DIREITO CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.522, DE 11.10.96. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.112/90. SUSBSTITUIÇÃO DE
SERVIDORES PÚBLICOS INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E CHEFIA OU DE NATUREZA ESPECIAL. REEDIÇÕES DE MEDIDA PROVISÓRIA FORA DO
PRAZO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL PARA DISPOR SOBRE OS EFEITOS JURÍDICOS DAÍ DECORRENTES. RESOLUÇÃO
DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 62, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . ADVOGADO-
GERAL DA UNIÃO. DEFESA DO ATO IMPUGNADO DE QUE EXISTEM PRECEDENTES DO STF. POSSIBILIDADE. 1. A Medida Provisória nº 1.522, de
11.10.96, alterou o disposto no artigo 38 da Lei nº 8.112/90. As substituições dos servidores investidos e m c argo s d e d ir eç ão e c h efi a o u d e
natureza especial passaram a ser pagas na proporção dos dias de efetiva substituição que excedam a um mês. 2. A Resolução do Tribunal Regi o nal
do Trabalho da 6ª Região, que entendeu expedidas fora do prazo algumas das reedições da Medida Provisória nº 1.522/96, repristinou o arti go 3 8
da Lei nº 8.112/90. Violação ao parágrafo único do artigo 62 da Constituição, por ser da competência exclusiva do Congresso Nacional disciplinar as
relações jurídicas decorrentes de medida provisória tornada ineficaz pela extemporaneidade de suas reedições. 3. Violação ao dispos to n o a r ti go
62, caput, da Constituição Federal, que negou força de lei à Medida Provisória nº 1.522, de 11 de outubro de 1996. Precedente s. 4. O munus a q u e
se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado- Geral da União não está obrigado
a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. Ação ju lgad a p r oc ed en t e p ara d ecl ar ar
inconstitucional a Resolução Administrativa do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, tomada na Sessão Administr at iva d e 3 0 d e a br il d e
1997.(STF - ADI: 1616 PE, Relator: MAURÍCIO CORRÊA, Data de Julgamento: 24/05/2001, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 24-08-2001>)

170
Houve uma questão de ordem em um julgamento no STF em que o Marco Aurélio se
indagou em qual precedente o AGU estava se baseando, porque o AGU só não é obrigado a fazer a
defesa da norma questionada, quando aquela norma viola jurisprudência pacífica do STF a
respeito da sua inconstitucionalidade. Nesse caso, não havia nenhum precedente e não era um
tema que já havia sido enfrentado por eles, dessa forma, o AGU era obrigado a fazer a defesa da
norma questionado, ele não está dispensado de fazê-la. Com isso, ele levantou a questão de se
levar o processo de volta ao AGU para que ele fizesse a defesa da norma questionada.

Até que o Ministro Peluso levantou uma questão dizendo que o processo é objetivo,
portanto, não tem contraditório, não tem ampla-defesa, não há necessidade disso, nós não temos
réu na ADI, a lei é objeto da ação. Portanto, se é uma processo objetivo, admiti-se uma resposta
genérica, uma contestação genérica, o AGU não precisa questionar ponto por ponto e, inclusive, a
causa de pedir é aberta. Sendo assim, não há necessidade de remeter novamente o processo ao
AGU.

Na atualidade, o AGU fala o que ele quiser, ele é parecerista se ele quiser que a norma é
inconstitucional ele fala, se ele quiser falar que é constitucional ele fala. No entanto, essa é uma
jurisprudência é contra legem, pois o que a Constituição coloca é imperativo: “defenderá”.

6.1.6.3.1. Quadro Esquematizado da Matéria

PRIMEIRA FASE DA SEGUNDA FASE DA TERCEIRA FASE DA


JURISPRUDÊNCIA DO STF JURISPRUDÊNCIA DO STF JURISPRUDÊNCIA DO STF
O STF entende que o AGU tem O STF entendia que o AGU não é O AGU é um mero parecerista,
uma dupla função: obrigado a fazer a defesa da caso queira ele pode dar um
norma questionada quando esta parecer acerca da
Assessor do Poder Executivo. violar claramente jurisprudência constitucionaliade ou
pacífica do STF quanto à sua inconstitucionalidade da lei
Defensor da norma questionada. inconstitucionalidade.

Seguia rigorosamente a previsão Exemplos: ADIs 1.616 e 2.687.


do 103,§3º da CF.

6.1.6.4. Origem do Artigo 103,§3º da CRFB

O referido dispositivo diz que: “quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a


inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o
Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”.

171
Pela leitura desse dispositivo, o que nós vemos é a instauração de uma espécie de
contraditório, só que, um contraditório desnecessário, pois nós vimos que a ADI é um processo
objetivo. Portanto, se ele é um processo objetivo, não há necessidade de uma defesa efetiva da
norma.

Além disso, quando vimos, na aula passada, as fases da jurisprudência do STF, a última
fase mostra que o AGU só precisa dar um parecer e este pode ser dado a qualquer momento,
sendo uma das razões dele dar esse parecer, ter como lógica a obrigatoriedade de defender a
norma questionada. Todavia, ele pode simplesmente dizer que a norma não é inconstitucional e
que não viola a constituição em nenhum dos seus artigos.

Isto porque, não há necessidade de contraditório na ADI. Então, de onde veio esse
dispositivo? Bom, há duas explicações sobre o tema, uma delas é a do Gilmar Mendes, o qual diz
que o artigo 103, §3º da CF não tinha essa redação, mas tinha a seguinte redação: “quando o STF
reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em ação direita de
inconstitucionalidade, oficiará o Senado Federal para o exercício das atribuições do artigo 52,
inciso X”.

Nessa toada, ele mostra que a ideia da redação original do artigo 103, §3º - ainda na
assembleia nacional constituinte - era trazer o artigo 52, inciso X para o controle abstrato, ou seja,
a decisão do STF em controle abstrato não teria eficácia erga omnes, dependeria de chancela do
Senado.

Ocorre que, isso seria um total retrocesso no controle de normas e, por isso, o Min.
Gilmar Mendes vai dizer que quando isso foi percebido na Assembleia Nacional Constituinte, não
havia mais a fase de emendas supressivas48 ,mas, ainda havia, a chance de haver emenda
substitutiva49. Dessa forma, foi por esses motivos que colocaram o dispositivo 103, §3º com essa
redação.

Lembrem que, essa é uma explicação dada pelo Gilmar Mendes, em um julgamento no
qual o STF passou adotar essa terceira fase da jurisprudência no que tange ao papel do AGU no
controle de normas.

48 A emenda supressiva tem como objetivo sugerir a exclusão de dispositivos do texto do projeto.

49Espécie de emenda apresentada como sucedânea a parte de outra proposição, que propõe substituição do texto da propos içã o p r in c ip al p o r
outro. Quando a emenda alterar, substancial ou formalmente, o conjunto da proposição, denomina-se substitutivo; considera-se formal a alteração
que vise exclusivamente ao aperfeiçoamento da técnica legislativa. RICD, Art. 118.

172
Um professor da PUC faz uma outra análise sobre o papel do AGU no controle de normas,
ele vai dizer que ninguém sabe quem teve essa ideia e que, quando você estuda os anais da
assembleia nacional constituinte é que você vê quem apresentou os projetos.

Sobre a Assembleia Nacional Constituinte, é importante falar para vocês que ela foi
dividida em oito comissões, cada comissão gerou um título da constituição que, por sua vez, foi
dividida em três subcomissões.

Para vocês terem uma visualização melhor, havia uma comissão dos poderes e havia a
subcomissão do poder executivo, a subcomissão do poder legislativo, a subcomissão do poder
judiciário e as comissões auxiliares a justiça.

Com isso, para uma proposta entrar na comissão era necessário o seguinte: primeiro
devia ser apresentado na subcomissão, depois tinha que ser aprovado no plenário da
subcomissão, que, por conseguinte, tinha que ser, mais uma vez, aprovado no plenário da
comissão.Nessa toada, aprovado aqui, ia para a a comissão de sistematização a qual recebia as
propostas de todas as oitos comissões, com a finalidade de sistematizar em um texto único.

Posteriormente a esse trâmite, tinha que ser aprovada na comissão de sistematização,


aprovado nela, entraria no primeiro relatório do relator da assembleia nacional constituinte
Bernardo Cabral - que ficou conhecido como Cabral 1 -. Sobrevém que, após esse primeiro
relatório, houve a produção de um segundo relatório segundo o qual foi denominado o Cabral 2.

Ocorre que, Cabral 2 seria o texto definitivo e ele teria de ser votado no plenário da
assembleia nacional constituinte, em duas votações.

O artigo 103,§3º, como a gente conhece hoje, não foi apresentado em nenhuma
subcomissão, logo, não foi debatido em nenhuma comissão, isto quer dizer que, a comissão de
sistematização nunca estudou esse dispositivo.

Tal dispositivo aparece no intervalo entre a primeira e a segunda votação do plenário da


assembleia nacional constituinte. Ulisses Guimarães leu muitas medidas de emendas supressivas e
emendas de alterações de redação. Lembrem que, o procedimento utilizado é o da aclamação, ou
seja, ele lê a proposta e pergunta se alguém concorda como está ou não e, com isso, a proposta é
aprovada. Se alguém for contra, se levanta na hora. Então, ele leu muitas alterações da
constituição e do nada veio o artigo 103,§3º da CF.

173
Sobre essa alegação do Gilmar Mendes de que foi o jeito para consertar um retrocesso, o
professor faz um estudo da assembleia nacional constituinte e quando estuda o regimento dela,
ele diz que esse dispositivo que remetia a decisão para o Senado existia. Todavia, no momento,
em que houve essa substituição da redação do artigo 103,§3º original para o até hoje vigente, o
regimento interno da assembleia nacional constituinte permitia a emenda supressiva .

Além disso, de permitir a emenda supressiva, a própria cédula que foi distribuída aos
parlamentares antes da votação, dava a eles, a chance de apresentar uma supressão de emenda,
uma supressão de conteúdo do texto da CF.

Todavia não foi apresentado no novel em discussão, então para combater aquela redação
esquisita, não precisaria ter vindo uma redação nova como essa, bastava simplesmente ter
retirado esse dispositivo da CF, mas não foi isso o que aconteceu.

Em uma prova se alguém te perguntar, a explicação que vocês devem usar é a do Gilmar
Mendes, pois é na decisão do Ministro que está fundado o gabarito da prova. Logo, vocês devem
falar que foi uma emenda supressiva a fim de se evitar um retrocesso.

Já houve pergunta em prova da magistratura sobre o direito à vida e o caso da mulher


interromper a gestação em caso de gravidez decorrente de estupro. A questão perguntava, para
tanto, se o dispositivo do CP que permite isso havia sido recepcionado pelo art. 5º da CF o qual
trata do direito à vida.

Trata-se de uma questão que você precisava saber sobre o debate da assembleia nacional
constituinte, porque nela havia uma proposição que colocaria no artigo 5º, caput o direito à vida
desde a concepção, mas, aí, a mulher que fica grávida decorrente de um estupro não poderia mais
abortar, porque você tem direito a vida desde a concepção.

Além do mais, havia um outro debate das feministas para incluir no artigo 5º o direito ao
aborto e esse pessoal dizia que era proibido o aborto desde a concepção, com isso entrou-se em
um acordo, para não colocar o direito ao aborto, mas em compensação, aprovaria é uma nova
redação do artigo 5º suprimindo o direito à vida desde a concepção, e, por isso, foi considerado
recepcionado, pois a questão já era um fase discursiva e o o candidato tinha que fazer referência a
essa discussão.

174
6.1.7. Procedimento da ADI

A ADI foi criada em 1965 com a Emenda Constitucional número 16 e a norma que criou a
ADI foi considerada auto-aplicável, ela não precisa de norma regulamentadora, então, o
procedimento foi definido pela jurisprudência do STF. Estudar procedimento de ADI, portanto, é
estudar a jurisprudência do STF.

No entanto, em 1999 isso foi normatizado na Lei nº 9.868, essa é a lei que trata do
processo de julgamento da ADI, na qual tem duas influências muito fortes, a primeira delas é a
jurisprudência consolidada sobre o assunto e o procedimento de controle abstrato do Tribunal
Constitucional Alemão.

Há uma influência muito forte do Tribunal Constitucional, até porque, um dos grandes
responsáveis por essa lei ter surgido foi Gilmar Mendes e ele era assessor jurídico do Palácio do
Planalto no governo do FHC, ele foi, inclusive, AGU à época.

6.1.7.1. Legitimados

Obviamente só podem ser os mesmos do artigo 103 da CF, não poderia lei aumentar o rol
de legitimados e não poderia diminuir, também, o seu número de legitimados. Isto porque, esse
novel é um rol taxativo e, por assim ser, o artigo 2º da Lei nº 9868/1999 deve reproduzi-lo.

6.1.7.2. Petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade

O que eu peço atenção a vocês é o artigo 4º, o qual vai dizer que “A petição inicial inepta,
não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo
relator”.

Então, é caso de indeferimento de petição inicial em ADI, trata-se de uma situação rara,
mas ocorre, logo, vamos analisar quando que se pode indeferir uma petição inicial.

Primeiro, a inépcia de petição inicial consiste em quando ela não segue os requisitos
exigidos na lei, para a sua elaboração.

Segundo, a não fundamentação é um caso mais raro ainda e ocorre quando, por exemplo,
o sujeito ajuíza uma ADI contra uma lei e não apresenta nenhum argumento do porque que a

175
aquela norma seria inconstitucional, teoricamente a gente admite isso, mas, na prática, isso é bem
difícil.

Agora, quando o dispositivo fala em manifestamente improcedente é onde você deve


tomar muito cuidado, pois a tendência de muito aluno é dizer que a petição inicial é
manifestamente improcedente quando o relator pega a petição e vê que a norma é plenamente
constitucional, mas não é isso, pois se ele faz isso ele está julgando o mérito, e ele só pode ser
julgado pelo plenário, o relator não pode fazer um julgamento liminar de mérito.

Portanto, a ADI manifestamente improcedente é quando se move essa ação contra uma
lei que não pode ser objeto de ADI, não importa o conteúdo dela, não importa o que está sendo
tratado nela, ela simplesmente não pode ser objeto de ADI. Por exemplo, alguém ajuíza uma ADI
contra lei municipal.

Então, vejam uma armadilha que pode cair na sua prova, lei municipal institui naquele
município pena de morte para quem comete crime hediondo, é movida ADI contra essa lei
municipal, o Relator indefere a petição inicial, com isso essa atitude é correta, pois, não cabe ADI
de lei municipal, isso não está previsto no artigo 102 da CF, logo, ela não é procedente.

Poderia converter em ADPF? Poderia, mas o STF tem uma tendência a não converter
quando o erro é gritante.

6.1.7.3. Vedação a desistência da Ação Direta de Inconstitucionalidade

O artigo 5º vai dizer que “proposta a ação direta, não se admitirá desistência”. A
explicação é a de que a ADI é um processo objetivo, isso significa que o legitimado existe para
provocar o STF por causa do princípio da inércia da jurisdição, devido a isso, o STF não poder julgar
uma norma inconstitucional sem que o processo de constitucionalidade tenha sido deflagrado por
um dos legitimados, mas, uma vez, deflagrado o STF pode decidir sobre a constitucionalidade
daquela lei.

Após distribuída, não há nada mais que o legitimado possa fazer, ajuizou a ação, acabou,
ele não precisa fazer mais nada.

6.1.7.4. Controle Formal

176
Artigo 6º vai dizer que “O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das
quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado”.

Aqui, há até a possibilidade de controle formal e isso, de fato, acontece. O STF quando
tem uma ADI argumentando que a lei viola o processo legislativo constitucionalmente
estabelecido, eles perguntam ao Senado se é verdade ou não e eles informam com a informação
correta.

6.1.7.4. Vedação a Intervenção de Terceiros na ADI

Olha, o artigo 7º diz que “não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação
direta de inconstitucionalidade”.

6.1.7.5. Amicus Curiae

O artigo 7º, §2º vai dizer que “o relator, considerando a relevância da matéria e a
representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo
fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”.

Aqui, não é intervenção de terceiros, mas é o amicus curiae, que pelo novo CPC é
intervenção de terceiros, coloquem na prova que é uma forma especial de intervenção de
terceiros na ADI, ou você diz que na ADI não se admite as formas clássicas de intervenção de
terceiros, mas que, admite-se a participação do amicus curiae.

Oportuno, ainda, dizer que a ideia de que amicus curiae é um terceiro desinteressado é
equivocada, pois todos eles se manifestam no processo por ter alguma interesse e o STF até exige
isso, pois não teria sentido ele se manifestar em uma causa que ele não tenha relação.

De fato, ele não tem um interesse processual, mas, ele tem interesse em que o Supremo
tome a decisão por um lado ou para o outro, caso contrário ele nem manifestaria. O Alexandre
Câmara já diz isso.

Agora, qual é o prazo para manifestação? Isso porque a gente tem o relator considerando
a relevância a matéria, poderá admitir observado prazo fixado no parágrafo anterior, mas o
parágrafo anterior foi vetado.

177
Qual é o prazo? O STF entendeu que o amicus curiae pode pedir a manifestação no
processo até o Relator pedir a inclusão de pauta, pois enquanto você tem a instrução processual,
ele pode se manifestar, ele recebe os autos no estado que se encontra.

Agora, quando o Relator pede dia para julgamento, isso quer dizer que, ele encerrou a
instrução processual, com isso, não há mais sentido nenhuma manifestação.

Outra coisa a ser frisada é que não é necessário ser legitimado para ser amicus curiae,
entidades religiosas já se manifestaram dessa forma, o STF tem uma jurisprudência de
manifestação desse terceiro bem favorável, ele já admitiu manifestação de órgão de órgão, como
o caso do núcleo de direito consumidor da defensoria pública, a qual é órgão vinculado à
defensoria pública.

O artigo 9º,§1º vai dizer que “Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou
circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o
relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita
parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas
com experiência e autoridade na matéria”

Vejam bem, o amicus curiae pode pedir para falar ou ele pode ser convidado, existe essa
figura do convidado, o que é interessante é a possibilidade de perícia na ADI, até a lei 9869 de
1969 a jurisprudência não admitia perícia em ADI, sob o fundamento de que perícia é algo próprio
de processo subtivo, onde você tem partes, na ADI é um processo objetivo, você não tem lide
propriamente dita.

A partir da lei 9868 é que se passou a permitir perícia em ADI, mas é muito raro, pode ser
usada, por exemplo, em ADI contra leis que tratam de demarcação de reserva indígena, pois terra
indígena é aquela terra demarcada até 05/10/1988, então tem que verificar se aquele povo
ocupava aquela área em 1988.

6.1.7.6. Cautelar em ADI

Esse é um bom tema e cai muito em prova.

178
O artigo 102 da CF fala que “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: p) o pedido de
medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade”.

