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Aplicación Judicial

de la Constitución
Guía y Material Autoinstructivo

Dr. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera

2012
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado peruano, que
tiene como finalidad la formación de aspirantes a la magistratura y el desarrollo
de un sistema integral y continuo de capacitación, actualización, certificación y
acreditación de los magistrados del Perú.
Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura – 2012
Dr. FRANCISCO ARTEMIO TÁVARA CORDOVA
PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO
Dr. CARLOS AMÉRICO RAMOS HEREDIA
VICE-PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO
Dr. VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA
CONSEJERO
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CONSEJERO
Dr. PEDRO GONZALO CHÁVARRY VALLEJOS
CONSEJERO
Dr. VICTOR GASTÓN SOTO VALLENAS
CONSEJERO
Dr. JOSÉ ALEJANDRO SUÁREZ ZANABRIA
CONSEJERO
Dr. PEDRO GRANDEZ CASTRO - Director General
Dr. JOSE PEREZ DUHARTE - Director Académico
_____________________________________________________________
La Guía y el Material Autoinstructivo del curso: “APLICACIÓN JUDICIAL DE
LA CONSTITUCION”, ha sido elaborado por el Dr. Eloy Espinosa-Saldaña
Barrera para la Academia de la Magistratura, en mayo de 2012.

PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN


AUTORIZACION
LIMA - PERÚ

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

INDICE

1. Escenarios en que corresponde la aplicación judicial de la Constitución


1.1 Reflexiones iniciales y aplicación en el ejercicio de los diferentes procesos
sujetos al conocimiento de un juez.
1.2 En el ejercicio del control difuso.
1.2.1 El control difuso. Su surgimiento y características básicas, de
acuerdo con su diseño en el ordenamiento jurídico peruano.
1.2.2 Las particularidades del control difuso en el ordenamiento
jurídico peruano.
1.2.2.1 El control difuso “judicial”
1.2.2.2 El control difuso ejercido por el Tribunal Constitucional
1.2.2.3 El control difuso en sede administrativa
1.2.2.4 El control difuso sobre normas estatutarias privadas
1.2.2.5 El control difuso en sede arbitral
1.2.2.6 ¿Límites al control difuso en el Perú?
1.3 En el ejercicio del control concentrado. El proceso de Acción Popular.
1.3.1 El control de las normas con rango inferior a la ley en el Perú.
Antecedentes
1.3.2 Finalidad del proceso constitucional de acción popular
1.3.3 Normas objeto de control mediante acción popular
1.3.4 Órgano jurisdiccional competente
1.3.5 Aspectos procesales del proceso de acción popular
1.3.6 Efectos de la sentencia
1.3.6.1 Carácter declarativo y con efectos retroactivos
1.3.6.2. Autoridad de cosa juzgada
1.3.6.3 Inconstitucionalidad e ilegalidad de normas conexas
1.3.6.4 Otras formas de conclusión del Proceso de Acción Popular
1.3.6.5. El principio del iura novit curia
1.3.6.6 Mecanismos de articulación entre la Jurisdicción
Ordinaria y la Jurisdicción Constitucional
2. Relaciones entre la aplicación judicial de la Constitución y la aplicación de la
Constitución por el Tribunal Constitucional.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

2.1 La interpretación vinculante de la Constitución en el ordenamiento


jurídico peruano.
2.1.1 Anotaciones preliminares
2.1.2 Interpretaciones vinculantes y no vinculantes de la Constitución.
La opción por privilegiar interpretaciones provenientes de entidades
con fisonomía jurisdiccional.
2.1.3 El nuevo rol del juez(a) constitucional y el debate sobre si pueden
establecerse límites a su accionar
2.1.4 Comentarios acerca de la posibilidad de efectuar
interpretaciones auténticas de una Constitución
2.1.5 Ideas de cierre de este apartado
2.2. La relación entre la aplicación judicial de la Constitución y la aplicación de
la Constitución por el Tribunal Constitucional.
2.2.1. La primera plasmación formal del precedente constitucional en
el Perú el caso “Municipalidad Distrital de Lurín”: sus alcances,
imprecisiones y el camino seguido luego de su emisión.
2.2.2. El precedente como instrumento de posicionamiento del
Tribunal Constitucional sobre la labor de diversas entidades públicas:
luces y sombras dentro de un proceso sumamente complejo
2.2.2.1. La incidencia sobre las labores del Jurado Nacional de
Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura
2.2.2.2 Notas sobre el actual estado de las relaciones entre el
Tribunal Constitucional y la judicatura ordinaria peruana a la luz
de lo consignado en reciente jurisprudencia del supremo
intérprete de la Constitución del Perú
2.2.2.2.1. Anotaciones preliminares
2.2.2.2.2. Sobre la reconducción de algunas pretensiones
mediante lo resuelto con carácter de precedente
constitucional: un vistazo a lo resuelto en los casos
“Anicama”, “Villanueva” y “Baylón”: los riesgos de la
“ordinarización” de algunos procesos constitucionales y
la reacción del Tribunal Constitucional peruano sobre el
particular.
2.2.2.3. El uso del precedente constitucional en el control de
las resoluciones judiciales como mecanismo para incidir en la
distribución de competencias entre la judicatura ordinaria y la
judicatura constitucional.
2.2.2.3.1. Apuntes preliminares.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

2.2.2.3.2. El cuestionable uso del proceso competencial


como un mecanismo para declarar la nulidad de
resoluciones judiciales. El encuadramiento del caso
recogido en el expediente 006-2006-PC/TC.
2.2.2.3.3. Lo resuelto en el caso “Municipalidad
Provincial de San Pablo” y sus implicancias
2.2.2.3.4. El caso “Apolonia Ccollcca” y su incidencia en
la materia sometida a nuestro análisis
2.2.2.3.5. El caso “Dirección Regional de Pesquería de La
Libertad”: La consagración de un nuevo escenario y sus
implicancias
2.2.3. Lo resuelto en el caso “Salazar Yarlenque” o la intención de
reformular los alcances del precedente constitucional.
2.2.4. Los casos “Teodorico Bernabé Montoya” y “Provías Nacional”:
¿Cambio de las reglas de juego en las relaciones entre la judicatura
ordinaria y la judicatura constitucional?
2.2.5. A modo de conclusión: reflexiones sobre el uso del precedente
constitucional en el Perú de hoy, y sus efectos en las relaciones entre
el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL DEL CURSO

Resaltar ante los y las discentes la relevancia que tiene la Constitución, su


interpretación y su aplicación en el Estado Social y Democrático de
Derecho.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS DEL CURSO

1. Explicitar los márgenes de actuación e interpretación de la Constitución


con que cuenta el juez ordinario, y sus diferencias con lo que son
competencias, por ejemplo, del Tribunal Constitucional.

2. Conocer el margen de acción que tiene el juez ordinario en la aplicación


de la Constitución cuando ejerce el control difuso, frente a sus
competencias de aplicación de la Constitución en, por ejemplo, los
procesos ordinarios o en el proceso de acción popular.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

ESTRUCTURA DE CONTENIDOS

UNIDADES CONTENIDOS

Unidad Temática: N° 1: 1.1. Reflexiones iniciales y aplicación en el ejercicio de


Escenarios en que los diferentes procesos sujetos al conocimiento de
corresponde la aplicación un juez.
judicial de la Constitución
1.2. En el ejercicio del control difuso
1.3. En el ejercicio del control concentrado. El proceso
de Acción Popular.

Unidad Temática N° 2: 2.1. La interpretación vinculante de la Constitución en el


Relaciones entre la aplicación ordenamiento jurídico peruano
judicial de la Constitución por
el legislador o por el Tribunal 2.2 La relación entre la aplicación judicial de la
Constitucional. Constitución y la aplicación de la Constitución por el
Tribunal Constitucional.

LECTURAS Y CASOS ASOCIADOS A CADA UNIDAD TEMÁTICA

UNIDADES LECTURAS ASOCIADAS CASO

Unidad Temática: N° 1 Lectura N° 1: Sentencia del Tribunal


Constitucional “Isaac Gamero”

Lectura N° 2: Sentencia del Tribunal


Constitucional “Salazar Yarlenque”

Lectura N° 3: Sentencia del Tribunal


Constitucional “María Julia”

Unidad Temática N° 2 Lectura N° 4: ETO CRUZ, Gerardo. Poder Judicial


versus Tribunal Constitucional. En: Revista
Jurídica Cajamarca. Reproducida en
www.galeon.com/donaires/REVISTA/tribunal.htm

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

UNIDAD N° 1
Escenarios en que corresponde la
aplicación de la Constitución

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Preguntas orientadoras para el estudio de la Unidad temática


N° 1

1. ¿Cuáles serían las consideraciones en que se sustentaría la obligación del juez de


aplicar la Constitución en cualquier proceso?

2. ¿Qué caracteriza al control difuso en sede judicial? ¿Qué elementos tendrían que
darse para que se materialice?

3. ¿Cuáles son los cuestionamientos existentes al ejercicio del control difuso en sede
administrativa?

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

1. Escenarios en que corresponde la aplicación judicial de la


Constitución
1.1 Reflexiones iniciales y aplicación en el ejercicio de los diferentes
procesos sujetos al conocimiento de un juez.
Reconociéndose a la Constitución su carácter de norma jurídica central por su origen,
rol y contenido, es evidente su relevancia para la comprensión de todo el ordenamiento
jurídico en su conjunto, y sobre todo, cuando lo que está en juego es la labor de quien
dice Derecho y actúa conforme a Derecho: el juez(a).
La Constitución deviene entonces en el parámetro interpretativo por excelencia y punto
de partida de la reflexión de cualquier juez, situación que se da en el ejercicio de
cualquiera de las facetas de su labor jurisdiccional. En algunos casos (la inmensa
mayoría), su labor implicará la interpretación del ordenamiento jurídico y sus diferentes
aspectos conforme al texto constitucional y los elementos que contiene o que lo
inspiran. En otros incluso podrá ir más allá, pues tendrá la obligación de, si no consigue
conformar una comprensión de un acto o norma de acuerdo con los parámetros que se
desprenden de la Constitución, inaplicar una norma por inconstitucional o separarla del
ordenamiento jurídico vigente (en principio en lógica de anulabilidad, pero también en
algún supuesto con efectos retroactivos), dependiendo para ello de en que escenario nos
encontramos.
La lectura de diversos preceptos de la Carta de 1993 permite sustentar lo que acabo de
señalar. Y es que si contamos con artículos como el 38 (“todos los peruanos tienen el
deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacional, así como de respetar,
cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”) o el 45
(“El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidad que la Constitución y las leyes establezcan”), eso hace
inevitable que el quehacer de calificados funcionarios como los jueces y juezas (del
Poder Judicial o del Tribunal Constitucional) tenga como norte lo dispuesto y lo que
desprende del texto constitucional vigente.
Los jueces (zas) entonces, en el ejercicio de su actividad central, la jurisdiccional, deben
aplicar la Constitución vigente. Esa aplicación se da tanto en la configuración de sus
tareas (qué procesos pueden conocer, qué margen de acción tienen dentro de ellos,
etcétera) como en la labor específica que deben realizar en cada caso en particular.
Incidiendo en este segundo aspecto, el de la labor específica a efectuar, debe tenerse
presente que los jueces y juezas, cuando abordan la pretensión que le es puesta en su
conocimiento, su actuación debe darse en función a parámetros constitucionales. Esa
misma pauta debe ser la pauta a seguir frente al elenco probatorio que se ofrece y actúa
en ese proceso. No necesitamos entonces estar ante un caso en el cual se encuentra en
juego algún aspecto de la supremacía constitucional para seguir estos parámetros.
Es más, también debe tenerse presente que para la tutela de los diferentes preceptos
constitucionales no se necesita contar con medios procesales especiales, específicos y
expeditivos: dicho con otras palabras, la aplicación de la Constitución y su eventual
tutela no se circunscribe al escenario de los procesos constitucionales.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Justo es también anotar que, tal como veremos luego con más detalle, hay intérpretes
vinculantes de la Constitución delimitados por los ordenamientos jurídicos de cada
Estado en particular. Habiéndosele reconocido esa atribución al Poder Judicial peruano
en artículos como el 138 o el 200 de la Carta de 1993, y al Tribunal Constitucional en
los artículos 201 y 202 del texto al cual acabo de hacer referencia, hay escenarios en los
cuales los jueces (zas) ordinarios y los jueces(zas) constitucionales van más allá de la
aplicación de la Constitución.
En este trabajo corresponderá ver entonces no solamente la referencia genérica ya
efectuada, sino también tener un acercamiento a los otros dos escenarios en los cuales se
va a dar una responsabilidad más intensa en la aplicación de la Constitución: el del
ejercicio del control difuso y del desarrollo del control concentrado, construido en el
escenario de la judicatura ordinaria peruana a la interposición, seguimiento y resolución
de procesos de Acción Popular. Procederé entonces de inmediato a proporcionar
algunas ideas en estos rubros.

1.2 En el ejercicio del control difuso.


1.2.1 El control difuso. Su surgimiento y características básicas, de acuerdo
con su diseño en el ordenamiento jurídico peruano.
Si bien en el Perú no se tuvo un caso como el “Marbury versus Madison”,
relativamente pronto aparecieron algunas instituciones que en su momento pudieron
haber permitido un escenario en el cual los jueces peruanos hubiesen sido eficaces
defensores y promotores de la constitucionalidad mediante el ejercicio del
habitualmente denominado control difuso.
Recordemos que ya la Constitución de 1856, en su artículo diez, reconocía en
sentido negativo la supremacía constitucional cuando señalaba que era nula toda ley
contraria a la Constitución. Sin embargo, ese precepto fue eliminado del texto
constitucional de 1860, siendo una de las razones utilizadas para justificar ese
razonamiento el que en alguna ocasión el gobierno entonces de turno buscó respaldarse
en esta norma para eludir el cumplimiento de ciertas leyes dictadas por el Congreso. Sin
embargo, pronto aparecerían instrumentos que bien pudieron cambiar el estado de cosas
existentes en esa época.
Explico a continuación los alcances de esta nuestra última afirmación: y es que
desde 1897 el Perú contó con una Ley de Hábeas Corpus, proceso al cual desde 1920,
con el caso “Cecilia Althaus de Pardo”, buscó utilizarse como un escenario para
conseguir se declare la inconstitucionalidad de ciertas normas1.
En 1933 la Constitución aprobada ese año instituyó el proceso constitucional de
Acción Popular, destinado a preservar la constitucionalidad y legalidad frente a aquellas
normas administrativas que cuentan con alcances generales. Y por si lo hasta ahora

1
Es más, y de acuerdo con los estudios realizados por Domingo García Belaunde al respecto,
aproximadamente el veinticinco por ciento de los Hábeas Corpus interpuestos entre 1920 y 1979
apuntaban hacia ello. Recomiendo ver sobre el particular GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Hábeas
Corpus en el Perú. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1979.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

expuesto no tuviese suficiente entidad, ya en el Título Preliminar del Código Civil de


1936 se consagra como prescripción de ineludible cumplimiento para un juez el preferir
a la Constitución frente a cualquier otra norma dentro del ordenamiento jurídico
nacional.
Existían entonces elementos que bien hubiesen permitido la revisión judicial de
ciertas normas dentro del escenario del control difuso. Sin embargo, esta posibilidad
solamente se puso en práctica en muy pocas ocasiones, existiendo más bien un conjunto
de sentencias que incluso cuestionaban que la judicatura ordinaria pudiese declarar la
inconstitucionalidad de alguna ley2.
Cabe preguntarse cuál o cuáles son las razones que llevaron a no emplear
creativa y decididamente los mecanismos con los cuales se contaba para ejercer a
cabalidad una eficiente labor de interpretación constitucional. En mi opinión, las
limitaciones establecidas desde los detentadores del poder político en aquella época al
quehacer cotidiano de la judicatura ordinaria3, unidas al conservadurismo y la falta de
familiaridad judicial con las labores de interpretación constitucional, bien pueden
explicar el magro balance obtenido al respecto.
Lo recientemente reseñado explica como en el debate de la Constitución de
1979, texto en el cual se incluía una larga relación de derechos asumidos como
fundamentales y se buscaba apuntalar un hasta entonces inexistente espacio de gobierno
regional, los constituyentes de aquel momento desconfiasen de la función contralora de
la judicatura ordinaria peruana e instaurasen lo que Domingo García Belaunde con
acierto denominó un sistema dual o paralelo4, permitiéndose así la subsistencia de
acciones de control difuso (con ciertas particularidades peruanas que pronto explicaré)
coexistiendo con labores propias de un control concentrado.

Lo planteado por la Constitución de 1993 sobre el particular


Aunque con alguna puntual diferencia (hoy el Tribunal Constitucional puede
revisar en fondo y forma lo resuelto por la judicatura ordinaria, lo cual es distinto de las
atribuciones casatorias que se le asignaban al Tribunal de Garantías Constitucionales
previsto en la Constitución de 1979), lo previsto en el texto de 1993 básicamente respeta
los parámetros ya previstos desde la Constitución de 1979: los del denominado modelo
dual o paralelo de control de constitucionalidad.

2
Una descripción de mi perspectiva al respecto se encuentra recogida en el artículo El tratamiento del
control de la constitucionalidad en el Perú: Balances y perspectivas. En: Prudentia Iuris Nº 3. Buenos
Aires: Pontificia Universidad Católica Argentina, mayo de 1993, p. 7 y ss.
3
Entre los mecanismos usados por los gobiernos latinoamericanos para condicionar la conducta judicial
se encontraba el sistema de nombramientos y ascensos judiciales; el uso de mecanismos como el de las
ratificaciones y remociones para apartar a algunos juzgadores de sus puestos; o el manejo de lo
económico. Estamos ante un tema que explico con mayor detalle en mis trabajos El tratamiento del
control de la constitucionalidad en el Perú: Balances y perspectivas Op. Cit.; y Algunas notas sobre la
evolución del presidencialismo latinoamericano a la luz de lo previsto por la Constitución peruana de
1993. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol Nº 20/21. Valencia,
Universidad de Valencia, 1997, p. 41 y ss.
4
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo. En:
Revista Jurídica La Ley. Buenos Aires, Año LXII, Nº 197. Viernes 16 de octubre de 1998, p. 1-3.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Y es que en el caso peruano, tanto el Poder Judicial (o judicatura ordinaria)


como el Tribunal Constitucional tienen sus propias tareas y responsabilidades sobre el
particular. Así pues, ante el Poder Judicial se verán las Acciones Populares (las cuales
hasta hoy solamente pueden ser vistas y resueltas por la judicatura ordinaria), y, por lo
menos en primer estadio o momento, los Hábeas Corpus, los Amparos, Hábeas Data y
los Procesos de Cumplimiento.
Al Tribunal Constitucional peruano en cambio le corresponde resolver los
procesos de inconstitucionalidad y competenciales, además de revisar en recurso
extraordinario (lo cual le permite analizar tanto los aspectos de hecho como los de
derecho) aquellos Hábeas Corpus, Amparos, Hábeas Data y los Procesos de
Cumplimiento donde se le haya denegado al demandante lo que éste solicitaba.
Sin embargo, queda todavía sin precisar aquello que en rigor es lo más relevante
para efectos del tema que aquí vengo desarrollando. Y es que de hecho se admite que
cualquier juez del Poder Judicial puede ejercer control difuso básicamente dentro de los
parámetros previstos en el Derecho Comparado: como incidente dentro de un proceso, y
con efectos que solamente involucran a quienes son parte de ese proceso en particular.
Pero, y junto a ello, es importante tener presente, por ejemplo, el tema de la especial
configuración del control difuso en el Perú. Aquí a su vez hay varias inquietudes que
atender: la de la pertinencia de la elevación en consulta de las decisiones judiciales
ejerciendo control difuso a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema es sin
discusión una de ellas.
También tendrá gran significación el determinar si puede ejercerse control
difuso dentro de un proceso constitucional de la libertad como el Hábeas Corpus o el
Amparo. Por otro lado, importará muchísimo dilucidar si el ejercicio del control difuso
es una facultad que solamente corresponde a la judicatura ordinaria, o puede además ser
ejercida por el Tribunal Constitucional, y de ser ello así, si esta aplicación del control
difuso puede practicarse en todos los procesos que debe resolver el supremo intérprete
de la Constitución peruana vigente. Además, podrá discutirse si la atribución llamada
“control difuso” puede ser invocada a favor de entidades que no son de carácter
jurisdiccional.
Todo ello en mérito a que, finalmente, lo que pareciera no estar a veces del todo
claro es si en nuestro país se está entendiendo a cabalidad cuales son los alcances y
límites del control de constitucionalidad ejercido por una institución con atribuciones
jurisdiccionales. Veamos entonces primero los parámetros dentro de los cuales debiera
desenvolverse esta labor de control jurisdiccional para luego efectuar un análisis del
escenario en el que actualmente viene desenvolviéndose el habitualmente denominado
control difuso en el Perú.

1.2.2 Las particularidades del control difuso en el ordenamiento jurídico


peruano.
1.2.2.1 El control difuso “judicial”
Pauta central del Estado Constitucional es la de la limitación del poder en general, y del
poder político en particular. En ese sentido, no debe sorprendernos que la atribución

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

judicial de control de constitucionalidad de las leyes deba ser ejercida dentro de ciertos
parámetros, parámetros que, en líneas generales, y como bien se conoce, apuntan a que
el control debe ser ejercido dentro un proceso judicial; y además, que la norma a
analizar, norma que debe ser relevante para resolver la controversia concreta pendiente
de solución, debe implicar la lesión de un interés constitucionalmente protegido , sin
que sea posible comprender esa norma cuestionada preservando su conformidad con la
Constitución.
Estos parámetros, conocidos y aplicados por la judicatura estadounidense desde
hace ya buen tiempo, desafortunadamente no parecieran ser comprendidos a cabalidad
en el escenario peruano, si comenzamos a apreciar algunas de las particularidades con
las cuales se aborda el tratamiento de este tema en nuestro país. Y es que en el Perú se
ha resuelto en base a alternativas que, a pesar de haber sido inicialmente descartadas,
podrían, si nos atenemos a algunos pronunciamientos posteriormente esbozados, volver
a tomar importancia, con consecuencias que, tanto por razones de tipo conceptual como
por consideraciones más bien de índole práctica, tendría, en nuestra modesta opinión,
consecuencias realmente peligrosas y perniciosas, efectos sobre los cuales reitero
hablaré luego con mayor detalle.
Si hay algunos conceptos que por lo menos a nivel del discurso ya son
consensualmente aceptados por todos en el Perú, uno de ellos indudablemente sería el
de que ninguna normativa o quehacer estatal, e incluso privada entre particulares, puede
ser contraria a lo constitucionalmente dispuesto, en la línea de lo que actualmente se
denomina “constitucionalización del Derecho”. En estos casos, como bien hoy incluso
expresamente indica el actualmente vigente Código Procesal Constitucional, si ya es
imposible para los jueces, intérpretes vinculantes de nuestra Constitución, encontrar una
comprensión de determinada norma acorde con los parámetros ya previstos, ellos
deberán proceder a ejercer “control difuso” e inaplicar la norma en cuestión en el caso
sometido a su conocimiento .
Lo que hoy nos dice el Código Procesal Constitucional, luego de su modificatoria
mediante la ley 28.946 , del 17 de diciembre de 2006, haciendo suyo lo prescrito en la
normativa previamente vigente en el Perú al respecto, es algo no previsto incluso en el
caso norteamericano: la evaluación obligatoria, y a modo de consulta, de aquella
resolución donde se ha ejercido control difuso que no haya sido impugnada por los
canales correspondientes, a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República. Debe aclararse eso sí que la consulta no procede si la norma
inaplicada no cuenta con rango de ley.

La idea de la consulta no parece mala, pues permite buscar una unificación de criterios
jurisdiccionales en un tema tan sensible como el de pronunciarse sobre la
constitucionalidad de una norma. Sin embargo, llama poderosamente la atención
apreciar cómo, y en primer lugar, el legislador establece un control o cortapisa al libre
desenvolvimiento de los jueces que, en el ejercicio de su control difuso, básicamente
ponen parámetros al legislador para así asegurarse que éste actúe conforme a la
Constitución.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Y como si esto no fuese suficiente, es también posible preguntarse por qué la tarea en
cuestión no ha sido conferida al Tribunal Constitucional, pues el no haberlo así para
muchos lamentablemente podría permitir el surgimiento de perspectivas distintas y
hasta contradictorias nada menos que entre dos instituciones de la máxima relevancia
dentro del ordenamiento jurídico nacional, como la Corte Suprema y el Tribunal
Constitucional. En este contexto, debe tenerse presente que existen quienes consideran
que, de mantenerse esta muy polémica consulta (la cual corre el riesgo de devenir en un
mecanismo que desnaturalice el control difuso), la misma debiera ser más bien
formulada al Tribunal Constitucional peruano , alternativa cuyos alcances debieran ser
analizadas con detalle.
La ley 28.946 introduce también otra importante modificación en términos de
control difuso que bien conviene reseñar. Y es que allí se prescribe que cuando se
invoque la amenaza o violación de derechos en base a actos que tienen como sustento la
aplicación de una norma autoaplicativa, la sentencia que declara fundada la demanda
dispondrá además la inaplicación de la norma a la cual vengo haciendo referencia.
1.2.2.2 El control difuso ejercido por el Tribunal Constitucional
En tanto y en cuanto el ejercicio del control difuso implica fijar una
interpretación vinculante del texto constitucional, resulta previsible que en el caso
peruano nuestro Tribunal Constitucional emita algunos pronunciamientos sobre los
alcances de este escenario de control. Dando siquiera una rápida mirada a lo señalado
por ese alto Tribunal al respecto, puede apreciarse cómo a través de varias de sus
sentencias se aprecia una lógica expansiva frente al control difuso, no solamente
señalando cada vez más escenarios donde puede deducirse este tipo de control, sino que
incluso ha buscado ampliar el ámbito de actores habilitados a ejercerlo.
Esto, que de por sí ya es polémico, merece ser analizado con algún mayor
detalle, pues, unido a la modificación introducida al texto original del Código Procesal
Constitucional, proyecta como consecuencia un escenario para el control difuso con
aspectos favorables y desfavorables, los cuales en ciertos casos propician situaciones
más bien confusas que a nada bueno conducen. Pasaré entonces a apuntar aquellas
consideraciones que permitirán, espero, explicar el sentido de las afirmaciones que
acabo de efectuar.
Si en el ámbito de la protección de derechos no cabe considerar como conformes
a Derecho aquellas restricciones que la misma Constitución no consigna; y si además,
tomamos en cuenta que el papel del Tribunal Constitucional peruano en la
interpretación de la Constitución de nuestro país, y por ende, con respecto a la tutela de
la constitucionalidad y el respeto a los preceptos constitucionalmente establecidos,
difícilmente podrá discutirse que en un escenario donde ese alto tribunal ejerce un
control concreto de constitucionalidad asuma además atribuciones de control difuso, y
como consecuencia de ello, declare inconstitucionales a alguna(s) norma(s) e
inaplicarla(s) en el caso que viene conociendo.
En esa misma línea de pensamiento, fácilmente podremos comprobar como esa
ha sido la posición asumida por el Tribunal Constitucional de nuestro país en múltiples
procesos de amparo, espacio en el cual, qué duda cabe, ese alto tribunal ha ejercido

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

frecuentemente labores de un control concreto de constitucionalidad5. La interrogante


que convendría entonces formularse ahora es si ese mismo razonamiento es invocable
en aquellos procesos donde su labor contralora se produce en un plano más bien
abstracto. Dicho con mayor claridad, si se puede o no admitir el ejercicio de las
atribuciones propias del control difuso en un proceso de inconstitucionalidad.
La preocupación no es nueva en el caso peruano, y la respuesta que debe darse al
respecto amerita ser planteada con especial cuidado, ya que algunas de las posiciones
asumidas en su momento por ciertos integrantes del Tribunal Constitucional fueron
utilizadas por determinados sectores políticos para generar una de las crisis políticas y
jurídicas más relevantes vividas en el Perú durante el decenio fujimorista6.
Siendo mi posición sobre el particular una opinión académica sobre una materia
especialmente polémica, mi comentario debe entenderse al margen de cualquier
consideración coyuntural, y en estricta consideración al proceso indicado y al tipo de
pretensiones que puede defenderse en él. No puede entonces desconocerse que el objeto
de un proceso de inconstitucionalidad es el de en abstracto evaluar la constitucionalidad
de la norma o normas impugnadas, y en función a ello, mantener esa disposición dentro
del ordenamiento jurídico de un Estado en particular, o apartarla del mismo.
Ejercer entonces el control difuso en este caso supondría evitar que la norma
cuestionada solamente sea aplicable a una situación en particular, la de alguien que no
fue parte en el proceso de inconstitucionalidad, que no pudo expresar sus descargos o
puntos de vista en dicho proceso, pero que finalmente es el único (a) que es afectado
con el fallo emitido. El riesgo de que pueda alegarse estar ante una situación de
indefensión es a todas luces evidente. Estamos pues ante un tema que amerita ser
tratado, repito, con especial cuidado y detalle.
1.2.2.3 El control difuso en sede administrativa
Uno de los fenómenos más relevantes de los últimos años en el Perú ha sido, sin
duda alguna, el redimensionamiento de la Administración Pública, la cual, por lo menos
en algunos temas, ha incidido más bien en labores de corte regulador, lo que ha
implicado a su vez una aproximación de estos sectores administrativos a tareas que
algunos califican como de corte arbitral y otros como cuasijurisdiccional7.

