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Los constitucionalistas del Estado social

,
en particular, Kriele, Hesse, Häberle, Horst Ehmke y
Friedrich Müller, se valieron de la metodología tópica para
restaurar el prestigio de la hermenéutica jurídica en el Derecho
Constitucional. Emanciparla de la servidumbre a la metodología
clásica de Savigny, nacida de inspiraciones justavatistas.
Los viejos métodos trasladados al Derecho Público
dudosos efectos en su aplicación siempre que el Estado de
los moldes liberales del siglo XIX tomaron la configuración
definitivamente social. Con los cambios y transformaciones
operadas en casi todos los institutos jurídicos, es difícil
se ha convertido en la metodología de bases justa-
Derecho con la Sociedad, la Constitución con la realidad, la
norma con el hecho

factor fundamental y decisivo para el fortalecimiento de la fuerza
normativa la interpretación constitucional. (59) Ella está "sometida al
principio de la óptima concreción de la norma (Gebot optimaler
Verwirklichung der Norm). Evidentemente, este principio de óptima
la aplicación de la norma no puede aplicarse sobre la base de los medios
proporcionados por la subsunción lógica y por la construcción conceptual.
"(60)
Hesse entiende que la interpretación de la Constitución, por estar
condicionada a hechos concretos de la vida, no puede ignorarlos. En
cuanto a
interpretación y la necesidad de concreción constitucional, destaca
Hesse:

Por lo tanto, Hesse atribuye a la interpretación constitucional, sometida
al principio de la óptima concreción, (62) un papel fundamental para la
eficacia de la fuerza normativa. En otras palabras, "se atribuye al
Derecho
Constitucional la tarea de concreción (63) de la fuerza normativa de la
Constitución, sobre todo porque ésta no está asegurada de plano. "(64)
Según él:

La condición necesaria para esta interpretación es la precomprensión, (
66) pues para Hesse "concreción presupone un compromiso
"entendimiento" del contenido de la norma a ser concretada. Esto no se
deja desatar de la "(pre) -comprensión" (67) del intérprete y del
problema
concreto a ser resuelto, cada vez, "dado que el intérprete" no puede
comprender el contenido de la norma de un punto situado fuera de la
la existencia histórica, por así decir, el archimédico,
sólo en la situación histórica concreta, en la que se encuentra. "(68)
En este sentido, al comentar sobre los elementos / condiciones de
posibilidad a la concreción normativa constitucional de la teoría de
Hesse, destaca Kelly Silva lo siguiente:

No basta con decidir por presentar una decisión, en
principio, porque no hay método de interpretación autónomo
separado de los factores de una realidad histórica concreta.
Delante de eso. K. Hesse considera elementos o elementos
condiciones necesarias para la realización de la concreción
normativo-constitucional conceptos clave de la hermenéutica
ontológica (M. Heidegger) y de la hermenéutica filosófica (H.
G. Gadamer). Constituyen condiciones de posibilidad para
por lo tanto, en primer lugar, a Vorverständnis (precomprensión)
(M. Heidegger) del intérprete (...). en
segundo lugar, la conciencia histórica y / o hermenéutica
(H. G. Gadamer), pues sólo cuando el intérprete posee
una conciencia histórica puede librarse del Vorurteil,
Vorhabe, Vorgriff (perjuicio, tener-previo y preconcepto) y mirar
las cosas mismas (K. Hesse), y decidir según la naturaleza
de las cosas (Fr. Müller), no de acuerdo con el albedrío y la
estrechez de los hábitos de pensar. La tarea de una
Vorverständnis (pre-comprensión), en vista de ello, según
K. Hesse, corresponde a la Teoría de la Constitución, que no es
discrecional si se obtiene con vistas al orden constitucional
concreta y, continuo, dar y tomar, confirmada y corregida
por la práctica del caso concreto - lo que, según Fr. Müller,
y en el caso de las mujeres,
Constitución y Metodología. En tercer lugar,
entendimiento o una comprensión sólo es posible con
a un problema concreto (situación hermenéutica) (...).
(69)

por lo tanto: Las particularidades. "Si" la Constitución. lógico-axiomático o jerárquico de valores . como se muestra.Además. muchas veces. pero debe siempre estar a ellos vinculados. como también a la "(pre) - comprensión. totalmente desvinculada de la realidad histórica concreta. procedimiento de concreción adecuado a este entendimiento. y con ellas el "ámbito de la norma". afectadas por una la prescripción. es destacada por el orden. el "programa "norma". Hesse también entiende que las reglas tradicionales de interpretación no pueden tomarse más como suficientes. (73) Hesse. sobre todo expresada en el texto de la norma. pues. ya moldeadas jurídicamente. . aunque aún necesarias. de estas condiciones forman el "ámbito de la "norma" que. de la totalidad de las realidades. del mundo social. por la Constitución y por el problema correspondiente. reflejos Hesse: Hesse destaca en cuanto al procedimiento de concreción de normas constitucionales que éste debe "ser determinado por el objeto de la interpretación. es decir. estas particularidades. como parte integrante del tipo normativo. así como la necesidad de diferenciación del texto de la (74) de la norma en sí y de que la norma no tiene existencia autónoma y acabada. no contiene un sistema concluido y uniforme.y la interpretación de sus normas no sólo puede estar en la asimilación de algo determinado. así como Müller. principalmente en el derecho constitucional. "(71) porque no debe haber método que desconsidere estos tres aspectos. de las condiciones de la realidad concreta que la norma debe ordenar. "(72) se requiere. considera que para la concreción constitucional es fundamental el entendimiento de la estructura interna de la norma.

están sujetas a los cambios históricos. raramente queda luz. (75) . con ello. más o menos considerable. De ello resulta una "mutación constitucional" permanente. el "programa de la norma") sea idéntico. en lo esencial. los resultados de la concreción de la norma se modifica. aunque el texto de la (y. a causa de ello. que no se deja comprender fácilmente y.

Hasta el presente esto no ha suce-dido nunca y por tanto sólo de forma impropia podemos hablar de costumbre cons- titucional en España439. el Derecho constitucional español no tiene más fuentes que las ya estudiadas. Se ha discutido mucho sobre la naturaleza de la costumbre. Hoy por hoy lo que existen son ciertos comportamientos políticos reiterados por razones de comodidad (mera praxis política) y no por la convicción de su . existiendo en otros ordenamientos constitucionales o incluso en otras ramas de nuestro Derecho positivo. Nos referimos fundamentalmente a la costumbre constitucional. Al hilo de las costumbres hablaremos también de las llamadas con venciones constitucionales. se invoque una costumbre como norma obligatoria y tales órganos jurisdiccionales la acepten y reconozcan como verdadera norma. particularmente en el privado. Es clásica la definición que dio Federico de Castro: "norma creada e impuesta por el uso social"437. capaz de generar una norma obligatoria para todos. Por eso. Sin embargo existen otros factores y formas de producción jurídica que. sin negar la relevancia de la costumbre en otros sectores del Derecho positivo. Puede suceder que tales comportamientos sean posteriormente reiterados por ellos mismos o sus sucesores en el cargo. especialmente el Constitucional. Es indudable que existen algunas cuestiones del Derecho constitucional español que no están recogidas en el texto formal de 1978 y que ni siquiera se han completado mediante la abundante legislación en materia política aprobada desde entonces ni mediante la jurisprudencia constitucional. la doctrina científica y el pacto político. en el sentido de que pueden llegar a alcanzar en un futuro el valor de fuente "activa" de nuestro Derecho Constitucional sin necesidad de cambios sustanciales en el sistema de fuentes: bastaría la simple aceptación jurisprudencial para que pudieran ser consideradas verdaderas fuentes. los principios generales del Derecho. 1 La costumbre constitucional En sentido jurídico. pero sólo podemos hablar de verdadera costumbre como fuente del Derecho constitucional cuando ante los tribunales. Nadie duda de que la costumbre juega hoy un papel mucho menor que en otros tiempos en todas las ramas del Derecho. de gran importancia en algún ordenamiento constitucional extranjero. es preciso tener presente que en un Derecho constitucional como el nuestro apenas queda margen para esta posible fuente. Hay ocasiones y situaciones en que los gobernantes se ven en la necesidad imperiosa de actuar sin que existan normas escritas que prevean casos semejantes o sin que tales normas regulen la totalidad de las circunstancias que acompañan esa situación (lo cual ocurre más frecuentemente en el ámbito del Derecho parlamentario). y desde luego en el Derecho constitucional. sus supuestos elementos material y formal (repetición de actos y conciencia de su obligatoriedad respectivamente). 3. sus requisitos438 y sobre su verdadero valor como fuente del Derecho. una costumbre es un hábito de comportamiento generalizado con trascendencia para el mundo del Derecho. deben considerarse como fuentes "latentes".En sentido estricto.

