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Elisenda MALARET
Introducción
I. Una nueva intervención pública en la economía: contexto, fundamentos,
finalidades e instrumentos
II. La relevancia de las instituciones ( su credibilidad); the best regulation
III. La regulación económica: una nueva visión de una intervención pública en la
economía que aúna eficacia y equidad; “regulación económica”una noción
adecuada para caracterizar sus cometidos actuales
A modo de conclusión
Introducción
El objeto de esta ponencia es presentar los rasgos que caracterizan una de las
principales tareas asignadas actualmente a los poderes públicos de las democracias
avanzadas, la intervención en la economía atendiendo a requerimientos de eficacia
y equidad; con ello ya avanzamos la tesis principal que posteriormente
fundamentaremos Se trata de examinar cuáles son los rasgos de esta intervención
pública en la economía, qué elementos la diferencian de las políticas anteriores. Por
ello deberemos delimitar positiva y negativamente este tipo de intervención para
poder determinar si efectivamente estamos ante un nuevo tipo de actividad
administrativa y que efectos debemos inferir de esta consideración.
1
los enunciados de “eficacia y equidad”. Por ello estaremos necesariamente abocados
a adjetivar la regulación, utilizando el concepto de regulación económica.
El Derecho no puede y no debe ser ajeno a los análisis y aportaciones de las otras
Ciencias Sociales, debe confrontarse con sus resultados, nutrirse de sus análisis sino
quiere encerrarse en un hermético discurrir sobre la exégesis de las normas de
derecho positivo1. Pero como todo quehacer científico esta tarea debe realizarse con
el distanciamiento necesario del objeto, adoptando una posición reflexiva y crítica.
2
caracterización es claramente insuficiente para los juristas y requiere de ulteriores
matizaciones, luego volveremos.
Para ello parece adecuado a nuestro propósito examinar cuando surge en el derecho
europeo el concepto de regulación, cuál es su contexto de recepción, porque ha
tenido éxito el recurso a una construcción propia de un sistema político-institucional
como el de EEUU, un sistema en el que el peso del sector público en la economía es
muy distinto del que ocupa en las economías de los países europeos.
Para ello deberemos examinar que enseñanzas podemos retener del análisis de las
políticas norteamericanas de intervención pública en determinadas empresas que
desarrollan actividades fundamentales para el progreso económico y social. Como
veremos el contexto de formulación de la regulación, y con mayor precisión de la
regulación económica, es relevante; como también lo es el contexto de recepción.
Pero para que este análisis sea fecundo deberemos diferenciar dos momentos
históricos. Así el inicio de la regulación en EEUU se produce a finales del siglo
XIX4 y responde a las necesidades sociales y económicas del momento -
monopolios vs granjeros-, lo que también nos suministra las claves institucionales –
creación de una institución ad hoc federal-; sin embargo, en una fase posterior que
podemos situar en el contexto de las políticas de “desregulación” emprendidas en la
era reaganiana emergerá un nuevo tipo de regulación, la denominada “re-
regulación”, cuando se produjo la abolición de las normas de intervención
gubernamental en los casos de prácticas monopolísticas5.
de que “como regla general la regulación es conseguida por la industria y diseñada y operada básicamente
para su beneficio”. Una tesis ampliamente seguida en la literatura jurídica española por G. ARIÑO:
Principios de Derecho Público Económico, Granada, ed. Comares, 1999
4
D. CUSTOS y HENRY
5
J. STIGLITZ: El papel económico del estado ( trad. Castellanan), Madrid, 1999, p. 36.
6
Algunas de las tesis sostenidas en este trabajo han sido anteriormente expuestas y desarrolladas en E.
MALARET: “La Regulación económica: su instrumentación normativa”, 2003
3
Una paradoja inicial muy ilustrativa, la idea de regulación emerge en Europa en el
mismo período que en EEUU se desarrollaban las políticas de desregulación o en Gran-
Bretaña se procedía a la privatización de las empresas nacionalizadas después de la II
Guerra mundial. Una década en la que se reafirmó el papel del Estado (STIGLITZ,
1999).