5
Afirmación que solamente podría ser matizada en el caso que el amparo estuviese dirigido contra
normas autoaplicativas, materia en la cual el Tribunal Constitucional peruano ha tenido una postura
bastante más permisiva que aquello que incluso permitiría una lectura literal de lo prescrito por la Carta
de 1993 al respecto. Sin embargo, aquí el tema que nos interesa resaltar es el de los múltiples casos en los
cuales el Tribunal Constitucional peruano ha ejercido labores de control difuso en el escenario de aquellos
amparos sometidos a su conocimiento. Solamente a modo de ejemplo tenemos aquí, además del ya
mencionado caso “Gamero Valdivia”, a lo resuelto por el alto tribunal en los procesos recogidos en los
expedientes 1124-2001-AA/TC, 2488-2003-AA/TC, 2737-2002-AA/TC, entre otros.
6
La argumentación destinada a permitir el ejercicio de labores de control difuso en un escenario como el
del proceso de inconstitucionalidad ya había sido esbozada en el voto singular del entonces magistrado
Manuel Aguirre Roca cuando se discutía la misma constitucionalidad de la Ley Orgánica del Alto
Tribunal. Sin embargo, alcanzó notoriedad cuando lo que estaba en debate era nada menos que la
equívocamente denominada “Ley de Interpretación Auténtica” con la cual se buscaba asegurar una tercera
elección consecutiva de Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la República.
7
Ello en mérito a que estamos ante una labor de heterocomposición de conflictos. Ahora bien, en mi
opinión, la cual no necesariamente tiene que ser compartida por todos, aquí, antes de encontrarnos con un

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Estando entonces hoy la Administración, al igual que todos nosotros, sometida a


los parámetros establecidos por la Constitución, y por ende, obligada a aplicarla,
respetarla y hacerla respetar, no son pocos quienes en el Perú propugnan que instancias
administrativas (sin atribuciones a las cuales en rigor podemos denominar como
jurisdiccionales) puedan también ejercer control difuso de constitucionalidad.
En abono de esta posición se dirá que si la Constitución es la norma suprema
dentro del ordenamiento jurídico nacional, la Administración no debería dejar en pie y
sin cuestionamiento alguno a aquella normativa que repute contraria al texto
constitucional vigente. Sin embargo, son varias las consideraciones que finalmente me
llevan a discrepar con esta sin duda interesante perspectiva.
Podría en primer lugar alegarse en contra de otorgar estas atribuciones a la
Administración la misma experiencia histórica que llevó a la configuración de este
modelo de control judicial en los mismos Estados Unidos de Norte América. En este
mismo sentido, también pareciera resultar importante el tener presente las dificultades
que, de ponerse en práctica lo sugerido, bien podrían generarse para así alcanzar un
clima de mínima seguridad jurídica, presupuesto indispensable para la consecución de
todo Estado Constitucional que se precie de serlo.
Por otro lado, y junto a lo recientemente anotado, creo que existen otras
consideraciones con importantes repercusiones que bien conviene conocer y tomar en
cuenta.
No olvidemos que cuando hablamos del poder estatal dentro del
constitucionalismo contemporáneo nos estamos refiriendo a una capacidad de influir en
la conducta de otro (s) que no es absoluta, sino que se encuadra dentro de ciertas
coberturas, y aun dentro de dichas pautas, es pasible de ser sometida a diversos tipos o
formas de control.
Uno de estos mecanismos de control es el del sometimiento de la
Administración al principio de legalidad, a un margen de acción conforme a Derecho en
el cual a cada quien le toca lo asignado por la autoridad competente para ello,
sirviéndose en estos casos de la norma o normas correspondientes8.
Lo expuesto tendrá como una de sus importantes repercusiones el que las
potestades o posibilidades de actuación son básicamente regladas, en función a
parámetros prescritos con anterioridad. Como bien señala, entre otros, Eduardo García
de Enterría, lo implícito, si existe, se circunscribe a lo que sin debate puede deducirse de
lo explícitamente asignado; y lo discrecional a su vez, no parte de la nada, sino de un
marco de acción previamente establecido9.

tercero completamente imparcial, pero sin coertio o ejecutio sobre sus pronunciamientos (el escenario
propio del arbitraje), estamos más bien ante un perfil bastante más cercano al de un juez, aun cuando
carente de iudicium.
8
Hacemos nuestra entonces la actual formulación de este tan importante principio, recogida entre otros
por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón – Curso de
Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid, Cívitas, 2000, especialmente p. 435.
9
En este mismo sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás
Ramón – Op.cit., sobre todo, p. 448.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

La Administración, en ese reparto de competencias que resulta como


consecuencia de invocar y poner en práctica una limitación del poder bajo pautas como
las ya previstas, puede resolver sus propios conflictos (la denominada prerrogativa de
Autotutela), e, incluso en algunos casos, cuando –por ejemplo- ha otorgado la gestión
de un servicio público a un particular, aparecer en procedimientos administrativos como
el trilateral, casi como un tercero que resuelve un conflicto entre particulares. Sin
embargo, siempre debe tenerse presente también que en rigor su quehacer es más bien el
de un garante del interés público en el ejercicio de ciertos espacios de actividad
ciudadana.
Ahora bien, justo es además anotar que autocomposición no es
heterocomposición, pero también que existen escenarios de heterocomposición de
conflictos en los cuales no se cuenta con las facultades propias de quienes ejercen
funciones jurisdiccionales (notio, coertio, vocatio, ejecutio y iudicium), y que incluso
sus resoluciones son revisables en sede judicial.
La normativa actualmente vigente en el Perú, muy a despecho de algunas
imprecisiones no vinculadas con el tema que vengo desarrollando, cuenta con ciertas
pautas sobre a quienes le corresponde ejercer función jurisdiccional, así como dentro de
que marco puede desempeñar esas atribuciones. Nos muestra también la consagración
de un escenario de autotutela administrativa que, frente al riesgo del error o el abuso
invocando la defensa del interés público, es pasible de una revisión a posteriori a cargo
de una autoridad o institución con un marco de atribuciones destinado a asegurar un
tratamiento más garantista e imparcial de los temas controvertidos.
Siendo este el actual estado de cosas, y aunado ello al origen de este modelo de
control y a las dificultades que acarrearía la ampliación de su ámbito de acción, parece
ser poco claro, e inclusive, hasta inconveniente, no admitir la posibilidad de que la
Administración pueda directamente ejercer control de constitucionalidad de las normas
sometidas a su conocimiento, salvo mejor opinión. Es por ello que resulta sumamente
preocupante lo señalado en uno de los fundamentos de la sentencia del Tribunal
Constitucional en el caso “Salazar Yarlenque”, máxime si tomamos en cuenta cuáles
son las consideraciones en las cuales sustenta sus apreciaciones.
Explicito los alcances de lo que acabo de anotar: en el caso “Salazar Yarlenque”
(y antes incluso, si miramos lo previsto en la sentencia emitida frente a la causa
recogida en los expedientes acumulados número 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC,
004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC), se dice en su fundamento 156 lo
siguiente:
“(…) Por su parte, el artículo 11 de la Ley Nº 28449, establece que los empleados y
funcionarios de todas las entidades del sector público están obligados a cumplir,
bajo responsabilidad, las directivas y requerimientos que en materia de pensiones
emita el Ministerio de Economía y Finanzas.
Tal disposición debe ser interpretada en el sentido de que dichas directivas y
requerimientos resulten obligatorios, sólo en la medida en que sean compatibles
con la Constitución y con las sentencias expedidas por este Tribunal.
En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la
Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas

19
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El


artículo 38 de la Constitución es meridianamente claro al señalar que todos los
peruanos (la Administración incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y
defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas
legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber
de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada,
dando lugar a la aplicación directa de la Constitución”.
Aun cuando se está ante una afirmación hecha al pasar, deja sentada una
posición cuyas repercusiones pueden ser de gran magnitud. Ahora bien, y no solamente
por lo ya expuesto en este trabajo, discrepo respetuosa pero radicalmente con lo allí
planteado. Como seguramente se recordará, el artículo 38 de la Constitución peruana de
1993 señala lo siguiente:
“(…) todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los
intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y
el ordenamiento jurídico de la Nación”.
A este precepto se le considera la base para habilitar un control de
constitucionalidad a cargo de la Administración. En mi opinión, dicho argumento
fuerza el sentido de esta prescripción constitucional, ya que infiere del deber de
defender la Constitución la capacidad de inaplicar una norma por reputarla
inconstitucional. Si esa es la conclusión a la cual se llega, casi podría alegarse que
cualquier ciudadano en cualquier circunstancia puede dejar de aplicar una norma por
reputarla contraria a la Constitución vigente, actitud cuyas consecuencias son tantas y
de tanta gravedad que nos releva de hacer mayores comentarios al respecto.
Defender o cumplir algo no es lo mismo que unilateralmente sustraerse del
cumplimiento de otras disposiciones. La lógica de determinación de competencias y
establecimiento de mecanismos de control al ejercicio de dichas competencias no puede
ser sustraída por una situación de inseguridad jurídica y casi de completa anarquía en
nombre de un seguramente bien intencionado activismo a favor de la plena vigencia. El
supuesto remedio a ponerse en práctica en síntesis no puede generar más problemas que
la enfermedad o enfermedades que se buscan superar, salvo mejor aparecer.
1.2.2.4 El control difuso sobre normas estatutarias privadas
Uno de los elementos centrales dentro del discurso justificatorio de las
revoluciones burguesas, y sobre todo, el de la revolución francesa, fue el de la defensa
de la autonomía de la voluntad a la que casi se le otorga un carácter absoluto, y ante la
cual el Estado, lejos de efectuar un control sobre su ejercicio, debe más bien
circunscribirse a crear condiciones para evitar su eventual vulneración.
Ello tiene como correlato el que las decisiones tomadas en el contexto de una
relación entre particulares fuesen vistas como parte de una materia cuyos alcances no
podían ser controlados por un juez o una jueza, sino que lo allí acordado dependía de la
pericia de cada quien a la hora de negociar.
Sin embargo, progresivamente se ha ido reconociendo que la autonomía de la
voluntad, tal como sucede con cualquier derecho fundamental, admite límites en su

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

contenido y ejercicio, máxime si muchas veces el ejercicio de esta autonomía de la


voluntad se da en un contexto en el cual las condiciones de cada contratante no
responden precisamente a reales parámetros de igualdad.
Esto se hace especialmente evidente en el caso de normas con carácter
estatutario, frente a las cuales el ciudadano que intenta incorporarse a una forma
societaria ya existente cuenta con una capacidad muy pobre por no decir nula, de
conseguir una modificación de lo ya acordado a ese nivel. El único argumento válido en
este contexto es el de oponer al estatuto ilegal o inconstitucional el respeto de la
Constitución vigente, y sobre todo el de los derechos fundamentales que expresa o
implícitamente allí se recogen.
Así lo entiende el Tribunal Constitucional peruano, y por ende, proyecta la
posibilidad de que un juez o jueza puedan ejercer control difuso de normas de carácter
estatutario, las cuales, si bien en principio no son pautas dictadas por una repartición
estatal, juegan un rol como el que caracteriza a una ley entre las partes que
voluntariamente deciden adherirse a lo allí previsto. Por ello mismo, y si se ha
reconocido ya que la Constitución y sus derechos fundamentales tienen efectos
horizontales o inter privatos, también cuentan con fuerza regulatoria en relaciones
jurídicas de derecho privado.
Es en ese contexto dentro del cual debe conocerse y evaluarse lo resuelto por el
alto tribunal cuando emite sentencia en la causa identificada con el número 6730-2006-
AA/TC (caso “Odila Yolanda Cayatopa de Salgado contra Cooperativa de Servicios
Múltiples del Sector de Educación de Lambayeque”).
En su sentencia de fecha 11 de junio de 2008, el Tribunal Constitucional
peruano resaltó en el fundamento noveno de su fallo el reconocimiento de la eficacia
horizontal o inter privatos de los derechos fundamentales , derechos que por lo mismo
también cuentan con fuerza regulatoria en relaciones jurídicas de derecho privado.
Lógica consecuencia de lo expuesto será entonces que el guardián de la
Constitución y las leyes, el juez o jueza, tengan que asegurar que los estatutos de
instituciones privadas sean conformes a la Constitución y los derechos fundamentales, y
por ende, tal como se prescribe en el fundamento diez de la sentencia que vengo
comentando, el juzgador podría, como una cuestión incidental dentro de una
controversia puesta en su conocimiento, pronunciarse sobre la constitucionalidad de una
norma estatutaria, y hasta inaplicarla para el caso concreto sometido a su competencia si
reputa que la norma en cuestión es contraria a la Constitución, y sobre todo, a la tutela
de los diferentes derechos fundamentales.
Estamos pues ante una alternativa heterodoxa a los alcances habitualmente más
propios del ejercicio del control difuso que indudablemente convendría analizar con
mayor detalle, y encuadrar mejor, para así evitar , entre otras cosas, que la evaluación
sobre la constitucionalidad de ciertas normas no devenga en un peligroso
intervencionismo del juez constitucional – que no lo es todo en el Estado
Constitucional, sino solamente un actor con un rol muy calificado dentro del mismo- en
las competencias ordinarias de otros organismos y órganos estatales, y con mayor razón
aun, en el quehacer cotidiano entre particulares.

21
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Cobra entonces frente a esta lógica expansiva de la comprensión de los alcances


del control difuso que ha venido haciendo un Tribunal Constitucional como el peruano,
óptica curiosamente opuesta a la perspectiva más bien restrictiva de la actuación de la
judicatura ordinaria que ha consagrado nuestro Congreso. Reseñados ya en este texto
los parámetros dentro de los cuales se comprende el ejercicio del control difuso, veamos
entonces, luego de acercarnos al ya también habilitado control difuso arbitral, cuáles son
para el Tribunal Constitucional peruano los límites admisibles al desempeño de esta
competencia.
1.2.2.5 El control difuso en sede arbitral
El primer pronunciamiento donde con claridad se aborda temas vinculados con
la dinámica arbitral es, sin duda alguna, el caso “Pesquera Rodga S.A” (STC 189-1999-
AA/TC). En esa oportunidad se consagró, por si existía alguna duda sobre ello, la
posibilidad de cuestionar, por la vía de un proceso constitucional de amparo, un laudo
emitido por un tribunal arbitral, máxime si ya se reconocía la posibilidad de iniciar
procesos constitucionales contra resoluciones del Poder Judicial o de la denominada
“justicia militar” (fundamento tres de la sentencia en comento)

Lo señalado en esa sentencia fue de la mano con lo planteado en la Ley 27053,


publicada en el diario Oficial “El Peruano” el 19 de enero de 1999, modificatoria de la
entonces vigente ley de Habeas Corpus y Amparo. Se habilitaba así el control
constitucional contra laudos emanados de proceso irregular, concepto en el momento
vinculado con la violación de derechos como el debido proceso o la tutela judicial
efectiva.
Luego de ello, un hito importante a tomar en cuenta es el marcado por el caso
“Fernando Cantuarias Salaverry” (STC 616-2005-PHC/TC). Allí, luego de un polémico
reconocimiento de una naturaleza jurisdiccional al arbitraje en el Perú, se pasa a
establecer algunas pautas sobre cómo procedería el control constitucional del arbitraje,
dirigido en principio al laudo o pronunciamiento final de la labor arbitral emprendida,
pautas que fueron modificadas en Corporación Meier S.A.C y Persolar S.A.C. (STC
4972-2006-PA/TC) y PROIME Contratistas Generales S.A. (STC 4195-2006-PA/TC).
Justo es anotar que esas modificaciones no siempre fueron en un mismo sentido, tal
como lo reconoció el mismo tribunal en un pronunciamiento posterior, el caso
“Sociedad Minera María Julia” (STC 00142-2011-PA/TC).
Sin embargo, las cosas no quedaron allí. En la polémica sentencia emitida en el
caso “CODISA” (Compañía Distribuidora S.A. STC 05311-2007-PA/TC), el Tribunal
Constitucional se autohabilita el control de actuaciones en sede arbitral previas al laudo,
muy discutible decisión que fue mayoritariamente vista como una interferencia a la
autonomía de la actividad arbitral. Y por si esto no fuese suficiente, en el caso IVESUR
S.A. (STC 02851-2010-PA/TC), el alto tribunal amplía su ámbito de control a la
actuación de los integrantes del Centro de Arbitraje al escoger uno de los árbitros
destinado a participar en un Tribunal arbitral.
Las críticas a esta sin duda bien intencionada pero cuestionable línea expansiva
de acción llevaron al Tribunal a servirse de un caso en rigor de relativa significación
para allí plantear una posición consolidad sobre la naturaleza de la actividad arbitral, y

22
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

los alcances del control constitucional a dicha actividad. Este es justamente el sentido
del pronunciamiento emitido en el aquí ya mencionado caso “Sociedad Minera de
Responsabilidad Limitada María Julia” (STC 00142-2001-PA/TC), donde se alega la
necesidad de un reacomodo de los criterios usados por el Tribunal Constitucional hasta
ese momento en función a lo previsto en y por el Código Procesal Constitucional.
Son muchas las interesantes materias abordadas y discutidas en este caso: el
reconocimiento del arbitraje como una jurisdicción especial, pero actividad
jurisdiccional al fin y al cabo, y por ello, pasible de sometida a control constitucional; la
nueva comprensión de la anulación, ya no como una vía previa al Amparo en estas
situaciones, sino como una vía igualmente satisfactoria para la atención de las
pretensiones que antes de canalizaban casi exclusivamente por el proceso constitucional
de amparo; los alcances del denominado amparo arbitral, y un largo etcétera. Sin
embargo, es a partir del fundamento 22 de la sentencia donde se aborda el tema que aquí
de inmediato pasaré a analizar: el de la posibilidad de que pueda ejercerse el control
difuso en sede arbitral.
El Tribunal Constitucional peruano justifica la habilitación de este nuevo
escenario para el control difuso con argumentos como los que menciono a continuación:
en primer término, resulta el carácter de jurisdicción independiente del Poder Judicial
del arbitraje (fundamento 22). Ahora bien, ese carácter jurisdiccional le obliga a tener y
cumplir todas las garantías reconocidas a la judicatura ordinaria, y entre ellas, la del
ejercicio del control difuso (fundamento 24).
En ese mismo tenor se insiste con argumento como el de que no cabe efectuar
una lectura literal del segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución (fundamento
24), a los cuales se acompaña haciendo referencia a una doble dimensión (objetiva y
subjetiva) del arbitraje (fundamento 25). Ahora bien, se dice que el ejercicio de esta
competencia debe ser, si se da en sede arbitral, sometido a ciertas modulaciones (aunque
no se explica cuáles). Por ello es que en el fundamento 26 de la sentencia en comento se
plantea la siguiente regla a la cual luego, en el fundamento 30, se consagra como
precepto: “ […] El control difuso de la jurisdicción arbitral se rige por las disposiciones
del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y la
jurisprudencia vinculante dictada por este Tribunal Constitucional sobre el control
difuso. Solo podrá ejercerse el control difuso de constitucionalidad sobre una norma
aplicable al caso de la que dependa la validez del laudo arbitral, siempre que no sea
posible obtener de ella una interpretación conforme a la Constitución y además, se
verifique la existencia de un perjuicio claro y directo al derecho de alguna de las
partes”.
Aun admitiendo el presupuesto básico que el arbitraje es una jurisdicción
especial, estamos aquí ante un pronunciamiento que habilita un nuevo escenario para el
ejercicio del control difuso en el Perú, incluso con menores límites que los exigidos para
los jueces ordinarios, a particulares investidos de una capacidad de heterecomposición
de conflictos. Esta es pues una materia que indudablemente requiere de un mayor
estudio y análisis.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

1.2.2.6 ¿Límites al control difuso en el Perú?


Necesario es anotar como la lógica expansiva con la cual ha actuado el Tribunal
Constitucional peruano a la hora de entender los alcances del control difuso no ha
estado articulada a consideraciones que en mi opinión cuentan con una gran relevancia,
vinculadas con la determinación de los límites en el ejercicio de tan importante
responsabilidad.
Justo eso sí es señalar como el Tribunal plantea esta preocupación en algunas de
sus sentencias. Ello ocurre por ejemplo en el caso Jorge Luis Borja Urbano (sentencia
01680-2005-AA/TC, sentencia en pleno del 11 de Mayo de 2005) donde, luego de
intentar esbozar un concepto de control difuso (fundamento jurídico segundo), el
Tribunal Constitucional peruano pasará a señalar las condiciones que en su opinión son
necesarias para poder ejercer control difuso.
Así pues, resaltará que la declaratoria de inconstitucionalidad debe ser asumida
como la última posibilidad a aplicar (fundamento jurídico cuarto); y además, que se
trata de una competencia que debe ejercerse dentro de un proceso judicial (fundamento
jurídico cinco), y no sobre cualquier norma, sino únicamente sobre aquella o aquellas
que resulten relevantes para resolver las controversia sometida a conocimiento del juez
que debe pronunciarse al respecto (fundamento jurídico sexto).
Deberá también acreditarse, para así convencer a un juez de que ejerza control
difuso, la afectación o el peligro cierto e inminente de afectación que genera la norma
inconstitucional (fundamento jurídico siete); y tenerse presente que en países como el
Perú, donde existe un Tribunal Constitucional con atribuciones de control abstracto, no
podrá ejercerse un control difuso acerca de normas cuya constitucionalidad haya sido
confirmada por ese Tribunal Constitucional justamente mediante el desarrollo de sus
labores de control abstracto a las cuales acabo de hacer mención ( fundamento jurídico
ocho).
Ahora bien, en esa misma sentencia se admite que los límites allí reseñados
pueden ser dejados de lado en situaciones de excepción. Es pues en ese sentido que en
el fundamento jurídico nueve del pronunciamiento judicial que vengo comentando se
señala que no operan los límites antes mencionados si la norma convalidada en su
momento por el Tribunal Constitucional es considerada nula por violar lo prescrito en
Tratados de Derechos Humanos, o va contra lo señalado por los Tribunales que tengan
una interpretación vinculante de dichos Tratados. También son vistos como supuestos
de excepción los casos en los cuales la norma declarada en abstracto constitucional
demuestra que en alguno de los supuestos en que puede ser aplicada puede resultar
inconstitucional; o cuando se genera un supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente.
Como rápidamente puede apreciarse, estos criterios, algunos de ellos bastante
controversiales, fueron fijados antes de ”Salazar Yarlenque”, o de “María Julia”, y no
permitirían acoger como ejercicio regular del control difuso a aquellas labores
emprendidas, por ejemplo, por quienes no ejercen control jurisdiccional. A lo expuesto
habría que añadir que, de la revisión de lo resuelto por el Tribunal Constitucional
peruano en “Salazar Yarlenque”, o en “María Julia”, no se desprende que ese alto
tribunal haya introducido límites explícitamente pensados para regular estos nuevos
espacios que tan polémicamente ha otorgado al ejercicio del control difuso, con todos

24
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

los riesgos que aquello acarrea. Es más, y si tomamos en cuenta lo planteado por la Ley
Orgánica del Poder Judicial primero, y por la ley 28.946 después, la decisión judicial de
ejercer control difuso en el Perú siempre está sujeta a revisión, cosa que no ocurre con
el coloquialmente denominado “control difuso administrativo”, o en el “control difuso
arbitral”, ya que la decisión tomada en estos temas por la Administración, o en el
escenario de la labor de un árbitro o un Tribunal Arbitral, queda firme si no es
impugnada, estando además exenta de alguna consulta obligatoria posterior.
El único nivel de control adicional, si cabe el término, sobre las consideraciones
que permitirían sustentar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional peruano en
“Salazar Yarlenque” parece más bien venir de que el alto tribunal opta por darle a su
polémica perspectiva sobre este tema el carácter de precedente vinculante, y por ello,
explicitará en distintos apartados de esta sentencia los supuestos que considera
necesarios para la emisión de un precedente vinculante (fundamento 41 de la sentencia
en comento), las condiciones para el uso de un precedente (fundamentos 44 a 46 del
presente fallo) y algunas distinciones que existirían en su opinión entre un precedente
judicial y un precedente constitucional (fundamentos 47 a 49 de “Salazar Yarlenque”).
Estas son sin duda importantes reflexiones sobre la relevancia que tiene para el
Tribunal lo hecho por dicho colegiado en este caso. Sin embargo, necesario es anotar
que estas reflexiones inciden más bien en las razones por las cuales se establece un
precedente, materia que abordaré en otro apartado de este material, y no en rigor en el
tema que aquí interesa, el de la determinación de eventuales límites a la competencia
que en mi opinión erróneamente se ha otorgado a algunas instancias administrativas, y
de manera discutible a árbitros o tribunales arbitrales. Estamos aquí pues ante
coberturas que en puridad no debieron darse, o por lo menos, que era discutible
habilitarlas, con el agravante de que no se plantea mayor control sobre el ejercicio de las
mismas, con todos los riesgos que ello acarrea.

De otra parte, el único límite propio del denominado “control difuso arbitral” es
el de que puede ejercerse sobre una norma aplicable al caso de la que depende la validez
del laudo arbitral, situación invocable cuando estamos ante parámetros que son
habituales en cualquier escenario de control difuso: imposibilidad de interpretación
conforme a la Constitución, y existencia de un perjuicio claro y directo de alguna de las
partes. En términos de límites, bien puede discutirse si lo aportado es realmente
significativo.
Lo expuesto entonces demuestra que si bien puede ser útil y hasta provechosa
una actitud activista de un Tribunal Constitucional en la delimitación de los alcances del
control difuso, preocupa apreciar como algunos escenarios de esta lógica expansiva en
el caso peruano no se encuentran debidamente sustentados, pudiéndose convertir, si no
se manejan las cosas con cierto cuidado, en una peligrosa justificación para una en rigor
injustificable intervención del juez constitucional en las competencias que son propias
de otros órganos estatales, como, por ejemplo, el Poder Judicial, o diferentes
reparticiones de la Administración Pública, tema que conviene analizar con especial
cuidado y detalle.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

1.3 En el ejercicio del control concentrado. El proceso de Acción Popular.


Como es de conocimiento general, el Perú, siguiendo términos acuñados por Domingo
García Belaúnde, tiene un modelo de jurisdicción constitucional al cual podemos
denominar Dual o Paralelo. Es decir, toma de los dos modelos imperantes: tanto del
modelo norteamericano o difuso, encargado a todos los jueces, como del europeo o
kelseniano, encargado a un órgano especializado, habitualmente denominado Tribunal
Constitucional.
En nuestro país, ambos sistemas coexisten en forma prácticamente independiente,
situación que se presenta desde 1979, pues la Constitución de dicho año no solamente
instauró el sistema de control concentrado de la constitucionalidad, si no que en su
artículo 236° elevó a rango constitucional el control judicial de constitucionalidad,
tendencia que continúa la vigente Constitución, conforme es de verse del contenido de
sus artículos. 138 y 202 inciso 1 .
Ahora bien, deben tenerse en cuenta las peculiaridades de lo plasmado en el Perú, pues
aquí necesario es anotar como el Poder Judicial lleva a cabo un control concentrado de
constitucionalidad de las normas con rango inferior a la ley a través del proceso de
acción popular, que, desde que se consagró en la Constitución de 1933, es una
atribución exclusiva del Poder Judicial, y continuará siéndolo conforme a lo dispuesto
tanto en la Carta de 1993 como por el artículo 85 del Código Procesal Constitucional.
Debe aquí entonces tenerse presente que el primero de diciembre del dos mil cuatro
entró en vigencia el Código Procesal Constitucional, regulando en sus Títulos VI al VIII
lo relativo a los “Procesos Constitucionales de control normativo”. El Título VII está
dedicado al proceso de acción popular y el VIII al proceso de inconstitucionalidad,
mientras que el Título VI contiene Disposiciones Generales de ambos procesos.
En el proceso de acción popular, la regulación ahora vigente introduce algunas
modificaciones a lo anterior, básicamente referidas al plazo de prescripción, no
admisión de control previo, no participación del Ministerio Público, efecto retroactivo
de las sentencias o la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares. Sobre
todos estos temas pasaré a efectuar siquiera una puntual referencia a continuación.

1.3.1 El control de las normas de rango inferior a la ley en el Perú.


Antecedentes
Cuando hablamos de la acción popular nos estamos refiriendo a aquel medio procesal
que puede ser emprendido por cualquier ciudadano, independientemente de que la
norma general con rango inferior a la ley que impugna lo afecte o no, pues procede ante
un supuesto que perjudique a la colectividad. Esta acción popular se encuentra entonces
pensada como una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder
reglamentario de la Administración Pública, y más en particular, contra el gobierno de
turno, en la medida que la administración, mediante su propia actividad, puede vulnerar
las leyes y la Constitución.
Los antecedentes de este proceso se remontan a la Actio Popularis, pretorias y penales
del Derecho romano. En ese sentido, el Digesto en su libro 47, Título 23, Ley 1,
establecía: “Llamamos acción popular la que ampara el derecho propio del pueblo”,

26
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

autorizándose así a cualquier ciudadano a ejercitar una acción de carácter penal por
asuntos relacionados al interés de la colectividad.
Otro antecedente importante lo constituye el artículo 255 de la Constitución de Cádiz de
1812, cuando establece: “El soborno, el cohecho y la prevaricación de los magistrados y
jueces producen la acción popular contra las que la cometan”.
Es más, ya a finales del siglo XIX, la acción popular se extiende como una alternativa
invocable en el ámbito penal o en el administrativo, y de este modo se legitima a
cualquier persona para que formule denuncia contra las autoridades que cometan
infracciones públicas o delitos contra los deberes de función, con la finalidad de que
sean procesados y sancionados. Como acción de inconstitucionalidad o legalidad se
introduce por primera vez en la Constitución venezolana de 1858, y posteriormente en
Colombia en el proceso de Reforma constitucional de 1901.
En Perú se constitucionaliza en 1920, cuando en el artículo 157 de esa Constitución se
señala que: “Producen acción popular contra magistrados y jueces, la prevaricación, el
cohecho, la abreviación o suspensión de las formalidades judiciales, el procedimiento
ilegal contra las garantías individuales y la prolongación indebida de los proceso
sumarios”.
Una disposición similar, aunque con alcances más amplios, se encuentra en la
Constitución Política de 1933, que en su artículo 231 establece: “Hay acción popular
para denunciar los delitos contra los deberes de función que cometen los miembros del
Poder Judicial en el ejercicio de sus funciones. También hay para denunciar los delitos
contra la ejecución de resoluciones judiciales que cometan los funcionarios del Poder
Ejecutivo”.
Sin embargo, como mecanismo de control de constitucionalidad y legalidad recién se
introdujo en el artículo 133 de dicho texto en los términos siguientes:
“Hay Acción Popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos, contra las
resoluciones y decretos gubernamentales de carácter general y que infrinjan la
Constitución o las Leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los
Ministros. La ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente”.
Del Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1931 se desprende que el
propósito que llevó a su consagración fue el haber comprobado que el gobierno, al
ejercer su facultad de reglamentar las leyes, había expedido multitud de disposiciones
reglamentarias que infringían la Constitución o las Leyes, por lo que resultaba
aconsejable y prudente poner limitaciones a tales excesos.
Sin embargo, esa disposición no tuvo mayor aplicación concreta por mucho tiempo,
debido a que no fue desarrollada hasta que se emitió el artículo 7 de la Ley N°14605,
Ley Orgánica del Poder Judicial, del 25 de julio de 1963. Allí se estableció su trámite en
la vía ordinaria como proceso de puro Derecho, con la intervención del Procurador
General de la República en representación del Estado. La Constitución de 1979 la
reiteró, y la vigente la mantiene en el artículo 200 inciso 5.
Ahora bien, oportuno es anotar que esta última, a diferencia de lo establecido en las
Constituciones de 1933 y 1979, no se señala que debe ser interpuesta ante el Poder
Judicial.