. Son importantísimas en el Reino Unido. principalmente la Constitución). de la consideración de verdaderas fuentes del Derecho constitucional español. Según su relación con la norma legal escrita la costumbre puede ser contra legem (cuando contradice de forma palmaria lo previsto en la norma escrita. 2 Las convenciones constitucionales Más claro es el caso de las llamadas convenciones constitucionales que son aquellos comportamientos continuados que fueron acordados en un momento dado por ciertos gobernantes y han sido respetados después por sus sucesores en esos cargos. 1. La primera no puede ser nunca aceptada como fuente del Derecho constitucional español. pero no una sentencia de ningún tribunal ordinario o del Tribunal Constitucional exigiendo su cumplimiento. cuando se limita a completar o interpretar la norma escrita. todas las normas de comportamiento que no sean exigibles ante los tribunales carecen de la con sideración de verdaderas normas jurídicas. sin embargo. En otros términos: la mutación constitucional por vía de costumbre es inaceptable si hablamos en términos estrictos. donde una parte importante del Derecho constitucional lo constituyen las convenciones441. Aparte de la prohibición genérica del Código civil (arts.2). pero que no son normas jurídicas propiamente hablando442. 3. que ya existen algunas sentencias del Tribunal Constitucional que parecen indicar el reconocimiento de . Del mismo modo que existen ciertas normas sobre cortesía o trato social. Se trataría más bien de normas de comportamiento ético o de corrección política cuyo incumplimiento podría acarrear el rechazo social e incluso la derrota electoral. etc.3 y 2. En la misma línea se habla también de normas de corrección constitucional (correttezza costitucionale).obligatoriedad. porque en el momento en que dejen de seguirse no cabrá vía jurídica alguna para exigir su cumplimiento. o secundum legem. Con respecto a los llamados usos parlamentarios es de advertir. si constituyen una modalidad dentro de éstas o si son realidades distintas440. es impensable que el quebrantamiento reiterado de un precepto constitucional pueda derogar la decisión del poder constituyente. En otros términos: desde una concepción judicialista del Derecho. praxis constitucional. no es imposible que mediante una costumbre constitucional se perfeccione o complete un precepto constitucional. En todo caso carecen. sin que los criterios para distinguir estas figuras de las costumbres y convenciones estén aún suficientemente perfilados. hoy por hoy. 1. usos parlamentarios. en nuestro caso.2. Ahora bien. praeter legem cuando simplemente no existe regulación escrita al respecto. por más que puedan llegar a ser más respetadas que otras que sí lo son. Pero aquí en España no parece que puedan considerarse como verdadera fuente de nuestro Derecho constitucional. no hay inconveniente alguno en admitir que también en la vida política existen normas de esta naturaleza. Se discute en la doctrina si son identificables con las costumbres constitucionales. importantísimas sin duda para la buena marcha de las instituciones y de las relaciones entre órganos o grupos políticos.

44 y s. ELVIRA RAMOS. cit. Tomo I. [no] basta un solo precedente. A.. 26.: Costumbre constitucional. 27 y 28 (1988).. su importancia en los distintos ordenamientos y su diferencia respecto a otras figuras semejantes. cfr. Madrid 1989.). si en aquel caso hubieran existido más precedentes el Tribunal Constitucional habría considerado tal uso parlamentario como normativamente vinculante para la Cámara? [444] Así. transcurso del tiempo y. publicidad de los actos. Ob. pp.. afirma un autor: "Basta que las fuerzas parlamentarias den carácter obligatorio. para considerar establecido un uso que vincule a la Cámara" (FJ 5º)... Tomo I. al Estado de Derecho. racionalidad. Véase también GONZÁLEZ TREVIJANO. 45 y ss.. [438] El más extenso y documentado trabajo que se ha publicado en España sobre la costumbre constitucional menciona los siguientes: pluralidad y repetición de comportamientos. [441] Sobre la importancia de las convenciones constitucionales en el mundo anglosajón cfr. 364. L. pp. P. M (coord. En realidad es previsible que en el futuro la jurisprudencia constitucional llegue a dar verdadero valor normativo a los usos parlamentarios. certidumbre. [439] El propio GONZÁLEZ TREVIJANO reconoce que no es posible la aceptación jurisprudencial de la costumbre contra legem y sólo en un plano teórico la de la costumbre meramente interpretativa o secundum legem.:"Temas Básicos de Derecho Constitucional". libertad de los actos. nº 53 (NE) 1986. Madrid 2001. por ende. ánimo de inducir a costumbre. consentimiento o asentimiento de los destinatarios. MARSHALL: Constitutional conventions. GONZÁLEZ TREVIJANO. Parte General. V. por último. a un uso o práctica surgida ante cualquier necesidad política. pues la doctrina se inclina por considerarlos como auténtica fuente del Derecho parlamentario444. DICEY: Law of the Constitution. [442] Sobre la naturaleza de las convenciones constitucionales. a propósito de una cuestión de Derecho parlamentario (la inmunidad e inviolabilidad de diputados y senadores) dice "Las Cortes Generales. La experiencia y el examen del Derecho comparado demuestran que la mejor garantía de una aplicación constitucionalmente adecuada de estos institutos se encuentra en la autoridad de ese Derecho parlamentario de naturaleza y origen consuetudinario" (FJ 3º). en AGUIAR DE LUQUE. por ejemplo. unánimemente. pp. continuidad. Londres 1885 y más modernamente G. a través de su tarea constante de formación de unos usos parlamentarios que siempre han sido consustanciales al régimen parlamentario y. ¿Quiere esto decir que.: La costumbre en Derecho constitucional. 554 y ss. Por su parte. [437] Derecho Civil de España. pp. REP. 125 a 150. obligatoriedad. 2ª Ed. en ARAGÓN REYES. la STC 149/1990 declara: "Aun sin desconocer la trascendencia nomotética de los usos parlamentarios.cierto valor normativo si bien todavía no ha pasado de ser obiter dicta para convertirse en ratio decidendi443. veracidad de los actos.. J. [440] Cfr. uniformidad de comportamientos. el clásico trabajo de A.. p. [443] La STC 206/1992.: Convenciones constitucionales y reglas de corrección constitucional RDP núms.: Las convenciones constitucionales. pluralidad de agentes. . P. Oxford 1984. Madrid 1949.

