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TOMO 8- GAMARRA - CONCEPTO DE CONTRATO

Evolución histórica del concepto de contrato

La definición de contrato adoptada por el art. 1247 del CC uruguayo corresponde al concepto
restringido que existía en la época de Justiniano.

La eficacia del contrato romano estaba circunscripta a la esfera de los derechos personales
(obligaciones), para la transferencia de la propiedad era necesario la tradición, además del
contrato.

Tanto en Roma, como en nuestro país el contrato tiene eficacia obligacional pero no eficacia
real.

Para el derecho romano únicamente son contratos aquellas convenciones que producen
obligaciones, fuera de este concepto queda las convenciones cuyo objeto es modificar o
extinguir un vínculo obligacional preexistente.

El concepto en el Código Napoleónico sufrió una expansión. El contrato francés logra la
eficacia real que no tenía en Roma. El contrato francés traspasa la propiedad por el solo
consentimiento de las partes, sin necesidad de la tradición.

Por otra parte, siguió al derecho romano en la noción que sola los contratos los acuerdos de
voluntades que producen obligaciones.

En el Código Civil uruguayo la fidelidad con el derecho romano fue total.

El Código Civil italiano, acepto la modificación del código francés, en la que el contrato tiene
eficacia real, pero incluye los acuerdos modificativos y extintivos.

Los elementos de la definición legal

El art. 1247 define al contrato como “una convención por la cual una parte se obliga para con
la otra, o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar,
hacer o no hacer alguna cosa”

Convención = acuerdo de voluntades – consentimiento de dos o más partes.

Partes – negocio jurídico bilateral, se requiere de dos partes.

Finalidad – constituir una relación obligacional

Los sujetos

Parte: sujetos cuyas voluntades forman el acuerdo que produce el contrato y resultan
obligados por el mismo.

Esta noción de parte nos lleva a clasificar al contrato dentro de la categoría de los negocios
jurídicos.

unilaterales
Negocio Jurídico
Bilaterales

Según el número de partes que intervenga en su formación.

Unilaterales (testamento, renuncia, poder)

Bilaterales (contrato)

Contrato unilaterales Bilaterales

Según imponga obligaciones o cree obligaciones
a una sola recíprocas

.

Generalmente los efectos del contrato recaen sobre la esfera patrimonial de los sujetos que han
intervenido en la estipulación del mismo; pero no siempre ocurre así, por ejemplo, la
representación.

Esto hace que distingamos entre parte en Parte en sentido material (sujeto del Interés)
sentido formal (sujeto de la voluntad)

En los incapaces, aparece disociada el sujeto
del interés del sujeto de la voluntad.

PARTE – persona o conjunto de personas que actúan por el mismo interés.

Para la doctrina predominante siempre hay oposición o conflicto de intereses entre las partes
contratantes, y el contrato representa la voluntaria composición de este conflicto.

CONTRATO (dos centros de interés) VS. ACTO COMPLEJO (un centro de interés)

Cuando hay intereses contrastantes, hablamos de un contrato, cuando los intereses no son
opuestos el acto es complejo.

El acto complejo asimismo se divide en actos colectivos

Actos complejos

En cualquiera de estos el conflicto de intereses es imposible, porque o bien los intereses son
paralelos o comunes (acto colectivo) o existe un único interés (acto complejo). Para distinguir
mejor entre acto complejo y colectivo, tomamos en cuenta el interés de los sujetos
intervinientes. En el acto complejo está en juego el interés de uno solo de los sujetos

intervinientes; en el acto colectivo existe, en cambio, comunidad de intereses o intereses
paralelos.

Contrato plurilateral

En la sociedad existe una comunidad de fin entre los socios, pero este elemento no excluye la
oposición de intereses entre los mismos.

En el art. 1875 define la sociedad como “un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común con la finalidad de repartirse entre sí los beneficios que de ello
provengan”

En la sociedad cada socio constituye una parte, y puesto que la sociedad pueda estar integrada
por dos o más socios, es forzoso admitir la existencia de contratos plurilaterales.

El contrato es un negocio jurídico bilateral, pero puede ser también plurilateral, teniendo en
cuenta la presencia de contratos, como la sociedad, que pueden formarse con la participación
de más de dos partes.

Contrato consigo mismo

Una hipótesis excepcional, en la cual el contrato se forma con la intervención de una sola
persona o sujeto es la que se conoce por el nombre de contrato consigo mismo o
autocontrato. Aparentemente esto contradecería la configuración del contrato como negocio
jurídico bilateral, pero la distinción entre personas y parte permite explicar bien esta especie.

Supongamos que A es representante de B (representado) y que éste le ha conferido el encargo
de vender un determinado bien suyo; en lugar de celebrar el contrato con un tercero, A puede
hacerlo consigo mismo.

Ahora, en el contrato de compraventa, la ley establece una serie de prohibiciones, los padres
no pueden vender sus bienes a sus hijos que estén bajo su patria potestad, tampoco pueden
comprar los bienes de sus hijos. El mismo principio rige para tutores y curadores respecto
a las personas que estén a su cargo. Los contratos celebrados en infracción a estas normas
son nulos absolutamente.

El contrato puede realizarse cuando el representante legal abandona esa calidad nombrando
un curador especial para que represente al incapaz; en tal caso el contrato obra con dos
sujetos diferentes y no hay contrato consigo mismo.

La ley admite en cambio, el contrato consigo mismo en la representación
convencional siempre que medie autorización expresa del representado (1679 – 2070).

Como la representación convencional tiene lugar entre sujetos capaces la ley entrega a la
voluntad del representado la decisión de permitir o no el contrato consigo mismo.

Contrato- negocio entre vivos

El contrato pertenece a la categoría de los negocios entre vivos, que se constituye por
oposición a la de los negocios mortis causa. Nuestro derecho reconoce sólo el testamento
(779)

En el testamento no hay desprendimiento actual, sino que el testador dispone para después de
su muerte y es un acto revocable; en cambio el contrato es un negocio irrevocable y produce el
surgimiento de un vínculo obligacional desde el momento de su formación.

En los negocios entre vivos, los efectos se producen a partir del momento de la formación del
negocio, es decir, desde el momento que se forma el contrato se producen efectos jurídicos. En
los negocios mortis causa los efectos se producen sólo a partir de la muerte del testador.

El contrato también es diferente del testamento en el número de partes que se requieren para su
formación. El testamento es un negocio unilateral, solo se necesita la voluntad del testador.

La donación por causa de matrimonio hecha para después de la muerte del donante, produce
efectos antes de la muerte del donante, es irrevocable y prohíbe a éste enajenar a título
gratuito los objetos comprendidos en la donación (1652)

Produce efectos con antelación a la muerte, por lo que se considera un negocio inter vivos

Finalidad del contrato – crear obligaciones.

La definición uruguaya se basa en dos extremos:

el contrato es una convención

1) Productora de obligaciones.

Ambos aspectos están ligados entre sí porque la distinción entre convención y contrato se funda
en que el contrato es la convención que produce obligaciones.

CONVENCIÓN – GÉNERO Y CONTRATO – ESPECIE DENTRO DEL GÉNERO

La convención es el acuerdo de voluntades de dos o más personas, noción más amplia que la
del contrato porque puede abarcar aquellos acuerdos que no están regidos por el derecho.

Según el código, contrato es la convención (acuerdo de voluntades) que crea obligaciones, no
son contratos las convenciones cuya finalidad no es producir obligaciones, sino modificarlas o
extinguirlas.

En el art. 1247 se define contrato como aquella convención que es productora de
obligaciones, se excluye de la definición legal toda referencia a otras finalidades como la de
regular, modificar o extinguir una relación jurídica.

El contrato uruguayo no modifica ni extingue, tampoco tiene eficacia real.

Tampoco se considera contratos los negocios bilaterales de derecho público porque las dos
voluntades concurrentes no se encuentran en el mismo plano.

EL CONTRATO Y LOS DERECHOS REALES

Los diversos sistemas

El Código uruguayo se mantuvo dentro de los lineamientos del Derecho Romano clásico, según
el cual el contrato produce únicamente efecto personal, es decir, crea obligaciones.

Se llama a los contratos “TÍTULOS DE ADQUIRIR” sólo produce efectos personales, derecho
a la cosa “ad rem”

Cuando el contrato es título hábil para transferir el dominio, si se complementa con un modo
(tradición), desplaza el derecho de propiedad (efecto real).

La codificación napoleónica suprimió en Francia el modo tradición. En este sentido la
propiedad se transfiere por el contrato; basta el consentimiento de las partes para operar el
desplazamiento de la propiedad. La venta produce un doble efecto, real y obligacional.

El art. 711 del Código francés, establece que “la propiedad de los bienes se adquiere y se
transmite... por el efecto de las obligaciones.

El elemento tradición se ha espiritualizado hasta reducirse al solo consentimiento, y de ahí a
consagrar su supresión no había más que un paso.

El contrato

Negocios Negocios obligacionales
dispositivos

Negocios dispositivos en sentido estricto En sentido amplio: NEGOCIOS JURIDICOS

Negocios declarativos

Esta clasificación se construye en atención a los efectos del negocio jurídico

El negocio dispositivo en sentido amplio modifica siempre la situación jurídica
preexistente. El negocio declarativo o de acertamento no modifica una situación jurídica
preexistente, sino que se limita a constatarla, las partes solo quieren acertar una situación no
crearla o modificarla. Por ej. la partición, el reconocimiento

Clasificado en atención a sus efectos, el contrato uruguayo es un negocio jurídico obligacional;
determina el surgimiento de una relación obligacional entre las partes que lo han formado,
pero no produce efecto real. Esta categoría del negocio obligacional se opone a la del negocio
dispositivo en sentido estricto, el cual es capaz de producir efecto real: el traspaso del derecho
de propiedad o la constitución de un derecho real menor.

Así para transferir el dominio, es necesario un contrato que sea “título hábil para transferir el
dominio” y un modo, la tradición, que es un negocio dispositivo, puesto que produce efecto
real.

Es decir que en Uruguay la transferencia de la propiedad de logra mediante
layuxtaposición de dos negocios negocio obligacional (contrato)

Un negocio dispositivo (modo)

No debe confundirse el contrato real con el contrato con efecto real.

El contrato se califica de real, tomando en cuenta
la forma como se perfecciona (por laentrega de la cosa)

Cuando se habla de un contrato con efecto real, no se refiere a la formación del negocio sino a
sus efectos.

No existen en Uruguay contratos dispositivos, el contrato solo es obligacional.

Contratos que son título hábil para producir efecto real.

Títulos hábiles para transferir el dominio o título traslativos del dominio (796- 772) son:
compraventa

Permuta

Donación

Renta vitalicia

Mutuo

Transacción

Promesa de enajenación de inmuebles a plazos

Como el contrato uruguayo no transfiere la propiedad, la expresión contrato traslativo no se
ajusta a nuestro derecho. Algunos contratos como los mencionados anteriormente son títulos
hábiles en cuanto permiten producir esa traslación cuando se les agrega el modo (que es el
verdadero negocio traslativo).

Esta clase de contratos se contrapone a aquellos que no son títulos hábiles para transferir el
dominio, como: mandato

Arrendamiento de cosas y servicios

Anticresis

El depósito

Comodato

Prenda común, etc.

Estos solo traspasan la mera tenencia, no la propiedad.

El fenómeno de la entrega material de una cosa, que pasa de un sujeto a otro, es el mismo en
estos contratos, pero en algunos casos, esa entrega transfiere la propiedad, (compraventa),
mientras que en los otros (arrendamiento, prenda) sólo la mera tenencia. La diferencia se
explica por la diversa función que cumplen los negocios.

La compraventa es un contrato de cambio, y como tal está destinado a producir un traspaso
definitivo de los bienes. El arrendamiento, en cambio, confiere al arrendatario únicamente
el uso y el goce temporario de la cosa arrendada, la cual debe ser restituida al arrendador, en
el depósito la entrega se hace para que la cosa sea custodiada y en
la prenda cumple función de garantía.

Si bien la ley habla de los títulos hábiles para transferir el dominio, es necesario notar que hay
contratos que permiten producir también un efecto de naturaleza real, aunque su contenido sea
distinto, es decir, un efecto real que no consiste en el traspaso de la propiedad.

Hay contratos que permiten la constitución de un derecho real menor, son título hábil para
constituir un derecho real menor (usufructo, la servidumbre, el uso y la habitación – derechos
reales de goce- y la prenda, la hipoteca y el derecho que nace de la inscripción del contrato de
promesa de enajenación de inmuebles a plazo -derechos reales de garantía-)

En estos casos NO hay un traspaso del derecho de propiedad, sino la creación de un derecho
real sobre cosa ajena.

Los derechos reales de garantía, nace el derecho real cuando el contrato se inscribe en el
registro.

El contrato puede ser título hábil para transferir la propiedad, para transferir un derecho real
menor o para constituir un derecho real de goce.

Con una fórmula sintética se podría decir que son título hábil para producir efecto real y
comprende tres especies distintas:

1. contratos que son títulos hábiles para transferir el dominio

2. contratos que son títulos hábiles para constituir un derecho real menor, de goce o de
garantía

3. Contratos que son títulos hábiles para transferir un derecho real menor.

A este tipo de contratos se oponen todos aquellos que no entran en esta categoría, por lo que
los contratos se dividen en dos:

a) contratos que son título hábil para producir efectos reales

b) Contratos que no son título hábil para producir efectos reales.

Pero para que dicho efecto real tenga lugar se necesita el modo. Este modo es la tradición
cuando el efecto real consiste en transferir la propiedad o un derecho real de goce. Pero
cuando se trata de constituir un derecho real de garantía, el modo es la inscripción en el
registro.

El modo de adquirir un derecho real de prenda es con la entrega de la cosa.

Los negocios dispositivos –Traslativos- Constitutivos - Extintivos

En la doctrina dominante se entiende que el negocio dispositivo es aquel que transfiere,
modifica o destruye un derecho subjetivo preexistente. .

El negocio dispositivo comprende tres especies distintas:

a) la transferencia

b) la constitución

c) la extinción

No solo hay acto de disposición cuando un sujeto pierde un derecho que otro adquiere (la
transferencia), sino cuando se constituye un derecho real menor, ya sea de goce o de garantía)
o cuando se extingue mediante la renuncia.

En los derechos reales menores no hay traspaso, sino limitación o comprensión de la
propiedad. Los derechos reales menores son derecho sobre cosa ajena, porque son constituidos
a favor de un tercero que no es el propietario. El código los llama desmembramiento del
dominio.

En estos casos, el contrato por sí solo no produce efectos reales, sino que se necesita de la
tradición.

Concepto de enajenación

Nuestro derecho positivo no emplea el concepto de negocio dispositivo, sino el de enajenación.

Existe en doctrina un acuerdo para circunscribir la noción de enajenación a las dos primeras
especies que comprende la categoría del negocio dispositivo. Según este criterio,
las enajenaciones incluyen a los negocios traslativos y a los constitutivos conexclusión de
los extintivos. El elemento que determina esta agrupación bajo un denominador común radica
en que ambos casos producen una adquisición derivada, tanto en la traslación como en la

el contrato es válido y eficaz (produce efecto personal) aunque falte la legitimación. no sólo a los negocios traslativos. sean reales o personales. En un primer sentido. resulta de una posición del sujeto relativaa otro sujeto o al objeto. como en la restringida. . el concepto de enajenación abarca. una compraventa o una permuta. en cambio. Pero cesión tiene un alcance más vasto todavía. Cesión El término cesión se usa con un sentido amplio para comprender toda transferencia de derechos. Por ello la venta de cosa ajena es válida.constitución un sujeto adquiere un derecho como consecuencia del acto de disposición que realiza otro sujeto. gravamen equivale a un derecho real menor de goce o de garantía. También se alude a la noción de gravamen con un alcance más vago para aludir al sacrificio. el no propietario carece de legitimación y sólo puede realizar el negocio que se conoce como negocio sobre cosa ajena. sino a los negocios constitutivos. Aquel que tiene una relación con una cosa a través de su derecho de propiedad. que corresponden a la legitimación (para disponer) y la capacidad. La cesión puede hacerse tanto a título gratuito como oneroso y por ende corresponder a una donación. La legitimación a diferencia de la capacidad. desventaja o carga que padece un sujeto. equivale a transferencia del derecho en general. puede eficazmente disponer de la misma. Con esta acepción el vocablo aparece empleado en el derecho positivo uruguayo. También es concebible que la cesión cumpla su función solutoria de pago Legitimación para disponer La distinción entre negocios dispositivos y obligacionales proyecta también sus consecuencias en otros ámbitos. Lamentablemente el concepto de enajenación tiene una doble acepción: con un sentido estricto se habla de enajenación para comprender únicamente a los negociostraslativos y con un sentido amplio. Noción de gravamen Gravamen es un término emparentado con el de enajenación y carecemos de definición legal al respecto. En el negocio obligacional la legitimación no es presupuesto de eficacia. Como consecuencia de estos los negocios dispositivos quedan divididos en negocios de enajenación (traslativos y consecutivos) y negocios abdicativos. El derecho positivo uruguayo utiliza el concepto de enajenación en su acepción amplia.

La categoría de los contratos que son títulos hábiles para transferir el dominio tiene importancia en materia de prescripción. menos uno. que tiene sus orígenes remotos en el derecho germánico. Este fue el sistema que siguió nuestro Código. Esta inscripción señalará el momento en que el derecho se adquiere (publicidad constitutiva). La tradición hecha por el no propietario no produce el efecto real.) Bienes muebles El Derecho Romano permitía reivindicar los bienes muebles en tanto que el derecho de propiedad del dueño no se hubiera extinguido por la prescripción adquisitiva de un tercero. Es preferible sustituir la tradición por la inscripción en el registro. 2. Esta solución fue adoptada para las aeronaves en el código Aeronáutico 3. En materia de publicidad el medio adecuado es el registro y no la tradición. No es posible establecer un régimen único para inmuebles y muebles (no registrables. etc. irradiación a terceros (absolutez) LA TRADICIÓN HOY EN DÍA NO LLENA EL COMETIDO DE LA PUBLICIDAD. porque tanto el contrato como la tradición son insuficientes en materia de publicidad. Críticas del sistema francés y uruguayo ¿Debe suprimirse la tradición? Para conservar la tradición muchos autores se fundan en la publicidad que debe acompañar el traspaso del derecho real. porque siendo éste un derecho absoluto. Un régimen totalmente opuesto adoptaron aquellos países regidos por la máxima “en materia de posesión vale título”. necesaria porque derecho que se traspasa es real y tiene por ende. ha de rodearse de signos que lo hagan visible a terceros. no transfiere el dominio. Lo que se trata de ver es si la tradición cumple una función de publicidad. Italia. oponible a todos. Argentina. No existen razones jurídicas convincentes para preferir el sistema uruguayo (venta obligacional) al sistema francés (venta traslativa). que quien otorga la propiedad no es propietario. . Para adquirir la propiedad por prescripción se requiere buena fe y justo título (1204) Amézaga justo título y buena fe – es aquel que tiene todos los requisitos necesariospara transferir la propiedad. ampliamente mayoritario en Derecho Comparado. Este sistema. 1. Alemania.En cambio en el negocio dispositivo no produce su efecto típico (efecto real) si el sujeto no está legitimado para realizarlo. rige en Francia.

a diferencia del sistema alemán. Quien no es dueño no puede transferir el dominio. ni tampoco sirve para transferir el dominio. con carácter general. autos. La publicidad se establece. este no adquiere la propiedad. el dueño (depositante) esta en condiciones de reivindicar hasta tanto no pierda el derecho por prescripción. La inscripción de un contrato en el registro no subsana los vicios que puedan aquejarlo. es excepcional que la ley disponga la inscripción de un derecho personal. Cuando el non dominus (depositario pro ej. comodante. Hay sin embargo. puesto que el registrador cumple una función meramente administrativa. Se priva al propietario de la acción reivindicatoria.) sólo tiene acción personal contra el tenedor infiel que incurrió en “abuso de confianza” y resulta sancionado penalmente por delito de apropiación indebida. no está destinado a suministrar una prueba del derecho de propiedad. Función del registro y objeto de la publicidad . PUBLICIDAD DEL CONTRATO EL REGISTRO El sistema del registro está previsto fundamentalmente para la publicidad de los actos jurídicos que tienen por objeto bienes inmuebles. Obviamente. el sistema uruguayo en la materia se encuentra en las antípodas: rige el principio de la legitimidad. ya que esta clase de bienes puede individualizarse fácilmente por ciertos caracteres. la famosa división en derechos reales ypersonales.) vende la cosa que tiene en su poder a un tercero de buena fe. La situación plantea un conflicto entre el interés del propietario y del tercero poseedor.El sistema germánico. apareja como consecuencia que el propietario de una cosa mueble no pueda ejercitar la acción reivindicatoria contra un tercero que adquirió la posesión de buena fe. Bases generales El registro uruguayo cumple una función estrictamente publicitaria. En materia de publicidad incide. La reivindicación procedía exclusivamente en caso de pérdida o de hurto. pero el tercero poseedor de buena fe queda a salvo. El dueño (depositante. determinando una verdadera adquisición a non domino en beneficio del tercero poseedor. arrendatario. mientras que los bienes muebles. las naves. no es la naturaleza de muebles o inmuebles el elemento excluyente. sino el hecho de ser un bien identificable o no. algunos bienes muebles que son identificables. por ejemplo. etc. como por ejemplo. generalmente no identificables. etc. en tanto que los países que consagran la regla “posesión vale título” hicieron prevalecer el interés del poseedor de buena fe. asimismo. quedan fuera del registro. En cambio. Nuestro Código se decidió por el primero. respecto a los derechos reales.

pero en ambos casos lo es respecto de todos.La función del registro consiste en hacer cognoscible a los terceros la circunstancia de que se ha producido una mutación jurídica. a veces la publicidad se requiere para el nacimiento mismo del derecho y por eso se habla de una publicidad esencial oconstitutiva. Efectos de la publicidad La inscripción en el registro no es nunca un requisito de solemnidad del contrato. ya que la publicidad es externa al acto y se agrega a éste. También hay una publicidad noticia. la donación. las demandas. En cambio. Los vínculos de indisponibilidad. ha querido decir que no es eficaz respecto a terceros. 4. sin influir sobre la eficacia ni sobre la constitución del derecho. Por lo tanto la noción de invalidez debe ser remplazada por la de ineficacia. El registro cumple una función informativa. el certificado de resultancias de autos en las sucesiones. 3. Invalidez e Ineficacia – un acto jurídico puede ser válido o inválido. 2. el concurso y la cesión de bienes. como sucede con elembargo. mientras que en otros casos la publicidad solo sirve para hacer eficaz un derecho que ya existía antes (publicidad declarativa). de publicidad. también se inscriben las sentencias de prescripción. medidas cautelares que corresponden al Derecho Procesal La inscripción en el registro tiene por efecto determinar la situación jurídica de los bienes o personas. que tiene una finalidad meramente informativa. El efecto de la publicidad no es siempre el mismo. la permuta. Cuando la doctrina habla de que el contrato no inscripto no es válido contra terceros. el arrendamiento o anticresis. Publicidad constitutiva (se necesita para el nacimiento del derecho) . En ciertos casos la inscripción tiene por finalidad hacer pública la constitución de un vínculo de indisponibilidad. que nada tiene que ver con la función de la solemnidad. la ausencia de publicidad nada tiene que ver con los vicios que puedan aquejar al negocio. Podemos clasificar el objeto de la publicidad en derecho positivo uruguayo señalando que tiene por finalidad permitir el conocimiento de: 1. La legitimación del representante. no puede ser eficaz y por tanto válido entre las partes e invalido respecto de terceros. la hipoteca. Las modificaciones que se produzcan en la titularidad de los derechos reales. Los derechos personales que emanan del arrendamiento y la anticresis. La noción de invalidez tiene su esfera de aplicación para aquellos casos en que el negocio jurídico adolezca de vicios o defectos que determinen su nulidad. Se inscriben en el registro actos de muy distinta índole jurídica: contratos como el de compraventa.

necesita esa publicidad que lo hace oponible a terceros. sin el cual el derecho no puede nacer Publicidad declarativa – Publicidad de los derechos personales de goce La inscripción en el registro de la anticresis permite al acreedor anticrético oponer su derecho a terceros (2352 Inc. El contrato vendría a ser el título y el registro el modo. Publicidad constitutiva – publicidad de los derechos reales de garantía Estos contratos son títulos que permiten constituir un derecho real menor. por consiguiente.Declarativa (hace eficaz un derecho que ya existía) Es decir. El contrato de hipoteca existe antes de la inscripción y tiene su propio requisito de solemnidad pero para que el efecto real se produzca. el contrato no basta. 2º) todos los que adquieren derechos sobre la cosa con posterioridad a la inscripción se ven alcanzados por el derecho del anticresista. ya que solo produce efecto personal. La publicidad que les confiere el derecho. El arrendamiento de las cosas es oponible al tercero que adquiera el bien luego de inscripto el contrato (1792) En ambos casos el derecho personal existe antes de la inscripción. esto es. con función de garantía. pero no se refiere al contrato. el derecho surge antes de la publicidad y esta influye únicamente en cuanto a su oponibilidad a los terceros. Buena fe registral . que la publicidad se llama declarativa cuando es exigida para la eficacia delderecho. la hipoteca. La constitución del derecho real se produce cuando el contrato se inscribe. para que se haga oponible erga omnes. Esta publicidad es necesaria o constitutiva. Esto es un elemento esencial del derecho. El embargo también da lugar a publicidad constitutiva. el derecho personal surge aunque el contrato no se inscriba. un elemento sin el cual el derecho no puede nacer. pero para que sea un derecho real. La publicidad no se requiere para la existencia del derecho personal. tiene que ver con respecto a la eficacia contra terceros. estos dos contratos despliegan su eficacia obligacional inter partes sin necesidad de la inscripción en el registro. por ej. Se llama publicidad constitutiva cuando de ella es un elemento esencial del derecho. sino al surgimiento del derecho real.

Contratos de crédito – También se da una transferencia definitiva. En casos excepcionales (arrendamiento y anticresis) el Registro sirve para volver oponibles derechos personales. como el arrendamiento y la anticresis. corresponde la obligación de pagar los intereses en el mutuo oneroso. Funciones del Registro El cometido del Registro es informar al tercero sobre la situación jurídica de los bienesy personas. por su parte. en cuanto al posible conflicto de intereses. existe una . Por ello. Pero también comprende el traspaso de derecho de goce o de uso. en el Código Aeronáutico y en el de Minería. aquí no se puede plantear problema alguno acerca de la buena o mala fe del tercero que conozca particularmente la existencia del arrendamiento. Contratos de cambio – son aquellos que tienen por finalidad producir un traspaso definitivo de la propiedad. que ofrece la publicidad. en el contrato asociativo. no tiene porque respetarlo. Contratos asociativos – A diferencia del contrato de cambio. Es esencial para que exista el fenómeno de crédito. es la prioridad de la inscripción. Pero como la posibilidad de conocimiento. es decir que la propiedad de la cosa permanece inalterada. En dos casos el Registro cumple el cometido de transferir la propiedad. servidumbre) como a un derecho personal de goce (arrendamiento de cosas y comodato). Contratos de cambio. pero el deudor se obliga a restituir otro tanto de la misma especie y calidad. permuta. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS. A este diferimiento que el acreedor concede al deudor. Si el contrato no fue inscripto. crédito y asociación. obtienen irradiación respecto a terceros con la inscripción en el Registro. se parifica o equipara al conocimiento real. cuando varios sujetos alegan derechos incompatibles sobre una misma cosa. de manera que se produce dos transferencias en sentido inverso. Este tipo de cambio puede referirse tanto a un derecho real de goce (usufructo. El diferimiento es necesario para que el contrato pueda cumplir su función de permitir al mutuario obtener la disponibilidad de las cosas por un cierto tiempo.Ciertos derechos personales. (Donación. el tercero también tiene la carga de concurrir al registro e informarse. en la que hay una oposición o antagonismo de intereses entre las partes contratantes. el diferimiento o dilación de la obligación a restituir. ya que no podrá alegar su buena fe respecto de un acto que el Registro se encargó de publicar. compraventa. es preferido quien inscribe antes. promesa de enajenación de inmuebles a plazos). El principio básico.

indica la función del contrato y por eso lo podemos distinguir de otros negocios. Contrato de custodia – la obligación de custodiar que asume el depositario. Las garantías personales (fianza y anticresis) son aquellas que no constituyen un derecho real. Bilateral o sinalagmático El Código Civil uruguayo utiliza los términos bilateral y sinalagmático como sinónimos (1248- 1431) Además de ser sinónimo de contractual. En la sociedad los socios pones algo en común con la finalidad de repartirse los beneficios.Las garantías son medios de reforzar la responsabilidad patrimonial del deudor. En general la doctrina mayoritaria.finalidad que es común a todos los contratantes. independientemente de las mutaciones que pueda producirse sobre ese bien. Unilaterales / bilaterales – atiende a la relación jurídica que surge del negocio atendiendo al número de obligaciones que genera y al vínculo. al de servicios. Contratos de trabajo. Anticresis: (2349) “contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos” UNILATERALES Y BILATERALES Arts. esta palabra se utiliza también como la relación de interdependencia que une a las recíprocas obligaciones y prestaciones de las partes que derivan de un acuerdo contractual. Gratuitos / onerosos – se funda en la situación patrimonial o económica que el contrato produce. (prenda e hipoteca) se afecta a una cosa que liga al acreedor. La obligación de custodiar existe en otros contratos. 1248 y 1249 nos hablan de los contratos unilaterales y bilaterales y gratuitos y onerosos. como el comodato. almandato y al depósito. pero sólo en el depósito constituye un fin exclusivo . . Gratuito – utilidad para una sola parte Oneroso – beneficio a ambas partes. Contratos de garantía . Es una reunión de fuerzas y de bienes hacia un fin común. de custodia y de garantía Contratos de trabajo – tienen por finalidad la prestación de una energía humana. excluye de esta clasificación al depósito. Los sinalagmáticos o bilaterales son aquellos en los cuales la obligación que contrata cada uno de los contratantes es igualmente una obligación principal de ese contrato. En las garantías reales. Con un criterio extenso se comprende el arrendamiento de obra.

nunca bilaterales imperfectos. con un criterio más profundo. porque los bilaterales están sometidos a un régimen especial en materia de resolución de incumplimientos. Cuando las obligaciones son interdependientes la falta de cumplimiento de una parte faculta a la otra para abstenerse de cumplir. donación onerosa. Se mencionaba el mandato y el depósito como ejemplo de estos. En la compraventa. porque las dos obligaciones no son recíprocas e interdependientes. por ejemplo. para realizar la clasificación.El contrato unilateral es el contrato donde no existen obligaciones interdependientes ni convergentes. como por ej. Pero hay otra manera. riegos. sino la naturaleza del vínculo o relación que liga a las mismas. obviamente. Cuando así sucede. La clasificación en unilaterales y bilaterales es importante. Solo pueden ser unilaterales o bilaterales. es unilateral. La doctrina exige para calificar la bilateralidad que las obligaciones nazcan en el mismo momento de perfeccionamiento y que sean correlativas (interdependientes) . en la que la bilateralidad debe producir además de obligaciones para ambos lados. Claro que el número de obligaciones también se debe tener en cuenta. pero debe existir una relación de interdependencia que vincule las obligaciones. la relación bilateral se traba entre la obligación de pagar el precio (a cargo del comprador) y de entregar la cosa (a cargo del vendedor) Contratos sinalagmáticos imperfectos. Pero estos contratos son unilaterales. puesto que resulta obligada solo una parte a cumplir el mandato. etc. Por lo tanto. Pothier dice que son aquellas en los cuales la obligación que contrata cada uno de los contratantes es igualmente una obligación principal de este contrato. Nuestra ley no incluyó la categoría de contratos bilaterales imperfectos. pero el contrato pude imponer obligaciones a ambas partes e igualmente resultar unilateral. El contrato bilateral es el contrato que genera obligaciones interdependientes o recíprocas. (la sociedad) La interdependencia de las obligaciones Para clasificar el contrato podemos adoptar un criterio formal u clasificarlo en uno o bilateral por el solo hecho de que cada parte contratante se obligue respecto a la otra. (donación simple) Es un error creer que el contrato unilateral es aquel que como dice el código impone obligaciones a una de las partes solamente. Cada contrayente se obliga a dar una cosa (aspecto formal) pero además dan una cosa por otra (aspecto sustancial) lo que significa que existe una contraposición de obligaciones. no se atiende al número de obligaciones. (Compraventa o permuta) El contrato plurilateral es el contrato que genera obligaciones convergentes.