27
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

En consideración a lo antes indicado, puede señalarse que el proceso de acción popular


en el Perú es uno de control abstracto, concentrado, dirigido a normas con carácter
general de rango inferior a la ley, y confiado en exclusiva al Poder Judicial. La
judicatura ordinaria, en un proceso como éste, declarará si esas normas resultan ser
compatibles o no con la Constitución o la Ley.
1.3.2 Finalidad del proceso constitucional de acción popular
Según el artículo 75 del Código Procesal Constitucional, los procesos de acción
popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitución
frente a infracciones contra su jerarquía normativa, que pueden ser directas o indirectas;
de carácter total o parcial; por la forma o por el fondo. Esta disposición forma parte del
Título VI, dedicado a las disposiciones generales a ambos procesos de control
normativo, precisándose en el artículo 76 las normas contra las cuales procede
interponer acción popular, colocándose allí como presupuesto básico que infrinjan la
Constitución y la ley, lo que implica además un control de legalidad.
La infracción a la ley puede darse del mismo modo que la infracción a la Norma
Fundamental: es decir, por infracciones que pueden ser directas o indirectas; de carácter
total o parcial; y tanto por la forma como por el fondo. De este modo, se deja de lado lo
erróneamente dispuesto por la Ley N°24968, Ley Procesal de Acción Popular, que sólo
establecía la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas
de alcance general con rango inferior a la ley cuando contravienen las disposiciones de
la Constitución y de las leyes en su totalidad o en parte, o por la forma o el fondo.
1.3.3 Normas objeto de control mediante acción popular
El artículo 76 del Código, desarrollando el artículo 200 inciso 5 de la Constitución
Política vigente, establece que la acción popular procede por infracción de la
Constitución y de la ley contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones
de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, sentido que se reitera
en la parte final de la norma en comento, cuando allí textualmente se señala: “…o
cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o
la ley, según el caso”.
Procede entonces solamente contra normas de carácter general, donde existe la
obligación de ser acatadas por cualquier persona, a diferencia de las normas
particulares, en las que el texto de las mismas identifica a un sujeto determinado como
el llamado a cumplirla. Es más, la misma Constitución tiene vías previstas para el
tratamiento de algunas normas particulares como los actos administrativos, para los que
está contemplada la vía del proceso contencioso-administrativo.
Estas normas de alcance general, pueden provenir del Gobierno Central, los Gobiernos
Regionales y los Gobiernos Locales o de otros organismos estatales. En este último
rubro encontramos aquellas normas de carácter general que emiten los Órganos
expresamente autorizados por la Constitución como son el Banco Central de Reserva
(artículo 84); y la Oficina Nacional de Procesos Electorales (artículo 186), además del
Poder Judicial y otros órganos constitucionales y entidades públicas que, según ley,
están facultadas para dictarlas, como son, entre otros el Tribunal Constitucional , la
Superintendencia Nacional de Banca y Seguros , y el Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual .

28
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

1.3.4 Órgano jurisdiccional competente


De acuerdo con lo previsto en el artículo 200 de la Carta de 1993 y en los artículos 85,
93 y 95 del Código Procesal Constitucional, conocen los procesos de Acción Popular en
primer grado o instancia: a) La Sala de turno que corresponde, por razón de la materia
de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la
norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local; y b) La Sala
correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos.
En segundo grado o instancia esta labor corresponde a la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema.
1.3.5 Aspectos procesales del proceso de acción popular
Aquí haré un puntual análisis sobre lo relativo a la legitimación procesal activa; los
requisitos de la demanda; las causales de inadmisibilidad e improcedencia de la
demanda; y asu tramitación, con especial énfasis en el rol que le corresponde a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, máximo órgano jurisdiccional que debe
garantizar la uniformidad en la interpretación de las normas sujetas a esta modalidad de
control concentrado.
Legitimación Procesal activa
Como es de conocimiento general, la legitimación procesal viene a ser la situación en la
que se encuentran las partes con respecto a la relación jurídica material que se discute
en el proceso y que, por estar expuesta a la mutación consiguiente de los efectos
materiales de la cosa juzgada, le habilita para comparecer en él, bien para sostener la
pretensión (legitimación procesal activa) o para oponerse a ella (legitimidad procesal
pasiva) .Este concepto, que en la teoría procesal es considerado uno de los presupuestos
de eficacia de los actos de las partes procesales, se conecta con el derecho a obtener una
tutela jurisdiccional efectiva, derecho reconocido en el artículo 139 inciso 3 de la
Constitución peruana de 1993, y que en la actualidad ha trascendido su vinculación a la
titularidad de derechos subjetivos o de intereses legítimos, pues existen casos en que es
necesario que se extienda a cualquier ciudadano por su condición de tal, por el interés
que éste tiene para la defensa del interés común o particular.
En tal sentido, la legitimación en la acción popular la tiene cualquier ciudadano, aunque
no tenga interés directo o personal, ya que se trata de una actuación procesal que se
plantea en defensa de las normas de carácter general con rango inferior a la ley que
forman parte del sistema jurídico, las cuales regulan las relaciones de la vida en
sociedad. En otras palabras, para interponer una demanda de acción popular, no es
preciso ser titular de un derecho subjetivo o portador de un interés legítimo para tener
acceso a la jurisdicción, sino que basta con invocar la defensa de la legalidad objetiva
que se considere vulnerada y que sirve para proteger los intereses colectivos (en este
sentido, ver el artículo 84 del Código Procesal Constitucional).
Además, y siguiendo con el tema de la legitimación, el artículo 200 inciso 3 de la
Constitución considera al Defensor del Pueblo como uno de los órganos unipersonales
que están facultados para promover el proceso de inconstitucionalidad, y luego el
artículo 9 inciso 2 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo amplía la

29
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

legitimación para la interposición de los demás procesos consagrados en el artículo 200


de la Constitución.
En mérito a esta última disposición, el Defensor del Pueblo ha interpuesto algunas
acciones populares. Es el caso de la interpuesta contra el artículo 5 del D.S. N° 017-96-
PCM, argumentando que afecta expresos principios y derechos constitucionales que
deben orientar la actuación de los poderes públicos, pues la prohibición de reingreso al
sector público atenta contra la reserva de ley, la interdicción de la arbitrariedad, los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, y el derecho a la igualdad. También
puedo mencionar a la demanda de acción popular interpuesta por la Asociación Civil de
Retirados de las Fuerzas Policiales del Perú, representada por su presidente Jorge
Velásquez Santander, contra el artículo 92 del nuevo Reglamento del Decreto Ley
19846, Ley de Pensión Militar, aprobado por Decreto Supremo N° 009-DE del 8 de
enero de 1988.

Requisitos de la Demanda
De acuerdo con el artículo 86 del Código, los requisitos invocables son los siguientes:
1. La designación de la Sala ante quien se interpone.
2. La identificación del demandante y su domicilio.
3. La denominación precisa de la norma y el domicilio del órgano emisor
4. El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas constitucionales
y/o ilegales que se suponen vulneradas
5. Copia simple de la norma objeto del proceso precisando el día, mes y año de su
publicación.
6. Los fundamentos en que se sustenta la pretensión
7. Escrito de demanda, que debe contener la firma del demandante o de su
representante o de su apoderado, y la del abogado. A diferencia de la normativa
anterior, no se admite el control previo de las normas.

La Exposición de Motivos del Anteproyecto del Código Procesal Constitucional no se


pronuncia respecto de las razones por la cuales se suprime este control. Justo es anotar
que la normativa hoy suprimida tenía severos críticos, como Marcial Rubio Correa, para
quien la disposición que contemplaba el control preventivo era equivocada porque "la
norma no tiene validez antes de su publicación y, por consiguiente, no es norma jurídica
(...) el hecho que la Ley haya sido aprobada antes de la Carta que nos rige no afecta en
lo más mínimo la observación, porque la disposición sobre la exigencia de publicación
de las normas jurídicas para su validez también se encontraba en el artículo 87 de la
Constitución de 1979" .
Sobre el tema de la obligatoriedad de la publicación de las normas como requisito de
eficacia de las leyes, el Tribunal Constitucional peruano ha tenido oportunidad de
pronunciarse en términos similares. Así, en la sentencia recaída en el amparo acción de
amparo interpuesta por Carlos Israel Ramos Colque, señaló que:

30
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

"... la omisión de publicar el texto del Reglamento de Régimen Disciplinario de


la Policía Nacional del Perú, constituye una violación del artículo 109 de la
Constitución política del Estado, (...). Si bien dicho precepto constitucional
establece que es la "Ley" la que tiene que ser publicada...en dicha frase debe
entenderse, prima facie, a cualquier fuente formal del derecho, y en especial
aquellas que tienen una vocación de abstracción. A juicio de este colegiado, la
publicación de las normas en el Diario Oficial El Peruano es un requisito
esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurídica, a tal extremo que,
una norma no publicada, no puede considerarse obligatoria".
Como es de conocimiento general, el proceso de inconstitucionalidad, desde que fue
introducido en nuestro ordenamiento jurídico en las Constituciones de 1979 y 1993, no
acepta el control preventivo, es decir, la posibilidad de dirigirse contra los proyectos de
Ley. Ello a diferencia de lo previsto frente a la acción popular, que en su regulación
anterior al Código Procesal Constitucional si permitía la posibilidad de plantear la
demanda aun cuando la norma no hubiese sido publicada . En esas situaciones el
demandante debía expresar la forma en que ha tomado conocimiento de ella,
disposición que permite el control de normas aun no publicadas y también de las
secretas. Se trataba sin duda de una alternativa polémica, cuya supresión debió tal vez
meditarse por más tiempo.
Inadmisibilidad e improcedencia de la demanda
El artículo 88 del Código establece que interpuesta la demanda de acción popular, la
Sala debe resolver dentro de un término no mayor de cinco días desde su presentación.
Sobre su inadmisibilidad, la Sala debe indicar el requisito incumplido y el plazo para
subsanarlo.
La improcedencia es un nuevo supuesto contemplado por el Código en la última parte
del artículo 88, pues no existía norma alguna en la Ley anterior que haga referencia a
ello. Si bien no establece en qué casos se debe declarar improcedente la demanda,
limitándose a señalar que si la decisión fuese apelada, se pondrá la resolución en
conocimiento del emplazado, creo que en aplicación analógica del artículo 104 del
Código, el cual establece los supuestos de improcedencia liminar de la demanda del
proceso de inconstitucionalidad, podemos recurrir a él, pues ambos son procesos de
control normativo abstracto de normas.
En síntesis, considero que la improcedencia de la demanda de acción popular se
presentaría cuando concurra alguno de los siguientes supuestos:
1. Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto en el artículo
87.
2. Cuando se haya desestimado anteriormente una demanda de acción popular
contra la misma norma, sustancialmente igual en cuanto al fondo.
3. Cuando el Órgano jurisdiccional carezca de competencia para conocer la norma
impugnada. Este supuesto se daría, por ejemplo, si se interpone acción popular contra
una norma con rango de ley, o ante una Sala que no sea competente por razón de la
materia.

31
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

En cuanto al plazo de prescripción de la acción popular, el artículo 87 del Código


establece que se produce a los cinco años contados desde el día siguiente de la
publicación de la norma.
Tramitación del Proceso de Acción Popular
Admisibilidad de la demanda
Se establece que, admitida la demanda, la Sala debe:
1. Correr traslado de la demanda al órgano emisor de la norma objeto del proceso. Si se
tratara de más de un órgano emisor, se notifica al de mayor jerarquía. Si son de igual
jerarquía, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso
de normas dictadas por el Gobierno Central, el emplazamiento se hará por intermedio
del Ministro que la refrenda; si fuesen varios ministros los que la refrendaron, por el que
haya firmado en primer término. Si el órgano emisor hubiese dejado de operar,
corresponde notificar al órgano que asumió sus funciones.
2. Ordenar la publicación del auto admisorio, por una sola vez, en el diario oficial "El
Peruano" si la acción es promovida en Lima, o en otro medio oficial de publicidad si se
promueve en otro Distrito Judicial. Además, en el artículo 89 del Código Procesal
Constitucional se anota que el auto admisorio incluirá una relación sucinta del
contenido de la demanda, exigencia no contemplada en la Ley.
3. En atención a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo III del Título
Preliminar del Código, donde se establece como principio procesal a la dirección
judicial del proceso, se dispone que el Juez puede ordenar de oficio en el auto admisorio
que el órgano remita el expediente conteniendo los informes y documentos que dieron
origen a la norma objeto del proceso, dentro de un plazo no mayor de diez días,
contados desde la notificación de dicho auto, bajo responsabilidad; y además, disponer
las medidas y reservas pertinentes para los expedientes y las normas que así lo
requieran.
Con estas publicaciones se busca que la ciudadanía esté advertida de que se encuentra
cuestionada en la vía jurisdiccional la legitimidad constitucional y/o legal de una
norma, y así de antemano el funcionario público que la aplica conozca que está siendo
cuestionada.
La anterior Ley, en su artículo 8, establecía expresamente que la admisión a trámite de
la demanda no suspendía la norma objeto de acción popular ni determinaba la
inaplicación temporal de la misma. Esta disposición no se encuentra prevista en el
Código, lo que considero correcto, toda vez que mientras la norma no haya sido
declarada inconstitucional o ilegal despliega sus efectos, pues goza de presunción de
constitucionalidad y legalidad; máxime si se toma en cuenta que el artículo 94 del
Código establece que en ciertos supuestos se puede solicitar una medida cautelar
destinada a suspender la eficacia de la norma considerada vulneratoria.
Contestación de la demanda
El artículo 91 del Código establece el plazo de diez días, contados a partir de la fecha de
notificación de la misma al órgano emisor, para contestar la demanda. Se establece

32
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

además que la contestación debe cumplir con los mismos requisitos de la demanda en lo
que corresponda.
Según lo dispuesto por el artículo 2 del Código, la Sala señalará día y hora para la vista
de la causa dentro de los días posteriores a la contestación de la demanda o vencido el
término para hacerlo. En esa vista los abogados de las partes (y no las partes) pueden
informar oralmente.
La ampliación del plazo de cinco a diez días se justificaría en razón de que ya no
interviene el Fiscal Superior10 , omisión que no considero adecuada, toda vez que el
artículo 159 inciso 1 de la Constitución Política establece como una de las atribuciones
del Ministerio Público la de promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial
en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho. Esta es la
razón por la cual, la Primera Disposición Complementaria de la Ley Procesal de la
Acción Popular, norma hoy derogada, establecía que si los jueces y fiscales en el
ejercicio de sus funciones adviertan normas administrativas que sean incompatibles con
la Constitución o, las leyes, deben dar cuenta al Fiscal de la Nación para que éste, previa
evaluación, disponga la interposición de la respectiva demanda de acción popular.
Apelación o Consulta ante la Sala Constitucional y Social, como órgano judicial de
control constitucional.
A la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, el Código Procesal
Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 inciso 5 del Texto
Único Ordenado del Poder Judicial, le otorga la delicada tarea de ser el órgano que
uniformice las interpretaciones de la Constitución y también de la ley. Esta sala deviene
entonces en el órgano especializado y último intérprete de las normas como
reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, si éstas
infringen la Constitución y la ley. Esta tarea también se realizada por esta sala cuando
absuelve las consultas en aquellos supuestos en donde se haya aplicado control
difuso.11
Luego de emitida la sentencia por la Sala Superior dentro de los diez días posteriores a
la fecha de la vista, el Código establece que procede recurso de apelación (artículo 93) ,
el cual contendrá la fundamentación del error. El plazo para interponer el recurso es
dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
El trámite a seguir en segunda instancia se encuentra establecido en el artículo 93.
Recibidos los autos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dará traslado
del recurso concediendo cinco días para su absolución y fija día y hora para la vista de
la causa en la misma resolución12, las partes, dentro de los tres días siguientes de
10
En igual sentido el Ministerio Público ya no participa en los procesos de amparo, conforme a la
normativa vigente. Sin embargo, de manera contradictoria los legisladores establecen la intervención del
Fiscal Superior en el procedimiento cautelar, conforme a lo dispuesto en el artículo15 párrafo tercero del
Código.
11
Artículo14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial
12
A diferencia de lo que establecía la Ley, donde se señalaba que, recibidos los autos, la Sala mandaba
ponerlos en Secretaría a disposición de las partes por el término de cinco días simultáneos, y que, vencido
éste, se pasaban los autos al Fiscal Supremo para que emita dictamen en un plazo no mayor de diez días,
luego de lo cual se señalaba día y hora para la vista de la causa, dentro de los cinco días posteriores a la
recepción del mismo.

33
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

recibida la notificación de la vista de la causa, podrán solicitar que sus abogados


informen oralmente en dicho acto.
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema emitirá sentencia dentro de los
diez días posteriores a la vista de la causa, la que será publicada íntegramente en el
mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio, precisándose, de
conformidad con el artículo 96 del Código, que la publicación no sustituye la
notificación de las partes.
Si no se interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara fundada la
demanda, los autos se elevan en consulta obligatoria a la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema, la que debe absolver sin trámite en un plazo no mayor de cinco días
contados desde que es recibido el expediente.
Se aprecia del análisis de los artículos 95 y 96 del Código que omiten disponer que se
publique la resolución mediante la cual se aprueba o desaprueba la consulta. Considero
que, no obstante la omisión anotada, la resolución que emite en estos casos la Sala
Constitucional y Social también debe ser publicada en el medio de comunicación oficial
que corresponda, por las mismas razones que justifican la publicación de las sentencias
en este tipo de casos.
En conclusión, la revisión por parte de la Sala Constitucional y Social resulta ser un
mecanismo idóneo, pues garantiza la uniformidad en la interpretación de las normas
sujetas a control judicial13 .Garantiza además la seguridad jurídica, y guarda conexión
con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código
que consigna: "Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un
proceso de acción popular".

1.3.6 Efectos de la sentencia


1.3.6.1 Carácter declarativo y con efectos retroactivos

En la Exposición de Motivos del Anteproyecto del Código Procesal Constitucional,


reproducida en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 09371, se decía que
"Probablemente la novedad más importante sobre esta materia está contenida en el
artículo 80, conforme al cual las sentencias que declaren fundada las demandas de
acción popular determinan la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas
(....) Se ha estimado conveniente otorgar carácter declarativo a las sentencias
estimatorias, para revitalizar el funcionamiento del proceso de acción popular, que ha
sido muy pocas veces utilizado, debido a los efectos tradicionalmente limitados de sus

13
Algunos autores consideran que resulta incongruente que la acción popular siga siendo
competencia de la justicia ordinaria, tarea que le corresponde al Tribunal Constitucional. Es el
caso de César Landa, para quien si bien la Acción popular podría tramitarse en sede judicial,
debería en última instancia ser resuelta por el Tribunal, a fin de integrar las decisiones
judiciales dentro de la supremacía de interpretación de la Constitución a cargo del Tribunal
Constitucional. Ver al respecto, LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal
Constitucional. Lima, Palestra, 2003, pág. 150.

34
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

sentencias, lo que ha conllevado a que en la práctica las veces que se ha querido


cuestionar disposiciones reglamentarias, se haya preferido recurrir al proceso de
amparo, generándose distorsiones en su utilización"14.
Es conveniente precisar que desde que se introdujo en nuestro país el control
concentrado de constitucionalidad de las leyes a cargo del Tribunal Constitucional, las
sentencias estimatorias de inconstitucionalidad tienen carácter constitutivo, sus efectos
son hacia el futuro o ex nunc, son irretroactivos15, efectos que se encuentran previstos
en el artículo 204 de la Constitución.
En cambio, la Norma Fundamental no contiene una disposición parecida para la acción
popular. Por el contrario, en mérito a que el segundo párrafo del artículo 200 establece:
"Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas", ello ha permitido a los legisladores
optar por el carácter declarativo de las sentencias estimatorias recaídas en este tipo de
procesos. Es ese contexto el que ahora ha permitido se admita la procedencia de
medidas cautelares, las que, según el artículo 94 del Código, se otorgarán una vez que se
expida sentencia estimatoria de primer grado, debiendo su contenido estar limitado a la
suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido
pronunciamiento.
1.3.6.2. Autoridad de cosa juzgada
El valor de cosa Juzgada que se atribuye a todo tipo de sentencias, tiene dos
connotaciones: cosa juzgada formal y cosa juzgada material. En el proceso de acción
popular, tratándose de una sentencia desestimatoria, conforme al artículo 82 del Código,
tiene valor de cosa juzgada formal, el cual se concretiza desde el momento en que
adquiere firmeza al ser resuelta la apelación o la consulta por la Sala Constitucional y
Social, pues ya no cabe contra ella ningún tipo de recurso devolutivo, al haber sido
resuelta por la máxima entidad del Poder Judicial en control constitucional.
Pero además, en este tipo de sentencias no podrá plantearse nuevamente la cuestión de
inconstitucionalidad o ilegalidad sobre el mismo objeto y por las mismas causas, ya que,
y como consecuencia del valor de cosa juzgada, el Código establece que lo resuelto
vincula a todos los poderes públicos y tiene efectos erga omnes. Aquello explica la
necesidad del requisito de la publicación en el Diario Oficial El Peruano, pues no debe
olvidarse que nos encontramos ante un proceso objetivo, el cual tiene como finalidad la
defensa de la supremacía de la Constitución y de la jerarquía normativa.
Debe además tenerse presente que estamos ante una disposición que guarda conexión
con lo previsto en el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código,
en el sentido de que los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de acción popular, lo cual
implica que se encuentra vedada la posibilidad para los jueces ordinarios de pretender
en vía incidental desconocer que en un control concentrado, tramitado en un proceso
principal, el órgano competente se ha pronunciado sobre la constitucionalidad o
ilegalidad de la norma con rango inferior a la ley que viene siendo cuestionada. Esto,
14
ABAD YUPANQUI, Samuel y Otros. Código Procesal Constitucional, Palestra editores, Lima,
2004, págs. 120 y 154.
15
A diferencia de otro tipo de sentencias, cuyos efectos se despliegan hacia el pasado o ex tunc.

35
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

claro está, sin perjuicio de algunas excepciones que el Tribunal Constitucional ha


dejado establecidas a dicha regla.16
Lo contrario ocurre tratándose de una sentencia fundada o estimatoria, pues, conforme
al artículo 81 del Código, si se determina la nulidad, ésta tendrá efecto retroactivo, en
cuyo caso la sentencia debe determinar sus efectos en el tiempo, efectos con alcance
general. En cualquier caso, este tipo de sentencias deberán ser publicadas en el Diario
Oficial.
De otro lado, debe tenerse presente que el Código, en el último párrafo de su artículo
82, admite que una sentencia en la cual se haya declarado la inconstitucionalidad o
ilegalidad de la norma impugnada por vicios formales, no impide que posteriormente
esa misma norma sea demandada por razones de fondo, para lo cual se deberá tener en
cuenta el plazo de cinco años que establece el Código. Por lo demás, cabe agregar que
tiene la misma autoridad de cosa juzgada17 el auto que declara la prescripción de la
pretensión, con lo se afianza lo dispuesto en el artículo 139 inciso 13 de la Constitución,
donde se señala que la prescripción surte los mismos efectos de la cosa juzgada.
1.3.6.3 Inconstitucionalidad e ilegalidad de normas conexas
Conforme al artículo 78 del Código, la sentencia que declare la inconstitucionalidad o
ilegalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe
extenderse por conexión o consecuencia.
Creo que ahora el Código regula un supuesto más amplio, pues no se trata de los
preceptos de la misma norma, sino de una norma en sí, y por tanto la declaratoria de
ilegalidad o inconstitucionalidad podrá extenderse a otra norma que no ha sido objeto
del proceso. Lo mismo ocurre con el proceso de inconstitucionalidad, frente al cual el
artículo 78 del Código establece que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de
la norma impugnada declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse
por conexión o consecuencia, a diferencia de lo que tenía previsto el artículo 38 de la
Ley 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el cual resulta ser más restrictivo,
pues si bien se pronuncia en términos similares, señala que se "declara igualmente la de
aquellos otros preceptos de la misma norma a los que debe extenderse por conexión o
consecuencia y que hayan sido materia de la causa".
En tal sentido, comparto la posición de aquellos quienes señalan que la disposición del
artículo 78 puede rebasar los alcances del principio de congruencia de las sentencias de
inconstitucionalidad, pues, al ya no existir la exigencia de que la inconstitucionalidad
por conexión involucre sólo a normas que forman parte de la fuente enjuiciada (y que
además, hayan sido objeto del contradictorio). Considero además que este

16
Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1680-2005-PA/TC. Fj. 9
17
En cuanto a los caracteres de la cosa juzgada, en nuestro medio el Tribunal Constitucional tiene
establecido que "La sentencia que adquiere calidad de cosa juzgada tiene dos atributos esenciales: es
coercible y es inmutable. La sentencia es coercible, ya que puede ser ejecutada compulsivamente en
caso de eventual resistencia del obligado, como lo señala el artículo 715° del Código Procesal Civil, y es
inmutable, porque ningún juez podrá alterar los efectos del fallo ni modificar sus términos, salvo las
excepciones a que se refieren los artículos 178° y 407° del acotado". Expediente N ° 1546-02-AA/TC
(Caso Luis Carlos Vicente Patroni Rodríguez, sentencia del 28 de enero de 2003). Por otro lado, conviene
tener presente que en doctrina se considera a la inimpugnabilidad como un tercer atributo de la cosa
juzgada.

36
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

razonamiento puede hacerse extensivo al proceso de acción popular, en el cual la Sala


Superior respectiva y la Constitucional y Social de la Corte Suprema deberían hacer un
muy cuidadoso uso de tan amplia atribución. Ello sin desconocer que, tanto el Tribunal
Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad, como las Salas Superiores
respectivas y la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema tratándose del proceso
de acción popular, están facultados a pronunciarse sobre diversos preceptos de otras
normas por conexión o consecuencia.
1.3.6.4 Otras formas de conclusión del Proceso de Acción Popular
La sentencia que estima o desestima la pretensión es el modo normal de conclusión del
proceso de acción popular. Sin embargo, pueden presentarse otros supuestos que
determinen la conclusión del proceso, por lo que cabe preguntarse si en estos casos es
posible el allanamiento y la sustracción de la materia. Respecto al allanamiento,
considero que es posible, toda vez que es un acto jurídico procesal dispositivo por el
cual el demandado al interior del proceso como parte emplazada reconoce ante quien
debe resolver el conflicto de interés la exactitud de los hechos expuestos en la demanda,
emitiendo el juzgador un pronunciamiento sobre el fondo. En este supuesto el
demandado reconoce la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma de carácter
general impugnada, comprometiéndose a derogarla en un plazo determinado.
Respecto a la sustracción de la materia, el Código no contiene una disposición como la
establecida en el segundo párrafo del artículo 21 de la Ley ya derogada, la cual
establecía que: "Si al momento de sentenciar la norma impugnada ya no se encontrara
en vigor, la resolución deberá ser inhibitoria por sustracción de la materia, debiendo
publicarse en el medio de comunicación correspondiente". Considero entonces que un
acto fuera del proceso, como el de la emisión de una nueva norma que modifica o
deroga la norma impugnada, debe ser materia de pronunciamiento por el órgano
jurisdiccional. Por ello, y recurriendo al artículo IX del Título Preliminar del Código, el
cual establece18 la aplicación supletoria de los Códigos procesales afines en caso de
vado o defecto, se debe recurrir a lo dispuesto en el incisos 1 y 2 del artículo 321 del
Código Procesal Civil. Allí, como bien se recordará, se establece la conclusión del
proceso sin declaración sobre el fondo cuando se sustrae la pretensión del ámbito
jurisdiccional, o cuando por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un
caso justiciable.
Esta situación se presentaría cuando la autoridad que emitió la norma objeto de
impugnación la deroga ante la interposición de la demanda, lo que generaría la necesaria
inhibitoria por sustracción de la materia por parte del órgano jurisdiccional que conoce
el proceso de acción popular.
1.3.6.5. El principio del iura novit curia
El Código, a diferencia de la legislación anterior, ya no establece que la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad puede fundarse en la infracción de cualquier norma
constitucional o legal, aunque no haya sido invocada en la demanda. No obstante esta

18
Norma en mérito a la cual la Corte Suprema ha emitido diversos pronunciamientos. Es el caso de la
Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1998, recaída en el expediente N° 165-98, sobre la acción
popular entablada por Carlos Miranda Aspajo contra la Municipalidad de Jesús María, a fin de que se
declare inaplicable el Decreto de Alcaldía N° 012-96 /MJM, del 1 de abril de 1996.

37
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

omisión, jueces y juezas indudablemente pueden puede aplicar el principio iura novit
curia, toda vez que el inciso 4 del artículo 86 del Código establece que en el petitorio se
debe indicar la norma o normas que se suponen vulneradas. Puede entonces darse el
caso que se haya omitido la invocación del precepto constitucional o legal que se
supone vulnerado, o que éste se haya invocado erróneamente.
En estos casos, y recurriendo a este principio general del Derecho, establecido además
en el artículo VIII del Código, en el proceso de acción popular es posible que el órgano
jurisdiccional fundamente la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma, sin que la
aplicación de este principio implique atentar contra el principio de congruencia. Ello en
mérito a que los nuevos preceptos a los cuales se hace referencia deben tener una
relación con la pretensión. De lo contrario asistiríamos a una modificación de la
pretensión que terminaría por transformarla en una nueva, situación que no debería ser
una competencia asignada a quien debe resolver el proceso de acción popular.
1.3.6.6 Mecanismos de articulación entre la Jurisdicción Ordinaria y
la Jurisdicción Constitucional
La coexistencia en el Perú de elementos provenientes de dos sistemas de control de
constitucionalidad existentes en el Derecho Comparado, unida a la particularidad de
que el control concentrado de normas de carácter general con grado inferior a la ley es
una atribución exclusiva del Poder Judicial, determina la necesidad de establecer
mecanismos de articulación entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción
constitucional, por lo menos en este punto en particular. Uno de ellos se encuentra
previsto en el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, donde se consigna lo siguiente: "Los jueces no pueden dejar de aplicar
una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular".
De este modo, lo que se está diciendo es que los Jueces no pueden inaplicar vía control
difuso normas cuya constitucionalidad ha sido establecida en un proceso concentrado,
directo y de control normativo como el proceso de Acción Popular.
Otro mecanismo de articulación se encuentra recogido en el artículo 80 del Código
Procesal Constitucional. Allí se señala que los jueces deben suspender la tramitación de
los procesos de acción popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha
planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, hasta que en
dicho Tribunal se expida resolución definitiva19. Estamos pues ante mecanismos de
articulación que deben tener como única finalidad se logren los objetivos que motivan la
existencia de los diferentes procesos constitucionales: la supremacía de la Constitución
y la vigencia efectiva de los derechos consagrados en la misma.

19
Disposición similar era la recogida en el último párrafo del artículo 21 de la Ley ya derogada, que disponía que el
trámite del proceso de acción popular se suspende en el caso previsto el artículo 39 de la Ley N° 2643 5, Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, donde se establecía que: "Los jueces suspenden la tramitación de los procesos de acción
popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el
tribunal, hasta que éste expida resolución".

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Lecturas asociadas a la unidad Temática N°1

Sentencia del Tribunal Constitucional “Isaac Gamero”

Sentencia del Tribunal Constitucional “Salazar Yarlenque”

Sentencia del Tribunal Constitucional “María Julia”

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

UNIDAD N° 2
Relaciones entre la aplicación de la
Constitución por el Poder Judicial y
su aplicación por el Tribunal
Constitucional

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Preguntas orientadoras para el estudio de la Unidad temática


N° 2

1. ¿Qué implica ser intérprete vinculante de la Constitución, y no un mero aplicador


de la misma?

2. ¿Cuál es el nivel de relación entre un precedente del Poder Judicial y uno del
Tribunal Constitucional?

3. ¿Se admite en el Derecho comparado alguna actuación del juez ordinario más allá
de la mera aceptación de un precedente? ¿Cabe en el Derecho comparado la
discrepancia con un precedente?

41
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

2. Relaciones entre la aplicación judicial de la Constitución por el


legislador o por el Tribunal Constitucional.