Então, pergunta que fizeram, inclusive, para a prova da magistratura de Juiz Federal: se a
cautelar da ADI prevista no artigo 102, inciso I, “p” da CF era cautelar ou se era antecipação de
tutela. Trata-se de uma cautelar, pois, na antecipação de tutela o que você entrega ao requerido é
a antecipação do próprio mérito é o que eu tenho de mérito é a decisão sobre a
inconstitucionalidade ou constitucionalidade, tendo em vista isso, tal questão não pode ser
antecipada, pois tem que ter toda a instrução processual, o que se faz na cautelar é suspender os
efeitos da lei enquanto a inconstitucionalidade está sendo discutida. Portanto, o que é entregue
não é a antecipação de um juízo de mérito, mas é um acautelamento dos efeitos da lei.

Bom, a Lei nº 9868 eu seu artigo 10 vai dizer que “Salvo no período de recesso, a medida
cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal,
observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a
lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias”. Tem que
ouvir quem criou a lei, mas pode decidir antes de ouvir, porque é urgente.

O artigo 11,§1º vai dizer que “A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será
concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia
retroativa”.

Vocês já sabem que no mérito da ADI, em regra, o efeito é ex tunc, isto é, retroage, mas a
decisão de cautelar não retroage, é para o futuro, a regra é essa. Isto porque, ela tem natureza
transitória, então, o efeito é para o futuro, depois, no mérito, retroage.

Pode a cautelar ter efeito retroativo? Pode, mas isso é exceção, o Tribunal tem que deixar
isso claro, se não falar nada será efeito ex tunc.

Outra coisa, a tendência do STF é só conhecer de cautelar em ADI quando a lei está em
vigor a pouco tempo, claro que, eu posso ajuizar uma ADI contra uma lei que está em vigor há 10
anos, só que, não faz sentido eu pedir urgência na suspensão da lei, por isso, não há como pedir
medida cautelar.

179
Olha, a grande questão da cautelar é o §2º o qual diz que “a concessão da medida
cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em
sentido contrário”.

Este é o tema que fala da repristinação da lei, a decisão de cautelar tem efeito
repristinatório por disposição expressa do §2º, do artigo 11, pois a ideia é evitar um vácuo
legislativo, você tem uma lei que foi revogada por outra lei, aí você tem uma ADI que revogou essa
outra lei, com isso essa lei anterior volta a ter eficácia.

O efeito repristinatório, portanto, é aquele que a lei revogada se restaura quando a lei
revogadora perde a validade. No Brasil, a concessão da medida cautelar torna aplicável legislação
anterior em caso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Outra a coisa ser frisada é que se o STF não quiser dar o efeito repristinatório da lei, ele
vai ter que dizer e dar sequência ao julgamento, mas se ele não fala nada, vai acontecer o efeito
repristinatório.

Para finalizar, então, pode-se dizer que, concedida a cautelar em ADI a regra é a
produção de efeitos repristinatórios, tornando aplicável a lei revogada pela lei aparentemente
constitucional, se o Tribunal não desejar a produção desses efeitos, tem que alegar
expressamente no acórdão que deferiu a cautelar.

6.2. Ação Declaratória de Constitucionalidade

6.2.1.Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Leis

Bom, a ADC foi criada pela Emenda Constitucional número 03/1993 e ela nasce com uma
polêmica. Primeiro, qual é a razão para declarar a constitucionalidade de uma norma, se essa
norma já nasce com presunção de constitucionalidade? Ou seja, eu presumo que uma norma é
constitucional e é isso o que diz o princípio de presunção de constitucionalidade das leis .

Tal princípio deriva da supremacia da norma constitucional, a norma constitucional é a


maior norma do ordenamento jurídico, se ela é a norma suprema do ordenamento jurídico,
nenhuma lei pode violar o texto constitucional.

180
Bom, a decorrência lógica é que, se nenhuma lei pode confrontar a cons tituição da
república, eu imagino que todas as leis criadas pelo poder legislativo são normas constitucionais e
estão de acordo com a Constituição, essa é a presunção de constitucionalidade das leis.

Portanto, quando o Juiz vai aplicar uma lei, ele não precisa fundamentar que uma lei é
constitucional, no mesmo sentido, quando o advogado pede a aplicação de uma lei, ele não
precisa abrir um capítulo pedindo a aplicação da lei por ela estar em consonância com a
constituição.

Isto quer dizer que, o advogado apenas explica na sua petição que aquela lei se aplica
aquele caso concreto, e o Juiz em sua sentença apenas explica se essa lei se aplica ou não ao cas o
concreto. Dessa forma, não há a necessidade de o juiz dizer que está aplicando aquela lei por ela
ser constitucional, tendo em vista que a lei já se presume constitucional.

Agora, já a inconstitucionalidade deve ser demonstrada, um advogado quando pede ao


Juiz para não aplicar uma lei por ela ser inconstitucional, ele tem que explicar as motivações para
estar fazendo isso.

Assim, quando o Juiz vai acatar uma alegação de inconstitucionalidade, ele precisa
fundamentar essa alegação, ou seja, ele precisa dizer que, de fato, aquela lei é inconstitucional e,
por isso, ele vai deixar de aplicar as leis.

Essa presunção é absoluta ou relativa? Ela é relativa, pois há a chance de se demonstrar o


contrário, ou seja, que essa norma é inconstitucional. Portanto, a inconstitucionalidade precisa ser
demonstrada. Logo, por quais motivos deve se ter uma ação para declarar a constitucionalidade?
Isso não faz muito sentido.

6.2.2. A Constitucionalidade da ADC

Essa emenda constitucional ficou no centro de uma controvérsia muito grande da


doutrina, pois, alguns doutrinadores além de apontar quase que a inutilidade dessa ação,
apontavam, também, a sua inconstitucionalidade.

Ela seria inconstitucional por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa, o


devido processo legal e etc. Todos esses direitos, que seriam direitos individuais, são direitos que

181
são afrontados por essa Emenda Constitucional número 03/1993, segundo Edivaldo Britto
defendia e outros doutrinadores.

Mas por quais motivos era inconstitucional? Imagina que você tenha um processo na
justiça e eu peço ao Juiz que aplique uma determinada lei nessa relação jurídica, a ré se defende
dizendo que a lei é inconstitucional e esta é a única linha defensiva que ele tem, pois, de fato, os
fatos aconteceram e estão demonstrados, logo, essa é a linha defensiva que o réu tem no controle
difuso de constitucionalidade.

Dizia, portanto, a doutrina que, imagina que você tenha uma ação declaratória de
constitucionalidade no STF, a nossa discussão está correndo em uma Vara Cível do Rio de Janeiro,
só que, de repente, alguém ajuíza uma ADC no STF, da qual o réu e o autor não fazem parte, logo,
não há como as partes influírem nessa decisão da Suprema Corte.

Ocorre que, a ADC é julgada procedente e é declarada constitucional a lei que o réu disse
ser inconstitucional. A única linha defensiva do réu era essa, só que, como o STF declarou a
constitucionalidade da lei, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, o Juiz do Rio de Janeiro
não vai ter mais o que fazer, ele terá que aplicar a lei e condenar o réu. Dessa forma, o magistrado
vai julgar procedente o pedido do autor e vai condenar o réu, já que a única linha defensiva dele
era a inconstitucionalidade.

Serão, para tanto, por essas razões que diziam que essa ação violava o contraditório, pois
a parte foi afetada em uma relação processual sem poder participar da formação dess a decisão no
STF.

Gilmar Mendes sempre defendeu a constitucionalidade da ADC, inclusive, foi um dos


criadores da ADC quando era um dos assessores jurídicos do Palácio do Planalto, a ADC sai do
palácio do planalto em uma proposta de emenda à constituição e o assessor jurídico do palácio do
Planalto era o Gilmar Mendes.

Ele dizia que, se a doutrina está dizendo que a ADC é inconstitucional por esse motivo, a
ADI também seria. Isto porque, ele sempre defendeu que a ADI é igual a ADC, só que, com os
sinais trocados. Portanto, se a ADC fosse inconstitucional por tais motivos, a ADI também seria.

Agora, imagina a mesma situação processual. Há uma ação em que se pede a condenação
do réu e o réu se defende alegando a inconstitucionalidade da lei. Com isso, o autor luta para que

182
a lei seja reconhecida como constitucional e o réu luta para que a lei seja reconhecida como
inconstitucional.

Diz o Ministro: se as partes estão litigando na Vara do Rio de Janeiro e há uma ADI
ajuizada no STF, essas partes no controle difuso também não fazem parte da relação processual da
ADI e nem podem se manifestar.

Então, se o STF está julgando a ADI contra essa lei e julga procedente a
inconstitucionalidade, está inconstitucionalidade também vai produzir efeitos no mesmo
processo, já que o magistrado vai ser obrigado a acolher com eficácia erga omnes o argumento de
inconstitucionalidade da lei.Por assim ser, o Juiz teria julgado a improcedência do pedido do autor,
fazendo com que o réu ganhasse a ação.

Vejam que, aqui, também não há nenhuma possibilidade de influir nessa decisão do STF,
a parte autora também acabou sendo prejudicado na sua relação processual e não pode participar
em contraditório da discussão que culminou naquela decisão do STF.

Ato contínuo, a discussão não termina aqui, pois, alguns doutrinadores vão dizer que a
ADI é norma originária, portanto, é cediço que norma originária não pode ser reputada
inconstitucional, ao passo que, a ADC por ter vindo por meio de emenda constitucional, pode ser
reputada inconstitucional.

Ives Granda da Silva Martins chegou a defender a criação de uma Ação Declaratória de
Constitucionalidade na doutrina antes de 1993. Entretanto, quando veio a ADC, ele ficou tão
irritado que disse que não tinha nada a ver com isso.

Ou seja, o I. Doutrinador chegou a defender, em momentos anteriores, a criação de uma


ação declaratória de constitucionalidade, no entanto, em moldes completamente diferentes da
Emenda Constitucional número 3/1993, de modo que ele não teria responsabilidade na criação
dessa ação.

O questionamento maior era o seguinte: o medo na doutrina de a ADC matar o controle


difuso e eles concluíram que parecia que a ADC havia sido criada para isso, ou seja, foi criada para
neutralizar o controle difuso de constitucionalidade.

Isto porque, os legitimados para mover a ADC - quando veio essa emenda constitucional -
não eram os mesmos da ADI. Com isso, quando vem essa emenda, o §4º, do artigo 103 da CF, que

183
hoje está revogado, trazia os legitimados da ADC e estes eram apenas quatro: (I) Presidente da
República, (II) Mesa da Câmara, (III) Mesa do Senado e (IV) PGR.

Normalmente essas são entidades muito ligadas ao governo, o Presidente da República,


por motivos óbvios, a Mesa do Senado e a Mesa da Câmara são sempre presididas pelo partido da
maior bancada. Com isso, eles têm o direito de formar o Presidente, essa é uma regra.

Fato é que, embora o Presidente da Câmara dos Deputados e do Senado sejam eleitos
pelos próprios deputados, há essa tradição em cujo partido da maior bancada traz o Presidente, às
vezes, ocorre de o Presidente não ser aliado ao Chefe do Executivo, como no caso do Eduardo
Cunha.

Por fim, como mais uma prova dessa ligação dos legitimados para com o Presidente, o
PGR é indicado por ele, então, já tem uma certa ligação com o poder executivo.

Vejam bem, qual era a grande crítica? O governo faz uma lei hoje, amanhã entra com
uma ação declaratória de constitucionalidade, ou seja, antes mesmo da lei começar a ser utilizada,
já podia se decidir que a norma seria reputada constitucional, não tendo, portanto, a chance do
controle difuso ser realizado. Então, quando o governo quisesse matar o controle difuso, ele tinha
um instrumento na mão dele para isso.

Por isso, muitos chegaram a dizer que essa ação nasce como uma ação “chapa branca”.
Ou seja, era uma ação que a doutrina dizia ser uma espécie de arma do governo federal para
atender seus próprios interesses.

Fato é que, a polêmica foi tão grande que, na primeira ADC que houve, o Min. José
Moreira Alves sugeriu uma questão de ordem, para que o STF antes de julgar a ADC decidisse se
essa ação era constitucional ou não.

A primeira decisão de constitucionalidade, portanto, foi para declarar constitucional a


Emenda Constitucional número 03 de 1993, na parte que criou a ADC. Com isso, o STF teve que
parar para decidir acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade dessa lei. Ou seja, foi a
primeira decisão sobre uma questão de constitucionalidade de uma lei e esta foi justamente sobre
a constitucionalidade da própria ADC.

Bom, três posições se formaram no STF naquele momento, a primeira foi do Min. Marco
Aurélio o qual foi voto vencido, em que ele entendia pela inconstitucionalidade da ADC, ela acolhia

184
esses argumentos da doutrina, especialmente ao argumento de que a ADC teria nascido para
matar o controle difuso o que, por sua vez, violaria os direitos individuais dos cidadãos de uma
maneira geral, inclusive do direito ao ampla acesso à justiça, afinal de contas você teria a
possibilidade de impedir a realização do controle difuso. Trata-se de uma opinião respeitável, mas
foi um posicionamento isolado.

Havia uma outra posição que dizia que a ADC não violava a CF, mas que, ela dependeria
de norma regulamentadora, até para impedir que ela sufocasse o controle difuso, ou seja, que ela
fosse usada pelo presidente da república para declarar a constitucionalidade de leis que ele tenha
recém aprovado, logo, ela não seria uma norma autoaplicavel, por depender de norma
regulamentadora. Ela era, portanto, constitucional, mas não autoaplicável.

Bom, a posição predominante foi a do relator, o relator Moreira Alves afirmou que a
norma era autoaplicável, era constitucional e autoaplicável, sendo esta, portanto, a decisão do
STF. Bom se ela é assim, o que fazer com as críticas? Nessa questão questão de ordem o relator
sugere que o STF já defina o seu processo e julgamento da ADC. Então, superada a discussão
quanto a constitucionalidade desta emenda, o relator passa a sugerir que o STF já decida qual será
o procedimento de julgamento da ADC.

6.2.3. Procedimento da ADC

6.2.3.1. Competência

A competência para julgar é do STF e só cabe para lei ou ato normativo federal , nos
termos do artigo 102, inciso I, alínea “a” da CF, logo, não cabe ação declaratória de
constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual, nem de lei ou ato normativo municipal.

É possível que na Constituição Estadual haja Ação declaratória de constitucionalidade?


Sim, é possível que alguém tenha feito uma emenda que preveja esse tipo de ação e que ela seja
julgada pelo Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça julga a ADI estadual e pode julgar uma ADC
Estadual.

O que não é possível é o STF julgar essa ADC estadual, pois eles só julgam ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, o que motivou ainda mais dos
contrários à ADC para dizer que esse tipo de ação era inconstitucional.

185
Adianto a vocês que no estado do Rio de Janeiro não existe essa previsão para ADC
estadual.

6.2.3.2. Função da ADC

A função da ADC é declarar a constitucionalidade de uma lei com eficácia erga omnes e
cessar o controle difuso, pois, assim, irá cessar a controvérsia com relação a essa lei. O STF,
portanto, julga a controvérsia sobre o tema e acaba com ela.

O objetivo disso é o de dar maior segurança jurídica, celeridade processual e evitar que as
decisões dos juízes ou tribunais que reconheçam a inconstitucionalidade de uma lei no controle
difuso, acabem sendo reformadas pelo STF posteriormente, pois o STF entende pela
constitucionalidade da lei.

6.2.3.3. Legitimados da ADC

Quanto aos legitimados para ajuizar essa ação, nós temos dois momentos: antes da
Emenda Constitucional número 45/2004 e o depois dessa emenda.

Bom, o artigo 103, §4º da Constituição antes dessa emenda que foi, justamente, a
Emenda número 03/1999, trazia os legitimados que eu já sublinhei para vocês anteriormente:
presidente, mesa da câmara, mesa do Senado e procurador geral da república.

Os críticos da ADC falavam que essa lei só servia para declarar a constitucionalidade de lei
federal e só quem movia eram quatro legitimados ligados ao governo federal. Além disso, eles
falavam que quem ajuizava ADI não poderia ajuizar ADC, logo, elas não seriam idênticas.

O Gilmar Mendes contradiz essa afirmação e fala que com relação aos legitimados, ele
não sabia o porquê da diferença entre uma ação e outra, não tinha razão de ser, pois, de fato, elas
são idênticas, logo, não era para ter essa diferença de legitimados.

Outrossim, ele vai dizer que a proposta de emenda à constituição que saiu do palácio do
planalto trazia em seu bojo os mesmos legitimados para mover tanto uma ação quanto a outra.
Todavia, no Congresso Nacional foi apresentado um substitutivo de um Deputado do PFL, que
alterava os legitimados.

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Tanto é que, a Emenda Constitucional número 45/2004 corrige esse erro ao revogar o
§4º, do artigo 103 da CF e alterar o caput, do artigo 103 da CF, para dizer que os legitimados da
ADI passam a também poder ajuizar ADC, ou seja, os legitimados passam a ser os mesmos.

Todavia essa emenda só vem em 2004, ao passo que, a Lei número 9868 é de 1999,
então, você tem a clássica linha de tempo:

|––––––––––––––––––––––––––––|–––––––––––––––––––––––––|–––––––––––––––––––––––––––––––|
EMENDA CONSTITUCIONAL LEI NÚMERO 9868 É EMENDA CONSTITUCIONAL
NÚMERO 3 DE 1993 SANCIONADA EM 1999 NÚMERO 45 DE 2004
CRIA A ADC REVOGA O §4º, DO ARTIGO 103

Com isso, a lei de 1993 regulamentou a ADI e regulamentou a ADC do jeito que a CF da
época determinava, então, quando você abre o artigo 13 da Lei 9868, neste dispositivo está
dizendo que podem mover ADC os mesmos legitimados que estavam previsto no artigo 103, §4º
da CF o qual foi revogado. Ou seja, o artigo 13 seguia rigorosamente o que estava escrito na
constituição da época.

Quando vem a Emenda 45, ela altera os legitimados. Mas lembrem que, a emenda serve
para alterar a constituição, a emenda não alterou a lei. Isto porque, a alteração de lei não é objeto
de emenda, já que a emenda vai alterar texto constitucional.

Perguntas:

Por quais motivos não fizeram uma lei para alterar este dispositivo da Lei 9868? Não
fizeram outra lei depois para mudar esse artigo 13, pois não precisa, deve-se entender que esse
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova redação do artigo 103 da CF.

6.2.3.4. Petição Inicial

O artigo 14 vai dizer que “a petição inicial indicará:I - o dispositivo da lei ou do ato
normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; II - o pedido, com suas
especificações; III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição
objeto da ação declaratória”.

O inciso III trata da controvérsia judicial relevante e este preceito só existe para ADC e
não para ADI.

187
6.2.3.4.1. Controvérsia Judicial Relevante

Uma questão fundamental decidida nesta questão de ordem da ADC número 1, foi que a
ADC somente poderia ser movida se houvesse controvérsia judicial relevante; este é um requisito
que aparece na Lei número 9868/1999, mas ele não surge neste ano, pois vem dessa questão de
ordem julgada pelo Ministro Moreira Alves, a qual trata da primeira declaração de
constitucionalidade de uma norma.