La noción de regulación irrumpe con fuerza a finales de los años ochenta del siglo XX
en el Derecho administrativo francés, español e italiano y dato muy significativo, cobra
especial fuerza en el campo del derecho administrativo económico. Paralelamente la
literatura jurídica inglesa empieza a interesarse por las formas y los modos de la nueva
intervención pública en la economía que se abre camino en la era des las privatizaciones
– o de las desnacionalizaciones-; los autores se plantean cuáles son las claves de la
intervención para remediar los fallos del mercado en un contexto en el que todavía no
se ha producido la desmonopolización.
7
Sobre las distintas definiciones de regulación, a menudo desarrolladas según epistemologías muy
distintas, cuanto no contradictorias, A. JEAMMAUD: “Introduction à la sémantique de la régulation Des
concepts en jeu”, en G. MARTIN/J. CLAM (dirs.): Les transformations de la régulation juridique, Paris,
ed. LGDJ, 1998
8
Vid. por todos J. TORNOS: Las autoridades de regulación del audiovisual y anteriormente G.
TIMISIT: “Les deux corps du droit”
9
Vid. Entre otros, “Les actions administratives informelles”, R.I.D.Comparé, 1994,
10
E. MALARET : « Les transformations du système administratif espagnol”, la obra colectiva dirigida
por M. MIAILLE: La régulation entre droit et politique, Paris, ed. L’Harmattan, 1995, que reúne las
Actas de un coloquio celebrado en 1992, vid en el misma obra, J.L. AUTIN:”Réflexions sur l’usage de la
régulation en droit public ».
11
Vid., por todos, el excelente estudio de A. LAGET-ANNAMAYER: La régulation des services publics
en réseaux, Paris-Bruxelles, ed. LGDJ-Bruylant, 2002, p. 2
12
Y. GAUDEMET: “Introduction”, en La régulation, nouveaux modes, nouveaux territoires, número
monográfico de la RFAP, 2004, 109
4
tradicionalmente manejada. Una función que supone el recurso a determinados
instrumentos y la aparición de determinadas instituciones13.
13
Vid. a aprte de los autores citados en las dos notas anteriores, G. MARCOU: “régulation et services
publics: les enseignements du droit comparé », en G. MARCOU/F. MODERNE : Droit de la Régulation,
service public et intégration régionale, Paris, ed. lLHarmattan, 2005
14
E. MALARET: “Les transformations du système administratif espagnol”, op.cit.,en este libro se
publica un trabajo de corte más analítico en que se plantea la significación del paradigma de la regulación
en el contexto e las transformaciones de la función del estado en la economía, J, CHEVALIER: “De
quelques usages du concept de régulation “.
15
Vid. por todos, J. CHEVALLIER: “La mise en oeuvre de la réforme des télécommunications”, RFDA,
1997,
16
G. HERMES:
17
El análisis de la problemática suscitada en torno a este calificativo y su naturaleza jurídica, E.
MALARET
5
dispone del poder coactivo para imponer una decisión de estas características18, una
decisión que impone la sustracción de un ámbito de actividad de la esfera de la libertad
privada.
Quizás a algunos les pueda parecer una obviedad este recordatorio, pero podemos
encontrar algún texto de derecho positivo y algún texto doctrinal en el que se confunden
monopolio natural con monopolio legal, sin apercibirse que si bien es cierto que una
parte significativa de los monopolios legales operaban en sectores dónde los
monopolios naturales se producían, también es cierto que no dos los monopolios legales
responden a esta “justificación”, ni todos los monopolios naturales se han visto
reforzados y protegidos por una decisión del poder público; el ejemplo de EEUU nos
suministra una evidencia significativa de las distintas maneras de abordar una
determinada problemática.
Un monopolio que requería una fuerte disciplina jurídica si estaba en manos privadas,
como era la regla en EEUU; un monopolio que no llevó a cuestionar la propiedad
privada. Un monopolio que requería para mantenerse como tal cobertura legal; de ahí la
necesidad de fundamentar solidamente la intervención pública. El derecho, la
intervención estatal tenía que acotar, limitar, en definitiva disciplinar coactivamente el
poder que suponía o supone la posición de monopolio. De ahí la gama de intervenciones
públicas que podemos intentar sintetizar en torno a dos ideas: a) limitación del ámbito
de actividades de la empresa monopolista –y correlativa prohibición de operar en
campos conexos-, con la imposición de la desagregación o segmentación en su caso21 y
b) control de la política tarifaria y por extensión de las condiciones de producción –
señaladamente las inversiones-.