2.1 La interpretación vinculante de la Constitución en el ordenamiento jurídico


peruano.
2.1.1 Anotaciones preliminares
Si se toma en cuenta el rol que hoy tiene la Constitución como parámetro de
comprensión y pauta para encuadrar el desarrollo no solamente de todo el ordenamiento
jurídico de un Estado en particular, sino de las más importantes políticas públicas, e
incluso del quehacer político a efectuarse en cada uno de los Estados hoy existentes,
bien puede entenderse la trascendencia que va adquiriendo la interpretación
Constitucional.
Es más, actualmente puede anotarse que este tema es uno central para el Derecho y el
Estado Constitucional, máxime cuando, y sobre todo luego de la Segunda Guerra
Mundial, se ha dado una serie de fenómenos cuyo desarrollo se encuentra directamente
vinculado al desarrollo de labores interpretativas, como son, por ejemplo, las referidas
al funcionamiento de los Tribunales Constitucionales, las variaciones ocurridas en la
comprensión de los Derechos Fundamentales o el desarrollo de los procesos previstos
para la tutela de dichos derechos.
En este contexto, tomar contacto con ciertos aspectos relacionados con quienes efectúan
labores de interpretación constitucional adquiere especial relevancia, máxime cuando en
muchos (as) operadores (as) del Derecho existen algunas significativas confusiones al
respecto. Espero entonces que lo aquí desarrollado permita entender, por ejemplo, las
ventajas reconocidas a la interpretación constitucional efectuadas por entidades con
atribuciones de tipo jurisdiccional; y en base a ello comprender algunos aspectos del
nuevo rol reconocido al juez (a) constitucional, sea juez ordinario o integrante del
Tribunal Constitucional, y el debate existente, sobre si existen o no límites a su
accionar, o solamente basta con su autolimitación.
Debe entonces tenerse claro, en primer término, que cada ordenamiento jurídico
determina a que entidades o personas les reconoce una interpretación vinculante de su
Constitución, para luego distinguir si dicha competencia se la otorga solamente en
algunos temas o en todos; y en cualquier caso, con qué intensidad asigna dicha
atribución: en otras palabras, si el pronunciamiento que emita quien fija posición con
carácter vinculante tendrá efectos inter partes o contará con alcances erga omnes. En el
caso peruano, en principio se ha reconocido la posibilidad de desarrollar
interpretaciones vinculantes de nuestra Constitución a las siguientes personas y
entidades:
1. El Tribunal Constitucional
2. El Poder Judicial
3. El Congreso de la República
4. El Jurado Nacional de Elecciones, aunque solamente en materia electoral.

42
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Debe anotarse también como en el caso peruano, si bien el Congreso suele ser visto
como el intérprete vinculante ordinario de la Constitución (después de todo, al
corresponderle dictar las leyes, tiende a ser el primero que va a efectuar una
interpretación vinculante del texto Constitucional), su interpretación vinculante puede
ser revisada y hasta dejada de lado por pronunciamientos emitidos por entidades de
naturaleza jurisdiccional como el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional. Se repite
entonces aquí también lo que actualmente es una constante a nivel mundial: encomendar
a los jueces (zas) ordinarios (as) o a los (as) jueces constitucionales (dónde estos
existan) el rol de intérpretes de cierre o últimos vinculantes.
Finalmente, y sea cual fuese nuestra posición al respecto, oportuno será también dedicar
líneas a buscar determinar cuáles son aquellos presupuestos reputados como necesarios
para un cabal desarrollo de la labor de Juez (as) Constitucional, actor hoy central dentro
de las tareas interpretativas aquí descritas. Demos pues una rápida mirada a todos estos
temas para así contar con algunos necesarios elementos para la reflexión y la acción
sobre el particular.
2.1.2 Interpretaciones vinculantes y no vinculantes de la Constitución. La
opción por privilegiar interpretaciones provenientes de entidades con
fisonomía jurisdiccional.
Independientemente de cuál es nuestra percepción de lo que implica la interpretación
jurídica en general y la interpretación Constitucional en particular, lo cierto es que todos
(as) nosotros (as), al leer el texto de una Constitución, o al tratar de actuar conforme con
sus parámetros, estamos interpretándola. Ahora bien, y por muy bien intencionada y
fundamentada que sea dicha interpretación, no toda interpretación dentro de un Estado
determinado tiene la misma obligatoriedad.
Y es que ante la gran disparidad de repuestas que pueden generarse desde la
interpretación de una norma o situación, en aras de una mayor predictibilidad,
transparencia y seguridad jurídica, todo ordenamiento jurídico le va a reconocer a la
interpretación realizada por determinados organismos, órganos y personas una
obligatoriedad frente a otros (as), o, dicho de otra forma, efecto vinculante. Dicho efecto
vinculante puede tener un alcance inter partes (solamente es exigible a quienes
configuraron la controversia que si está buscando resolver) o erga omnes (trasciende a
una eventual situación concreta y es aplicable a todos los otros casos que pudiesen
presentarse en ese mismo sentido), pero siempre apuntará a tener a funcionarios(as) con
atribuciones de naturaleza jurisdiccional como intérpretes finales de sus Constituciones
en sus diversos ordenamientos jurídicos.
Mucho es lo que se ha escrito sobre el particular en un tema que hasta hoy sigue
generando polémica, y entrar en el detalle de lo discutido en ese contexto sobrepasa con
creces las dimensiones del presente trabajo. Sin embargo, la argumentación para
responder a las críticas existentes, y finalmente que ha primado en el tratamiento de
esta materia, es aquella que comienza a esbozarse desde lo resuelto por la Suprema
Corte Federal Norteamericana en “Marbury versus Madison”: y es que si la
Constitución es una norma jurídica ( la norma jurídica suprema y una norma llena de
particularidades, pero norma jurídica al fin y al cabo), y busca dar legitimidad y
encuadramiento bajo parámetros jurídicos al quehacer social, político y económico

43
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

dentro de un Estado determinado, quien mejor que un juez ( quien interpreta, actúa y
resuelve conforme a Derecho) para precisamente comprender los alcances de dicha
Constitución, y constatar si se está desarrollando la más relevante actividad jurídica,
política, social y económica al interior de dicho Estado conforme a lo prescrito en
aquella norma, o lo que puede inferirse de la misma.
2.1.3 El nuevo rol del juez(a) constitucional y el debate sobre si pueden
establecerse límites a su accionar
Luego de todo lo aquí ya expuesto, y con mayor razón si se revisa lo que viene a
continuación en este mismo material o se conoce lo que actualmente está discutiéndose
en el Perú y a nivel mundial al respecto, fácilmente puede comprobarse como el rol del
juez o jueza constitucional (sea éste un juez(a) ordinario(a) o integre nuestro Tribunal
Constitucional) ha cambiado drásticamente en estos últimos años.
Y es que, lejos del “legislador negativo” en su momento propuesto por Hans
Kelsen, hoy el juez(a) constitucional, tanto en los Estados Unidos de América como en
buena parte de Europa continental, juega un papel completamente distinto. Esta en
algún caso reformulación de sus tareas (el escenario europeo), y en otro apuntalamiento
de las mismas (el contexto norteamericano) es consecuencia en buena medida de que la
Constitución, hoy casi siempre un texto plagado de disposiciones formuladas como
principios, y además, cargadas de conceptos y tomas de posición sobre diversos temas,
es parámetro de validez formal y parámetro de validez material de todo ordenamiento
jurídico; y además, busca ser pauta de encuadramiento para el ejercicio del poder
político en una sociedad determinada.
En ese contexto entonces, el juez(a) constitucional pasa, en base a los principios
y valores recogidos en la Constitución de su país, a orientar el desarrollo de diversas
políticas públicas y a establecer cómo debieran comprenderse los diferentes aspectos
que configuran un ordenamiento jurídico determinado, desempeñándose en ocasiones
por ello como un legislador complementario, o marcando pautas, ya sea sobre la
actuación de una autoridad, o acerca de la manera en que debe entenderse clara
intención de intervenir ya no solamente orientando la comprensión sobre cómo generar
Derecho y entender la normativa ya existente, sino también acerca de cómo una
disposición debe ser comprendida para ser todavía conforme a la Constitución (en este
sentido, por ejemplo, se encuentra el uso de las denominadas “sentencias
interpretativas”).
El juez (a) constitucional es hoy, más que un controlador (a), un intérprete que le da
sentido a la normativa de su país (o, de acuerdo con otra visión de las cosas, encuentra
el sentido de ella), dentro de lo que se ha dado en llamar la “constitucionalización del
Derecho”; e inclusive busca otorgar un cauce al que hacer de la clase política de un
Estado determinado (la apuesta por la “constitucionalización de la política”), siendo más
bien un tema de debate en la actualidad el de cómo controlarle cuando incurre en un,
usando términos del destacado jurista argentino Augusto Mario Morello,
“hiperactivismo judicial”. Necesario es eso si acotar que esta consolidación de este rol
para el juez (a) constitucional es consecuencia del desarrollo de un cierto contexto, y no
solamente a nivel jurídico, sino también en el plano social, político y económico.

44
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Este fenómeno también se ha dado de alguna manera en varios países de América


Latina, aunque con notorias excepciones. Mirando la historia latinoamericana, bien
puede apreciarse como luego de una incorporación más nominal que real de jueces y
juezas con atribuciones de control difuso, progresivamente se vayan programando en
nuestro subcontinente fórmulas alternativas al respecto, las cuales en la gran mayoría de
países han redundado en el fortalecimiento de las atribuciones de sus jueces
constitucionales. En estos casos se ha podido comprobar, por ejemplo, una
preocupación por darle mayor efectividad a sus pronunciamientos mediante, entre otros
mecanismos, el establecimiento de precedentes; o un esfuerzo por ampliar su margen de
acción, impulsando su intervención en otros temas, o promoviendo una comprensión
más flexible de aquellas competencias que ya le habían sido asignadas .
Y por si lo aquí reseñado no fuese suficiente, se constata también en buena parte de
estos jueces (zas) constitucionales latinoamericanas una cada vez más clara intención de
intervenir ya no solamente orientando la comprensión sobre cómo generar Derecho y
entender la normativa ya existente, sino también acerca de cómo debe entenderse el
margen de discrecionalidad de la autoridad política, planteando incluso dentro de qué
pautas debe manejarse la agenda política y las diferentes políticas públicas.
Ahora bien, esta lógica expansiva, al igual que ya ha sucedido en el escenario
norteamericano o el europeo continental, a veces con razón y en otras ocasiones con
excesiva susceptibilidad, ha generado un debate sobre los límites al accionar del juez o
jueza constitucional.
Frente a ello, encontramos en el Derecho Comparado diversas posiciones, las cuales
bien pueden ser agrupadas en dos grandes ejes o líneas de pensamiento. Así pues, de un
lado, están quienes creen que la única restricción puede introducirse a un juez (a)
constitucional se desprende de su propia capacidad de autolimitación.
Esa postura es sin duda muy sugerente, más no la comparto, pues creo que deja de lado
un elemento que es esencial al Estado Constitucional que supuestamente busca tutelar:
la limitación del poder, la cual se traduce en el ejercicio de las competencias propias y
el respeto de las ajenas.
Ante ello, me inscribo entre quienes creen que existen límites a la labor de un (a) juez
(a) constitucional más allá de su autolimitación, restricciones que provienen de
condición de autoridad con atribuciones de naturaleza jurisdiccional. Lo primero, su
carácter de autoridad, obliga a respetar pautas de racionalidad (o coherencia y
consistencia lógica), razonabilidad (o proscripción de la arbitrariedad) o corrección
funcional (desarrollo de las competencias propias, y de las que se desprendan o infieran
de ellas). Lo segundo, la naturaleza jurisdiccional de su labor, lleva a tener presente que
al Juez constitucional no le corresponde en principio efectuar evaluaciones o juicios de
calidad u oportunidad, o generar valores no previstos o deducibles del texto
constitucional . Deberá además, y muy a despecho de la flexibilidad con que se suele
actuar en el ámbito procesal constitucional, mantener un respeto a una mínima
congruencia procesal.
Cabe aquí también destacar que el tema de los límites al accionar del juez (a)
constitucional toma un cariz muy particular en países como el Perú, donde se ha
consagrado un modelo mixto (dual o paralelo en el caso peruano ) de jurisdicción

45
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

constitucional, en el cual tanto la judicatura ordinaria como el Tribunal Constitucional


tienen atribuciones de interpretación vinculante, y control de constitucionalidad, y
además donde el Tribunal Constitucional, buscando así consolidar mejor su posición
institucional, ha hecho un uso que bien podría calificarse como excesivo de los
precedentes vinculantes , cuyo obligatoriedad trata incluso de consagrar invocando y
hasta ordenando se sancione a aquellos jueces (zas) ordinarios que no se encuentren
dispuestos a cumplirlos .
Y es que contar una pluralidad de intérpretes vinculantes de una constitución tiene sin
duda una serie de ventajas, pero también, no debemos engañarnos, puede llevar a la
existencia de posiciones distintas (y hasta contrapuestas), e incluso generar conflictos
interinstitucionales. Este clima conflictivo se ha generado incluso en contextos como el
europeo continental, donde el Tribunal Constitucional no solamente es el supremo
intérprete de la Constitución, sino es quien se reserva en forma exclusiva y excluyente
la tarea de poder apartar una norma del ordenamiento jurídico vigente por no
considerarla conforme a lo prescrito en la Carta Magna en funciones (o a lo que se
desprenda de ella).
Es frente a este escenario, y en aras de defender aquellos parámetros de limitación y
control tan relevantes para el Estado Constitucional es que aquí me siento obligado a
señalar, muy a despecho de lo que otros (as) puedan opinar, que incluso el reconocerle
carácter de supremo intérprete a un Tribunal Constitucional no inhibe que existan otros
intérpretes vinculantes (como de hecho ocurre en el caso peruano), y aún cuando no
fuese así, que existen competencias correspondientes a otras entidades estatales o a los
ciudadanos y ciudadanas individualmente consideradas que en principio no deben ser
invadidas por ese Tribunal Constitucional.
Ello inclusive debe predicarse con respecto al precedente constitucional y sus efectos
sobre el que hacer de la judicatura ordinaria, pues si bien lo previsto en disposiciones
como los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
buscan asegurar alguna mayor obligatoriedad para los precedentes establecidos por
nuestro Tribunal Constitucional, ello no quiere decir ni puede entenderse que frente al
precedente establecido por el Tribunal a la judicatura ordinaria solamente le queda
acatar mecánicamente lo allí dicho.
No corresponde entonces convertir a aquel juez (a) ordinario (a) anteriormente visto
como “boca de la Ley” en un juez o jueza “boca del precedente constitucional”. Debe
tenerse presente en cuenta más bien que la relevancia del papel del juez (a) ordinaria
frente al precedente constitucional es a todas luces insoslayable, pues es dicho juzgador
(a) quien, en primer término, le corresponde definir si el precedente constitucional es
aplicable a un caso concreto; y en segundo lugar, le compete señalar cómo y cuánto es
aplicable este precedente.
Y es que como bien se anota incluso en el mismo contexto norteamericano , tema sobre
el cual volveré luego, frente a un precedente cuya aplicación considera en principio
pertinente a un caso suyo en concreto, un juez o jueza tiene varias opciones: puede
armonizar, criticar, limitar, cuestionar o distinguirse de un precedente, y hasta apartarse
de él. Dicho con otras palabras, puede seguirlo y aplicarlo sin más a su caso en
concreto; aplicarlo aunque anotando su discrepancia con lo allí planteado; restringir los

46
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

alcances de las situaciones a las cuales puede aplicarse; criticar lo consignado en el


precedente, proporcionando así elementos que puedan llevar a su posterior
modificación; o no aplicarlo, aduciendo, y a veces con mucha facilidad, que se tiene que
resolver es una situación distinta a aquella que generó el precedente.
Y por si todo lo expuesto no fuese suficiente, cabe el apartamiento de un precedente
(overruling). En algunos casos, incluso podría ameritarse la existencia de un
anticipatory overruling (o adelantarse al cambio del precedente que, de todas maneras,
todo indica será plasmado por quien en su momento emitió dicho precedente). Ahora
bien, y en cualquier supuesto, debe tenerse presente que en el Derecho Comparado es
abiertamente aceptado que cabe un apartamiento de un precedente ya establecido,
siempre y cuando exista motivación suficiente para ello.
Profundizando entonces en este último razonamiento, se tienden a asumir como
justificaciones adecuadas para apartarse de un precedente a la del cambio de las
condiciones existentes (modificación que a su vez puede habilitar un tratamiento
distinto de una materia al anteriormente proporcionado a la misma); la mayor tutela de
los derechos fundamentales involucrados (constituyéndose así el precedente en un
estándar mínimo frente al cual puede siempre irse más allá si se actúa en defensa y
aplicación de la progresividad inherente a este tipo de derechos); o, finalmente, al
ejercicio de un derecho a la sana crítica.
Conviene pues anotar adicionalmente que el apartamiento razonado de un precedente en
general, y de un precedente constitucional en particular, no debiera implicar el
establecimiento de responsabilidad imputable a quienes se alejen de este tipo de
pronunciamiento, salvo que se acredite fehacientemente que ese apartamiento es
consecuencia de una grave inconducta funcional. Resulta entonces inconveniente, por
decir lo menos, e incluso inédito en el Derecho Comparado, lo que lamentablemente
sucedió en el Perú: que un Tribunal Constitucional ordene al Órgano de Control
Disciplinario del Poder Judicial abrir procedimiento administrativo a aquellos jueces y
jueces que no hubiesen acatado sus precedentes, aun si hubiesen incurrido en
apartamientos que no podrían ser considerados como indicios más que razonables de
inconducta funcional.
Es que debe entenderse que el apartamiento de un precedente es siempre una posibilidad
existente, aunque excepcional y razonable, que no puede ni debe evitarse. Con ello no
se está menoscabando la autoridad de nadie, sino más bien, probablemente aportando
más intensamente en el enriquecimiento del precedente y de la línea de interpretación
que éste presupone. Debe tenerse presente finalmente cuál es el fin último de un
precedente: legitimar y fortalecer tanto la labor de quienes lo emiten como su
articulación con los diversos actores llamados a conocerlo y aplicarlo, y por ende, a
validarlo o a dar insumos para su replanteamiento o mejoramiento. Y es que un
precedente es, en síntesis, una línea de acción sobre la cual se generan consensos para
así apuntalar un mejor desarrollo de las tareas asumidas, y no una pauta de carácter
rígido e inamovible, salvo mejor parecer.
2.1.4 Comentarios acerca de la posibilidad de efectuar interpretaciones
auténticas de una Constitución

47
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Durante mucho tiempo cuando se hablado de quiénes interpretan en el ámbito de las


Ciencias Jurídicas (y sobre todo, cuando se habla de con qué intensidad lo hacen), se ha
hecho referencia a la denominada “interpretación auténtica” de la norma. Cabe entonces
aquí preguntarse qué sentido se le otorga a este concepto, cuál es su actual pertinencia,
y, finalmente, lo que es especialmente relevante para efectos de nuestros temas de
interés en el presente texto, si es o no posible admitir la existencia de interpretaciones
“auténticas” de la Constitución.
La formulación dentro de la cual se sustenta la pertinencia de estas “interpretaciones
auténticas” es muy sin duda muy sugestiva: y es que si alguien prepara, aprueba y da a
conocer una norma, quien mejor que esa entidad o persona para efectuar una
interpretación “correcta” o “adecuada” de la misma, interpretación que, por lo mismo,
debiera ser entendida con alcances excluyentes a otra alternativa interpretativa.
Independientemente de estas consideraciones, oportuno es anotar como la configuración
de las llamadas “interpretaciones auténticas” se explica en un contexto histórico,
político y social determinado, al cual por cierto resultó muy funcional.
Me explico: debe tenerse presente que una de las principales consecuencias de las
denominadas Revoluciones Burguesas, y sobre todo en Europa Continental, fue la
consagración de la Ley como norma jurídica por excelencia.
Ello en mérito a diversos factores: la Ley era manifestación del debate y producto por
ende de un pensamiento racional, paradigma conceptual de esa época; la ley era además
resultado del trabajo parlamentario, visto en ese momento como la expresión más
acabada dentro de los poderes constituidos de la ya en ese entonces prácticamente
venerada voluntad general; la Ley, finalmente, era hechura del Parlamento, espacio
desde donde la burguesía había derrotado a la monarquía absoluta y buscaba seguir
irradiando su visión del mundo, y, por qué no decirlo, consolidar su recientemente
adquirida hegemonía. La Ley en ese contexto tenía pues una relevancia a todas luces
insoslayable.
Ahora bien, la Ley, como norma jurídica que es, requería ser interpretada, y, allí está el
riesgo, podría comenzar a ser comprendida en un sentido distinto al que quisieron darle
sus mentores, pudiendo incluso con ello desnaturalizar todo lo que con gran esfuerzo los
sectores burgueses entonces dominantes (más no dueños absolutos del poder, pues
tenían todavía que convivir y compartir cuotas de poder con los sectores aristocráticos o
de pensamiento monárquico aun subsistentes, los cuales todavía contaban con una
significativa presencia o influencia dentro del aparato estatal o en la misma sociedad)
buscaban construir.
Es un ese escenario que aparece (o por lo menos, se fortalece) una invocación a
interpretaciones “auténticas” de las normas en general, y de la ley en particular. Así se
fortalecía tremendamente a los parlamentos, quienes ya no solamente emitían las Leyes
o pautas con las cuales se orientaba el funcionamiento de la Sociedad y el Estado, sino
que, además, eran los encargados de dar una comprensión excluyente de cualquier otra
sobre los alcances de esas leyes. Así se condicionaba el quehacer de otros funcionarios
(as) y personas (y de los grupos y posturas ideológicas que éstos representan) al
pensamiento jurídico y directriz política otorgada por los parlamentarios.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Sin embargo, oportuno es anotar como esta comprensión del tema y su justificación hoy
viene siendo puesta en entredicho. Ello en mérito a varios factores: hoy, en primer
término, se admite el carácter normativo de la Constitución y el sometimiento de los
parlamentarios y sus leyes a esos parámetros. Además, actualmente el escenario político
y social es muy distinto a aquel entonces existente.
De otro lado, y yendo ya a otro plano de argumentación, es muy discutible admitir que
existen respuestas “correctas” o “adecuadas” a la hora de interpretar una ley, y es más
discutible todavía que esa interpretación “correcta” sea aquella emitida por la entidad
que dictó dicha norma, máxime si el proceso de la configuración de muchas leyes en
cualquier parlamento es más producto de una negociación que de una unánime toma de
posición; o cuando en muchos otros casos la interpretación solicitada al Parlamento se
formula en un momento en que las personas que lo conforman no son las mismas que
aprobaron la disposición que hoy se pide interpretar.
Por todo ello, actualmente el concepto de interpretación “auténtica” y su vocación
excluyente se encuentran fuertemente cuestionados. Ahora bien, y si el mismo sentido
del concepto hoy es discutido (por no decir que se bate en retirada), cierto es que la idea
de una interpretación auténtica de una Constitución (o de alguno de sus preceptos) se
hace todavía más difícil de sustentar, cuando no imposible.
Explicito pues el sentido de esta última afirmación: y es que si con la interpretación
auténtica se busca un pronunciamiento vinculante de quien aprobó una norma, aquello
difícilmente podrá materializarse en el caso de una Constitución, la cual, como todos
sabemos, es producto de la labor del Poder Constituyente. Y como también es de
conocimiento general, el Poder Constituyente, una vez cumplida su labor de dar o
aprobar una constitución, se disuelve, ocurriendo en algunos casos que quienes fueron
los encargados (as) de ejercerlo se convierten en integrantes de algún Poder Constituido,
manteniendo así función pública, más no contando con la calidad que le permita ejercer
una interpretación auténtica de la Constitución, aun cuando si una de carácter
vinculante.
2.1.5 Ideas de cierre de este apartado
Como bien puede apreciarse, todos aplicamos e interpretamos la Constitución. Sin
embargo, y sin soslayarla relevancia de la interpretación vinculante misma que hace el
legislador, rápidamente puede comprenderse el peso específico de la interpretación y
aplicación confiada a un juez(a), sea éste(a) integrante de la judicatura ordinaria o
miembro de un Tribunal Constitucional.
Ahora bien, y como aquí ya se adelantó, esta pluralidad de intérpretes, si no se maneja
con cuidado, puede ser el punto de partida para inconvenientes y desencuentros
interinstitucionales que hay que tratar de evitar entre quienes, repito, cuentan con
importantes responsabilidades en la interpretación y aplicación de la Constitución.
En el siguiente apartado de este mismo texto veremos como ya se ha planteado alguna
situación conflictiva sobre el particular, la cual es bueno conocer, esperando se pueda
revertir.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

2.2. La relación entre la aplicación judicial de la Constitución y la aplicación de la


Constitución por el Tribunal Constitucional, con especial énfasis en la aplicación
del precedente.
Como hemos visto en un apartado anterior de este mismo texto, en cualquier
ordenamiento jurídico son varios los actores habilitados para efectuar una interpretación
vinculante de la Constitución. Algunos de ellos, como ocurre en el caso peruano,
incluso tienen atribuciones de naturaleza jurisdiccional, como ocurre en el Perú con el
Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, y en sus materias, el Jurado Nacional de
Elecciones. Es más, y en la línea de asegurar mayor predictibilidad, pronunciamientos
donde se realiza una aplicación de la Constitución con vocación de continuidad, se les
otorga además en muchos casos carácter de precedente a lo resuelto tanto por el
Tribunal Constitucional como por la judicatura ordinaria.
Es de conocimiento general que, cuando en líneas generales se habla de precedente se
hace referencia a aquellos parámetros, reglas o principios establecidos por un organismo
u órgano competente para resolver controversias puestas en su conocimiento,
parámetros que no solamente van a ser utilizados para resolver una controversia en
particular, sino que buscarán constituirse en líneas de acción de obligatorio
cumplimiento para aquellas situaciones sustancialmente iguales que pudiesen
presentarse en el futuro.
Con estos precedentes entonces, que suelen darse a nivel administrativo o judicial,
pudiendo inclusive hablarse de precedentes constitucionales (los emitidos por jueces
(zas) constitucionales o, donde existieran, por los Tribunales Constitucionales), se
buscaría, tal como aquí mismo ya adelanté, obligar a contar con predictibilidad y
consistencia en las líneas interpretativas que se quisiera apuntalar, sin que ello, por
cierto, implique cerrar la posibilidad a un razonable cambio de posición. Con ello se
buscaría comprometer no solamente a quien (es) emitió (emitieran) el precedente
(efecto horizontal del precedente), sino también a sus inferiores jerárquicos (efecto
vertical) o algunas otras institucionales (efecto interinstitucional).
Debe entonces tenerse presente como en el Perú, en donde la predictibilidad de lo
resuelto por entidades administrativas o jurisdiccionales no ha sido precisamente una
constante, con todo lo que ella acarrea, progresivamente comenzó a incorporarse en
nuestro ordenamiento jurídico la figura del precedente, ya sea a nivel administrativo (en
este sentido, por ejemplo, lo previsto en la normativa que regulaba el funcionamiento
del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual, pauta
luego recogida por otras entidades de la Administración Pública peruana) o vinculado a
un plano jurisdiccional (en ese tenor se encuentra, por citar unos casos, en los artículos
400 del Código Procesal Civil, 34 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo y
301-A del Código de Procedimientos Penales, con matices que aquí, por razones de
tiempo y espacio, no entraré a precisar).
A la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano comenzó a solicitársele
precisiones en ese sentido. Ello, en primer término, para asegurar una mayor
predictibilidad de una institución que, impulsada por un sin duda bien intencionado
hiperactivismo, venía formulando pronunciamientos contradictorios frente a situaciones
sustancialmente iguales. Pero también, y en segundo lugar, en mérito a que se hacía

50
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

cada vez más relevante la necesidad de determinar cuáles son los alcances de la
vinculatoriedad dada a sus diferentes resoluciones, sobre todo cuando marcan la
interpretación de una serie de actos y normas conforme a la Constitución vigente y los
valores que la sustentan.
Por ello, en el artículo siete del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional se
establece formalmente la existencia de precedentes constitucionales, fórmula distinta a
la de la denominada doctrina jurisprudencial, consagrada en el artículo seis del ya
mencionado Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Frente a lo expuesto,
el supremo intérprete de la Constitución peruana de 1993 emitirá una sentencia de corte
instructivo, la dictada en el caso “Municipalidad Distrital de Lurín”. Allí establecerá,
entre otros aspectos, qué elementos deben configurar a todo precedente; las condiciones
y presupuestos que deben darse para configurar un precedente; las pautas a seguir para
cambiar un precedente; y, finalmente, los alcances del denominado prospective
overruling o precedente con eficacia prospectiva o diferida.
Ahora bien, y como veremos luego, el Tribunal Constitucional no solamente no cumplió
las pautas que él mismo estableció en “Municipalidad Distrital de Lurín” para regular el
uso del precedente constitucional, sino que hizo un uso excesivo de esta institución, uso
que por cierto respondió a diversas finalidades, pudiendo destacarse entre ellas la de
convertir al precedente constitucional en el medio empleado para consagrar el margen
de acción que el propio Tribunal se auto habilitaba frente a las labores desempeñadas
por otros organismos u órganos estatales.
Esta actuación del Tribunal, como bien puede suponerse, ha generado adhesiones, pero
también significativas preocupaciones y críticas. Ante ello, este importante colegiado
buscó, de una parte, precisar cuáles son en su opinión los alcances de un precedente
constitucional, distinguiéndole de figuras como las interpretaciones vinculantes, la
doctrina jurisprudencial o el precedente judicial. Además de aquello, el Tribunal
buscará establecer algunos límites al uso del precedente.
Ahora bien, y a pesar de este esfuerzo, la percepción más generalizada fue la de que
continuó haciéndose una utilización excesiva de esta institución, tendencia frente a la
cual recién con su pronunciamiento emitido en el caso “Provías Nacional”, el Tribunal
Constitucional peruano donde comienza a esbozar una línea distinta de pensamiento al
respecto. Pasaré entonces a explicar la evolución de todo este complejo proceso, para
luego hacer algunos comentarios sobre el actual estado de cosas al respecto, tarea que
iniciaré de inmediato.
2.2.1. La primera plasmación formal del precedente constitucional en el
Perú: el caso “Municipalidad Distrital de Lurín”: sus alcances,
imprecisiones y el camino seguido luego de su emisión.
En su intención de ir consolidando su a todas luces relevante papel institucional, el
Tribunal Constitucional peruano comenzó a emitir pronunciamientos que, sin
necesariamente constituir precedentes, estaban destinados en gran medida a orientar, a
partir de un caso concreto, cómo debieran comprenderse los alcances de una figura o
institución contenida o vinculada con el caso que en particular viene analizando.
Estamos aquí ante las denominadas “sentencias instructivas”, instrumentos que el alto
Tribunal ha utilizado en forma reiterada. En esa línea está, por ejemplo, lo resuelto en el