En el derecho positivo uruguayo el fundamento de la distinción entre gratuidad y onerosidad se encuentra en la noción de equivalencia arts. por el cual cada uno de los contratantes puede resistirse lícitamente a cumplir si la otra parte no ha cumplido o no demuestra que está pronta para hacerlo. ya que existe algunas especies donde existe contrato gratuito a pesar de que ambas partes se encuentren gravadas. de reclamar la resolución del contrato con los daños y perjuicios. porque cuando hay equivalencia. Importancia de la clasificación Los contratos bilaterales están regidos por el art. 1557 establece un régimen determinado que se aplicará a los contratos que generen obligaciones recíprocas GRATUITOS Y ONEROSOS La división entre gratuitos y onerosos se toma en cuenta atendiendo a la utilidad o gravamen producido por el negocio. en casa de incumplimiento. 1615. El mandato o el depósito tienen naturaleza unilateral cuando son gratuitos.Hay ciertos contratos que pueden ser unilaterales o bilaterales. . En materia de riesgos. pero cuando admiten una remuneración son bilaterales.” Esta noción es falsa e inadecuada. Siendo la equivalencia un elemento común a las dos categorías contractuales en que se divide la onerosidad. en ella no puede existir la equivalencia. En los contratos bilaterales rige el principio de ejecución simultanea o concomitante de las obligaciones recíprocas. 1250 y 1615. El contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez. el art. El derecho de la parte que ha cumplido. resulta se un elemento tópico o definidor de la onerosidad misma. y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida es aleatorio. el contrato es oneroso. Puesto que la donación entra dentro de la categoría de contratos gratuitos. sufriendo la otra del gravamen. Utilidad – beneficio. establece como requisito para la donación modal (onerosa) que el modo o gravamen no sea equivalente al valor del objeto donado. El art. ventaja o provecho Gravamen – además de cuando se constituye un derecho real menor es cuando una de las partes contratantes impone un sacrificio o una carga. Noción de equivalencia El Código Civil define al contrato gratuito como aquel que “solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes. Los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios y coloca a la equivalencia como elemento típico entre una y otra categoría. por lo tanto. 1431 en cuanto a la resolución del contrato por incumplimiento.

no es porque equivalencia se identifique con bilateralidad. Importancia de la distinción entre onerosos y gratuitos. porque empobrece el patrimonio del donante. de distingue entre título gratuito y oneroso. En materia de vicios ocultos hay un diverso régimen para el mutuo. Noción de equivalencia Predomina en doctrina el criterio que las prestaciones son equivalentes cuando las partes contratantes así lo consideran. También existen diferencias en cuanto a la medida de diligencia que se requiere al cumplimiento de las obligaciones. sino porque todos los contratos bilaterales entran dentro de la clase de onerosos. La distinción entre equivalencia (onerosidad) y reciprocidad o interdependencia de las obligaciones. Relaciones conceptuales entre onerosidad y bilateralidad. Gratuitos donación Comodato Gratuitos u mutuo (2205) Onerosos renta vitalicia (2182) Mandato (2052 – 2081) Fianza (2104) Depósito (2245 En materia de acción pauliana y de pago de lo indebido por error. según haya sido gratuito u oneroso. Es importante en consecuencia del régimen aplicado. no importando si lo son o no realmente. La donación es el contrato gratuito de mayor trascendencia jurídica y económica. Esta resulta excluida solo cuando los gravámenes son equivalentes. (art. si la noción de equivalencia aparece dentro de los bilaterales. .Contrato gratuito – en todos aquellos casos en las que no existe la equivalencia Gravámenes desiguales no son incompatibles con la gratuidad. 2204 – 2236) PLURILATERALES Noción de contrato plurilateral.

ha tenido en cuenta los contratos de cambio y por eso la definición del art. 1247 hace referencia a la intervención de dos partes. 2 Cada parte obtiene su utilidad de la Las prestaciones. existe una comunidad de fin. 6 Las obligaciones de las partes tienen un Las partes pueden ingresas con distintos contenido típico constante aportes: dinero. 4 No son contratos de ejecución continuada Son contratos de ejecución continuada 5 Son contratos cerrados Son contratos abiertos. El contrato es bilateral cuando produce obligaciones recíprocas (art. sino que esto constituye una premisa de una activad posterior. bien mueble. Los intereses contrarios de las diversas partes se deben unificar por medio de una finalidad común. . A diferencia de los de cambio. El art. trabajo.Cuando el código nos habla de contratos. utilizadas en un fin en común. al definir sociedad incluye los dos aspectos: Formal – contrato de dos o más partes Sustancial – estipulan poner algo en común con la mira de repartirse los beneficios de que ello provenga. se dirigen a la sociedad (convergentes) 3 La función del contrato termina cuando se La función del contrato no termina con la ejecutan las obligaciones de las partes ejecución de las obligaciones. porque su cumplimiento tiende a realizar un fin común. 1875. Diferencias con los contratos de cambio Contratos de cambio Contrato plurilaterales 1 Cada uno adquiere la prestación del otro en Las partes se unen y asocian sus prestaciones trueque de la suya para obtener un fin. 1248) y estas obligaciones deben estar en relación de interdependencia. Si vemos el contrato de sociedad. vemos que no se ajusta a la definición del contrato como negocio que se forma exclusivamente con la intervención de dos partes y tampoco genera relaciones conexas o interdependientes. estando destinadas a ser prestación de su contraparte. 7 Las prestaciones son equivalentes Las prestaciones pueden ser todas distintas. Luego de concluido el contrato puede ingresar otra persona. La sociedad produce obligaciones y estas son convergentes. Tampoco es un contrato unilateral porque produce obligaciones a cargo de todos los socios.

que en los contratos de cambio se produce entre las obligaciones. ya que los contratos no pueden ser unilaterales. porque a diferencia del contrato bilateral. Esta clasificación es de los negocios jurídicos y no de los contratos. porque no pueden formarse por la intervención de una sola parte. En la sociedad esta conexión no existe. Sociedad y sinalagma En el contrato bilateral. sino entre las obligaciones de cada uno y su participación. gestada en común por todos los contratantes. siempre y cuando los aportes realizados por los restantes socios sean suficientes para que la sociedad se encuentre en condiciones de lograr su finalidad. son recíprocas o interdependientes. las dos obligaciones que forman la relación sinalagmática aparecen contrapuestas. bilaterales y plurilaterales atendiendo al número de partes. sino que debe referirse a la finalidad de participar en los resultados económicos de una empresa. La equivalencia La equivalencia en la sociedad existe entre lo que el socio aporta y su participación en el reparto de los beneficios. en el plurilateral existe la posibilidad de que el contrato pueda mantenerse entre los restantes socios que han cumplido por su parte. ventaja o provecho que le procura la tra parte. por lo que resulta imposible encontrar este tipo de relación en la sociedad. Según Gorla. tal como se define en el art. la relación sinalagmática no se construye entre las distintas obligaciones. pero no entre las obligaciones de los socios entre si. porque las obligaciones convergen en un mismo sentido y la correlación. Los contratos se clasifican en unilaterales y bilaterales de acuerdo a las obligaciones que nacen de ellos. y es por ello que el enriquecimiento del socio está proporcionado con el aporte efectuado.Contrato plurilateral como contrato de obligaciones convergentes Los negocios jurídicos se clasifican en unilaterales. el contrato de sociedad puede subsistir aunque alguno de los socios no cumpla con sus obligaciones. sinalagma significa relación de dependencia entre dos obligaciones recíprocas. 1287. en las sociedades se produce entre lo que el socio aporta y la participación a que tiene derecho en los beneficios que la sociedad produzca. La causa. CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS . que generan. Los contratos plurilaterales tienen obligaciones convergentes. Por este motivo. Aunque es cierto que la pluralidad de obligaciones puede explicar la subsistencia del contrato no obstante el incumplimiento de una de ellas.

La clasificación de los contratos en conmutativos y aleatorios se realiza dentro de la categoría de los onerosos. Álea es la posibilidad de verificarse de un evento favorable o desfavorable. en el contrato aleatorio. 1251 nos dice que el contrato principal es aquel que puede existir por sí mismo. En esta etapa. por lo tanto hay equivalencia en el contrato conmutativo. cuando es conmutativo. El contrato principal es un contrato independiente (compraventa. porque en el resultado económico influye el álea. CONTRATO PRINCIPAL Y ACCESORIO NEGOCIOS COMBINADOS Y CONEXOS . tradición) . 1250) La ley coloca la noción de equivalencia como una nota típica de la onerosidad. Y hay equivalencia en el contrato aleatorio. Según el art. Negocios preparatorios El art. porque “cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez”. del contrato accesorio que interviene para asegurar la ejecución de otro contrato. la renta vitalicia puede ser pactada a título oneroso o gratuito. el álea es intrínseca al negocio y como es incierto. la renta vitalicia es gratuita. 2182. el juego. (art. Por el contrario. pero el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. la ausencia de álea produce la nulidad del contrato (arts. Son contratos aleatorios el seguro. el contrato es siempre económicamente favorable para el vitaliciante. pueden apreciar el gravamen que harán y el beneficio que obtendrán. en el momento de perfeccionamiento es imposible determinar el resultado económico del mismo. El álea es bilateral. la apuesta o suerte. para esta clasificación. 2176 y 2187). o como dice nuestro código. Negocios principales . Cuando el valor de las pensiones que debe pagar el deudor es inferior a la renta del precio que ha percibido. las partes no pueden valorar la prestación en el momento que se perfecciona. Negocios accesorios . En el contrato aleatorio. las partes conocen la relación de la prestación. porque sea cual fuera la duración de la vida contemplada. el momento de perfeccionamiento del contrato. el préstamo a la gruesa. la renta vitalicia. ya que el hecho es incierto para las dos partes. una contingencia incierta de ganancia o pérdida. No hay alea porque no existe contingencia incierta de ganancia o pérdida. Hay que tener en cuenta.

La transmisión de lo principal arrastra consigo a la garantía. ya que el contrato principal puede subsistir por si mismo pero no el accesorio que depende del principal . 1. La forma solemne tiene origen legal. Art. que sigue el destino del principal (art. ya que estos tienen la particularidad de que lo accesorio sigue a lo principal El contrato y la tradición deben ubicarse en la categoría de los negocios combinados. que convergen para producir un mismo resultado final. Se extingue cuando se extingue el principal porque no tiene vida propia. como efecto. Sólo el legislador le compete poder crear las formas solemnes. C ONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES Caracteres de la solemnidad Art. cuya función consiste en asegurar un crédito.accesorios. dice que la fianza no puede existir sin que acceda a una obligación civil o natural. la transferencia de la propiedad. es preciso también que la no aplicación de esta forma. tiene por fin establecer que sólo algunas formas son consideradas solemnidades.El contrato accesorio depende de otro contrato (principal). 2303) 2. cualquiera de las partes puede arrepentirse y dejar sin efecto el contrato. La transferencia del crédito traspasa también el derecho de garantía.2339) En los casos del contrato y tradición puede existir una conexión. El caso típico es el contrato de garantía. El adjetivo especiales. 2105. El negocio accesorio sigue las vicisitudes del principal. Aquí no hay ni un principal ni un accesorio. LA SOLEMNIDAD ES UN ELEMENTO QUE CORRESPONDE A LA FORMA DELCONTRATO. . 1264 agrega que si e contrato fuese solemne solo se considerará perfectodespués de llenadas las formas especiales requeridas pro la ley. . la prenda de cosa ajena puede producir. En la hipoteca. 1761) Excepciones en que el accesorio influye en lo principal. en caso de pérdida o deterioro de la cosa hipotecada (art. . La dependencia es unilateral. . de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. 1252 define al contrato solemne como aquel que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales. Mientras estas formas no hayan sido llenados. la caducidad del plazo de la obligación principal (art. Art. produzca la inexistencia del negocio. pero estos situaciones no son asimilables a los contratos principales. sino que son dos negocios de diversa naturaleza jurídica. No basta que la ley imponga una forma determinada para que el contrato deba calificarse de solemne.

Origen legal Cuando la ley nos dice “obliga por el simple consentimiento de las partes” Art. es suficiente para perfeccionar el contrato de arrendamiento. (res mobilis. la manifestación de la voluntad.1. insustituibilidad Requisito de forma La forma es la expresión de la voluntad y todo negocio tiene necesariamente una. incluso los solemnes. oral (verbalmente) . sino que es una especie dentro de la forma. No hay dos requisitos distintos (consentimiento y forma). . La solemnidad no es un requisito de forma. atendiendo a la mayor importancia económica. Como principio general. en cambio en el contrato solemne. En el contrato consensual la ley no le exige al consentimiento una forma especial. La forma se califica de solemne cuando el legislador lo pide para que un contrato sea válido. se perfeccionan por el mutuo consentimiento de las partes. sin una forma determinada. El consentimiento. La voluntad se exterioriza mediante una forma: . lo que la ley ha querido significar aquel es que el consentimiento libremente expresado. no es válida si no se expresa de cierta manera que está prescripta por el legislador. es un requisito de forma 2. 1252. por ejemplo. La solemnidad es un requisito particular del consentimiento. En realidad todos los contratos. exigido por la ley 3. nos dice que basta el consentimiento libremente manifestado. a través de cierto comportamiento u actuación. para la validez del contrato 4. Messineo – La forma es el elemento a través del cual el contenido del contrato se expresa y se vuelve cognoscible a las mismas partes y a los terceros. escrita (instrumento público o privado) . el consentimiento (la voluntad) no vale si no es exteriorizada mediante una forma pedida por ley. res vilis). La forma es la ropa de la voluntad. puede decirse que la ley ha consagrado el consensualismo cuando se trata de bienes muebles y la solemnidad cuando el contrato recae sobrebienes inmuebles. Nopuede faltar en el negocio. sea cual fuere la forma elegida para exteriorizarlo.

sea cual fuere al forma elegida por las partes. en todos los casos que la ley decreta . En el contrato solemne. que no puede probarse ni por confesión ni por otro medio. porque en esta última la forma puede suplirse por la confesión. un requisito de prueba y no de solemnidad. Art. En consecuencia. Pero no es lo mismo un negocio que no produce efectos porque es inexistente. b) El contrato real se perfecciona cuando en el momento de entrega de la cosa. porque no existe. rasgo que distingue la forma ad solemnitatem de la forma ad probationem. La prueba se concibe respecto a un negocio existente. Un negocio que no puede probarse cuando hay resistencia del obligado. 2107) sólo puede probarse por escrito. impide la efectividad del derecho de una manera similar a la de un negocio inexistente. la falta de solemnidad determina la nulidad absoluta Ad solemnitatem – ad probationem Cuando la ley exige la forma para la prueba del negocio. rige el principio general del consensualismo. La solemnidad presente la característica de ser insustituible. la forma elegida por la ley resulta ser un requisito de validez. que la imposibilidad de probar un negocio válido y existente. a) el contrato consensual se perfecciona en el momento en que se produce el acuerdo de voluntades. 1261 proclama que la solemnidad es exigida por la ley como elemento necesario para la validez del contrato. este existe y produce todos sus efectos aunque falte la forma requerida. nace a la vida jurídica. El ejemplo típico es la forma ad probationem (fianza – art. la ausencia de esta forma determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. c) El contrato solemne se perfecciona cuando la voluntad se exterioriza por la forma especial prescripta por la ley. Requisito de validez La clasificación del art. y por lo tanto se requiere de prescripción expresa del legislador que la consagre caso por caso. 1. no de uno absolutamente nulo. que el escrito es en este caso. Por consiguiente. y en caso de cumplimiento de las obligaciones no es posible repetir lo pagado. un elemento del cual depende la existencia mismo del contrato y no un requisito de eficacia. de donde en ausencia de prescripción legislativa. Si la forma solemne está impuesta como requisito para la existencia del negocio.La solemnidad es de origen legal. 1252 atiende al momento de perfeccionarse el contrato. Es decir que está perfecto cuando por haberse reunido todos sus elementos esenciales.

. Ofrece todas las ventajas de la prueba escrita. Algunos artículos dicen que el contrato no se considera perfecto. Cierta doctrina dice que sirve para la publicidad del contrato. debe reputarse que esta forma es requerida ad solemnitatem. la publicidad la crea el registro. formas voluntarias Las partes pueden estipular que un contrato que han de celebrar en el futuro no quede perfecto en tanto no se observe una forma determinada. la notificación. 1664 – 1770) 3. (art. En los casos que la ley emplea otro medio para consagrar la solemnidad. puesto que proviene de la voluntad delas partes. que para que el contrato pueda inscribirse es necesario que tenga forma escrita Pacto sobre la forma. porque el negocio inválido es un negocio nulo. a diferencia de la solemne que tiene su origen legal. donde las partes se obligan a celebrar un contrato. 2350) 4. Pero la función de la forma solemne no es la publicidad. Función de la solemnidad La exigencia de una forma especial está dispuesta por el legislador fundamentalmente con el fin de llamar la atención a los contratantes acerca de la trascendencia del acto que se disponen a realizar. aunque claro está. como el receso unilateral. etc. En cierta oportunidad la referencia a la solemnidad se realiza por medio de una alusión a los efectos del contrato (art.la nulidad. en tanto que reglamentó como consensuales a los contratos que no están dirigidos a transferir la propiedad. Nuestra ley disciplino como solemnes aquellos contratos que son títulos hábiles para transferir el dominio cuando recaen en bienes inmuebles. A esto la doctrina llama forma voluntarias. También se señala el hecho de que la disposición sea imperativa o preceptiva. la forma solemne permite tener acceso a los Registros. Otras funciones secundarias son la forma as solemnitatem está vinculada a la función probatoria y a fin de asegurar un preciso acertamiento de voluntad. concreta y derogable. Se trata de una pacto que atañe exclusivamente a la forma en que deberá celebrarse un futuro contrato. fija claridad y precisión. como consecuencia de la inobservancia de la forma. Esta es una forma autónoma. 2183 / 1619) 2. pero también puede referirse a institutos que inciden sobre la relación contractual ya concluida. Esta circunstancia lo distingue del contrato preliminar. La forma voluntaria tiene la misma trascendencia jurídica que la forma solemne y se diferencia en su origen. Se produce un agravamiento del formalismo. lo que es distinto a estipular que el contrato pudieran realizar no valdrá en tanto la voluntad no se manifieste a través de una forma exigida por las partes. en tanto no se observe la formalidad (art.

Solemnidad y publicidad La doctrina uruguaya e incluso el legislador confundió la solemnidad con publicidad. Si bien es cierto que son negocios distintos. cuando el negocio es solemne.La forma solemne es heterónoma (proviene de la ley). hay posiciones a favor y en contra. Sobre esta tesis. Además no deben confundirse dos negocios jurídicos distintos y autónomos y dice también que la voluntad que actúa es la del representante y no la del representado. por vía indirecta. . Si la solemnidad tiene como función llamar la atención al sujeto sobre la gravedad y trascendencia del acto a realizarse. es abstracta (establecidas para hipótesis generales) e inderogable. Por ejemplo. son negocios que convergen ambos para la realización de un mismo fin (negocios conexos con efectos combinados). este se frustra por completo. con el documento que es un objeto. sino a celebrar un contrato para lo cual deben manifestar su voluntad una forma determinada. Gamarra a favor de la tesis plantea que la solemnidad es un requisito particular del consentimiento. Lo que importa para la forma es el escribir (acto) y lo que importa para la prueba es lo escrito (objeto) Las partes no se obligan a hacer una escritura. No es posible utilizar el instituto de la representación para omitir. Cuando se confiere poder a un tercero (representante) para que este realice un negocio solemne. y por lo tanto no hay un consentimiento válido del representante si no se expresa pro medio de la forma necesario o vinculante que el legislador ha establecido que ha de celebrar el representante. La promesa de contrato solemne plantea un problema similar. La promesa es siempre un contrato consensual. En contra. la sustitución no procede en ningún caso. los requisitos exigidos pro la ley. el poder para celebrar una compraventa de inmuebles debe extenderse en escritura pública. Puesto que ambas son exigidas para la validez del contrato. Aguirre González dice que el mandato es consensual y que los contratos solemnes no se crean por analogía. Contrato y documento No puede confundirse la declaración (negocio) que es un acto. Poder y mandato para realizar un contrato solemne. el poder debe observar la forma prescripta por la ley con carácter de solemnidad. pero no admite ejecución forzada directa si no llenó la forma prescripta as solemnitatem para el contrato definitivo.

El contrato de hipoteca tiene su forma (impuesta ad solemnitatem) en la escritura pública. El contrato de hipoteca se perfecciona cuando se realiza la escritura pública. no se refiere al contrato.GAMARRA GAMARRA 9 CONTRATOS REALES Concepto La clasificación del art. La diferencia es que la entrega se requiere como elemento de perfeccionamiento de la cosa. sino al derecho real de hipoteca. que divide a los contratos en reales. La producción del efecto obligacional típica del contrato. . Perfeccionamiento equivale a conclusión o formación de un contrato. la entrega de la cosa. el requisito de solemnidad está previsto para el titulo (contrato de hipoteca) y consiste en la escritura pública. pero este contrato es un simple título. Pero este tipo de publicidad que está previsto en la hipoteca. pero estos no son reales. solemnes y consensuales. se realiza en atención al modo de perfeccionarse el contrato. En los contratos reales no basta el consentimiento por sí solo. No está dirigido a las partes contratantes. Si la inscripción no es una forma. en tanto que el requisito de publicidad se refiere a la constitución del derecho real. nace a la vida jurídica. a lo sumo puede estará en vías de formación. el contrato no existe. sino que la ley requiere de algo más. un contrato es perfecto cuando. el surgimiento del derecho real de garantía llamado también hipoteca. al reunirse todos sus elementos esenciales. coincide con el momento en que éste se perfecciona. Hay muchos contratos en donde tiene lugar la entrega de la cosa. puede ser solemnidad. un negocio obligacional (como todo contrato). como en los contratos de compraventa. (Arts. por cualquier manera que éstas lo expresen. porque el registro no desempeña la función de solemnidad. Antes del perfeccionamiento. 1252. Publicado 12th July 2011 por Caroline TOMO 9 .La inscripción en el registro no puede considerarse como un requisito de solemnidad del contrato. el derecho real nace cuando el contrato se inscribe en el Registro de Hipotecas. En materia de hipoteca. La función del registro es de publicidad. incapaz de producir el efecto real. El contrato real se perfecciona con la entrega de la cosa. sino que tiene por cometido informar a los terceros. 1246 – 1247) En los contratos consensuales es suficiente el consentimiento de las partes.

cualquiera de las partes puede arrepentirse y dejar sin efecto el contrato. pero aquí la entrega es ubicada por la ley en el período de ejecución o cumplimiento del contrato. Por lo tanto el contrato real está formado por dos momentos: el acuerdo de voluntades (llamado consensual) y la entrega de la cosa. La entrega no es como la legitimación para disponer en el negocio dispositivo. 2183) En la compraventa o en el arrendamiento. también se entrega una cosa. un requisito de eficacia. el paralelo debe hacerse con los requisitos esenciales para la validez de los contratos enumerados en el art. En el ámbito del derecho positivo uruguayo. 2. depósito (art. Comodato o préstamo de uso (art. nos permite entender la trascendencia de la entrega de la cosa en los contratos reales. anticresis (art. 2216 inc. Aunque la entrega no es un requisito de forma. 2349) 6. . prenda (art. 1. La ausencia de un requisito esencial obsta a la formación de un negocio. 1261. 2197) 2. No sólo incorporó una clasificación donde figura el contrato real (art. La clasificación de requisitos esenciales y de eficacia. 2239 inc. 2292 inc.En el contrato real se da coincidencia cronológica entre la entrega y el perfeccionamiento. y por eso. mutuo o préstamo de consumo (art. 1º) 4. (llamado real) La categoría del contrato real en el Código Civil uruguayo. No hay duda que en el plano del derecho positivo uruguayo. 1º) 5. Renta vitalicia (art. al menos en intención del legislador. su relevancia jurídica en el contrato real es similar a la que tiene la “forma especial” en el contrato solemne. Trasladándolo al contrato real podemos decir: 1. 1º) 3. 1252). sino que además legisla como reales a 6 contratos. los contratos reales existen. el legislador quiso consagrar la categoría del contrato real. el cual atañe a los efectos de un negocio ya formado. En tanto esa entrega no se haya producido. El contrato real solo se considerará perfecto después de entregada la cosa.

Existen contratos reales que no implican acto alguno de restitución. 1431). y para que esté en condiciones de restituir es necesario que antes se haya entregado. la restitución es accesoria Importancia de la clasificación La trascendencia o importancia del contrato real radica en que. 1246 y 1247) y como el contrato no existe. Por el contrario. siendo su tipo complejo (consentimiento + entrega) no está completo mientras no se reúnan todos sus elementos esenciales. El contrato preliminar produce obligaciones de hacer (otorgar el consentimiento necesario para que surja el contrato definitivo). ya que la entrega se requiere para que pueda surgir la obligación de restituir.Examen del contrato real desde el punto de vista lógico jurídico La categoría tenía su razón de ser en el Derecho Romano donde la entrega era causa de la obligación y se admitían únicamente cuatro contratos que obligaban solo consensu. El contrato consensual puede formarse sin la entrega de la cosa. La promesa de contrato real es un contrato consensual y el contrato . El contrato real y la promesa de contrato real – Crítica a la doctrina francesa La distinción entre contrato preliminar o promesa de contratar y el contrato definitivo es bien neta. porque. pero no para el perfeccionamiento del contrato. las partes se obligan a celebrar un segundo contrato definitivo. El contrato no se perfeccionó todavía. y que la obligación de restituir en los contratos reales no es la única. antes de la entrega. Este argumento se refutó fácilmente. La falta de entrega. puesto que impide el perfeccionamiento del contrato. La fuente de las obligaciones es el contrato (arts. las obligaciones no nacen. ya que no está perfecto sin la entrega. Estas conclusiones corresponden a una concepción del contrato real de acuerdo a la doctrina tradicional y son inaplicables a la figura del contrato real que consagra nuestro derecho positivo. ni la principal. la obligación principal y característica es la de custodiar. no puede considerarse nunca como causal de incumplimiento. el acuerdo de voluntades no genera obligaciones. la falta de entrega en el contrato real. La doctrina tradicional intentó justificar esto con un razonamiento muy simple. se ubica en la esfera del incumplimiento de las obligaciones procedentes de un contrato ya perfecto. da derecho a reclamar la resolución del contrato por incumplimiento (art. En el depósito. en estos contratos hay una obligación de restituir a cargo del sujeto que ha recibido la cosa.

surgía el contrato definitivo. el contrato real. En el contrato preliminar las partes se obligan a celebrar un nuevo y contrato definitivo.definitivo es un contrato real que requiere por ello la entrega de la cosa como requisito de perfeccionamiento. de promesa de préstamo se convierte en préstamo. 2. Contra la concepción del contrato real según la cual el acuerdo de voluntades (consentimiento). la clasificación de los contratos reales. La tesis de la doctrina francesa incurre en el error de pensar que el pasaje del contrato preliminar al contrato definitivo se opera por la vía de la transformación de un mismo contrato. la presencia de un doble momento en el contrato real definitivo ha producido errores. Contra la doctrina de Pothier. En este punto el acuerdo de voluntades no se refiere a la obligación de dar. Esta tesis no puede ser admitida porque conduce a eliminar la autonomía del contrato definitivo. No es posible que un contrato modifique su naturaleza jurídica en la etapa de la ejecución. cuyo cumplimiento hace nacer el contrato real. Sin embargo. sino a la obligación de hacer. produjera esta obligación de entregar. cuando en realidad el contrato preliminar y el contrato definitivo son dos contratos distintos. o memento consensual del contrato definitivo. el contrato cambia entonces de denominación: de consensual pasa a ser real. en el momento en que una de las prestaciones queda ejecutada. Contra la doctrina de Sánchez Fontáns según la cual este acuerdo de voluntades produce una obligación de entregar. Cuando la cosa se entregaba. La tesis de Sánchez Fontáns . consensuales y solemnes atiende al momento de perfeccionamiento del contrato y no al momento de la ejecución. 1. un momento llamado consensual (acuerdo de voluntades) y un momento llamado real (la entrega de la cosa). y que este acuerdo de voluntades constituía una promesa de contrato real. Otro punto en contra sobre esta doctrina es que con consentimiento de la promesa de contrato real es distinta al consentimiento que se requiere para la formación del contrato real definitivo. según el cual el contrato real iría precedido inevitablemente de un contrato preliminar que genera una obligación de entregar. Cierto sector de la doctrina francesa. nacía la obligación de entregarla. (Pothier) Planiol afirma que el préstamo no es más que la transformación producida en un contrato consensual. en cumplimiento de esta obligación. Planiol y Mazeaud. entendió que cuando había acuerdo de voluntades sobre la entrega de la cosa. En el contrato real hay dos momentos. 3.

Antes de que Sánchez Fontáns escribiera su trabajo, se creía que en el inc. 2º del art. 1252 se
hablaba de promesa de contratar.

Sánchez demostró que la palabra promesa no corresponde al contrato de promesa, sino a la
oferta o propuesta de contratar.