2. MARTÍNEZ ELIPE. para que prevalezca aquél. L.3 y 2. Estados miembros de la CEE (Cámaras bajas) y Parlamento europeo". p. La afirmación es exagerada.aun en contradicción con el texto escrito. 7. quedando el último degradado en su eficacia sin expresa derogación".: Caracterización y fuentes del Derecho parlamentario. Estudio preliminar de la obra "Reglamentos parlamentarios. 1.2 Cc) y no parece que para el Derecho parlamentario se pueda alterar tan sustancialmente el sistema de fuentes. . 1. pues la costumbre contra legem está prohibida en el ordenamiento español ( art. BJC nº 54-57 (1986).

son. De ahí que las Constituciones flexibles se caractericen por su elasticidad. en un régimen de Constitución rígida. Pero el poder constituyente originario. comportamientos y conductas que la interpretación del Constituyente tiene como afianzadas a los valores de convivencia social en la comunidad a que se refieren. significa que la Constitución no puede ni debe entenderse como una ley eterna. rea-liza su obra -la Constitución-. con esto. la mayor dificultad para su alteración la transforma en lex superiorcon la nítida separación entre normas ordinarias y normas constitucionales. se ausenta. reformar y cambiar su Constitución. traduciendo en ella el principio de la supremacía. porque su poder soberano pasa a ser encarnado en aquella supremacía constitucional. Así lo dice el artículo 28 de la Constitución francesa de 1793 al declarar que "Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar. en tanto que las . 4. Esta modificabilidad será mayor o menor conforme se trate de una Constitución flexible o de una Constitución rígida. ni. extendiéndose o adaptándose según las circunstancias. rigiendo las estructuras. situaciones. por tanto. rige entre ellas el principio de lex posterior derogat legi priori. en gran parte. pero por más depurada y perfecta que fuese: el Estado político y social no puede cristalizarse indefinidamente en un texto legislativo".3 2. una vez que puede ser alterada por el proceso de formación de las leyes ordinarias. en sí misma. una copia y un traslado de condiciones socioculturales en permanente modificación dialéctica.4 La modificabilidad de la Constitución implica. y. El propio carácter movedizo y cambiante de las fuerzas sociales contrastaría con la inmovilidad de la primera obra jurídica y constitucional. "sobre todo porque -apunta Pinto Ferreira. se comparte la creencia de que el poder constituyente de un día no puede condicionar al poder constituyente del mañana. relación de superioridad entre unas y otras. que es la manifestación primera y más elevada de la soberanía popular. fundamentado en el aforismo: lex superior derogat legi inferiori. Pero -como apunta Pedro de Vega- derivada de la propia noción de poder constituyente. Se puede decir que está en constante proceso de cambio. Las Constituciones son hechas para perdurar. El primer tipo es maleable por naturaleza. la garantía de su permanencia y durabilidad. sin que su estructura se rompa. Por ser de igual jerarquía. Una generación no puede someter a sus leyes a las generaciones futuras".MUTACIONES CONSTITUCIONALES1 José AFONSO DA SILVA2 I.5 realizando así la síntesis dialéctica entre la tensión contradictoria de esas realidades. ESTABILIDAD Y CAMBIO DE LAS CONSTITUCIONES 1. pues ya se ha desechado de la doctrina constitucional la tesis de la inmutabilidad absoluta de las Constituciones. por el contrario. no existiendo distinción formal entre normas Constitucionales y normas de legislación ordinaria. de la que deriva el principio de compatibilidad vertical entre ellas. 3. en la medida en que es un mecanismo de articulación de la continuidad jurídica del Estado y un instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política. lo que. en otros términos. Significa esto que las Constituciones son mutables por naturaleza. se oculta.

se habla de cambio constitucional. como vimos. cuando afirma que al lado del proceso directo de reforma existen los procesos oblicuos de adaptación de la ley fundamental a las incontables mutaciones de la realidad. consecuentemente en perjuicio de la seguridad jurídica. por tanto. y.7 La función esencial de una Constitución consiste en asegurar los derechos fundamentales del hombre y la dignidad de la persona humana. que las mutaciones dejan de tener sentido en la medida en que el ordenamiento constitucional sea sometido a reformas continuas. caso en que la Constitución es jurídicamente válida.8 El documento que no cumple esa función no puede ser considerado Constitución. De ahí se caracteriza una forma de desconstitucionalización de la Constitución formal o de parte de ella. . en la teoría del derecho constitucional.Constituciones rígidas son más definidas y fijas. porque la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas. pues si toda Constitución es fruto de una transacción entre fuerzas sociales. pero el dominio del presidencialismo imperial y autoritario se impone de cara a la inercia o a la complacencia de los otros poderes. por ser constantes y revelados por medio de lentas germinaciones. Estas prácticas son inconstitucionales. de la industria y de la economía y.9 II. vaciando su contenido normativo por la prevalencia de las prácticas políticas desvinculadas de los límites impuestos por el ordenamiento constitucional. el dislocamiento de esas fuerzas requiere una modificación en la estructura constitucional. Si la Constitución es rígida. se quiere aludir a los procesos de acomodación de las normas constitucionales a la realidad. esto cuando la desarmonía entre la Constitución jurídica y los factores reales de poder la transforman en una simple hoja de papel. que deriva de la Constitución rígida. cuando aquélla se modifica. procesos formales y procesos informales de modificación de la Constitución. como frecuentemente ocurre en América Latina. que revelan.6 Pero lo que se busca no es la inmutabilidad. porque permite acumular experiencias que hacen posible el perfeccionamiento de la Constitución". sólo hay dos formas de realizar esta acomodación: la reforma constitucional y la mutación constitucional. según postula James Bryce. respectivamente.10 La inestabilidad de la vida material genera la inestabilidad del ordenamiento constitucional. Cuando. a fin de que se produzca el reacomodo de las fuerzas sociales. sino la estabilidad de la Constitución "porque da a la conciencia de los ciudadanos una sensación de seguridad que redunda en beneficio del orden. por regla. al mismo tiempo. no se incluye a las formas de rompimiento o de vaciamiento de la Constitución. Es el principio de supremacía. en esta sede. Así. se realiza con más facilidad. económicas y políticas.14 como es el caso brasileño. Las formas de cambio constitucional son muy variadas. Son éstos los procesos más fecundos. la más eficiente garantía de efectividad de aquella función de imponer limitaciones a la acción del poder público.12 El señalamiento de Milton Campos es pertinente. FORMAS DE CAMBIO CONSTITUCIONAL 5. pero carece de realidad existencial.13 Es cierto. 6. éstas tienden a ajustarse en la misma medida. se realiza por un proceso de reforma constitucional. la adaptación es más difícil y. por tanto. Si la Constitución es flexible esa adaptación.11 Esto cuando no se da la destrucción de la Constitución por la fuerza y su remplazo por algún instrumento dictatorial. fenómeno que Loewenstein denomina de Constitución nominal. Cada realidad produce sus formas jurídicas propias.