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

caso “Eleobina Aponte” (expediente 2663-2003-HC/TC), donde se especifican los


distintos subtipos de Hábeas Corpus existentes, abandonándose así la idea de un Hábeas
Corpus circunscrito a su formulación clásica o reparadora.
Aun cuando tampoco necesariamente constituían precedentes, mención aparte merecen
también las denominadas “sentencias interpretativas”, en donde, siguiendo lo ya
planteado en otros ordenamientos jurídicos, se distinguirá entre disposición (el
enunciado) y norma (los alcances y efectos) para, a continuación, realizar una nueva
lectura de los alcances de una serie de preceptos normativos tratando de salvar su
constitucionalidad o buscando circunscribir al ámbito más reducido posible una
eventual declaración de inconstitucionalidad de algunos aspectos dentro de esos
preceptos. En ese entendimiento encontramos a pronunciamientos como los emitidos en
casos como el “Tineo Silva” (expediente 010-2002-AL/TC)
Y como si lo expuesto no fuese suficiente, en procesos como el iniciado a favor de Juan
Carlos Callegari Herazo (expediente 090-2004-AA/TC), el Tribunal Constitucional
peruano llegó incluso a emplear el Prospective Overruling (o eficacia prospectiva de
algunos de sus pronunciamientos). Toda esta labor jurisdiccional demostraba cómo en
el Perú se superaba así una limitada visión del juez (a) constitucional, entendido como
mero legislador negativo. Sin embargo, esta loable nueva comprensión de las cosas,
lamentablemente se ejercía sin mayor predictibilidad.
Se llegó entonces a situaciones en las cuales no solamente se manejaban enfoques
distintos, sino donde incluso se configuraban pronunciamientos diferentes ante materias
sustancialmente iguales. Además, en muchos temas clave se manejaba y explicitaba
públicamente más de una acepción o comprensión al respecto. Ello indudablemente
resentía la credibilidad de los diferentes jueces y juezas constitucionales, y por
consiguiente, la de todo lo que le otorga sentido y razón de ser a su labor.
Se incurría así en un peligro a todas luces muy grave: y es que la ausencia de líneas
jurisprudenciales claras pone en entredicho la misma coherencia, consistencia y
vigencia de todo Estado Constitucional que se precie de serlo. Es pues en ese contexto
que se explica la particular redacción del artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, donde se señala lo siguiente:
“(…) Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo expresa la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional
resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de
Derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del
precedente.”
Ahora bien, y ante la entonces muy próxima entrada en vigencia del Código Procesal
Constitucional peruano, con fecha diez de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional
de nuestro país emitió sentencia frente al caso “Municipalidad Distrital de Lurín”
(expediente 0024-2003-AI/TC). Con su pronunciamiento en este proceso, el Alto
Tribunal aprovecha la ocasión para establecer algunas pautas básicas para la mejor
comprensión de lo que debe entenderse como precedente constitucional, cuál es su
objetivo y contenido, qué elementos lo conforman, con qué tipo de condiciones cuenta,
cuándo puede aprobarse y cuándo cambiarse, qué recaudos debe tomarse si quiere

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

modificárseles, y, en cualquier caso, cuáles son los efectos (tanto a nivel personal como
en el plano temporal) de dichos precedentes.
De acuerdo pues con lo señalado por el Tribunal Constitucional peruano en
“Municipalidad Distrital de Lurín”, precedente sería aquella regla jurídica expuesta en
un caso particular y concreto, la cual va a establecerse como pauta general, y por lo
mismo, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros casos de
naturaleza análoga. Su objeto u objetivo sería, por un lado, asegurar predictibilidad,
orden y coherencia de la jurisprudencia del mismo Tribunal; y de otro, consolidar su rol
y su papel normativo. Por ello, si aplicamos aquí las categorías utilizadas para analizar
los alcances y objetivos considerados como propios del precedente en los Estados
Unidos de Norte América, lo expuesto parece inscribirse dentro de lo que Carl Sunstein,
junto con otros autores, ha denominado postura maximalista.
Como es de conocimiento general, las posturas maximalistas apuntan a resolver
cuestiones jurídicas controvertidas de modo abstracto y general, sin atender en forma
detallada a las particularidades fácticas que rodean el caso. El caso resuelto solamente
sirve para ilustrar una de las posibles materializaciones de las reglas a aplicarse, y por
ende, aquí bien podrían plantearse los reparos que habitualmente se efectúan en esa
perspectiva (la generalidad de sus formulaciones, las cuales, además de poder resultar
demasiado imprecisas para responder a la complejidad fáctica o moral del tema que
aborda, tiende a facilitar una vulneración de lo allí descrito; y la dificultad existente para
lograr consensos al respecto, máxime si se trata de una decisión a tomarse dentro de un
órgano colegiado), cuestionamientos que, por cierto, convendría no perder de vista.
A continuación, el Tribunal Constitucional peruano, consecuente con su intención por
elaborar una sentencia instructiva, anotará cuáles son los elementos que configuran todo
precedente. Allí incluye a la razón declarativa-axiológica; la razón suficiente o ratio
decidendi (el holding en términos norteamericanos); la razón subsidiaria o accidental,
obiter dicta o dictum; la invocación perceptiva; y, finalmente, la decisión, decissum o
fallo.
Se denominará razón declarativa axiológica a aquella parte del precedente
constitucional en la cual se incluyen las reflexiones o juicios que el o los (las)
juzgadores (as) asumen como referidas a los valores y principios contenidos en la
misma Constitución, reflexiones o juicios que le permitirán luego justificar la opción
que escojan. Por otro lado, se entenderá por razón suficiente a la parte medular de la
argumentación de una sentencia, la formulación general del razonamiento que permite a
juzgadores (as) resolver como finalmente lo hacen.
Dicho en otras palabras, la ratio decidendi es la parte del precedente donde se expone el
principio o regla jurídica que constituirá la base de la decisión específica a adoptarse, su
fundamento jurídico. Puede estar expresamente planteada; inferírsele de analizar la
decisión tomada; o ser consecuencia de una revisión, ya sea de las situaciones fácticas
relacionadas con esa decisión, o del contenido de las decisiones argumentativas que le
permitirán construir ese pronunciamiento.
En cambio, se habla de dicta, obiter dicta, dictum, razón subsidiaria o razón accidental,
cuando nos referimos a aquel aspecto del precedente donde se ofrecen reflexiones,
acotaciones o apostillas que, no siendo centrales o imprescindibles para fundamentar la

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

decisión adoptada, se justifican en base a razones pedagógicas u orientadoras. Lo dicho


en este contexto busca tener un efecto persuasivo (“vigor convincente” en términos
anglosajones), ayudando a predecir o pronosticar en el futuro casos similares. Contará
entonces por ello con alguna vinculatoriedad, aunque, necesario es anotarlo, no al nivel
de una ratio decidendi.
Por otro lado, se conoce como invocación preceptiva a aquella parte del precedente en
donde se consignan las normas usadas e interpretadas para resolver en un sentido u otro,
estimando o desestimando la petición o pretensión buscada. El decissum o decisión,
como no podría ser de otra manera, incluye el acto de decidir y el contenido de lo
decidido: apela entonces al fallo, y a lo acordado que dicho fallo pareciera incluir.
Pasando luego al tema de las condiciones exigibles para recurrir a un precedente, el
Tribunal demandará que exista una relación entre el caso a resolver y el precedente que
se busca establecer, intentándose así consagrar una decisión jurisdiccional con vocación
de cosa juzgada. Y en lo referido a los presupuestos considerados indispensables para
establecer un precedente o para modificarlo, son los de la existencia de una
interpretación errónea de una norma, con lo que aquello pueda involucrar; la necesidad
de contar con pronunciamientos contradictorios (o por lo menos conflictivos); la
constatación de la existencia de vacíos normativos; o, finalmente, el verse ante una
norma con distintas interpretaciones posibles, aun cuando ninguna de ellas hubiese sido
acogida en sede jurisdiccional. A estos rasgos habría, en el caso de cambio de
precedentes, añadir uno nuevo, consignado en términos peligrosamente imprecisos, el
de una supuesta “necesidad de modificar precedentes”.
Esa eventual modificación de precedentes exigirá que se tomen ciertas garantías,
garantías entre las cuales destacaban la expresión de los fundamentos de hecho y de
Derecho en que se sustentan; la especificación de la razón declarativa axiológica, la
razón suficiente y la invocación preceptiva del nuevo razonamiento; y, por último, la
determinación de los efectos en el tiempo de este pronunciamiento.
Algo que también se hace manifiesto en “Municipalidad Distrital de Lurín” es que
pueda regularse el cambio de un precedente. Esa posibilidad de modificación, de
acuerdo con el Tribunal Constitucional peruano, puede materializarse en dos formas:
una de ellas se configura haciendo que un cambio de precedente rija de inmediato,
afectando tanto a procesos futuros como a casos en trámite. La otra, la conocida como
prospective overruling, implica que la modificación de un precedente genere
consecuencias recién desde un momento particular a determinarse.
En “Municipalidad Distrital de Lurín” encontramos finalmente una interesante
referencia a los efectos que puedan tener las diferentes sentencias constitucionales,
generen o no precedentes, tanto en torno a las personas a las cuales afectan esas
resoluciones como en función a su aplicación en el tiempo. Tomando en cuenta el factor
personal, las sentencias tienen efectos directos (entre las partes involucradas en la
controversia o incertidumbre sometida a conocimiento de un (a) juzgador (a)) o
indirectos (para los poderes públicos y la ciudadanía en general).
Y si nos ceñimos más bien a la variable temporal, las sentencias podrían tener alcances
retroactivos (alcances invocables, por ejemplo, a sentencias en procesos de Hábeas
Corpus, Amparo o Hábeas Data, donde lo que se busca es volver las cosas a su estado

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

original, el existente antes de la violación o amenaza cierta e inminente a la vigencia de


algún Derecho Fundamental) o irretroactivos (los reconocidos, aunque con importantes
matices, a los resueltos en los procesos de inconstitucionalidad; pero también invocados
en las sentencias de los procesos competenciales y de cumplimiento). Lo expuesto no
descarta incluso la posibilidad de dictar sentencias con eficacia diferida o sometidas a
una vacatio sententiae.
Aun cuando todavía lo resuelto en este caso deja algunos aspectos insuficientemente
explicados, y en rigor la materia a resolverse en este caso no ameritaba la configuración
de precedente alguno , justo es anotar que la sentencia en comento tiene una serie de
virtudes, destacando entre ellas su vocación, que llamaremos “pedagógica” por explicar
diferentes aspectos de una institución para entonces muy novedosa en el Perú.
Ahora bien, necesario es anotar también que en esta misma resolución pueden
encontrarse varias imprecisiones, y, tal vez lo que resulta más relevante, los parámetros
allí establecidos no fueron, por lo menos por un largo tiempo, debidamente respetados
por la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, e incluso por aquella
formalmente reconocida como precedente constitucional . Muy a despecho de ello,
progresivamente, y como ya se adelantó, el Tribunal comenzó a utilizar el precedente
constitucional para consagrar su margen de acción frente a las labores desempeñadas
por otros organismos y órganos estatales, materia que abordaré a continuación.
2.2.2. El precedente como instrumento de posicionamiento del Tribunal
Constitucional sobre la labor de diversas entidades públicas: luces y
sombras dentro de un proceso sumamente complejo
2.2.2.1. La incidencia sobre las labores del Jurado Nacional de
Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura
Pronto se apreciará como el Tribunal Constitucional peruano va a emitir una serie de
pronunciamientos, no siempre formalmente presentados como precedentes (pero sin
duda buscando cumplir ese rol), pronunciamientos destinados a habilitar su capacidad
de revisar las labores emprendidas por distintas estancias estatales, dejándose para ello
de lado incluso el recurrir a interpretaciones más bien literales del texto constitucional
vigente.
Explico el sentido de esta última afirmación: y es que si se hace una lectura más bien
literal de lo prescrito en el artículo 142 de la Carta de 1993, no cabría efectuar una
revisión judicial (sea a nivel de la judicatura ordinaria o del Tribunal Constitucional) de
los pronunciamientos del Jurado Nacional de Elecciones (institución que
paulatinamente fue consolidándose como una suerte de Corte Suprema en materia
electoral) o el Consejo Nacional de la Magistratura (entidad administrativa responsable
del nombramiento, ascenso, evaluación de desempeño y destitución de prácticamente
todos (as) los (las) jueces (zas) y fiscales del Perú). Sin embargo, y en la línea de lo que
es moneda corriente en la interpretación constitucional, esa lectura literal será pronto
dejada de lado, yéndose por otros derroteros.
En este contexto es que debe entenderse lo prescrito en las sentencias emitidas a
propósito de los casos “Espino Espino”, “Lizana Puelles” o “Castillo Chirinos”,
pronunciamientos que tienen en común el habilitar la posibilidad de revisar decisiones
tomadas en temas electorales por el Jurado Nacional de Elecciones. En estas sentencias

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

se señalará que la actuación de este Jurado no puede ser contraria al ejercicio de


derechos como el debido proceso, y a la comprensión hecha sobre dichos derechos por
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, comprensión que es de obligatorio
cumplimiento en el Perú de acuerdo con lo previsto en la misma Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución actualmente vigente. Es más, en “Lizana Puelles”
se dirá que aplicar una interpretación literal y no sistemática de lo recogido en la Carta
peruana de 1993 al respecto sería en puridad lo inconstitucional, afirmación cuya
radicalidad no dejó de generar alguna controversia.
También en ese escenario se inscriben los pronunciamientos dados por el Tribunal
Constitucional peruano ante la actuación del Consejo Nacional de la Magistratura del
Perú en el tema de las ratificaciones judiciales y fiscales, pauta actualmente prevista
para la evaluación del desempeño de estos altos funcionarios (as).
La incorporación de estas ratificaciones al ordenamiento jurídico peruano ha generado
tremendos cuestionamientos, los cuales en líneas generales suscribo, tal como lo he
explicitado en varios otros textos . Su configuración, llena de peligrosas imprecisiones,
unida a la comprensión que el Consejo Nacional de la Magistratura hizo de las mismas
ha llevado a que, independientemente de los múltiples reparos existentes a la
subsistencia de este modelo de evaluación de desempeño, el Tribunal Constitucional
peruano emita una serie de sentencias mediante las cuales no solamente habilita la
revisión en sede judicial de lo resuelto por el Consejo, sino que ha buscado delinear
mejor los alcances de dichas ratificaciones.
Así pues, y en lo referido al cómputo del período al cual deberá tomarse en cuenta para
evaluar en una ratificación judicial o fiscal, el Tribunal Constitucional, en el caso
“Gonzáles Ríos”, establecerá con claridad de que se trata de siete años continuos en el
ejercicio de la función jurisdiccional o fiscal. Luego, en sentencias como la emitida en
el caso “Peña Bernaola”, el Tribunal, muy a despecho de lo que consideraba el Consejo,
obligará a que esta última entidad haga traslado de la imputaciones hechas contra algún
(a) juez (a) o fiscal dentro de un procedimiento de ratificación para que estos (as)
magistrados (as) puedan ejercer su derecho de defensa en esa esencia.
Y por si lo expuesto no fuese suficiente, el Tribunal Constitucional peruano, en una
verdadera mutación (reforma no siguiendo los mecanismos formalmente establecidos
para ello) del texto de 1993, señalará en el caso “Jacobo Romero Quispe” que la no
ratificación de un juez (a) o fiscal no impide al no ratificado (a) postular y volver a
ingresar a estas instituciones. Sin embargo, mención aparte merece lo resuelto en lo
referido al tema de la motivación de las resoluciones de ratificación.
Allí, luego de una a todas luces errónea comprensión que anteponía un supuesto criterio
de conciencia al deber de motivar (en este sentido lo resuelto en “Almenara Bryson” y
algunas otras resoluciones), el Tribunal enmienda criterios y pasará a exigir al Consejo
la motivación de todos estos pronunciamientos, primero con una eficacia reducida a
casos futuros (caso “Alvarez Guillén”), y luego, como pauta para aplicación a todas las
situaciones, incluso a las generadas antes de la dación del Código Procesal
Constitucional (caso “Juan de Dios Lara Contreras, expediente 01412-2007-PA/TC).Es
pues el Tribunal Constitucional peruano quien le va a señalar al Consejo cómo y a quién
ratificar, y además, se reserva el derecho de revisar lo prescrito por el Consejo al

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

respecto, de considerar que lo hecho no se acomoda a los parámetros que el supremo


intérprete de la Constitución peruana ya hubiese fijado.
Ahora bien, necesario es acotar aquí que si se quiere incidir en el uso del precedente en
una materia especialmente relevante, éste es el de las relaciones entre el Poder Judicial y
el Tribunal Constitucional, máxime si, como ocurre en el caso peruano, se cuenta con
un modelo de jurisdicción Constitucional donde tanto la judicatura ordinaria como el
Alto Tribunal tienen competencias en lo referido a la interpretación vinculante de la
Constitución y el control de constitucionalidad. Mi atención se fijará entonces en esta
importante y compleja situación.
2.2.2.2 Notas sobre el actual estado de las relaciones entre el
Tribunal Constitucional y la judicatura ordinaria peruana a la luz de
lo consignado en reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano
2.2.2.2.1. Anotaciones preliminares
Una siquiera rápida revisión de algunos últimos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional peruano demuestran como en varios de ellos, para los cuales por cierto
se invoca el carácter de precedentes vinculantes, se va a buscar variar los términos de la
relación entre la judicatura ordinaria y los jueces constitucionales del Perú.

En algunos de estos casos se va a reconducir el trámite de ciertas pretensiones


hacia la judicatura ordinaria mediante medios ordinarios de tutela (y no a través de
procesos constitucionales), llevando así a que el Poder Judicial peruano sea quien
exclusivamente conozca temas que antes también terminaban siendo competencia de
nuestro Tribunal Constitucional. En otros, independientemente de si estamos o no ante
una vía idónea para ello, se ha ejercido control de constitucionalidad sobre resoluciones
judiciales, y de paso, se han efectuado ciertas aseveraciones sobre cómo debe darse la
relación entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional de nuestro país,
aseveraciones que por cierto no han estado exentas de alguna polémica.
Existen varios ejemplos de estas líneas de acción. Así pues, y en lo referente al
primero de los rubros ya mencionados, el de la reconducción de casos a medios
ordinarios que solamente pueden ser vistos por jueces y juezas del Poder Judicial, bien
cabe analizar lo resuelto en los casos “Manuel Anicama Hernández” (1417-2005-
AA/TC), “Maximiliano Villanueva Valverde” (0168-2005-PC/TC) y “César Baylón
Flores”(0206-2005-PA/TC). Por otro lado, y en lo relacionado con el control de
resoluciones judiciales, necesario es revisar lo resuelto en los casos “Municipalidad
Provincial de San Pablo” (3846-2004-PA/TC), “Apolonia Ccollcca” y “Dirección
Regional de Pesquería de La Libertad” (4853-2004-PA/TC), así como en el proceso
competencial seguido por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo contra el Poder
Judicial (006-2006-CC/TC).
Aquí convendría también efectuar un puntual análisis de lo resuelto en los casos
“Provías Nacional” y “Teodorico Bernabé Montoya”, donde el Tribunal Constitucional
peruano no solamente se aparta de lo resuelto en “Dirección Regional de Pesquería de
La Libertad”, sino que reputa inconstitucional un supuesto de revisión de resoluciones

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

emitidas por la judicatura ordinaria que en su momento el mismo Tribunal


Constitucional peruano habilitó.
Es más, y si de las relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional
se trata, incluso podría también traerse a colación lo resuelto en el caso “Salazar
Yarlenque”, donde el Tribunal Constitucional reconoció que ciertos órganos de la
Administración Pública ejercer una tarea que a nivel mundial es asumida como propia
de un escenario jurisdiccional, como es el ejercicio del control difuso, aspecto abordado
en otro apartado de este material. Más relevante para efectos de este texto es, eso sí, que
en “Salazar Yarlenque” el Tribunal Constitucional peruano también buscará establecer
mayores precisiones sobre cuándo configurar un precedente a las ya planteadas en
“Municipalidad Distrital de Lurín”, precisiones importantes pero lamentablemente no
determinantes ni seguidas a rajatabla por nuestro Tribunal Constitucional

2.2.2.2.2. Sobre la reconducción de algunas pretensiones mediante lo


resuelto con carácter de precedente constitucional: un vistazo a lo
resuelto en los casos “Anicama”, “Villanueva” y “Baylón”: los
riesgos de la “ordinarización” de algunos procesos constitucionales y
la reacción del Tribunal Constitucional peruano sobre el particular.
El escenario previamente existente.
Cuando se instituyen los procesos constitucionales de la libertad en el Perú, y sobre todo
el Proceso de Amparo, éstos se plasman dentro de un contexto en el cual, necesario es
anotarlo, existía –independientemente de si ello era justo o no- una gran desconfianza en
la labor tuitiva de la judicatura ordinaria nacional, máxime si lo que se debía proteger
era la vigencia de los diferentes Derechos Fundamentales. Se entiende entonces que,
como respuesta a esta situación, primero la Ley 23506, Ley de Hábeas Corpus y
Amparo, y luego la normativa complementaria a dicha ley y la jurisprudencia emitida
sobre el particular, fuese progresivamente consagrándose un proceso de Amparo con
unos parámetros para la procedencia de la demanda a los cuales podrían considerarse
dentro de los más flexibles en el Derecho Comparado.
Amparos contra actos, pero también contra omisiones. Amparos en favor de la tutela de
todos los Derechos Fundamentales que no sean la libertad personal y los derechos que
les resulten conexos, sin importar si estos derechos necesariamente se encuentren
explícitamente recogidos en el texto constitucional peruano vigente. Amparos contra
leyes, y en líneas generales, contra normas, si éstas son autoaplicativas. Amparos
durante la vigencia de Estados de Excepción, aún cuando en lógica de contralor parcial .
Amparos contra resoluciones judiciales que vulneren la tutela procesal efectiva, derecho
que abarca a la Tutela Judicial Efectiva y a las dos dimensiones de un Debido Proceso.
Y por si todo lo expuesto no fuese suficiente, Amparos contra la amenaza y/o violación
de cualquier aspecto –incluso uno esencial- de un Derecho Fundamental en la lógica de
un Amparo alternativo.
Por todo esto se había llegado a aquello que muchos denominamos en su momento una
“ordinarización del Amparo peruano”, deviniendo así este proceso constitucional en uno
de los medios procesales más utilizados, incluso frente a pretensiones que
razonablemente sobrepasaban su real ámbito de acción. Ello, que de primera impresión

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

podía entusiasmar a algunos pensando que estábamos ante un escenario más garantista
de los derechos, llevó más bien a situación de frustración del justiciable y una mayor
crisis en la credibilidad del sistema de justicia peruano.
Y es que los plazos y las articulaciones procesales previstas para el Amparo peruano,
proceso de tutela urgente con estructura procesal de corte sumario, no permitían analizar
a cabalidad algunas de las pretensiones que se le pedía atender, pretensiones cuya
acreditación demandaba una actividad jurisdiccional más propia de medios procesales
con una configuración diferente. En este escenario, o no se cumplían con los plazos
previstos en las normas entonces vigentes, o, incluso cumpliéndose con dichos plazos,
una controversia de este tipo bien podría terminar con un pronunciamiento judicial
declarando improcedente lo que en su momento se solicitó, sin importar muchas veces
demasiado las expectativas que en el interín pudiesen haberse generado en los
justiciables al respecto.
En cualquiera de estos casos, lo que se resentía es la legitimidad de un elemento central
para el fortalecimiento de todo Estado Constitucional que se precie de serlo: el de la
obtención de una correcta impartición de justicia. Es ante ello que en el Código Procesal
Constitucional uno de los temas que más se busca abordar es justamente el del
tratamiento de la procedencia de las demandas en los procesos de la denominada
“Jurisdicción Constitucional de la libertad” en general y, en las de Amparo en
particular, tema de gran interés, pero cuyo análisis en detalle rebasa ampliamente las
dimensiones del presente trabajo.

Dos son las precisiones con respecto a la procedencia de las demandas de Amparo
introducidas por el Código Procesal Constitucional a las cuales consideramos
indispensable hacer aquí explícita mención. La primera de ellas está relacionada a que
debe, de aquí en adelante, pasarse a entender al Amparo como un proceso subsidiario o
residual, al cual solamente se recurrirá si no se cuenta con una vía igualmente
satisfactoria dentro de los medios considerados como ordinarios para la tutela de
Derechos Fundamentales, o si esta vía no es idónea. La segunda se relaciona con la
especificación de que los hechos y el petitorio de la demanda deben estar referidos en
forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
La puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional, sobre todo si incluye
disposiciones como la que acabo de reseñar, obligaba sin duda a que el Tribunal
Constitucional peruano tomase una clara postura al respecto. Además, y tratándose de la
tutela de Derechos Fundamentales, la ocasión era propicia para que el intérprete
supremo de la Constitución peruana asuma como propios y en forma indubitable ciertos
puntos de vista, los cuales probablemente no le permitirán de inmediato configurar una
Teoría General sobre Derechos Fundamentales, pero por lo menos sí le harán posible
establecer parámetros de predictibilidad sobre temas de innegable relevancia.
El Tribunal Constitucional peruano entendió cuál era el reto, y emitió una sentencia en
la que trata de afianzar una sola postura coherente y consistente sobre diversos tópicos
vinculados con los diferentes Derechos Fundamentales, y a la vez, reorientar el uso del
Amparo para evitar los excesos hasta en ese momento existentes en su interposición.
Ahora bien, necesario es anotar cómo en nuestra opinión lo planteado para alcanzar este

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

objetivo no fue necesariamente lo más adecuado en ese sentido En todo caso, oportuno
es tener presente como el caso que fuese escogido para acometer ese reto fue el
presentado por Manuel Anicama Hernández, proceso recogido en el expediente número
1417-2005-AA/TC, y que someramente analizaré de inmediato.
Notas sobre lo resuelto en el caso “Anicama”
Aprovechando de que venía siendo puesto en sus manos un caso más bien típico de
aquellos vinculados a materia pensionaria que sobrecargaban la labor de nuestro
Tribunal Constitucional, dicha institución, y con carácter de precedente vinculante, se
pronunciará para establecer criterios sobre procedencia de aquellas demandas de
Amparo que versen sobre materia pensionaria; y además, para incidir en el trámite de
demandas de Amparo en giro (opción que se reclama expresión de la ya admitida
posibilidad de contar con pronunciamientos con eficacia prospectiva, y que en mérito a
ello, otorga efecto vinculante tanto para los jueces que conocen procesos de Amparo
como para los juzgadores ordinarios a los cuales, como veremos luego, se les asume
competentes para conocer demandas contencioso-administrativas).
Así es como en este proceso nuestro Tribunal Constitucional, además de fijar su
concepto de Derechos Fundamentales , reconocer a la dignidad como el presupuesto
jurídico de esos diferentes Derechos , el alcance de esos Derechos, donde incluso se
recoge a los implícitos o no enumerados , la distinta eficacia de los Derechos
Fundamentales , cuándo estamos frente a Derechos Fundamentales de configuración
legal , la estructura de los Derechos Fundamentales y algunas consideraciones sobre
seguridad social o el derecho a la pensión , temas sin duda de innegable relevancia, va a
establecer su posición sobre cuándo procede interponer una demanda de Amparo en
defensa de los derechos puestos bajo su tutela.
Plantearse responder preguntas de este tipo, seamos sinceros, hubiese sido impensable
antes de la dación del Código Procesal Constitucional, pues en un escenario de Amparo
alternativo y de muy amplia procedibilidad de las demandas emprender ese tipo de
reflexiones hubiese resultado en los hechos asumir una tarea con muy poca relevancia
práctica. Sin embargo, debe tenerse presente que el debate planteado en este caso no
estuvo vinculado a evaluar si habían o no vías igualmente satisfactorias que iniciar antes
de recurrir al Amparo. Tampoco fue esta la ocasión para determinar, ya proyectándose
exclusivamente a lo previsto en el escenario peruano, qué nos permite señalar el
encontrarnos ante una vía igualmente satisfactoria. Lo discutido en este caso fue el
determinar cuál sería el contenido constitucionalmente protegido del derecho aquí
implicado, o, dicho de otra manera, por determinar cuáles aspectos de ese derecho en
puridad debieran ser directamente tutelados mediante Amparo.
Acto seguido, el Tribunal Constitucional peruano va a identificar contenido
constitucionalmente protegido con el contenido esencial de un derecho, sin
corresponderme aquí determinar si ello se hizo en clave de lo que doctrinaria y
jurisprudencialmente se ha denominado la teoría absoluta del contenido esencial, o si,
en la línea de lo sostenido por algunos miembros del Tribunal, en este caso se ha
optado más bien por la denominada teoría institucional del contenido esencial. Lo
cierto es que, por lo menos para efectos de este caso, se asume una lectura del concepto
contenido esencial mediante la cual todo derecho tendría un núcleo intangible para

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

quien tenga autoridad, sobre todo si se trata de un legislador. Ese núcleo, de acuerdo con
una pauta establecida hace mucho tiempo por instituciones como el Tribunal
Constitucional español , se determina recurriendo a la naturaleza jurídica del derecho
implicado así como a los intereses involucrados con el ejercicio de ese mismo derecho.
No siendo éste el espacio para analizar los reparos que me merece esta técnica , valga
eso si esta oportunidad para explicitar mi preocupación sobre como una propuesta de
análisis caso a caso (a lo que por cierto apunta el buscar determinar el contenido
constitucionalmente protegido de algún derecho) es en este caso dejada de lado y
sustituida por el establecimiento de una suerte de tabla o plantilla que,
independientemente de sus bien intencionadas motivaciones, impedirá en los hechos el
acceso de muchísimos casos al Tribunal Constitucional. La opción aquí asumida por el
Tribunal Constitucional resultará a todas luces restrictiva del uso del Amparo, situación
distinta a la existente hasta ese momento, y que por cierto de alguna manera habría sido
promovida por cierto activismo en la actuación de ese Alto Tribunal. Y, lo que es tal vez
lo más polémico, es que esta nueva comprensión es planteada y aprobada como
precedente vinculante.
Sin embargo, lo más significativo es tal vez lo que todavía no he explicado. Y es que
otorgándole carácter vinculante a lo que señalaré a continuación , en esta misma
sentencia el Tribunal Constitucional peruano establece que toda demanda de Amparo
que haya sido presentada o se encuentre en trámite, incluso ante el mismo Tribunal
Constitucional, deberá ser declarada improcedente si no versa sobre el contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión .
Acto seguido, e invocando su función de ordenación, el Tribunal Constitucional
peruano pasa a determinar cuál es la vía judicial idónea para ventilar aquellas
pretensiones que ahora decidió no considerar revisables en sede constitucional,
otorgándole esa condición, sin mayor fundamentación al respecto, a los procesos
contencioso-administrativos. Luego de ello, establecerá “Reglas procesales aplicables a
las demandas de Amparo en trámite que sean declaradas improcedentes como
consecuencia del precedente vinculante contenido en esta sentencia” , también
declaradas obligatorias tanto para los jueces que tenían procesos de Amparo en trámite
como para aquellos otros juzgadores que luego resulten competentes para conocer
demandas contencioso- administrativas .
De acuerdo con estas reglas, las demandas en trámite, repito, incluso ya ante el mismo
Tribunal Constitucional, luego de ser declaradas improcedentes, deberán ser remitidas al
juzgado de origen (el juez constitucional, o en su defecto, el juez civil encargado de
merituar el proceso de Amparo en primer grado), quien remitirá los actuados al juez
encargado de lo contencioso-administrativo, donde exista esa especialidad, o los actuará
el mismo, si en su circunscripción no existen jueces especializados en el proceso
contencioso-administrativo .
En cualquier caso, los juzgadores a los cuales acabo de referirme deberán hacer todo lo
necesario para adecuar la situación puesta en su conocimiento al trámite propio de un
Proceso Contencioso-Administrativo, recurriendo incluso a la aplicación del principio
de favorecimiento del proceso (en la duda, preferible es tramitarle como Proceso
Contencioso-Administrativo) , salvo en los casos que siendo indispensable el

61
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

agotamiento de una vía administrativa ello no haya sido efectuado, situaciones en las
cuales deberá previamente cumplirse con ese requerimiento si se quiere luego poder
interponer una demanda contencioso-administrativa .
Visto lo resuelto en “Anicama”, indudablemente lo primero que uno se pregunta si toda
esta redistribución del despacho en trámite realmente favorece al justiciable que
buscaba amparo a sus derechos, y si esta alternativa, con la cual el Tribunal
Constitucional peruano se descongestionaba de buena parte de la carga procesal que su
propio activismo había motivado, no resulta atentatoria del pleno ejercicio de algunos
Derechos Fundamentales por ciertos justiciables. Cabría preguntarse también si, en la
lógica de de corrección funcional propia del Estado Constitucional, esta orientación
efectuada por el supremo intérprete de la Constitución peruana no implicaría más bien
una cierta interferencia en competencias que debieran ser propias de la judicatura
ordinaria, encubierta en este caso en un uso de la técnica de eficacia prospectiva en
algunas sentencias.
n cualquier caso, una primera sensación que genera aquello que acabo de reseñar es la
de que alternativas procesales como las aquí descritas no tendrían en principio mucho
que ver con las situaciones para las cuales se pensó la técnica del precedente, así como
todas las consideraciones planteadas desde “Municipalidad Distrital de Lurín” para
finalmente establecer un precedente constitucional. En el Perú es sin duda muy
importante establecer criterios o pautas de interpretación, siempre y cuando luego
hagamos esfuerzos por ceñirnos a ellas, y sobre todo, no sobrepasemos lo que
constitucional o legalmente se ha establecido como nuestro marco competencial.
Y es que la peor impresión que puede proyectar en la opinión pública el supremo
intérprete de la Constitución es la de vérsele identificado con actuaciones poco
vinculadas con la tutela de los Derechos Fundamentales, fin último de esa Constitución
y de cualquier Estado Constitucional que se precie de serlo. Estamos pues ante
situaciones donde convendría desenvolverse con una mayor precaución y cuidado que el
asumido en otros procesos
Ahora bien, no es Anicama el único caso donde puede apreciarse ese cambio de línea de
acción. Algo similar puede anotarse revisando lo resuelto en “Maximiliano Villanueva”
sobre el proceso de cumplimiento, o en “Baylón” en función a los alcances del Amparo
residual, temas que veremos a continuación.