A lógica é a seguinte: a lei tem a seu favor a presunção de constitucionalidade, para você
declarar a constitucionalidade da lei, deve-se demonstrar a necessidade disso. Ou seja, tem que
demonstrar que o judiciário já vem decidindo pela inconstitucionalidade daquela lei.

Vamos dizer, então, que o pressuposto de constitucionalidade está abalado, pois,


justamente, o controle difuso funcionou. Então, com isso, o STF garante o controle difuso, porque
ele funcionou.

Digamos que, haja diversas decisões pela inconstitucionalidade da lei, mas dela se admite
ADC. Ocorre que, aquela presunção relativa de constitucionalidade da lei está muito enfraquecida,
em razão de haver diversas decisões judiciais pela sua inconstitucionalidade, portanto, este seria o
caso de o STF reafirmar a sua constitucionalidade, caso assim entenda.

Sobre a controvérsia judicial relevante, o STF se posiciona no sentido de que haja


decisões controvertidas, ou seja, decisões tanto pela constitucionalidade da lei, quanto pela
inconstitucionalidade da lei.

A natureza dessa decisão é que ela deve ser judicial, controvérsia doutrinária não serve
para justificar uma ADC. No caso de controvérsia, você tem que ter decisões tanto pela
constitucionalidade quanto pela inconstitucionalidade da lei, a qualidade dessas decisões tanto
pode ser de primeira instância quanto de segunda instância.

Já houve casos em que não havia nenhuma controvérsia no sentido de a norma ser
constitucional ou inconstitucional; isso ocorreu quando o STF julgou a medida provisória do
apagão.

Diversos juízes entendiam que era inconstitucional, pois você tinha que gastar,
necessariamente 20% a menos de energia, se você gastasse 18% ou 15% a menos, você pagava

188
uma sobre taxa. Então, você pagava mais por ter gasto menos, isso não poderia, pois era
considerado inconstitucional.

Mas, o governo mostrou ao judiciário que era necessário que as pessoas gastassem
menos energia elétrica, caso contrário iria ocorrer o apagão. Vejam que, esta consiste na tal da
realidade contra a teoria jurídica. Se gastando 20%, eu consigo distribuir melhor a energia, do
contrário, não é verdade, pois não vai ter outra opção que não ter um apagão.

Com isso, ajuizou-se uma ADC para declarar a constitucionalidade dessa medida
provisória, a qual criou o plano de contingenciamento de energia elétrica. O STF julgou procedente
essa ADC, entendendo que as decisões pela inconstitucionalidade dessa lei já demonstrava
controvérsia judicial relevante.

O STF tem uma outra decisão em que o Barroso aponta quatro precedentes apenas,
sendo que, destes quatro, dois são anteriores a lei, você tinha apenas dois precedentes.

Bom, retornando, quando o STF resolveu a questão da controvérsia judicial relevante, a


doutrina continuava criticando e dizendo que era bom acabar com a ADC, já que, com uma
mudança de composição ou, até mesmo, de posição jurisprudencial, o STF poderia passar a não
exigir mais a controvérsia judicial relevante, tendo como consequência o fim do controle difuso.

Mas, nesse interregno veio a Lei 9868/1999 para nos dar segurança e dizer que um dos
requisitos de admissibilidade da ADC seria a controvérsia judicial relevante.

Perguntas

Há um número exato de decisões controvertidas? Na prova você deve colocar que são
diversas decisões, não há um número exato, pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, a
qual pode ser em decisão de primeira instância ou segunda instância, o que importa é uma
quantidade relevante de decisões que você deve apresentar.

6.2.3.5. Procedimento

A ADC é um processo objetivo, então, não se admite desistência nos termos do artigo 16
da Lei número 9868/1999, todo processo de controle difuso é assim. Além disso, nós também
temos perícia e audiência pública e há também a manifestação do amicus curiae.

189
6.2.3.6. Cautelar em ADC

O objetivo de uma liminar, cautelar ou antecipação de tutela é, de uma maneira geral,


antecipar os efeitos de uma eventual decisão de procedência. Quando a gente estudou cautelar
em ADI foi mais fácil, porque há aquela controvérsia se essa cautelar tem natureza de tutela
antecipada ou de cautelar e, de fato, tem natureza de cautelar. Isto porque, na cautelar da ADI há
a suspensão dos efeitos da lei.

Agora, na ADC eu quero a declaração da constitucionalidade, logo, qual será o objeto da


cautelar em ADC, neste caso? Pois, se você pedir para que o STF diga que a lei é constitucional, ele
já estará resolvendo o mérito da ADC e isso não será cautelar, mas sim, julgamento de mérito.

Dessa forma, o objeto da cautelar da ADC será a suspensão dos processos, pois, os
motivos pelos quais as pessoas ajuízam uma ADC é a controvérsia judicial relevante, caso não
tenha isso, não há sentido ajuizar ADC.

Para tanto, a controvérsia judicial relevante, mais do que um requisito de admissibilidade


da ADC, é uma só razão de ser, pois não faz sentido declarar a constitucionalidade de uma lei que
ninguém está criticando.

Então, o meu problema é que eu tenho decisões do Poder Judiciário entendendo que a
norma é inconstitucional, então, o que vai ser feito na cautelar? Eu peço a suspensão do processo,
para impedir que o Juiz decida acerca daquela matéria.

O artigo 21 irá dizer que “O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de
seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de
constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o
julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até
seu julgamento definitivo”.

Portanto, concedida a cautelar, todos os processos e tribunais do país que envolvam a


aplicação da lei objeto da ADC ficam paralisados, pois, isso evita que tenham decisões que
declarem a inconstitucionalidade da norma.

O problema é, se você concede uma cautelar suspendendo os processos , por quanto


tempo esses processos ficarão dessa forma? Quando você tem o acesso à justiça, ele também é

190
um direito de você poder sair do poder judiciário com uma tutela jurisdicional, ou que se satisfaça
ou não, mas, enfim, que aquela demanda seja atendida. Então, a concessão da cautelar tem prazo,
as pessoas não podem ficar com o processo suspenso.

Apenas fazendo uma comparação, na ADI não tem prazo, porque na ADI não há a
suspensão dos processo, na ADI há a suspensão dos efeitos da Lei, ao passo que, na ADC há a
suspensão do processo.

O parágrafo único, do artigo 21 vai dizer que “concedida a medida cautelar, o Supremo
Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da
decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de
cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia”.

Com isso, o STF tem 180 dias para julgar a ADC, se passa de 180 dias, o processo continua,
mas a cautelar perde seus efeitos. Portanto, você fica com o processo suspenso por, pelo menos,
180 dias.

O STF pode prorrogar? Pode e eles já fizeram isso inclusive, só que, deve ter uma
razoabilidade nessa prorrogação. Ou seja, uma prorrogação é razoável, até pelo novo CPC, pois, o
próprio admite que quando há um incidente de resolução de demandas repetitivas, ele admite
que haja a suspensão de processos por um ano.

Então, as prorrogações de uma cautelar em ADC tem que ser bem fundamentadas e não
podem ser diversas, até mesmo para garantir o acesso à justiça e a razoável duração do processo.

6.2.3.7. Mérito da ADI e da ADC

Bom, você pode tratar essas ações como ambivalentes e o que se usa para se admitir a
ambivalência da ADI e da ADC é o artigo 24 da Lei número 9868/1999, que compara essas ações
com relação ao resultado. Então, quando a gente olha esse dispositivo, ele fala que “Proclamada a
constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação
declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou
improcedente eventual ação declaratória”.

Com isso, a impressão que o dispositivo nos passa é que, o STF primeiro vai tomar uma
decisão sobre o que ele fará com a lei, se vai julgar ela constitucional ou inconstitucional, e, aí, ele

191
resolve qual decisão que está lá frente dele, trata-se de uma situação em que a procedência de
uma ação acarretaria na improcedência da outra, como está no quadro abaixo.

Essa é a tese do Gilmar Mendes, essa é a tese para ser adotada em um concurso público.

6.2.3.7.1. Ambivalência

AÇÃO DIRETA DE AÇÃO DIRETA DE


CONSTITUCIONALIDADE INCONSTITUCIONALIDADE
PROCEDÊNCIA (+) IMPROCEDÊNCIA (-)

IMPROCEDÊNCIA (-) PROCEDÊNCIA (+)

6.2.4. Tese F.C.L. – Atenção não adotar essa tese em Concursos Públicos

O professor da PUC estudou esse tema e chegou à conclusão que dá ADC para a ADI
existe uma ambivalência, mas da ADI para ADC isso não seria admitido. Isto porque, para elas
serem ambivalentes, elas têm que ser exatamente iguais, para, com isso, a procedência de uma
acarretar na improcedência da outra. Neste caso, portanto, vamos comprar a ADI com a ADC e
vamos ver se, de fato, a procedência de uma acarretaria necessariamente na procedência da
outra.

Há uma diferença entre o objeto? Na ADI o objeto da Ação é uma lei ou ato normativo
federal ou estadual, ao passo que, a ADC é uma ação declaratória de inconstitucionalidade contra
uma lei ou ato normativo federal - estadual não.

A) Caso número 1

No caso de eu ter uma ADC contra lei federal e ela ser julgada improcedente, eu tenho a
declaração de inconstitucionalidade dessa lei. No entanto, se eu tenho uma ADI cujo objeto é uma
lei estadual e ela foi julgada improcedente, para as ações serem ambivalentes, a improcedência de
uma acarretaria necessariamente na procedência da outra.

Ocorre que, a improcedência da ADI não poderia corresponder a procedência da ADC,


pois não se admite ADC de lei estadual, ou seja, eu não posso dizer que o STF declarou essa lei

192
estadual como sendo constitucional, como tendo eficácia erga omnes e como tendo efeito
vinculante, porque é como se fosse uma ADC. Isto ocorre, visto que não cabe ADC de lei estadual,
logo, temos aqui, uma hipótese em que não há a ambivalência da ADI para ADC, a qual é o caso de
ADI de lei estadual julgada improcedente.

Outra questão a ser lembrada é que a ADC tem um requisito, ela só pode ser ajuizada no
caso de haver uma controvérsia judicial relevante. Todavia, a ADI não tem controvérsia judicial
relevante, isso não é necessário para ela ser admitida.

B) Caso número 2

Há, aqui, uma outra situação: imaginem que, eu tenha uma ADI de uma determinada lei
federal, em que a ADI não deve obedecer o requisito da controvérsia judicial relevante; suponha,
para tanto, que essa lei tenha sido editada semana passada, eu posso mover ADI contra ela? Pode,
mas ADC não, pois não teve tempo de ter a controvérsia judicial relevante.

Então, se eu tenho uma ADI de uma lei federal julgada improcedente, eu não posso dizer
que corresponderia com a procedência da ADC, pois para a ADC ser julgada teria que ter a
controvérsia judicial relevante.

Lembrando que, a controvérsia judicial relevante consiste na apresentação ao STF das


decisões judiciais as quais demonstram que aquela lei vem sendo julgada como inconstitucional.
Logo, da ADI para ADC, neste caso, eu não posso ter, novamente, a ambivalência, mesmo que seja
lei federal, pois a ADI não cumpre o requisito que é exigido para ADC.

No caso da ADC para ADI eu posso, eu tenho uma ADC de uma lei federal julgada
improcedente a qual, neste caso, é ambivalente para ADI, ainda que para a ADI não exista
controvérsia judicial relevante.

Incialmente, o professor disse que não tem ambivalência da ADI para ADC, por causa
dessas hipóteses faladas: (I) se for de lei estadual, não pode ser ambivalente, pois não cabe ADC
de lei estadual e, (II) se for de lei federal, não pode ser ambivalente da ADI para ADC, pois a ADI
não tem necessidade de controvérsia judicial relevante, a qual é um requisito obrigatório da ADC.

C) Caso número 3

193
Por fim, ele trata do caminho oposto: a ambivalência da ADI para ADC também não seria
possível, pois, na ADC não se exige a manifestação do AGU, então, a ADC julgada improcedente,
não acarretaria na procedência da ADI.

Isto porque, para a ADI ser julgada procedente teria que ter a defesa do ato questionado
pelo AGU, só que, a defesa do ato questionado pelo AGU não foi realizada na ADC. Então, elas não
preenchem todos os requisitos, o que faz com que o professor chegue a conclusão de que elas não
são ambivalentes, tanto para um lado quanto para o outro.

Outro ponto questionado pelo mesmo é que, na ADI você tem que ter a manifestação do
AGU, no qual defenderá o ato ou texto impugnado. Todavia, na ADC não há a exigência da
manifestação do AGU.

Lembrem que, nós já estudamos a manifestação do AGU no controle concentrado e vimos


que pela fase atual da jurisprudência do STF, o AGU é um parecerista, ele dá um parecer o qual
pode ser para defender a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei. Dessarte, o STF
não devolve mais o processo ao AGU. Portanto, no que tange a esse último critério de
diferenciação dessas duas ações, o professor diz que não há mais razão de ser, não há mais
questionamento, pois, tanto faz, o AGU virou um parecerista.

Pode-se concluir que, a ambivalência da ADC para a ADI é possível, você pode dizer que a
improcedência de uma ADC acarretaria na procedência da ADI. Isto porque, o objeto da ADC é
uma lei federal e o requisito para sua admissibilidade é a controvérsia judicial relevante, logo, a
ambivalência existe.

Todavia, da ADI para ADC não há ambivalência, primeiro porque não se admite ADC de lei
estadual e segundo porque se eu tiver uma ADI, eu não vou exigir um requisito que é essencial da
ADC, qual seja: a controvérsia relevante. Portanto, eu só terei a ambivalência de um lado e do
outro não.

Bom, para finalizar, outro exemplo, ADC de uma determinada lei federal julgada
improcedente, acarretaria na procedência da ADI? Sim, pois ela cumpriu o requisito de
controvérsia judicial relevante e, neste caso, eu posso ter a ambivalência da ADI para ADC.

Gilmar Mendes defende que a improcedência de uma acarreta a procedência de outra, o


qual está baseado no artigo 24 da Lei nº 9868.

194
Na prova, o Varela pode perguntar se você concorda com a doutrina que o professor da
PUC apresenta e qual é o seu posicionamento sobre o tema.

O artigo 26, por sua vez, vai dizer que: “a decisão que declara a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é
irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser
objeto de ação rescisória”.

Não vai caber ação rescisória, pois é um processo objetivo é não subjetivo, mas embargos
de declaração sempre cabe.

6.6. Modulação dos Efeitos

O artigo 27 é um dos artigos mais importantes e ele dispõe que: “ao declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de
seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir
de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado50”.

Essa última parte é conhecida como modulação dos efeitos da decisão a qual consiste em
ao invés de você dar o efeito ex tunc para a decisão, você dar o efeito ex nunc. Isto porque, se a lei
retroage, ela causa um dano muito maior do que a sua própria inconstitucionalidade dentro do
ordenamento jurídico.

ATENÇÃO! A modulação de constitucionalidade não deve ser feita, mas o STF já fez. Por
quais motivos você não pensa em modular os efeitos da declaração de constitucionalidade? Pois
a lei já tem efeito, não tem o que modular, ela já é aplicada desde quando foi publicada no diário
oficial. Ocorre que, o STF já modulou a declaração de constitucionalidade quando analisou a
questão de PIS e COFINS de escritório de advocacia.

Pois bem, era um tributo que era devido por quem praticasse essa atividade, e o
Ministério da Fazenda cobrava. Todavia, os advogados entendiam que era inconstitucional e
ajuizaram ações dizendo que a cobrança de tal tributo para os escritórios de era inconstitucional .

50 Trata-se da modulação dos efeitos.

195
Sobrevém que, isso foi sendo recorrido até o STF, e, quando chega no STF, ele declara a
constitucionalidade da tributação, o que permitiu ao Fisco ajuizar Execução Fiscal referente aos
cinco anos de tributação não pagas por esses escritórios.

Fato é que, caso não houvesse a modulação dos efeitos dessa Ação Declaratória de
Constitucionalidade, os escritórios acabariam falindo. Portanto, em uma decisão, o STF modulou a
decisão de constitucionalidade em Recurso Extraordinário, dizendo que a questão de cobrança de
PIS e COFINS de escritório de advocacia só valeria a partir da decisão, quem não pagou, não tem
problema. Mas vejam que, essa foi uma situação política e ela não encontra respaldo na lei.

Dessa forma, se te perguntarem se o STF pode modular a declaração de


constitucionalidade, vocês respondam que pela lei não, mas que o STF já fez isso na sua
jurisprudência, levando em conta o excepcional interesse social.

No que toca ao artigo 27, ele vai falar que, a decisão que declara a inconstitucionalidade
de uma norma produz efeitos desde a edição da norma - efeito ex tunc -.Isto quer dizer que, essa
decisão de inconstitucionalidade retroage, pois, no Brasil, nós trabalhamos com a tese de que a lei
inconstitucional é nula, inexistente e ineficaz.

Esse posicionamento é comum no sistema americano e no sistema difuso, já o sistema


concentrado (europeu), eles trabalham com a tese de que a norma inconstitucional é anulável e
ela se torna nula com a decisão do tribunal constitucional.

Ocorre que, no Brasil, nós temos a tradição do controle difuso, que é anterior ao controle
concentrado. Então, o que prevalece no Brasil é a tese de que a norma inconstitucional não
produz efeito nenhum, logo, ela não existe. Nessa toada, a declaração da Inconstitucionalidade irá
retroagir ao momento que a lei surgiu.

Na lei tributária que eu dei o exemplo, o STF podia ter declarado inconstitucional e ter
falado que, a partir do trânsito em julgado da decisão, aquele tributo não seria mais devido,
mesmo aqueles que já tivessem praticado o fato gerador e, consequentemente, já tivessem pago,
neste caso, não vai haver o direito de ajuizar Ação de Repetição de Indébito, pois o efeito será ex
nunc.

196
Outra questão a ser ventilada, é que o STF pode postergar a produção dos efeitos em um
ano, porque, em um ano o Governo tem tempo de criar um tributo que seja constitucional, ou, se
for o caso, ele faz uma organização administrativa para não precisar mais desse tributo.

O caso do ICMBIO (ADI 4029 colocar ementa e ler voto) tem a ver com o artigo 28,
parágrafo único: “a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a
interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto, tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder
Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.

Quanto ao efeito vinculante não há problema nenhum, porém foi bem lembrado pelo
aluno sobre a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

No caso do Instituto Chico Mendes, o STF tinha optado, prima facie, pela linha de cima,
dando o prazo de um ano. Todavia, quando o AGU foi ao STF para dizer que nenhuma medida
provisória seguiu o procedimento que estava na Constituição e que esse era um procedimento
criado pela Emenda Constitucional número 32, o qual só fora tentado uma única vez, sendo
inexistente a instauração de uma comissão mista, a qual, logo depois, foi dispensada pelo próprio
legislativo.