Dice Sánchez que el simple consentimiento de partes es suficiente para generar la obligación
de entregar o recibir la cosa, pero no en el contrato real, el cual sólo nace con la entrega. Por
consiguiente, la entrega, realzada en cumplimiento de ese acuerdo de voluntades, perfecciona
el contrato real, el que resulta entonces un negocio de formación sucesiva.

Pero cuando se produce la entrega, no hay un nuevo contrato, por cuanto no hay una nueva
manifestación del consentimiento, al contrario, al consentimiento definitivo prestado en la
promesa, se agrega la entrega, que completa el tipo contractual. Normalmente los contratos
reales son consensuales, porque en principio el consentimiento puede manifestarse libremente y
tiene carácter vinculante, aun cuando sólo genere una situación jurídica preliminar. La
entrega no es un elemento necesario para que exista el contrato, sino para que exista
determinado tipo contractual, para que exista el contrato real.

Crítica a la doctrina de Sánchez Fontáns

Conviene dividir el examen de la doctrina expuesta en dos partes. Por un lado la labor de
interpretación de los textos legales (arts. 1252 inc. 2º y 2299) que es irrefutable.

El llamado momento consensual del contrato real en nuestro derecho positivo (a diferencia de
la doctrina tradicional) genera la obligación de entregar la cosa o recibirla.

En nuestro derecho este acuerdo de voluntades sobre la entrega o recepción, genera la
obligación de entregar o recibir la cosa y por consiguiente el contrato nace antes de la entrega,
porque es contrato toda convención (acuerdo de voluntades) que produce obligaciones.

Atendiendo a la critica podemos decir que el criterio de clasificación del art. 1252 atiende al
perfeccionamiento y por ende se funda en los elementos constitutivos. La entrega esta en el
mismo plano que la forma o la causa.

De ser cierta la tesis de Sánchez el contrato real ya estaría perfecto. Existiría como contrato a
partir del consentimiento sobre las obligaciones de entregar o recibir la cosa. La entrega es en
esta doctrina un elemento necesario para que se produzcan determinados efectos y no un
elemento constitutivo.

Para que la entrega fuera requisito de perfeccionamiento en esta tesis, sería necesario
rechazar la tesis de que no hay nuevo contrato, sino que habría que sostener la tesis de Peirano
Facio de que este contrato consensual se transforma en real cuando se entrega la cosa. Pero
como ya dijimos, un contrato no cambia su naturaleza jurídica en el período de ejecución.

Sánchez afirma que la entrega es un elemento tipificante, que no es necesario para que exista el
contrato, sino cierto tipo de contrato. El contrato existiría genéricamente como tal desde el
acuerdo de voluntades.

Si hay un solo contrato como él sostiene, este resultaría consensual, porque tal es su naturaleza
en la etapa de perfeccionamiento y entonces no puede admitirse que la entrega de la cosa, que
corresponde al período de ejecución, haga nacer un contrato real porque según Sánchez
Fontáns:

1. no hay un nuevo contrato

2. Un contrato no altera su naturaleza jurídica en el momento de su ejecución.

La construcción de Sánchez según Gamarra tiene el propósito de defender la supervivencia del
contrato real.

Si el contrato nace con el acuerdo de voluntades, este contrato es consensual.

En doctrina se habla de elementos esenciales comunes a todos los contratos (art. 1261
consentimiento, capacidad, objeto y causa) y de elementos especiales o típicos, que son
aquellos que confieren al contrato su fisonomía propia.

Estos elementos esenciales se requieren para la formación misma del negocio, su ausencia
produce invalidez.

El contrato real es complejo, ya que si el acuerdo de voluntades por si solo produjera
obligaciones, el tipo sería simple. Además la entrega corresponde al período de cumplimiento y
por ende no puede ser un elemento esencial o constitutivo. En la tesis de Sánchez la entrega
pasa a ser un efecto esencial del negocio.

Admitir un negocio jurídico antes de la entrega sería lo mismo que admitir, en la esfera de los
contratos solemnes un acuerdo vinculante sin la forma solemne.

No hay contratos reales en el derecho positivo uruguayo

De aceptarse la interpretación de los art. 1252 inc. 2º y 2299 realizada por Sánchez, la
consecuencia inevitable es la negación de esta categoría del contrato real en el derecho
positivo uruguayo.

No hay duda que el codificador tuvo el propósito de consagrar la doctrina tradicional del
contrato real, que luego fue desvirtuada por los art. 1252 inc. 2º y 2299, que otorgan fuerza
vinculante al acuerdo de voluntades anterior a la entrega.

La autonomía del contrato real solo puede mantenerse dentro de una concepción como la
tradicional que niegue todo vínculo contractual hasta tanto no se haya operado la entrega.

Si admitimos que el acuerdo de voluntades anterior a la entrega produce obligación de
entrega, se priva de autonomía al contrato real y se destruye la propia categoría.

Cuando se reduce la relevancia de la entrega a esa función de desencadenar ciertos efectos
típicos del contrato, vale decir, la obligación de restituir, no se hace otra cosa que consagrar
en el derecho positivo, la doctrina consensualista, otorgando plena validez a la objeción de
Osti sobre los contratos reales que decía que la entrega no se

Requiere para perfeccionamiento del contrato, sino para el perfeccionamiento de la obligación
de restituir. El contrato puede nacer sin la entrega, la obligación de restituir no.

Trascendencia de la solución adoptada

Puesto que se admitió la existencia de una obligación de entregar o recibir la cosa, puede
aplicarse al contrato real, en el derecho uruguayo, el juicio de entrega de la cosa, esta solución
no es admisible dentro de la concepción tradicional del contrato real.

Queda por examinar la relación que existe entre los contratos reales y la clasificación de los
contratos en uni o bilaterales.

Los modernos estudios sobre la materia han demostrado que no hay ninguna interferencia
entre la realidad y el sinalagma, como lo prueba la circunstancia de que los contratos reales
pueden ser unilaterales como el comodato o bien bilaterales como el depósito remunerado.
Tampoco incide la realidad en la configuración del contrato como gratuito u oneroso, ya que
hay contratos reales gratuitos (el comodato, el depósito no retribuido, el mutuo sin interés) u
onerosos (el depósito retribuido).

- El comodato es unilateral, pero quien se obliga no es el comodatario, sino el
comodante; y esta obligación que es la principal del contrato, puesto que se ajusta a su causa y
a su función, art. 2233 El comodante debe dejar al comodatario el uso de la cosa prestada.

- El depósito gratuito es unilateral, pero la obligación principal no es la de restituir la
cosa, sino de custodiarla.

- El mutuo es un contrato unilateral, ya fuese gratuito u oneroso, porque obligado resulta
únicamente el mutuario.

- La prenda es un contrato unilateral, la obligación principal gravita sobre el prendante,
quien se obliga a entregar la cosa al acreedor prendario a efectos de constituir un derecho real
de prenda (art. 2299)

CONTRATO PRELIMINAR O PROMESA DE CONTRATAR

Concepto y nociones generales

El contrato preliminar se caracteriza por su función; ambas partes o sólo una de ellas, se
obligan a celebrar entre si un contrato futuro llamado contrato definitivo.

Es un contrato autónomo que al carecer de disciplina específica en nuestro derecho positivo, se
rige por los principios generales (art. 1260), pero se encuentra vinculado a otro contrato.

El vínculo que une a los dos contratos, al preliminar con el definitivo, se origina en la función
del contrato preliminar, puesto que su finalidad consiste en obligar a realizar un contrato en el
futuro, preparar o determinar el surgimiento de otro contrato.

La categoría del contrato preliminar se construye por oposición al contrato definitivo; la
particularidad de este contrato radica en que tiene por fina la realización de un segundo
contrato, mientras que los otros contratos, llamados definitivos, tienen funciones diversas.

Cada uno conserva su autonomía, su propia estructura y por supuesto su función propia. Ni el
preliminar absorbe al definitivo ni el definitivo al preliminar. Hay dos contratos y no uno.

En doctrina se suele distinguir dos clases de contrato preliminares: unilaterales

Bilaterales

Según se obligue una sola de las partes a celebrar el contrato futuro o se obliguen ambas.

Distinción entre contrato preliminar y definitivo

Una base fundamental para ver si existe un contrato preliminar es examinar si las partes se
comprometieron o no a celebrar un nuevo y segundo contrato.

Hay dos situaciones que deben separarse bien.

1. Cuando las partes se comprometen a celebrar un contrato futuro (preliminar).

2. Cuando concluyen el propio contrato definitivo, difiriendo su ejecución.

En la promesa de contratar las partes no difieren para otro tiempo la ejecución del contrato,
sino la conclusión misma de ese contrato. No se quieren obligar ahora, sino que lo harán en el
futuro.

Hay que recordar que hay dos etapas en la vida de todo contrato:

a) el perfeccionamiento o conclusión

b) La ejecución o cumplimiento.

El contrato cuando se perfecciona, nace a la vida jurídica. Se perfecciona y genera
obligaciones. Cuando las obligaciones se cumplen la relación jurídica se extingue. Pero las
partes pueden diferir el cumplimiento de esas obligaciones.

En un caso se difiere el cumplimiento de las obligaciones, y en otro se difiere el surgimiento
mismo del contrato definitivo.

Por el contrato preliminar las partes se obligan a celebrar un contrato futuro, a emitir la
manifestación de la voluntad (consentimiento) para perfeccionar el contrato definitivo. Estas
obligaciones emergentes del contrato preliminar se clasifican como obligaciones de hacer.

Como el contrato preliminar se rige por los principios generales, resulta consensual, mientras
que el contrato definitivo, puede ser consensual, real o solemne.

El preliminar siempre tiene una función preparatoria, mientras que el definitivo puede tener
cualquiera de la que los contratos son capaces, cambio, crédito, etc.

Diferencias entre contrato preliminar y definitivo

1. El efecto del contrato de promesa es un efecto preliminar, no es un fin en si mismo,
sino un medio para la realización de un contrato definitivo. El definitivo puede tener el
efecto para el que se lo creó.

2. La promesa de compraventa o contrato preliminar jamás puede ser titulo hábil para
transferir el dominio. El contrato definitivo (la compraventa) si lo es.

3. La función del contrato preliminar es única e invariable, prepara la formación del
contrato definitivo. El contrato definitivo tendrá su propia función, según el tipo
contractual del que se trate, cambio, crédito, etc.

4. Sea cual fuere el contrato definitivo, el contrato preliminar tiene un contenido
obligacional invariable, siempre está integrado por obligaciones de hacer, en cambio
el definitivo, puede consistir en un dar, hacer o no hacer.

5. La dependencia funcional del preliminar no afecta su autonomía estructural, ya que
tiene su propia individualidad. Los requisitos del preliminar pueden diferir de los que
le corresponden al contrato definitivo en cuanto a forma y capacidad. El contrato
preliminar se rige por los principios generales.

6. Mientras que la promesa de venta solo confiere acción para indemnizar los daños y
perjuicios en caso de incumplimiento, la compraventa permite exigir la entrega de la
cosa. (sin perjuicio del art. 521 de la ley de 1970 y 8.733)

Promesa de compraventa

- La función de la promesa de compraventa es la función preparatoria que caracteriza a
todo contrato preliminar, mientras que la función de la compraventa es una función de cambio.

- Por el contrato preliminar de compraventa las partes se obligan a celebrar en el futuro
una compraventa y asumen por tanto obligaciones de hacer. Cuando cumplen el contrato
preliminar se extinguen esas obligaciones de hacer y nace el contrato definitivo, la
compraventa, que produce, a su vez, obligaciones de dar (entregar la cosa y pagar el precio).

Objeciones contra la categoría del contrato preliminar

Un sector de la doctrina impugna la figura del contrato preliminar diciendo que es una
creación que se extrae de la nada y que el concepto no se contrapone en la realidad.

La doctrina acostumbra a distinguir según se trate de una promesa consensual, real o solemne.
Algunos admitían la promesa de contratos reales y solemnes, porque en estas existe una forma
especial o la entrega de la cosa.

El acuerdo de voluntades en la promesa de contrato real no genera una obligación de entregar
la cosa, que es una obligación de dar, sino la obligación de hacer el contrato definitivo.

El acuerdo de voluntades del contrato preliminar no puede ser identificado con el acuerdo de
voluntades del contrato preliminar.

El asunto es porque nace el contrato de promesa.

Carrara dice por ej. que cuando dos personas quieren concluir un contrato al que no pueden
dar ejecución de inmediato, difícilmente accederán a realizarlo; buscarán más bien una
promesa como un instituto que se aviene mejor a la situación.

La doctrina señala que se recurre al contrato preliminar cuando la cosa que es objeto del
derecho no resulta disponible de inmediato, cuando no se conocen los datos, etc.

El código francés anuló esta primera etapa, este efecto preliminar y el propio contrato que lo
genera, con la fórmula “la promesa de venta, vale venta”. En el derecho francés cuando las
partes prometen vender, venden actualmente.

En nuestro derecho, si las partes optan por celebrar una promesa de venta, deben realizar
luego un segundo contrato, el definitivo, para el cual se requiere una nueva manifestación de
voluntad o consentimiento. En esta segunda etapa perfeccionan la compraventa, negocio
obligacional que genera obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio.

La doctrina que niega la categoría del contrato preliminar sostiene que no hay dos contratos,
sino el desarrollo de una compleja relación contractual.

El tema para que exista es que en la promesa las partes no quieren que se produzca desde ya la
totalidad de los efectos jurídicos, quieren los efectos preliminares, no quieren el negocio
jurídico todavía.

El contrato preliminar y los pactos sobre la forma

El contrato preliminar se distingue del pacto sobre la forma, porque en el primero, las partes
se obligan a celebrar un contrato, lo que es distinto a estipular que un contrato que pudiera
celebrar no valdrá en tanto la voluntad no se manifieste a través de una forma exigida por las
partes.

Tampoco puede haber un contrato preliminar cuando las partes realizan un contrato de
naturaleza solemne omitiendo la forma especial prescripta por la ley, pero se obligan a llenar
esa forma en el futuro. Este pacto carece de valor (art. 1578)

Cuando el contrato es consensual, el pacto sobre la forma destinado a documentarlo, tiene por
regla una función probatoria, y el contrato surge en el momento en que se produce el acuerdo
de voluntades.

REQUISITOS DEL CONTRATO PRELIMINAR

Elementos que debe contener el contrato preliminar

Es necesario que el contrato preliminar contenga todos los elementos esenciales del contrato
definitivo, si así no fuera la promesa no estaría completa, y cualquiera de las partes podría
rehusarse lícitamente a estipular el contrato definitivo. El contrato preliminar no existiría por
falta de determinación de su objeto.

En la promesa de compraventa debe determinarse el precio y la cosa, pero también rige las
reglas del art. 1283, según las cuales es suficiente que el objeto resulte determinable, aunque
en el momento de pactarse el contrato no esté todavía determinado.

Forma

La forma del contrato preliminar es libre, aunque para el contrato definitivo esté prescripta
una forma vinculante o necesaria.

El principio general en nuestro derecho es el consensualismo, la solemnidad tiene origen legal.
Como ningún precepto legal establece una forma especial para el contrato preliminar, este es
consensual.

El contrato preliminar es autónomo y las formas solemnes no son de aplicación analógicas.

En nuestro país se ha sostenido que la promesa de contrato solemne debe estar revestido de las
mismas formas que exige la ley para el contrato prometido.

El argumento que se utiliza para rechazar esta tesis es que el art. 1664 núm. 2º admite la
validez de la promesa de compraventa de inmuebles hecha en instrumento privado

Capacidad

También sobre este punto consiste en determinar si el contrato preliminar debe regirse o no
por las mismas exigencias que se requiere en el contrato definitivo.

Tesis A

Hay dos argumentos fundamentales que apoyan la desvinculación entre preliminar y definitivo,
en materia de capacidad.

1. Se destaca la autonomía del contrato preliminar respecto del definitivo.

2. Se observa que las normas de incapacidad son de carácter excepcional. La capacidad es
la regla y la incapacidad es la excepción y que no hay incapacidad sin ley que la establezca.

Tesis B

Esta tesis es impugnada por aquellos que admiten la ejecución forzada específica de la
promesa, advirtiendo que por este procedimiento se llega a la conclusión del contrato

definitivo, o a sus efectos, sin que se requiera una nueva manifestación de la voluntad del
obligado.

El principio general que afirma la independencia del contrato preliminar respecto del
definitivo en materia de capacidad mantiene su validez, porque siendo el contrato preliminar
un contrato autónomo, tiene su propia forma y está regido por las normas generales en materia
de capacidad.

Pero por otra parte, no es posible tolerar que esta regla utilice para eludir las normas
protectoras de los incapaces. Por ello, cuando se establezca que el contrato definitivo se
estipulará con posterioridad al cese de la incapacidad, deben observarse en el preliminar las
exigencias previstas en materia de capacidad para el contrato definitivo. Este es un caso
excepcional.

EFECTOS

Eficacia de contrato preliminar. La acción personal

Según se dijo el contrato preliminar determina el surgimiento de una relación obligacional
integrada por obligaciones de hacer.

Cierta jurisprudencia nacional distinguía la promesa de compraventa, del contrato definitivo,
afirmando que la primera, confería solo acción personal, mientras que el segundo producía
una acción real. Esta doctrina es errónea porque en nuestro derecho todos los contratos son
negocios obligacionales. Claro que un contrato, sea preliminar o definitivo, sólo puede
originar acciones personales.

Si bien tanto comprador como promitente comprador están en la misma situación jurídica en lo
que se refiere a que ambos son titulares de acciones personales, una de las diferencias entre
contrato preliminar y definitivo, tiene proyecciones en el campo del Derecho Procesal.

La promesa de compraventa es un negocio obligacional, al igual que el propio contrato de
compraventa, pero a diferencia de la compraventa, un negocio que carece de aptitud para
producir el efecto real, la promesa de compraventa engendra obligaciones de hacer, en cambio
la compraventa produce obligaciones de dar.

La posición jurídica del comprador está tutelada con mayor vigor que la del promitente
comprador, porque puede reclamar la cosa, mediante el procedimiento del juicio sumario de
entrega de la cosa y está previsto para las obligaciones de dar (art. 1309 CGP) y resulta
inaplicable en la esfera del contrato preliminar.

Debilidad de la posición jurídica del promitente

En esta materia del derecho positivo uruguayo tuvo una evolución que se centró en la promesa
de compraventa de inmuebles y tres textos hacen a esta transformación:

1. ley del año 1931 sobre la promesa de enajenación de inmuebles a plazos

2. reforma del art. 51 de esta ley (8733) del año 1965

3. art. 521 de la ley de 1970 que culmina el proceso

aunque su contraparte se resista. si bien se cautelaba al vendedor. puesto que. al que se denominaba promesa de compraventa. 2. que podía enajenar la cosa a un tercero. la cosa prometida en venta continuaba en el patrimonio del promitente vendedor. puesto que la cosa prometida en venta. asegurando el traspaso de la propiedad del bien. quedaba librado a la buena fe del promitente vendedor. Fundamentalmente esta ley creo un derecho real de garantía. En primer lugar. En una etapa previa o instrumental. carecía de acción real y solo podía dirigirse contra el promitente vendedor. por el sistema denominado a plazo. 31) Originariamente el contrato preliminar o promesa de contratar no era inscribible en el registro. que seguía siendo propietario. Extiende la eficacia del derecho del promitente adquirente. aún contra la voluntad del promitente enajenante (art. volviéndolo oponible a terceros. 31 permite la ejecución forzada directa. Además el art. la operación de moda era un contrato. el promitente vendedor. De esta manera. puesto que es un contrato definitivo. formaba parte del patrimonio del vendedor y era garantía común de todos sus acreedores (art. amparándolo frente a los derecho que puedan ser esgrimidos por los terceros Y en la situación final. que asiste o auxilia el derecho personal del promitente adquirente. con entrega inmediata de la cosa y obligación de pagar el precio. 2372) Esta situación promovió que se sancionara la ley 8733 de promesa de enajenación de inmueble a plazos.La promesa de enajenación de inmuebles a plazos. Sólo pueden inscribirse aquellos actos o contratos que el legislador indique. . conserva el derecho de enajenar a un tercero la cosa prometida y el promitente comprador no podía reclamar contra este tercero adquirente. Estudio de la ley 8733 (junio de 1931) en su proyección en el ámbito general de la teoría general del contrato preliminar. aunque en forma escalonada o periódica. El contrato preliminar actuaba como un pacto de reserva de dominio. el comprador corría un doble riesgo durante todo el tiempo que se cumplía la operación: 1. redactado en instrumento privado. 2372) Por otra parte. quedaba librado a la buena suerte del promitente vendedor. y por lo tanto seguía formando parte de la garantía común de los acreedores de éste (art. vino a solucionar muy bien diferencias a que daba lugar el contrato preliminar al volver tan desvalida la posición jurídica del una de las partes contratantes. creado por la ley de 1931 (8733) si bien no corresponde específicamente al ámbito del contrato preliminar. En la década del 30. lo que es innegable es el derecho del promitente adquirente de obtener la transferencia de la propiedad.

no nacía el derecho real en beneficio del promitente adquirente porque este derecho nace cuando se inscribe el contrato. el derecho del promitente adquirente a reclamar la transferencia de la propiedad solo puede ejercitarse cuando haya pagado todo el precio (art. el Juez otorgará en representación del enajenante la escritura de traslación de dominio. puesto que para el caso de resistencia. 154) corrigió en parte este defecto y se podía inscribir el contrato a pesar de que alguno de los requisitos del art. 4 faltaran. Este derecho real que es auxiliar respecto de un derecho personal. porque la no inscripción coloca al promitente comprador en una situación de extrema debilidad. El art. 31 permite al promitente adquirente reclamar la ejecución forzada. Esta ley creo una cesión legal del contrato.1) pero esta obligación no es exigible inmediatamente. Pero el mayor acierto de la ley fue crear un nuevo derecho real de garantía que está al servicio del crédito del promitente adquirente. confiere al adquirente. según el cual el propietario asumió la obligación de transferir la propiedad. pero era necesario que las partes lo acuerde de un modo expreso. permite tutelar la posición jurídica del promitente adquirente frente a cualquier enajenación que realice el promitente vendedor o cualquier gravamen que padezca la propiedad luego de inscripto el contrato. Una de los problemas de esta ley era el art. De modo que cuando las partes no lo acordaban expresamente. En caso de enajenación o traslación a terceros del bien prometido en enajenación. El promitente vendedor o enajenante se obliga a transferir el dominio (art. la relación contractual creada por el contrato de promesa de enajenación de inmuebles a plazos se mantiene incambiada. 15) o el 50% o verificado construcciones por un valor del 40%. desde su inscripción en el Registro. Esto es importante. la cual establecía una serie de requisitos sin los cuales no se podía inscribir en el registro. La inscripción del contrato de promesa aparece como un medio apto para proteger la posición jurídica del promitente. La ley de diciembre de 1965 (art. 4. el contrato no era inscribible si faltaba alguna de los puntos del art. el derecho real. Otra innovación de esta ley fue la ejecución forzada específica. 4 y quedaba regido por el derecho común y por consiguiente: 1. 15 dice que la promesa de enajenación de inmuebles a plazos. El derecho real nace cuando la promesa se inscribe y hace oponible a terceros el derecho del promitente adquirente. Este tiene derecho a obtener la transferencia de la propiedad pero tal derecho puede hacerse efectivo cuando pague todo el precio. 31 . No es posible la enajenación forzada específica prevista por el art. 2.Esta ley. Este puede suceder porque el tercero está enterado de la relación jurídica a través de la publicidad registral y sabe de la existencia de un contrato respecto del bien. por un lado observó que el promitente vendedor estaba suficientemente tutelado por esa reserva de dominio y lo que hizo fue legalizar esta reserva. El art. respecto de cualquier enajenación o gravamen posterior.

El art. la inscripción da al promitente adquirente un derecho real y le otorga la facultad de reclamar la ejecución forzada específica. jerarcas del Registro patrocinaron la tesis que las promesa no típicas.31) puede valer como argumento de orden analógico en apoyo con la tesis que admite la posibilidad de una ejecución forzada específica. igualmente podía regir la ley y por lo tanto inscribirse el contrato si las partes así lo acordaban expresamente (art. que las mismas se podían inscribir siempre que las partes lo hubieran acordado expresamente. porque lo que se podía inscribir era las promesas de enajenación a plazos (art. la inscripción en el registro era difícil por dos cosas. 1. Para permitir la inscripción. En la esfera del contrato preliminar verdadero y propio esta norma (art. 51). y en principio los contratos preliminares no son inscribibles. existían muchos contratos de promesas de enajenación de inmuebles a plazos que no contenían todas las constancias del art. 2. En la promesa de enajenación de inmuebles a plazos. sustituyendo al contratante que se resiste a cumplir por el Juez. sino que es un contrato definitivo. 51. 1) El plazo para el pago de las cuotas estaba fijado por la ley entre un mínimo de un año y un máximo de 30 (art. de acuerdo al art. En los registros solo resultan inscribibles aquellos contratos que el legislador hizo un previsión expresa.Trascendencia de la ley 8733 en el ámbito de la teoría general del contrato preliminar La promesa de enajenación de inmuebles a plazos no es una promesa. Pero esto era ilegal. 5º D). La otra innovación de esta ley es la que consagra el art. Pero dentro de la ley de 1931. La promesa de contratar y el registro. Cuando las cuotas debían pagarse en un plazo menor de un año. 4 y quedaban fuera del registro. 31 es la ejecución forzada específica. 154. La posible proyección de esta reforma en el ámbito del contrato preliminar está ligada con el procedimiento de la inscripción en el registro. En los casos que no se pagaba en cuotas sucesivas o periódicas. la manifestación de voluntad necesaria para traspasar la propiedad. quien emite en representación de aquel. 51 – art. puesto que esta inscripción señala el nacimiento del derecho real y por lo tanto permite hacer oponible a terceros la situación jurídica preexistente. .

521 hay una separación bien clara entre el contrato llamado promesa de enajenación de inmuebles a plazos y el contrato de promesa de compraventa. En este art. y ahora con esta ley. es claro que además se pueden inscribir otros contratos que no son promesas de enajenación de inmuebles a plazos La reforma del año 1970. 6º. Permite la inscripción de promesas de enajenación de inmuebles a plazos que no sean promesas de enajenación de inmuebles a plazos. porque la ley del 31 quería plasmar un negocio. en sustancia. La parte económicamente más fuerte impondrá su voluntad y no querrá inscribir y con ello desaparece la protección al promitente comprador que la ley busco. significa que el promitente comprador queda amparado por el derecho real de garantía que consagra el art. 1. No puede cuestionarse ahora que la promesa de compraventa de bienes inmuebles resulta inscribible en el Registro. aunque el precio pactado no se hubiere de pagar en cuotas. 1. art. que era el contrato en que tiene la particularidad que el precio se paga en cuotas. inscriptos conforme a los arts. en cuanto dispone que la inscripción sujeta a la promesa de compraventa a todas las normas de la ley de 1931. La última parte del inciso. 154 de la ley del 65 tiene por finalidad subsanar la ilegalidad de la doctrina sustentada por el Registro. 521 destacamos los siguientes puntos: . 4. De este art. 521 El primer inciso de esta disposición establece “ la promesa de enajenación de inmuebles a plazos cuyo término de ejecución sea menor de un año y los compromisos simples de compraventa. dos contratos distintos. 2.El art. La inscripción los equipara tan solo en cuanto al régimen jurídico. Ahora la ley separa. Lo que se quería hacer era inscribir también las promesas de enajenación de inmuebles a plazos cuyo plazo fuera menor de un año. 15 y además que puede recurrir a la ejecución forzada específica. 2. La calidad de registrable de un contrato no depende de la voluntad de los contratantes. permite la inscripción de los contratos de promesa de enajenación de inmuebles a plazos que hubieran omitido alguno de los requisitos del art. Es discutible si se requiere el acuerdo de partes para que la inscripción sea procedente. como corresponde. 51 y concordantes de la ley 8733 quedan sujetos a todas las normas de la ley. Esto es un error.