La regulación pretendía evitar la asunción privada de las rentas del monopolio, esta
misma idea estuvo en el origen de algunas municipalizaciones en Europa en los inicios
del siglo XX y de algunas nacionalizaciones posteriores.
19
“Les Etats-Unis, monopoles privés et utilité publique », en STOFFAES : Services publics, questions
d’avenir, Paris, ed. La Documentation française, 1995
20
Vid. por todos, C. HENRY, D.CUSTOS: “La notion américaine de régulation », en G. MARCOU/F.
MODERNE
21
Como bien sabemos esta es la regla que primero empezará a ser cuestionada, tanto para los monopolios
públicos como para los privados, permitiendo por ejemplo a las empresas de telefonía de larga distancia
entrar en el segmento local o permitiendo a las empresas de correos realizar servicios de los denominados
de valor añadido.
6
Como señala AMATO la legislación de la competencia se concibe en sus orígenes
como instrumento para combatir el poder económico privado, impedir a unos pocos
decidir el destino de muchos: impedir en una sociedad que se quiere democrática que
un privado ejerza un poder que no le ha sido reconocido….En Europa esta batalla, en
lugar de una ley antimonopolio generará la nacionalización22 . En torno a estos modos
de intervención se desarrolló el análisis económico de los fallos del mercado.
La regulación económica tiene pues su principal origen en los fallos del mercado, el
sector público actúa para corregir las distorsiones del mercado que afectan
negativamente a los individuos23.
En efecto, la intervención de los poderes públicos para paliar los fallos del mercado ha
generado en determinados supuestos inconvenientes o costes mayores; especialmente
por dificultades en el manejo de la información por parte de los órganos reguladores o
por la no adaptación a las nuevas necesidades derivadas de los cambios en los entornos
económico-sociales.
Pero ahora no nos interesan las reformas que con carácter general han tenido como
finalidad liberalizar la actividad económica, eliminando o reduciendo los derechos
exclusivos, transformando las características de los controles –fundamentalmente
previos- o eliminando las prohibiciones de operar en otros sectores. Proceso que a veces
se ha denominado desregulación. Nuestro punto de interés se centra en la liberalización
que tiene como objeto la desaparición de los monopolios en aquellos sectores de
servicios con una infraestructura de red.
22
G. AMATO: Il gusto della libertà. L’Italia e l’Antitrust, Bari, ed. Laterza, 1998, p. 7-8
23
Esta visión es fuertemente criticada por aquellos autores que cuestionan la idea de interés público
subyacente en esta aproximación, pues consideran que no toma en cuenta las relaciones entre órganos
reguladores y empresas, que la regulación más que a la protección del consumidor contribuye al refuerzo
de los cárteles (STIGLER), unas aproximaciones fundamentadas
Para una discusión de estos últimos enfoques y más en general las falacias manejadas sobre el sector
público y privado, vid. STIGLITZ : El papel económico del Estado…
7
mercados competitivos y políticas regulatorias en relación a la estructura de propiedad
de la empresa24; por ello la literatura económica se muestra escéptica sobre el valor de
la privatización fuera de un entorno competitivo25. Especialmente si se recuerda que la
política de privatización ha tenido como finalidad fundamental la obtención de ingresos
para el sector público o la simple reducción del sector público26.
Por ello no nos parece pertinente equiparar sin más regulación con intervención
pública en la economía como a veces puede encontrarse en la literatura americana
menos especializada. La ampliación en esta dirección convierte la noción en
inutilizable para caracterizar las funciones del estado. Hay que operar con un
concepto estricto, de ahí la pertinencia de su adjetivación.