Então, se vocês fizerem isso, o STF acabaria tendo que declarar a inconstitucionalidade de
um monte de leis. É claro que, o STF não queria isso e, contra todas as regras processuais, reabriu
um caso que já havia decidido, julgando-o novamente para fazer a declaração de
inconstitucionalidade sem a redução de texto, a qual é chamada declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade 51.

Ou seja, o STF fala que vai declarar a inconstitucionalidade da lei, mas não pronuncia a
nulidade dessa lei, para que ela permaneça produzindo efeitos. Dessa forma, não haveria que se
falar em modulação dos efeitos. Ocorre que sem a pronúncia de nulidade, essa decisão acabou por
validar todas as medidas provisórios editadas até a Emenda Constitucional número 32.

51O Supremo também poderá declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, permitindo que se operem a suspensão de apli caç ão
da lei e dos processos em curso até que, o legislador dentro do prazo razoável venha a se manifestar so bre a questão inconstitucional.
www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobreStfCooperacaoInternacional/anexo/Respostas_Venice_Forum/4Port.pdf

197
Lei Sancionada e Decisão pela inconstitucionalidade Efeito Daqui
Publicada no D.O. da Lei Modulado para frente

O STF também pode modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em


Recurso Extraordinário?

Basicamente, nós temos que aplicar o artigo 27 da Lei nº 9868, em uma ação de controle
de difuso, o obstáculo à isso é que a lei 9868 se aplica aos processos de ADI e de ADC, ou seja,
controle abstrato e não controle difuso.

O artigo 27 vai dizer que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (...)”.

São aquelas situações que a regra não pode ser aplicada, a regra é a declaração de
constitucionalidade com efeitos para o passado, mas a regra não pode ser aplicada, pois se você
aplicar essa regra, ela acaba sendo pior do que a própria existência de uma norma
inconstitucional.

Para não ter que ficar com uma lei inconstitucional, você admite a declaração de
inconstitucionalidade a partir de um certo momento, ou de um outro que venha a ser fixado,
como eu disse na aula passado, que pode ser além da decisão, ou antes da decisão, isso é possível.

Agora, no controle difuso, nós não encontrávamos muito espaço para colocar isso, até
que aparece o caso de Mira Estrela. Nesse caso, caso o STF julgou um recurso extraordinário
contra uma decisão do TJSP que, por sua vez, reformou uma sentença de primeiro grau.

Essa foi uma ação do ministério público contra a cidade de Mira Estrela, porque tinha um
número de vereadores mais elevado, naquela época, antes da emenda constitucional, você tinha
uma faixa de vereadores de acordo com a faixa de habitantes. Então, você poderia ter, por
exemplo, entre 9 e 13 vereadores, entre 13 e 21 vereadores e etc. Na atualidade, de acordo com a
faixa de habitantes, você tem um número fixo de vereadores por município.

Mira estrela que estava na faixa de habitantes perto do número mínimo e estando no
número mínimo, optou pelo número máximo de vereadores que aquela faixa permitia. O
Ministério público ajuizou uma ação contra isso, dizendo em suas fundamentações que isso

198
violava o princípio da proporcionalidade na medida em que essa cidade estava mais perto do
número mínimo de habitantes e tinha o número máximo de habitantes que aquela faixa permitia
e algumas cidades no entorno de Mira Estrela que tinham, inclusive, mais habitantes, tinham um
número menor de vereadores.

Em contestação o município alegou a sua autonomia política, para definir o seu número
de vereadores, pois, se ele está na faixa constitucionalmente estabelecida, ele pode dentro dessa
faixa escolher o número máximo ou mínimo de vereadores, eu optei pelo número máximo.

O Juiz de primeiro grau reconheceu a procedência do pedido dizendo que isso, de fato,
violava o princípio da proporcionalidade, o tribunal de justiça reformou a decisão, deu razão a
Mira Estrela e o caso foi parar no STF que, por sua vez, passou a usar o princípio da
proporcionalidade no tal do bloco de constitucionalidade, entendendo que, de fato, você não
pode violar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, não é só o texto constitucional,
mas também os princípios fundamentais.

Entenderam, então, que, não era razoável que uma cidade que estava com um número
tão perto do mínimo de habitantes ter o número máximo de vereadores que a constituição
permitia. Então, declararam a inconstitucionalidade incidental da Lei de Mira Estrela que fixava o
número de vereadores daquele município.

Só que, você declara a inconstitucionalidade incidental, no controle difuso, com eficácia


interpartes e com feito retroativo, mas retroage ao que? A Eleição Municipal? Então, se você
declara a inconstitucionalidade de efeitos do passado, alguns vereadores de mira estrela teriam
que perder seus cargos, mas perder cargos depois da eleição ter s ido realizada? Essa foi uma
situação excepcional e, também, por uma questão de segurança jurídica, você está falando do
poder legislativo de um município, o STF modulou os efeitos, aplicou o artigo 27 da Lei número
9868 por analogia.

Então, é possível você modular os efeitos no controle difuso? É e o caso precursor é


justamente o caso de Mira Estrela. Isso não é comum, mas pode acontecer.

6.7. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

6.7.1. Introdução

199
Essa ação tem inspiração na constituição portuguesa de 1976 e os portugueses
perceberam que você não desobedece a constituição apenas para dizer que as normas são
inconstitucionais, mas também há inconstitucionalidade quando o poder legislativo deixa de
regulamentar a constituição.

ATENÇÃO! Não é qualquer omissão constitucional que admite a ADI por Omissão, ela é
específica.

O artigo 103, §2º da CF vai dizer que “declarada a inconstitucionalidade por omissão de
medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a
adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em
trinta dias”.

Então, declarada a inconstitucionalidade não é por qualquer omissão, é por omissão de


medida para tornar efetiva a norma constitucional. Ou seja, trata-se da omissão de uma medida
que dê efetividade a norma constitucional.

Portanto, você deve analisar a questão de eficácia das normas constitucionais, bem como
a questão da aplicabilidade das normas constitucionais, visto que você não vai ajuizar ADI por
Omissão devido ao fato de ter muita gente morrendo na fila dos hospitais públicos e o governo
não faz nada pela saúde, por exemplo.

Pode-se concluir que, não é qualquer omissão, é uma ação que deve ser ajuizada para dar
efetividade a norma constitucional. Para tanto, nos temos que lembrar da classificação das normas
constitucionais.

6.7.2. Classificação das Normas Constitucionais

6.7.2.1. Normas de Eficácia Plena

Trata-se da norma que já está apta a produzir todos os efeitos com a promulgação da
Constituição, ela não pode ser contida por norma infraconstitucional e não depende da
regulamentação para produzir efeitos.

Então, neste caso, eu não falo de omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, pois não preciso de medida para tornar efetiva uma norma de efi cácia plena.

200
Por exemplo, o dispositivo da CF artigo 226,§5º da CF o qual fala que “os direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

Esse dispositivo trata da igualdade de gêneros na constância do casamento, essa é uma


norma de eficácia plena, não precisando, portanto, de regulamentação.

6.7.2.2. Norma de Eficácia Contida

Trata-se daquela norma que com a promulgação da Constituição também está apta a
produzir efeitos. Vejam que, até agora, eu tenho uma norma de eficácia contida, com o mesmo
conceito da de eficácia plena.

No entanto, a norma de eficácia contida admite que norma infraconstitucional venha a


restringir seus efeitos. Então, é possível que uma norma infraconstitucional a restrinja. O exemplo
clássico é o do artigo 5º, inciso XIII da CF o qual fala que é livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

A Constituição Federal dá a vocês o direito de exercer qualquer trabalho, qualquer ofício.


Todavia, a própria Constituição Federal admite que esse direito de exercer qualquer trabalho pode
ser contido por uma lei. Então, a lei pode estabelecer requisitos para você exercer certas
profissões.

Por exemplo, dois requisitos essenciais para exercer a advocacia, vocês não possuem, que
é o diploma de bacharel em direito e a aprovação no exame de ordem.

Vejam bem, qualquer norma de eficácia contida, não precisa de norma regulamentadora,
pois uma norma de eficácia contida, permite que a lei venha conter a sua aplicabilidade, mas ele
não precisa de uma norma regulamentadora.

A lei vai restringir, mas ela não regulamenta, você já tem direito constitucional
independentemente de regulamentação, ou seja, as pessoas já tem o direito de exercer qualquer
profissão em que a lei não imponha condições especiais . Mesmo no caso de não ter uma lei que
determine as condições especiais para o trabalho, você é livre para exercer aquela profissão,
como, por exemplo, vendedor de loja.

Vejam bem, você não precisa de lei para exercer esse direito de exercer uma profissão
por meio de uma norma regulamentada, logo, não há que se falar em ADI por omissão, pois eu

201
não tenho uma ausência de medida para tornar efetiva a norma constitucional , eu tenho, na
verdade, uma norma que vai restringir uma parte daquele meu direito previsto
constitucionalmente é que não é inconstitucional. Então, neste caso, também não cabe ADI por
omissão.

6.7.2.3. Norma de Eficácia Limitada

Nesta vocês devem tomar muito cuidado, porque ela se subdivide, a norma de eficácia
Limitada, ela não está apta a produzir todos os seus efeitos a partir da promulgação da
Constituição, ela depende, portanto, da edição de uma norma regulamentadora.

Agora, cuidado, porque José Afonso da Silva não admite norma constitucional sem
eficácia. Dessa forma, ele vai dizer que ela não está apta a produzir todos os seus efeitos a partir
da promulgação da constituição, mas ela produz efeitos ainda assim.

O i. Doutrinador vai dizer que essa norma serve como empecilho para impedir que norma
infraconstitucional viole o seu teor, ou seja, ela vai servir como parâmetro de controle de
constitucionalidade, portanto, neste caso, ela tem efeito.

Isto quer dizer que, ela impede que norma infraconstitucional vá contra o seu texto e,
além disso, ela impede que uma norma infraconstitucional disponha de forma contrária a própria
Constituição. Pode-se concluir, nas palavras de José Afonso que, essa norma tem eficácia Limitada,
porém ela é eficaz quando serve de parâmetro de controle de constitucionalidade.

Por outro lado, ele vai dizer também que ela serve de instrumento de pressão social da
população em face dos governantes.

A) Norma de Princípio Programático

Agora, no geral, nós sabemos que a norma de eficácia Limitada vai precisar – para
produzir, de fato os efeitos que a gente espera – de norma regulamentadora. Só que, essa norma
de eficácia limitada pode ser de princípio institutivo ou de princípio programático - como diz José
Afonso. Todavia, ela também pode ser chamada de norma institutiva ou de norma programática.

Normas programáticas são aquelas que estabelecem uma meta a ser buscada pelo
Estado, elas refletem a finalidade do Estado na busca do bem comum, basicamente são aquelas
normas do Título VIII da CF.

202
Vejam bem, isso não é programa de governado, isso é a finalidade do Estado na busca do
bem comum, para atingir o bem comum. Por isso que há essas normas com conteúdo genérico e
bem abstrato, pois elas vão precisar de normas regulamentadas para serem concretizadas.

Por exemplo, vamos supor que eu queira abrir uma escola de ensino médio. Ainda que o
artigo 215 da CF trate da educação e seja um dispositivo vago, isso não quer dizer que ao abrir a
minha escola eu possa colocar no currículo dos alunos menos matérias de matemática, pois eu
acho essa matéria inútil.

Isto ocorre, pois, já há leis que regulamentam esse dispositivos tais quais a lei de
diretrizes e bases da educação, os pareceres e etc. Portanto, vejam que, embora essa norma tenha
um conteúdo vago, há um conteúdo mínimo a ser seguido o qual encontra regulamentado nas leis
supracitadas. Então, todas as normas precisam de normas regulamentadoras.

Uma vantagem acerca das normas de eficácia com conteúdo limitado e de princípio
programático é que já há leis regulamentando todos esse Título VIII da CF. Portanto, se eu já
tenho normatização e ADI por Omissão é para tornar efetiva a norma constitucional, essas normas
constitucionais que já são regulamentadas, eu não vou precisar ajuizar ADI por Omissão.

B) Norma de Princípio Institutivo

Neste caso, devemos nos preocupar com a norma de princípio institutivo52, a norma
instituída institui algo, por isso esse nome, só que, ela deixa isso para o legislador ordinário. Ou
seja, o constituinte cria um instituto, mas a sua regulamentação, ele deixa para o legislador
ordinário.

Por exemplo, servido público pode fazer greve em termos de lei específica. O constituinte
poderia ter proibido a greve do servidor público, poderia ter permitido, mas entre esses dois
caminhos ele optou por um terceiro, ele disse que não proibiria a greve dos servidores públicos.
Dessa forma, ele garante o direito de greve como instrumento de luta dos servidores públicos .

No entanto, não podemos esquecer que eles são servidores públicos, e isso quer dizer
que, eles atendem a população e eles têm estabilidade, então, você fazer greve sendo estável, é

52São normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de est r ut u raç ão e
atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei. Aplicabilidade d as No rm as
Constitucionais, José Afonso da Silva, 6ª ed. Malheiros: São Paulo, 2003, p. 126.

203
fazer greve sem risco, logo, eu não vou optar por nenhum dos dois extremos, eu vou dizer que
pode, desde que, uma lei regulamente essa greve.

Outra coisa que o constituinte decidiu sobre o direitos dos trabalhadores, foi que o
trabalhador demitido deveria ter direito a um aviso prévio proporcional ao tempo de serviço,
porque se eu for demitir uma pessoa que tenha 10 anos de empresa, outra 15 e outra 25 anos, as
situações são diferentes.

Então, é diferente, porque eu vou dar aviso prévio para essas três pessoas e eu vou pagar
esse aviso prévio, não é justo que uma pessoa que tenha 10 anos naquela empresa, tenha o
mesmo tempo que uma pessoa que trabalhe nessa empresa há 25 anos, com isso, o constituinte
estabeleceu que o aviso prévio deve ser proporcional ao tempo de serviço.

De fato, o constituinte previu isso, mas deixou essa regulamentação a cargo de lei, só
que, essa regulamentação a cargo de lei pode ser impositiva ou facultativa. Quando é impositiva a
criação da norma é obrigatória, ao passo que, a facultativa é uma faculdade, não há essa
obrigatoriedade.

Vejam bem, esses exemplos que eu disse a vocês são impositivos, logo, neste caso, se a
norma regulamentadora não vier, eu posso ajuizar ADI por Omissão.

Agora, quando é facultativa eu não posso ajuizar ADI por omissão, por exemplo, o caso do
artigo 125,§3º da CF o qual fala da justiça militar estadual: “a lei estadual poderá criar, mediante
proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos
juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça,
ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil
integrantes”.

Ora, se tem mais de 20.000 militares estaduais, pode ter justiça militar estadual, mas is s o
não é obrigatório. Então, eu posso dizer que, o estado é omisso nesse campo.

A ADI por omissão era isso, até a regulamentação dela na Lei 9868. Todavia, ela sofreu
uma alteração pela lei 12.063 em 2009, a qual alterou a Lei 9868 e colocou a ADI por Omissão para
ser regulamentada por ela.

204
6.7.3. Procedimento da ADI por Omissão

6.7.3.1. Legitimados

A Lei 9868 de 1999 foi alterada pela Lei 12.063 de 2009 que, por sua vez inclui os
dispositivos 12 – A até 12 – H, os quais irão tratar da ADI por Omissão; isso foi bom por um lado,
pois positivou muita coisa, mas, em termos de prática, deu um leve escorregão, sobretudo na
questão da liminar.

O artigo 12-A vai falar que “podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação
declaratória de constitucionalidade”. Aqui, não há nenhuma novidade, pois os legitimados para
ajuizar essa ação são os mesmos do rol de legitimados previstos no artigo 103 da Constituição
Federal.

6.7.3.2. Petição Inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

O artigo 12 – B vai dizer que “a petição indicará: inciso I a omissão inconstitucional total
ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de
providência de índole administrativa”.

O artigo 12- C, por sua vez vai dizer que “a petição inicial inepta, não fundamentada, e a
manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator”. Aqui, serve a mesma
observação que eu fiz quando vimos ADI, ou seja, a petição inicial inepta não fundamentada, você
sabe distinguir bem, ao passo que, a manifestamente improcedente, na hora que você pega a
petição inicial e diz que não houve omissão, isso já é julgamento de mérito.

Com isso, a improcedência da inicial só ocorrerá se o legitimado não explicar que tipo de
omissão é aquela, isto é, se é omissão de medida para dar efetividade a norma constitucional de
eficácia limitada, institutiva, impositiva, para daí ocorrer a procedência ou improcedência da Ação.

O parágrafo único vai dizer que “cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial”.

6.7.3.2. Vedação a desistência da ADC

Isso encontra respaldo no artigo 12 – D “Proposta a ação direta de inconstitucionalidade


por omissão, não se admitirá desistência”.

205
Em todas as ações de controle abstrato vai ter essa regra tanto com relação à desistência
quanto com relação ao requisito da petição inicial. O legitimado só provoca a jurisdição, porque
ela é inerte, com isso, provocada a jurisdição, o STF vai fazer todo o trabalho, sem grandes
problemas.

6.7.3.4. Amicus Curiae

O artigo 12 – E vai dizer que “aplicam-se ao procedimento da ação direta de


inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do
Capítulo II desta Lei; §1º Os demais titulares referidos no art. 2º desta Lei poderão manifestar-se,
por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados útei s para o exame
da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais ”

Ou seja, o artigo está mostrando a existência de amicus curiae, isso o STF já admitia antes
de 2009, logo, já havia tido julgamento antes disso no qual a jurisprudência do STF já admitia a
participação do amicus curiae.

6.7.3.5. Manifestação do AGU

Uma dúvida que se tinha era com relação a manifestação do AGU na qual a lei resolveu
em seu §2º: “relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser
encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias”

Havia dúvidas sobre isso, pois o STF dizia que declarava a inconstitucionalidade em tese
de lei ou ato normativo federal ou estadual, aqui, você não tem inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, você tem a inconstitucionalidade por omissão.

Ocorre que, alguns doutrinadores falavam que teria que ter a manifestação do AGU, até
porque, havia uma inconstitucionalidade de um ato administrativo que precisaria ser defendido.

6.7.3.6. Manifestação do PGR

O PGR se manifesta, nos termos do §3º “O Procurador-Geral da República, nas ações em


que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para
informações”.

206
6.7.3.7. Cautelar em ADI por Omissão

Uma questão que tem grande discussão na ADI por Omissão é a decisão da cautelar. Isto
porque, os artigos 12 – F e 12 – G tratam dessa cautelar, mas a jurisprudência do STF, até o
advento dessa lei de 2009, era pacífica no sentido de que não se admitia cautelar, liminar,
antecipação de tutela em ADI por Omissão.

Essa jurisprudência era firme, pois você ajuíza uma ADI por Omissão alegando que há
uma omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, ou seja, não foi criada a norma
regulamentadora, portanto, estamos falando de uma norma de eficácia limitada, institutiva,
impositiva.