Tanto las promesas de compraventa a plazos o contado son registrables. Este pacto. ya que el vendedor conserva la propiedad. . Se han separado dos contratos que tienen distinta individualidad y pertenecen a categorías diferentes. hecha por instrumento privado. Como la inscripción permite recurrir a la ejecución formada específica del art. 6. Se facilita la inscripción en el registro. Es así que la ley del 31 lo consagra definitivamente. Permite que la propiedad de bienes inmuebles se transfiera en base a un titulo otorgado en instrumento privado. Evolución de la promesa y de la compraventa de bienes inmuebles en el derecho positivo uruguayo Nuestro Código Civil en el art. ya no corresponde exigir ahora la escritura pública en la promesa de compraventa de bienes inmuebles como requisito imprescindible para que fuera procedente este tipo de ejecución forzada. puede inscribirse en el registro. 5. Solo son inscribibles los contratos que tengan por objeto bienes inmuebles. Cesión de la promesa – Transmisión Este tema comprende dos aspectos: a) la cesión del contrato de promesa. La promesa de compraventa de inmuebles (promesa pura) que no es a plazo. El contrato preliminar y la promesas de enajenación de inmuebles a plazos (contrato definitivo) 3.1. 7. Para que este fenómeno pueda producirse se requiere el consentimiento de ambas partes. puesto que los contratos que no se ajustan al tipo de la promesas de enajenación de inmuebles a plazos pueden inscribirse. 31. 4. sirve para desarrollar una función de garantía. la cosa no entra a formar parte de los bienes del comprador y tampoco este puede enajenarla a un tercero. 1732 priva de efectos al pacto de reserva de dominio en el contrato de compraventa. Responde a razones de justicia. siendo su puesto ocupado por un tercero. como consecuencia de la cual una de las partes hace abandono de la relación jurídica creada por el contrato. Fortalece la posición del promitente comprador con un derecho real y le confiere la potestad de recurrir a la ejecución forzada específica. Por lo tanto la promesa de enajenación de inmuebles a plazos tiene origen en la prohibición del pacto de reserva de dominio en la compraventa. que en otras legislaciones se admiten. que siguen los principios generales. Se produce un debilitamiento del formalismo y se pierde la solemnidad que pide el legislador. b) La cesión de créditos o transmisión de deudas. 2.

i. iii. se abre para el acreedor la vía de la ejecución forzada que le permitirá: a) satisfacer el mismo interés que habría satisfecha la ejecución voluntaria o cumplimiento (ejecución forzada específica) b) Obtener un equivalente pecuniario. Lo que surge de esto es ¿se trata de cosa que pueda ser ejecutada por un tercero? ¿El hacer que deriva del contrato preliminar. 1339. el aparato coercitivo debe tender. puede el acreedor obtener autorización para hacer ejecutar la obligación por cuenta del deudor. o sea. Cuando el deudor no cumple. 1º del art. Tratándose de una obligación de hacer “se resuelve en resarcimiento de daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento de parte de deudor (art. 1338 (ejecución forzada por equivalente) aunque encabeza la sección. 1292). En caso de fallecimiento de las partes los derecho y las obligaciones emergentes del contrato preliminar se transmiten a sus herederos (art. no consagra el principio general que está expresado en el art. 1339 sigue: en caso de falta de cumplimiento. El acreedor contrata para obtener la prestación y a ello tiene derecho. El inc. porque a este no le es indiferente la persona del obligado. inc. el resarcimiento de los daños y perjuicios (ejecución forzada por equivalente) Nuestra jurisprudencia se mantuvo bastante firma y con aisladas discrepancias patrocinó reiteradamente la tesis de que el incumplimiento de la promesa solo permitía condenar a resarcir los daños y perjuicios. EJECUCIÓN FORZADA DEL CONTRATO PRELIMINAR La ejecución forzada específica como regla general Cuando el obligado a cumplir con su prestación se resiste a ello. y solo luego a la ejecución forzada por equivalente. ii. tratándose de cosa que puede ser ejecuta por un tercero. 1º) Esta sentencia tomaba por principio general lo que es solo una excepción. El crédito puede cederse. con prescindencia de la voluntad del deudor. La sustitución pro una suma de dinero procede solo cuando la ejecución forzada específica no puede realizarse por imposibilidad de cualquier especie. en caso de que el deudor no ejecute voluntariamente. es fungible o infungible? . 1338. El art. La transmisión de deudas requiere el asentimiento del acreedor. en primer lugar a la ejecución forzada específica.

que consiste en manifestar una voluntad productora de efectos jurídicos. si el deudor puede ser sustituido por otra persona sin perjuicio del acreedor (prestación asumido por un carpintero) La doctrina que está a favor. a la que adhiere Gamarra. Aplicación analógica del art. el Juez hará la tradición y por tanto otorgará el consentimiento necesario para la misma. No existe libertad de no cumplir. o sea que obliga a las partes como la ley misma (art. necesario para que la obligación de dar (en el sentido de transferir la propiedad) pueda cumplirse o ejecutarse. Cuando se aplica la noción de fungible a los actos personales. su voluntad no puede ser tomada en cuenta. una voluntad que es manifestada por el representante y vale como si fuera expresada por el representado. 1291). dice que este aspecto personal infungible no aparece en el contrato preliminar. 31 de la ley 8733 Según el art. 31 de la ley 8733. porque la sustituye o la remplaza. y si no quiere cumplir. Y . y por eso es que el Juez puede sustituirla. sustituibles. La idea de fungibilidad se aplica a las cosas. se base en que el este es un caso de hacer y este es infungible. Si bien se mira. La prestación del obligado por una promesa de contrato es fungible y el problema queda resuelto por el art. 1339. como por ej. Se trata de una manifestación de la voluntad (y por consiguiente de hacer). Tratándose de un acto personal como lo es el consentimiento. la doctrina dice que una prestación es: · infungible si se toma en cuenta especialmente las cualidades del deudor (prestación asumida por un famoso pintor como Botero) · es fungible en caso contrario. el querer en si mismo no tiene nada de infungible. La fungibilidad de esta manifestación de voluntad deriva de que no es una voluntad libre de querer en un sentido u otro. ¿puede hacerlo el Juez? Hay dos doctrinas acerca de esto. El contrato preliminar es un contrato. la moneda.Fungibilidad del hacer Si el obligado por el contrato de promesa no quiere otorgar el consentimiento. no puede ser ejecutado por un tercero. En el instituto de la representación se permite la fungibilidad de hacer. porque el obligado no puede no querer cumplir. Es una voluntad que solo puede manifestarse en un único sentido. se dice que son fungibles aquellas intercambiables. que pueden ser representadas por otra cosa. el del cumplimiento. La doctrina que ha respondido negativamente. en caso de resistencia del promitente enajenante.

770 del Código Civil La reforma del año 1970 en materia de ejecución forzada El art.433 continuó la tendencia del derecho positivo al extender a la enajenación del establecimiento comercial los instrumentos creados por la ley de 1931 (el derecho real y la ejecución forzada específica) CONTRATO DE OPCIÓN El contrato de opción es un negocio jurídico bilateral. La analogía es posible cuando se trata de normas sólo excepcionales relativamente. fungibilidad de consentimiento. respecto de la materia particular para la que fueron establecidas. En esta situación jurídica hay que destacar pues. aplicable a la materia particular se apoya en derecho positivo uruguayo en tres disposiciones: 1. La ley del 30/09/75 14. 1º del decreto ley de 1943 3. Una de ellas es llamada concedente u oferente. quien emite una propuesta u oferta de contratar. a su vez. Esta solución es parcial. art. en un plazo determinado.ese hacer. dice Coviello. obtiene el derecho potestativo de aceptar o no esa propuesta. La norma hace aplicable directamente el art. nuestro derecho admite la ejecución forzada específica. adelantando uno de los elementos de este segundo contrato. puesto que solo atañe a las promesas de compraventa de bienes inmuebles. La opción es un contrato que se inserta en la formación de otro contrato. que devieneirrevocable por efecto del acuerdo de voluntades. dos contratos. art. son también generales. puede ser sustituido por el Juez. . la oferta o propuesta. en tanto que la otra. que depende del deudor. llamadaoptante o beneficiario. clasificado en opción al número de partes que intervienen en su formación. formulada por el concedente al optante. 521 de la ley de 1970 permite recurrir a la ejecución forzada específica cuando la promesa está inscripta. 31 de la ley 8733 2. art. es decir que si bien constituyen una derogación a normas generales de orden superior. La regla general. 31 de la ley 8733 que ya invocaba por vía de analogía. considerando que la prestación es fungible. En este caso.

El contrato de opción es un negocio preparatorio.En una primera etapa. pero mientras que la opción prepara la formación de un segundo contrato. el segundo contrato se perfecciona con la sola manifestación de voluntad del optante. El optante tiene que manifestar su voluntad en dos oportunidades: . La opción presenta una gran ventaja ante el contrato preliminar: Si se pacta un contrato preliminar de compraventa. que corresponde al momento en que se estipula el contrato de opción. en la primera situación para perfeccionar el contrato de opción . surge ya un elemento del segundo contrato. la formación del contrato definitivo está predispuesta por una obligación de hacer (obligación de emitir el consentimiento necesario para que ese contrato futuro se perfeccione). . El optante es libre de aceptar o no la propuesta y si pasa esto el segundo negocio nunca se formará. pero en estado de oferta. Tanto la opción como el contrato preliminar son negocios preparatorios. En esta primera etapa. se forma un contrato (el contrato de opción) que es actual y produce desde ya todos sus efectos. la cual el optante aceptará o no. ya está el consentimiento para el segundo negocio de una de las partes. previsto por el pacto de opción se encuentra en vías de formación o incompleto. basta con que el optante la acepte. Ya no se requiere luego de la manifestación de la voluntad del concedente para que se perfeccione el segundo contrato. aceptando la propuesta. en la situación final. dando fijeza a una propuesta de contratar. pero el concedente: . Sino que además emite la propuesta de celebrar el segundo contrato. Tiene el derecho potestativo de aceptar o no esa propuesta. porque ya existe el contrato de opción y cuando el optante acepta la . mediante el procedimiento de volver irrevocable una propuesta u oferta de contratar. para perfeccionar el contrato definitivo es necesario que el promitente vendedor manifieste su voluntad nuevamente y si no quiere hacerlo. el contrato de opción no agota por si solo todos los efectos porque está previsto para dar lugar a un segundo contrato. en el contrato preliminar. que es futuro y eventual al tiempo que la opción se pacta. La función de este contrato de opción consiste en facilitar o preparar el surgimiento de un segundo contrato. Sin embargo. En cambio en la opción. puesto que la opción contiene la propuesta u oferta de contratar. Este segundo negocio. nuestra jurisprudencia sostiene que no corresponde la ejecución forzada específica. no solo manifiesta su consentimiento para perfeccionar el contrato de opción. Cuando la oferta se pacta. ya que el optante no se pronuncia al respecto de la propuesta todavía. Pero en este primer momento. donde nace el contrato de opción. las dos partes dan el consentimiento para formar el contrato.

1357. Como en cualquier contrato procede cualquier clase de instituto destinado a reforzar el cumplimiento de las obligaciones . la mera aceptación perfecciona el segundo contrato sin que se requiera de la voluntad del concedente. Rápida porque no se necesita en el segundo momento de la voluntad del promitente. Nuestro derecho positivo no hable de este contrato. En nuestro Código Civil podemos encontrar este fenómeno en los art. En este punto también había dos doctrinas. como en Francia. no surgen todavía ninguna de las obligaciones que corresponden al contrato previsto por la opción. sea cual sea la voluntad del concedente y sin necesidad de esta inclusive. Precio o premio de la opción – En contrato de opción es posible estipular una cláusula penal. Nuevas precisiones en torno al concepto de opción Opción significa facultad de elegir que se le atribuye a un sujeto. En Italia. Es más eficaz porque se logra la formación del contrato definitivo con la sola voluntad del optante. 1431. sino que se renuncia al poder revocar. y se plantea una evolución. La opción es más rápida y eficaz. En un primer momento la doctrina entendía que se asumía una obligación de no revocar u obligación de no hacer mientras. una multa. La fecha que marca el nacimiento del contrato definitivo o segundo contrato es en la que el optante acepta la oferta. la liquidación anticipada de los daños y perjuicios. En algunos países. En el momento que se estipula el contrato de opción. El término opción se emplea para designar el derecho potestativo que adquiere el optante de aceptar libremente o no (derecho de opción) Pero también se aplica al contrato que genera este derecho (contrato de opción). pero no había un criterio unánime. por lo que no existe una obligación y si no se cumple no pasa nada. irrevocabilidad. la doctrina está de acuerdo que el contrato de opción es un contrato que tiene como efecto volver irrevocable una propuesta u oferta de celebrar un segundo contrato.propuesta perfecciona el contrato. Actualmente la doctrina piensa que no hay una obligación de no hacer. es irrelevante. porque este ya emitió su voluntad y como es una oferta irrevocable. si se incumplía la obligación se incurría en irresponsabilidad. Actualmente. se confunde al contrato de opción con el contrato preliminar unilateral. 1720. Los jueces están de acuerdo que en la opción se puede sustituir al aptante. se estudiaba la opción como figura autónoma.

puede preparar tanto el surgimiento de un contrato definitivo como el surgimiento de un contrato preliminar. corresponde como prestación equivalente. sino que cláusula dentro de un contrato ya formado. Se introduce un intermediario que recibe la oferta del concedente y buscará un tercero que contrate con el concedente. También es importante el plazo. modificativos – en el arrendamiento se puede poner una cláusula que otorga al arrendatario la potestad de prorrogar el plazo del contrato por su sola voluntad. porque la obligación de mantener firme la propuesta. una intermediario busca la manera de obtener un beneficio a base de proporcionar un efectivo adquirente durante un plazo de la opción. Opción modificativa – el negocio establece un plazo determinado para el arriendo y le confiere al arrendatario la opción de prorrogarlo por su voluntad unilateral. Clases de opción La opción puede estar dirigida a producir efectos: . En esta opción. Opción mediatoria. En este caso la opción es un contrato bilateral oneroso. constitutivos – creación de un segundo contrato . que es una figura que corresponde al contrato constitutivo. es que opción modificativa no es un contrato autónomo. sino de modificar el plazo de un contrato ya existente. La doctrina española ha establecido la distinción de opción mediatoria. (El plazo de este contrato será de dos años con opción de parte del arrendatario a un año) . LA opción mediatoria se acompaña con una cláusula de exclusividad a favor del intermediario y generalmente se fija una prima u otro beneficio. El contrato de opción. El contrato previsto por la opción se celebra entre el concedente y ese tercero que acepta la oferta del concedente. extintivos . quedando ajeno al mismo el mediador. la de pagar el precio o premio por parte del optante.asumidas. . La opción en este caso no configura un contrato distinto del arrendamiento en el cual se inserta. a diferencia del preliminar. La diferencia entre esta opción y la opción constitutiva. Pero en particular en la opción es un correlativo por la facultad conferida al optante de estipular o no el contrato. que solo se concibe para formular un contrato definitivo. es el precio de la libertad perdida dice Lordi. que asume el concedente. El derecho potestativo no consiste en determinar el surgimiento de un nuevo contrato.

se ha confundido el contrato de opción con varias figuras. la cual supone una relación jurídica ya perfecta. se distingue netamente de este. como un elemento accidental como es una condición. El contrato de opción no es un contrato bajo condición suspensiva Los que admiten esta tesis se basan en que el contrato ya está formado antes de que el optante manifieste su voluntad. En la opción el instrumento adoptado es la irrevocabilidad de la propuesta 2. El contrato preliminar tiene autonomía estructural respecto al contrato definitivo. No se trata de una condición. En nuestro derecho la condición meramente potestativa carece de validez (art. Esta teoría fue rápidamente desestimada porque en realidad la pretendida condición potestativa no es otra cosa que la acepción del optante. sino de un consentimiento retardado y por lo tanto estamos ante un negocio pendiente o en curso de formación porque le falta un elemento esencial. pero bajo condición suspensiva. La condición suspende la eficacia del contrato. el definitivo. El contrato de opción puede estipularse como antecedente de un contrato preliminar y un contrato definitivo. 1413) La opción no es un contrato preliminar Aunque la opción presente similitudes con el contrato preliminar unilateral.En doctrina. Lo que los emparenta más es su función. En el contrato preliminar esta función se logra por un acuerdo de voluntades que hace surgir una obligación de hacer un segundo contrato. Pero las diferencias son notables: 1. mientras que la opción impide que se forma el segundo contrato. El contrato preliminar en cambio solo puede referirse a un contrato definitivo. Lo más importante es que no se puede tomar un elemento esencial del contrato como es el consentimiento. El contrato de opción hay un ligamen estructural que está formado por la opción o propuesta 3. que tiene por finalidad la formación de un segundo contrato. El ejercicio del derecho de opción opera como cumplimiento de la condición y por lo tanto el perfeccionamiento del negocio corresponde al tiempo en que se formo el contrato de opción. ya que ambos son contratos preparatorios. . Esta doctrina dice que no hay dos contratos sino uno.

En el contrato de opción. es imprescindible la cooperación para perfeccionar el contrato definitivo. 8. La opción no es inscribible y si lo son algunos contratos preliminares. 6. En la opción. En el contrato preliminar la obligación siempre es de hacer un contrato definitivo. La irrevocabilidad es un efecto del contrato de opción y en nuestro derecho deriva de los arts. La opción no es una propuesta irrevocable por voluntad unilateral El Código uruguayo presente un ejemplo de propuesta irrevocable en el 2º inciso del art. gracias a que la propuesta es irrevocable el concedente de la misma no necesita manifestar su voluntad para que se forme el segundo contrato. este obstáculo no existe. Hasta ese momento el proponente está en liberta de retractarse. La eficacia de este vínculo subsiste no obstante la muerte o incapacidad superviniente del concedente. su voluntad ya se exteriorizó antes. 5. En el contrato preliminar. En el contrato preliminar. es necesario que el concedente manifieste su voluntad nuevamente y por lo tanto el contrato definitivo no se forma si este con manifiesta su voluntad nuevamente. porque el concedente ya dio su consentimiento. En el contrato preliminar. a no ser que al hacerla se hubiera comprometido a esperar contestación y a no disponer del objeto del contrato hasta después de desechada la oferta. En caso de resistencia del deudor de un contrato preliminar que se niegue a prestar su consentimiento. En el contrato de opción hay una obligación de no hacer o una renuncia a la potestad de revocar. . 1291 y 1294.4. 1265 “El contrato ajustado por mensajero o por correspondencia epistolar o telegráfica. 7. se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que aceptó el negocio llega al proponente. La diferencia es que en el contrato de opción la irrevocabilidad de la propuesta surge luego de un acuerdo de voluntades (negocio jurídico bilateral) mientras que la propuesta irrevocable por voluntad unilateral del proponente. la jurisprudencia uruguaya solo admite la condena con daños y perjuicios. Este segundo se forma con la sola aceptación del optante. puesto que provoca obligaciones de hacer. la irrevocabilidad deriva de una sola voluntad (negocio jurídico unilateral) La opción es una propuesta irrevocable por acuerdo de partes La tesis que predomina hoy es que la opción es una propuesta u oferta de contratar que se vuelve irrevocable por un acuerdo de partes. el optante puede perfeccionar el segundo contrato sin la cooperación del concedente.

de una renuncia del concedente. Esta propuesta u oferta de contratar. como consecuencia de la actitud asumida. En este contrato ya hay un elemento del futuro contrato. El primero (contrato de opción) es un contrato que existe actualmente. Pero los que apoyan la tesis de la renuncia a la facultad de revocar la propuesta. Nuestro Código Civil adoptó un concepto restringido de contrato. La doctrina más autorizada entiende que en el contrato de opción el concedente ha renunciado a su potestad de revocar la oferta. que es eventual. Sánchez Fontáns nos dice que la opción es un convenio. encierra el germen de un segundo contrato. sino una convención porque el negocio no da lugar al vinculo obligacional. Esta propuesta mira hacia el segundo contrato. . de donde se deduce que es ineficaz un subsiguiente acoto de revocación por parte del concedente. Los que apoyan la tesis de la obligación de no revocar. en cuanto se necesita para su formación el acuerdo de las voluntades del concedente y del optante. por ej. La opción es un contrato Con respecto a si la opción es un contrato hay dos tesis. Nos encontramos ante dos contratos autónomos. no ven un contrato. definiéndolo como una convención productora de obligaciones. La función de la opción. supone un acuerdo de voluntades con finalidad negocial y ve ahí la naturaleza contractual. Estructura de la opción La opción es un negocio jurídico bilateral. Ambas teorías están de acuerdo en que le proponente no pude impedir luego la formación del contrato. ya sea por la renuncia o por la obligación de no revocarla.Esta irrevocabilidad de la propuesta puede entenderse como: 1) consecuencia de una obligación negativa de no revocar 2) como un acto abdicativo. Este acuerdo de voluntades tiene por finalidad volver irrevocable una oferta o propuesta de contratar que emite el concedente. la propuesta se vuelve irrevocable. De admitirse la tesis que configura a la opción como producción de una obligación de no hacer. que el pacto de opción vuelve irrevocable. claramente ven que estamos ante un contrato. del contrato de opción surge un derecho personal de crédito. un contrato perfecto desde el momento que se realiza el acuerdo de voluntades. en la medida que podrá celebrarse o no. sino que crea un derecho potestativo. al igual que la del contrato preliminar consiste en preparar la formación de un contrato futuro. La doctrina italiana. Como consecuencia de este acuerdo.

Pero tratándose de un contrato solemne. Nuestras leyes registrales no prescriben la inscripción del contrato de opción. . Forma Cuando el contrato previsto por la opción es un contrato consensual. Efectos Los efectos de la opción son los mismo que los de la propuesta irrevocable. Efectos contingentes – la obligación del optante de pagar un precio o premio por el derecho de opción que se le confiere. porque el consentimiento se expresa por cualquier forma. En cambio. Las obligaciones que produce el pacto de opción. es necesario que el contrato de opción también observe esa formalidad requerida por el legislador.En la tesis que acepta la contrato bajo condición suspensiva o el contrato preliminar unilateral. Efectos secundarios – obligación negativa del concedente de no impedir la formación del tipo o la producción de los efectos finales. es únicamente la de no revocar la propuesta. Tenemos los efectos que son esenciales o típicos. El contrato de opción no es un contrato accesorio. la oferta no genera obligaciones hasta tanto no haya sido aceptada por el optante. como el contrato de opción contiene la oferta o propuesta de contratar. Efecto inmediato y directo. las obligaciones emergentes del contrato previsto por la opción existen a partir del momento de la opción. si de obligación de trata. los efectos secundarios y contingentes. en la tesis de oferta irrevocable. porque no interviene para asegurar la ejecución del segundo contrato. No tiene efecto respecto a terceros. sino que está previsto en atención al perfeccionamiento de un segundo contrato. Como en todos los contratos la opción genera derechos personales. no hay ningún problema.

CONTRATO DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA . o de ejecución. extingue la obligación emergente del contrato y pone punto final a la situación jurídica. se necesita la cooperación del deudor. . Para que el contrato se ejecute. que es cuando se reúnen todos los elementos esenciales. En la compraventa o permuta. a los cuales llamó de ejecución instantánea. Perfeccionamiento se usa para designar el momento que el contrato se forma. que tiene por finalidad satisfacer el interés del acreedor. la de perfeccionamiento. La clasificación en contratos de ejecución instantánea y de ejecución periódica o continuada (de duración) atiende a la etapa del cumplimiento. La eficacia puede depender de la incidencia de elementos accidentales. El período de perfeccionamiento tiene lugar en el momento que el contrato se forma. que equivale a la formación. donde se cumplen las obligaciones que son efecto del mismo. Un contrato perfecto puede no ser eficaz.1246). CONTRATO DE DURACIÓN (EJECUCIÓN CONTINUADA O PERIÓDICA) Esta clasificación atiende al momento de ejecución del contrato. como el plazo o la condición o de ciertos requisitos como la legitimación y no se puede confundir con la formación del contrato. que es cuando se reúnen todos los elementos esenciales. Cuando este cumple. era suficiente un solo acto del deudor para que el contrato quedara ejecutado. 1252 – si el contrato fuese solemne solo se considerará perfecto después de llenadas todas las formas requeridas por la ley (1261) La ejecución del contrato En todo contrato podemos encontrar estas dos etapas: 1.CONTRATO DE DURACIÓN . La doctrina observó que en ciertos contratos. En un contrato tenemos una etapa de perfeccionamiento. el período de ejecución se agota con la realización de un único acto del deudor en un momento preciso y determinado. Messineo define la ejecución del contrato como la prestación de la actividad del deudor que se requiere para hacer posible los efectos del contrato mismo. Art. La obligación es un efecto del contrato ya formado e impone al deudor un determinado comportamiento (la prestación debida) El período de ejecución atiende a esa actividad del deudor. el perfeccionamiento. puesto que es fuente de estas (art. y tenemos la etapa de ejecución La eficacia y el perfeccionamiento de un contrato son dos cosas diferentes. la de ejecución. una vez formado produce obligaciones. o formación del negocio 2.

el tiempo atiende a la separación temporal de dos actos o hechos. en cuyo caso de clasifica como de ejecución diferida. renta vitalicia) o se extiende continuadamente la actividad del deudor. . se prolonga en el tiempo. etc. ya sea porque se reitera periódicamente (prestaciones idénticas. corresponde a la satisfacción de un interés permanente o periódico del acreedor. Oppo vincula la duración del cumplimiento a la causa del contrato. en cuanto basta un solo acto para realizarlo. La clasificación en estudio se basa en el análisis del comportamiento del contrato en el periodo de ejecución. Contratos de cumplimiento instantáneo y contratos de cumplimiento continuado o periódico. 1688) En este caso el tiempo opera como distancia. El interés del acreedor también dura en el tiempo. o la renta vitalicia. manteniendo una situación jurídica en beneficio del acreedor (arrendamiento. (art. el cumplimiento dura o se prolonga necesariamente en el tiempo. El contrato de ejecución diferida puede ser de ejecución instantánea si esa prestación que se pospuso ha de cumplirse en un acto único. En los contratos de duración. Carnelutti habla de tiempo como distancia y tiempo como duración. En ambas clasificaciones influye el tiempo pero de diferente manera. contrato de trabajo. o puede que el contrato posponga a aplace la ejecución. en lugar de agostarse instantáneamente. crean un vínculo que perdura temporalmente. La ejecución del contrato pude tener lugar inmediatamente después del momento de su perfeccionamiento. no se trata del tiempo como duración.En cambio. por ej. una relación continuada en beneficio del acreedor. y la utilidad que las partes reciben de la relación es proporcional a la duración. o puede ser de ejecución continuada o periódica sin la prestación está destinada a repetirse varias veces en el tiempo. La prolongación temporal del acto de cumplimiento. o el tiempo mínimo necesario. En los otros contratos. en el arrendamiento de cosas. deposito. Contratos de ejecución instantánea y contratos de ejecución diferida La distinción entre contratos de ejecución instantánea o de duración no debe confundirse con la división de los contratos según su ejecución deba ser inmediata o diferida en un momento ulterior. el cumplimiento. El cumplimiento de una ejecución puede tener naturaleza instantánea.) Por eso los contratos de duración se dividen en contratos de ejecución continuada y contratos de ejecución periódica. porque el contrato no cumple su función económica si la ejecución no se prolonga en el tiempo. Pero a diferencia de lo que sucede en los contratos de ejecución continuada o periódica.

no es un contrato de duración. sino que se trata de facilitar el pago al deudor. Este problema es puramente teórico porque las consecuencias son las mismas. . Contratos de ejecución repartida o escalonada Muchas veces. Se paga en cuotas pero se puede pagar también en una sola vez. El contrato de cumplimiento continuado o periódico es un contrato único. Estructura del contrato de cumplimiento continuado o periódico 1. sino que a los fines jurídicos. 2º) y por lo tanto es ejecución diferida. El tiempo no es útil al interés de las partes. ya que el cumplimiento. no se ejecuta. eso no determina una pluralidad de contratos. una prestación que por su naturaleza es instantánea. sino que es padecido por estas. en la cual se incluye en si el deber de repetición. Esta doctrina ha sido controvertida por Oppo. La obligación se cumple. Contratos de ejecución prolongada El arrendamiento de obra. Esta hipótesis no responde a la satisfacción de un interés duradero del acreedor. mientras que la ejecución es un momento propio del contrato. Venta a crédito (art. sino que satisfacción fraccionada de un interés instantáneo. se fracciona o divide en cuotas para facilitar el pago al deudor. No hay una satisfacción de un interés durable.SATISFACER UN INTERÉS DURADERO MEDIANTE LA REITERACIÓN DE LA PRESTACIÓN. repartida. En tal caso el contrato es de ejecución repartida o escalonada. Una de las doctrinas dice que este contrato produce pluralidad de obligaciones. a pesar de que se prolonga en el tiempo. o puede plantearse que el pago del precio se escalone en el tiempo mediante una serie de cuotas. que dice que es una única obligación fundamental. es indiferente la duración. 1674 inc. que tiene naturaleza instantánea. Lo que presenta el carácter prolongado es la ejecución y no el cumplimiento. tiene lugar solo con la obtención del resultado. Dice Carnelutti que el acto instantáneo no es un acto que se realiza en un instante. 1728). no con la prestación de la mera actividad laboral. El cumplimiento es un medio de extinción de la obligación. Aquí debemos distinguir entre cumplimiento y ejecución. La promesa de enajenación de inmuebles a plazos es un contrato instantáneo. Aún cuando se sostenga una pluralidad de obligaciones o prestaciones. La venta a crédito puede hacerse estipulando que el precio quede satisfecho en tal oportunidad (art. Ej.

Así sucede en el arrendamiento de servicios (art. configura el incumplimiento de la obligación y permite reclamar la resolución del contrato por incumplimiento. Se trata de un derecho potestativo que se ejercita sin necesidad de expresar motivo alguno y produce efectos cuando llega a conocimiento de la contraparte. son uniformes. en tanto que los particulares consumidores no les queda más alternativa que aceptarla. En los contratos en los que no se ha fijado el momento de extinción. 3. Los contratos de esta manera se facilitan para la empresa. Caracteres .2. El único efecto que se reconoce al incumplimiento es estos casos. 1836) en el arrendamiento de obra (art. 2237). en los contratos de ejecución repartida o escalonada. el incumplimiento de una sola de las cuotas. 4. de modo que la resolución encuentra ya cumplida la obligación durante el tiempo transcurrido. La resolución del contrato de ejecución continuada no tiene efecto retroactivo. CONTRATO DE ADHESIÓN Necesidad del contrato de adhesión Esta figura contractual es producto de una economía evolucionada en la cual las empresas detentan el monopolio y dicta unilateralmente las reglas de su contratación. por el solo hecho de que el deudor incumpla una o alguna de las prestaciones singulares. 1846) en el comodato precario (art. Solo cuando el incumplimiento pone en peligro el pago de las prestaciones futuras es que se permite solicitar la resolución del contrato. En cambio. Con el tiempo se va produciendo la satisfacción de los intereses contractuales. Resolución por incumplimiento Los contratos de cumplimiento continuado no confieren al acreedor la posibilidad de reclamar la resolución del contrato. Los contratos de cumplimiento continuado o periódico tiene aptitud para durar indefinidamente. de manera que respecto a la parte en la cual el cumplimiento se ha verificado. es la inseguridad que produce respecto al cumplimiento de las cuotas futuras. con carácter uniforme y genérico. la retroactividad no puede operar. ya que todos pasan a ajustarse a las mismas condiciones. cualquiera de las partes contratantes puede poner fin al contrato ejercitando el receso unilateral.

la oferta está impuesta. Dice Hauriou que la adhesión no es aceptación. Está redactado anticipadamente por una sola de las partes. Con carácter general y uniforme. La doctrina contractualista criticando estas premisas dice que: 1. Rígidas.Esta categoría se tipifica teniendo en cuenta el proceso de formación del contrato. Se elimina la etapa de tratativas b. sino sumisión del particular a un reglamento. b. en el cual las partes discuten el contenido del negocio libremente. sino que se mantienen vigentes en espera de otros potenciales negocios. sino que se adhiere a lo que ya está hecho. Los anticontractualistas 2. . d. en un plano de igualdad y forjan con su mutua colaboración todas las estipulaciones negóciales. Las tratativas no son indispensables para que haya contrato. Por lo tanto no se contrata. Los contractualistas La doctrina anticontractualista. que lo distinguen de los contratos comunes y ordinarios. y un estado de sometimiento del adherente Naturaleza jurídica En este punto encontramos dos teorías: 1. debe ser aceptada o rechazada en bloque. Es contrapuesto al contrato paritario. Las condiciones contractuales preestablecidas no se extinguen con la aceptación ni con el rechazo. Se emplea formularios impresos 2. que en este momento carece de seguidores. Este contrato tiene las siguientes características: 1. El contrato aparece como obra de una sola parte 3. el cual tiene aspectos muy particulares. Todo contrato requiere de un contacto de dos voluntades que están en un plano de igualdad y llegan a concordar luego de debates. Existe predeterminación del contenido contractual. comparaba al contrato de adhesión con el contrato paritario y desde ese punto la conclusión era negativa. Por lo general hay superioridad económica del predisponente. c. Esto hace que sus cláusulas sean: a. Se dirige a una pluralidad de contratantes y para todos son las mismas condiciones. El consumidor que adhiere al contrato no puede modificarlo o discutirlo por lo que: a.