El caso “Maximiliano Villanueva Valverde” y sus alcances en función al tema que


nos convoca
La inactividad administrativa, o , como bien señala Marcos Gómez Puente “la
constatación de una omisión por la Administración de cualquier actividad, jurídica o
material, legalmente debida y materialmente posible” , es hoy una preocupación cada
vez más importante en todo Estado Constitucional, y por lo mismo, progresivamente va
tomando mayor relevancia la posibilidad de su control en sede jurisdiccional , sobre
todo si cada vez se hace más evidente la relativa eficacia del silencio administrativo
dentro de los mismos procedimientos para alcanzar los objetivos que en principio
apuntalarían su existencia .

62
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

En muchos países, el mecanismo escogido fue el Proceso Contencioso Administrativo.


Ahora bien, en el Perú, el insuficiente desarrollo de estudios sobre este medio procesal,
así como acerca de la inactividad de la Administración, fue tal vez la explicación por la
cual el tratamiento de este tema fuese por otros derroteros.
Siguiendo entonces pautas similares a las del mandato de injuncao brasileño o la acción
de cumplimiento colombiana, en el inciso sexto del artículo doscientos de la
Constitución peruana de 1993 se incorpora al ordenamiento jurídico de nuestro país el
proceso de Cumplimiento como mecanismo previsto para combatir la inactividad
administrativa en sede jurisdiccional.
El tratamiento dado a esta figura procesal no fue desde el principio el mejor. En primer
lugar, el constituyente le colocó en la lista de los procesos constitucionales, cuando en
rigor no tutela aspecto alguno de la supremacía constitucional, pues únicamente busca
proteger al administrado del incumplimiento de las obligaciones legal o
administrativamente asignadas a la Administración .En segundo término, pronto se
generó una equivocada comprensión doctrinaria y hasta jurisprudencial destinada a
circunscribir el ámbito de acción de este medio procesal al tratamiento de la inactividad
material de la Administración, creyendo que solamente el silencio administrativo era el
único medio que podía tutelar a los administrados frente a casos de inactividad formal
de esa misma Administración .
Sin embargo, progresivamente las cosas fueron cambiando. Con la entrada en vigencia
de la ley del Proceso Contencioso Administrativo, la ley 27584, cambia radicalmente la
perspectiva dentro de la cual debe concebirse este importante medio procesal. Una de
esas modificaciones se presentó en el cuarto inciso de su quinto artículo, donde se
consignaba a la tutela frente a la inactividad administrativa como una de las
pretensiones pasibles de ser abordadas mediante Proceso Contencioso Administrativo.
Aplicándose en ese momento la lógica de “alternatividad” propia del Amparo peruano,
supletoriamente invocable en los procesos de Cumplimiento, podía entenderse que a
partir de los cambios introducidos en el tratamiento del Proceso Contencioso
Administrativo, el administrado tenía la capacidad de, ante una situación de inactividad
de la Administración, escoger si interponía una demanda contencioso administrativa o
iniciaba un Proceso de Cumplimiento. Esa “alternatividad”, aun cuando solamente en el
plano de la inactividad material de la Administración, fue expresamente admitida por el
Tribunal Constitucional peruano en la sentencia emitida en relación con la controversia
recogida en el Expediente 191-2003-AC/TC.
Luego, progresivamente fue admitiéndose a nivel jurisdiccional el uso del Proceso de
Cumplimiento para enfrentar situaciones de inactividad formal de la Administración, lo
cual reforzó el carácter alternativo ya reseñado, o, dicho con otras palabras, la capacidad
que tenía el demandante para, a su elección, determinar si iniciaba un Proceso
Contencioso Administrativo o uno de Cumplimiento.
Esa perspectiva cambiará cuando entra en vigencia el Código Procesal Constitucional
peruano. Con esa norma, no solamente se rectifica un antiguo error de algún sector
doctrinario y jurisprudencial, pasando a reconocer abiertamente que mediante Proceso
de Cumplimiento pueden abordarse tanto casos de inactividad formal como inactividad
material de la Administración . También va a consignarse el carácter residual de ese

63
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

medio procesal, siendo entonces claro que si existe una vía procesal ordinaria
igualmente satisfactoria, deberá agotarse esa alternativa antes de recurrir al Proceso de
Cumplimiento .
Ante la prácticamente total superposición de pretensiones existente entre el actual
Proceso Contencioso Administrativo y el Proceso de Cumplimiento, se hacía necesario
determinar si el primero de los mencionados es una vía igualmente satisfactoria del
segundo; y además, incluso justificar la misma pertinencia del Proceso de
Cumplimiento peruano, el cual, en nuestra modesta opinión, asume roles que bien ser
efectivamente atendidos por Procesos Contencioso Administrativos . Justamente esos
polémicos temas, junto a otras materias, serán abordados por el Tribunal Constitucional
del Perú en su sentencia ante el caso “Maximiliano Villanueva Valverde” (Expediente
número 0168-2005-PC/TC), con un pronunciamiento al cual el mismo Tribunal, y de
allí su relevancia para el presente trabajo, le ha dado carácter de precedente vinculante.
En esta sentencia, luego de efectuar al pasar algunos novedosos comentarios sobre la
naturaleza jurídica del proceso de Cumplimiento , esa importante instancia
jurisdiccional pasa a señalar, aquí si con carácter de precedente vinculante, que la
diferencia sustantiva entre los procesos de Cumplimiento y los Contencioso
Administrativos radicaría en el tipo de mandato incumplido por el funcionario o
autoridad de la Administración Pública, además de alguna particularidad de naturaleza
más bien procesal.
Dirá entonces que para el cumplimiento de una norma legal, la ejecución de un acto
administrativo o una emisión de una resolución sean exigibles por Proceso de
Cumplimiento, se deberá acreditar, además de la renuencia de la autoridad o
funcionario involucrados, que el mandato contenido en los supuestos recientemente
reseñados sea uno vigente, cierto y claro (debe inferírsele indubitablemente de la
norma legal o del acto administrativo involucrados), no estar sujeto a controversia
compleja ni a interpretaciones dispares, ser de ineludible y obligatorio cumplimiento ,y
ser incondicional .Si lo que se incumple es un acto administrativo, se pedirá
adicionalmente el que en estos actos se reconozca un derecho incuestionable del
reclamante y se permita individualizar el beneficio .
Señala además el Alto Tribunal, básicamente en el fundamento jurídico diecisiete de la
sentencia que venimos comentando, que en el actual contexto normativo peruano el
Proceso de Cumplimiento sería una suerte de proceso ejecutivo, mediante el cual se
requiere hacer frente a incumplimientos ciertos y específicos de obligaciones
establecidas en una norma legal o un acto administrativo firme y con las características
que hemos explicado en el párrafo anterior de este mismo trabajo.
El Proceso Contencioso Administrativo sería entonces la vía ordinaria para el control
jurisdiccional de la inactividad de la Administración, circunscribiéndose el ámbito de
acción del Proceso de Cumplimiento a las situaciones que aquí ya hemos descrito.
Frente a estas definiciones, son pocos los reparos que pueden hacerse, aún cuando
probablemente pueda debatirse si para llegar a calificar a estas aseveraciones como
precedentes vinculantes se ha respetado a cabalidad lo prescrito sobre el particular en
“Municipalidad Distrital de Lurín”. Sin embargo, lo preocupante es aquí como se ha
regulado el tratamiento de los Procesos de Cumplimiento ya en trámite, inclusive

64
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

tomando en cuenta aquellos pendientes de solución en el Tribunal Constitucional


peruano.
Y es que para todos los otros casos que no encajen dentro de los parámetros
establecidos por el Tribunal Constitucional del Perú como propios del Proceso de
Cumplimiento, este calificado intérprete de la Carta de 1993 dispone se sigan las
mismas pautas previstas para el caso “Anicama”, parámetros ya explicados en otro
apartado de este mismo trabajo e invocables incluso para procesos en trámite. No me
queda aquí más que reiterar idénticas preocupaciones y críticas frente a lo allí planteado.
Nuevamente hay que preguntarse como afectó esto a los derechos de los justiciables, así
como a las competencias propias de la judicatura ordinaria. Otra vez resulta aquí
discutible utilizar la técnica del precedente e incluso recurrir a sentencias con eficacia
perspectiva, para así justificar decisiones como las aquí descritas, con todo lo que ello
puede acarrear.

El caso “Baylón” o la oportunidad perdida para fijar mediante precedente los


criterios que se desprenden de la consagración de un Amparo residual en el Perú.
Sus repercusiones en la labor de la judicatura ordinaria.
Si tuviésemos que ponernos de acuerdo sobre cuáles son las principales innovaciones
introducidas por el Código Procesal Constitucional en el ordenamiento jurídico peruano,
entre ellos sin duda estaría el paso de un Amparo alternativo a un Amparo residual.

Ahora bien, y para evitar que el esfuerzo por impedir una “ordinarización” del
Amparo haciendo de él un medio procesal constitucional residual o subsidiario devenga
en un pretexto para la denegación de justicia, deben tomarse ciertas garantías. Una de
ellas, que duda cabe, es la de determinar cuándo estamos ante una vía igualmente
satisfactoria al Amparo.
En esta labor ya se ha avanzado mucho jurisprudencialmente en otros
ordenamientos jurídicos, habiéndose incluso establecido algunos criterios al respecto
(inmediación, prevención, celeridad, etcétera), los cuales se traducen en una evaluación
más específica sobre si cuenta, por ejemplo, con pautas similares, o por lo menos que
aseguren una eficacia con alcances bastante parecidos en materias tan sensibles como
las referidas a la legitimación procesal ( sea esta activa o pasiva) el ofrecimiento de
pruebas, la actuación de pruebas, los tipos de sentencia, los parámetros de ejecución de
sentencias o el escenario cautelar relacionados con estos procesos. Sin embargo, esta no
es la alternativa seguida por el Tribunal Constitucional peruano en el caso “César
Baylón Flores”, tal como se verá de inmediato.
César Baylón Flores era trabajador de la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A., quien,
luego de haber sido despedido de dicho centro de trabajo, interpone una demanda de
Amparo contra EMAPA HUACHO y su Gerente General alegando haber sido
indebidamente separado de su puesto de trabajo, pidiendo su reposición en el mismo,
con el pago de las remuneraciones que dejó de percibir; una indemnización por daños y
perjuicios de diez mil soles; y la apertura de un proceso penal contra el Gerente General
de EMAPA HUACHO S.A. , Víctor Manuel Hacen Bernaola. Baylón Flores plantea

65
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

todo ello en supuesta tutela de sus derechos al trabajo, a la adecuada protección contra
el despido arbitrario y al debido proceso.
Como contestación a dicha demanda, la defensa de EMAPA HUACHO S.A.
deduce una excepción de incompetencia por razón de la materia, alegando que el
proceso de amparo no es la vía idónea para atender este tipo de casos, sino que el mismo
debe verse mediante un proceso ordinario laboral, el cual permitiría analizar mejor el
amplio material probatorio existente en esta controversia. Añade además que Baylón
habría sido bien sancionado. Víctor Hacen Bernaola a su vez señala que en su opinión la
demanda debería en su caso ser declarada infundada, ya que él no tiene mayor
vinculación con el demandante, el cual, por cierto en su opinión, había sido bien
sancionado.
En primera instancia o grado, el Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de
julio de 2004, declara infundada la excepción, ya que en ese entonces, antes de la
entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, el Amparo era alternativo, y por
ello, el demandante puede escoger la vía que considere conveniente para tutelar sus
derechos. Luego, y a renglón seguido, declarará infundada la demanda, pues considera
que Baylón cometió las faltas graves que se le imputan y su despido fue respetuoso de
un debido proceso.
Con fecha 9 de diciembre de 2005, la Sala Civil de la Corte Superior de Huaura
confirma la apelada. Baylón entonces interpone recurso de agravio constitucional ante el
Tribunal Constitucional.
En su sentencia el Tribunal Constitucional peruano, y sobre todo, entre los
fundamentos 7 al 25 de su fallo, establece cual es en su opinión el tratamiento procesal
que debe darse a las materias laborales, de tipo individual o colectivo, sean estas
públicas o privadas. En ese sentido, señalará una lista de pretensiones que deberán
resolverse mediante el uso de medios ordinarios de protección, tales como el proceso
contencioso administrativo o los procesos laborales, esbozando además en qué
supuestos las decisiones tomadas en algunos de los procesos podrían ser cuestionadas
en sede de Amparo. Finalmente, señalará en qué casos, vinculados sobre todo a la
afectación del derecho a la igualdad, sí ameritarían una interposición directa de
demandas de Amparo.
Sin embargo, en ningún momento establece criterios que permitan determinar
cuándo estamos ante una vía igualmente satisfactoria, tema de innegable relevancia para
dosificar la carga procesal a tramitarse mediante proceso de Amparo. Solamente
organiza las diferentes materias en distintas listas.
Es más, y como si lo expuesto no fuese suficiente, el Tribunal Constitucional
peruano, al mismo tiempo de declarar infundada la demanda en el extremo que
denunciaba la vulneración del principio de inmediatez, recogido en el artículo 31 del
Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Baylón
alegaba que se le había despedido mucho después de ocurrida la falta que se le
imputaba, alegación que no es acogida por el Tribunal) e improcedente en todo lo
demás ( pues no consideraba estar ante un tema ubicado entre los que habilitaba recurrir
al proceso de Amparo), devuelve a la judicatura ordinaria todos los procesos que desde
ahora no tramitará vía Amparo, y ordena de inmediato el cambio de tratamiento de los

66
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

procesos ya en circulación en el Poder Judicial (fundamentos 37 y 38 del fallo que


vengo comentando).
Siendo esto lo resuelto en el presente proceso, aquí entonces el cuestionamiento
por un supuesto perjuicio a la labor de la judicatura ordinaria es doble, ya que, en primer
término, recarga su quehacer con nuevos procesos o con la reformulación de procesos
ya iniciados; y en segundo lugar, no proporciona a los diferentes jueces y juezas
criterios para enfrentar un tema de innegable relevancia. Y por el lado del ciudadano, el
perjuicio que esta alternativa de devolución de causas en trámite puede ocasionar es sin
duda muchísimo mayor. Otra sentencia que, independientemente de las buenas
intenciones que hubiesen podido motivarla, valiéndose además de la técnica del
precedente, genera muchos más problemas de los que buscaba solucionar.

2.2.2.3. El uso del precedente constitucional en el control de las


resoluciones judiciales como mecanismo para incidir en la
distribución de competencias entre la judicatura ordinaria y la
judicatura constitucional.
2.2.2.3.1. Apuntes preliminares.
Por otro lado, y yendo ya al control de resoluciones judiciales, se ha procedido a
un cuestionable uso del proceso competencial, convirtiéndolo en un mecanismo para
declarar la nulidad de resoluciones judiciales sin que los directamente afectados sepan
cómo se tramitó dicho proceso, ubicándoseles en indisimulables situaciones de
indefensión. Eso es justamente lo realizado en el caso “Ministerio de Comercio Exterior
y Turismo contra Poder Judicial” (expediente 006-2006-PC/TC).
Ahora bien, lo cierto es que, al lado de este pronunciamiento, a todas luces
extremo y radical, en el Perú progresivamente fue configurándose un escenario cada vez
más consolidado para el control para el control ejercido por jueces constitucionales (y
sobre todo, por aquellos que integran el Tribunal Constitucional) sobre las distintas
resoluciones emitidas por la judicatura ordinaria. Ello consagró un contexto bastante
importante, el cual incluso admitía el cuestionamiento de resoluciones que aún no eran
firmes, o el uso de mecanismos como el del proceso de Amparo, aunque siempre en
clave propia de la denominada tesis admisoria moderada.
También había adelantado cómo este margen de acción, bastante más amplio por
cierto que el admitido en otros ordenamientos jurídicos, intentó ser reconducido por el
Código Procesal Constitucional. Sin embargo, necesario es aquí anotar como diversos
pronunciamientos emitidos luego por el Tribunal Constitucional peruano no solamente
han preservado ámbitos de acción que formalmente se intentaban recortar, sino que
incluso han potenciado otros, los cuales además inciden directamente en cómo se
plantean las relaciones entre la judicatura ordinaria y la judicatura constitucional en el
Perú, poniendo en un primer plano de la discusión el debate sobre si tiene o no límites la
labor de un juez o jueza constitucional.

67
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Además, una siquiera breve mención a lo resuelto en estos casos, tarea que
emprenderé de inmediato, permitirá entonces realizar luego una serie de reflexiones al
respecto, las cuales consignaré al final de este texto.
2.2.2.3.2. El cuestionable uso del proceso competencial como un
mecanismo para declarar la nulidad de resoluciones judiciales. El
encuadramiento del caso recogido en el expediente 006-2006-PC/TC.
Consideraciones generales.
En el Perú, una materia que siempre generó polémica es la de la puesta en
funcionamiento de casinos y tragamonedas, ya que muchos de ellos, buscando eludir los
controles existentes, comenzaron a desempeñar estas tareas sin contar con la
autorización de la autoridad competente para ello. Es más, y ante el intento de revertir
este funcionamiento irregular, se generó un escenario muy controversial, el cual
jurídicamente buscó ser zanjado por una sentencia del Tribunal Constitucional peruano,
emitida con carácter de precedente vinculante, en la cual se indicase dentro de qué
marco podía pedirse desarrollar esta actividad para luego pasar a su ejercicio conforme
a Derecho.
Ahora bien, y muy a despecho de lo señalado por ese alto tribunal, lo cierto fue que
algunos jueces y juezas, mediante sus resoluciones, siguieron permitiendo un irregular
funcionamiento de varios casinos, dejando para ello en muchos casos de lado el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional peruano en esta misma materia, sin mediar
justificación razonable y razonada para ello. Sin embargo, y sin querer así soslayar un
hecho discutible (frente al cual desde el mismo Poder Judicial surgieron múltiples
cuestionamientos y hasta se plantearon algunas sanciones a los magistrados
directamente implicados), tampoco debe ignorarse que estamos ante un tema que
conviene abordar con especial cuidado, pues también en esa coyuntura existieron
pronunciamientos en los cuales muchos jueces y juezas habían emitido resoluciones
vinculadas con el funcionamiento de casinos conforme a Derecho, independientemente
de coincidencias o discrepancias con esas resoluciones.
Lo cierto es que, frente a lo que venía ocurriendo, el Ministerio de Comercio Exterior y
Turismo inicia un proceso competencial contra el Poder Judicial ante el Tribunal
Constitucional, alegando que resoluciones judiciales como las que aquí he reseñado
invaden sus competencias, las cuales habrían sido ratificadas por un pronunciamiento
del Tribunal Constitucional.
Iniciado el presente proceso, el cual estaba destinado a dilucidar una controversia entre
el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y el Poder Judicial que en rigor debió
plantearse por otro medio procesal constitucional (máxime si lo que luego se va a buscar
es la declaración de nulidad de ciertas resoluciones judiciales), lamentablemente desde
el Tribunal Constitucional peruano pronto se materializa una singular comprensión de lo
controvertido, comprendiéndolo más bien en la línea de preservar unas competencias
del mismo Tribunal Constitucional supuestamente afectadas por el Poder Judicial.
Luego de este giro en la comprensión del hecho controvertido, y en la línea de justificar
su posición, el Tribunal Constitucional peruano confunde los alcances de categorías
jurídicas básicas como competencia y jerarquía. Además, pasa, alegando la defensa de
la cosa juzgada constitucional, a declarar nulas una serie de resoluciones sin haber

68
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

permitido a varios de los directamente afectados con esta decisión ser informados de lo
que se venía planteando y efectuar en este contexto los descargos que consideren
conveniente realizar. El perjuicio a dichos justiciables y a las relaciones
interinstitucionales entre la judicatura ordinaria y la judicatura constitucional es en este
escenario tan evidente como inconveniente. A modo entonces de mayor ilustración,
pasemos pues a apreciar con algo más de detalle varios de los aspectos que hasta aquí
solamente he tenido la oportunidad de reseñar.

La variación de la materia discutida: de un conflicto cuya pertinencia era


debatible a una controversia no planteada por las partes y sin posibilidad de
descargo
La entidad demandante, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, alegó
para iniciar el presente proceso competencial que:
- Después de la promulgación de la legislación que regula la actividad de juegos
de casino y máquinas tragamonedas, ciertos grupos empresariales recurrieron al Poder
Judicial con el objeto de sustraerse de los alcances de dicha regulación, principalmente
mediante la interposición de procesos constitucionales de amparo.
- Frente a ello, pueden identificarse dos escenarios: el primero de ellos está
determinado por la vigencia de la Ley Nº 27153 y la declaración de inconstitucionalidad
de sus artículos 38º y 39º, así como de su primera y segunda disposiciones transitorias,
estando las demás disposiciones de la ley conforme a la Constitución. El segundo tiene
lugar desde la vigencia del texto que modifica la Ley N.º 27153 –Ley N.º 27796– y se
caracteriza por la reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional en
procesos de amparo, la misma que se orienta a convalidar el régimen tributario y
administrativo de las normas que regulan la actividad de juegos de casino y máquinas
tragamonedas (Expedientes. Nº 4227-2005-PA/TC, Nº 9165-2005-PA/TC, Nº 1882-
2004-AA/TC, Nº 0681-2004-AA/TC, Nº 1594-2004-AA/TC, entre otros).
- En consecuencia, y frente a la supuestamente indiscutida constitucionalidad de
las normas que regulan la actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas, el
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo no habría podido ejecutarlas debido a que
un importante número de operadores de dicha actividad cuenta con sentencias
favorables emitidas por el Poder Judicial, que, pese a ser contrarias a los criterios
emitidos por el Tribunal Constitucional, han adquirido la calidad de cosa juzgada.
- La Ley N.° 27153, modificada por la Ley N.° 27796, Ley de Juegos de Casino y
Máquinas Tragamonedas, confiere a la Dirección Nacional de Turismo facultades para
autorizar, fiscalizar, supervisar, evaluar y sancionar actividades vinculadas a la
explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas. Ello en virtud de que dicha
actividad económica se permite excepcionalmente, como parte de la actividad turística
en nuestro país, siendo el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo el sector
competente para llevar a cabo funciones de administración, fiscalización y sanción en
dicha materia.
- Sin embargo, el Poder Judicial vendría otorgando licencias de funcionamiento a
través de sus sentencias, e incluso implantando plazos de adecuación distintos a los que

69
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

la ley confiere. A ello finalmente habría que sumar que algunos funcionarios
gubernamentales han sido denunciados por operadores informales, alegando la
existencia de estas resoluciones judiciales.
A su vez, en su contestación a esta demanda, el Poder Judicial señaló que:
- De conformidad con lo establecido en la Constitución y el Código Procesal
Constitucional, así como de lo que se desprende de las sentencias emitidas por el mismo
Tribunal Constitucional, aquí no habría un conflicto de competencias, pues un análisis
de la demanda demostrará que lo que se busca en este proceso es una revisión de
sentencias que ya han adquirido carácter de cosa juzgada.
- Las resoluciones cuestionadas fueron emitidas en el marco de procesos
judiciales en los cuales el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo pudo ejercer
plenamente su derecho de defensa; y, en todo caso, aun en el supuesto de que algunos
jueces hubiesen fallado en un sentido distinto a lo establecido en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, ello configuraría un error de juzgamiento, pasible de ser
cuestionado a través de los medios impugnatorios regulados en cada tipo de proceso y
no mediante un proceso competencial.
- En este sentido, el Poder Judicial se habría limitado a ejercer legítimamente el
ejercicio de sus atribuciones constitucionales de controlar jurídicamente los actos de
gobierno (artículos 148° y 200°, inciso 2 de la Constitución), sin pretender, en ningún
momento, asumir la facultad de otorgar licencias de funcionamiento, puesto que resulta
evidente que dicha atribución le corresponde al Gobierno en ejercicio de su potestad
administrativa.
- A tal caso, las facultades que, según el Ministerio de Comercio Exterior y
Turismo, querría irrogarse indebidamente el Poder Judicial, le fueron otorgadas a ese
ministerio por ley ordinaria (y no mediante preceptos constitucionales ni aquellos
propios de una Ley Orgánica), norma que no es parte del denominado “bloque de
constitucionalidad”, y por ende, no configura un supuesto pasible de cuestionamiento
mediante Proceso Competencial.
- Finalmente, cuestionar lo resuelto por otros jueces (zas) ordinarios(as) atentaría
contra su independencia funcional, derecho de dichos magistrados(as) y garantía de los
ciudadanos.
Como bien puede apreciarse, resulta difícil alegar que en este caso en concreto estamos
ante una materia que debiera ser atendida a través de un medio procesal como el del
proceso competencial, pensado para evaluar actuaciones administrativas y no para
revisar sentencias u otras resoluciones judiciales. Sin embargo, y de acuerdo con lo
señalado en los fundamentos ocho y nueve de la sentencia en comento, para el Tribunal
Constitucional sí se darían los elementos objetivos (habría una afectación a los
artículos 118 (incisos 1 y 9), 121 y 128 de la Constitución) y subjetivos (ambas
entidades tendrían legitimación procesal para actuar dentro de este medio procesal) que
permitirían ello.
Ahora bien, la plasmación del denominado elemento objetivo es aquí, en nuestra
opinión, por lo menos discutible, ya que, en primer lugar, no estamos ante atribuciones
en principio asignadas por la misma Constitución o por una Ley Orgánica. Sin entrar a

70
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

fundamentar si en este caso nos encontramos o no ante un conflicto de jurisdicción


(usando así conceptos desarrollados por, por ejemplo, Javier García Roca), es en
cualquier caso difícil sustentar que en rigor estamos ante un escenario que justificaría
ser abordado a través del medio procesal denominado Proceso Competencial entre, en
este caso, el Poder Judicial y el Ministerio de Comercio Exterior. Sin embargo, ello no
fue lo que concluyó el Tribunal Constitucional peruano, el cual incluso va a ir más allá
de ello.
Y es que a pesar de lo señalado por el Tribunal Constitucional en el vigésimo octavo
considerando de su fallo donde declara que no es parte en este proceso competencial,
son numerosos los apartados de la sentencia 006-2006-PC/TC en donde se hace
evidente que la preocupación central de dicho Tribunal no es el reclamo planteado por
el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, sino un aparente conflicto entre el
Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, planteamiento en puridad formulado por la
real contraparte del Poder Judicial en este proceso, y ante lo cual, por lo mismo, el
Poder Judicial no pudo debidamente defenderse en este caso en específico, con todo lo
que ello acarrea.
Una equivocada comprensión del concepto jerarquía y sus peligrosas
repercusiones
Para justificar la afirmación que acabo de formular bien puede traerse a colación lo
expresamente señalado en varios considerandos de la sentencia 006-2006-PC/TC. Así
pues, al mismo tiempo de fundamentar con cierto detalle cuál es el alcance de las
sentencias de un Tribunal Constitucional, este Tribunal señalará lo siguiente:
Considerando Trigésimo sexto: “Así, respecto a la sentencia 009-2001-AI/TC, es de
provecho resaltar que si la Constitución reconoce al Tribunal Constitucional como el
órgano de control de la Constitución y de la constitucionalidad de las leyes ( artículo
201°) y le ha reservado la posición de ser, en algunos procesos constitucionales,
instancia final de fallo y, en otros, instancia única (artículo 202°), entonces sus
sentencias no pueden ser desconocidas por los demás poderes u órganos
constitucionales del Estado e, incluso, por los particulares” (El subrayado es nuestro).
Considerando cuadragésimo tercero: “Como consecuencia lógica de ello, los tribunales
y jueces ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias del
Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no sólo los principios de supremacía y
fuerza normativa de la Constitución, sino también el principio de unidad, inherente a
todo ordenamiento jurídico. Aún más, si así fuera habría producido un efecto funesto: la
subversión del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introducción de
elementos de anarquía en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder
Judicial” (El subrayado es nuestro).
Considerando cuadragésimo cuarto: “Es importante enfatizar que, frente a la fuerza
vinculante de las sentencias dictadas dentro del control abstracto de las normas, los
jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonomía (artículo 138° de la Constitución) y
a la independencia (artículo 139°, inciso 2) que la Constitución les reconoce para
desenlazarse de ella. Porque si bien es verdad que la Constitución reconoce al Poder
Judicial autonomía e independencia, esto no significa que le haya conferido condición
de autarquía. Autonomía no es autarquía. Y es que, en un Estado Constitucional