Com isso, o que iria ser acautelado, tendo em vista que não há lei? Por exemplo, eu
concedo a cautelar, para que se possa exercer o direito fundamental, por exemplo, mas, mesmo
na ausência de lei? Isso é provimento de mérito, não é provimento de cautelar.

Além disso, imaginem que, o STF conceda a cautelar, o objeto dessa cautelar seria o
mesmo objeto do mérito, então, já não seria uma cautelar, isso seria para suprir a omissão. Então,
você concede a cautelar, o legislativo começa a se mover, porque o STF citou com relação ao
deferimento de cautelar, logo, ele deve criar a norma regulamentadora ainda que de modo
cautelar. Com isso, inicia-se o processo legislativo, mas, quando está terminando de votar o
projeto, chega a decisão de mérito do STF e, no mérito, o STF julga improcedente o pedido.

Vejam que, não faz sentido mover o poder legislativo para isso, e, inclusive, isso seria uma
tutela antecipada e não uma cautelar em si, pois você já está antecipando o mérito. Portanto, a
jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que não há liminar em ADI por Omissão. Ocorre
que, veio a lei e colocou essa previsão.

A cautelar em ADI existe, pois está na lei em três hipóteses, então, você deve apresentar
as três hipóteses. Agora, vamos analisar elas e, outra coisa, desde 2009 o STF nunca concedeu
uma cautelar em ADI por Omissão, tendo em vista que é absolutamente inútil.

O artigo 12 – F vai dizer que “em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o
Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22,
poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela
omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias”.

207
O §1º vai dizer que “ a medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei
ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de
processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser
fixada pelo Tribunal”

Então, quando a gente fala em cautelar de ADI por Omissão, a cautelar existe com esse
objeto: (I) suspensão da aplicação da lei ou ato normativo no caso de omissão parcial, (II)
suspensão de processos judiciais ou procedimentos administrativos e (III) qualquer outra medida
que venha a ser fixada pelo Tribunal.

Em termos de prova, se alguém te perguntar, você deve afirmar que existe cautelar em
ADI por Omissão e ela consiste na suspensão da lei que haja uma omissão parcial, suspensão dos
processos ou qualquer outra medida que tenha relação com a ADI por Omissão.

No caso da omissão ser parcial, você pode pedir a suspensão da lei, quando a omissão for
total, você pode pedir a suspensão de processo sobre o tema ou qualquer outra medida que
venha a ser fixada pelo tribunal.

O i. Doutrinador Dimitri Dimoulis vai dizer que a suspensão da lei no caso de omissão
parcial é muito estranho, pois o que você reclama na ADI por Omissão é a ausência de norma
regulamentadora, logo, se você suspende a lei, você torna ela mais omissa ainda, não fazendo,
portanto, o menor sentido, pois a lei ainda que se omita em algumas partes, ela tem efetividade
em alguns aspectos.

No caso de Omissão da lei, que tipo de processos vocês imaginam que possam estar
correndo na justiça paralela a ADI por Omissão? O mandado de injunção, o qual pede a pessoa
para exercer o direito constitucional na ausência de norma regulamentadora.

Então, o mandado de injunção joga na mesma linha que a ADI por Omissão, logo, por
quais motivos você suspenderia esse processo? Isso não faz sentido.

O §3º vai dizer que “No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada
sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos
responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal”.

6.7.3.8. Decisão da ADI por Omissão

208
O artigo 12 – H vai dizer que “declarada a inconstitucionalidade por omissão, com
observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias”.

A Constituição diz isso em seu artigo 103, §2º, o qual trata da ADI por Omissão:
“Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias
e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.

O §1º, por sua vez, vai dizer que “Em caso de omissão imputável a órgão administrativo,
as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser
estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e
o interesse público envolvido”

O prazo é de 30 dias para órgão da administração pública, mas pode, excepcionalmente,


modular e conceder o prazo superior a 30 dias, isso está na lei. Todavia, isso parece ser
inconstitucional, pois a própria não abre nenhuma hipótese acerca disso.

Agora, a lei permite que de forma excepcional, em razão de interesse público, pode,
então, o STF adotar o prazo superior a 30 dias. Neste caso, a lei não dá quórum para o STF fazer
isso, dessa forma, aqui, é maioria simples.

6.7.4. Diferença da ADI por Omissão e do Mandado de Injunção

O artigo 5º, inciso LXX “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

O mesmo que ocorre na ADI por Omissão ocorre no Mandado de Injunção, em que,
também por falta de norma regulamentadora, se torna inviável o exercício de direitos e liberdades
constitucionais. Todavia, ante a leitura do dispositivo constitucional, já podemos perceber algumas
diferenças.

Para começo de conversa, o mandado de injunção é uma ação constitucional, é um writ,


ele é uma remédio constitucional, ao passo que, a ADI por omissão é controle abstrato. Por isso a
diferença de legitimados, pois quem entra com ADI por Omissão são os legitimados do artigo 103

209
da CF, já, quem entra com o mandado de injunção é o interessado, existindo este na sua
modalidade coletiva, também.

Ocorre que, no Mandado de Injunção, o titular do direito fundamental é impedido de


exercê-lo por ausência de norma regulamentadora. Nesse caso, portanto, nós temos mais
diferenças: o Mandado de Injunção só é cabível quando há a ausência de norma regulamentadora
para instituir o direito fundamental; é esta, inclusive, a interpretação que se faz da Constituição
quando ela fala em: “das prerrogativas inerentes à nacionalidade, a soberania e a cidadania”.

Oportuno, assim, dizer que é esse o entendimento tanto da doutrina quanto do STF, logo,
quando você fala em mandado de injunção, a parte deve falar de um direito fundamental que ela
não pode exercer devido à falta de norma regulamentadora.

No que tange a ADI por Omissão, pode ser qualquer espécie de norma constitucional e de
direito fundamental, inclusive. Ou seja, ela serve para qualquer espécie de norma fundamental
que seja de eficácia Limitada, institutiva e impositiva.

Ainda temos diferença no que toca aos efeitos: a ADI por Omissão, por ser uma ação do
controle abstrato, tem eficácia erga omnes, ao passo que o Mandado de Injunção tem efeitos
interpartes. É válido ressaltar que isto ocorre até certo ponto, pois esse writ teve a sua
jurisprudência muito modificada, mas, em regra, o mandado de injunção continuou tendo efeito
interpartes, eles deram eficácia erga omnes em um ou outro julgado.

Outra questão a ser frisada é que o mandado de injunção continua tendo um efeito
meramente declaratório, em um ou outro julgado eles deram efeito constitutivo.

Então, de um modo geral, quando se ajuíza mandado de injunção, ele serve para declarar
uma omissão do poder legislativo, logo, quando o STF julga procedente o Mandado de Injunção,
ele diz que houve a omissão do poder legislativo, ele declara a omissão do poder legislativo, mas
só isso.

Insta ainda salientar que, no caso do mandado de injunção, o STF declarava a omissão,
mas não podia fixar prazo para o Poder Legislativo legislar devido à separação de poderes, ao
mesmo tempo que a lei não podia sofrer omissão por parte dele, razão pela qual isso também
seria uma violação a separação de poderes. Tal caso foi julgado no Mandado de Injunção número
107.

210
Destaque-se que o STF mudou sua jurisprudência com o passar do tempo, tamanha a
quantidade de mandado de injunção que chegava a ele pedindo basicamente a mesma coisa e
nada da norma regulamentadora ser criada. Fato é que, isto não adiantava nada, se declarava a
omissão do poder legislativo e a consequência para ele não era nenhuma, pois ele acabava não
regulamentando aquela lei.

Institucionalmente você até pode dizer que é muito ruim, que é deselegante que o poder
legislativo seja condenado pela mais alta corte de justiça do país, por não ter cumprido com a sua
função básica que é regulamentar a constituição de 1988.

Tendo em vista isso, o STF passou a fazer uma pressão por meio de seus julgados, a fim de
forçar o poder legislativo a legislar sobre aquela matéria e, caso eles não fizessem isso, eles iriam
decidir em sede de julgamento de recursos, sendo um dos exemplos destes casos os Mandados de
Injunção que tratam do Aviso Prévio e da Greve dos Servidores Públicos, senão vejamos:

Pesquisar sobre o mandado de injunção do aviso prévio e da greve dos servidores


públicos para colocar no caderno.

Por fim, não vou dizer que o STF tem uma regra específica quanto ao Mandado de
Injunção, todavia, na atualidade, está se permitindo flexibilizar esse preceito para atender certas
demandas, sobretudo no que tange aos direitos fundamentais os quais não foram regulamentados
desde então, mas que são matérias já batidas para impetração desse writ.

6.8. ADI Estadual


6.8.1. Introdução

A ADI Estadual está prevista no artigo 125 da CF, o qual trata das justiças dos estados. O
§2º vai dizer que “Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis
ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição
da legitimação para agir a um único órgão”.

Primeira coisa é a questão da nomenclatura, tecnicamente esta ação se chama


representação de inconstitucionalidade. Agora, apelidos existem os mais variados: representação
estadual de inconstitucionalidade, ou até, simplesmente, ADI Estadual.

Esse nome é bom para nós estendermos que a ideia dessa ação é um controle abstrato de
normas, na defesa da constituição estadual. Portanto, ela serve para defender a constituição do

211
Estado, pois a constituição estadual é a norma maior da constituição estadual, na qual nenhuma
norma dentro do estado do Rio de Janeiro pode contrariar, seja ela de âmbito municipal, seja ela
de âmbito estadual.

A representação estadual de inconstitucionalidade vai ser uma forma de defesa da


constituição do estado e é um controle abstrato, portanto, ela tem eficácia erga omnes, efeito
vinculante, logo, tudo aquilo que existe para ADI, existe para essa ação.

No entanto, a diferença é que, quem vai julgar vai ser o Tribunal de Justiça, não pode ser
o STF, pois o STF é o guardião da constituição federal nos termos do artigo 102, inciso I da CF, ao
passo que, quem é responsável por guardar a constituição do Estado é o próprio estado devido à
autonomia politico – administrativa dada na federação.

Portanto, só quem pode, em última instância, falar sobre a sua própria constituição, é o
próprio ente federado, mais nenhum outro e será por isso que a competência será do Tribunal de
Justiça, haja vista que ele é o maior tribunal do estado.

Prima facie, eu já digo a vocês que uma das excepcionalidades dessa situação - apes ar de
ser controle concentrado abstrato - a qual é a de que se admitir recurso para o STF. A gente vai ver
em qual hipótese se admite recurso ao STF na próxima aula. Mas, só para adiantar um pouco, isso
ocorre, pois há norma de reprodução obrigatória da Constituição Federal e existe a norma de
imitação, a norma de imitação é problema do Estado, ao passo que, na de reprodução obrigatória
vai caber Recurso Extraordinário para o STF.

O artigo vai falar que é vedada a a atribuição da legitimação para agir a um único órgão,
logo, ela diz que não pode ter apenas um legitimado. Mas, a pergunta que se faz é: esse mais de
um, o estado deve seguir o artigo 103 da CF por simetria ou o estado é livre para definir o rol de
legitimados da maneira que lhe convir?

Aqui, nós estamos falando da autonomia, o STF já julgou uma ADI contra o artigo 162 da
Constituição do Estado do Rio de Janeiro, o qual apresenta os legitimados do nosso estado a
mover essa ação perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Sobrevém que, cada estado tem a sua lista, só que, a lista do Rio de Janeiro é muito
grande e, por ser tão grande, eles pensavam que ela seria inconstitucional, porque a ideia seria

212
que o constituinte estadual seguisse o constituinte federal por simetria, esse foi o argumento da
ação.

O STF julgou improcedente essa ação, devido à autonomia do estado, pois ele não é
obrigado a seguir o artigo 103 da CF como parâmetro, ele pode colocar mais legitimados do que
esse dispositivo prevê, ou, até mesmo, menos do que isso.

Por exemplo o Conselho Federal da Ordem move ADI perante o STF, mas a seccional da
Ordem pode não ser legitimado a mover ADI estadual no âmbito de determinado estado,
normalmente é, mas nada impede que, naquele estado, a seccional da Ordem não seja legitimada
a mover a ação.

O único impedimento que o artigo 125,§2º da CF veda é ter apenas um legitimado, tem
que ser mais de um legitimado a mover essa ação.

Nós temos duas explicações para o fato de a Constituição Estadual ser praticamente uma
cópia da Constituição Federal: a primeira é que você tem as normas que são de reprodução
obrigatória, ou seja, tem certos dispositivos que o Estado deve seguir o que está na Constituição
Federal; segundo é que o constituinte estadual até pode inovar, mas ele imita, só que, por quais
motivos?

Isto corre, pois, na nossa federação o que importa é o plano federal, nós temos uma
federação ainda muito jovem, nós temos uma concentração de funções no âmbito federal que é
muito grande, basta você ler o artigo 22, inciso I da CF, você termina de ler esse dispositivo e
chega a conclusão de que compete à União legislar sobre tudo, a concentração é grande na união
por uma série de fatores históricos que fizeram com que desde a proclamação da república, a
nossa federação fosse centralizadora.

Perguntas:

O Ian perguntou se a pertinência temática vai depender de como cada estado entende
sobre aquela matéria, o Varela afirmou que sim. Com isso, o entendimento da pertinência
temática pode ser diferente e, portanto, o estado pode entender que não vai haver a necessidade
de pertinência temática para se ajuizar a ADI Estadual. Isto ocorre, pois ele é um ente federado e
ele tem autonomia para isso.

213
Abaixo transcrevo a aula de revisão que o Varela deu a matéria de ADI Estadual, pois a
maior parte da turma faltou.

Bom, nós temos a representação de inconstitucionalidade no artigo 125, §2º da CF o qual


diz que “Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta
Constituição; § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis
ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição
da legitimação para agir a um único órgão.

A primeira coisa a ser destacada do texto constitucional é que essa é uma ação de defesa
da constituição estadual e isso existe desde 1934, não é uma novidade dentro do nosso
ordenamento. Mas, é uma ação para defender a constituição estadual.

Você tem o poder constituinte o qual cria a constituição a federal, temos o poder
constituinte derivado reformador, o qual altera a constituição federal, temos o poder constituinte
derivado decorrente, o qual é o poder que os estados têm para criar ou modificar as constituições
estaduais.

Lembrando que, só União e Estados vão possuir poder constituinte; o município não
possui poder constituinte. Destaco a vocês que a lei orgânico dos municípios não é a constituição
destes, ela não tem natureza constitucional.

Bom, os pontos básicos são que, a representação de inconstitucionalidade é um controle


abstrato, portanto, é uma ação que analisa em tese, sem nenhum caso concreto, mas em tese a
compatibilidade de uma norma com a Constituição. Mas, essa é a constituição estadual, logo,
quem julga essa ação só pode ser o Tribunal de Justiça, não tem outro Tribunal que possa julgar.

Prestem atenção quanto às provas, pois essa é uma ação que é bem importante na
prática, na aula que eu dei essa matéria a vocês , eu acessei o site do TJRJ e há um monte de ação
de representação de inconstitucionalidade sendo movidas. Portanto, essa é uma ação que não
pratica vocês verão bastante.

Além disso, em termos de provas as pessoas brincam muito, pois eles colocam o STJ como
sendo o guardião, não pode ser isso, pois, se a defesa é da Constituição do Estado, só pode ser do
Tribunal de Justiça, o STJ não tem nada a ver com isso e nem o STF. Portanto, em termos de
Constituição Estadual quem dá a última palavra é o Tribunal de Justiça.

214
6.8.2. Legitimados

Os legitimados serão definidos pela CF do estado, vedada a legitimação para gerar apenas
um órgão, essa é a única ressalva que a CF faz, pois só não é permitido ter apenas um legitimado.
Atento a vocês que não podem ter dois é um órgão ser subordinado ao outro, por exemplo, o
governador do Estado e o Procurador Geral do Estado.

6.8.3. Eficácia

Como é controle abstrato a eficácia é erga omnes e vocês vão encontrar diversos nomes:
ADI Estadual, Representação Estadual de Inconstitucionalidade. No TJRJ eles chamam de ações de
inconstitucionalidade.

Bom a dinâmica é essa, lei estadual ou municipal que viole a CF do Estado, para serem
julgadas no Tribunal de Justiça. Portanto, aqui, nós já temos uma situação de controle abstrato
que é realizada em cima de uma lei municipal, além da ADPF.

6.8.4. Constituição Estadual do Estado do Rio de Janeiro

Sobre o Rio de Janeiro, a nossa CF Estadual elenca os seguintes legitmidos: Governador


do Estado, Mesa, comissão ou membros da ALERJ, Procurador-Geral de Justiça, Procurador Geral
do Estado, Defensor Público Geral do Estado, Prefeito Municipal, Mesa da Câmara de Vereadores,
Conselho Seccional da OAB, Partido Político com representação na ALERJ ou em Câmara de
Vereadores, Federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual.

Ou seja, são essas as pessoas que podem provocar o Tribunal de Justiça do Estado para
decidir acerca da constitucionalidade tanto da lei municipal quanto da lei estadual, em face da
norma constitucional do estado.

O dispositivo que trata dos legitimado e o artigo 162 da CERJ, ele não sofreu alteração, o
rol é o mesmo.

No caso da mesa, comissão ou membros da ALERJ, um deputado estadual sozinho pode


mover ADI estadual aqui no Estado do Rio de Janeiro. Além disso, não será só a mesa da
assembleia legislativa que pode mover essa ação, no Rio um deputado pode mover.

215
No que tange ao partido político com representação na ALERJ ou em Câmara de
Vereadores, pode somente um político mover ADI mesmo que, por exemplo, o Município de São
Fidélis tenha um único político com representação na ALERJ.

Federação Sindical ou entidade de classe de âmbito estadual, a mesma remissão que eu


pedi que vocês fizessem no artigo 103, inciso I da CF, eu peço que vocês façam também. Isto
porque, quando vocês veem federação de âmbito estadual, vocês sabem que é no plano estadual,
é uma reunião de, pelo menos, 5 sindicatos.

O rol é amplo e já foi objeto de ADI genérica, a qual foi ajuizada contra o artigo 162 da
CERJ e o STF declarou a constitucionalidade deles, julgou improcedente o pedido, pois o
questionamento que foi feito era o de que o rol era amplo demais e o constituinte estadual tinha
que seguir o constituinte estadual.

No entanto, ao decidir, o STF disse que a Constituição Federal é muito clara e que só não
poderia colocar um único legitimado, mas, fora isso, não havia limitação nenhum, haja vista que
tal norma não é de reprodução obrigatória, mas sim autonomia do estado.