Esto acontece por medio de reforma. sin embargo la Constitución de 1934 (artículo 178) y la actual han hecho distinción entre enmienda y revisión. 8. esas actuaciones inconstitucionales pueden originar modificaciones de la Constitución cuando reiteradamente efectuadas se imponen en la práctica. La mayoría de los autores. ya que las usurpaciones y las revoluciones provocan en todas partes situaciones en las que el derecho o el hecho. De lo contrario. que viene de Laband. establecidas en la propia Constitución. por la interpretación y por el ordenamiento de estatutos que afectan la estructura orgánica del Estado. sin alterar el enunciado formal. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES 9. ante el cual toda oposición de las teorías de la legitimidad es.16 Pero no sólo interpretaciones parlamentarias incorrectas pueden provocar esas mutaciones. prefiero usar la expresión reforma constitucional.17 pues. se transforman uno en otro. emplean indistintamente los tres términos. las mutaciones constitucionales se producen por necesidad política. ya agotada.19 Jellinek no para ahí. pues también admite las mutaciones constitucionales derivadas de las convenciones constitucionales. señala el autor. bajo el cual se subsumen diferentes hechos. del Acto de Disposiciones Constitucionales Transitorias.15 De hecho. Para la primera. para englobar todos los métodos de cambio formal de la Constitución. Los procesos de cambio formal de la Constitución se efectúan mediante técnicas de modificación de los textos constitucionales por vía de actuación voluntaria y deliberada de ciertos órganos. Siempre aprecié esa doctrina con mucha reserva y esta exposición me da la oportunidad de presentar algunas reflexiones sobre el tema. el procedimiento sería el de revisión. en principio. en el artículo 3o. La doctrina brasileña no es precisa en el empleo de estos términos. en la organización o en la competencia de los poderes de la soberanía. mediante determinadas formalidades. Jellinek admite mutaciones constitucionales derivadas de la práctica parlamentaria inconstitucional. cuando la propuesta no implicase alteraciones en la estructura política del estado. La doctrina tradicional sobre el tema. como género. Según la doctrina tradicional. pues el fait accompli o hecho consumado es un fenómeno histórico con fuerza constituyente. impotente. del desuso de las competencias constitucionales y de la necesidad de cubrir lagunas constitucionales. Por mi parte. con todo. Mutaciones constitucionales son cambios no formales que operan en el correr de la historia de una Constitución. La Constitución de 1988 hace la distinción disponiendo sobre las enmiendas en el artículo 60 y la revisión. Jellinek. aun cuando estrictamente distintos.20 .7. enmienda era la forma de modificar la Constitución. concibe a las mutaciones constitucionales en un sentido bastante amplio. de las costumbres. bajo el argumento de que lo que aparece en un momento inconstitucional emerge más tarde conforme a la Constitución. III. de la alteración empírica y sociológica.18 Luego. según lo demuestra Conrad Hesse. enmienda o revisión constitucional. G. según Jellinek. esto se da por la fuerza de la modificación de las tradiciones. también las puede producir la administración y los tribunales. que se revela especialmente mediante elprocedimiento de enmienda o procedimiento de revisión. de la adecuación político social. sin cambiar la letra del texto. pasando por Hsü-Dau-Lin y Heller.

repeliendo. indirecta o implícitamente. aristocráticos.". transforma el sentido. sin ofender la Constitución.10. especialmente porque destruye la función racionalizadora. incorporada a la Constitución bajo la forma de "realidad política". a las mutaciones inconstitucionales. Antes que nada. a través de hechos de la "realidad" que actúan "de afuera" hacia la Constitución. la "realidad" es. las mutaciones constitucionales que no contraríen la Constitución. sean acogidas por la ley mayor. vale decir. debilita. Lo que Hesse quiere decir con esto es que las necesidades vitales del Estado constitucional no sólo consisten en exigencias políticas de cierto tipo.25 El principio de vinculación constitucional. no se trata de una forma de mutación constitucional. sino la limitación para que se fortalezcan los derechos fundamentales. según Laband. que consiste en que todos están sujetos a sus normas. por así decirlo. Si las mutaciones constituyen un tema del derecho constitucional. como observa Hesse. porque "esa teoría de las mutaciones constitucionales. algunas observaciones respecto de esa doctrina amplia de las mutaciones constitucionales. el sentido normativo de la Constitución". sino de una forma de desprecio o de fraude a la Constitución. es pertinente hacer. en mayor medida que las flexibles". por el contrario. desde ya. lo que implica reconocer que el cambio no formal de la constitución se produce. ya que "existe una atracción natural entre una aristocracia y una forma de gobierno elástica e indefinida". En expresión de Jellinek. Éstas sólo serán válidas si tienen como función desarrollar criterios aplicables a la situación normal. cuyo sentido global es el de responder a esa necesidad. como tales. como dice Anna Cándida. tanto en su conjunto como particularmente. impide que haya situaciones fácticas o realidades políticas por encima o al margen de sus normas. sólo serán aceptables.22 La rigidez constitucional produce la supremacía de las normas constitucionales que constituye una garantía de permanencia de los derechos fundamentales que precisamente protegen a las masas populares del arbitrio del poder.24 Esto significa aceptar la posición de Hesse en favor de un concepto restringido.. Si una conducta o una práctica política no coincide con la Constitución. Así. La cuestión más seria que se deriva es que esa doctrina genera una verdadera flexibilización de las Constituciones rígidas. no la limitación por la limitación.. en estado de eventual flexibilidad para adaptarse. según Hesse. sino que también de ellas forma parte la función racionalizadora. como legítimas. . las "constituciones flexibles tienen una natural afinidad con una estructura de gobierno aristocrática". en el sentido de que la mutación constitucional. 11.21 No carece de razón que tal postura sea sustentada por los espíritus conservadores.23 La función limitadora de la Constitución tiene precisamente el objeto de impedir el surgimiento de realidades políticas contrapuestas a los derechos del pueblo. sin deformaciones maliciosas y sin subversiones traumatizantes. sin alterar el enunciado formal. o bien. pues como señala Bryce. entonces su fundamentación no puede ser sino jurídico-constitucional. y no sólo a través de modificaciones de la "situación constitucional". sin cambiar la letra del texto. Por todo ello es inaceptable la teoría tradicional de las mutaciones constitucionales. estabilizadora y limitadora de la Constitución. el significado y el alcance de sus normas. que. o "necesidad política". estabilizadora y limitadora del poder que asume la Constitución rígida. Milton Campos lo dice expresamente cuando afirma que "los procesos indicados se destinan en las Constituciones rígidas. a las mutaciones de los pueblos. al paso que "la masa popular gana mucho sin perder nada con una Constitución rígida debido a las limitaciones definidas y fijas que ella implica. Los límites constitucionales del poder tienen por fundamento.

sea ella creadora. a satisfacer vacíos constitucionales. que se pueden convertir en convenciones constitucionales. Burdeau habla sobre esa fuerza constituyente que no cesa de actuar. No hay omisiones constitucionales. Deriva directamente de la Constitución. Antes de seguir. obra o manifestación de una especie inorganizada del poder constituyente. la ley o cualquier otra forma de actuación puede atenderla sin ofender la Constitución. pero no se tratará de una regla constitucional. satisfacción de lagunas o del desuso. el denominado poder constituyente difuso.27 13. modificadora.26 De hecho. los órganos. y de modo difuso e inorganizado. por tanto. puede haber práctica costumbrista. Ni siquiera se trata de complementar la Constitución. no es menos real. su fundamento fluye de la ley fundamental. el llamado poder constituyente difuso. supresora o simplemente interpretativa". es pertinente hacer algunas reflexiones sobre la afirmación de que las mutaciones constitucionales pueden derivar de la costumbre. una costumbre constitucional. En un régimen de Constitución rígida sólo es constitucional lo que consta explícita o implícitamente en su texto. en un país regido por una Constitución rígida. Se puede aceptar. ni de modificarla. Pero advierte que no conviene exagerar el alcance de sus observaciones y concluir de ellas apresuradamente sobre la vacuidad de la Constitución en el sentido formal del término. Por tanto. No me parece que haya tales lagunas. el de las lagunas constitucionales. no confundir costumbre con precedentes políticos. en realidad. esto es. cualquier situación no prevista en la Constitución no constituye laguna ni omisión.28 Luego. Es discutible la exis-tencia de la costumbre constitucional. implícitamente. particularmente en los regímenes democráticos de estilo clásico en que los ciudadanos tienen un gran acceso a los instrumentos de difusión del pensamiento. Y aquí entra otro tema controvertido. simplemente porque lo que no está en la Constitución es porque el poder constituyente no quiso erigirlo en regla constitucional. no prohibida por la Constitución. Conviene. pero le parece que no es satisfactorio explicarlas por las circunstancias. como fundamento de las mutaciones constitucionales. y hay una acción constante y permanente de la opinión pública. en los términos siguientes: Tales alteraciones. de las que hablaremos más adelante. se justifican y tienen fundamento jurídico: son. . Por ello. Admite que la significación actual de una Constitución es esencialmente móvil: sin que su esquema formal sea tocado. como los (cuidados) casos que define Anna Cándida da Cunha Ferraz. no tiene lugar. Reconoce que semejantes alteraciones se deben a la coyuntura política. las instituciones. operadas fuera de las modalidades organizadas de ejercicio del poder constituyente instituido o derivado. Se destina la función constituyente difusa a complementar la Constitución. sino una situación no elevada al nivel de las normas constitucionales. Bien lo dice Burdeau: "si la fuerza y la autoridad de las reglas constitucionales tienen un origen formal. práctica reiterada. Es que hay un ejercicio cotidiano del poder constituyente que. que satisfaga alguna función no establecida en aquélla. por no estar registrados por los mecanismos constitucionales.12. en la feliz expresión de Burdeau. a continuar la obra del Constituyente. las autoridades con ciertos periodos de expansión seguidos de crisis de degeneración.