71
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Democrático, los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino que
están sometidos a ella” (El subrayado es nuestro).
Considerando cuadragésimo quinto: “Por ello, cuando el Poder Judicial aduce
autonomía e independencia para justificar su desvinculación de las sentencias del
Tribunal Constitucional, en realidad con ello no sólo está poniendo en cuestión tales
ejecutorias, sino también se está desligando de la Constitución misma, al ser aquellas,
finalmente, una concreción de ésta. Es también importante recordar, respecto a la
pretextada independencia, que, como toda atribución constitucional, está sujeta a límites
o, lo que es lo mismo, no puede interpretarse en términos absolutos”.
Considerando cuadragésimo sexto: “El juez ordinario no puede ampararse en su
independencia para desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, pues
ello significaría, en último término, una vulneración de la propia Constitución. Ello
pone en evidencia, además, los límites constitucionales de la facultad de ejercer el
control difuso que reconoce el artículo 138° de la Constitución. En definitiva, uno de
los límites del ejercicio del control difuso judicial lo constituyen las sentencias y los
precedentes vinculantes de este Colegiado, (…)”. (El subrayado es nuestro).
Considerando quincuagésimo segundo: “Por eso mismo, si el constituyente, en nuestro
ordenamiento, ha decidido consagrar al Tribunal Constitucional como guardián de los
derechos fundamentales y órgano supremo “de control de la Constitución” (artículo
201º), entonces, si bien no es el único intérprete, a él le corresponde decir la última
palabra de lo que es o no constitucional, y ningún poder u órgano constitucional puede
contradecirlo o desvincularse de sus decisiones, sino a costa de poner en cuestión
nuestro sistema de justicia constitucional y el sistema democrático mismo”. (El
subrayado es nuestro).
Lo expuesto entonces demostraría una clara intención de los miembros del Tribunal
Constitucional de hacer frente a aquello que asumen como un riesgo a sus fueros
institucionales. Sin embargo, así como éste en puridad no debiera haber sido un tema
que motive un proceso competencial, ni el Tribunal Constitucional era en rigor parte en
el proceso ni la defensa de sus competencias era la materia que debió admitirse como
controvertida en este caso en particular (con todo lo que ello involucra). Si a esto le
añadimos que lo que iba a resolverse en el proceso competencial se plantearía sin
conocimiento de las personas cuyas resoluciones iban a afectarles, la imputación de una
eventual situación de indefensión se encuentra entonces en serio riesgo de
materializarse.
Sin embargo, allí no quedó la argumentación planteada: no contento con variar el tenor
del caso a resolver, desde el Tribunal se trae a colación, probablemente buscando así
intentar justificar mejor la posición asumida, una afirmación por demás polémica: la de
que el Poder Judicial debería acatar las decisiones del Tribunal Constitucional en mérito
a que existe una relación de jerarquía en la cual el Poder Judicial tendría un rol
subordinado al del Tribunal Constitucional. En este sentido, resulta muy ilustrativo
apreciar lo señalado por el Tribunal en considerandos como el vigésimo séptimo y,
sobre todo, el quincuagésimo primero de la sentencia que venimos comentando, los
cuales pasaremos a anotar a continuación:

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Vigésimo séptimo considerando: “En el presente caso, dada la peculiar configuración de


este tipo de conflicto, no cabe recurrir al test de la competencia, pues no está en juego la
determinación de la titularidad de atribuciones de un poder u órgano constitucional del
Estado. En todo caso, el principio de jerarquía (de las sentencias del Tribunal
Constitucional con respecto a las resoluciones del Poder Judicial en materia de los
procesos constitucionales) es el que se muestra como el más idóneo para determinar la
legitimidad de los actos jurisdiccionales que estarían menoscabando algunas de las
atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo”. (El subrayado es nuestro).
Quincuagésimo primero considerando: “No se niega, como ya se señaló, que los jueces
son independientes y autónomos en el ejercicio de la función jurisdiccional. Pero su
actuación será constitucional sólo si respetan las relaciones entre los poderes del Estado
y los órganos constitucionales. Más aún, en las relaciones entre el Tribunal
Constitucional y el Poder Judicial, en materia de procesos constitucionales, existe una
relación de grado inferior de éste con respecto a aquél, por hecho de que el Tribunal
Constitucional es instancia final de fallo ante las resoluciones denegatorias del Poder
Judicial en los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data,
cumplimiento (artículo 200º, inciso 2 de la Constitución) e instancia única en el proceso
de inconstitucionalidad y en el proceso competencial”. (El subrayado es nuestro).
Analizando entonces lo prescrito por el Tribunal Constitucional peruano en aquel
momento, debo decir, con todo respeto, que aquí el Tribunal incurre en una gran y grave
confusión conceptual. El ser quien cuenta con la última interpretación de la
Constitución en el ordenamiento jurídico peruano no le otorga una situación de
privilegio y/o preponderancia sobre los demás organismos estatales, los cuales
obviamente no son inferiores jerárquicos subordinados a sus designios. Es más, si ello
fuera así, justamente se negaría aquella limitación del poder que es un elemento central
en la configuración del Estado Constitucional.
Lo que justifica la especial consideración otorgada a la interpretación del Tribunal
Constitucional peruano es que, para hablar de un verdadero Estado Constitucional en el
Perú es indispensable que alguien cuente con esa competencia. El que las decisiones
tomadas por un legislador, un ministro o un juez pudiesen ser revisables por este
Tribunal no hace a éste superior jerárquico de legisladores, ministros o jueces. Estamos
pues ante un tema de competencia y no de jerarquía, y por ello, convendría que el
Tribunal Constitucional no vuelva a insistir en este tipo de aseveraciones, salvo mejor
parecer.

La “modificación” del concepto de cosa juzgada y el particular escenario en el cual


se declaran nulas ciertas sentencias
Como hoy es de conocimiento público, el Tribunal Constitucional peruano, como
colofón de la sentencia emitida en el caso recogido en el expediente 006-2006-PC/TC,
va a declarar nulas una serie de sentencias, incluso cuando algunas de ellas ya habían
adquirido la calidad de cosa juzgada. Los argumentos para sustentar esta polémica y
radical decisión son básicamente los siguientes:

73
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

1. Que dichas sentencias del Poder Judicial habrían vulnerado lo ya resuelto por el
Tribunal Constitucional sobre casinos.
2. Que en la emisión de esas sentencias no se habría respetado lo señalado en el
artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
3. Que, y como consecuencia de ello, la alegada cosa juzgada ya existente en
algunos casos no sería tal, pues finalmente lo que cuenta es la denominada cosa jugada
constitucional.

Varios son los aspectos que bien podrían cuestionarse de lo recientemente señalado.
Así, por ejemplo, bien puede anotarse como muchas de las sentencias de la judicatura
ordinaria finalmente declaradas nulas fueron dictadas antes que el Tribunal
Constitucional peruano tuviese algún pronunciamiento al respecto. También cabría
señalar que era imposible seguir las pautas del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, previsto para regular casos donde se ha ejercido el control difuso, si, como en
varias sentencias declaradas nulas por el Tribunal Constitucional, nunca se hizo
ejercicio del control difuso. Sin embargo, permítaseme efectuar alguna observación
adicional sobre el tema de la cosa juzgada.
La cosa juzgada, aspecto esencial de la función jurisdiccional está recogida en los
incisos segundo y décimo tercero del artículo 139 de la Constitución de 1993, así como
-por lo menos, en lo referido al Poder Judicial – el artículo 4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial admite solamente unos muy puntuales límites: el no haber sido dictada
con fraude y el haber sido emitida respetando derechos como el debido proceso o la
tutela jurisdiccional efectiva. Es más, esos límites no son invocables por siempre, sino
que existe un plazo para ello, plazo que por cierto es de caducidad.
Y como si lo expuesto no fuese suficiente, los diferentes ordenamientos jurídicos
buscan establecer vías específicas para procesar los eventuales supuestos de nulidad de
una sentencia. En el caso peruano estas vías, para supuestos cuyas diferencias entre sí
no viene al caso abordar en el presente texto, son el proceso constitucional de Amparo y
el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Todo ello tiene un especial sentido:
si la cosa juzgada pudiese ser modificada de cualquier manera y por cualquier camino,
esta carecería de sentido y la misma labor jurisdiccional perdería virtualidad y
relevancia, al ser despojada de su exigibilidad.
Por ello es que la dogmática procesal a nivel mundial es unánime en apostar por la
tutela de la cosa juzgada, habilitando excepcionalmente y en forma taxativa los
supuestos y las vías procesales para discutir su eventual nulidad. Sin embargo, no es eso
lo hecho por el Tribunal Constitucional peruano, quien declara nulas sentencias
alegando el respeto a la cosa juzgada constitucional pero recurriendo a supuestos no
habilitados por el ordenamiento jurídico como causales de nulidad. El Tribunal
Constitucional peruano peligrosamente aquí olvida que en alguno de los casos, cuya
sentencia finalmente declaró nula, dicho Tribunal, al momento de la resolución de los
mismos, todavía no había fijado posiciones o precedentes, y que, en cualquier supuesto
escenario, sus competencias no son ilimitadas sino precisamente todo lo contrario, pues
en la misma línea de lo que le ocurre a todo organismo dentro de un Estado

74
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Constitucional, su margen de acción se da dentro de ciertos parámetros previamente


establecidos.
Y es que no olvidarse que la nulidad es una sanción. Pueden existir entonces supuestos
que no gusten o hasta que parezcan incorrectos, y sin embargo, no se podrá declarar su
nulidad si no estaba prevista la aplicación aquella sanción de nulidad para este tipo de
casos. Exactamente lo mismo pasa con las sentencias del Poder Judicial: ellas en rigor
no pueden ser declaradas nulas por cualquier motivo y menos aún en el escenario de un
proceso competencial, medio procesal cuya razón de ser es otra, independientemente de
la que pudiese haber sido la intención del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo al
presentar su demanda.
Muy a despecho de lo ya anotado, también se hace necesario formular algunas
apreciaciones sobre en qué casos en particular se ha declarado nulas ciertas sentencias.
Procederé a siquiera puntualmente a abordar lo referente a ese aspecto del fallo que aquí
viene analizándose.
Principio básico del Derecho en general es el de permitirle a quien vaya a ser afectado
por una decisión expresar su punto de vista o sus eventuales descargos al respecto.
Desafortunadamente aquello no se ha hecho en este caso, en el cual algunos ciudadanos
se van a enterar de la nulidad de algunas sentencias en base a las cuales van a
configurar (o lo han hecho ya) una serie de relaciones y situaciones jurídicas sin haber
tenido oportunidad de decir su verdad sobre lo discutido. La alegación de que aquí
pudiese configurarse una situación de indefensión, mediante la cual posiblemente
alguien pudiera conseguir una recomendación de la Comisión o una condena de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano es, ante
acontecimientos como los aquí narrados, una alternativa con una alta probabilidad de
materializarse.
Pero, por otro lado, cabe repetir que no todas las sentencias declaradas nulas por el
Tribunal Constitucional del Perú en este caso implicaban el ejercicio de control difuso,
y menos aún, la ruptura con precedentes previamente establecidos por el Supremo
Intérprete de la Constitución peruana vigente. Ello se hace patente en casos como el
resuelto por la Jueza doctora Roxana Jiménez Vargas –Machuca en el proceso de
amparo número 2153-2004 (Demandante: Inversiones KNNS.A.C., Demandado:
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo – MINCETUR), donde lo resuelto por la
jueza de la causa y confirmado por la Sala correspondiente implicó en el mejor de los
casos la determinación de la normativa vigente.
No hubo allí control difuso, y por ende, no había necesidad de seguir el procedimiento
del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No hubo tampoco vulneración a
precedentes del Tribunal Constitucional. Sin embargo, en un proceso no previsto como
vía para declarar nulas sentencias judiciales, se procede a plasmar esa nulidad en base a
supuestos que, por decir lo menos, son de muy discutible validez, con el agravante de
que el Tribunal Constitucional peruano no solicitó sino ordenó a la Oficina de Control
de la Magistratura iniciar procedimiento administrativo disciplinario contra todos
aquellos que entiende se han pronunciado contra su precedente, atribución que por
cierto no le corresponde, y que además, introduce una pauta inédita y contraria a lo que
ocurre en el Derecho Comparado: o convertir en un hecho sancionable la eventual

75
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

discrepancia razonada con lo planteado como precedente, lo cual, como veremos luego,
parece ser contrario a la dinámica que inspira la consagración de precedentes, sean estos
constitucionales o judiciales.
La lista de preocupaciones que genera esta sentencia es pues a todas luces muy
significativa. Sin que ello implique una prelación que indique una mayor relevancia de
los temas que pasaré a enunciar, anotaré en primer lugar que resulta preocupante ver la
distorsión introducida en los alcances de un proceso competencial, cuya finalidad es la
de preservar una corrección funcional de las tareas básicamente de carácter
administrativo dentro de un Estado Constitucional, y que ahora deviene en un
instrumento para la declaración de nulidad de algunas sentencias, con el agravante de
que ello se realiza sin que quienes fueron afectados por dichas resoluciones hubiesen
sido parte de esta litis, configurándose así un notorio caso de indefensión de sus
derechos.
En segundo término, bien puede apreciarse como aquí se plantea una supuesta relación
de jerarquía y subordinación que en mi opinión no cuenta sustento constitucional, y que
además, resulta inconveniente para el fortalecimiento del Estado Constitucional en el
Perú. Y sin ánimo de ser exhaustivo en este análisis, preocupa muchísimo como en este
caso, como en otros mencionados en el presente trabajo, se busca consagrar estas
perspectivas muy discutibles con el uso del precedente constitucional fuera del contexto
dentro del cual este debiera ser utilizado, tema al cual quisiera dedicar algunas líneas a
continuación, conjuntamente con ciertas anotaciones sobre si procede o no hablar de
límites a la labor del juez constitucional.
2.2.2.3.3. Lo resuelto en el caso “Municipalidad Provincial de San
Pablo” y sus implicancias
Si se formula una lectura literal de lo prescrito en el Código Procesal
Constitucional, bien podría entenderse que habría un impedimento a la formulación de
Amparos contra Amparos, decisión sumamente polémica que, de materializarse, podría
dejar abierta la posibilidad de que en una resolución emitida dentro de un proceso de
Amparo se vulneren diferentes derechos fundamentales, lo cual en principio no parece
corresponder con los parámetros propios de un Estado Constitucional.
Éste es el tema que se plantea como materia a debatir en “Municipalidad Provincial de
San Pablo”. Allí, a propósito de un Amparo contra Amparo, el Tribunal Constitucional
señalará que:
“[…] cuando el Código Procesal Constitucional se refiere en su artículo 5°,
inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una
resolución judicial firme recaída en otro proceso constitucional, esta disposición
restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo
escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas
manifestaciones, conforme al artículo 4° del mismo Código Procesal
Constitucional, puesto que una interpretación que cierra por completo la
posibilidad del “amparo contra amparo” sería contraria a la Constitución.”
(fundamento jurídico 5)
Lo expuesto deja abierta la vía del Amparo contra Amparo, aun dentro de los
parámetros de una tesis admisoria moderada, aunque todavía sin especificar mayores

76
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

criterios al respecto. Lo aquí reseñado, sin duda polémico, muy pronto quedará como
menos controvertido frente a algunas posturas asumidas por el Tribunal Constitucional
en esta misma materia, a las cuales pasaré de inmediato a hacer referencia.
2.2.2.3.4. El caso “Apolonia Ccollcca” y su incidencia en la materia
sometida a nuestro análisis
En este caso el Tribunal Constitucional peruano abandona la Tesis
denominada “Admisoria moderada” y adopta la llamada “Tesis Admisoria amplia”,
frente a los amparos contra resoluciones judiciales. Para ello, en el fundamento catorce
de su pronunciamiento dejará de lado lo que había sido su posición hasta el momento,
anotando que el concepto “proceso irregular” se va a presentar cada vez que en un
proceso se vulnere cualquier derecho fundamental, y no solamente el Debido Proceso,
la Tutela Judicial Efectiva, o, a modo de síntesis, la Tutela Procesal Efectiva.
Se alega como sustento para ese cambio de perspectiva un respeto a la eficacia vertical
de los derechos fundamentales (en este sentido el fundamento diecisiete de la sentencia
en comento). Ahora bien, y buscando así revertir la crítica que habitualmente se hace a
las posturas admisorias amplias, crítica vinculada al riesgo de convertir al Amparo en un
nuevo espacio de debate de cualquier resolución judicial, el Tribunal Constitucional
peruano anotará que la revisión de las diferentes resoluciones judiciales solamente será
posible luego de la realización de tres exámenes, que son a saber el de la razonabilidad,
el de coherencia y el de suficiencia.
Según lo descrito por el alto Tribunal, mediante el examen de razonabilidad, el o la
jueza constitucional deberá de evaluar si la revisión de todo el proceso judicial
ordinario es relevante para determinar si la resolución emitida por los integrantes del
Poder Judicial vulnera el derecho fundamental invocado. Por otro lado, a través del
examen de coherencia las juezas o jueces constitucionales deberán precisar si el acto
lesivo alegado en el caso concreto puesto en su conocimiento se encuentra
directamente vinculado con el proceso o decisión judicial impugnada, pues sin ello no
se justificaría la revisión de lo resuelto por los jueces y juezas constitucionales. Y,
finalmente, mediante el examen de suficiencia, el juez constitucional determinará la
intensidad del control que será necesario para llegar a precisar el límite de la revisión
del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.
Revisando lo que implican estos tres exámenes , y sobre todo el de suficiencia, bien
puede apreciarse que la determinación de sus alcances tiene el riesgo de depender en
mucho de la subjetividad de quienes sean jueces constitucionales, pues ellos o ellas
son finalmente los que especificarán en cuáles casos se materializaría la revisión de lo
resuelto por la judicatura ordinaria, tarea que harían en base a parámetros cuya
objetividad puede ser puesta en entredicho con relativa facilidad. La posibilidad de
justificar la revisión de cualquier resolución judicial firme se abre así con una hasta
cierto punto preocupante discrecionalidad, y el riesgo de que el justiciable pueda querer
convertir al amparo en un nuevo espacio de lo ya discutido por la judicatura ordinaria
desafortunadamente se hace más explícito que nunca. Pero allí no quedaron las cosas,
tal como veremos a continuación.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

2.2.2.3.5. El caso “Dirección Regional de Pesquería de La Libertad”:


La consagración de un nuevo escenario y sus implicancias
Y es que mediante lo resuelto en el caso recogido en el expediente número 4853 -
2004- PA/TC (con sentencia formalmente emitida el 19 de Abril de 2007, pero dada a
conocer algún tiempo después), el Tribunal Constitucional peruano avanza un paso más
en el difícil y complejo camino al que aquí vengo haciendo mención. En este proceso el
demandante, la Dirección Regional de Pesquería de La Libertad, solicita se deje sin
efecto una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema que había
declarado improcedente su intención de cuestionar mediante amparo a las sentencias
emitidas en su momento por la Segunda Sala Civil del Distrito Judicial de la Libertad y
el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo dentro del Proceso de Amparo
seguido por la Dirección Regional antes mencionada contra el entonces Presidente del
Consejo Transitorio de Administración Regional de La Libertad y otros.
Sin entrar aquí a discutir la pertinencia de admitir demandas de Amparo interpuestas
por una dependencia estatal en contra de otra, tema fácticamente permitido en el Perú
pero que bien podría motivar una mayor reflexión al respecto, fácilmente puede
comprobarse como se está ante la iniciación de un Amparo contra Amparo, con la
particularidad de que aquí la sentencia de Amparo recurrida no desestimaba in toto la
pretensión solicitada, sino que la declaraba fundada en parte.
Ello en principio tiene singular relevancia para determinar el margen de competencia
del Tribunal Constitucional peruano en este caso, pues si nos atenemos a lo que se
desprende de la lectura literal de la Constitución peruana actualmente vigente, allí se
encontrará prescrito lo siguiente:
“Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
[…] 2. Conocer en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento (…)”. [el subrayado es
nuestro]
En este caso, el Tribunal Constitucional peruano pasará a consagrar lo que de acuerdo a
su criterio son las nuevas pautas dentro de las cuales procedería el Amparo contra
Amparo, posibilidad que, tal como se ha descrito anteriormente, intentó descartar el
Código Procesal Constitucional, pero que fuese habilitada –aun cuando en este primer
momento sin establecer con claridad en base a cuales criterios– por el ya mencionado
tribunal en lo resuelto a propósito en “Municipalidad Provincial de San Pablo”.
Luego de explicitar cuáles eran las reglas aplicables al Amparo contra Amparo antes
de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (fundamento tercero) y lo
argumentado en “San Pablo” (fundamento quinto), de inmediato irá mucho allá en sus
afirmaciones.
Después de resaltar que el Amparo contra Amparo debe ser visto como una alternativa
excepcional en el mismo fundamento sexto de lo resuelto, y siguiendo lo ya anotado en
Ccollcca, aclarará que ese Amparo contra Amparo procederá ante una transgresión
manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de cualquier derecho
fundamental. Ahora bien, pronto irá más allá, buscando sustentar la posibilidad de
recurrir al Amparo contra Amparo incluso ante sentencias estimatorias, a pesar de que
ello no corresponde con lo específicamente prescrito en la Constitución actual peruana

78
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

(y a la compresión que hasta ahora se había dado a ese precepto),ni tampoco en una
interpretación sistemática de este texto constitucional, o con lo señalado en otra
normativa en su momento vigente, como el artículo 8 de la Ley 23506, antigua ley de
Hábeas Corpus y Amparo.
Para sustentar su posición, el Tribunal Constitucional peruano señalará necesario:
“(…) Al respecto el Tribunal considera necesario adecuar esta regla a efectos de
optimizar la defensa del contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales que pudieran verse afectados a consecuencia de los órganos judiciales
en un determinado proceso.”
Añadiendo luego a continuación que:
“(…) De este modo en principio es razonable que tratándose de una sentencia
estimatoria de segundo grado, cuando se acredite que en la tramitación se haya
producido una violación manifiesta a un derecho constitucional, “el amparo contra
amparo” resulta una opción válida a efectos de optimizar la defensa de los derechos
fundamentales a través de los procesos constitucionales, sin que su uso pueda suponer,
paradójicamente, una nueva afectación.”
Y como era fácil de suponer luego de afirmaciones como las aquí consignadas, el
Tribunal Constitucional peruano, conocedor de la serie de preguntas y cuestionamientos
que las mismas pueden generar, pasa inmediatamente a intentar configurar sus
respuestas ante los reparos que anticipadamente reputa como las más relevantes.
El primero a los que hace mención es al de la vía procesal para enfrentar este tipo de
casos, buscando así determinar en qué supuestos debiera interponerse un Amparo contra
Amparo y en cuales plantear un recurso de agravio constitucional que, de acuerdo con
lo previsto por el ordenamiento jurídico peruano, inmediatamente habilita la actuación
del Tribunal Constitucional del Perú, sin necesidad de iniciar un nuevo proceso.
Intentando dar respuesta a esa interrogante, para el Tribunal Constitucional peruano la
interposición de una demanda de Amparo contra Amparo se justifica en los siguientes
supuestos:
- Sentencias estimatorias de Amparo en segundo grado que afectan derechos
fundamentales.
- Sentencias estimatorias que desconocen la doctrina constitucional
(jurisprudencial) establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
- Sentencias denegatorias que afectan derechos de terceros que no han intervenido
en el primer proceso (por no haber sido admitido o por no habérsele notificado a pesar
de su condición de litisconsorte necesario) o cuando el recurrente no pudo interponer el
recurso de agravio en su oportunidad, ya sea por no haber sido notificado en su debido
momento, o en su defecto, por no haber podido conocer el contenido de esa
notificación en base a una imposibilidad material debidamente acreditada.
Por otro lado, el mismo Tribunal Constitucional peruano habilita la interposición del
recurso de agravio constitucional cuando se esté ante sentencias estimatorias de segundo
grado que vulneran el orden jurídico constitucional, o, dicho con otras palabras,

79
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

impliquen haber resuelto sin respetar los precedentes establecidos por el Tribunal
Constitucional al cual vengo haciendo referencia.
Múltiples y de muy diversos tipos son las observaciones que pueden plantearse a este
importante paquete de consideraciones, empezando para ello por preguntarse sobre cuál
es el sustento constitucional de las mismas. A esto último intentaba responder el
Tribunal Constitucional peruano al intentar justificar los nuevos alcances que quiere
darle al término “denegatorio” utilizado por el artículo 202.2 de la Constitución de
1993, norma mediante la cual se determina cuáles resoluciones de Amparo, Hábeas
Corpus, Hábeas Data y Cumplimiento pueden ser recurridas ante el Tribunal
Constitucional.
Es en ese tenor que el Tribunal Constitucional al cual me estoy refiriendo recurre al uso
de los criterios o principios de interpretación constitucional habitualmente
denominados concordancia práctica y corrección funcional, así como a la doble
dimensión y finalidad de los derechos fundamentales, concluyendo en base a estas
consideraciones que denegatorio no solamente debe entenderse en base a su dimensión
subjetiva (en función a la pretensión buscada por quien interpone la demanda de
amparo), sino también como aplicable a aquellos casos donde aun cuando se concede el
Amparo, aunque desconociendo los precedentes del mismo Tribunal Constitucional
peruano.
Con lo resuelto en este caso, prácticamente cualquier resolución judicial era pasible de
ser impugnada ante un juez constitucional o de ser anulada por uno de estos magistrados
(as), quienes sin duda contaban con un amplio margen de acción para asumir esa
competencia, y aparentemente casi sin ninguna restricción, lo cual debe motivarnos
múltiples reflexiones. Sin embargo, ahora parecen existir indicios de que una postura
tan radical como ésta podría admitir algunos matices, tema que pasaré a analizar
posteriormente.

2.2.3. Lo resuelto en el caso “Salazar Yarlenque” o la intención de


reformular los alcances del precedente constitucional.
Con fecha 14 de noviembre de 2005 se emite la sentencia número 3741-2004-AA/TC,
referido al caso “Ramón Hernando Salazar Yarlenque”. Lo resuelto en esta ocasión
tiene sin duda especial relevancia para el tema que aquí estamos reseñando por lo menos
en dos aspectos: el primero, el de habilitar con carácter de precedente vinculante la
posibilidad de que colegiados de la Administración Pública (luego y con mayor criterio,
la aclaración emitida en función a este caso, se precisará que se está aquí haciendo
referencia a los tribunales administrativos con atribuciones cuasi-jurisdiccionales)
puedan ejercer una típica atribución jurisdiccional como es los del ejercicio del control
difuso. El segundo, el de tratar de establecer ciertos márgenes de acción para el uso del
precedente constitucional.
No es éste el lugar para evaluar el mi opinión endeble sustento en base al cual se intenta
justificar la concesión del control difuso a entidades administrativas, tema abordado en
otra parte de este material. Interesa aquí y ahora más bien resaltar como, y ante la cada
vez más creciente crítica al excesivo uso del precedente constitucional, el Tribunal
buscó fijar lo que considera presupuestos básicos para el establecimiento de un

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

precedente; y, además, distinguir entre jurisprudencia (doctrina jurisprudencial) y


precedente, así como entre precedente constitucional y precedente judicial (o precedente
fijado en los temas de su competencia por la judicatura ordinaria), para, finalmente,
buscar establecer condiciones o límites al uso del precedente constitucional.
Aquí vamos a encontrar algunas interesantes novedades, pero también ciertas
propuestas que sin duda demandarían mayores precisiones. Interesante es constatar, por
ejemplo, la preocupación por establecer una serie de condiciones o límites para la
posibilidad de fijar precedentes. Allí se incidirá en elementos ya mencionados en
anteriores resoluciones, como el de la relación entre caso y precedente o en que el
precedente debe constituir una regla de derecho y no referirse a los hechos del caso
(aunque puede partirse de ello). Sin embargo, se consignará también otros aspectos.
En este sentido, se dirá que el precedente no es una técnica para imponer determinadas
doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de
vista jurídico. El Tribunal Constitucional peruano, en esa línea de pensamiento, deberá
abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas bien polémicos y donde las
posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública. Estamos pues ante un
supuesto cuyo alcance es muy difícil de determinar, tal como veremos después, y que,
haciendo siquiera una rápida revisión de la jurisprudencia del Tribunal pareciera no
haber tenido mucho predicamento en la práctica.
Y si en estos límites o condiciones encontramos algunas imprecisiones o situaciones
polémicas, convendría pasar a ver cuáles son en opinión del Tribunal los presupuestos
básicos para el establecimiento de un precedente. Allí, además de los aspectos que
calificará como clásicos del Common Law (distintas interpretaciones en la judicatura
ordinaria sobre cierta figura jurídica o ante un caso determinado; vacíos o lagunas
legales; desarrollo del overruling), incluye una nueva posibilidad, en la línea de
autocuestión de constitucionalidad existente en otros países, pero sin un sustento
constitucional o legal para ello (como el del artículo 52.5 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional español), sino únicamente como consecuencia de una labor
jurisprudencial.
Ello lleva al Tribunal a reformular los presupuestos consignados en “Municipalidad
Distrital de Lurín”, consagrando ahora a los siguientes aspectos:
a) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la competencia del
Tribunal Constitucional peruano, de la existencia de divergencias o contradicciones
latentes en la interpretación de derechos, principios o normas constitucionales o con
relevancia constitucional.
b) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la competencia del
Tribunal Constitucional peruano, de que los operadores, jurisdiccionales o
administrativos, vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma
integrante del bloque de constitucionalidad, lo que, a su vez, genera una indebida
aplicación de la misma.
c) Cuando en el marco de un proceso constitucional destinado a la tutela de
Derechos Fundamentales, el Tribunal Constitucional constata la inconstitucionalidad
manifiesta de una disposición normativa que no solamente afecta al reclamante, sino
que tiene efectos generales, los cuales suponen una amenaza latente para la vigencia de

81
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

algunos Derechos Fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer un


precedente vinculante, el Tribunal Constitucional peruano podría proscribir la
aplicación a futuros supuestos de parte o del total de la disposición (o de determinados
sentidos interpretativos derivados del mismo) o podría establecer aquellos sentidos
interpretativos que son compatibles con la Constitución.
d) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
Como bien puede apreciarse, con esos supuestos, es bastante fácil instituir precedentes
constitucionales, con límites cuyos alcances n o son por cierto muy claros. Muy lejos de
la intención de eliminar los riesgos existentes, el margen de acción con que cuenta el
Tribunal Constitucional peruano en este escenario es realmente amplísimo, y además,
como veremos a continuación, se fortalece insinuando la existencia de una suerte de
prevalencia del precedente constitucional sobre el precedente judicial.
Explico pues los alcances de nuestra afirmación: y es que luego de distinguir entre
precedente y doctrina jurisprudencial (entendida esta última como las pautas de carácter
vinculante que desarrolla el Tribunal en distintos ámbitos del Derecho, a consecuencia
de su labor frente a cada caso que va resolviendo), donde se anota como el Tribunal, a
través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una
norma a partir de un caso concreto (en este contexto se encuentra lo prescrito en el
fundamento cuarenta y tres de la sentencia “Salazar Yarlenque”), el Tribunal
Constitucional peruano hará referencia a “una necesaria distinción entre precedente
constitucional y precedente judicial” (fundamento cuarenta y siete y siguientes de
“Salazar Yarlenque”).
Allí, con una comprensión que en rigor es bastante particular de lo que hasta hoy ocurre
en el Common Law, se busca circunscribir al precedente judicial a sus efectos en
sentido vertical, o, dicho con otras palabras, la obligatoriedad de estas decisiones se
proyecta desde la Corte Suprema a Cortes y juzgados inferiores del sistema judicial,
espacios jurisdiccionales de los cuales deberá recurrirse para asegurar su aplicabilidad
en un caso concreto. Acto seguido, se dirá que el precedente constitucional si tendría
efectos más generales, que apuesta a apuntalar el alcance sobre todos los poderes
públicos y los particulares que tendrían las sentencias del Tribunal Constitucional,
siendo imposible que cualquier entidad, funcionario o persona pueda resistir a cumplir
una decisión de la que se autodenomina máxima instancia jurisdiccional en el Perú.