6.8.5. Norma de Reprodução Obrigatória (A diferença entre Autonomia e Simetria)


Existe princípio da simetria e ele diz que as organizações estadual e municipais têm que
ser simétricas ao modelo federal. Toda federação é assim, a americana, a alemã, a Argentina, a
nossa, ou seja, tem federação, tem simetria. Portanto, as organizações estaduais e municipais têm
que ser simétricas ao modelo federal.
Logo, esse é um ponto que o estado não pode inovar, quando ele elabora a sua
Constituição Estadual, ele tem que reproduzir a Constituição Federal, necessariamente ele terá
que reproduzir aquele conteúdo.
Nos Estados Unidos, por exemplo, a questão da simetria é algo muito mais restrito, pois
os estados não podem instituir um parlamentarismo estadual, não pode ter um primeiro ministro,
lá, necessariamente tem que ter um governador. Trata-se de um campo, portanto, que o Estado
não pode renovar, ele vai ter que reproduzir a Constituição Federal; isso é simetria, tem que seguir
o que está na Constituição Federal.
Agora, existe ainda – o que é esperado em uma federação – o campo da autonomia, na
autonomia o Estado exerce a sua capacidade de autonomia e auto-organização, com isso, ele
disciplina como é que vai se organizar, será ele quem irá criar as suas próprias regras; a

216
constituição estadual pode inovar, essa é a diferença entre a reprodução obrigatória, que é a
simetria ou a autonomia.
Quando é que eu identifico uma e outra? Por meio do estudo da jurisprudência do STF.
Além daquilo que é óbvio, no qual na pode ter um estado parlamentarista, tem que seguir uma
organização de governo semelhante ao âmbito federal.
A nossa federação é uma federação muito centralizada, pela nossa história de
centralização política e, inclusive isso reflete na norma constitucional. Quando damos uma olhada
no artigo 22 da CF, nos vemos que compete a União legislar praticamente sobre tudo. Com isso, a
gente delega pouco ao estado e é por essa razão que nós fazemos com que as normas federais
tenham muito mais importância, tendo como consequência a reprodução das normas
constitucionais federais em âmbito estadual.
Neste ponto é que está a questão, pois quando eu vou estudar a constituição estadual, eu
percebo que ela tem diversos dispositivos idênticos aos da Constituição Federal. Nesse sentido, se
a lei estadual ou municipal violar o dispositivo da Constituição estadual que seja transcrição
literal de dispositivo da Constituição da República, subsiste a competência do TJ?

O TJ analisa a relação entre essas normas e a Constituição Estadual, pouco importando s e


a norma é ou não idêntica à Constituição e, nessa hipótese é cabível, em certas situações, Recurs o
Extraordinário da decisão do Tribunal de Justiça.

6.8.5.1. Ações Simultâneas – ADI Genérica e Ação de Representação Estadual

Primeiro, isto é muito comum você tem uma determinada lei estadual “y”a qual entra em
confronto com o artigo 40 da CERJ, só que, esse artigo 40 é idêntico ao artigo 150 da C onstituição
Federal.

O STF teve que enfrentar o seguinte, posso julgar ou não? Isto porque, não estaria sendo
julgada a CF. O Tribunal de Justiça, quando se deparava com situações assim, dizia que não ia
julgar, porque havia uma lei estadual que violava a Constituição do Estado, mas, ao mesmo tempo,
esse dispositivo era idêntico ao da Constituição Federal. Com isso, vários tribunais de justiça
diziam que as normas eram idênticas e, se eles julgassem isso, eles estariam violando a
competência do STF.

O que o STF decidiu é que uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa. Ele dizia que
a relação da da lei estadual “y” era julgada pelo Tribunal de Justiça e a outra era julgada pelo STF

217
(artigo 40). Ou seja, o fato das normas serem idênticas, não impediria o julgamento pelo Tribunal
de Justiça.

Olhem a situação, eu tenho uma lei estadual que viola um artigo da CF do Estado o qual é
idêntico a CF; é possível que contra essa lei eu venha a ter dois ataques , visto que, eu posso ter
uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF e eu posso ter uma Representação de
Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

Por exemplo, o Governador do Estado ou Mesa de Assembleia Legislativa, eles podem


mover tanto a ADI Estadual quanto a ADI Genérica no STF, de repente o Governador do Estado
atacou nas duas frentes, tanto no TJ quanto no STF.

1ª Situação

Podemos, ainda, ter uma situação diferente, pois os legitimados são diferentes. Por
exemplo, essa ADI Genética foi movida pelo Procurador Geral de República e a ADI Estadual pela
OAB da Seccional do Rio de Janeiro. Neste caso, você tem as duas ações sendo movidas
simultaneamente, logo, a ADI no TJ fica suspensa e segue a ADI no STF. Então, a ADI Estadual fica
suspensa e aguarda a decisão do STF.

O STF toma uma decisão pela inconstitucionalidade, se ele decide dessa forma, a lei é
morta, ela é extraída do ordenamento jurídico e aquela ação que foi movida no TJ esta
prejudicada e é arquivada, haja vista que a norma já foi reconhecida inconstitucional pelo STF.

2ª Situação

Agora, se o STF entender pela constitucionalidade da lei, se ele entende assim, há


algumas diferenças, uma vez que, neste momento vocês terão que ver a natureza da norma
estadual, logo, vocês devem ver o parâmetro da norma estadual.

Vamos lá, o processo está suspenso e ele volta a andar, realiza-se a análise do parâmetro
estadual. Parâmetro é aquilo que eu uso para comparar com a norma impugnada, para ver se é
constitucional ou não, no nosso caso é o artigo 40 da CERJ. Neste caso, eu vou dizer se a norma é
constitucional se estiver de acordo com o parâmetro, ou inconstitucional se não estiver de acordo
com o parâmetro.

218
Essa análise do parâmetro pode nos levar a dois caminho: por entender que a norma do
artigo 40 da CERJ é de reprodução obrigatória, sendo, portanto, uma questão de simetria ou eu
vejo que ela não é de reprodução obrigatória, mas ela é igual, sendo, portanto, uma norma de
imitação.

Vejam que, essa análise do parâmetro serve para explicar o porquê da Constituição
Estadual é idêntica à Constituição Federal, o que levou, portanto, essas constituições a serem
idênticas.

Bom, se essa norma é de reprodução obrigatória, ou seja o estado tinha que reproduzir
na sua CERJ, não tendo a menor autonomia para legislar, pois o conteúdo desse artigo 40 lhe foi
imposto pela Constituição Federal.

Por ser de reprodução obrigatória, significa que, o constituinte federal quis que aquela
matéria tivesse o mesmo tratamento nos estados, ou seja, “estou tomando essa decisão no plano
federal e desejo que essa decisão seja reproduzida no plano estadual”. Com isso o constituinte
federal unificou esse entendimento em todo o território nacional. Portanto, o Tribunal de Justiça
tem que interpretar o artigo 40 da CERJ da mesma forma que o STF interpretaria a CF.

O STF, por sua vez, disse que a norma é constitucional, se é reprodução obrigatória, o TJRJ
terá que decidir pela constitucionalidade, não tem jeito, pois a norma é de reprodução
obrigatória, logo, se você não viola a Constituição Estadual, você também não viola a Constituição
Estadual, não há como, pois a interpretação da Constituição do Estado tem que ser a mesma da
Constituição Federal. Portanto, neste caso, nós teremos a constitucionalidade daquela lei
estadual.

Outro caso é quando o TJRJ faz a análise do parâmetro da CERJ e chega a conclusão de
que, neste caso, o Constituinte Estadual poderia inovar, mas não quis, devido à nossa tradição de
centralização política ser muito grande.

Então, as disposições são idênticas apenas porque o Constituinte Estadual quis copiar,
mas o constituinte federal permitiu que aquele tema fosse tratado de uma maneira diferente
pelos estados, mantendo uma unidade com o sistema federal, mas ele permitiu que os estados
tratassem daquele tema de modo diferente; isso é o que nós chamamos de norma de imitação.
Aqui, o Estado tinha autonomia, mas tendo autonomia, preferiu imitar a constituição federal.

219
No caso da reprodução obrigatória, se o TJ entende que não é de reprodução obrigatória,
mas sim uma questão de autonomia e que a norma é inconstitucional, a parte que suscitou a
constitucionalidade/ inconstitucionalidade da lei pode interpor Recurso Extraordinário
diretamente para o STF.

Por exemplo, você está em uma prova, o examinador vai dizer que a norma é reproduzida
na constituição do estado por uma mera vontade do constituinte estadual e não por imposição da
constituição, ou, até mesmo, ele pode dizer o termo técnico: é uma norma de mera imitação.
Então, ele está te dando uma informação e com essa informação você não pode brigar, o dado do
problema é verdade.

Portanto, se a norma é de imitação, o TJ tem duas ações simultâneas: para a


representação de inconstitucionalidade, vê o que o STF fez, se a Suprema Corte entende pela
constitucionalidade, tudo bem, volta a andar a Representação Estadual de Constitucionalidade.

Então você diz que suspende a Ação de Representação de Inconstitucionalidade, julgada a


ADI genérica, a norma é declarada constitucional pelo STF, isso significa que a norma não é
inconstitucional perante a Constituição Federal. Com isso, a Representação Estadual volta a ter
tramitação e é julgada constitucional.

Sendo a norma de imitação, o TJ é livre para entender tanto pela constitucionalidade


quanto pela inconstitucionalidade da Lei estadual e se entender pela inconstitucionalidade, essa
decisão é irrecorrível. Dessa forma, retira-se a norma do ordenamento por afronta a CERJ e a
decisão é irrecorrível.

Agora, se o examinador não te der elementos, aí, você terá que conjecturar acerca do
tema.

6.8.5.2. Ação de Representação de Inconstitucionalidade Estadual

Suponha que eu não tenha ações simultâneas, eu tenho uma Ação de Representação de
Inconstitucionalidade contra essa lei “y” e não tenha nada no STF. A OAB da seccional do Rio de
Janeiro moveu a ADI Estadual e não moveu ADI Genérica, tendo em vista que não é legitimado
para tanto. Neste caso, não tem nada para ser suspenso.

Nós teremos, necessariamente, a análise do parâmetro estadual, para ver se a norma é


de reprodução obrigatória ou de imitação, se a norma for de imitação o tribunal pode decidir

220
tanto pela constitucionalidade quanto pela inconstitucionalidade e essa decisão é definitiva, com
eficácia erga omnes, efeito vinculante e etc.

No entanto, se a norma for de reprodução obrigatória, isso significa que o TJ tem que
interpretar o artigo 40 da CERJ da mesma forma que o STF interpretaria o artigo 150 da CF. Neste
caso, ele julga ou pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade, mas ele deve julgar. Com
isso, se a norma é de reprodução obrigatória, dessa decisão você vai admitir um Recurso
Extraordinário, pois, na verdade, o que está sendo violado é uma norma constitucional.

Isso significa que, como o TJ julga pela inconstitucionalidade da norma que é de


reprodução obrigatória e o STF já entendeu pela constitucionalidade dessa lei, na verdade, o que o
Magistrado está fazendo é violar a Constituição Federal. Isto porque, ele devia interpretar esse
dispositivo da CERJ da mesma maneira que o STF interpreta a CF.

Então, ao interpretar de forma contrária ao STF, o juiz está violando a CF, o recurso
extraordinário, portanto, será fundado não na violação da Constituição do Estado, mas da violação
da Constituição Federal.

Esse Recurso Extraordinário ele tem uma natureza diferente, pois ele é um recurso
extraordinário em uma ação de controle concentrado de constitucionalidade e abstrato.

Sendo um recurso extraordinário prestem atenção, pois ele deve ter repercussão geral é
mais, sendo recurso extraordinário ele tem que cumprir o requisito do prequestionamento. Neste
caso do exemplo, você não vai argumentar que o TJRJ ao ter julgado essa ação violou a
Constituição do Estado, pois, como eu já disse, a CERJ vai para o Estado, o seu argumento vai s er o
seguinte: ao ter julgado essa lei estadual constitucional ou inconstitucional perante a constituição
do estado, acaba que o TJ violou a CF Federal de modo reflexo.

Então, o Recurso Extraodinários é fundado na violação do artigo 150 da CF, é disso que
ele trata. Mas, veja bem, quando o TJRJ julgou a ADI Estadual, ele julgou acerca da
constitucionalidade do artigo 40 da CERJ e não do artigo 150 da CF, até porque, o TJ não tem
competência para julgar acerca da constitucionalidade do artigo 150, pois esta é uma competência
do STF.

Isso faz com que, em nenhum momento do julgado, o TJRJ se referiu a CF, haja vista que a
decisão dele foi calcada no artigo 40 da CERJ, ele pode até citar a CF, mas a decisão é baseada na

221
Constituição do Estado e o seu Recurso é fundado na violação da Constituição Federal. Com isso,
não vai haver prequestionamento.

Para que haja o prequestionamento, o advogado vai ter que opor embargos de
declaração para obrigar o julgador a falar do artigo 150 da CF, sob o argumento de ele ter sido
omisso em relação a esse dispositivo. Esses embargos de declaração o TJ vai ter que julgar
impróvido, pois ele não tem competência para julgar acerca dessa matéria.

Então, se for uma prova de peça você tem que ver qual peça fazer, ou seja, teve decisão
do TJRJ? Sim. Não fala nada de embargos de declaração? Não. Então, a peça vai ser os embargos
de declaração alegando a omissão. Se já tem informação de que houve embargos de declaração,
os quais foram rejeitamos a unanimidade, não há mais nenhum outro recurso a ser utilizado, logo,
a peça cabível será o Recurso Extraordinário.

6.8.6. Artigo 37, parágrafo único da Lei Complementar número 75/1993 – Lei Orgânica do
MPF

Nós vimos também, nessa aula eu pedi que fizesse remissão ao artigo 37,§único ao artigo
38 da Lei Orgânica do MPF. O artigo 37, §único vai dizer que quem pode recorrer dessa ação,
além desses legitimados, do governador, e etc, o Ministério Público Federal, que é um dado
importante para quem vai fazer prova para o MPF.

6.9. Ação de Representação Interventiva


6.9.1. Intervenção Federal

Entendam que a intervenção federal é a exceção a regra, a regra em uma federação é a


autonomia dos entes federativos. Portanto, os entes federativos são autônomos e eles se
encontram positivados no artigo 18 da CF: “União, Estado, Distrito Federal e Município”.

Os territórios federais também se encontra no artigo 18, §2º da CF e integram a união, ou


seja, pertencem a ela. Mas, a União intervém nesses territórios? Não, pois ela não irá intervir em
algo que é dela. Com isso, ninguém intervém em território federal.

Primeira ideia que eu trago a vocês é que a intervenção é sempre feita de um ente mais
abrangente para o menos abrangente. A dica que eu dou a vocês, é para evitarem usar o termo
“maior”e “menor”.Isto porque, você pode entender que há hierarquia entre a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios e isso não ocorre, já que todos são autônomos.

222
Todavia, você tem que entender que há um ente com maior abrangência e um com
menor abrangência, por isso, a intervenção sempre será de um ente de maior abrangência para o
de menor abrangência. Dessa forma, é impossível você pensar em um Município intervindo em um
Estado.

Imagina se o Município de Campos resolve intervir no governo do estado do Rio de


Janeiro, não tem o menor sentido, não tem como isso ser realizado. Assim como é impossível o
estado interferir na União.

Outra coisa, não existe intervenção federal per saltum, a intervenção federal se dá
diretamente entre a União sobre os Estados-membros, ou, sobre o Distrito Federal e o Estado que,
por sua vez, intervém nos Município.

Quando eu falo que não existe intervenção federal per saltum, é porque eu quero dizer
que a intervenção da União nos Municípios não existe, pois é absolutamente inconstitucional.

Olhem o artigo 34, ele fala que “a União não intervirá nos Estados nem no Distrito
Federal, exceto para (...)”. A redação deste artigo é muito boa, pois ela é uma redação negativa: “a
União não intervirá”, ou seja, ela afirma a regra geral. Então, quando ele fala em “exceto para”, é
que você terá as situações em que a União poderá intervir.

Uma coisa a ser frisada é que, ante a leitura do dispositivo, já podemos depreender que
ele é um rol taxativo, não podendo ter outra opção. Isto corre, pois, há uma discussão na doutrina
se esse dispositivo é exaustivo ou taxativo.

No entanto, o Varela discorda disso e afirma que não tem essa discussão, até pela
redação do próprio artigo, não há como ter, já que ele é bem específico ao falar que “a união não
intervirá”e, posteriormente, coloca exatamente aonde é que ela irá intervir.

O artigo 35 dispõe que “o Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos
Municípios localizados em Território Federal, exceto quando (...)”. Vejam que, a União pode
intervir em município de território, mas não em município que pertença a algum estado-membro.
Isto porque, o território pertence a União e ele pode ser dividido em Municípios .

Por exemplo, o estado do Amapá era um território federal, assim como Roraima,
Roraima, por acaso, tinha 15 comarcas, esses Municípios são autônomos, então, se acontece
alguma coisa que precise de intervenção municipal e ela encontra previsão legal no artigo 35 da

223
CF, quem vai intervir em município de território é a União, pois, pelo artigo 18,§2º o território é
dela, logo, se o território integra a União, qualquer município de território pode sofrer Ação
Interventiva da União.

Bom, quem intervém em Município do Distrito Federal? Ninguém, pois, o Distrito Federal
não tem Municípios, o artigo 32 da CF é muito claro quanto a isso.

6.9.1.1. Hipóteses de Intervenção Federal

A) Manutenção da Integridade Nacional

O inciso I, do artigo 34 vai falar em “manter a integridade nacional”, ou seja, um estado


quer sair do âmbito do território do Brasil, só que isso não pode, pois, nos termos do artigo 1º da
CF, a nossa União é indissolúvel.

Se não tivesse no artigo 1º, seria indissolúvel do mesmo jeito, pois toda federação é em si
indissolúvel, ou seja, isso é característica de federação. Então, mantém a integridade nacional.

B) Repelir Invasão Estrangeira

O inciso II fala em “repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em


outra” e este é um dos piores cenários que podemos prever, pois se trata da guerra externa e da
guerra civil.

Vejam bem que, você pode ter intervenção federal que não é um sanção. Essa ideia de
que a intervenção é uma punição para o Estado, é uma ideia que vai funcionar bem na maior parte
dos casos, mas aqui não, pois na invasão estrangeira, o Estado-membro não fez nada.

C) Grave Comprometimento da Ordem Pública

O inciso III vai falar que “pôr termo a grave comprometimento da ordem pública”. O
dispositivo fala em “grave”e isso não quer dizer que um arrastão no arpoador, por exemplo, seja
um grave comprometimento da ordem pública. Isto porque, toda sociedade convive com certos
níveis de violência, uns maiores, outros menores.

A questão do grave comprometimento precisa ser compreendido por vocês no seu ponto
de vista jurídico, e, este é justamente quando as instituições públicas não estão mais funcionando,
você não tem o poder público presente, ou seja, pode ser quando o poder público sucumbe à essa

224
questão da violência. Por outro lado, quando você tem policiais trabalhando para combater esse
tipo de violência, você não tem, necessariamente, um grave comprometimento da ordem pública.

D) Garantir o Livre Exercício dos Poderes

O inciso IV vai falar em “garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades
da Federação”. Pode ser os poderes legislativo, executivo e judiciário, estamos falando de
governadoria do estado, assembleia legislativa, tribunal de justiça e juiz de direito.