2. solo el poder público pude dictar reglas que se imponen a terceros sin su asentimiento. Hay aceptación en bloque o no hay aceptación. 3. La propuesta es la manifestación de la voluntad tendiente a la conclusión del negocio y generalmente proviene del particular El problema del contrato de adhesión 1. La autonomía de la voluntad permite que el contenido del contrato sea perfeccionado íntegramente por una de las partes. 2. Otra hipótesis se da cuando se firma o acepta sin leer íntegramente el contrato o sin leer la fuente externa a la cual este reenvía. La igualdad económica de las parte no es un requisito de la figura del contrato. porque basta la igualdad jurídica y que la adhesión emane de la voluntad libre. Todas estas situaciones relevan un comportamiento negligente o culposo que impide ampararse en él (principio de irresponsabilidad) El contrato por adhesión per relationem Además. Por lo tanto al adherente no le está permitido aprobar una parte del esquema y rechazar la otra. acepta asimismo quedar regido por una fuente externa. 4. En segundo lugar. El predominio de la voluntad del predisponente es materia de política legislativa. mediante cláusulas abusivas o leoninas. En suma. En primer lugar la desigualdad entre las partes permite que el más fuerte abuse del más débil. la particular formación del contrato por adhesión encierra el peligro de que la declaración del adherente no signifique una concordancia plena con la regulación plena con la regulación contractual Frente a esto. Desde el momento que el adherente acepta el esquema que se le ofrece. estos contratos producen los mismos efectos que los ordinarios y quedan regidos por las mismas normas que regulan a estos últimos La propuesta Las cláusulas pre redactadas en impresos o formularios no se deben confundir con la propuesta. a la ley le compete dictar normas que eviten posibles abusos. la opuesta afirma que el contrato es un todo. siempre que la otra lo acepte. hay una corriente doctrinaria y jurisprudencial que reclama una actividad del juez dirigida a discriminar. cual es la parte que el adherente aceptó efectivamente. Se niega que el particular tenga poderes para imponer su voluntad a otros sujetos. . el documento contractual contiene cláusulas impresas al dorso o puede que remita a un reglamento que conforma una fuente externa. dentro del contrato de adhesión. Separa las cláusulas esenciales (generalmente verbales o manuscritas) de las cláusulas accesorias (generalmente impresas) Frente a esta doctrina.

tenga o no un nombre. Por consiguiente. que generan obligaciones y se rigen por las mismas normas (art. por aquellos que son aplicables a todos los contratos. aparece un sub-tipo. Además junto al tipo. Algunos autores destacan que se trata de una desigualdad necesaria y beneficiosa. Cláusulas leoninas. excesivamente gravosos u opresivas – su validez La ineficacia de las cláusulas perjudiciales para el adherente. La validez del consentimiento no puede ponerse en tela de juicio mientras no exista violencia y la presión económica o social carece de los caracteres de esta. no deba anularse en base al mismo. y beneficiosa porque se trata de la explotación de un servicio público o un servicio privado de utilidad pública. El contrato atípico Se reconoce en nuestra derecho. todos los restantes aspectos de la operación resulten colmados por las normas supletivas. cuando un contrato no coincide con ninguno de los tipos legales.Tiene la carga de conocer lo que declara aceptar. Necesaria porque está impuesta por la fuerza de las leyes económicas que determina la producción en serie. Por otra parte. la regulación del tipo. que comienza generalmente con la definición e incluye una descripción de la relación obligacional. etc. y estos tipos de creación social. 2283. sus modos de extinción. la cláusula de irresponsabilidad en el depósito hotelero CONTRATO TÍPICO (NOMINADOS) Y ATÍPICOS (INNOMINADOS) Contrato típico Es la frecuencia y repetición de los negocios en la vida económica y social el factor que determina la incorporación de los mismos al derecho positivo. ha de clasificarse como atípico. y el art. Esto no significa que cuando la cláusula opresiva viole el principio general de la buena fe. 1260) El negocio atípico es aquel que carece de una disciplina en la ley. cuando se mantiene los elementos esenciales integrado con otros. que la ley introduce dando lugar a otro negocio. también son contratos. Su voluntad quedó determinada de antemano per relationem al esquema predispuesto por la otra parte. Esta disciplina legal permite que una vez llenado un núcleo mínimo. el poder de los particulares de forjar nuevas figuras. elementos naturales. se funda en el estado de sumisión del adherente. permite la intervención legislativa sustraer ciertos requisitos que entiende que deben quedar fuera del alcance de la autonomía privada. Derecho positivo – Art. . mediante un nombre y una regulación legal minuciosa. 1260 proscribe entonces que debe quedar regido por los principios generales. que son atraídas y cristalizadas en torno a ese núcleo.

el afecto. Los elementos no son disociables porque están comprendidos y fundidos en una nueva unidad. Las consecuencias típicas de estos contratos son: 1. 3. 1452. Hay casos en que el sub-contrato ni siquiera puede plantearse y otras veces es posible. . Ej. etc. Esta nota descarta una de las tres tesis que hay al respecto: 1. No procede solo en el caso de prohibición del mandante. el error sobre la persona causa la nulidad del contrato 2. Cuando la prestación proviene de un contrato intuitus personae recibe aplicación el art. porque es probable que no exista un elemento preponderante. La categoría se vincula a aquellas obligaciones de hacer que son infungibles. No se puede confundir el contrato mixto con aquel contrato típico que las partes modifican alguna de los elementos de su regulación legal para plegarlos a su necesidad particular del momento. 4. Esta tesis es inaceptable. La doctrina que recurre a la analogía. la muerte opera la extinción de las obligaciones. que consagra la transmisión del vinculo obligacional a los herederos. el elemento que determina la estipulación del negocio es la persona del co-contratante. 2067. por lo que la naturaleza del intuitus personae puede ser excluida por la voluntad del interesado. ubica al contrato mixto dentro de la categoría de los atípicos. porque se tienen en cuenta sus aptitudes científicas o artísticas. tesis de la absorción – se debe individualizar un elemento preponderante en el contrato. por lo que se debe recurrir a la analogía. haciéndolas regir por la disciplina previstas para cada una de ellas. el sub-contrato está admitido como principio general en el art. Sin embargo. para fijar toda la disciplina del mismo. Los contratos mixtos Esta figura se presenta cuando el contrato está formado por elementos diversos que son propios de distintos contratos típicos. CONTRATO INTUITUS PERSONAE En este tipo de contratos. que faculta al acreedor para rechazar el cumplimiento por parte de un tercero. Generalmente se menciona la incedibilidad de la deuda. contrato de portería.Pero las normas generales por su carácter genérico y abstracto resultan insuficientes. 3. es una vivisección. Teoría de la combinación – desintegra las prestaciones que forman el contrato mixto. Este procedimiento quiebra la unidad del contrato. mediante la absorción de los elementos secundarios. 1292. la confianza. Contrato de pensión. Aquí la forma contractual aparece forjada con la reunión de elementos ya disciplinados y contemplados por la ley en oportunidad de regular los contratos típicos. Esta es una excepción del principio general del art. 2.

Los elementos esenciales del contrato son sus componentes. Clasificación de los elementos esenciales en comunes. Y PRESUPUESTOS DEL CONTRATO Elementos esenciales (o elementos constitutivos) de los contratos. solo hay requisitos de validez y requisitos de eficacia. Esto es importante. De ahí que se vincule también a los elementos esenciales con la existencia del contrato. nace a la vida jurídica.En nuestro derecho. En derecho positivo uruguayo la inexistencia está incluida dentro del tipo de nulidad que se llama absoluta. Por tanto. a diferencia de otros sistemas. naturales y accidentales. 1452) Publicado 12th July 2011 por Caroline TOMO 10 . si falta alguno de estos elementos. cuando el contrato se perfecciona. el contrato no llega a formarse. Esenciales. el principio general parece ser la admisibilidad del sub-contrato. esto es. por lo que se señala que la ausencia de los elementos esenciales impide que el contrato pueda existir. especiales y especialísimos. Coviello define a los elementos esenciales como: . REQUISITOS DE VALIDEZ. porque el en el Código Uruguayo no se distingue entre la inexistencia y la nulidad absoluta. El adverbio esencial. sirve para indicar que. la noción de elementos esencial se vincula necesariamente con el perfeccionamiento del contrato. ya que las expresiones “elementos constitutivos equivalen a elementos esenciales La doctrina tradicional de los elementos esenciales. La doctrina utiliza también la expresión “elementos constitutivos” con un alcance semejante al de “elemento esencial” Betti dice que son elementos constitutivos los indispensables para la existencia del tipo de negocio. Este es un caso de duplicación de la terminología jurídica. aquellos que forman parte integrante del mismo.GAMARRA Gamarra 10 ELEMENTOS ESENCIALES. naturales y accidentales. salvo que el acreedor rechace el pago del tercero cuando tiene interés en que la prestación sea ejecutada por el deudor mismo (art. Decir que el contrato esta formado (perfecto) equivale a decir que el contrato existe. En nuestro derecho. La doctrina tradicional distingue entre los elementos del negocio jurídico en: . El contrato se perfecciona cuando se reúnen todos sus elementos esenciales.

Los elementos específicos. . dentro de las distintas especies que el Código disciplina. La doctrina española. Esta clasificación es más acertada. elementos esenciales especialísimos (específicos en la doctrina tradicional) . que solo existen en algunas clases o grupos. 1261. al incluir la solemnidad como “quinto requisitito”.. o Esenciales específicos – se requiere para que exista un determinado contrato. y en este sentido. . con prescindencia de la figura particular o concreta del contrato que se trate. Estos elementos especiales. O sea. Podemos distinguir entre los elementos: o Esenciales comunes – son los que se mencionan en el art. La doctrina destaca que dichos elementos son necesarios por ley. Son todos los que concurren a constituir un negocio jurídico en general. aquellos que sirven para clasificar a los diversos contratos. pro ej. que se refieren a las categorías abstractas y genéricas de la clasificación del art. elementos esenciales comunes . que el requisito de la entrega de la cosa o la forma especial. como la cosa y el precio en la compraventa. que clasifica a los contratos tomando en cuenta el momento en que se perfecciona. Por ej. Son los elementos tipificantes. y los necesarios para tener un determinado tipo de negocio. de tal forma que la falta de uno de ellos implica la falta del negocio mismo. 1661. que los elementos esenciales comunes serían los necesarios para que exista el tipo del negocio jurídico llamado contrato. y si no lo equiparó a los otros cuatro es porque la solemnidad es requisito de perfeccionamiento solo en ciertos contratos. y el art. 1252. objeto y causa. que provienen de la voluntad de las partes como el plazo o la condición. aquellos que se requieren para que exista un contrato determinado. Son necesarios para la existencia del negocio. en la compraventa la cosa y el precio en dinero arts. Distingue entre: . que enumera aquellos requisitos de . El código así lo entiende en el art. en los contratos reales y solemnes. patrocinada por Castán Tobeñas. introduce un tercer miembro. porque no es lo mismo un elemento específico de un determinado tipo de contrato particular. Esta noción de elemento esencial específico se vincula al concepto del tipo. tienen el mismo rango que los elementos esenciales comunes. 1261. . o la forma en los contratos solemnes. pero no en todos. La entrega de la cosa en los contratos reales. 1252. capacidad. Existe una conexión necesaria entre los arts. consentimiento. y 1662. mientras que los accidentales pueden faltar en el caso concreto. 1261. atienden al momento de perfeccionamiento del contrato. con lo cual se distinguen de los accidentales. La compraventa que no puede existir sin un intercambio de cosa por precio. por ej. elementos esenciales especiales.

El contrato solemne se perfecciona cuando a estos cuatro requisitos se agrega la solemnidad. el contrato existe antes de la entrega. la voluntad de las partes únicamente es necesaria para excluirlas. para distinguirlos de otros. pero a diferencia de aquel. en la tesis de Sánchez Fontáns. pero no el contrato real.validez de los contratos que precisamente son elementos esenciales o constitutivos y por tanto imprescindibles para que el contrato se perfeccione. y el contrato real cuando concurren los cuatro requisitos más la entrega de la cosa. El art. 1261 y 1252. ni se entienden implícitamente contenidos en él. ya que las establece la ley. el simple consentimiento es suficiente. sino para que el contrato exista como determinado tipo legal. y es por ello que las partes pueden modificarlo o excluirlo a su antojo. sería pues. el elemento natural tiene origen legal. no es necesario para la validez del contrato. el objeto y la causa. como es la entrega de la cosa. que tiene por finalidad tipificar a los distintos contratos nominados. un elemento esencial especialísimo. en la esfera del contrato real. en el cual se hace de la entrega un elemento que no es necesario para la existencia del contrato. El ejemplo típico es la garantía de evicción de la compraventa. sino que están . la capacidad. para generar la obligación de entregar la cosa o recibirla. El contrato consensual se perfecciona cuando concurren el consentimiento. sino en caracterizar a contratos que ya están formados. 1698 establece que el vendedor está obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tenga una causa anterior a la venta. pero el contrato real se perfecciona con la entrega. de modo que las partes no tienen necesidad de hacer de ellas un objeto especial de declaraciones de voluntad. y esta se limitaría a conferirle fisonomía de contrato real. ya no se piensa en la formación de los contratos. Los elementos esenciales comunes y los esenciales especiales están en un plano distinto al de los elementos esenciales especialísimos. Los elementos accidentales son todos aquello que no son necesarios para la existencia de un determinado negocio. En la tesis de Castán Tobeñas sería un elemento esencial especial. Los primeros atienden a la formación del contrato y los últimos a la caracterización. Esta reflexión permite comprende una de las fallas de la tesis de Sánchez Fontáns sobre el contrato real. En cambio. aunque nada se haya estipulado al respecto al contrato. Según él. Se trata de una operación ulterior. con un elemento esencial especialísimo. el cual solo nace con la entrega de la cosa. Este planteo doctrinario es respaldado por la conexión que hay entre los arts. El contrato existe genéricamente como tal con el acuerdo de voluntades (consentimiento). Si se acepta la doctrina tradicional del contrato real. Critica a la doctrina tradicional – Los elementos naturales y los accidentales Coviello dice que los elementos naturales son las consecuencias que derivan de la misma naturaleza jurídica de un negocio determinado. Al igual que el esencial. el contrato se perfecciona con la entrega de la cosa. en atención a los caracteres que los distinguen unos de otros. Cuando nos referimos al os elementos esenciales especialísimos. De esta manera se confunde un elemento esencial especial.

Los elementos naturales se encuentran previstos por la ley como supletorios de la voluntad de las partes. El elemento accidental lo es desde un punto de vista objetivo. y los contratantes sólo tienen el poder para excluirlos. la condición resolutoria puede incluso producir la extinción del negocio. y por ende. éstos pueden existir sin aquellos. que limita el concepto exclusivamente a aquellos elementos que son requisitos de eficacia. Por ej. pero nada tienen que ver con la validez del mismo. Otro punto a considerar es que los elementos accidentales presuponen la presencia de los elementos esenciales. Si bien los elementos esenciales pueden existir sin los accidentales. presuponen la presencia de un contrato válido. Por lo tanto corresponde desterrar a los llamados elementos naturales de la estructura del contrato y ubicarlos en la zona de los efectos del mismo. Tanto los elementos accidentales. para incluirlos dentro del contenido del contrato. naturales y accidentales. pueden incidir sobre la eficacia de un contrato. está incompleto. es más. solo integran el contrato cuando las partes los establecen expresamente. excluye la cláusula penal y las arreas. 1. Contra la inclusión de los elementos naturales se dice que son la consecuencia que deriva de la misma naturaleza jurídica de un negocio determinado. Si bien los elementos naturales también dependen de la voluntad de las partes.agregados por la voluntad de las partes. La ausencia de los elementos esenciales o constitutivos produce la nulidad del contrato. tales son. aunque las partes nada digan. Contra esta clasificación de los elementos esenciales. en cambio. los elementos accidentales. Lo que caracteriza el elemento accidental. por ej. las condiciones. calificando como elemento accidental todas las cláusulas especiales que las partes introducen en los negocios jurídicos. la doctrina oscila entre un criterio amplio. la diferencia es que provienen de la ley. Pero fuera de estos tres elementos. los accidentales. si estas nada dicen. estos últimos necesitan que el contrato se forme para poder insertarse en él. El error está en que no pueden ser elementos del negocio algunas consecuencias. como los naturales son contingentes. la circunstancia de que este tipo de elemento tiene origen en la voluntad de los contratantes. y por lo tanto. mientras que el accidental requiere pacto expreso que lo consagre caso por caso. el plazo y el modo. hay una noción más restringida. es inexistente como tal. La diferencia esta en que los elementos naturales integran el contrato. como la condición. ¿Que importancia tiene el elemento accidental? La doctrina dice que una vez que es establecido el elementos accidental por la voluntad de las partes. el modo y todas las cláusulas especiales que las partes introducen en los negocios jurídicos. se han formulado diversas críticas. pero desde un punto de vista subjetivo es esencial. la accidentalidad cesa y los elementos accidentales pasan a ser esenciales. Sin embargo. . en cambio. el plazo. el elementos natural rige. Hay acuerdo para ubicar dentro de los elementos accidentales a la condición. En cambio.

no tiene un carácter homogéneo. deben calificarse como requisitos de eficacia. el contrato es inválido nulo. 1261. en el art. Los elementos accidentales. 1261 enumera los requisitos esenciales para la validez de los contratos. 1261 1º) o si el consentimiento existe pero adolece de algún vicio (art. equivale a decir que es nulo. El concepto de validez se emplea por oposición al de nulidad. Los elementos esenciales inciden en la validez del contrato y son elementos necesarios para la formación del contrato y por lo tanto son los auténticos componentes. En cambio la ausencia de publicidad del contrato o de la legitimación para disponer. ni son requisitos de validez. operan en la zona de la eficacia. NO se trata pude. que figura en el capítulo que trata de las nulidades. no son requisitos de eficacia. examinamos el anverso de una medalla. sin gravitar en el ámbito de la validez. cuando atendemos a la formación del negocio. la norma s vincula con el art. naturales y accidentales. Deben vincularse los elementos esenciales o constitutivos a la formación del contrato. cuyo reverso es la validez. o es requisito de validez cuando se precisa cual es la consecuencia que produce en el plano de la regularidad del negocio la ausencia de esta circunstancia. los elementos accidentales operan en la zona de la eficacia del contrato. no son componentes del contrato y por lo tanto no son elementos. Según sea la perspectiva. Como vimos. y establece que la omisión de estos requisitos ocasiona la nulidad. 3. La clasificación entre elementos en esenciales. Cuando nos referimos a los elementos esenciales. En doctrina se habla de “requisitos de validez” y “requisitos de eficacia”. sino que privan a éste de ciertos efectos o aptitudes. porque no inciden sobre el valor del contrato. Esta misma impugnación puede abarcar a los elementos accidentales. 1269). Los requisitos esenciales para la validez de los contratos El Código Civil uruguayo no hace referencia a los elementos del contrato. sino circunstancias que presuponen un contrato ya formado. los requisitos para la validez de los contratos. desde la cual se lo observe. Los elementos naturales. el consentimiento es reputado requisito de validez del contrato. sin gravitar la validez del contrato. sino que son requisitos de su eficacia. . sino que enumera. de elementos del contrato. sino que son efectos del contrato. . Si no hay consentimiento de partes (art. 1560. ya que la falta de consentimiento o sus vicios inciden sobre la validez del negocio. una misma circunstancia es elemento esencial del contrato. Decir que el contrato no es válido. Por ej. 2. Cuando el art.

porque está viciado uno de sus elementos. cuando la incapacidad es relativa. 1560 inc. que según el art. 1280 inc. 1560 incs. 1559) Mientras que la omisión de los elementos esenciales produce una nulidad absoluta. Tal es el caso de los vicios del consentimiento que menciona el art. pero estas obligaciones pueden extinguirse. sin que éstos adolezcan de vicio alguno. si se declara la nulidad (art. Los requisitos hay que referirlos a la validez o invalidez del contrato. sino relativa art. los vicios del consentimiento y la incapacidad relativa da lugar a una especie de invalidez que no obsta al surgimiento del vínculo obligacional generado por el contrato. que no impide la producción de ciertos efectos jurídicos. a pesar de haberse formado y existir como contrato. Los vicios del consentimiento producen la invalidez del contrato. Las nulidades pueden ser: Absolutas Relativas Cuando el contrato reúne todos los elementos esenciales o constitutivos. 2º y 3º. son esenciales para la validez de los contratos. que es la nulidad absoluta. 1269. El contrato también es inválido cuando presenta algún vicio en sus elementos. El contrato que adolece de nulidad absoluta no produce obligaciones. la nulidad del negocio también lo es arts.. La ausencia de cualquiera de los requisitos. en este caso. Final o art. 1568. Cuando falta alguno de los elementos esenciales o constitutivos. en este caso el contrato genera obligaciones. el contrato no se forma. inválido. pero la nulidad no es absoluta. es inexistente. OMISIÓN DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES NULIDAD ABSOLUTA VICIO DEL CONSENTIMIENTO INCAPACIDAD RELATIVA NULIDAD RELATIVA . estamos en presencia de un contrato existente y válido. está incompleto. 1568. ELEMENTO formación existencia REQUISITO validez existencia Invalidez nulidad absoluta o relativa Las expresiones invalidez y nulidad designan la misma realidad. en cambio el vicio del consentimiento da lugar a una clase de invalidez (la nulidad relativa). 1261. da lugar a un tipo especial de invalidez. Además. El contrato nulo no genera obligaciones. 2º. el negocio es inválido.

ya que corresponden al ámbito de los presupuestos. Con respecto a los vicios de un elemento esencial. ya que se trata de circunstancias extrínsecas al contrato y no de sus componentes. objeto) y la forma solemnidad cuando la ley la requiere en ciertos contratos. en cuanto al valor del contrato. El requisito es la valoración que el legislador hace respecto de ciertas circunstancias. Aquí estamos en presencia de requisitos de validez que no son elementos esenciales. Todos los elementos esenciales o constitutivos son también requisitos de validez. aunque sin de un requisito de validez. puesto que hay requisitos de validez que son elementos esenciales. 1261 menciona cuatro requisitos esenciales para la validez de los contrato (consentimiento. 3º y 4º. que habla indiferentemente de requisito o elemento. Enumeración de los requisitos y de los elementos esenciales El art. esenciales o accidentales. la ausencia de la capacidad o de la legitimación (receptiva o pasiva) producen la nulidad del contrato y por ello deben considerarse requisitos de validez. algunas veces causa nulidad relativa (vicio del consentimiento) y otras veces causa nulidad absoluta (vicio sobre la causa y el objeto) Distinción entre elemento y requisito Cariota Ferrara aconseja abandonar la distinción entre requisito y elemento. Los elementos atañen a la formación del contrato. . No se trata pues. 1261. no son elementos esenciales del contrato. al ámbito de las nulidades. según la cual la ausencia de los elementos esenciales produce la nulidad absoluta. Por otra parte. sean intrínsecas o extrínsecas. causa y. 1560. plegándose a la doctrina mayoritaria. Es decir que es posible sentar una regla general. la categoría de los requisitos de validez es más amplia que la de los elementos esenciales. pero no todos los requisitos de validez son elementos esenciales. Aunque la capacidad y la legitimación tengan la misma relevancia jurídica que los elementos esenciales.Sin embargo. art. en el ámbito de la validez o eficacia del contrato. como la causa y el objeto. los vicios que pueden presentarse en otros elementos. El concepto de elemento esencial no coincide con el de requisito de validez. dan lugar a nulidad absoluta (art. los requisitos no se refieren sino al valor del contrato. capacidad. de un elemento esencial. La ausencia de vicios del consentimiento es requisito de validez y sin embargo puede formarse a pesar de que el consentimiento se encuentre viciado.

Tampoco figura en el art. Tampoco menciona la ley directamente el requisito de validez de la entrega de la cosa en el contrato real. 1261. Por ej. pero que el intérprete puede individualizar como tales por la consecuencia invalides. Con respecto a los elementos. para algunos la capacidad es un elemento del contrato. el objeto y la causa. ni requisitos. Presupuestos . 1261. Por lo tanto también es requisito de validez la ausencia de vicios del consentimiento. Son requisitos subjetivos la capacidad y el poder de obrar. En conclusión. y objetivos la posibilidad. causa y forma. pero esto no concuerda con la distinción entre elementos y requisito. el concepto de legitimación estaba vinculado al de capacidad. De manera que no basta con que exista consentimiento para que el contrato sea válido. la manifestación y una forma especial en los contratos solemnes. ni elementos. porque la presencia de vicios en el consentimiento ocasiona la nulidad. licitud y determinación del objeto. la capacidad. mientras que no es encuentra como elemento en los códigos español y el italiano. 1261 la legitimación. 1261 incluye como requisito de calidez el consentimiento de partes. arrancado por violencia o sorprendido por dolo. están fuera del negocio. los elementos son la forma. la legitimación. la voluntad y la causa. sino términos entre los cuales el negocio se forma. Tanto sujetos como objeto deben ser idóneos y en este sentido puede hablarse de requisitos objetivos y subjetivos. ya que no contempla otras especies que también son requisitos de validez. el art. La doctrina presenta gran variedad de criterios. Además hay otros requisitos esenciales. para determinar cuáles son los requisitos esenciales para la validez de los contratos. Para Santoro Pasarelli. el contenido y la causa. pero el art. no mencionados por este precepto. que la ley asigna a la omisión o vicio de ciertas circunstancias. el art. con los vicios del consentimiento. 1269 no dice que el consentimiento no es válido cuando ha sido dado por error. que es requisito de validez. Los demás escritores dicen que es la voluntad (consentimiento). Por ej. la primera actitud del lector es pensar que los elementos esenciales son aquellos que menciona el art.Este artículo parece haber sido escrito pensando solo en los casos de nulidad absoluta. si bien necesarios. Los sujetos y el objeto no son. hay que tener presente. Esta es porque en la época de sancionado el código. en primer término. Hay una gama muy extensa de criterio en cuanto a la enumeración de los elementos del contrato. que implanta un método positivo de enumeración. en su especie llamada receptiva o pasiva. Betti dice que es la forma. pero ocasionan la nulidad relativa. El más amplio está representado por Cariota Ferrara que dice que los elementos son la voluntad.

sino un sujeto al que se le priva de la legitimación para disponer. . y se adquiere por el hecho mismo de la existencia.La doctrina moderna habla de requisitos. La orientación dominante caracteriza al presupuesto como una circunstancia extrínseca al negocio. Aun ubicando a los presupuestos fuera del contrato. 438. Capacidad de derecho y capacidad de obrar La división de la capacidad. está firmemente asentada en la doctrina contemporánea. 1268. en lugar de usar estas denominaciones. su presencia es esencial porque su ausencia afecta la existencia misma del contrato. La fórmula capacidad para obligarse figura en los arts. si el elemento o el presupuesto. o se dice que se integran en el sendo de una compleja situación de hecho inicial de la cual forman parte y en la cual el negocio se inserta. 2112. Se refiere a la capacidad para contratar los arts. En cuanto a los presupuestos. 1280). Capacidad jurídica o de derecho La gran mayoría de los autores comienza diciendo que la capacidad es una aptitud. por tratarse de circunstancias extrínsecas. es requisito de validez o de eficacia. CAPACIDAD PARA CONTRATAR. los autores divergen en la enumeración. La capacidad es una aptitud o idoneidad del sujeto. 1278. La doctrina francesa. 966. en capacidad de derecho y capacidad de obrar. a pesar de que se la estudie dividida en capacidad de derecho (de goce) y capacidad de obrar (de ejercicio) La capacidad de obrar es algo así como la cara externa de la capacidad de derecho. como componentes están dentro del negocio. la falta o el vicio del presupuesto incide sobre la validez o eficacia del contrato. el mecanismo que permite su desenvolvimiento. Aunque los presupuestos están fuera del contrato. que no es tal. 2294. Couture define presupuestos procesales como el conjunto de antecedentes necesarios o supuestos para que el juicio tenga eficacia y validez formal.) Messineo dice que la capacidad es un atributo inseparable de la persona human. Lo único que queda por determinar es. nos habla de capacidad de goce y capacidad de ejercicio. distinguiéndose de los elementos que. Llama incapaz al comerciante fallido (art. 1442 1º. como se integran con éste en una compleja situación. 1528. En realidad la capacidad es una solo. Nuestra ley no distinguió entre capacidad y legitimación. de elementos de y presupuestos. La capacidad y la legitimación son calificados de presupuestos del negocio jurídico. de la persona humana (o jurídica. 1571.

presupone la aptitud del sujeto para ser titular de derechos y asumir obligaciones. este sujeto carece de capacidad de obrar. en cuanto no se concibe una persona que no tenga capacidad de derecho. Ya que todo sujeto tiene aptitud para ser titular de una relación jurídica (capacidad de derecho). La capacidad de derecho coincide con la personalidad. como una aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. la noción de capacidad de obrar responde a la necesidad de establecer de que manera se logra esa titularidad en la vida práctica. Se dijo que toda persona tiene capacidad jurídica. sin necesidad de persona que asista o que sustituya al sujeto. De todas estas definiciones podemos descomponerlo en dos elementos: LA CAPACIDAD DE OBRAR ES UNA APTITUD: 1) PARA REALIZAR POR SI MISMO 2) ACTOS JURÍDICOS. . En materia de capacidad la aptitud del sujeto debe referirse a los efectos jurídicos. Por ejemplo. esto significa que toda persona tiene aptitud para ser destinatario de efectos jurídicos. tutor o curador) que actuará en nombre e interés del incapaz. Capacidad de obrar Puesto que la capacidad jurídica se definió como la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. pero esta persona puesto que la calidad de persona se adquiere con el nacimiento tiene capacidad jurídica. tienen capacidad de derecho. un menor de ocho años de edad: es un impúber. La capacidad de obrar presupone la capacidad jurídica. en asumir por sí obligaciones. Capacidad de obrar – definiciones doctrinarias. Carnelutti dice que es la aptitud de la persona para obtener efectos jurídicos con un acto suyo. la ley le asigna una representante (padre. Pero como el incapaz de obrar no puede quedar al margen de la vida jurídica. Coviello dice que la capacidad de obrar consiste en la capacidad de adquirir y ejercitar por sí los derechos. Pero a pesar de ser una persona y tener capacidad jurídica.En el derecho moderno toda persona. Messineo dice que la capacidad de obrar es capacidad para cumplir todos los actos de la vida civil. La capacidad de obrar es la que crea la gran división entre los sujetos capaces y los incapaces de obrar. absolutamente incapaz. La doctrina moderna define la capacidad como una aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. por el hecho de serlo. hay que determinar ahora si estos sujetos están en condiciones de realizar por sí mismos los actos que darán origen a dichas relaciones jurídicas.