24
Vid. por todos, J. VICKERS/G. YARROW: “Aproximaciones económicas a la privatización”,
traducido y publicado en lengua castellana en G. BEL (compilador): Privatización, desregulación y
¿competencia?, Madrid, ed. Civitas, 1996, p. 185 y ss
25
Vid. por todos, J.A. KAY/D.J. THOMSON: “La privatización: una política necesitada de base
racional”, traducido y publicado en lengua castellana en G. BEL (compilador): Privatización,
desregulación…op.cit.
26
Vid. la relevancia de esta perspectiva en la política británica de los años ochenta en F.J. VILLAR
ROJAS: Privatización de servicios públicos, Madrid, ed. Tecnos, 1993
27
Utilizando un concepto recurrente en los documentos de la Comisión Europea
28
Vid. por ejemplo, la presentación de J. DE LA CRUZ FERRER: La liberalización de los servicios
públicos …, op. cit. p. 99
29
La Communauté européenne: un état régulateur, Paris, ed. Montchrestien, 1996
8
Por ello la regulación no debe considerarse como una alternativa al servicio público,
pues operan en planos distintos. Obedecen a consideraciones de distinta índole, y sobre
todo suponen una distinta manera de concebir el papel del estado, la estructuración de la
vida colectiva y la significación del interés general; responde a una diferente
inteleligencia de los riesgos que la vida en sociedad supone y la función del estado en la
protección de los derechos, en el establecimiento de los presupuestos necesarios, en la
aseguración o garantía de la libertad. Como recuerdan HOLMES y SUNSTEIN, todos
los derechos tienen un coste, la libertad depende de los impuestos30 . Por ello si bien la
regulación no es una alternativa al servicio público31, no pueden ignorarse las ideas que
alumbraron la teoría del servicio público32
Si bien debemos precisar que el estado actual del Derecho y de la Economía cada vez
son menos los supuestos en que deba totalmente sustituirse al mercado y las políticas
públicas tienden a crear condiciones, a generar incentivos, a diseñar estrategias que
permitan reintroducir les mecanismos de mercado, a ampliar el espacio del mercado, a
garantizar la competencia buscando nuevas fórmulas para satisfacer las necesidades
colectivas. Un buen ejemplo lo suministran las políticas de liberalización e introducción
de competencia que han supuesto la introducción de medidas como la segregación de la
producción, el transporte y la distribución o la imposición del common carrier, las
obligaciones de interconexión, la orientación a costes de los precios de las
infraestructuras básicas….
30
Vid. la traducción en lengua italiana, Il costo dei diritti, Perché la libertà dipende delle tasse, Bologna,
ed. Il Mulino, 2000
31
En contra de esta propuesta, la tesis que orienta los ensayos publicados conjuntamente de G.
ARIÑO/J.M. DE LA CUETARA/J.L. MARTINEZ LÓPEZ-MUÑIZ: El nuevo servicio público, op.cit.
32
Analizadas en E. MALARET : “Servicios públicos, funciones públicas, garantía de los derechos de los
ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto”, R.A.P., 1998, 145
33
En esta misma dirección J. DE LA CRUZ FERRER: Liberalización…., op.cit., p. 99
34
Vid. en esta dirección S. CASSESE: “Regolazione e concorenza” en G. TESAURO/M. D’ALBERTI:
(dirs.) Regolazione e concorrenza, Bologna, ed. Il Mulino, 2000
35
Me he ocupado de estas cuestiones en “Autoridades Independientes y Justicia Administrativa” en
AAVV: Justicia Administrativa. Libro Homenaje a el Profesor Entrena Cuesta, Barcelona, ed. Atelier,
2003
9
como empresario, ejerce sus poderes de imperio, no sus derechos como
propietario. Por ello la sustitución o corrección del mercado se presenta de manera
distinta que en el pasado europeo de las nacionalizaciones (unas nacionalizaciones
muy limitadas en España durante el franquismo, pero unos monopolios privados muy
presentes –revestidos de la veste del servicio público-).