b) las debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos constitucionales. Hsü-Dan-Lin distingue cuatro tipos de mutaciones constitucionales: a) las debidas a prácticas políticas que no se opongan formalmente a la Constitución escrita. En cualquier momento. entiende que las modificaciones no formales de la Constitución proceden de fuentes distintas. él no acepta . claro está. Si no se usan no importa descalificarlas. cuestión no resuelta en la doctrina tradicional sobre el tema. o pasan su condición de hechos. o sean de naturaleza jurisdiccional (básicamente. sean de naturaleza normativa (leyes. por su parte. y adquieren el carácter de verdaderos actos jurídicos. para aceptar como legítimas aquéllas. se incluye en el campo de las facultades. no de las obligaciones de sus titulares. El uso de competencias. por regla. podrán ser utilizadas normalmente. de tal modo que los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel con el que en principio fueron pensados. 15. Hemos visto el elenco de posibilidades que Jellinek presenta sin establecer ninguna forma de limitación. las sentencias de los tribunales constitucionales). aborda los mismos tipos de mutaciones admitidas por Jellinek con la diferencia fundamental de que hace nítida la distinción entre mutaciones constitucionales y mutaciones inconstitucionales. La determinación de qué tipos de mutaciones constitucionales29 son legítimamente aceptadas es dar un paso importante en la configuración de sus límites. Anna Cándida da Cunha Ferraz. que. en sentido formal. contribuyó de forma importante al tema. c) las producidas por imposibilidad del ejercicio. Es de afirmar también que el desuso de competencias constitucionales no constituye mutación constitucional. TIPOS DE MUTACIONES CONSTITUCIONALES 14. convertidas en normas de naturaleza político-social (convenciones). b) las costumbres. Milton Campos.31 En resumen. Tanto que cualquiera que sea la forma con la que se forzara la cuestión normatizada no tendría valor de derecho constitucional. d) las producidas por interpretación de los términos de la Constitución.simplemente porque la cuestión escapa del ámbito de lo constitucional. reglamentos). en verdad. Unas veces emanan de órganos estatales. con la sobriedad que le caracterizaba. IV. o aspiran en convertirse en auténticos hechos jurídicos (costumbres). de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución. b) construcción judicial. en su exposición destaca como capaces de producir mutaciones constitucionales: a) los actos normativos. de cierto modo ha resultado ser más interesante la doctrina de las mutaciones que aquella de las reformas constitucionales.30 Pedro de Vega. derivan de simples prácticas políticas que. c) consenso consuetudinario. entre nosotros. En otras ocasiones. sino simple forma de no aplicación de tales normas de competencia. Al contrario. admitiendo mutaciones por: a) complementación legislativa. y para cuya reglamentación no exista norma constitucional. o por desuso.

V. En este caso. Pienso que podemos discutir como válidas las mutaciones constitucionales provenientes: a) de los actos de complementación constitucional. Pedro de Vega. voto obligatorio. partidos políticos. 16. así. por lo visto. Estas últimas constituyen también normas de naturaleza constitucional material vinculadas por leyes ordinarias o complementarias. para denotar que sólo son válidas tales mutaciones constitucionales cuando expanden normas constitucionales que requieran integración para su aplicación. y c) las convenciones constitucionales. La Constitución prevé. la ley . Milton Campos. la ley se elevará en importancia. reconoce la importancia de los actos normativos productores de mutación constitucional. parágrafo único. lo que pretenden ser preceptos positivos y autosuficientes acaban por precisar la regulación más detallada que le asegure una buena ejecución. Y si la sociedad lo requiere. sin el cual el principio constitucional de responsabilidad no se realiza. 17 y 45 de la Constitución. intervenciones que impliquen directamente una alteración en la situación de la comunidad. la previsión de ley complementaria sobre intangibilidades (artículo 14. en varios de sus artículos. representación proporcional. b) de la interpretación y la construcción constitucionales. también en las Constituciones minuciosas predominan las directrices y. la ley podrá ser considerada un instrumento de realización de la eficacia de la Constitución. en la misma línea. sufragio universal. alterando el control social. y c) de las prácticas político-sociales. políticas públicas). dependen de una legislación posterior que integre su eficacia y que realice en la práctica su aplicación. pues éste debe estar en condiciones de realizar. señala que. Es destacable la relevancia de la ley en el Estado democrático de derecho. sino como un modo de destruir el fundamento de la organización constitucional. en la medida que se caracteriza como desdoblamiento necesario del contenido de la Constitución. Yo prefiero hablar de actos de complementación constitucional (leyes. 18. de la Constitución.32 El autor cita el caso de la ley especial que define los delitos de responsabilidad. hoy plasmados en los artículos 14. pudiéndose señalar también. actos ejecutivos. Deviene. mediante ley. La mutación constitucional puede ocurrir en razón de actos practicados por el poder público tendentes a la complementación de normas constitucionales. imponiendo cambios sociales democráticos. Son hipótesis de legislación que desarrollan el contenido de las normas constitucionales.como formas de mutación constitucional válida. hoy previsto en el artículo 85. 19. LOS ACTOS DE COMPLEMENTACIÓN CONSTITUCIONAL 17. realizando la función transformadora de la sociedad. a propósito. 9). Señala también que es la ley la que viabiliza lo prescrito respecto al sistema electoral: empadronamiento. Muchas normas constitucionales. otorgantes de derechos económicos y sociales. el resto. carta fundamental dependiendo una legislación complementaria y en esta complementación legislativa el secreto del éxito de la Constitución como verdadero instrumento de gobierno. una ley tipo especial. convertidas en convenciones constitucionales.