produce obligaciones. o cuando prohibía la compraventa entre cónyuges. El menor impúber. a saber. Por ello es que la menor edad y la demencia son básicamente las causas determinantes de la incapacidad. Es necesario además. Es necesario que el individuo haya alcanzado un determinado grado de evolución. físico y mental. el contrato es absolutamente nulo (art. Toda la doctrina vincula la capacidad al efecto jurídico. no le impide desplegar todos los efectos que le son propios. La ley establece aquí una separación entre los púberes y los impúberes. Nuestro sistema no impide la producción de efectos jurídicos cuando interviene un relativamente incapaz. 1442 1º. si contrata. 1442. La ciencia jurídica evolucionó incorporando nuevos conceptos. entre los cuales se cuenta el de legitimación. En el art. es absolutamente incapaz (art. 1279) y por lo tanto. Cuando el Código declaraba incapaz al comerciante fallido. Hay otro texto legal que hace referencia también a esta condición síquica del incapaz de obrar. en lugar de la ineficiencia del obrar. Fundamentos de la incapacidad de obrar El núcleo de la capacidad de obrar está en la voluntad del sujeto. La eficacia que se desprende de la actividad del menor púber. desde el nacimiento hasta los 12 años las mujeres y hasta los 14 los hombres. que permite agrupar y explicar sistemáticamente estos casos que acaban de citarse. que le permita comprender cabalmente las consecuencias que se desprenden de sus actos. La circunstancia que la obligación civil sea inválida. según la edad de los individuos. Este tiene capacidad de obrar cuando posee madurez suficiente para valorar la conveniencia del acto que cumple. responde a ese suficiente juicio y discernimiento del art. y vincula la capacidad de obrar al desarrollo físico y psíquico de la persona.Todo sujeto tiene aptitud para ser destinatario de los efectos jurídicos. sino una relación del sujeto con el objeto. . puesto que está en juego otro orden de cosas. 1560) y no produce obligaciones. el contrato que realiza es nulo relativamente. se habla del menor púber como de una persona que tiene “suficiente juicio y discernimiento”. a pesar de ser incapaz. 431. estaba prescindiendo por completo del modo de ser del sujeto. También los incapaces pueden obrar con efectos jurídicos. 1280). El contrato celebrado por un sujeto relativamente incapaz es nulo relativamente. Es evidente que la capacidad nata tiene que ver. produce obligaciones civiles nulas relativamente y obligaciones naturales. está sometido a curatela. Según el art. que corresponde a dos períodos diversos. El menor púber (desde los 12 y 14 hasta los 18 años) es relativamente incapaz (art. no un modo de ser del sujeto. en tanto que la nulidad no sea declarada por sentencia. que no se encuentre afectado por alguna causa patológica que altere la normalidad de sus funciones síquicas. aquel que no se puede dirigir a sí mismo o administrar sus negocios. aunque viciadas de nulidad relativa. pero no todo sujeto tiene aptitud para ser destinatario de efectos jurídicos que emanen de actos realizados por sí mismo. por tanto.

en cambio no todos tiene aptitud para producir con su propia actividad. los actos de los cuales emanan esos efectos jurídicos. La noción de capacidad de obrar exige un modo de ser especial de la persona. 1. La capacidad jurídica es un concepto uniforme. 2. 5. Si bien todos los sujetos tienen capacidad jurídica. que pueden ser distintas y permitir divisiones. Examen comparativo de la capacidad jurídica y capacidad de obrar La capacidad jurídica es una aptitud para ser destinatario de efectos jurídicos. La capacidad jurídica se refiere a la persona. la capacidad jurídica es un concepto uniforme de carácter permanente. Como el concepto de capacidad jurídica esta sobreentendido por el ordenamiento jurídico. La capacidad jurídica coincide con la condición de persona. Se adquiere por el nacimiento del sujeto y termina con la muerte. Todos los sujetos tienen aptitud para ser destinatarios de efectos jurídicos. 3. puesto que el concepto de capacidad jurídica coincide con el concepto de persona. por lo tanto no existe incapacidad jurídica general. 4. ya que toda persona tiene capacidad jurídica. para tener capacidad jurídica. La capacidad de obrar es susceptible de medida o graduación. no todos son capaces de obrar. basta ser persona. La ausencia de capacidad de obrar es subsanada por la representación y la asistencia. no hay normas que se refieran a la capacidad jurídica. porque ésta es una unidad indivisible. 6. Por el contrario se puede ser persona sin tener capacidad de obrar. La capacidad de obrar se refiere al estado psíquico de la persona. aunque es posible que la capacidad jurídica sufra ciertas limitaciones La división en sujetos capaces e incapaces corresponde a la esfera de la capacidad de obrar. que corresponde a todo ser humano. La capacidad de obrar esta subordinada a situaciones de hecho. la capacidad de obrar está vinculada a las aptitudes mentales del sujeto. se modifica y puede cesar durante la vida del sujeto. La ausencia de capacidad jurídica no se puede remediar. y la ausencia de perturbaciones que alteren su normalidad. En la capacidad de obrar es posible señalar diversos grados. No hay grados en la capacidad jurídica. exige una condición síquica del sujeto que denote un determinado grado de madurez. .En conclusión. la noción de capacidad jurídica tiene como presupuesto la calidad de persona. En cambio. que no admite grados.

actos jurídicos válidos. es fácil advertir que esta amplia formula no puede armonizar. la aptitud del sujeto para realizar la generalidad de los actos jurídicos. goce.En cambio. puede suceder que un sujeto con capacidad para realizar alguno de ellos sea incapaz con referencia a otro acto distinto. Los actos jurídicos son de muy variadas especies. la ausencia de capacidad causa la nulidad del mismo. un menor púber puede testar (art. renunciar al mismo. Capacidad general y capacidad especial La capacidad de obrar es una aptitud o idoneidad del sujeto para realizar. En cuanto a la expresión capacidad de ejercicio. hay muchas disposiciones que prevén el momento en que se adquiere o pierde la capacidad de obrar y los diversos grados de esta. por sí mismo. La doctrina francesa nos habla de capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La doctrina afirma que la capacidad jurídica está vinculado al aspecto estático del derecho y la capacidad de obrar a la dinámica. no significa aptitud para realizar toda clase de actos jurídicos. Puede transferirlo a otro sujeto. sino además adquirirlo. Lo que está claro es que la expresión capacidad de goce es claramente insuficiente. 831) pero no puede contratar. goce y ejercicio. y disponer de él. La clasificación de la capacidad en general y capacidad especial toma su origen en esta circunstancia: a) por una lado la aptitud de un sujeto (capacidad) para realizar por si mismo un acto determinado. Además. puede coexistir con la inhabilidad respecto de algún acto en particular. Hemos dicho que la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de una relación jurídica. esta palabra. La capacidad de goce está bastante mal denominada. b) Por otra parte. Crítica a las expresiones capacidad de goce y capacidad de ejercicio. con una expresión tan restringida como la de capacidad de goce. etc. designa más bien un simple uso que una atribución definitiva. 7. Por ej. La capacidad de obrar es presupuesto de validez del contrato y por lo tanto. el ejercicio de los derechos no es más que un aspecto del goce. olvidando las obligaciones. CLASIFICACIONES DE LA CAPACIDAD. observando que la mencionada capacidad puede desenvolverse en un ámbito distinto al de ejercicio del derecho. y por otra parte. Todo sujeto con capacidad jurídica no solo tiene aptitud para gozar de un derecho. la doctrina ha postulado su rechazo. Sin embargo la propia doctrina francesa formula reparos al respecto. se vinculan a la idea de derechos. . tal como sucede con la capacidad para obligarse y en la capacidad penal.

El mayor de 18 años. a los 10 años se adquiere la capacidad para incurrir en ilícito civil (art. El mayor de 18 años.La coexistencia precedente debe vincularse a la coordinación que existe entre el factor edad y la capacidad de obrar. que se fija en 18 años. el sujeto que es de regla incapaz en general. Nuestro derecho positivo registra las siguientes capacidades especiales: 1. logra una capacidad limitada. Capacidad para testar. 831) b. 280. 1320) 3. El menor habilitado. 1946) En estos dos últimos casos se requiere la asistencia de ciertas personas que también deben otorgar su consentimiento. 307) La capacidad especial es capacidad únicamente para cada negocio que el legislador designe concreta o particularmente. hasta llegar a al límite de 18 años a partir del cual la capacidad del sujeto alcanza la plenitud (capacidad general). pero el menor de 18 años. Capacidad para contraer matrimonio (art. puesto que comprende una amplia zona de actos donde el legislador no hace enumeraciones concretas o particulares sino que estatuye genéricamente: el menor habilitado es capaz para todos los actos y contratos. 280 y 1280. antes de este límite. porque la ley requiere 45 años de edad en el adoptante. puede ser capaz de realizar algún acto determinado. Según este último. tiene ciertas capacidades especiales. que es capaz general. con alguna excepción (incapacidad especial) La capacidad es general cuando se obtiene con la mayoría de edad. no obstante estar afectado por una incapacidad general. son incapaces los menores adultos que se hallan bala la patria potestad. la adopción. y de acuerdo con el art. 1635) d. Capacidad para testar (art. la capacidad para ser depositante en la Caja Nacional de Ahorro Postal 2. Como consecuencia del reconocimiento de la misma se crea toda una zona de actos para los cuales es plenamente capaz (art. puede ser incapaz respecto de un acto jurídico determinado. Capacidad para hacer donaciones por causa de matrimonio al futuro esposo (art. Por lo tanto. 91) c. 831 1º) se adquieren: a. A mayor edad corresponde mayor capacidad. la capacidad limitada tiene una trascendencia mucho mauro. Con la pubertad (12 años la mujer y 14 el varón art. En estos casos de dice que tiene unacapacidad especial. excepto aquellos respecto de los cuales la ley lo declara incapaz. por ej. la patria potestad se acaba con la mayor edad de los hijos. Por ej. Esta regla se deduce por los arts. esto es al cumplir los 18 años. es incapaz en algún caso especial. a pesar de tener una capacidad general. Celebrar capitulaciones matrimoniales (art. En cambio. . El principio general es que la capacidad se adquiere a los 18 años.

que basta por si sola. sino que se requiere además e ella. Por el contrario.) La plenitud se refiere aquí a la suficiencia de la voluntad del sujeto. la expresión capacidad atenuada tiene doble filo. el concurso de otras voluntades (asistencia.Algunos autores hablar de capacidad absoluta y capacidad relativa para referirse a la capacidad general y a la capacidad especial. en tal caso. 1280). Capacidad plena y capacidad limitada. ya que su voluntad no es suficiente por sí sola para producir esos efectos jurídicos. sino atenuada) por cuanto su voluntad es calorada por el ordenamiento jurídico. más claro es la donación por causa de matrimonio que un novio hace al otro. para distinguirla de la capacidad atenuada. Sin embargo. Por consiguiente la capacidad del menor habilitado es limitada en doble sentido: . que suple o subroga la voluntad del incapaz. donde no es suficiente la voluntad del sujeto para producir el efecto jurídico. sino por el conjunto de las voluntades de varios sujetos. sin tener en cuenta los actos que el sujeto puede o no realizar válidamente. el concurso de otra voluntad. en los casos calificados de capacidad atenuada. La capacidad del mayor de edad es plena por cuanto se trata de una aptitud para realizar toda clase de contratos. el mayor de edad es capaz de contratar sin excepción de clase alguna. también podría decirse que este sujeto es incapaz. sino que interviene por sí mismo y expresa su propia voluntad. La terminología absoluta y relativa en el léxico del Código. no cabe otra solución que sustituir esta voluntad por la de un sujeto distinto (el representante legal). además. dice relación con las consecuencias que producen la intervención de un sujeto incapaz en el ámbito de las nulidades. sin necesidad de ningún complemento. El ej. pueden realizar este contrato. Los menores púberes que son incapaces para contratar (art. el sujeto incapaz no es eliminado y sustituido por otros sujeto. pero es necesario que concurran al otorgamiento del mismo. El empleo de estas expresiones no es conveniente en nuestro país porque el Código Civil uruguayo divide a las incapacidades en absolutas y relativas. puesto que la ley requiere. pero por otro lado. de acuerdo con la clasificación que las divide en absolutas y relativas. Este concepto se opone al de capacidad plena o capacidad general que corresponde al de mayor edad. La doctrina emplea la expresión capacidad limitada para referirse a la capacidad del menor habilitado. pero su voluntad no basta para que el contrato sea válido. las personas cuyo consentimiento necesita el menor para contraer matrimonio (art. aunque esta voluntad no es suficiente para producir el efecto jurídico. la voluntad del sujeto carece por completo de valor. en lugar de referirse a los actos. puede decir que el sujeto es capaz (aunque su capacidad no es plena. sin ser sustituido por un representante. se dice que tiene capacidad atenuada. El consentimiento no está integrado por un solo sujeto. Capacidad atenuada Cuando el sujeto interviene en el contrato por si mismo. Pero también puede calificarse de plena la capacidad del sujeto mayor de edad en otro sentido. 1656) Cuando se trata de un menor impúber.

corresponde más bien a la noción amplia de capacidad que no se limita a la capacidad para contratar. en canto al número de contratos que el sujeto es capaz de realizar. Si bien se acepta la expresión capacidad atenuada. es capaz en términos generales. 310 no quedan sustraídos por completo a la voluntad del mentor habilitado. en este sentido. 4. los mayores de 18 años. la capacidad general. El menor habilitado es tan capaz como incapaz. el mayor de edad tiene plena capacidad para contratar. hacer donaciones por causa de matrimonio a su novio o novia y capitulaciones matrimoniales. 307 3. puede ser incapaz respecto de algún acto en concreto. 307. aunque debe ser completada con la voluntad del Juez. Aún en estos casos. a este plano conviene el término capacidad general aplicado al mayor de edad. pueden celebrar todo tipo de contrato. puede obtener ciertas capacidades especiales. que es incapaz en general. tiene capacidad especial el menor púber para contraer matrimonio. 2. el menor habilitado tiene capacidad plena para realizar algunos negocios y capacidad atenuada para realizar otros. De acuerdo con el art. también tiene capacidad especial el menor impúber respecto de los depósitos de la Caja de ahorro postal. Es capaz en la cierta zona de negocios y es incapaz en otra zona. el menor de 18 años. y si es habilitado tiene capacidad limitada. ambas se refieren a la capacidad del mayor de edad. sino que comprende todos los actos jurídicos. Por consiguiente son capaces para contratar: 1. tienen capacidad plena los habilitados en la zona del art. con excepción de aquellos para los cuales la ley lo declara incapaz.1. porque si bien este sujeto. 2. Con respecto a la capacidad plena y capacidad general. pero antes de cumplir con esa edad el sujeto. Quienes son capaces e incapaces para contratar. porque ningún contrato queda excluido de la esfera de la capacidad. El principio general es que solo los mayores de edad tienen esa capacidad en forma plena. En cambio. son totalmente incapaces los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito . La capacidad para contratar es una especie dentro de la capacidad de obrar. En cambio. Esta distinción solo es posible si se aplica el concepto de capacidad plena exclusivamente a la capacidad para contratar. Los contratos que enumera el art. el menor habilitado tiene capacidad para celebrar por si mismo todos los contratos. Dice Messineo que es la capacidad de cada uno de los sujetos para celebrar por si mismo el contrato sin necesidad de representación o asistencia. es incapaz para contratar. Son incapaces: 1. su voluntad interviene en la celebración del contrato.

y se refiere exclusivamente a las consecuencias que esta incapacidad produce en la zona de la validez del contrato. cuando interviene un relativamente incapaz. 1560. se está atendiendo a los actos que el sujeto puede o no realizar válidamente por si mismo. 1279 y 1280 es una clasificación que está implícitamente referida a la incapacidad general. no pueden realizar válidamente ningún contrato. en la zona de las nulidades. . En cambio. prescinde de los actos que el incapaz puede o no realizar. La incapacidad del menor de edad es general. la división de las incapacidades en absolutas y relativas. según esta opinión se trataría de una nulidad relativa. pueden clasificarse tanto en la esfera de la capacidad como en la de la incapacidad. Parte de la doctrina y jurisprudencia resolvían este caso aplicando el art. La clasificación de los art. 3. Por que cando se clasifica a los sujetos como capaces. la nulidad del contrato es absoluta. A este punto de vista se refieren la clasificaciones de las capacidades en plena y limitada o en general y especial. y que la nulidad es relativa. El menor habilitado tiene incapacidad limitada (arts. 310 y 310) Los casos de asistencia. porque estos menores tienen las capacidades especiales. La doctrina tradicional pasó por lato que su clasificación de los sujetos capaces estaba ubicada en un plano diverso al de la clasificación de los incapaces. cual es el tipo de nulidad que se produce cuando contrata este sujeto sin la autorización judicial. Puesto que el menor habilitado no es ni absoluta ni relativamente incapaz queda planteado el problema de establecer. La doctrina tradicional uruguaya dividía a los capaces e incapaces de acuerdo al siguiente esquema: Son capaces: a) el mayor edad (capacidad plena) b) el menor habilitado (capacidad limitada) Son incapaces: a) absolutamente incapaces (el impúber.2. Tanto los absolutamente incapaces como los relativamente incapaces. El código nos dice que cuando el sujeto es absolutamente incapaz. el demente y el sordomudo analfabeto) b) relativamente incapaces (el menor púber) Esta doctrina tiene varios reparos: Esta clasificación no hay puesto alguno para el menor habilitado junto con los sujetos incapaces. porque aquí estamos ante un requisito que la ley prescribe para el valor del contrato en consideración a la calidad o estado de la persona que interviene.

1268 sienta dos reglas distintas: 1. no es porque este sujeto no pueda realizar ningún contrato. pero antes de que el proponente haya sabido de la aceptación. Para el proponente exige que sea capaz desde el momento en que se emite la propuesta hasta el momento de perfeccionamiento del contrato. o no son enteramente aplicables a la doctrina general del contrato. una incapacidad superviniente del aceptante. donde puede suceder que una de las partes sea incapaz al tiempo de perfeccionamiento del contrato sin que ello afecte la validez del negocio. Pero la situación no es la misma en el contrato entre ausentes. acaecida luego de haber aceptado. pero no luego. La doctrina afirma. posterior a la aceptación. c) En consecuencia. coincidentemente con aquel en aquel en el cual las voluntades se emiten. . 2. Dado que la aceptación no determina el perfeccionamiento o formación del contrato.Cuando la ley clasifica al impúber como absolutamente incapaz. Nos referimos concretamente al caso de la incapacidad superviniente del aceptante. sino porque la nulidad del contrato es absoluta. Es cierto que cuando el contrato se forma entre dos partes que están presentes. que el aquel en que se sabe la aceptación. cuando el proponente sabe que se produjo la aceptación. Estas afirmaciones son parcialmente inexactas. el presupuesto de la capacidad será apreciado en el momento de perfeccionamiento del contrato. a) según el art. 1268. no es causa de nulidad del contrato. b) Por otro lado. y puesto que la incapacidad superviniente del aceptante carece de relevancia. generalmente que la capacidad debe existir en el momento del perfeccionamiento del contrato. porque sólo considera su capacidad en el momento de la aceptación. de acuerdo con el art. no obsta al perfeccionamiento del contrato. 1268 toma en cuenta un período menor. Esta situación puede producirse porque el art. 1265 el contrato se perfecciona cuando la respuesta del que aceptó el negocio llega al proponente. aunque ciertos autores refieren también al momento de la declaración de voluntad. ANÁLISIS CRITICO DE ALGUNAS REGLAS Y NOCIONES GENERALES CUANDO DEBE APRECIARSE LA CAPACIDAD El principio general: la capacidad debe apreciarse al tiempo del perfeccionamiento del contrato. la incapacidad del aceptante. Para el aceptante el art. Aquí el contrato se perfecciona cuando una de las partes es incapaz. ya que el contrato se forma en un momento ulterior.

pero puede influir. 1618 nos dice que la capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que se hizo la donación se está refiriendo al contrato entre presentes. Sobre este punto caben dos soluciones opuestas: a) o bien se admite que el curador puede celebrar el contrato definitivo (compraventa). cumpliendo con ella la obligación emergente del contrato preliminar. la capacidad debe apreciarse en el momento en que el sujeto manifiesta su voluntad.puede suceder que. permite fundamentar sólidamente. 3. cuando se trata de cumplir un contrato preliminar. con prescindencia de otros argumentos. la incapacidad posterior al perfeccionamiento del negocio tampoco afecta la validez del mismo. En esta hipótesis. incapacidad acaecida durante la formación del negocio. El problema se plantea cuando la incapacidad tiene lugar durante el cumplimiento o ejecución del contrato. cuando siendo capaz el sujeto al tiempo de perfeccionarse el contrato. 1268) El art. 395. cuando el negocio se forma a través de varios actos que se suceden en el tiempo. como representante del incapaz. circunstancia que dependerá de la fungibilidad o no de la misma. 1618 del Código Civil. ningún problema puede suscitarse. Incapacidad anterior y superviniente del contrato. porque de inmediato exceptúa los casos indicados en el art. la incapacidad que se produce durante el proceso de formación del contrato puede impedir o no el perfeccionamiento del mismo (art. relativo al momento en que debe apreciarse la capacidad en el contrato de donación. De regla general. Deben distinguirse tres situaciones distintas de acuerdo con las cuales es posible formular estas reglas: 1. 1268. como se dijo. carece de relevancia la incapacidad anterior a la formación del contrato. El momento en que se hizo la donación . si el contrato se hubiera ejecutado por completo. La incapacidad de alguna de las partes también puede producirse durante el curso de la formación del contrato. no afecta su validez (ratificación del principio de que la capacidad debe apreciarse al tiempo de la formación del contrato). deviene incapaz luego. en cambio en la esfera del cumplimiento del contrato. es necesaria la subasta pública (arts. b) O bien el curador estaba impedido de hacerlo porque tratándose de la venta de un inmueble del incapaz. una de las partes sea incapaz al tiempo de la formación del contrato. 2. Distinto es el caso de la incapacidad superviniente. 396 y 431) La tesis de la fungibilidad del consentimiento. sin que este resulte nulo. pero hay que determinar si la prestación que corresponde al incapaz puede ser cumplida o no por su representante legal. Cuando el art. la primera posición.

cuando hace la propuesta b. pero no afecta la validez del contrato. es un requisito o presupuesto de eficacia y no de validez. Diferencia entre capacidad y legitimación La capacidad solo se aprecia en el momento de formación del contrato. en el momento en que el contrato produce sus efectos. puede lograr esa legitimación posterior. 1618 se interpreta de la siguiente manera: ambas partes deben ser capaces en el momento en que el contrato se perfecciona. el proponente debe ser capaz en dos momentos distintos según el 1268. y el donatario acepta la donación. sigue siendo válido y produce efectos obligacionales. 2. Tampoco tiene sentido hablar de capacidad superviniente. el negocio que no producía sus efectos por ausencia de legitimación. Pero la capacidad superviniente no altera la nulidad preexistente del negocio. En doctrina se afirma frecuentemente que la capacidad es la regla. LA CAPACIDAD ES LA REGLA. comienza a desplegarlos. y entonces. Para el caso de la donación condicional el donatario. no solo debe ser capaz en el momento de la aceptación. posterior al perfeccionamiento del contrato. 1268. y por lo tanto no puede referirse a un momento posterior a esta etapa. a diferencia de la capacidad. puede ser apreciado en un momento posterior a la formación del contrato. Una incapacidad Superviniente. La única particularidad que aporta el art. aquel en el cual el donante manifiesta su voluntad de donar. con excepción de los casos indicados por el art. Esta característica se explica porque la legitimación para disponer.es el perfeccionamiento del contrato. En cambio el requisito de legitimación. Es admisible una legitimación para disponer superviniente porque la parte. 1618 agrega una disposición errónea. . es decir que siendo incapaz el sujeto en el momento del contrato. Vale decir que el contrato no se vuelve nulo porque una de las partes se incapacite luego de su formación. a. Este principio no tiene defensa porque la capacidad es requisito o presupuesto para el perfeccionamiento del negocio. sólo puede tener relevancia en sede de cumplimiento. LA INCAPACIDAD LA EXCEPCIÓN. Finalmente este art. y la incapacidad es la excepción. El art. respecto del aceptante solo importa el momento de la aceptación. que carecía de legitimación al tiempo de perfeccionarse el contrato. adquiere luego la capacidad. excepto cuando a la posibilidad de confirmar un contrato relativamente nulo. 1268. 1568 y 1571. sino que también en el momento en que la condición se cumple. que refieren a la formación progresiva del contrato entre ausentes. cuando conoce la aceptación. atañe a la capacidad del proponente en efecto: 1. simplemente confiere esa opción entre reclamar la nulidad o confirmar. (art.

El mismo argumento puede extraerse del art. El art. siempre que este incapaz no resulte obligado. si estas voluntades no provienen de sujetos con capacidad para emitirlas. clasificación que atiende al número de partes que se requieren para su formación. Pizza de Luna sostiene que solo se requiere la capacidad de la parte que se obliga. sino entre personas capaces de contratar. 1618. pero no sería otra cosa que una aplicación concreta de la clasificación de la capacidad en general y especial. Esta norma nos dice que pueden contratar todas las personas que no estuviesen declaradas incapaces por la ley. Para el menor impúber. 1278. por consiguiente. Sánchez Fontáns explicó con mucha claridad cual es el alcance del giro capacidad legal de la parte que se obliga. que está en la base de este negocio. En segundo lugar. por el cual el depósito no pude tener pleno efecto. cuando el art. Finalmente el régimen de las nulidades. se advierte todo lo contrario. Esta doctrina no es de recibo por varias razones. . ambas partes deben ser capaces. Por último. está señalando el origen legal de la incapacidad y nos dice que la materia queda sustraída a la competencia de los particulares por su naturaleza de orden público. no solo trata de la capacidad del donante. no puede producirse válidamente. se refiere a la capacidad con esta fórmula: Capacidad legal de la parte que obliga. Narvaja extrajo esta formula de Marcadé. donde examinaba cual es la clase de nulidad que afecta a un contrato de donación que fue aceptada por un menor actuando por sí mismo. 2250. Esta expresión propició una interpretación equivocada. CAPACIDAD LEGAL DE LA PARTE QUE OBLIGA Alcance de esta expresión legal Siendo el contrato un negocio jurídico bilateral. y la incapacidad es la excepción podría tener sentido referido al mayor de edad. hay argumento de texto para rechazarlas. La Esca. el acuerdo de voluntades. más que consagrar un principio. y por lo tanto. sino también de la capacidad del donatario. Este principio se funda en nuestro derecho positivo en el art. 1261 enumera los requisitos esenciales para la validez de los contratos. Gamarra dice que este art. Ante todo el contrato es un negocio jurídico bilateral. puede ser válido un contrato en el cual participa un incapaz. parcialmente inexacta. Donación aceptada por un menor de edad Amézaga escribió un art. Este regla la capacidad es la regla. la incapacidad es la regla y la capacidad es la excepción. Sin embargo. consagra la nulidad para los casos en que intervienen personas incapaces. sin distinguir si el incapaz se obliga o no por el contrato. La oposición entre la capacidad como regla y la incapacidad como excepción se revela demasiado genérica y por ello.Si se examina la situación jurídica del menor impúber.

a los impúberes y a los menores adultos que se hallan bajo patria potestad. Por tanto. la nulidad del contrato será también absoluta o relativa. con prescindencia de su representante legal. demente o sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Esta cuestión debe ser resuelta por los art. 1279 y 1280 declaran incapaces. 1279 y 1280. 1278) Como los arts. En lugar de señalar quienes son capaces para contratar. Si estos razonamiento fueran correctos. El planteamiento para este caso es el siguiente: Dice que hay que determinarse si esta ausencia del representante legal configura o no la omisión de un requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que en ellos intervienen (art. la nulidad es absoluta b) En el caso contrato la nulidad es relativa Es nulidad relativa. por razón de edad. Gamarra dice que este problema está mal planteado porque el fragmento del inciso 1º del art. No hay ninguna disposición que establezca directamente a que edad se es capaz para celebrar contratos. porque la intervención del representante legal no es un requisito o formalidad que se exija en consideración a la naturaleza del contrato. Por ej. Según que la incapacidad sea absoluta o relativa. la nulidad del contrato de donación es absoluta. la nulidad es relativa. la capacidad para contratar se adquiere a esta edad. hay que concluir que. si bien es posible afirmar que todos los mayores de edad. esto es. y esta edad se fija en los 18 años cumplidos. la ley se refiere a los incapaces. LIBRE ADMINISTRACIÓN DE SUS BIENES Capacidad para contratar La doctrina habla de “capacidad especial” para designar aquella que se refiere a cada tipo individual de relación jurídica y por eso se observa que no se requiere le mismo grado de madurez del intelecto o de voluntad para todos los actos voluntarios. son capaces para contratar. y si era un menor púber. es menester precisar además que esta . 1560) Por lo tanto: a) si se responde afirmativamente a la interrogante. mientras subsista la patria potestad. CAPACIDAD PARA OBLIGARSE. que clasifican a los menores en dos categorías. Son capaces para contratar todas las personas que no estuviesen declaradas incapaces por la ley (art. las personas que han cumplido 21 años. De manera que. Y como la patria potestad se acaba por la mayor edad de los hijos. si el menor que acepto la donación de marras era un impúber. 1560 no tiene nada que ver con este caso. Se puede ser mayor de 18 años y sin embargo incapaz. Pero basta pensar en el contrato celebrado por un demente o un impúber para que la construcción de Amézaga se derrumbe. el menor sigue siendo incapaz para contratar. es que la nulidad del contrato resulta relativa. serían nulos relativos todos los contratos en que interviniera el incapaz contratando por si mismo.La solución para este caso de una donación. CAPACIDAD PARA CONTRATAR.

con las formalidades y requisitos necesarios. logra una capacidad limitada. Podrá ser impugnado de nulidad. La situación del menor habilitado nos proporciona la excepción más relevante. que cumplió 18 años. Aún ateniéndonos pura y exclusivamente al factor edad. Incluso el menor de 10 años tiene capacidad para obligarse. 622 dice “ Se requiere. no es posible sentar como principio general sin excepciones. . Porque este menor es tan capaz como el mayor de edad. con excepción de aquellos donde una ley lo declare incapaz. porque puede aplicarse indistintamente a un gran número de sujetos. cuando es habilitado. la regla de que la capacidad para contratar se adquiere a los 18 años. pero no por incapacidad. También puede señalarse otra excepción al principio general. Tienen capacidad especial para hacer depósitos en la Caja Nacional de Ahorro Postal. desde el punto de vista de la validez. 1564 “Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios. A pesar de ser incapaces para contratar en general. Ambas situaciones no son equiparables por completo. este contrato. que se encuentras en situaciones jurídicas distintas en cuanto a su capacidad. para realizar por si mismo todos los actos y contratos. Por consiguiente cuando la ley establece que el sujeto debe tener capacidad para obligarse la expresión carece de un sentido preciso. obtiene una capacidad plena. como la capacidad para ser depositario en el depósito necesario. incluso los absolutamente incapaces puede contraer obligaciones por intermedio de su representante legal. Pero también tienen capacidad para obligarse los menores púberes cuando contraen matrimonio o el habilitado. Tener libre administración de sus bienes El art. este sujeto es capaz para celebrar contratos y contraer obligaciones que produzcan el negocio jurídico.capacidad se refiere únicamente al grado de aptitud síquico del sujeto en función del factor edad. si se recuerda que la responsabilidad civil. tanto el menor púber como el impúber. en el que ha de constituir servidumbre. En la esfera de la capacidad jurídica. Capacidad para obligarse Esta expresión que figura en la ley debe ser rechazada. Capacidad para obligarse tiene el mayor de edad. que tenga la libre administración de sus bienes” En materia de nulidades el Código Civil abolió los privilegios de que gozaban los menores y estableció en el art. es también fuente de obligaciones. A esta misma noción se vincula la capacidad del menor púber para hacer donaciones por causa de matrimonio y capitulaciones matrimoniales. está en la misma situación que cualquier contrato celebrado por una persona capaz de contratar. Cuando el menor de edad llega a los 18 años. no podrán declararse nulos ni se atacados sino por las causas porque gozarían de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes” Esto significa que cuando ha sido realizado por el representante legal del incapaz.