Ahora bien, es también cierto que la mayor parte de servicios ahora liberalizados y
sobre todo desmonopolizados –puesto este es el rasgo principal- tenían en determinados
sistemas jurídicos la consideración de servicios públicos o proveían public utilities, eran
ventajosos o proporcionaban utilidades para toda la sociedad. Consideraciones relativas
a la satisfacción de necesidades colectivas o de interés general, se superponían a las
razones de eficiencia que antes hemos enunciado. Necesidades que el mercado no
satisfacía –y algunas ahora tampoco- de manera regular y sobre todo de manera
equitativa; esta consideración se traducía en la imposición de determinadas obligaciones
destinadas a garantizar la prestación universal de determinados servicios, lo que se ha
convenido en denominar servicio universal.
No nos interesa ahora desarrollar esta última perspectiva que nos alejaría del objeto de
nuestro trabajo, pero esta finalidad al superponerse a la anterior y sobre todo al coincidir
en los mismos sectores la necesidad de conciliar eficiencia y equidad y por lo tanto la
pertinencia de encontrar un modo de intervención que tome en consideración los
requerimientos de uno y otro tipo nos suministran algunas de las claves del éxito de la
regulación.
Pero introducir el mercado, conciliando las exigencias propias del funcionamiento del
mercado -y de la eficiente asignación de los factores de producción- con la necesidad de
garantizar la satisfacción de determinados intereses colectivos. ¿De que objetivos o
valores se trata? Un repaso rápido a la legislación permite identificarlos y agruparlos:
garantía de los derechos fundamentales, garantía de prestaciones esenciales, desarrollo
sostenible.
36
Vid, en relación a la televisión, E. MALARET: “Financiación e infraestructuras de las televisiones”,
RVAP, 2003, 65 y más recientemente, J. BARATA: Democracia y Audiovisual, 2006
37
BULLINGER
38
D. SORACE: “Régulation, besoins collectifs et concurrente”
10
La regulación económica constituye una tarea necesaria para que funcione la economía
y muy singularmente el mercado respetando determinadas exigencias o imperativos
sociales. Es por ello que en este sentido podemos configurarla como una función o
cometido público, una responsabilidad de los poderes públicos. Pero los conceptos de
función, misión y responsabilidad no deben entenderse en su sentido jurídico más
preciso, sino única y exclusivamente como manera de identificar las tareas del estado en
una sociedad avanzada.
39
En esta construcción nos apartamos de la posición mayoritaria en la doctrina española que, desde la
tesis inicial de GARRIDO FALLA privilegia el modo de incidir sobre los particulares sobre la finalidad
de la intervención.
40
Este es el criterio que ha guiado la última reforma europea de las Directivas de telecomunicaciones
11
Pero si esta perspectiva era ampliamente compartida a finales de los años noventa, tras
la implementación de las primeras fases de la liberalización de los servicios de
telecomunicaciones, gas, electricidad y transportes, también hay que consignar que esta
percepción está cambiando en la actualidad. La competencia dista de ser efectiva y la
debilidad de las inversiones en las redes básicas, fuera de las zonas más rentables –o
incluso en estas como ocurre con las interrupciones de suministro eléctrico- plantea
serias dudas acerca del carácter universal de algunos servicios básicos. Pero esto atañe a
otro orden de consideraciones.
De ello deriva una dinámica institucional radicalmente distinta de la que era propia de
aquellas tradiciones de monopolio público. La administración propietaria imparte
instrucciones a los responsables de una empresa pública (a los que puede cesar) sin
necesidad de habilitación legal previa y sin límites41. Por el contrario, la intervención
del poder público en la actividad de una empresa privada debe respetar unos cauces y
procedimientos, unos límites sustanciales y formales; esta intervención es por definición
un poder limitado y sometido a controles.
41
Esta dinámica es la que precisamente intentó acotar en los años setenta el celebre Rapport NORA que
reivindicaba el carácter de empresa de la empresa pública frente a una consideración muy en boga en
aquella época que consistía en primar la perspectiva pública, lo que suponía una cuasi equiparación a las
técnicas y principios aplicables a la Administración burocrática; vid un elogio a este Informe en G.
ARIÑO: “La empresa pública”, en AAVV: El modelo económico y la Constitución española, Madrid, ed.