E) Reorganização de Finanças de Unidades da Federação

O inciso V vai falar que “reorganizar as finanças da unidade da federação que: suspender
o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior”.

Digamos que, por exemplo, o Estado do Rio tenha deixado de pagar dívidas externas, ou
seja, a União é fiadora e o estado fala que não vai pagar. Neste caso, não estamos deixando de
pagar a nossa dívida por mais de dois anos consecutivos.

Insta salientar que, inclusive, a dívida dos estados vem sendo negociada, até por ordem
do STF.

Letra b “deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição,
dentro dos prazos estabelecidos em lei”.

Aqui, são as transferências constitucionais de receita, em que o estado é obrigado a


repassar verba para os entes federados. Por exemplo, o estado do Rio do Janeiro é obrigado a
repassar 50% do valor arrecadado no IPVA para o Município.

F) Execução de Lei Federal

O inciso VI vai falar que “prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial”.

Execução de lei federal consiste em uma hipótese de ação de representação Interventiva,


ao passo que a ordem ou decisão judicial não é hipótese da cabimento dessa ação, está é outra
forma de se ter uma intervenção federal.

6.9.2. Hipóteses de Cabimento de Ação de Representação Interventiva

225
O artigo 36 da Constituição Federal fala que “a decretação da intervenção dependerá: III
- de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da
República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal”.

A vocês na aula passada que a ação de representação Interventiva se dá nessas duas


hipóteses: (I) violação de princípios sensíveis e (II) recusa a execução de lei federal.

Essa ação foi criada em 1934, portanto, é a primeira ação de controle concentrado que
nós temos, mas, se faz uma análise de controle de constitucionalidade incidental , pois, o pedido
dessa ação não é o reconhecimento de inconstitucionalidade da lei, o pedido é a decretação de
intervenção federal em determinado ente da federação, o qual tem como embasamento as
hipóteses supracitadas.

Ocorre que, com o advento da ADI em 1965, essa ação ficou esquecida, mas, ao invés de
acabar com ela, a CF de 1988 a manteve, tendo como única hipótese de cabimento, até o advento
da Emenda Constitucional número 45/2004, a violação dos princípios sensíveis previstos pelo
artigo 34 da CF.

Posto isto, a Emenda Constitucional número 45 ao invés de extinguir essa ação, criou
mais uma hipótese, que foi a de recusa da execução de lei federal. Não obstante, nós tivemos a
regulamentação da ação de representação Interventiva em lei própria.

Vejam que, essa ação estava esquecida, mas a CF de 1988 trouxe uma hipótese de
cabimento para ela, posteriormente, veio a Emenda Constitucional número 45 criou mais uma
hipótese e, por fim, houve a regulamentação desse tipo de ação no ano de 2012..

Ocorre que, até hoje, nós só tivemos uma ação de representação Interventiva julgada
pelo STF.

6.9.2.1. Princípios Constitucionais Sensíveis

O artigo 34, inciso VII, vai falar em “assegurar a observância dos seguintes princípios
constitucionais (...)”. Esses são os princípios constitucionais sensíveis :

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático.

b) direitos da pessoa humana.

c) autonomia municipal.

226
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

Esses, portanto, são os princípios constitucionais sensíveis . Tais preceitos justificam a


ação de representação Interventiva e, mais do que isso, sempre foram o único objeto da ação de
representação Interventiva até o advento da Emenda Constitucional número 45 de 2004.

Oportuno, ainda, dizer que, eles são chamados de princípios constitucionais sensíveis,
porque eles são tão sensíveis que, se violados acarreta na pior sanção que o estado pode sofrer na
federação: a intervenção federal.

6.9.3. Hipótese de Intervenção Estadual

A) Deixar de Pagar Dívida

Artigo 35 vai falar que “o Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos
Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: inciso I deixar de ser paga, sem
motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada”.

Neste caso, ocorre o mesmo que ocorre em âmbito federal, quem executa é o
Governador de Estado.

B) Prestação de Contas

O inciso II vai falar em “não forem prestadas contas devidas, na forma da lei”. Ou seja, o
município deixa de prestar contas.

C) Não Aplicação de Receita na Manutenção de Ensino

O inciso III vai falar que “ não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde”. Esse é um
princípio sensível, como já vimos.

D) Observância de Princípios indicados na Constituição Estadual

O inciso IV, por fim, vai falar o seguinte: “o Tribunal de Justiça der provimento a
representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou
para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial”.

O dispositivo vai falar, ainda, em “observância dos princípios indicados na Constituição


Estadual”, mostra-se, portanto, que há a possibilidade de se ter princípios sensíveis na

227
constituição estadual, só que, para ter intervenção estadual por violação de princípio sensível, tem
que ter sido uma violação à Constituição Estadual, logo, se ela trabalha com isso, vai caber ação de
representação Interventiva.

Por fim, o dispositivo traz em sua parte final a hipótese de cabimento de Ação
Interventiva Estadual quando for para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.
Como eu disse a vocês, essa é uma ação de prova, eu já vi cair em provas a ação de intervenção
que nós estamos estudando, agora, ação de representação Interventiva estadual o Varela nunca
viu isso ser cobrado.

6.9.4. Deferimento da Intervenção Federal

6.9.4.1. Presidente da República ou Governador de Estado

Outra coisa, só quem defere a intervenção federal é o presidente da república, você pode
até, no artigo 34 da CF fazer uma remissão para o artigo 84, inciso X da CF, o qual trata das
competências do presidente da república, diz ele que “Compete privativamente ao Presidente da
República: decretar e executar a intervenção federal”.

Ou seja, só quem decreta, só quem executa a intervenção federal é o Presidente da


República em qualquer situação, inclusive, na situação de Ação Interventiva, a qual nós já vimos
que é julgada pelo STF.

6.9.4.2. Exemplos de Coação e Impedimento

O artigo 36 vai falar que “a decretação da intervenção dependerá: inciso I no caso do art.
34, IV53, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de
requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário”.

Então, você tem o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, e, tudo isto
tanto no plano estadual quanto no plano federal. Apenas para lembrá-los que, o Poder Executivo
estadual é o Governador do Estado.

53 “garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação”.

228
Por exemplo, para ele estar sendo coacto ou impedido, o governador pode estar sofrendo
um impeachment sem ampla defesa, pois, simplesmente, a Assembleia Legislativa vota em uma
monção para retirá-lo de seu cargo.

Por outro lado, o Poder Legislativo pode estar sendo coacto ou impedido quando o
Governador de Estado manda fechar a Assembleia Legislativa, por exemplo.

Já a coação contra o Poder Judiciário pode ter como exemplo o Governador do Estado por
ato de ofício afastar Juízes, Desembargadores, parar de pagar salário e etc.

6.9.4.3. Solicitação ou Requisição

Bom, a Constituição não usa palavras inúteis nestes dispositivos. O artigo 36, inciso I vai
falar em “solicitação do poder legislativo ou do poder executivo coacto ou impedido”; aqui, eles
apresentam uma solicitação do Poder Executivo ou do Poder Legislativo, mas ele fala também em
“requisição do STF se a coação for contra o Poder Judiciário”, portanto, neste caso, você tem a
requisição do STF.

Quando você tem solicitação é sempre para o Presidente da República ou o chefe de


Estado, a diferença é que, quando você tem a solicitação do Poder Executivo e do Poder
Legislativo, o Presidente tem discricionariedade para dizer se vai intervir, ou não.

Então, quando a coação for do Poder Executivo contra o Poder Legislativo, este último
solicita a intervenção ao Presidente da República que, por sua vez, decide se intervém ou se não
intervém.

Ato contínuo, quando a coação é contra o Poder Judiciário, o Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro - por exemplo - tem que solicitar a intervenção ao STF. Isto quer dizer que, vai haver uma
fase judicial prévia no STF que, por sua vez, vai verificar se, realmente, aquela justiça estadual es tá
sofrendo alguma forma de coação.

Portanto, caso esteja, será o STF quem irá requerer essa intervenção ao Presidente da
República. Logo, quando você tem essa requisição, o Presidente é obrigado a intervir, se ele não
intervir, incorrerá em crime de responsabilidade, por descumprimento de ordem judicial.

229
Resumindo, o Tribunal de Justiça solicitou ao STF e o STF requereu ao Presidente da
República; caso o presidente não intervenha, ele incorre em crime de responsabilidade por
descumprimento de ordem judicial.

6.9.4.4. Desobediência de Ordem Judicial

O inciso II vai falar que “no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de
requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior
Eleitoral”.

Então, se descumprir ordem ou decisão judicial, vai ter, também, uma fase judicial prévia
e nesta fase pode requerer ao Presidente da república a intervenção federal. Vejam que, essa é a
mesma observação que fizemos no inciso I sobre requisição.

Pode-se concluir, então, que, no inciso II se o STF, STJ ou TSE requererem a intervenção
federal, o presidente é obrigado a decretar esta intervenção.

O inciso III fala que “de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do
Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei
federal”.

Oportuno, assim, dizer que, neste caso, temos a violação de princípio sensível ou de
recusa a execução de lei federal, cabendo, portanto, Ação Interventiva.

6.9.4.5. Intervenção Espontânea e Intervenção Provocada

Todas as hipóteses que não estão listadas no artigo 36 da CF podem ser decretadas
conforme a discricionariedade do Presidente da República, a qual é chamada de intervenção
espontânea. No mais, todas essas hipóteses que nós vimos, até agora, devem ser provocadas: ou
foram provocadas pelo poder legislativo, judiciário e executivo estadual, ou, foram provocadas
pelo STF, STJ e TSE.

As demais hipóteses do artigo 34 da CF são de intervenção federal espontânea, por


exemplo, manter a integridade nacional, repelir invasão estrangeira, um grave comprometimento
da ordem pública, tudo isto, o Presidente decide de modo discricionário se irá intervir ou não, e
nela não há nenhuma fase judicial prévia.

230
6.9.4.6. Nomeação de Interventor

O §1º vai dizer que “o decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as
condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do
Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas ”.

Prestem atenção, o que vale a pena marcar nesse dispositivo é o “se couber”, pois é
muito comum que a gente ache que em toda intervenção federal deve ter um interventor
nomeado pelo Presidente da República.

É claro que, o Presidente pode nomear um interventor e este pode ser qualquer pessoa
de sua confiança. Mas, a ideia comum que nós temos é que, se tem intervenção, tem que ter um
interventor, mas nem sempre é assim, pois eu posso ter intervenção sem interventor. A OAB já
perguntou isso na época do CESPE umas três vezes.

Às vezes, só o decreto de intervenção é o suficiente para estabelecer a normalidade. Com


isso, na maioria dos casos, acab não ocorrendo a intervenção federal e, consequentemente não há
a necessidade da nomeação do interventor.

6.9.4.7. Participação do Congresso Nacional e da Assembleia Legislativa

Bom, o decreto tem que ser submetido ao Congresso se for o caso de intervenção federal,
ou da assembleia legislativa se for intervenção estadual, ou seja, se for a hipótese do artigo 34 da
CF, remete para o Congresso, se for a hipótese do artigo 35, remete para a Assembleia Legislativa.

O §2º vai falar que “se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembléia
Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas”. Isto
quer dizer que, mesmo quando houver a ameaça de intervenção no período do recesso, o
Congresso deve voltar a funcionar em convocação extraordinária.

6.9.4.8. Vedação a Alteração da Constituição Federal no período de Intervenção Federal

Outra coisa que vale a pena vocês fazerem remissão é com o artigo 60, §1º da CF o qual
fala que “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado
de defesa ou de estado de sítio”. Logo, quando há intervenção federal, não há emenda à

231
constituição e esse é um tipo de limitação circunstancial do poder de alteração da carta
constitucional.

6.9.4.9. Suspensão da Execução do Ato Impugnado

O §3º vai falar que “Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a
apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a
suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da
normalidade”.

Prestem atenção a esse parágrafo para a questão da intervenção, pois, se o decreto de


intervenção puder sustar o ato impugnado que deu ensejo ao pedido de intervenção, é melhor.
Aqui, há, portanto, uma situação com o menor trauma possível.

Por exemplo, pensa em uma execução, o princípio é o da menor onerosidade para o


executado, logo, da para se fazer uma analogia, pois na intervenção federal deve ser a menor
onerosidade possível para o Estado. Ou seja, tem como editar um decreto só sustando o ato
impugnado? Tem, então, neste caso, não preciso submeter ao congresso nacional.

O §4º vai falar que “Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de


seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal”. Normalmente você pode ter uma
intervenção sem interventor, mas, é comum ter o afastamento do eleito.

Desataque-se que, acabando o momento da intervenção, a pessoa volta para o seu cargo,
pois intervenção estadual ou federal não é impeachment.

Perguntas

Se a pessoa tem quatro anos de governo e ficou três anos sob intervenção federal, já tem
eleição, já acabou o mandato, com isso ele não pode voltar para o cargo, pois, os mandados tem
que ser terminados no prazo, isso não tem jeito.

6.9.5. Procedimento

A ação de representação Interventiva é regulada pela Lei Número 11.562/2011.

232
Pontuando essa ação, ela vai ter um único legitimado, que é o PGR e o órgão julgador
será o STF, nas hipóteses que vimos acima. Além disso, ela terá por objeto a violação de princípios
sensíveis ou recusa a execução de lei federal.

Nós já vimos em aula anterior que ela é uma ação de controle concentrado, pois, apenas
o STF faz seu julgamento. Todavia, ela é de caso concreto, por ser incidental, em que, verifi ca-se
no caso concreto se houve violação ao artigo 34, inciso VII.

Já vimos, também, que ela é a primeira ação de controle concentrado do Brasil, portanto,
é um controle concentrado abstrato e incidental.

6.9.5.1. Legitimados

O artigo 2º da Lei 11.562/22 vai falar que “a representação será proposta pelo
Procurador-Geral da República, em caso de violação aos princípios referidos no inciso VII do art. 34
da Constituição Federal, ou de recusa, por parte de Estado-Membro, à execução de lei federal”.

6.9.5.2. Petição Inicial

O artigo 3º vai dizer que “a petição inicial deverá conter: I - a indicação do princípio
constitucional que se considera violado ou, se for o caso de recusa à aplicação de lei federal, das
disposições questionadas; II - a indicação do ato normativo, do ato administrativo, do ato concreto
ou da omissão questionados; III - a prova da violação do princípio constitucional ou da recusa de
execução de lei federal; IV - o pedido, com suas especificações”.

Quando ele fala em prova, há a demonstração de que há uma questão incidental. Isso
comprova, então, que essa é uma ação de controle concentrado por ser julgada apenas pelo STF,
mas, ela é uma ação de caso concreto e não abstrato.

6.9.5.3. Medida Liminar

O artigo 4º vai falar que “a inicial será indeferida liminarmente pelo relator, quando não
for o caso de representação interventiva, faltar algum dos requisitos estabelecidos nesta Lei ou for
inepta”.

O artigo 5º, vai dizer que “o Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta
de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na representação interventiva”.

233
Ou seja, isso mostra que tem liminar e, como em todas as ações de controle concentrado,
ela será deferida por maioria absoluta.

O §1º vai falar que “o relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo
ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no
prazo comum de 5 (cinco) dias”.Isso é do relator, ele pode ouvir.

O §2º vai dizer que “a liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o
andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer
outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva”.

Aí, como e situação de prova, vocês devem falar que a liminar tem como objeto a
suspensão de processos ou decisão judicial administrativa, ou qualquer outra medida.

O artigo 6º, §2º é muito importante: “recebida a inicial, o relator deverá tentar dirimir o
conflito que dá causa ao pedido, utilizando-se dos meios que julgar necessários, na forma do
regimento interno”.

Se ele conseguir conciliar sem decretar a intervenção, o que deve ser feito é o que pede
o §2º desse dispositivo. Vejam que, a sua redação parece com uma fase conciliatória no controle
de constitucionalidade. Mas, aí, se justifica, pois, isso faz com que se evite o trauma da
intervenção federal.

6.9.5.4. Amicus Curiae

O artigo 7º vai falar que “Se entender necessário, poderá o relator requisitar informações
adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que elabore laudo sobre a questão ou,
ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade
na matéria”.

Cabe amicus curiae? Essa é uma dúvida que nós poderíamos ficar, pois é um processo de
controle concentrado, mas é incidental. Sim, cabe, a lei vem para esclarecer isso, nos termos desse
dispositivo colacionado acima.

6.9.5.5. Julgamento

O artigo 9º vai falar que “a decisão sobre a representação interventiva somente será
tomada se presentes na sessão pelo menos 8 (oito) Ministros ”.

234
Vejam que as coisas se repetem, pois isso ocorre em qualquer ação de controle de
constitucionalidade concentrado.

O artigo 10º vai dizer que “Realizado o julgamento, proclamar-se-á a procedência ou


improcedência do pedido formulado na representação interventiva se num ou noutro sentido se
tiverem manifestado pelo menos 6 (seis) Ministros; Parágrafo único. Estando ausentes Ministros
em número que possa influir na decisão sobre a representação interventiva, o julgamento será
suspenso, a fim de se aguardar o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o
número necessário para a prolação da decisão”.

Mesma coisa da ADI, está ausente, deve-se esperar os outros ministros. Aqui não fala,
mas o regimento do STF resolve esse problema. E, se empatar em 5 a 5? Não tem jeito, porque
esse é um pedido de intervenção federal e isso é muito sério, não dá para esperar a nomeação de
um outro ministro, com isso, o presidente do STF vai ter que usar o voto de qualidade.

O artigo 11 vai falar que “Julgada a ação, far-se-á a comunicação às autoridades ou aos
órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, e, se a decisão final for pela procedência
do pedido formulado na representação interventiva, o Presidente do Supremo Tribunal Federal,
publicado o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Presidente da República para, no prazo
improrrogável de até 15 (quinze) dias, dar cumprimento aos §§ 1o e 3o do art. 36 da Constituição
Federal”.

Vejam, portanto, que quem decide é o STF e, o Presidente deve cumprir essa ordem
judicial no prazo de 15 dias.

O artigo 12 vai falar que “a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido da
representação interventiva é irrecorrível, sendo insuscetível de impugnação por ação rescisória”.

Faz sentido ser irrecorrível pois é decisão do plenário, logo, não há recurso. E, no que
tange a ação rescisória, seria interessante em uma questão de prova falar que o Governador
afastado tinha interesse em ajuizar com a rescisória daquela decisão, já que, ele não pode apelar.

6.10. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental


6.10.1. Introdução

Bom, a ADPF veio proposta no artigo 102, §1º da CF, ele até passou por emendas, mas a
ADPF é de 1988, só alterou por uma mudança na ordem dos dispositivos, mas, nada de mais.

235
Então, quando você fala em ADPF, você está falando de uma ação que foi criada ou
pensada em 1988.

A ADPF, portanto, tem uma redação originária da CF de 1988 e esta vai ser uma redação
que não te explica nada, ela diz que “a argüição de descumprimento de preceito fundamental,
decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei ”.