intencional o no.complementaria.36 De hecho. 21. Un ejemplo más es el de la Ley Complementaria 78/93 que fijó el número de diputados en los términos del artículo 45. cambiando el sentido de la constitución". si la integración de las normas constitucionales constituye un medio de hacerlas funcionar por su incidencia en las hipótesis en ellas determinadas. que.33 20. perdurando. el número de diputados. Redujo las posibilidades del texto constitucional. No pueden. Si tal integración no ocurre.con setenta . por tanto.. configura. que regula la materia. por alterar el alcance de aquéllas. muchos otros instrumentos. XI. conforme a lo definido en la ley (artículo 7o. © 1o. para que sea totalmente cumplida. Este dispositivo determinó que la ley complementaria estableciese. por contravenir la intencionalidad normativo- constitucional. En el campo del orden económico y del orden social. en la medida que paraliza la aplicación constitucional. Basta listar. fundándola en las convenciones del trabajo. pues como ya señalé en otra ocasión. completar su eficacia. distorsionar el sentido del precepto complementado. de 10. la omisión del legislador [y de otras autoridades] podrá constituir un comportamiento inconstitucional. Esa inercia se asimila a aquella de la imposibilidad de ejercicio de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución.35 Esta inercia. por imperativo del © 2o. de la ley deformó esa parte final del dispositivo constitucional al establecer que el Estado más poblado estaría representado por setenta diputados federales. por tanto. lo dispuesto por el artículo 196. como simples ejemplos. de la Constitución). de la Constitución. Igualmente contempla. del artículo 103 de la Constitución".37 22. para que ninguna unidad de la Federación tuviera menos de ocho o más de setenta diputados. para desarrollar su contenido con naturaleza paraconstitucional. Resulta vana la Medida Provisional 1. sólo la ley la que integra normas constitucionales. complementado. en su caso. eventuales distorsiones de normas constitucionales por vía de los medios de su integración.. además de la ley. en otro lado.5. que ahora es investigado y controlado jurídica y jurisdiccionalmente. cuando lo que la ley debería hacer es establecer directamente el sistema de participación. No es. caracterizada por la ausencia de aplicación prolongada de las disposiciones constitucionales. como señala Anna Cándida da Cunha Ferraz. De cierto modo defraudan las prescripciones del texto constitucional. por ejemplo. según el cual el derecho a la salud es garantizado mediante políticas sociales y económicas que tienden a la reducción de los riesgos de enfermedad y de otras dolencias y el acceso universal e igualitario de las acciones y servicios para su promoción. pueden desarrollar el contenido normativo de las disposiciones constitucionales. pues hoy sólo admite un Estado -de los más poblados. de que habla Hsü-Dau-Lin. protección y recuperación. proporcionalmente a la población. el caso de la participación en los beneficios o resultados en la gestión de empresa. se tiene un vacío. que "estas leyes son puramente complementarias de las normas constitucionales. Una Constitución se hace para ser cumplida. importa actualizarla. un innegable proceso de cambio constitucional.439. de dudosa legitimidad por tener un sentido de fraude. Así es. "Si el mandato impositivo no es cumplido.96. la falta de ejecución de los sistemas de integración previstos en la Constitución implica cambio de su sentido y contenido. No es raro que lo dado por la Constitución sea vaciado por la ley ordinaria o. Son también caracterizaciones de mutación constitucional. El artículo 2o. no basta tener una Constitución promulgada y formalmente vigente.34 Los medios de actuación fueron vistos líneas arriba. generará una mutación constitucional.

o que. si tiene elasticidad suficiente para ello. 24. La interpretación. porque no previó procesos para su modificación. que era la Constitución italiana. Ahí no entra expresamente el comercio intraestadual. significa que la interpretación es un problema de la teoría del conocimiento". es conocer algo en su ser cuando este ser es un ser sentido.39 La interpretación incorrecta. en sus primeras clases. el rey Carlos Alberto la llamó "ley perpetua e inderogable de la monarquía". que fortaleció al fascismo. lo que. así. no puede cambiar la Constitución. entre los diversos estados y con las tribus de indios. sin modificarlo. la información de que ese Estatuto es el típico ejemplo de Constitución escrita flexible. no era así. compete al Congreso de los Estados Unidos de América regular el comercio con las naciones extranjeras. Los estudiantes de derecho constitucional reciben. por sí misma. El caso más extraordinario fue el cambio de la naturaleza del Estatuto Albertino. El ejemplo que siempre se ofrece es el referente a la cláusula de comercio en los Estados Unidos de América. que es una modalidad de conocimiento. La interpretación es. en las primeras décadas de su existencia. en último análisis. era inmodificable. En su proemio. Vale decir. Pero ha habido situaciones de esta naturaleza. como tal. podría admitir más de uno con setenta representantes. Lo que puede es mostrar que el objeto por conocer se transformó. especialmente la judicial. La interpretación jurídica. bien porque la realidad a la que se refiere evolucionó y requiere que el objeto normativo se acomode a ella. pero el intenso desarrollo económico de los Estados Unidos de América llevó a la Corte Suprema a interpretar la palabra "comercio" del dispositivo como comprensivo de muchas realidades que antes no eran incluidas en el concepto de comercio interestadual. La ley fue reduccionista. pueden modificar el alcance de las normas constitucionales. Al contrario. Según el numeral 3 de la sección VIII de la Constitución norteamericana. incluso aspectos del comercio intraestadual. advierte Cossío. observadas las reglas de proporcionalidad. cuando la Constitución dice apenas que ninguna unidad de la Federación tendrá más de setenta diputados. Pero. por analogía. de 1848. o por extensión normativa. un conocimiento cultural. ejerza un papel fundamental de adaptación de las normas constitucionales a las exigencias de nuevos conceptos de la realidad por ellas pensadas. "Comprender.40 Alessandro Pace explica: . por sí no puede producir mutación constitucional. es inconstitucional. la interpretación (salvo la interpretación constructiva de que hablaremos enseguida). LA INTERPRETACIÓN Y LA CONSTRUCCIÓN CONSTITUCIONALES 23. tal como se presenta. en cualquiera de sus formas. como el derecho. e interpretar y comprender el objeto cultural ya creado. que implique cambiar la Constitución. Esto quiere decir que la interpretación busca conocer el objeto de conocimiento. De ahí que la interpretación. o porque palabras o expresiones normativas sufrieron cambios semánticos que exigen que su nuevo sentido sea explicitado por la interpretación. es un modo de comprensión.38 aplicada a los bienes culturales. VI.diputados. o sea. Es especialmente en esta hipótesis que se dice que el significado de la Constitución de los Estados Unidos de América es hoy mucho muy diferente de la original. También es verdad que los procesos de interpretación integradora.

se dio con la creación del instituto de control de la constitucionalidad de las leyes. Pasemos a la construcción constitucional que se forma por vía de interpretación constructiva de la Constitución. posible la introducción. constituye un " unicum". al decir que el Estatuto no preveía su modificación. al ser una ley superior. indudable que. formalizado en un apropiado documento específicamente calificado de "ley fundamental". Estatuto. de manera que entonces las Constituciones escritas serían absurdas. Como cualquier forma de construcción. que contiene la forma de Estado y de gobierno. capaces de destruir a la Constitución. construyen instituciones explícitamente no previstas. partiendo de la idea de que el Poder Legislativo es un poder definido y limitado. considerada por estudiosos y políticos. aunque no pacíficamente. en razón del surgimiento de. Así.El Estatuto Albertino. acto en sí es por sí "superior". en el ordenamiento estatutario. la Constitución escrita.44 La construcción constitucional es una forma de interpretación fecunda en la medida que.42 En verdad la consecuencia lógica es la contraria. con tal de que fuesen por ley. que en opinión de Milton Campos.. conjetura político-cultural queriendo explicar la vicisitud en términos normativistas determinó la existencia de una "laguna aparente" con relación al régimen de inmodificabilidad a que las normas del Estatuto estaban sometidas: laguna que tornó. en un segundo momento. en la Corte Suprema de los Estados Unidos. pues un documento denominado Constitución (Carta. en cuanto acto constitucional especial. señala Alessandro Pace. es otro proceso fecundo de adaptación de los textos constitucionales permanentes a la realidad en transformación constante. Esto derivó. inicialmente. La más fantástica construcción constitucional. Acto Constitucional). De ahí se colige que este especial acto constitucional no puede ser modificado por el legislador ordinario. capaz de reacciones nuevas ante la provocación de situaciones supervinientes. de repercusión universal. el Estatuto se tornó (rectius: fue considerado) "flexible". de una norma consuetudinaria "sobre" la producción normativa. El juez no puede ser un aplicador frío de la letra de la ley [pues] bajo el impacto de circunstancias no previstas por el legislador hay que ver en la ley no una letra muerta. por la sentencia del Chief Justice Marshall. en 1803..41 Arangio-Ruiz. por tanto.43 El proceso de flexibilización de la Constitución italiana de 1848 por medios en ella no contemplados muestra el peligro de las mutaciones constitucionales sin límites. por otra parte. por la rigidez y carácter "natural" de las Constituciones escritas. por un lado. era de conformidad con su forma y naturaleza una Constitución no modificable por vía ordinaria. Por la misma razón. el silencio de la Constitución sobre el procedimiento para su revisión no cambia el régimen de inmodificabilidad de su ser. concluía que la "lógica consecuencia es que no había distinción entre ley constitucional y ley ordinaria". podría ser modificada por una ley ordinaria. sino un tejido vivo. tan sólo . también la construcción constitucional consiste en la reunión de varios elementos en una edificación unitaria. 24. que facultaba la modificación de sus normas por las leyes ordinarias. convergentemente. por tanto. la Constitución. Es. partiendo de una comprensión sistemática de principios y normas constitucionales. de la naturaleza "elástica" de las normas estatutarias que hacía generalmente posibles notables mutaciones normativas. Y tal vez.