Este principio que aplicaba para establecer los poderes del representante legal. que al estudiar el art. porque puede tener lugar en caso de incumplimiento del deudor y en ese caso todos los contratos darían lugar a enajenaciones potenciales. en la fianza. Quizás el origen de la doctrina se deba imputar a Guillot. La capacidad para administrar se requiere en el arrendamiento de cosas. en la prenda y en la hipoteca. CAPACIDAD PARA ENAJENAR (CAPACIDAD DE DISPOSICIÓN) Y CAPACIDAD PARA ADMINISTRAR La doctrina nacional Esta distinción entre capacidad para enajenar y capacidad para administrar fue el criterio básico que aplicó la doctrina nacional. En conclusión. Sin vacilaciones se exige la capacidad para enajenar en todos los contratos que son títulos hábiles para transferir el dominio. se desprende que la expresión libre administración de sus bienes equivale a capacidad para contratar. Crítica a la doctrina nacional – sus imprecisiones. Gamarra nos dice que esta doctrina es completamente errónea. Aparentemente se parte de la naturaleza jurídica del contrato. 2. para exigir una capacidad mayor o menor. trasladándolo a la esfera de la capacidad de obrar de todos los sujetos. Aquel que no tiene la libre administración de sus bienes es incapaz para contratar. según que el contrato sirva o no para producir una enajenación. . nos dice que le padre puede hacer actos de administración. es una paráfrasis utilizada para designar al incapaz para contratar.De este art. en la renta vitalicia y en la transacción. ya que: a. también la doctrina exige es misma capacidad para enajenar. criterio que reitera luego en los art. No se debe hablar en este caso de enajenaciones potenciales. sino que se aplica parcialmente. 271. Ya no se atiende a que el contrato tenga aptitud para producir el efecto real. pero no está facultado para realizar actos de disposición. para examinar el requisito de la capacidad cuando se estudiaban los contratos en particular. libre administración de sus bienes. Se exige capacidad de disposición o capacidad para enajenar en el contrato de disposición en la compraventa o en la promesa de enajenación de inmuebles a plazos. b. fue generalizado luego. Pero en esa calificación de los contratos no se atiende siempre al efecto real. en el depósito. sino que se prescinde de la naturaleza del contrato y se habla de enajenaciones potenciales. en el mutuo. 395 y 412. en el comodato. Cuando se trata de constituir derechos reales de garantía como la prenda y la hipoteca. 1.

Si la capacidad para administrar se la llama menor y además se identifica esta capacidad menor con la capacidad para contratar. sino económico y se rigió por el prejuicio de que los bienes inmuebles eran más valiosos que los muebles y es por ello que el menor habilitado es capaz de prendar pero no es capaz de constituir hipoteca. . Impropiedad de los conceptos “capacidad para enajenar y capacidad para administrar en nuestro derecho positivo La doctrina uruguaya no especifica cuales son los sujetos con capacidad para enajenar y cuales aquellos que. desprovistos de esta capacidad tendrían solamente esa capacidad menor. Todo sujeto mayor de edad es capaz para contratar. Siendo la compraventa una enajenación. podría postularse este tesis sosteniendo que se requiere capacidad para enajenar en aquellos contratos que se califican de enajenaciones. distinguir entre capacidad para enajenar y capacidad para administrar. porque exigía esta misma capacidad en la fianza. Esta doctrina responde a una confusión entre capacidad y legitimación Los autores uruguayos llaman capacidad máxima a esta capacidad para enajenar y capacidad menor a la capacidad para administrar. . O sea que este criterio es impreciso y además es inconsecuente. que consiste en llamar capacidad de disposición o para enajenar a algo que no es capacidad sino legitimación. La capacidad de obrar que nos interesa es la capacidad para contratar. Este aspecto sirve claramente para señalar el error conceptual de la doctrina dominante. contrato que nada tiene que ver con las enajenaciones. Con respecto a la capacidad de obrar del mayor de edad. ya que producen el surgimiento de un derecho real sobre cosa ajena. esta distinción es inaplicable a este sujeto. En la situación de los representantes es inaplicable este concepto. por esta misma razón. Se podría decir que con respecto al menor habilitado podría utilizarse esta distinción. porque el legislador. exigiera una capacidad acorde con esa naturaleza jurídica.Sería hipotéticamente admisible un criterio. en el ámbito de la capacidad para contratar del mayor de edad. . el menor habilitado es capaz e incapaz para enajenar. . No tiene sentido. En primer lugar porque no estamos en el ámbito de las capacidades. no hay capacidad mayor en el ámbito de los contratos. ¿en que puede consistir la capacidad mayor o capacidad para enajenar? Porque si este sujeto tiene capacidad menor y es capaz de contratar. porque son títulos hábiles para producir en efecto real. Es capaz de vender sus bienes muebles pero no de vender sus bienes inmuebles. sino dentro del los poderes de los representante y esta zona corresponde a la legitimación y no a la capacidad. no siguió un criterio jurídico. según la clase de contrato que se trate. De acuerdo con el fundamento de donde parte la doctrina nacional. Pero si esto fuera así. pero aquí tampoco entra. habría que incluir a la prenda y la hipoteca porque prenda e hipoteca son enajenaciones. que fundado en la naturaleza de los contratos. puede celebrar válidamente cualquier clase de contrato. llamada capacidad para administrar.

produce la nulidad del contrato. En conclusión. donde está incluido el concepto de enajenación.Si la capacidad menor es capacidad para contratar. y puede ser por otra parte. si es también titular del derecho que el negocio va a modificar. se trata. una medida destinada a la conservación. Cuando exigía capacidad para disponer. confundía capacidad con legitimación. que corresponde a los negocios dispositivos constitutivos y a los dispositivos traslativos. debe distinguirse de la división que acabamos de aplicar. En tanto que la falta de legitimación para disponer. La naturaleza jurídica del negocio es siempre la misma. legitimación A diferencia de la capacidad. y en sentido estricto. que se basa en un modo de ser del sujeto. sin afectar la validez del negocio. además de saber si el sujeto es capaz. la capacidad máxima o mayor debe tener algo que la capacidad para contratar no tiene. Esto es una relación del sujeto con la cosa. solo a los últimos. Se dice que los negocios de administración ordinaria se refieren a la renta de los bienes. LAS INCAPACIDADES INCAPACIDAD DE DERECHO Incapacidad jurídica especial . la capacidad para disponer o enajenar no existe. Actos de administración ordinaria (actos de administración) y actos de administración extraordinaria (actos de disposición) Esta clasificación que responde a una categoría económica y no jurídica. pero desde un punto de vista económico es considerado bien como acto de administración ordinaria o bien como acto de administración extraordinaria. porque no altera la consistencia del patrimonio. toda irregularidad que tenga lugar dentro de su ámbito. La oposición entre capacidad para enajenar y capacidad para administrar que atiende a la naturaleza jurídica del contrato. se trata de legitimación Siendo la capacidad un requisito de validez. La relación del sujeto con el objeto del negocio. regulando su percepción y utilización. como un acto de administración extraordinaria (llamada acto de disposición) La venta de frutos se califica como acto de administración ordinaria. es decir. entre negocios obligacionales y negocios dispositivos. Es por ello que la venta puede ser tanto un acto de administración ordinario. la legitimación atiende a una posición de este en relación con el objeto y los demás sujetos. en tanto que los de administración extraordinaria vinculan y pueden quebrantar el capital. solo causa ineficacia. En cambio la venta de un bien con fines de especulación económica es un acto de administración extraordinaria. que mantiene su valor económico. fue una división creada por una doctrina que ignoraba el concepto de legitimación.

la incompatibilidad del juez de ejercer la abogacía. lo realiza por intermedio de su representante. o con la subjetividad relativa. En el Uruguay el art. algunas relaciones jurídicas determinados quedan fuera del poder del representante. Este precepto se aplica a los incapaces bajo curatela. 412 prohíbe al tutor disponer a título gratuito de los bienes del menor. Art. INCAPACIDAD DE OBRAR POR CAUSA DE EDAD . lejos de encontrar una gran cantidad de limitaciones. no puede falta jamás de un modo absoluto. La jurisprudencia admite la donación hecha por el padre en representación de su hijo si representa un acto que sea necesario y de utilidad evidente para el menor. Por ej. 2116. no se funda en el modo de ser del sujeto. a los sumo. Sin embargo. sino que se trata de evitar que este sujeto pueda cometer en el futuro el mismo delito y negociar su producto. establece que el menor habilitado no puede ser fiador. ni por la cantidad menor de mil pesos. 264 del Código Rural dice que las personas que hayan sido condenadas por abigeato no pueden negociar ganado o frutos de país durante un tiempo igual al doble de la duración efectiva de la pena. es excepcionalísima.No es posible una incapacidad jurídica general. Por ello la especie más bien corresponde a una legitimación. alguna incapacidad jurídica especial. Los que afirman lo contrario es porque confunden capacidad con legitimación. Por otra parte. aún con venia judicial. Puesto que la capacidad jurídica coincide con la persona. puede tener solamente limitaciones. Los representantes legales carecen de facultades para pactar un contrato de fianza en nombre del incapaz. La incapacidad jurídica especial. a no ser por vía de socorro en pequeñas cantidades a sus parientes necesitados. o cortas dádivas remuneratorias o presentes de uso. ¿pero rige también para los menores sometidos a patria potestad? La ausencia de prohibición específica en el art. De esta manera se produce una limitación a la capacidad jurídica. Incapacidad por causa de pena Hay países en los cuales la condena por delito priva al penado de la capacidad para contratar. Lo que el incapaz no puede realizar por sí. La incapacidad a estudio es de una naturaleza muy especial. 271 podría interpretarse como respondiendo al designio de permitir la donación. El art. O porque confunden capacidad con incompatibilidad por ej. la fianza. La incapacidad de obrar no afecta el principio de la capacidad de derecho. No pueden obligar al incapaz en calidad de fiador. pero cuando no es subsanable por ninguna vía. 81 del Código Penal consagra la incapacidad del condenado a pena de penitenciaría. por cuanto impide a los sujetos que adquieren ciertos derechos o contraigan ciertas obligaciones. puede haber excepcionalmente. porque la ley les prohíbe realizar este contrato. importa prácticamente una limitación a ésta. el art.

capacidad para cometer hechos ilícitos (art. que también son llamados adultos. Los impúberes figuran. prescindiendo del grado de madurez particular o concreto que pueda tener el sujeto que realiza el acto. el menor es impúber. b) El segundo se extiende desde los 12 y los 14 años hasta los 18 años y son menores púberes. La incapacidad de estos menores. es absoluta. Estos períodos son tres: a) el primero que va desde el nacimiento hasta los 12 o 14 años (según se trate de hombre o mujer) y corresponde a los menores impúberes. o mejor dicho. No pueden realizar válidamente ninguna clase de contratos. c) De los 18 años en adelante. el contrato resulta absolutamente nulo ( art. La ley dice que estos menores son absolutamente incapaces. corresponde a los menores púberes. 2º) Un contrato absolutamente nulo no produce obligaciones. plena o total. Desde el nacimiento hasta las 12 o 14. este menor tiene capacidad especial para realizar determinados actos. varios periodos o etapas dentro de la edad del menor. 1279 inc. 1320) – capacidad especial del menor impúber.Nuestro sistema consagra la incapacidad del menor en manera abstracta. Su incapacidad es absoluta porque si contrata. En cambio. 1º y 1560 inc. en el elenco de los absolutamente incapaces (art. puede testar (art. y adquiere a los 10 años. Siendo incapaz en general. 1279) El menor impúber no es un incapaz absoluto porque no puede realizar ningún contrato. Pero además es . junto con los dementes y los sordomudos que no se puedan dar a entender por escrito. la nulidad puede ser declarada de oficio por el Juez y alegarse por todo el que tenga interés en ello. 831 1º) y contraer matrimonio (con el consentimiento de ciertas personas) Además tiene la capacidad para cometer ilícitos civiles y para hacer depósitos en la Caja de Ahorro Postal. 432 están sujetos a curatela los mayores de edad dementes (aunque tengan intervalos lúcidos) y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. La situación jurídica del menor es muy distinta en cada una de las etapas. Sin embargo. porque establece con carácter general una edad determinada. el ingreso del menor a la etapa de la pubertad no modifica en nada su incapacidad para contratar. este menor puede realizar válidamente depósitos en la Caja Nacional de Ahorro Postal. INCAPACIDAD DE OBRAR POR CAUSA DE DEMENCIA Fundamento de la incapacidad Según el art. (mujer u hombre). Con la pubertad se inicia un segundo período. como el matrimonio o el testamento. El menor que ha cumplido 12 o 14 años.

Contra esta opinión reaccionó la jurisprudencia nacional. Los actos del menor púber son relativamente nulos y los del demente son absolutamente nulos. obliga a establecer un sistema de publicidad. La incapacidad por demencia no coincide por lo tanto con la capacidad por menor edad. Incapacidad de un menor de edad por razón de demencia En un estudio doctrinario. reglamentado por los arts. hace saber a los terceros que tal persona fue declarada incapaz. A veces se denomina también a este juicio de incapacidad. y que lo seguirá siendo hasta tanto no tenga lugar una nueva declaración judicial de rehabilitación (art. La repercusión de esta medida. 449) . La incapacidad del menor púber es relativa y la del demente es absoluta. porque implica incapacidad de querer y por tanto imposibilidad natural de hacer cualquier manifestación de voluntad. porque cuando la sentencia declara incapaz al demandado. juicio de interdicción. 431 agrega un elemento de gran trascendencia ya que dice que la curatela atañe a aquel sujeto que no puede dirigirse a sí mismo o administrar sus negocios. La publicidad del procedimiento judicial se logra mediante la inscripción que deben efectuarse en la sección Interdicciones del Registro General de Inhibiciones. 433 437. en que se encuentra el demente. se sostiene que la incapacidad del menor por demencia era superflua e inútil. 432 establece la curatela para los incapaces mayores de edad. a sea de derecho de familia o de derecho patrimonial. exige el dictamen de dos o más médicos (art.cualquiera de los parientes y el Ministerio Público). porque a pesar de ser menor. 435) y la participación necesaria del Fiscal. sino que es más amplia.art. La interdicción. Para constatar la causa de la incapacidad. señala que el Juez debe interrogar por si mismo al supuesto demente. La ley establece cuales son los sujetos legitimados para iniciar el juicio (art. 433. es capaz de realizar gran cantidad de actos jurídicos. el menor púber tiene capacidad para ser representante y depositario en el deposito necesario. en el ámbito de la vida de relación del incapaz. Por ej. La interdicción por demencia lo incapacitaría para realizar válidamente estos negocios que de no mediar la interdicción resultarían válidos. señalando la tesis opuesta. se le califica de interdicto y se dice que está sometido a interdicción. Existe razones muy poderosas para declarar incapaz por demencia al menor habilitado. Mediante la consulta al Registro tiene la función de hacer público el estado de incapacidad. El juicio de incapacidad. La incapacidad por demencia lo es para cualquier acto jurídico. porque el art. y además ilegal. en este caso la ley establece un juicio. que permita conocer a los terceros la situación de incapacidad declarada (interdicción).

posteriores a la interdicción provisoria o definitiva de que habla el art. no obstante la presencia de esas causas formales de incapacidad (minoría o interdicción) el sujeto era realmente capaz cuando realizó el acto. facilitando la prueba. con la finalidad de proteger la estabilidad de los negocios y la seguridad de las contrataciones. Atempera el rigor de esta regla. prescinde de los casos excepcionales. si bien también es incapaz. es necesario demostrar que el sujeto era demente en el momento en que celebró el contrato. 2. La incapaz del interdicto. cuando el demente no ha sido declarado interdicto. Por eso es irrelevante que el menor haya logrado la plena madurez durante la minoría y que el demente tenga un intervalo lúcido. 2º) b. En cambio. sosteniendo que. un estado que se prolonga en el tiempo. La trascendencia de esta permanencia radica en que. que se encontraba en un intervalo lúcido. Crean un estado permanente en el sujeto. Le ley presume que hasta cierta edad el menor es incapaz. 438. tampoco puede ser cuestionada por el tercero que contrató con ellos. cuando se justificaba que el acto fue realizado dentro de ese período de tiempo. que la causa que motivo la declaración de incapacidad del interdicto subsiste en tanto esta declaración no sea abolida por otro pronunciamiento judicial. Tanto el menor de edad como el demente que ha sido declarado interdicto. se asienta en estos rasgos distintivos de la incapacidad legal. o que había cesado la causa que motivó la interdicción en el momento en que celebró el contrato. 438 inc. rehabilitando al incapaz. La situación de incapacidad. Pero la ley a. durante todo el período que dura la interdicción. Son nulos de derecho los actos y contratos del demandado por incapaz. Naturaleza de la sentencia que decreta la interdicción La base del sistema sobre incapacidad responde a este principio: la incapacidad legal del menor de edad y del interdicto se funda en una presunta incapacidad natural. están impedidos de alegar su capacidad demostrando. presume asimismo. cuando el presunto incapaz falleció (art.Esta declaración de incapacidad responde a una calificación formal y permanente del estado de incapacidad sin admitir prueba en contrario. La vuelve más rigurosa dificultando la prueba. Asimismo. cuando el acto que se impugna es anterior al juicio de interdicción (art. 439) Bases del sistema. es por tanto. queda automáticamente probado que su autor fue un sujeto incapaz. como esa incapacidad no se encuentra acreditada por un pronunciamiento judicial: 1. porque la ley. Pero esta presunción no admite prueba en contrario. Incapacidad legal de interdicto e incapacidad natural del demente no interdicto. el primero que tenía ya madurez suficiente y el segundo. la nulidad de los actos realizados por el menor o el interdicto. .

La incapacidad que estamos estudiando puede llamarse legal, precisamente porque proviene de
esas calificaciones legislativas formales, que producen estados permanentes, que pueden
corresponder o no a una incapacidad natural.

Son incapaces tanto el demente que no ha sido declarado incapaz, como el interdicto.

La sentencia que declara la incapacidad, no crea el estado de incapacidad, sino que solamente
lo constara y proclama, acreditándolo de una manera fehaciente para el futuro. Por tanto, a
partir de esa declaración judicial, no será necesario probar, caso por caso, la enfermedad
mental del sujeto, para tener por nulo el contrato que éste realice, sino que bastará con
justificar que este sujeto estaba sometido a interdicción.

La prueba de la interdicción lleva implícita la prueba de la incapacidad por enfermedad
mental. La diferencia de esta situación, y la del demente interdicto, radica en que cuando hay
interdicción, bastará con acreditar que el acto tuvo lugar dentro de la misma, para que el
negocio resulte absolutamente nulo, porque la ley presume, sin admitir prueba en contrario que
la demencia subiste durante todo el período de la interdicción.

Pero si bien el demente no interdicto y el interdicto, están sometidos a un régimen jurídico
diverso, los actos que realicen unos y otros adolecen de la misma nulidad absoluta. Ninguna
diferencia existe en el plano de la validez del contrato, entre los contratos realizados por el
demente, antes o después de la interdicción.

¿La sentencia de interdicción, crea la incapacidad del interdicto, o simplemente declara una
incapacidad ya existente, pero con la trascendencia de no admitir prueba en contrario respecto
de los actos posteriores en el tiempo de esa declaración?

Según Gamarra, esta divergencia es cuestión de palabras que se aclara cuando se aplica la
distinción entre incapacidad natural e incapacidad legal.

La sentencia no es constitutiva, si se entiende que el pronunciamiento judicial crea la
incapacidad del demente, porque la incapacidad no proviene de éste, sino de un hecho. Según
los art. 1279 y 1560, la causa de la nulidad es la demencia; la sentencia que dispone la
interdicción solo declara esta causa de incapacidad.

Es nulo el contrato celebrado por un demente, independientemente de que exista o no
sentencia, declarando la incapacidad. Cuando la sentencia pronunció la declaración de
incapacidad, constituyó la prueba de esa causa, pero no creó o no constituyó la incapacidad.

Cuando se impugna un contrato realizado por una persona no interdicta, aduciéndose que su
autor estaba demente, es menester probar judicialmente que esa demencia existía en el
momento en que le acto fue celebrado. El pronunciamiento del magistrado que de por
acreditado este hecho tiene la misma trascendencia que la declaración de interdicción. Pero
en este caso la nulidad no proviene de la sentencia. La sentencia solo da por probada la causa
que provoca la nulidad (la demencia), y es esta y no la sentencia la que origina la nulidad.

Esta cuestión se puede estudiar desde otro ángulo; en el que es posible llamar al demente no
interdicto incapaz natural y al interdicto, incapaz legal. De esta manera se mantiene la
concordancia entre la doctrina y el sistema del derecho positivo, que califica al demente como
incapaz, porque según el derecho positivo, el demente es siempre incapaz, haya o no
interdicción.

El demente no interdicto es un incapaz (natural), pero hay que demostrarlo en concreto, con
referencia al acto que se impugna.

En cambio, la situación jurídica del interdicto, es muy distinta. La prueba de la demencia ya ha
sido establecida en el juicio de incapacidad, y ese hecho real, se presume que continúa hasta
tanto la interdicción no se levante.

Pero puede suceder que la causa de la interdicción haya cesado, pero no se procedió la
rehabilitar al incapaz, o se haya rehabilitado pero no se haya terminado el proceso.

Es estos casos estamos ante un sujeto que, siendo naturalmente capaz, es incapaz legalmente.
Tiene lugar la pugna entre dos principios opuestos:

- por un lado una verdad formal

- por otro, la realidad de las cosas.

La ley se inclina por el primero de estos principios.

La aplicación de esta distinción entre incapacidad natural e incapacidad legal, nos permite
comprender la diferencia ente un demente no interdicto y un demente sometido a
interdicción. Calificando al demente no interdicto de natural es posible admitir la naturaleza
constitutiva de la sentencia que pronuncia la interdicción.

Desde este punto de vista puede decirse que la sentencia crea la incapacidad legal del sujeto.
Se transforma la situación jurídica del demente. Antes era un sujeto incapaz naturalmente,
luego de la sentencia de interdicción pasa a ser un incapaz legal.

En última instancia, todas las incapacidades son legales, porque todas ellas se encuentran su
origen en la ley.

Análisis de los arts. 438 y 439 del Código Civil

Se sostuvo que no había diferencia en el plano de la validez o nulidad del contrato, entre los
actos que realizaba un demente no interdicto y los que celebraba un interdicto. Ambos son
absolutamente nulos.

Sin embargo, el art. 438, parece establecer una diferencia al respecto, porque dice, “Son nulos
de derecho los actos y contratos del demandado por incapaz, posteriores a la interdicción
provisoria o definitiva de que se habla en el art. precedente.”

La diferencia no está en la nulidad o validez del contrato celebrado por el incapaz, sino en los
medios que permitan justificar la existencia de esa incapacidad.

En cuanto a la prueba de demencia, la ley establece una serie de reglas diferentes:

1. el principio general es la nulidad absoluta de todos los actos y contratos realizados por
el absolutamente incapaz, prescindiendo de que esta incapacidad haya sido declarada o no por
el juicio de interdicción. Este principio se deduce de los arts. 1279 y 1560.

2. Cuando se trata de actos y contratos posteriores a la declaración de incapacidad, el art.
438 1º prescribe que estos actos son nulos de derecho. Esta expresión legal, lo que quiere decir
es que basta con acreditar que el sujeto estaba interdicto, para que exista la prueba de

incapacidad, y como consecuencia de esa prueba, deba declararse la nulidad absoluta del
contrato.

3. Esta declaración judicial de incapacidad, tiene carácter formal, por cuanto, ni al incapaz
ni a su representante, ni al tercero que contrato con el incapaz, les está permitido producir una
prueba contraria tendiente a justificar que, este incapaz legal, era naturalmente
incapaz cuando celebró el acto, ya sea porque actúa en un intervalo lúcido, ya sea porque la
enfermedad había cesado. La declaración de incapacidad crea una presunción absoluta de
incapacidad, una presunción que no puede ser destruida por prueba en contrario.

4. Los actos anteriores a la interdicción plantean un simple problema de prueba de
incapacidad. Este problema de los actos anteriores esta resuelto legalmente por el inc. 2º del
art. 438: al impúgnate le basta comprobar que la causa de la interdicción existía públicamente
en la época en que se realizó el acto o el contrato.

5. Si falta este presupuesto para la aplicación del inc. 2º del art. 438, si no se promovió el
juicio de incapacidad en vida del presunto incapaz, hay que distinguir dos situaciones:

a. Cuando el presunto incapaz ya falleció al tiempo en que se deduce la impugnación, se
requiere, tratándose de actos entre vivos, que la prueba de la demencia resulte del acto mismo,
o que este se haya realizado después de promovida la demanda por incapacidad.

b. Cuando el presunto incapaz vive, debe probarse que la causa de la incapacidad existía en
el momento en que se celebró el contrato.

Publicidad de la interdicción

La resolución judicial que decreta la interdicción debe publicarse en los períodos e inscribirse
en la Sección Interdicciones del Registro General de Inhibiciones.

La función del Registro es permitir a los terceros el conocimiento de determinados actos
jurídicos. El Registro sirve, para hacer pública una situación jurídica.

A partir de la inscripción en el Registro el tercero sabe que determinado sujeto ha sido
declarado incapaz por sentencia judicial, con todas las consecuencias que este
pronunciamiento produce en su esfera jurídica.

La publicidad de la interdicción, no responde al propósito de proteger exclusivamente los
intereses del tercero, o los del propio incapaz. Beneficia al incapaz, en cuanto al representante
legal, (curador) le bastará con acreditar que su representado estaba interdicto cuando realizó
el negocio, de esta prueba se infiere lisa y llanamente la nulidad absoluta del acto (art. 438 inc.
1º)

En cuanto al tercero, la publicidad le informa que el sujeto con el cual va a contratar es un
interdicto, y que por tanto, no puede obrar válidamente. La inscripción en el Registro previene
al tercero de la futura nulidad. Pero el tercero siempre tiene la carga de consultar al Registro,
no le es permitido pretender que de buena fe creía en la capacidad de su contraparte y por ello
omitió informarse en el Registro.

En nuestro país se suscitó el problema de la validez o nulidad de los actos realizados por un
interdicto, cuando el pronunciamiento judicial, que recayera a su respecto, todavía no había
sido inscripto en el Registro.

Esta situación puede presentarse en dos períodos diferentes.

1. Actos realizados por el interdicto luego de haber sido decretada la interdicción, pero
antes de la inscripción de la misma en el Registro.

2. Actos realizados por el interdicto luego de la sentencia de rehabilitación, pero antes de
que se cancele la inscripción de la interdicción.

En este punto, según el Tribunal, la sentencia de rehabilitación no producía efectos sobre la
capacidad del rehabilitado hasta que la inscripción no fuera cancelada. Porque por razones
de orden público, debe esperarse a que se publique la cesación de tal status, para realizar
actos jurídicos validos.

Esta sentencia estuvo discutida por la doctrina y luego la Suprema Corte la apoyó diciendo que
la inscripción el en Registro está dirigida a los terceros interesados, y puesto que el testamento
es un acto unilateral, y no puede hablarse, a su respecto, de terceros interesados, era suficiente
constatar que la interdicción del testador había sido levantada por sentencia ejecutoria del
Juez de la curatela.

El incapaz, que acaba de ser rehabilitado, por sentencia ejecutoria, contrata antes de que se
cancele la inscripción de la interdicción en el Registro. ¿Es válido o nulo?

Según la tesis del Tribunal, el contrato sería nulo, porque los efectos de la interdicción se
mantienen hasta la cancelación de la inscripción en el Registro. La nulidad provendría del art.
438 inc. 1º-

Gamarra opina que luego de la rehabilitación, el contrato es válido, a pesar de que la
inscripción no se hubiera cancelado. No estamos ante un demente, puesto que la sentencia
judicial ejecutoria acaba de proclamar lo contrario. , Si bien la inscripción en el Registro está
informando todavía a terceros que el sujeto es incapaz, para prevenirlos ante una posible
nulidad. Aquí esta publicidad es inoperante:

- porque si el tercero contrató haciendo fe en los datos registrales, no será el quien pueda
impugnar el contrato de nulidad, basándose en la interdicción, ya que sabía el vicio que lo
invalidaba.

- Porque el tercero puede conocer la sentencia de rehabilitación, y atenerse a ella, y en
caso el conocimiento del tercero, que es la finalidad perseguida por la publicidad registral,
atañe a la verdadera situación del sujeto con el cual contrata.

La cuestión es un poco más complicada en la primera hipótesis. El incapaz contrato luego de
haber sido declarado interdicto, pero antes de la inscripción en el Registro. En este caso, creo
que debe darse preponderancia a la información registral, según la cual el tercero está
contratando con un sujeto capaz.

La situación del contrato celebrado por el incapaz declarado interdicto, antes de inscripta la
interdicción, queda regida por tanto, por el inc. 2º del art. 438. Esta solución puede apoyarse
en el art. 48 de la ley de Registros, para todos los efectos legales se estará a la fecha de la
inscripción.

INCAPACIDAD NATURAL

Capacidad e incapacidad natural. Incapacidad legal y capacidad natural. Capacidad legal e
incapacidad natural

Frente a la capacidad o incapacidad legal, ha nacido la noción antagónica de la capacidad o
incapacidad natural, que prescinde del dato forma, de la presunción y probabilidad en que se
funda la noción legal de la capacidad, para atenerse a la verdad real.

El interdicto es un incapaz lega, mientras dura la interdicción, sus actos son absolutamente
nulos, aunque se pruebe fehacientemente que los realizó durante un intervalo lúcido, o cuando
la enfermedad ya había cesado por completo. Solo el pronunciamiento judicial que rehabilite al
interdicto, puede restituir a éste la capacidad perdida.