Pela leitura deste artigo não dá para se depreender muita coisa, mas o pouco que ele diz
é que terá uma ADPF e ela tem que ser analisada, processada e julgada pelo STF. Então, quando
nos falamos desse dispositivo, a única interpretação possível é que ele é uma norma de eficácia
limitada, sendo, portanto, dependente de norma regulamentadora para produzir os seus efeitos.

Essa arguição foi regulamentada em 1999, pela Lei 9882, então, só a partir de 1999 é que
a gente começa a pensar nisso. Vejam que, aqui, já há uma diferença para a ADI, porque a ADI é
noma constitucional de eficácia plena, a ADI foi criada em 1965 e ela já era julgada desde aquela
época, ainda que ela só tenha sido regulamentada na Lei 9882/1999, ela já era utilizada.

6.10.2. Preceito Fundamental

O artigo 1º, §1º vai dizer que a “a arguição prevista no parágrafo primeiro, do artig o 102
da Constituição Federal e, proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar
ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”.

Então, prima facie, nos ja podemos ver que pode ter uma modalidade preventiva ou
repressiva, ou seja, eu posso ter ADPF para reparar uma lesão a um preceito fundamental ou
posso ter ela para evitar uma lesão ao preceito fundamental.

Ainda no artigo 1º, caput, ele vai falar em “preceito fundamental, resultante de ato do
Poder Público”.

Vejam que, o dispositivo não define o que é preceito fundamental. Isso foi uma decisão
do legislador, para deixar esse conceito meio aberto para a jurisprudência do STF ir moldando este
conceito. Então, a doutrina criou algumas ideias acerca do preceito fundamental.

6.10.2.1. Conceito

236
Um dos mais relevantes conceitos é o do Ministro Luís Roberto Barroso, o qual vai dizer
que “preceito fundamental é aquele que tem relação com preceitos fundamentais, princípios
fundamentais, cláusulas pétreas e princípios constitucionais sensíveis”.

6.10.2.2. Direitos Fundamentais

Isto quer dizer que, preceito fundamental tem relação com direitos fundamentais (título
II da CF, artigos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12 e etc), princípios fundamentais (artigos 1º, 2º, 3º e 4º
da CF), cláusulas pétreas (artigo 60, §4º da CF), princípios constitucionais sensíveis (artigo 34,
inciso VII).

Lembro, ainda, que direitos fundamentais é um gênero do qual você possui todas as
seguintes espécies: direitos individuais, coletivos, sociais, nacionalidade, direitos políticos e
partidos políticos.

Vocês não precisam decorar isso para a prova, pois, caso vocês abram a CF, vocês irão
verificar que o índice começa: titulo I dos princípios fundamentais, título II dos direitos
fundamentais. Aí você vê os cinco capítulos que formam o título II: capítulo 1 “dos direitos e
deveres individuais e coletivos”, capítulo II: “dos direitos sociais”, capítulo III “da nacionalidade”,
capítulo IV “dos direitos políticos” e capítulo V “dos partidos políticos”.

Com isso, vocês podem perceber que as espécies de direitos fundamentais são essas e
basta que vocês leiam o índice da Constituição, na qual você tem um gênero e seis espécies, ou,
como diz José Afonso da Silva, nós temos cinco espécies, pois ele entende que o estudo de
partidos políticos é englobado pelo título de direitos políticos, ou seja, ele não separa os direitos
políticos do partido político.

Vejam que, os direitos fundamentais são matérias arroladas no título II da Constituição.


Todavia, não são as matérias do artigo 5º ao artigo 17, mas sim qualquer dispositivo constitucional
que trate de direitos individuais, coletivos, sociais, nacionalidade, direitos políticos, partidos
políticos onde quer que estejam na constituição.

Nesse sentido, vocês não podem escolher do artigo 5º, §2º: “os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

237
Isso significa que, pela redação do referido artigo, eu tenho direito fundamental
espalhado pela Constituição inteiro, então, é norma de direito fundamental aquela norma
constitucional que trate de direito individual, direito coletivo, direito social, nacionalidade, direito
político, partido político, onde quer que haja a previsão na Constituição.

Por exemplo, o artigo 150, inciso III, letra B o qual trata do princípio da anterioridade
tributária e é um direito individual. Isto porque, é vedada a União e seus entes cobrar tributos no
mesmo exercício financeiro em que haja sido instituído ou majorado.

Isto é um direito individual e o STF já reafirmou isso, pois já tentaram retirar esse direito
por meio de emenda, ainda que não esteja no artigo 5º, basta que o dispositivo traga na s ua
redação a natureza de direito individual, para que você tenha a proteção das normas de direito
fundamental. Portanto, é cláusula pétrea.

6.10.2.3. Ato do Poder Público

Voltando ao artigo 1º, ele vai dizer que é “ato do poder público”, de maneira nenhuma se
fala em ADPF por violação de preceito fundamental por ato de particular, isto cai muito em
provas, pois, o examinador coloca no enunciado um caso que seria, de fato, de ADPF, todavia, é
feito por um ente privado.

6.10.2.4. Hipóteses de Cabimento

O artigo 1º, parágrafo único, inciso I vai falar que “caberá também argüição de
descumprimento de preceito fundamental: quando for relevante o fundamento da controvérsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à
Constituição”.

Bom, aqui que está a importância da data, a Lei número 9868/1999 é de outubro e a lei
9882/1999 é de novembro. A ideia desse projeto era a de que a ADPF pudesse centrar naquele
vácuo de controle abstrato onde não coubesse ADI. Então, o projeto de lei da ADPF foi elaborado
junto com o projeto de lei da ADI.

A lei da ADI, portanto, manteve a jurisprudência do STF, em que não cabe ADI de norma
anterior a Constituição, não cabe ADI de lei municipal, até porque, não dá para caber mesmo, mas
a ADPF foi um campo em aberto. Então, a ideia desse parágrafo único, é você usar a ADPF como
controle abstrato, justamente onde não caberia a ADI, ou seja, ela entra nesse vácuo da ADI.

238
Logo, vai caber ADPF de norma anterior a CF como, por exemplo, a discussão que o STF
tratou sobre a recepção, ou não, da lei de imprensa. Lembrem que, a questão da recepção é
diferente da inconstitucionalidade, se a norma não foi recepcionado, se ela está materialmente
incompatível com a Constituição de 1988, ela é não recepcionada, ou seja, ela está revogada
tacitamente.

Atentem que eu falei em materialmente e não formalmente incompatível, pois, neste


último caso, vai haver a recepção da norma, como no caso do próprio CTN que é lei ordinária, mas,
pela redação da CF ela deveria ser feita como lei complementar.

Oportuno, ainda, dizer que cabe ADPF para lei municipal, ou seja, lei municipal não pode
ser objeto de ADI, mas pode ser objeto de ADPF.

6.10.2.5. ADPF como forma de Controle Abstrato

A ADPF realiza controle concentrado, que é julgado pelo STF e abstrato, isso sempre. Isto
porque, assim que a ADPF foi prevista havia uma discussão sobre o caput e o parágrafo único, do
artigo 1º; o caput diz que “a arguição (...) terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito
fundamental, por ato do Poder Público”.

Há quem dizia, então, que isso era controle concreto, pois é se o cidadão tiver seu direito
violado por ato do poder público, com isso, ele pode ajuizar a ADPF, se, eventualmente não
coubesse Mandado de Segurança.

No parágrafo único, o dispositivo vai falar que “cabe também ADPF” nos casos em que já
vimos, por isso, dizia-se que era controle abstrato. Então, a controvérsia girava em torno de ser o
caput uma previsão de controle concreto, ao passo que, o parágrafo único seria uma previsão de
controle concentrado, sendo, portanto, a ADPF uma modalidade de controle mista.

Essa ideia surge em 1999/2000, mas foi suplantada rapidamente, pois essa tese foi
superada e se defende que a ADPF é controle abstrato em qualquer modalidade.

Então, até agora, nos vimos que a ADPF possibilita o controle abstrato de lei municipal
por violação a Constituição Federal, possibilita o controle abstrato de lei anterior a Constituição de
1988, ou seja, essas são modalidades que não cabe ADI, mas cabem ADPF.Prestem, portanto,
atenção, pois não cabe ADI de lei municipal, mas há controle abstrato de lei municipal.

239
Sobre o exercício do slide, a jurisprudência do STF não admite, em sede de ADI, o controle
de constitucionalidade de atos normativos pré- constitucionais. Não poderia ser a resposta D, pois
lembrem que em 1988 ninguém tinha o efeito vinculante, ele vem para a ADC pela Emenda
Número 03/1993.

Com isso, eu disse a vocês que não faria o menor sentido a ADI ser ambivalente a ADC, s e
ela também não tivesse efeito vinculante. Portanto, veio a lei 9868/1999 e deu o efeito vinculante
para a ADI também. Mas, ainda assim, a doutrina falou que a lei não poderia dar efeito vinculante,
só a Constituição, logo, em 2004 houve a Emenda Número 45 a qual acabou por dar efeito
vinculante a ADI.

6.10.2.6. Legitimados

Será aqui que eu vou demonstrar a vocês, porque a tal da tese sobre se a ADPF é pate do
controle concentrado ou abstrato foi superada.

Artigo 2º “podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - os


legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade”.

Lembrem que, a lei é de 1999 e que os legitimados da ADI e da ADC não eram os mesmos ,
hoje eles são os mesmos.

Vejam que, o inciso II foi vetado e quem estava previsto nele eram os cidadãos. Por isso,
fazia-se sentido a ideia daquela tese do caput e parágrafo único, na qual dizia que a ADPF era uma
ação de natureza mista. Todavia, com o veto do inciso II tal tese deixou de fazer sentido, pois só
quem é legitimado da ADPF são os mesmos da ADI.

Impende explicar que o inciso II foi vetado sob o argumento de que ele poderia levar o
STF a ficar assoberbado de processos, pois essa seria uma via direta para o STF, sem passar por
nenhuma outra instância do Poder Judiciário. Portanto, isso iria fazer com que o STF fosse
processar e julgar em instância única, colher prova e etc, o que levaria a própria inviabilidade da
Corte.

6.10.2.7. Caráter Subsidiário da ADPF

Não será admitida ADPF quando houver qualquer meio outro meio eficaz de sanar a
lesividade nos termos do artigo 4º, §1º da Lei 9882/1999.

240
Ou seja, você não pode utilizar a ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de
sanar a lesividade. Então, ela será o ultima bastião de segurança do cidadão.

O dispositivo não quer dizer que não cabe ADPF, pode entrar na justiça, o STF tem o
entendimento de que se couber outra ação de controle abstrato, então, usa-se essa ação, cão não
caiba, o interessado pode dizer que preenche o requisito da subsidiariedade para se ajuizar a
ADPF.

Por exemplo, a ADPF número 54 que tratou do aborto de fetos anencéfalos. O aborto de
feto anencéfalos, se você for pensar muito bem, uma mulher poderia acionar a justiça para
garantir o seu direito de interromper a gestação se estivesse grávida de um filho com anencefalia.
O problema é que, as mulheres faziam isso, mas havia resultados completamente imprevisíveis.

Neste caso, não havia omissão legislativa, não tinha norma para se declarar
inconstitucional ou constitucional, não é caso de representação Interventiva, então, iria por ADPF.
Logo, a ADPF terá um conceito mais elástico na jurisprudência do STF.

6.10.2.8. Liminar em ADPF

Cabe liminar, pois está na lei, em seu artigo 5º “O Supremo Tribunal Federal, por decisão
da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de
descumprimento de preceito fundamental”.§ 1o Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão
grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do
Tribunal Pleno.

Esse §1º não tem previsão na ADI, mas vale para ela também. Ou seja, o relator concede
sozinho a liminar e, depois, leva para ser referendada ao Pleno; esse referendo pode demorar,
como ocorreu na ADPF número 54.

Desde então, o STF admite referendar não na sessão seguinte, mas em sessões
subsequentes e isto fica a cargo do Plenário. Para a prova vocês devem colocar que concede a
liminar e leva a referendo do Plenário, exatamente o que está na lei. Todavia, na prática, o que é
feito é que é concedida a liminar e o plenário referenda quando ele quiser.

O §3º vai falar que “A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais
suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra

241
medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de precei to
fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada”.

O objeto da liminar é suspender o processo ou qualquer outra média que tenha a ver
moa. ADPF, essa qualquer outra medida o STF usa. Por exemplo, o Marco Aurélio concedeu a
liminar da ADPF 54 para determinar que todas as mulheres que estivessem grávidas de fetos
anencéfalos poderiam ser interrompidas independentemente de autorização judicial.

Então, o STF usa esse “qualquer outra medida”, visto que, neste caso da ADPF isso é
cabível, diferentemente da ADI por Omissão a qual já falamos em aulas anteriores.

6.10.2.9. Amicus Curiae

O artigo 6º, §1º vai falar que “se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes
nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou
comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para
declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria ”.

Bom, tudo o que eu falei de amicus curiae na ADI você vai lá e copia. Por exemplo na
ADPF 54 o STF teve que ouvir muita gente, porque os médicos tiverem que se manifestar, já que,
era uma questão muito técnica e havia a necessidade de se saber o que era a anencefalia de fato.

6.10.2.10. Julgamento

O artigo 8º vai falar que “a decisão sobre a argüição de descumprimento de preceito


fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros ”.

Uma curiosidade é que a Lei da APDF fala em “oito”, já a Lei que prevê as demais ações
fala em 2/3. Isso parece que, se houver uma mudança na composição do STF, não vai haver a
necessidade de mudar o artigo 8º, pois vai ser sempre 2/3.

A questão é que, 2/3 no STF acabam sendo 8, só que, a Lei 9868 fala em oito, já a Lei
9882 fala em 2/3 e essa é uma redação melhor, pois se muda a composição do STF, ao invés de 11
ministros coloca-se 13, 15 Ministros, já há aqui 2/3, logo, não vai haver a necessidade de mudar a
lei.

242
O artigo 10º discorre que “julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos
responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de
interpretação e aplicação do preceito fundamental”.

O STF, portanto, define como aquele preceito fundamental deve ser interpretado e impõe
isso ao poder público dizendo que a forma de interpretação é daquela maneira. Vejam bem, o STF
fixa a interpretação e o modo de aplicação e depois disso ela passa a ser obrigatória.

O artigo 11 é muito importante e ele vai dizer que “ao declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e
tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado”.

Qual a diferença entre o artigo 11 da Lei 9882 e o artigo 27 da Lei 9868? Nenhuma, a
redação é rigorosamente a mesma, mas nas provas, se você está falando de ADPF, você não vai
citar a Lei 9868, você cita o artigo correto, que é o artigo 11 da Lei 9882.

Então, o que esse artigo 11 quer dizer é que, quando uma declaração de
inconstitucionalidade com efeitos retroativos é pior do que a própria inconstitucional em si, é
possível que o STF faça a modulação dos efeitos para o futuro, ou a fixa em outro momento
qualquer.

O artigo 12, por fim, vai discorrer que “decisão que julgar procedente ou improcedente o
pedido em argüição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser
objeto de ação rescisória”.

O que é irrecorrível não traz grandes problemas, o que pode dar problema em prova você
é você esquecer que ela não pode ser objeto de ação rescisória. Isto porque, como o efeito é
vinculante, erga omnes cabe Reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo STF,
na forma de seu regimento interno.

7. Aula de Revisão da Matérias

7.1. ADI contra Tratado Internacional Incorporado

243
Bom, o tratado foi incorporado, eu ainda não sei qual é a matéria do tratado. Mas esse
tratado pode ser um tratado internacional de direitos humanos, ou ele pode ser um tratado que
pode ser comum, por exemplo um acordo de comércio internacional.

Se ele não é um tratado de direitos humanos, ele é incorporado ao nosso ordenamento


com status de lei ordinária. Isso significa que esse tratado pode ser objeto de ADI tal como lei
ordinária será, então se viola qualquer dispositivo constitucional, ele será declarado
inconstitucional assim como a lei ordinária.

No entanto, se ele for um tratado internacional de direitos humanos, nós temos que
analisar. Ele pode ter sido incorporado pelo rito do artigo 5º, §3º da CF ou ele pode ter sido
incorporado pelo rito ordinário.

Você sabe que o artigo 5º, §3º traz o mesmo rito que as emendas constitucionais, ou
seja, você vai debater em cada casa do congresso nacional, em dois turnos e tem que ter aprovado
por 3/5 em ambos os turnos. Com isso, se você vota um tratado internacional de direitos humanos
da mesma forma que você votaria um emenda constitucional, eu posso dizer que esse tratado
internacional de direitos humanos, ele é equivalente a emenda constitucional, logo, eu dou o
tratamento de emenda constitucional a ele.

Vamos lá, emenda à constituição pode ser objeto de ADI? Pode, então eu posso verificar
que ela pode ser objeto de ADI quando violar cláusula pétrea. Neste caso, eu não falo de
inconstitucionalidade formal, pois se não foi votada em rito de lei ordinária, vai ser votada em rito
de emenda constitucional. Ela pode ser objeto de ADI quando violar cláusula pétrea expressa no
artigo 60, §4º ou implícita, isso o papel vai aceitar, mas, na prática isso é muito difícil de ocorrer.

Além disso, nós sabemos que ela passa a ser parâmetro de controle de
constitucionalidade, mas lembrem que, por ela ser parâmetro, isso quer dizer que ela pode
declarar a inconstitucionalidade, a inconstitucionalidade de leis criadas após ela.

Então, aqui, nós teremos o tratado internacional de direitos humanos incorporado na


forma do artigo 5º,§3º da CF, ele pode vir a reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei que
seja editada após a sua incorporação, neste caso nós falaremos em inconstitucionalidade.

244
Atenção em uma prova de concurso, mas esse tratado ele vai revogar normas anteriores,
então, eu vou falar da revogação e não de inconstitucionalidade, ele revoga leis anteriores a ele,
ou seja, ele revoga leis que sejam materialmente incompatíveis.

Então, se eu tenho uma lei criada posteriormente ao tratado, como é equivalente a


emenda constitucional, é possível que eu tenha uma ADI questionando essa lei por ter violado
tratado internacional de direitos humanos, pois, afinal de contas, ele é equivalente a emenda
constitucional.

Se o tratado internacional de direitos humanos for incorporado pelo procedimento


ordinário, ele não será equivalente a lei ordinária, por causa do artigo 5º, §2º da CF, o qual fala
que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”.

Então, nessa situação, nós teremos aquilo que se chama de norma infraconstitucional,
mas supralegal, aqui, nós temos a supralegalidade a qual a norma está acima da lei ordinária .
Então, se eu tenho um tratado internacional de direitos humanos e aqui eu tenho uma lei
posterior que contraria esse tratado (se for anterior eu falo em revogação, pois lei posterior reviva
a lei anterior), eu vou enxergar neste caso não uma questão de controle de constitucionalidade,
mas uma análise de legalidade.

245
8. Quadro Esquematizado das Ações Constitucionais

ATENÇÃO! FAZER NAS FÉRIAS.

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