al margen del procedimiento de reforma. y no el "principio de que los fines justifican los medios".. la teoría de todos los gobiernos de esa especie debe ser la de nulidad del acto de la legislatura que contaríe la Constitución". Por esto no cabe hablar de mutaciones creadas por actos normativos. tradiciones y convenciones. una ley con contenidos materiales opuestos a la norma fundamental no genera una mutación. n. crear por ley la intervención y confiarla a un interventor". sí le reconocía al legislador nacional el derecho de. ni éste es un procedimiento cotidiano.47 VII. costumbres. que representa una complicada reunión de leyes. Las convenciones constitucionales ocurren especialmente en el sistema inglés de Constitución no escrita y flexible. surgió la controversia sobre la posibilidad de su nombramiento en relación con las intervenciones en los estados del Mato Grosso y el Amazonas por primera vez en 1906.). pero no previó la figura del interventor. A esto la clasificación citada de Milton Campos lo denomina "consenso consuetudinario". Otra construcción constitucional interesante. fue la figura del interventor. Aquí fue fértil la construcción de la llamada doctrina brasileña del habeas corpus. Las convenciones difieren de las costumbres en la Gran Bretaña. entonces.45 El juicio brasileño no es fértil en construcción constitucional. no judicial. en la que se consideran comprendidos todos los medios necesarios para su ejecución regular". 2. Ruy Barbosa discutió profundamente el asunto. De ahí que se manifiesten las convenciones constitucionales. decisiones judiciales. por consiguiente. De esta doctrina surgió el mandado de segurança. según lo expresa Sir Yvor Jennings. cuando se destinaba. como se destina.48 Pedro de Vega advierte que en un sistema constitucional rígido cualquier modificación que se establezca en la legalidad fundamental. Las convenciones son normas extrajurídicas formadas por medio de precedentes políticos que se tornarán prácticas consuetudinarias relativas a las atribuciones y funcionamiento de los poderes. No es raro que una práctica constitucional introduzca alguna regla en desacuerdo con normas constitucionales. porque éstas son usos y .50 Por ello se va acoplando a las nuevas condiciones que surgen.46 Ruy Barbosa se fundamentó en la doctrina de los poderes implícitos: "Quiere decir (principio indiscutible) que una vez conferida una atribución. "reconociendo que la Constitución si no se ocupaba de la entidad del interventor. LAS PRÁCTICAS POLÍTICO-SOCIALES 25. en uso de la facultad a él conferida por el artículo 6o. a proteger el derecho personal de movimiento. sino doctrinaria.tentativas del pueblo para limitar un poder en su naturaleza ilimitable: "ciertamente todos los que tienen Constituciones escritas las contemplan como cosas que forman la ley fundamental y suprema de la nación y. no admite otra interpretación posible sino la de una violación de la Constitución. Las prácticas político-sociales interfieren en el significado de ciertos preceptos de la Constitución. La Constitución de 1891 previó la intervención federal en los estados (artículo 6o.49 26. extendiéndose a la protección de los derechos personales líquidos y ciertos. sino solamente un presupuesto de inconstitucionalidad.

Pero la práctica ha transformado esa teoría de que los Diputados son representantes de todo el pueblo del país. sin observancia de sus presupuestos. a criterio del presidente de la República sin los límites -relevancia y urgencia. Es claro que se habla y se practica la idea de que las bancadas estaduales en la Cámara de los Diputados representan el interés de sus estados. cuando la función de los parlamentarios consistía principalmente en obtener de los ministerios recursos para sus regiones. por regla. se invierte tal principio. Voto de liderazgo El surgimiento del voto de liderazgo en las cámaras legislativas deriva de la situación del Congreso Nacional en el régimen militar. la función legislativa práctica y casi enteramente a ser ejercida por el jefe del Poder Ejecutivo. revela práctica contraria al principio de que al Congreso Nacional le corresponde la función legislativa.prácticas reiteradas que la jurisprudencia sanciona. Representación corporativa . que constituyen excepción en caso de urgencia. y el Senado Federal de representantes de los estados (artículos 45 y 46). Por ser prácticas políticas escapan a la apreciación del Poder Judicial. Bancadas representativas de los estados en la Cámara de Diputados La Constitución declara que la Cámara de Diputados se compone de representantes del pueblo.51 Pero. las decisiones legislativas pasaban a ser tomadas por los líderes presentes que votaban. en la medida en que son expedidas. La reiteración de las medidas provisionales no observadas agrava la violación de los principios constitucionales. regla que ya figuraba en las Constituciones anteriores. Ahí. Sin número para votar. en desacuerdo con aquellas previsiones constitucionales. Por medio de las medidas provisionales. Las convenciones no reciben sanción judicial. Los precedentes fueron generados debido a la inercia del Congreso Nacional y la incuria del Poder Judicial. no se trata del concepto de mutación constitucional. Tal práctica contraría la práctica constitucional según la cual las deliberaciones de cada cámara y de sus comisiones serán tomadas por mayoría de votos.previstos en el artículo 62 de la Constitución pasando. aquéllas casi siempre implican desvíos de la recta comprensión de las normas constitucionales. y lo hacían como si las respectivas bancadas estuviesen decidiendo. con esto. en este caso. Abuso de las medidas provisionales La producción de medidas provisionales. presente la mayoría absoluta de sus miembros (artículo 47 de la Constitución). Se reconoce que las convenciones constitucionales pueden ocurrir también en los regímenes de Constitución rígida. pues éste debe ser reservado para la modificación de la Constitución rígida. Podemos listar algunos ejemplos del sistema brasileño.

b) o por la prevalencia de la norma sobre el hecho por decisión judicial firme. El problema de los límites de mutación comienza cuando la tensión entre los hechos y la normatividad se convierte social. no como consecuencia de un desenvolvimiento producido fuera de la normatividad de la Constitución. argumentando. Son ideas que sobre los límites de las mutaciones Pedro de Vega ofrece. o bien negar el valor jurídico de la mutación. política y jurídicamente en un conflicto que pone en peligro la noción misma de supremacía. sin que éste sufra un deterioro importante. Este conflicto entre hecho y norma puede ser resuelto: a) o por enmienda constitucional. a nivel constitucional con la limitación de reelección sólo una vez. por ejemplo.52 28. como corolario: En cuanto la tensión siempre latente entre lo fáctico y lo normativo no se presenta en términos de conflicto e incompatibilidad manifiesta. contrariando así la idea de proporcionalidad y el principio de representación partidaria. especialmente corporaciones religiosas: la bancada evangélica. sería destruir el propio concepto jurídico de Constitución por el aniquilamiento de su fuerza normativa. formando así bancadas suprapartidarias con representaciones de ciertas corporaciones. como sería el caso del Supremo Tribunal Federal al impedir la reiteración indefinida de medidas provisorias. . las mutaciones constitucionales pueden coexistir con el principio de supremacía constitucional. como forma de mutación constitucional. y cuya "mutación" en la normatividad estatal tampoco se puede explicar satisfactoriamente cuando se parte de una relación de coordinación correlativa entre normalidad y normatividad. como quería Jellinek. En la base de su doctrina sobresale el siguiente texto: La mutación constitucional y sus límites sólo se consiguen entender con claridad cuando la modificación del contenido de la norma es comprendida como cambio "en el interior" de la norma constitucional misma. la reelección sin límite del presidente de la República.Otra práctica que se desarrolla en contra de la Constitución es la utilización del sistema de representación proporcional (artículo 45) para la organización de una verdadera representación corporativa. o bien convertir la práctica convencional (la mutación) en norma a través de la reforma. LÍMITES DE LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES 27. en nombre de la legalidad existente. VIII. como se dio con la enmienda constitucional 22 en la Constitución norteamericana que elevó una práctica constitucional (una mutación). bancadas ruralistas. si el "programa normativo" resulta a este respecto determinante y si para este último resulta fundamental al texto de la norma. La doctrina contemporánea de las mutaciones constitucionales las acepta con las limitaciones indispensables para su conformación con el orden constitucional.53 Más adelante continúa: Si las modificaciones de la realidad social sólo deben considerarse por el contenido de la norma en cuanto forma parte del ámbito normativo. Admitir el triunfo del hecho sobre la norma. Conrad Hesse también procuró establecer limitaciones a las mutaciones constitucionales. Es entonces cuando aparece como única alternativa posible la de.