Con todo respeto, no conozco cuáles son las razones que permiten señalar al Tribunal
Constitucional peruano que el precedente judicial solamente se circunscribe a sus
efectos verticales o que cuenta con una obligatoriedad limitada al ámbito jurisdiccional,
lo cual desconoce muchos años de historia, por decir lo menos. Ahora bien, lo
importante es comprobar cómo este aparente error conceptual deviene en un muy útil
sustento de lo que va a decirse entre líneas: el precedente constitucional sí obligaría a
todos (as) y se impone a cualquier actuación, venga ésta desde el sector privado o
provenga de una entidad pública.
Con esa lógica, mediante un precedente constitucional podría no solamente
desconocerse lo previsto en un precedente judicial, sino que los criterios establecidos en
este precedente constitucional podrían imponerse en caso de un eventual conflicto

82
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

incluso a lo establecido en un precedente judicial, sin necesariamente hacerse mayor


distinción entre temas propios de la competencia de la judicatura ordinaria y materias
cuyo conocimiento corresponde a los (as) jueces (zas) constitucionales.
Luego de la lectura de todo lo expuesto, bien puede señalarse que, muy a despecho de lo
formalmente expresado en ese momento por quienes entonces eran magistrados del
Tribunal Constitucional peruano, lo resuelto en “Salazar Yarlenque”, lejos de limitar un
uso excesivo del precedente constitucional, proporciona más bien una serie de nuevos
elementos para emitir nuevos precedentes de este tipo, los cuales incluso podrían dejar
sin más de lado a otra clase de precedentes, e imponer con ello criterios en materias
cuyo tratamiento en principio debiera ser de competencia exclusiva de la judicatura
ordinaria, siempre y cuando ésta respete los parámetros constitucionalmente
establecidos.
Los riesgos de contar con jueces y juezas hiperactivistas que, en aras supuestamente de
proteger los Derechos Fundamentales y el Estado Constitucional desconozcan,
sirviéndose para ello de la figura del precedente, la existencia de la limitación del poder
(presupuesto básico y de ineludible cumplimiento para alcanzar esos derechos y aquel
Estado) son a todas luces ostensibles. Sin embargo, ahora parecen existir indicios de que
una postura tan radical como esta podría admitir algunos matices. Paso pues a hacer
algunas anotaciones al respecto para luego efectuar ciertas reflexiones sobre el
particular.

2.2.4. Los casos “Teodorico Bernabé Montoya” y “Provías Nacional”:


¿Cambio de las reglas de juego en las relaciones entre la judicatura
ordinaria y la judicatura constitucional?
Norberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte, independientemente de su
responsabilidad penal en otras materias, fueron víctimas de un comportamiento a todas
luces injustificable, ocasionado por un destacamento de las Fuerzas Armadas peruanas,
al cual se le encargó el develamiento de un motín generado en una importante cárcel
entonces ubicada en una isla de “El Frontón”, muy cercana a las costas del Callao, el
puerto de Lima, capital del Perú. Su caso propició una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la cual condena al Estado peruano y le establecía
una serie de obligaciones que éste debía cumplir.
Sin embargo, muchos años después, una instancia del Estado peruano, lejos de
cumplir con lo prescrito por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tomó una
decisión mas bien orientada por un sentido contrario a este mandato. Siendo más
específico sobre el particular, la Tercera Sala Penal para Reos Libres de la Corte
Superior de Lima declaró fundado el Hábeas Corpus interpuesto por Teodorico Bernabé
Montoya contra el Fiscal Superior de la Tercera Fiscalía Superior Nacional y otro.
Teodorico Bernabé, implicado en los excesos cometidos contra Durand y Ugarte, aducía
que la causa que se le seguía por este tema ya había prescrito, postura que terminaba
avalando lo resuelto por la Tercera Sala Penal antes mencionada.
Discrepo abiertamente con lo resuelto por la Tercera Sala Penal, la cual no
quiere reconocer que estamos ante la imputación de crímenes de lesa humanidad, los
mismos que tienen un carácter imprescriptible, imputación hecha en base nada menos a

83
Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, institución cuyos


pronunciamientos el Estado peruano se ha comprometido a cumplir. Ahora bien,
estando abierta por el Tribunal Constitucional peruano la posibilidad de interponer
recursos de agravio constitucional contra sentencias estimatorias de lo pretendido por un
demandante de Hábeas Corpus, a partir de “Dirección Regional de Pesquería de La
Libertad”, abogados del Instituto de Defensa Legal, aduciendo representar los intereses
de Norberto Durand y Gabriel Pablo Ugarte, interpusieron recurso de agravio
constitucional ante el Tribunal.
Este recurso es admitido a trámite precisamente alegándose la discutible
legitimidad que otorgaba el fundamento jurídico cuarenta A de la STC 4853-2004-
PA/TC (Dirección Regional de Pesquería de la Libertad), y además, para apreciar si se
estaban respetando los Derechos Humanos en función de lo señalado por la Corte
Interamericana. Sin embargo, a la hora de emitirse la sentencia correspondiente, la
mayor parte de los miembros del Tribunal no solamente se apartaron de lo señalado en
este punto en la STC 4853-2004-PA/TC, supuesto habilitante de su actuación en este
caso, sino que calificaron como inconstitucional el parámetro que allí se había
apuntalado (legitimación procesal habilitada para interponer amparos frente a
resoluciones estimatorias),dejando abierta la posibilidad de cerrar este supuesto de
eventual revisión de lo resuelto por la judicatura ordinaria, escenario por cierto abierto
jurisprudencialmente en su momento por el mismo Tribunal Constitucional peruano .
Luego de emitida la sentencia en el caso “Teodorico Bernabé Montoya”, era
evidente que muy pronto el Tribunal Constitucional consagraría una nueva pauta sobre
cómo concebir su margen de acción frente a un precedente, y además, tomando en
cuenta la materia abordada en este caso en particular, dar algunas pistas sobre cómo de
aquí en adelante pueden plantearse las relaciones entre el Tribunal Constitucional y la
judicatura ordinaria. Ello va a materializarse en el caso “Provías Nacional”, recogido en
el expediente 03908-2007-PA/TC.
Aquí el Tribunal Constitucional peruano, en la línea de lo ya esbozado en
“Bernabé”, termina dejando de lado lo planteado como precedente en el fundamento
cuarenta A de la sentencia emitida en “Dirección Regional de Pesquería de La
Libertad”(expediente 4853-2004-PA/TC), fundamento mediante el cual, como bien
podrá recordarse se habilita la posibilidad, contraria a lo que expresamente recoge el
texto constitucional vigente, de admitir recursos de agravio constitucional ante el
Tribunal contra sentencias ante demandas declaradas fundadas por el Poder Judicial.
Aun cuando coincido con la conclusión a la cual llega este colegiado, lo que
llama especialmente la atención es la argumentación que utiliza la mayoría de los
integrantes del Tribunal Constitucional peruano para justificar su pronunciamiento: se
dirá que, en primer término, que el Tribunal ha fijado qué requisitos deben darse para
que pueda emitirse un precedente, y en el caso del fundamento cuarenta A de la
sentencia emitida a propósito de “Dirección Regional de Pesquería de La Libertad”, no
se cumple uno solo de los requisitos, los cuales, por cierto, no hay que entenderlos
como exigibles en forma copulativa sino alternativa.
Pero como si esto no fuese suficiente, la mayoría dirá que lo dicho en
“Dirección Regional de Pesquería de La Libertad” es recusable por constituir una

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

inconstitucional imposición ideológica (calificativo muy duro y difícil de acreditar)


hecha por quienes eran en ese momento los integrantes del Tribunal Constitucional de
nuestro país. Y, finalmente, se señalará que basta con plantear Amparos contra Amparo
para intentar revertir los casos en los cuales desde el Poder Judicial no se han cumplido
los precedentes en su momento establecidos por el mismo Tribunal Constitucional. Sin
embargo, debe tenerse presente que este cambio de criterio no se aprueba por
unanimidad, pues dos integrantes de dicho colegiado votaron radicalmente en contra de
este razonamiento.
El voto en minoría aquí, con un tono por momentos innecesariamente
confrontacional que por cierto a nada bueno conduce, insistirá en que es posible
habilitar el recurso de agravio constitucional contra aquellas sentencias que, a pesar de
ser declaradas fundadas por el Poder Judicial, violan precedentes establecidos por el
Tribunal Constitucional. Y frente a lo señalado por la mayoría sobre aquellos requisitos
considerados necesarios para emitir un precedente, la minoría le restará relevancia a esta
consideración alegando que dichos criterios fueron consignados como obiter dicta, y por
ende, no cuentan con una verdadera obligatoriedad.
Resulta entonces pertinente pronunciarse sobre los argumentos de uno y otro
lado, y en función de ello, especular qué alcances puede hoy tener la institución del
precedente constitucional, y, en mérito al tema que aquí estamos abordando, cuál es la
incidencia que el cambio de postura asumida en la relación hoy existente entre la
judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional peruano.
Empezaré entonces analizando haciendo referencia a los argumentos de la
minoría. El voto en minoría alegará que la fijación de criterios para establecer un
precedente se hizo como obiter dicta, y por ello, no puede tomarse en cuenta como un
argumento que obligue necesariamente a seguir lo allí planteado. Frente a estas
afirmaciones, me toca señalar mi discrepancia con ellas, en base a dos consideraciones:
la primera, vinculada a que el obiter dicta sí cuenta con alguna vinculatoriedad (aunque
no, por cierto, aquella que tiene la ratio decidendi o el decisum dentro de una
sentencia), y por ello, lo allí señalado no puede ni debe ser entendido como algo que
puede ser completamente ignorado o soslayado.
Ahora bien, es sin duda tan o más relevante que lo anteriormente
mencionado es el análisis sobre si lo planteado en este caso, puede, tal como argumenta
el voto minoritario en este caso, constituye obiter dicta, y no ratio decidendi. Aquí
también discrepo con la percepción del voto de minoría, pues parece no tomar de cuenta
que de lo que se está hablando en esta controversia es nada menos de cómo se sustenta
jurídicamente la emisión de un precedente vinculante. Y, si como el mismo Tribunal
señala en la sentencia que emitió a propósito de lo planteado en el expediente 0024-
2003-AI/TC, “… la regla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide
externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solución del caso planteado”,
queda claro que estamos ante fundamentos que serán parte de la ratio decidendi de lo
que va a resolverse.
Por otro lado, el voto de minoría insistirá en defender la interpretación que en
su momento llevó al Tribunal Constitucional peruano a considerar, contra un texto
expreso de la Constitución que en mi opinión no admite interpretación sistemática o de

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

otro tipo en sentido distinto, que es posible admitir recursos de agravio constitucional
contra sentencias estimatorias emitidas por el Poder Judicial en diversos procesos de
hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. Mi discrepancia con estas
alegaciones ya ha sido manifestada en otro apartado de este mismo trabajo, y a ello me
remito para no ser reiterativo con lo ya anotado.
Sin embargo, la alternativa asumida por la mayoría no se encuentra exenta
de cuestionamientos, sobre todo cuando se sustenta básicamente en el respeto de una
serie de elementos para en función a ello asumir si estamos o no ante un precedente. Y
es que necesario es anotar que el uso del precedente por el Tribunal Constitucional
peruano no siempre se ha desenvuelto bajo los mismos parámetros, ya que se partió de
múltiples imprecisiones iniciales para luego llegar a lo señalado en el caso
“Municipalidad Distrital de Lurín” (0024-2003-AI/TC). A las pautas allí establecidas
posteriormente se le introdujeron algunas precisiones adicionales en el caso “Salazar
Yarlenque” (03741- 2004-AA/TC), consignándose allí un supuesto más a tomar en
cuenta dentro de los que pueden justificar la emisión de un precedente, así como tres
límites para el establecimiento de ese o cualquier otro precedente.
Ahora bien, justo es anotar que todo ello implicó una evolución más formal
que real, pues muchos de los pronunciamientos a los cuales el Tribunal Constitucional
peruano calificó como precedente vinculante nunca cumplieron con los requisitos
establecidos en “Municipalidad Distrital de Lurín” o las precisiones hechas a las
mismas en “Salazar Yarlenque”. Preocupa entonces que el criterio esbozado primero en
“Teodorico Bernabé Montoya” y consolidado en “Provías Nacional”, no apele como
elemento central para desentenderse de un precedente al “disthinguing”, o en su
defecto, a la sana crítica o a la mayor protección de los Derechos Fundamentales, sino
al cumplimiento de requisitos cuya exigibilidad antes en rigor nunca se requirió, aunque
estos elementos sean vistos como alternativos.
Mi preocupación se sustenta en la aplicación de dicha pauta, si se toma en
cuenta la situación que acabo de descubrir, bien podría servir, para desvirtuar buena
parte de los precedentes fijados durante largo tiempo por el supremo intérprete de
nuestra Constitución, con todo lo que ello puede acarrear. Esto sin duda
independientemente de algunas otras críticas que bien pueden formularse a lo allí
resuelto, tema que seguramente abordaré con mayor detalle en otros textos.
El hiperactivismo anterior sin duda debe ser mediatizado, para, entre otros
factores, así preservar la credibilidad del mismo Tribunal Constitucional. Sin embargo,
aquello no puede hacerse sin tomar los recaudos del caso, pues, por ejemplo, se han
dado en base a lo resuelto desde esa perspectiva, una serie de situaciones y relaciones
jurídicas, las más de ellas de buena fe. En pocas palabras, y apelando para ello a una
conocida expresión popular, se debe buscar asegurar que el remedio no sea peor que la
enfermedad.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

2.2.5. A modo de conclusión: reflexiones sobre el uso del precedente


constitucional en el Perú de hoy, y sus efectos en las relaciones entre el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional
Como seguramente puede apreciarse luego de todo lo expuesto, e independientemente
de las eventuales repercusiones que a futuro podría tener lo resuelto en los casos
“Bernabé” y “Provías Nacional”, el Tribunal Constitucional peruano había venido
desarrollando una línea argumental mediante la cual, ya sea ampliando los alcances
inicialmente reconocidos a algunos conceptos, o efectuando controvertidas lecturas no
literales de la Constitución, buscaba posesionarse ante la judicatura ordinaria de forma
tal que prácticamente estaba habilitado (por no decir, si cabe el término autohabilitado)
para revisar cualquier sentencia judicial.
Esta forma de actuar del Tribunal Constitucional peruano le otorga un margen de acción
muy amplio, corriéndose así el riesgo de no entenderse que la cosa juzgada y el haz de
derechos y bienes que tutela solamente debieran ser cuestionados o modificados en
circunstancias realmente excepcionales y debidamente sustentadas, con todo lo que
actuaciones en distinto sentido pudiesen generar.
Y es que en un escenario como el aquí descrito, curiosamente la labor de jueces y
juezas constitucionales, destinada en principio para limitar o delimitar bajo parámetros
conformes a Derecho el quehacer de quienes cuentan con poder (y sobre todo, con
poder político) y crear condiciones de seguridad jurídica consideradas indispensables
para asegurar el pleno ejercicio de derechos fundamentales, y un correcto
funcionamiento institucional (condiciones necesarias para -entre otros supuestos-
desarrollar inversiones más bien estables) podría, si sigue en esta línea, constituirse,
seguramente muy a su pesar, en un riesgo precisamente para esa limitación del poder y
para la seguridad jurídica buscada.
Vuelve entonces en este contexto a plantearse el debate sobre si frente a estas crecientes
atribuciones invocadas por un Tribunal Constitucional, o por cualquier juez o jueza
constitucional (preocupación que ciertamente no se limita a las relaciones entre estos
magistrados y la judicatura ordinaria en el caso peruano), corresponde establecer límites
al accionar de cualquier juez (a) constitucional (independiente de si es o no parte de un
Tribunal Constitucional) más allá de lo que puede apuntalar su autorrestricción.
En lo referente a este último tema, el de si puede o no hablarse de límites a la labor de
un (a) juez (a) constitucional, he de decir que discrepo con quienes apuestan como la
única limitación a la labor de estos magistrados (as) a su propia vocación de no ir más
allá de aquello conforme a Derecho en el ejercicio de sus funciones. Considero, al igual
que otros autores, que deben tomarse en cuenta algunos factores, los cuales bien pueden
sintetizarse en la percepción de lo que implica concebir a los jueces y juezas
constitucionales como autoridades con atribuciones jurisdiccionales.
Esto, siquiera haciendo una breve aproximación al tema, involucra tener presentes los
límites propios de situaciones como las ya descritas. Y es que si estamos ante
autoridades, ello implica que las mismas deben actuar en primer término con
racionalidad (de acuerdo con la lógica o con coherencia lógica, o, dicho con otras
palabras, con respeto a principios lógicos como los de no contradicción o tercio
excluyente, por citar únicamente algunos detectables mediante control de logicidad).

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

También el estar ante una autoridad conlleva que ella actúe con respeto a parámetros de
razonabilidad, entendida como interdicción de la arbitrariedad, como actuación
conforme con fines lícitos (o al menos, no prohibidos por el ordenamiento jurídico
vigente) y con respeto a medios proporcionales o adecuados (lo cual significa
preguntarse por la idoneidad, necesidad y menor gravedad o proporcionalidad en
sentido estricto de los mismos). Por último, y al igual que sucede con cualquier
autoridad, el quehacer de jueces y juezas constitucionales debe ser respetuoso de lo que
se conoce como corrección funcional: debe ceñirse a las atribuciones que les asigna el
ordenamiento jurídico de su Estado en particular, comprendidas de conformidad con la
normativa internacional suscrita por dicho Estado.
De otra parte, y si se toma en cuenta que se habla de autoridades con atribuciones
jurisdiccionales, debe además tenerse presente que juezas y jueces constitucionales no
deberían actuar en función a juicios de calidad y/o de oportunidad, sino en mérito y
respeto a derechos, deberes, competencias e instituciones jurídicas comprendidas
dentro de esos parámetros. Y junto a ello, no tendría que olvidar que resuelve en
función a la (s) pretensión (es) que se le presenta (n), pudiendo suplir quejas
deficientes pero sin que esto involucre desconocer una mínima congruencia personal.
Estamos pues ante parámetros que, en la lógica de pesos y contrapesos tan cara al
Estado Constitucional, tienen una importancia insoslayable. No tenerlos en cuenta o no
exigir su cumplimiento puede acarrear una serie de dificultades para el buen
funcionamiento institucional y el cabal ejercicio de de los derechos fundamentales en
un Estado determinado y de allí la necesidad de comprometerse con asegurar su plena
vigencia, salvo mejor parecer.
Por otro lado, qué duda cabe, el establecimiento de precedentes es un instrumento de
innegable relevancia para asegurar mayor predictibilidad (y por ende, transparencia y
legitimidad) de la labor de quienes los emiten.
Ahora bien, justo es tener presente que los precedentes son a la vez, pautas para orientar
la comprensión de ciertas normas y acontecimientos con pautas en principios
vinculantes para todos los actores (públicos o privados) que resulten afectados con esos
nombramientos.
El establecimiento y uso de precedentes es pues una tarea útil, y hasta indispensable.
Sin embargo, la emisión de precedentes no debe entenderse en una lógica rígida y
estática, sino más bien dentro de una dinámica más fluida que apuesta a la confluencia y
cooperación entre los diferentes organismos y órganos estatales.
Ello se hace especialmente necesario tenerlo presente si de lo que se habla es de fijar
precedentes constitucionales, y si sobre todo luego quiere asegurarse su conocimiento y
aplicación por otras entidades estatales, y entre ellas, por la judicatura ordinaria.
Y es que debe siempre tenerse presente que el Estado Constitucional se sustenta en una
serie de presupuestos básicos, entre los que indudablemente destaca el de la limitación
del poder, el cual se traduce en una repartición de competencias (a veces exclusivas, y
en otras compartidas) con una lógica inspirada por una perspectiva de corrección
funcional, repartición cuyos parámetros centrales son los del respeto de la supremacía
constitucional y el reconocimiento y tutela de los Derechos Fundamentales, fin último
de todo este esfuerzo.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

En ese contexto, y si bien el juez constitucional puede corregir pronunciamientos de


otras autoridades (y entre ellos los de los jueces y juezas del Poder Judicial), y el
Tribunal Constitucional tenga en el ordenamiento jurídico peruano el rol de ser el
supremo intérprete de nuestra Constitución, ello no implica que el juez constitucional
sea un superior jerárquico de aquellas otras autoridades o que todas las instituciones del
Estado peruano se encuentren subordinadas al Tribunal Constitucional de nuestro país.
Asumir una postura de ese tipo implica asumir una posición sin sustento constitucional
y que incluso puede resultar contraria a la limitación del poder tan propia e inherente al
Estado Constitucional.
En ese escenario debe entenderse también que no debemos pasar de un juez ordinario
boca de la ley a un juez ordinario boca del precedente constitucional. El rol del juez
ordinario peruano, quien por cierto cuenta además con competencias propias y hasta
exclusivas dentro de nuestro modelo de jurisdicción constitucional, no es el de mera
aplicación automática del precedente, sea éste ordinario o constitucional.
Debe entonces tenerse presente que el juez ordinario peruano cuenta con un
importantísimo margen de acción frente a los precedentes, y sobre todo, ante los
precedentes constitucionales. Así pues, por citar un ejemplo, es la jueza o juez
ordinario, individualmente o en forma colegiada, quien determina si el precedente es o
no aplicable al caso que viene conociendo.
Son también esos jueces y juezas quienes especifican cómo se comprende ese
precedente y desde cuándo se aplica dicho pronunciamiento; y, además, quiénes pueden
enriquecer y precisar los precedentes ya existentes.
Mención especial merece la posibilidad de que el juez ordinario decida apartarse de un
precedente constitucional. Al respecto, existen varias precisiones que efectuar.
En primer lugar, no debe olvidarse que, como bien señala Mattei, analizando lo que
ocurre en los Estados Unidos de América , el juez o jueza que se encuentra con un
precedente establecido por otros(as) puede armonizar, criticar, limitar, cuestionar o
distinguirse de un precedente. Dicho con otras palabras, puede seguirlo y aplicarlo sin
más a su caso en concreto; aplicarlo aunque anotando su discrepancia con lo allí
planteado; restringir los alcances de las situaciones a las cuales puede aplicarse; criticar
lo allí consignado, proporcionando elementos que pueden llevar a la posterior
modificación (overruled) del precedente; o no aplicarlo, aduciendo, y a veces con
mucha facilidad, que lo que se tienen que resolver es una situación distinta a aquello que
genere ese precedente.
Y si se trata de un precedente fijado por la misma institución, me permito añadir,
siempre cabe recurrir, explícita o implícitamente, a la técnica del cambio del precedente
u overruling. Lo expuesto sin embargo no obsta además para que en ocasiones los
jueces o juezas consideradas de grado inferior puedan recurrir al anticipatory overruling
(adelantarse al cambio del precedente que, de todas maneras, todo indica será asumido
por quien lo estableció) o al prospective overruling (apartarse del precedente establecido
para situaciones futuras pero mantenerlo vigente para la situación en particular que le
permitió conocer esta materia).
En mérito a lo expuesto, y en segundo término, debe tenerse presente que en el Derecho
Comparado es abiertamente aceptado que cabe un apartamiento de un precedente ya

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

establecido, siempre y cuando exista motivación suficiente para ello. Ya profundizando


en el razonamiento aquí esbozado, se tiende a apuntalar como justificaciones adecuadas
para apartarse de un precedente a la del cambio de condiciones existentes (cambio que a
su vez puede habilitar un tratamiento distinto en esta materia), la de la mayor o menor
tutela de los derechos fundamentales de los involucrados (constituyéndose así el
precedente un estándar mínimo frente al cual puede irse más allá en defensa y
aplicación de la progresividad inherente a derechos como los de carácter fundamental);
o, finalmente, el apartamiento razonado en ejercicio de un derecho a la sana crítica.
Conviene anotar adicionalmente que, en el entendimiento de lo aquí ya señalado, el
apartamiento razonado de un precedente constitucional no debiera configurar
responsabilidades imputables a quienes se alejen de este tipo de pronunciamientos,
salvo que se acredite fehacientemente que ese apartamiento es consecuencia de una
grave inconducta funcional. Resulta entonces inconveniente, por decir lo menos, e
inédito en el Derecho Comparado, que una entidad ordene al órgano de control de otra a
iniciar procedimiento administrativo disciplinario a aquellos que, de acuerdo quien
emite el precedente, no hubiesen seguido las pautas establecidas por esa persona o
tribunal en particular.
El apartamiento al precedente es pues siempre una posibilidad, aunque excepcional y
razonada, que no puede ni debe evitarse. Con ello no debe entenderse que se está
menoscabando la autoridad de nadie, sino más bien, probablemente aportando con el
enriquecimiento del precedente y la línea de interpretación jurisprudencial que éste
presupone. Además, no debe olvidarse que si se discrepa con una decisión, siempre
existe la posibilidad de recurrir a los medios impugnatorios correspondientes para
plantear nuestros cuestionamientos.
Y es que siempre debe tenerse presente cuál es el fin último de un precedente: legitimar
y fortalecer tanto la labor de quienes lo emiten como su articulación con los diversos
actores llamados a conocerlos y aplicarlos, y por ende, a validarlos o dar insumos para
su replanteamiento o mejoramiento. El precedente pues no busca ser una rígida e
inamovible pauta, sino una línea de acción básica sobre la cual se generan consensos
para así apuntalar un mejor desarrollo de las tareas asumidas.
Bien puede entenderse entonces, aunque no justificarse, como el Tribunal
Constitucional peruano, luego de la caída del fujimorismo, y en su intención de
fortalecer su rol institucional, haya buscado efectuar una particular comprensión de lo
señalado en los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, y entender que sus precedentes (tal vez demasiado numerosos, y por
ende, pudiendo resultar muy poco funcionales para el mismo Tribunal Constitucional,
quien así puede ver innecesariamente constreñido su propio ámbito de acción) pudiesen
involucrarse en muchas materias, con comprensiones que al parecer van más allá de lo
normativamente posible, y que además, buscan presentarse como inmodificables o
incuestionables. Sin embargo, ese no es en rigor el sentido de la dinámica que busca
consagrarse con el establecimiento de precedentes, y además, crea o puede crear algunas
poco deseables dificultades que nada bueno suele acarrear.e
Sin plantear aquí que no deberían existir discrepancias, pues estas son inevitables, y si
se procesan adecuadamente, hasta necesarias, lo que sí convendría es hacer una lectura

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

menos agresiva y más comprensiva y en lógica de colaboración de funciones de lo que


hasta hoy viene haciéndose desde el Tribunal Constitucional peruano, en la misma línea
de lo recientemente declarado por su actual Presidente. La mejor consolidación del
Estado Constitucional en el Perú así lo reclama.

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Lecturas asociadas a la unidad Temática N°2

ETO CRUZ, Gerardo. Poder Judicial versus Tribunal


Constitucional. En: Revista Jurídica Cajamarca. Reproducida en
www.galeon.com/donaires/REVISTA7/tribunal.htm

Caso (s) asociado (s) a la Unidad Temática N° 2

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

ANEXO DE LECTURAS

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Lectura 1:
Sentencia del Tribunal Caso “Isaac Gamero”
Expediente 1109-2002-AA/TC

En esta sentencia el Tribunal Constitucional peruano explica las razones por las
cuales, en la línea de desarrollar sus propias competencias jurisdiccionales, puede
ejercer control difuso en un proceso de Amparo.

Pregunta orientadora para la Lectura N° 1 :

1. ¿En qué consideraciones justifica aquí el Tribunal Constitucional peruano su


ejercicio del control difuso?

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Lectura 2:
Sentencia del Tribunal Constitucional Caso “Salazar
Yarlenque”
Expediente 3741-2004-AA/TC
(texto de sentencia y de la respuesta al pedido de
aclaración)

En esta sentencia el Tribunal Constitucional peruano va a buscar justificar el


ejercicio del ejercicio del denominado “control difuso administrativo”. Además, y
ya en este punto más en relación con otra unidad de este curso, hace algunas
precisiones sobre los alcances del precedente constitucional.

Preguntas orientadoras para la Lectura N° 2:

1. ¿En qué consideraciones se sustenta el denominado “control difuso


administrativo”?
2. ¿Existen algunas variantes significativas entre lo planteado en la sentencia y lo
señalado en la aclaración?

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Lectura 3:
Sentencia del Tribunal Constitucional Caso “María
Julia”
Expediente 00142-2011-PA/TC

Aquí el Tribunal Constitucional peruano se refiere a dos temas: el primero es el del


margen de control constitucional sobre el arbitraje; el segundo, el de los
fundamentos esgrimidos para sustentar el denominado “control difuso arbitral”.

Preguntas orientadoras para la Lectura N° 3:

1. ¿Qué alcances puede tener el control constitucional del arbitraje?


2. ¿En qué consideraciones se justifica la instauración del “control difuso
arbitral”?

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Lectura 4:
Gerardo Eto Cruz, Poder Judicial versus Tribunal
Constitucional

Estamos aquí ante un esfuerzo, con el cual se puede coincidir o discrepar, sobre
cómo compatibilizar en el caso peruano los márgenes de acción de la judicatura
ordinaria con los del Tribunal Constitucional en lo referido a la aplicación e
interpretación vinculante de la Constitución.

Pregunta orientadora para la Lectura N° 4:

1. De acuerdo con el autor, ¿podría un juez ordinario discrepar con lo previsto


en un precedente del Tribunal Constitucional?

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

ANEXO DE CASOS

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Caso Propuesto para la Unidad


Temática N° 1

Caso N° 1
Caso Jorge Luis Borja Urbano (Sentencia N° 01680-
2005-AA/TC, del 11 de mayo de 2005)
Aquí el Tribunal Constitucional peruano busca establecer ciertas condiciones para
poder ejercer el control difuso
Pregunta para el análisis del caso:
1. ¿Cuáles son las condiciones consideradas necesarias por el Tribunal Constitucional
peruano para el ejercicio del control difuso? ¿Existirían para ese Tribunal situaciones
excepcionales que permitan dejar de lado estas pautas?

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Curso de Especialización: Aplicación Judicial de la Constitución

Caso propuesto para la Unidad


Temática 2:
Caso Provías Nacional
STC 03908-2007-PA/TC, del 11 de febrero de 2009
En este caso en particular el Tribunal Constitucional peruano fija pautas para el
establecimiento, alcances y modificación de precedentes constitucionales.
Pregunta orientadora para el caso:
1. ¿Cuáles son las condiciones que se establecen en esta sentencia para fijar o para
variar un precedente constitucional?

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