IEE, 1981
42
“La libertad de empresa en la Constitución”, en E. BORRAJO (dir.) : La reforma del mercado de
trabajo, Madrid, 1993
43
Sobre esta perspectiva, E. MALARET: Régimen jurídico-administrativo…, op.cit. p. 112
44
Sobre libertad de impresa y principio de igualdad, vid. por todo los distintos trabajos publicados ahora
en M. TROPER (dir.): Intervention économique et pouvoir local en Europe, Paris, ed. Economica, 2000,
12
En segundo lugar, en coherencia con los postulados anteriores y como consecuencia de
las críticas a los principios y métodos de la regulación tradicional (esto es la
norteamericana previa a la presidencia Reagan), las reformas de la regulación suponen
una reformulación de las medidas de ordenación de las actividades privadas destinadas a
incrementar la transparencia45 y la seguridad de los operadores en el mercado. Unos
postulados que están en la base de todas las aproximaciones de la OCDE en este
campo46
Y como hemos indicado puesto que esta función estatal discurre en este ámbito, los
condicionamientos sustanciales y formales inherentes al Estado social y democrático de
derecho desarrollan toda su virtualidad.
45
Vid G. A. BERMANN: “Regolazione e liberalizzazione dei mercati: un’analisi comparativa”, en G.
TESAURO(M. D’ALBERTI (ed.): Regolazione e concorrenza, o.cit, p. 33
46
Vid. OCDE Report on regulatory Reform, Paris, 1977
47
Vid. una presentación del conocido modelo Adams puesto en práctica por el consejo de comisarios de
ferrocarriles de Massachussets en el último cuarto del siglo XIX en C. HENRY: Concurrecte et services
publics dans l’Union européenne, Paris, ed. PUF, 1997, p. 203-205
48
El modelo sueco parte de unas premisas muy similares, vid. una presentación muy sintética en C.
HENRY: Concurrence…, op.cit,
49
Utilizamos la noción comunitaria de empresa pública que toma en consideración elementos materiales
y no sólo formales, tal y como se infiere de la directiva de 25 de enero de 1980 (modificada
posteriormente, pero en la línea de reafirmación de los criterios materiales) relativa a la transparencia de
las relaciones financieras entre los estados miembros y las empresas públicas
50
Por ello y puesto que este ha sido un principio originario y comúnmente aceptado, causa una cierta
sorpresa la lectura de las Conclusiones del Abogado general Ruiz-Jarabo de 6 de febrero 2003, en
relación al caso “Acciones y facultades específicas del estado en relación a empresas estratégicas
privatizadas”, su posición no fue luego seguida por el TJCE (como era previsible atendiendo a la
jurisprudencia anterior), Sentencia de 13 de mayo 2003.
13
política de liberalización fuertemente impulsada por las instituciones europeas
atendiendo a dos objetivos básicos o fundamentales: respeto a las reglas de la
competencia y satisfacción de necesidades colectivas (SORACE; 2005).
La regulación económica es una tarea necesaria para que funcione la economía y muy
singularmente el mercado respetando determinadas exigencias o imperativos sociales,
unos imperativos inherentes a la democracia y a la cohesión social. Unos imperativos
propios del modelo europeo de sociedad.
Una visión que aparece plasmada en el derecho positivo. Así, la ley alemana de
telecomunicaciones de 22 de junio de 2004 define la regulación como una misión de
poder público propia de la Federación relativa al cumplimiento de los objetivos
establecidos por la Ley y que la regulación debe conciliar: establecer una
competencia leal y eficaz y promover varios otros objetivos de interés general que
podemos resumir en la idea de una oferta de servicios suficientes sobre el conjunto del
territorio51.
51
Vid. G. MARCOU (T. II) y M. BULLINGER (T.II), 2005
52
OCDE
53
característico de las Autoridades Independientes de Regulación, vid. MALARET ; también MAJONE,
14
A. Una visión sistemática o de conjunto54
A modo de conclusión
Parece difícil sostener que la regulación construye una nueva rama del derecho59, ni
tampoco un nuevo derecho60 o que la regulación sea algo radicalmente distinto del
derecho económico tradicional o de la intervención pública tradicional.
15
Ello supone una visión renovada del interés general. Una concepción acorde con los
requerimientos procedimentales y sustanciales de un Estado social y democrático de
derecho.
16