89. pp. Hesse op. 1932. pp. pp. Cossío. cit. cit. 31 Op. las posibilidades de una mutación constitucional. 230 y 231. 22 Cfr. 26 Op. 1962.. 36 Op. Berlin e Leipzig. cit. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Conrad. 40 y ss. op. "Límites de la mutación constitucional". cit. 13 Cfr. ed. p. pp. 7. cit. 2a. 181. 2 Profesor titular aposentado de la Facultad de Derecho. Pedro de. 145 y 398.. pp.. El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. Sâo Paulo.. José Guillermo. Loewenstein.. cit. p. cit. enero-febrero de 1960.. 230. 33 Cfr. p. USP. Centro de Estudios Constitucionales. Vega. Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado. op..entonces el contenido de la norma constitucional sólo podrá ser modificado en el interior del marco trazado por el texto. cit. ni la separación de los poderes determinada.. op. 17 Idem. también Hesse. p. Constituciones flexibles y constituciones rígidas.. op. op. y 72 y ss.. p. 37 Cfr. 58-59. Malheiros Editores. 48-67.. pp.54 Tales limitaciones y otras que la doctrina va construyendo aseguran mejor la defensa de la Constitución ante los peligros de las mutaciones constitucionales. op. 5 Cfr. 95 y 98. 19. IV.. 32 Cfr. absolutamente no tiene Constitución. Da Constituição. op. . 11 Cfr. 3a.. Madrid. 8 Linares Quintana. cit. 2a. 131 y 132. op. cit. cit.. p. amplia discusión del tema en Corwin. 9 Esto no es nuevo. "Constituição e realidade". 89. Rio. cit. 226.. p. Edward S. op. 10. 29. 1991. cit. París. p. pp. 15 Cfr. Centro de Estudios Constitucionales. 19 Jellinek. 1998. Anna Cándida da Cunha. p.. p. t. pp. p. Vega. 291. 30 No tuvimos acceso a la obra de Hsü-Dau-Lin. 10. 16 Op.D. 35 Ibidem. 38 Cfr. 89. pp. 98 y 99. 186 y 187. pp. pp. 45 y 55. Jellinek. 64-67.. Carlos. 21 Cfr. Madrid.. 20 Ibidem. con la debida autorización. 1964. pp.. 1986. La referencia fue tomada de Pedro de Vega.. 1977. pp. Jorge Zahar Editor.. 4 Cfr. Hesse.. Revista Forense. 1969. de 1789. y sintetizada en esta exposición. 34 Minha. Bryce. Die Verfassungswandlung. op. Los cambios constitucionales. Karl. cit. Vega. cit. 187. 1991. p. Andueza Acuña.. mi Aplicabilidade das normas constitucionais. pp. op. 1962. cit.. t. Pedro de. Pedro de. 22. Instituto de Estudios Políticos. L. Escritos de derecho constitucional. 6 Cfr. 28 Op. cfr. cit. 27 Cfr. II. Ariel. cit. cit. p. Hesse. pp. 10 Cfr. 29 El tema fue ampliamente discutido por Pedro de Vega. 179 y ss. 25 Cfr. 16. 164. Conrad. 89. Segundo V. 20. 1953. 129. ya establecía que la sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada. Traitè de science politique. Reforma y mutación de la Constitución. p. terminando así las posibilidades de interpretación de la norma y. cit. 24 Cfr. pp. 94 y 95. p. supra. 246 y 247.. Editorial Alfa. pp. p..J. 3 Cfr. UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas. p. 18 Cfr. p.55 Notas: 1 Traducido del portugués por María del Pilar Hernández. cit.. op. núm. de donde. p. A Constitução norte-americana e seu significado atual. ed. 12 Cfr. 218. op. p. con esto. 185 y ss. Teoría de la Constitución.. cit. 185 y ss.. México. extrajimos algunas observaciones ilustrativas de esta exposición. 7. 37. 67 y ss. "Los cambios constitucionales en América". 39 Cfr. op. ed. p. cit.. Madrid. 7 Op.. Vega.. Barcelona. La teoría egológica del derecho.G. Tecnos. Y luego concluye: la posibilidad de una comprensión lógica del texto de la norma termina en donde una determinada mutación constitucional aparece en clara contradicción con el texto de la norma. Madrid. Pedro de. op. 103. cit. Buenos Aires. 14 Cfr. 23 Cfr. "Constituição e realidade". James. op.

op. Pace. pp. Arangio-Ruiz... Jennings. Pero esto rebate la citada declaración del Rey Carlos Alberto sobre perpetuidad e irrevocabilidad del Estatuto. haga que ésta signifique algo diferente de lo acostumbrado o que perturbe su equilibrio. 53 Cfr. 43 Cfr. cit. rigidità costituzionale. Fratelle Bocca Editore. p.. K. Milán. Comentários à la Constitução Brasileira. no conduzca a ningún cambio efectivo en el texto de la Constitución pero que. J. op. cit. cit. pp.. cit. Sâo Paulo. 200. 13-15. afirmando que tal no significaba considerarle inmutable en sus normas.. pp. Padua. 111 y ss. Potere costituente. Meirelles Teixeira. 89-93. cit. 16 y 17. cit. p. Alesandro... 51 Cfr. pp. Pedro de Vega. p. 1932. op. 465 y 466. en Padover. 99. 10 y 11. cit.. 101 y 102. op. p. La segunda y más patente forma en que dichas fuerzas actúan se da cuando éstas originan circunstancias que conducen a una modificación en la Constitución. En primer lugar pueden originar un cambio en las circunstancias que. p. p. 46 Cfr. y también Wheare. cit.. A Constitução viva dos Estados Unidos. 55 Ibidem. 467. op. 104. 101. Sâo Paulo. pp. . El régimen político de la Gran Bretaña.. pp. 13 y 14. 200 y 201. 210 y 211. 47 Op.pp. vol. Sir Yvor. Gaetano. 47 y ss. CEDAM. 1997. 1964. p. Istituzioni di diritto costituzionale. op. 40 Cfr. Wheare apunta: "En principio es preciso observar que las fuerzas que provocan el cambio en las Constituciones pueden actuar en una de dos formas. op. pp. I. 1913. autovincoli legislative. 45 Cfr. cit. pp. ya sea por el proceso de una enmienda formal o a través de una decisión judicial o del desarrollo u establecimiento de algún uso o convención en la Constitución". cit. sin embargo. la transcripición integral de la famosa sentencia de Marshall. pp. 41 Cfr. C. H. 49 Op. 48 Cfr. 44 Op. Saraiva. 54 Cfr. 208 y ss. 42 Op. 21.. 52 Cfr.. pp. Saul K. cit. IBRASA. op. de por sí. 50 Cfr. cit... 195. pp...