Tampoco es admisible la prueba contra la incapacidad legal derivada de la menor edad,
durante la minoría el sujeto es incapaz, sin que pude demostrarse que había alcanzado ya un
grado de madurez suficiente.

El concepto de capacidad natural no tiene trascendencia alguna dentro del sistema del derecho
positivo.

Si bien el sujeto legalmente incapaz, puede tener capacidad natural, y este hecho resulta
indiferente en el plano jurídico, no sucede lo mismo cuando un sujeto, que es capaz legalmente,
se encuentra afectado por una incapacidad natural

La incapacidad natural en el Código Civil

Aunque falta una reglamentación general de la incapacidad natural, la ley hace referencia a
ella en dos disposiciones.

Cuando el art. 831 estudia la capacidad de testar, separa la incapacidad legal y la
incapacidad natural en dos numerales distintos, asignándoles la misma trascendencia.

En el numeral 3º trata la incapacidad natural, establece que tampoco pueden disponer por
testamento, los que sin estar bajo interdicción no gozaren del libre uso de su razón, por
demencia, ebriedad u otra causa.

Esta norma permite comprender claramente la oposición entre la incapacidad legal y la
natural. La incapacidad legal el sujeto está bajo interdicción, a diferencia de lo que sucede en
la incapacidad natural, donde no hay interdicción decretada.

La otra norma que trata la incapacidad natural figura en el capítulo sobre depósito. El art.
2275 establece, que si una persona adulta que no tiene la libre administración de sus bienes,
pero que está en su sana razón, se hace cargo de un depósito necesario, responderá de él
aunque para recibirlo no haya sido autorizada por su representante legal. Este texto se refiere
a la obligación que contrae un menor púber en el depósito necesario.

El problema de la incapacidad natural en el derecho positivo uruguayo. ¿Es relevante la
incapacidad natural?

Podría sostenerse que también la incapacidad natural carece de relevancia, sería posible
argumentar que el art. 831 3º, cuando consagró la incapacidad natural se refiere
exclusivamente al testamento.

En segundo lugar, se ha dicho que los art. 438 y 439 contemplan todos los casos atingentes a la
incapacidad natural y que por lo tanto, el interprete debe hacer aplicaciones exclusiva de estas
normas para solucionar los problemas.

Con referencia a este argumento, esta interpretación no es de recibo porque la incapacidad
natural no está legislada por los art. 438 y 439. La incapacidad derivada de la interdicción no
puede confundirse con la incapacidad natural, por las razones que ya se expusieron. Los art.
438 y 439 no hacen sino extender los mismos efectos del estado de interdicción a un período de
tiempo en que el estado de interdicción no existía.

Además este art. no tenían ninguna relación con las hipótesis de ineptitud síquica por causas
transitorias, distintas de la enfermedad mental, como la embriaguez.

En consideración de la incapacidad legal, en sede de testamento, tampoco pude ser obstáculo
para rechazar la categoría en la zona de los contratos. Ya hemos visto que también en los
contratos del Código Civil le asigna relevancia (art. 2275)

Dentro del Código Civil uruguayo la oposición entre la incapacidad legal y natural esta
acusada por la distinción entre dementes e interdicto.

Cuando el art. 1279 enumera los absolutamente incapaces menciona al demente, sin distinguir
que este se encuentre o no bajo interdicción.

Diferencias de régimen. Prueba de la incapacidad natural. Efectos

La separación entre los conceptos de capacidad legal y capacidad natural tiene como
fundamento una calificación formal del fenómeno de la capacidad, en el ámbito de la
capacidad legal, y una material de este mismo fenómeno en el ámbito de la capacidad natural.

Este punto de partida influye sobre la prueba de la capacidad. Por ej. para probar la
incapacidad legal es suficiente con acreditar la minoría de edad o la interdicción, porque la
incapacidad legal corresponde a un estado permanente del sujeto, y a una presunción absoluta
de la ineptitud del sujeto respecto de todos los actos que éste realice dentro de ese estado.

Esta circunstancia tiene una doble consecuencia:

1. no es necesario demostrar que el sujeto era realmente incapaz en el momento en que
realizó el acto, es suficiente probar que el acto tuvo lugar durante la menor edad o la
interdicción.

2. No es admisible la prueba contraria.

En cambio, la incapacidad natural debe ser probada, caso por caso, justificada como existente
en el momento mismo en que el sujeto realizo el acto.

Es evidente que la incapacidad natural tiene un radio más amplio que la legal. Si la
incapacidad legal queda reducida a las causas de incapacidad que se han mencionado, la

incapacidad natural, admite cualquier causa, según se desprende de la fórmula enunciativa del
art. 831 3º.

Pero una vez probada la incapacidad natural, sus efectos coinciden con los de la incapacidad
por razón de demencia. Vale decir, la nulidad del acto es absoluta, porque está en juego uno de
los elementos esenciales del negocio jurídico, la voluntad.

LOS REMEDIOS DE LA INCAPACIDAD DE OBRAR

LA REPRESENTACIÓN LEGAL

Mecanismo de la representación en tanto que remedio de la incapacidad

La incapacidad jurídica no es remediable porque está dispuesta para que el sujeto no entre en
relaciones y por tanto, establecer un remedio equivaldría a negar las razones que la han
motivado su creación.

En cambio, la incapacidad de obrar es remediable. El incapaz de obrar5 está habilitado para
ser titular de relaciones jurídicas, porque no obstante su incapacidad de obrar, conserva su
capacidad jurídica.

Puesto que la incapacidad de obrar es remediable, por la representación y la asistencia,
cuando estos institutos han actuado de acuerdo con las prescripciones legales, el contrato
resulta válido. La nulidad afecta al contrato realizado por el incapaz, que actúa por si mismo,
porque la capacidad es un presupuesto de validez del contrato.

La representación y la asistencia remedian la incapacidad en cuanto permiten al incapaz ser
titular de relaciones jurídicas. Por ej. un contrato celebrado por un menor de edad, resulta
nulo, es válido si lo realiza el padre del menor, actuando como representante legal de este, y
dentro del margen de sus poderes.

Nuestro Código sienta esta regla en el art. 1564: Los actos y contratos de los incapaces en que
ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán ser declarados nulos ni ser
atacados sino por las causas por que gozarían de este beneficio las personas que administran
sus bienes.

La representación permite que los efectos jurídicos de un acto, realizado por un sujeto
(representante), vayan a radicarse en el patrimonio de otro sujeto distinto (representado), que
no intervino en el acto. El contrato que hiciere una persona a nombre de otra estando
facultado por ella o por la ley, producirá respecto del representado, iguales efectos que si
hubiese contratado el mismo. (art. 1254)

Representante legal del incapaz es su padre (madre o madre) o tutor, cuando se trata de un
menor de 18 años, siendo mayores de edad, la representación le corresponde al curador.

Sujeto del interés y sujeto de la voluntad. Parte en sentido sustancial y parte en sentido formal

La doctrina aplica al fenómeno que acaba de describirse la distinción entre sujeto del interés
(o parte en sentido sustancial) y sujeto de la voluntad ( parte en sentido formal)

Como es el incapaz el que recibe las consecuencias del contrato, se dice que es parte en el
mismo, pero en sentido sustancial, esto es, aunque el menor no interviene en la realización del

contrato, resulta titular de la relación jurídica generada por el mismo (ya que el contrato es
fuente de obligaciones. También se llama al incapaz, por esta misma razón, sujeto del interés
porque los intereses regulados por el contrato son los intereses del incapaz.

En cambio, al representante se le designa como parte en sentido formal, porque si bien
participa en la estipulación del contrato, como autor del mismo, permanece ajeno a sus efectos.
Además, el representante es sujeto de la voluntad, porque es quien manifiesta en el contrato,
sustituyendo la voluntad inidónea del incapaz.

La expresión sujeto de la voluntad, sirve para señalar que la voluntad que interviene en la
formación del contrato no es la voluntad del incapaz sino la del representante.

Capacidad para ser parte en el contrato y capacidad para celebrar el contrato

La capacidad para ser parte en el contrato es la capacidad para adquirir los derechos y
contraer las obligaciones que tenga su fuente en el negocio jurídico; esta noción es vinculada a
la capacidad jurídica. La capacidad para celebrar el contrato es la capacidad para emitir
válidamente por si la declaración de voluntad; que la vinculación se produce con el concepto
de capacidad de obrar.

Tienen capacidad para ser parte en el contrato todo aquel que tiene capacidad jurídica, y como
todas las personas tienen capacidad jurídica, todas ellas tendrán capacidad para ser parte en
el contrato.

La expresión “capacidad para ser parte en el contrato”:

- en cuanto reconoce la aptitud de toda persona para ser titular de la relación jurídica
creada por el contrato, no es equivocada, por cuanto todos los sujetos tienen de regla, aptitud
para ser titulares de relaciones jurídicas y por ende para ser titulares de las relaciones
jurídicas creadas por el contrato.

Contenido del poder del representante legal. Arts. 271, 395 y 412

En la representación convencional, puesto que es representación de sujetos capaces, es el
representado el que fija los límites del poder del representante. Lo cual tiene una importancia
de primera magnitud, porque la actividad del mandatario, más allá de esos límites, no obliga al
mandante (art. 2076 inc. 2º)

En la representación legal, puesto que la voluntad del representado es inidónea, la ley fija el
contenido del poder del representante.

Esto explica la presencia de varios preceptos que bajo el rótulo de prohibiciones, establecen en
realidad el contenido del poder de la representación legal.

Por medio de estas disposiciones, la ley busca proteger al incapaz, incluso frente a su propio
representante legal. En la estructura general, distinguimos 3 preceptos básicos.

1. en primer lugar, con relación a los actos de mayor trascendencia económica para el
patrimonio del incapaz. En concepto del legislador estos actos son los de disposiciones
(enajenaciones) que recaen sobre bienes inmuebles (art. 271 1º y 2º y art. 395)

autorización judicial. la autorización tiene por finalidad controlar que. La ley incluye. realizado en interés del incapaz. El fin de la autorización. además de la voluntad del representante. 271) (art. la remisión. un remedio de la incapacidad. siempre que la justifiquen causas de necesidad o utilidad evidente de dichos hijos. la ley requiere la autorización judicial. 271 1º. LAS AUTORIZACIONES Y APROBACIONES Naturaleza y fundamento de la autorización Para que puedan realizarse ciertos actos. la ley exige: 1. porque no le reportan beneficio alguno. 396) 2. (art. otra forma de protección del incapaz. por el acto de enajenación. necesidad o utilidad evidente del incapaz. prohíbe a los padres enajenar los bienes raíces de los hijos. que se estiman de mayor valor que los muebles. más la voluntad de un órgano judicial. art. la fianza y la donación. la autorización judicial. Para que estas enajenaciones puedan realizarse por el representante legal. y por el contrario. esta actividad del representante legal se desarrolle con estricto ajuste al interés del incapaz. porque este acto empobrece el patrimonio. Distinción entre autorización y aprobación La autorización se distingue de la aprobación que también es una forma de control. La autorización no es a diferencia de la representación.a. que comprometen intereses de los incapaces. Este último será el encargado de apreciar si se configuran los extremos de necesidad y utilidad que se exigen. O sea que es necesaria una pluralidad de actos. junto con la representación. La enajenación produce una disminución patrimonial y es innecesario decir que un acto de esta naturaleza perjudica los intereses del incapaz. También están prohibidos al representante legal cierto tipo de actos que se reputan inconvenientes para este. Por ej. La ley también contempla el posible conflicto de intereses entre representante y representado. Por los bienes inmuebles. pero el Juez puede autorizar la enajenación. sino un control. la voluntad del representante legal. en cuanto ésta en lugar de proceder al acto. Son excepcionales los casos donde la . lo empobrecen inevitablemente. en algunos casos que son reputados como de gran importancia. es tutelar o salvaguardar un interés que puede ser lesionado por el acto cumplido por otro sujeto en el ejercicio del poder condicionado a la autorización. Relaciones entre representación y autorización La representación sirve para remediar la incapacidad de obrar. es posterior al mismo. permitiendo que el incapaz contrate por intermedio de su representante legal. de la actividad de aquellos sujetos que están encargados de administrar el patrimonio del mismo. Por ej. b.

271 habla de previa autorización. La voluntad del menor se dirige a realizar un acto de liberalidad (donación. Únicamente se da este supuesto cuando existen causas de necesidad o utilidad evidente. sino de acceder a la realización del contrato. la ley dispone que ella debe complementarse con la de otro sujeto. pero es necesario que concurran al otorgamiento de la misma las personas cuyo consentimiento necesita para poder contraer matrimonio. en la formación de la voluntad de la parte del incapaz. La autorización debe ser previa a la celebración del contrato. . 309. LA ASISTENCIA Noción La asistencia. Considerando que la voluntad del incapaz no es suficiente por si sola. Pero si se dan ciertas circunstancias. es un verdadero remedio de la incapacidad. Por ello. cuyo concurso es necesario para que pueda formarse la voluntad de la parte. 2º. la ley prescribe que éste solo podrá concederse cuando la operación responde a razones de necesidad o utilidad del incapaz. Ej. Se distingue de la representación en que no hay sustitución del incapaz por un sujeto diverso que contrata por el incapaz. sino cooperación de la voluntad del incapaz con la del otro sujeto. en el art. en nuestro derecho se recurre a este instituto en materia de transacción.ley requiere aprobación. Requisitos y caracteres del acto autorizativo La exigencia de una autorización opera como un obstáculo que impide la realización del acto. El menor habilitado no puede estar en juicio sin un curador ad litem. El consentimiento se integra entonces con una pluralidad de voluntades. Sin embargo. circunstancia que origina un acto complejo. La voluntad de las personas que asisten al menor no es voluntad de donar. se otorga para cada contrato en particular. deben concurrir dos voluntades (la del incapaz y la del sujeto que lo asiste).El contrato en cuestión es la donación entre novios por causa de matrimonio. facultando al menor que done. precisamente porque el contrato no puede realizarse válidamente sin ella. son permitidos siempre y cuando el Juez conceda la autorización pertinente. Incapacidad del menor habilitado ¿asistencia o autorización? La ley prevé un caso de asistencia procesal. a diferencia de la autorización y a semejanza de la representación. el art. 1656 inc. La autorización nunca es genérica. los menores púberes pueden realizar esta clase de donación. por consiguiente. Pero estas voluntades difieren en su contenido. El Juez examinará el negocio con la finalidad de establecer si la operación se hace en interés del incapaz. estos actos puede ser efectuados. el Juez no puede otorgar discrecionalmente su autorización. sin que se perjudique el interés del incapaz. art.

no podrán ser enajenados ni afectados por derechos reales sin la conformidad expresa de ambos cónyuges. Por otra parte. 5º de la ley sobre Derechos Civiles de la Mujer establece “Los inmuebles de carácter ganancial adquiridos a nombre de uno de los cónyuges o de la comunidad. ya que la ley no la considera. plenamente idónea. completamente inidónea. La voluntad del menor habilitado no es. se requiere el concurso de las voluntades de ambos cónyuges. etc. se trata de reforzar la voluntad de un sujeto que tiene alguna idoneidad. que asiste al incapaz en oportunidad de celebrar determinados contratos de gran trascendencia por sus repercusiones económicas sobre el patrimonio del menor. por consiguiente. Por consiguiente. el contrato es nulo sin el concurso de a voluntad de ambos cónyuges. a pesar de que la le habla de autorización. esto significa que para conformar el consentimiento en el contrato. El menor habilitado tiene una capacidad limitada. por si sola. Advirtiendo que aquí no estamos en el ámbito de la incapacidad. Pero no es tampoco. pero no una idoneidad plena (asistencia) ESTUDIO DEL ART. El consentimiento no se forma si falta cualquiera de ellas. El menor habilitado puede celebrar por si mismo aquellos contratos respecto de los cuales la ley lo declara incapaz. el precepto siguiente también corresponde al ámbito de la asistencia. que se colocan en un mismo plano jurídico. vender o hipotecar sus bienes raíces. 310 comienza. tampoco podrá sin autorización del Juez. 310 se encarga de enumerar cuales son estos actos para cuya realización el menor habilitado es incapaz.Según Gamarra. Lo cual no es posible. es complementar la capacidad de un sujeto que todavía no alcanzó la mayoría de edad. con la voluntad del Juez. . Lo que la ley persigue en el ámbito del art. que es título hábil para transferir el dominio o constituir un derecho real. Cuando esta ley nos habla de conformidad esta expresión puede hacer pensar en la asistencia o en la autorización. No se trata de la aprobación o autorización otorgada por uno de los cónyuges al contrato que realice el otro. (307) el art. El art. y bajo pena de nulidad. porque la ley exige un concurso de voluntades. puesto que esta ley abolió la incapacidad de la mujer casada. excepto para aquellos actos u obligaciones de que una ley expresa lo declare incapaz. no se trata de controlar si el ejercicio de los poderes de un representante legal responde estrictamente al cuidado de los interese del incapaz (autorización). 310. Las voluntades se unifican sobre la base de un interés común. Según Gamarra. puesto que se requiere para que el contrato pueda formarse. 5º DE LA LEY SOBRE DERECHOS CIVILES DE LA MUJER Interpretación del giro legal “conformidad” expresa de ambos cónyuges El art. Es plenamente capaz. 311. siempre que obtenga la autorización judicial en cada caso en concreto (art. para producir el efecto jurídico.

A favor de esta tesis se puede decir que no tiene sentido que la ley hable de conformidad expresa de ambos cónyuges si con esto entiende referirse al contrato. son a la vez. tratándose de contratos solemnes. como consecuencia inevitable. la solemnidad es exigida para llamar la atención sobre la importancia del negocio y obligar al sujeto a una decisión ponderada y reflexiva. bastando su conformidad ulterior a la tradición. contratos solemnes cuando recaen sobre bienes inmuebles. por consiguiente. la incapacidad produce. Ningún elemento permite suponer que el art. esta conformidad no puede ser tácita. es evidente que la ley no se refiere a la tradición. debe entenderse en su sentido técnico de negocio dispositivo. es decir. esto es. Es un texto oscuro y rudimentario. porque es válida la venta de cosa ajena. Otro motivo para rechazar esta tesis es que todos los contratos que son títulos hábiles para transferir el dominio. y por consiguiente. sino que comprende a la tradición y al contrato que es título hábil para que la transferencia de la propiedad pueda producirse. puesto que. pero no puede enajenarlos. Para esta hipótesis la doctrina habla de acto colectivo. la cual no requiere solemnidad. como ésta de conformidad. ésta es el resultado de la yuxtaposición de dos negocios que convergen para obtener un mismo resultado. EFECTOS DE LA INCAPACIDAD La capacidad como requisito de validez La capacidad es un requisito de validez del contrato. por consiguiente. El art. Si cualquiera de los cónyuges pudiera quedar excluido del contrato. sin observancia de la solemnidad. no se refiere al contrato. Si esto es así hubiera utilizado el termino tradición en lugar de enajenación. se produciría el traspaso de la propiedad de un bien que integra su patrimonio. 271 prohíbe a los padres a enajenar los bienes raíces de los hijos sin previa autorización del Juez. la nulidad del contrato. . cuando nuestra ley habla de enajenación no se refiere a la tradición. en la cual son comunes los intereses. Cuando el art. sino al contrato que es título hábil para transferir el dominio. Se dice que el término enajenar.Se trata de una parte plurisubjetiva. sino a la tradición. que maneja expresiones no técnicas. cualquiera de los cónyuges puede vender los inmuebles gananciales. Nada prueba que el legislador de los Derechos Civiles de la Mujer haya decidido apartarse de esta concepción general. 5º haya dado a la palabra enajenación un sentido distinto al que le asigna nuestro derecho positivo. Crítica de la doctrina nacional La doctrina nacional ha patrocinado una tesis distinta sobre este punto. integrada por varios sujetos que deben manifestar su propia voluntad. Todo contrato celebrado por un incapaz adolecerá de nulidad. Sin embargo. hacer tradición. aunque la tradición es el negocio que señala el momento que se produce la transferencia del dominio. 5º de la ley de 1946 no es pasible de una interpretación que elimine todas las dudas.

1565 y 1566). . 1568 se deduce que la participación de un contratante relativamente incapaz produce la nulidad relativa del negocio. 2º . también puede solicitar esta declaración el M. en cambio. Cuando la nulidad es absoluta. el art. Art. porque esta última es requisito de eficacia. la nulidad es relativa. y también el propio incapaz. la legitimación no siempre lo es. se funda en una serie de prescripciones de nuestro derecho positivo. (art.Esta característica permite separar la capacidad de la legitimación para disponer. que comenzara a correr desde el día en que haya terminado esta incapacidad. es el representante legal del mismo el que debe solicitar la declaración de nulidad. además por el transcurso de un plazo de 4 años que corre a partir del momento en que cesó la incapacidad. cuando llegue a la mayor edad (art. Es insuficiente. Art. . 1562). . si participa un incapaz relativamente. 1560 inc. todo aquel que tenga interés puede reclamar que la nulidad sea declarada por el Juez. 1561) En cambio. para diferenciarla de la legitimación receptiva o pasiva. porque permite que el vicio se subsane por el transcurso del plazo de 4 años (art. porque interviene un sujeto absolutamente incapaz. porque participó un relativamente incapaz. La premisa de que la capacidad es requisito de validez del contrato. El que contrato con el incapaz no pude pedir que se le restituya o reembolse lo que pagó en virtud del contrato. 1568) En cuanto al régimen de las restituciones mutuas. esta nulidad relativa se subsana. introduce una regla específica para los casos de nulidad por incapacidad. 1566 inc. Art. Incidencia de la incapacidad en el ámbito de las nulidades según la división de estas en absolutas y relativas Si bien la trascendencia del vicio de incapacidad de traduce uniformemente por la nulidad. 1261 – incluye a la capacidad entre los requisitos esenciales para la validez del contrato.establece que hay nulidades absolutas en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. De cualquier manera. 1562). sino en cuanto probase haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. cuando la nulidad es relativa. Esta norma rige con prescindencia de que la nulidad sea absoluta o relativa. 1279 y 1280 . Exégesis comparada de los arts. 1571). que es también requisito de validez. La nulidad es absoluta cuando en el contrato interviene un sujeto absolutamente incapaz. es posible establecer la distinción entre capacidad y legitimación en este plano: la capacidad es siempre requisito de validez. 2º. que se aplica una vez declarada la nulidad (art. esta nulidad puede ser de dos clases. Público y el Juez debe pronunciarla de oficio cuando aparezca de manifiesto (art. sino decide confirmar (art.

No produce obligaciones civiles que son obligaciones perfectas. el contrato realizado por un relativamente incapaz. Los actos de los relativamente incapaces tienen algún valor. pero esta conclusión no es pacífica. Se advierte una simetría entre los dos arts. (ni aún): no produce obligaciones civiles y ni aun produce obligaciones naturales. sin embargo. 2º del art. pero no sólo no produce obligaciones civiles. 1279 los actos realizados por los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución. ya que siendo una obligación accesoria (que tiene por función asegurar el cumplimiento de una obligación principal). Cuando interviene un sujeto relativamente incapaz se produce una obligación natural (art. mientras la nulidad no se declare. es eficaz. y por consiguiente la fianza no es posible. son. porque según el art. Este numeral establece una superposición de dos regímenes distintos. Estas obligaciones. que son obligaciones imperfectas. cuando dice que el acto realizado por un sujeto relativamente incapaz puede tener valor. sosteniendo que la obligación natural solo nace del momento en que una sentencia pronuncia la nulidad. como los menores púberes no habilitados de edad. no produce obligaciones civiles. el vicio queda eliminado definitivamente. dotadas de acción. incapaces de obligarse según las leyes. aunque nulo. requiere una obligación preexistente para poder surgir. 1442.Según el inc. las contraídas por personas que. sino que ni aún produce obligaciones naturales. se trata de una verdadera norma en blanco o de remisión a otros preceptos. ambas normas se contraponen entre sí estableciendo dos reglas: a. 1442) Son obligaciones naturales. Y sin embargo esta idea subyace evidentemente en el precepto. En cambio en el inc. 2º del art. el contrato celebrado produce una obligación civil y de acuerdo al art. En el art. en cuanto omite consignar que el acto del absolutamente incapaz. Análisis del inc. 2º del art. el contrato no genera obligaciones. los actos de los absolutamente incapaces no tienen valor obligacional. . teniendo suficiente juicio y discernimiento. obligan de la misma forma que si el contrato no tuviera vicio alguno. 1279 es elíptica. establece que los actos de los relativamente incapaces puede tener valor en ciertas circunstancias. tiene dos puntas distintas: . referente a los relativamente incapaces. Esta disposición se comprende fácilmente porque siendo de tipo absoluto la nulidad. la obligación es natural y por lo tanto. b. no puede exigirse judicialmente su cumplimiento. 2º del art. 1. La remisión de este art. . La redacción del inc. porque es el antecedente que explica la forma superlativa de la negación. produce obligaciones civiles. los primeros incisos de estas disposiciones legislan sobre los efectos de la incapacidad y en este plano. La doctrina concilia estos dos textos. 1560. 1279 Los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones naturales. 1280. Y si la nulidad del contrato no se pronuncia. 1280.

Hasta la fecha. La tesis se funda en el art. LEGITIMACIÓN PARA CONTRATAR Introducción . Naturaleza de la nulidad que se produce al omitirse la autorización La ley no declara cual es la naturaleza de la nulidad a que alude el art. no dice si es relativa o absoluta. Capacidad y efecto jurídico. 1560. la ley prescribe la nulidad del contrato cuando este se realiza sin la autorización del Juez. No se tenía porque reiterar un principio que ya estaba consagrado en otras disposiciones (sin principal no hay accesorio) La referencia a la caución puede explicarse porque las obligaciones naturales admiten la constitución de fianzas. según el art. porque se considera que el sujeto ha llegado a lograr una aptitud intelectual que lo capacita para poder celebrar válidamente toda clase de contratos. Es cierto que del contrato celebrado por un absolutamente incapaz. agrega que estos actos de los absolutamente incapaces no admiten caución. Pero como el art. en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que en ellos intervienen. corresponde a un desarrollo. esta precisión sobre la caución resulta innecesaria. Mientras que el período de la menor edad no constituye una etapa indivisible y homogénea. Las autorizaciones judiciales o venias. es el absolutamente incapaz el que carece de aptitud para obtener efectos jurídicos mediante su propia actividad. Con referencia a este tipo de incapacidad puede decirse que la incapacidad impide la producción de efectos jurídicos. 1279 nos dice que las obligaciones naturales no surgían. Capacidad y efecto jurídico en función del factor edad El desarrollo progresivo de la capacidad intelectual. como el sujeto con capacidad limitada. 1446. se trata de una nulidad relativa. Relativo. 310. también progresivo de la capacidad de obrar de la persona. va teniendo reconocimiento del desarrollo mental del individuo. prendas. En el ámbito de la incapacidad del menor habilitado. la doctrina y jurisprudencia afirman que se trata de una nulidad relativa.El art. hipotecas y cláusulas penales. en el período de la mayor edad es uniforme. Tanto el incapaz. que alcanza la madurez con la mayor edad (18 años). no surge ningún efecto jurídico. 2. tienen aptitud para producir efectos jurídicos. no se exigen en atención a la naturaleza del contrato y si al estado de incapacidad. Este art. dice que la nulidad es absoluta cuando está producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos. porque admite tres divisiones. 1. que corresponden a la repercusión que ene le plano de la capacidad de obrar. por tanto.

o un tercer requisito. Para que el efecto jurídico tenga lugar. la falta de legitimación puede causar la ineficacia del negocio. depende de una relación del sujeto con el bien que es materia del negocio o con otros sujetos. esto es. Fuera de este caso aislado. con que el sujeto que realiza el acto sea capaz. de las condiciones síquicas (madurez y ausencia de enfermedad mental). el cedente de un crédito responde a la legitimidad del mismo. Junto a la capacidad se requiere. pero no obstante ello. el Código Civil no nombra directamente la legitimación. Los civilistas la estudian como un presupuesto del negocio jurídico y como tal. también como presupuesto del negocio jurídico. Pero la legitimación no es a diferencia de la capacidad un presupuesto subjetivo. Esta aptitud para producir el efecto jurídico. La capacidad es siempre un requisito de validez del contrato. en la legitimación. La legitimación para disponer es un presupuesto necesario para que este efecto real se verifique. en cambio. La legitimación receptiva. impidiéndole desplegar sus efectos jurídicos.Fue a partir de Carnelutti que hace 30 años se distingue entre capacidad y legitimación en el ámbito del Derecho Civil. además la legitimación. Lo que interesa. no basta. depende en la capacidad de un modo de ser del sujeto. Distinción entre capacidad y legitimación Los presupuestos son circunstancias extrínsecas al negocio. sino un presupuesto subjetivo – objetivo. El Código Civil no menciona entre los requisitos esenciales (1261) la legitimación. en ciertos casos. Aquí la legitimación. Sin embargo en el art. hay numerosas disposiciones que hacen aplicación concreta del concepto. entonces. como componentes del mismo. al igual que la capacidad es un requisito de validez del contrato. están dentro del negocio. exclusivamente al negocio jurídico contrato. la legitimación tiene distinta trascendencia. ha de tener necesariamente su lugar en la doctrina general del contrato. es determinar de que manera la ausencia o irregularidad de los presupuestos y elementos incide sobre la validez y la eficacia del negocio. Por otra parte. que se coloca junto a los requisitos subjetivos. la legitimación en cambio es un requisito de eficacia. que incide en la producción del efecto jurídico. aunque puede ser también requisito de validez. La legitimación es un presupuesto. en tanto que los elementos. 1762. A esto se le llama requisito de validez o de eficacia. Hay acuerdo en que la capacidad y la legitimación son presupuestos y no elementos del negocio jurídico. queda referida en este estudio. . Aquí la legitimación es presupuesto de eficacia. según que se trate de un negocio obligacional o dispositivo.

es conveniente recordar el fundamento de la capacidad de obrar. que sea viejo o jovem. tercero. la doctrina postuló tres criterios que acuda la oposición entre capacidad y legitimación: 1. es un modo de ser suyo. entre padres e hijos. Cuando la capacidad se define como un modo de ser intrínseco del sujeto. etc. independientemente de la sociedad. Carnelutti desarrolla la idea de la siguiente manera: la diferencia entre cualidad y posición se basa en que se pondere al agente en sí. una manera de ser suya social. considerada en sí. o bien en relación con esta. Ésta. fundamentalmente. . Para postular la distinción. En base a estas normas se ubicaron dentro de la capacidad una serie de preceptos que nada tienen que ver con el modo intrínseco de ser del sujeto. parte. mientras que la legitimación es una posición del sujeto. Capacidad y legitimación difieren en el plano de su relevancia. hombre o mujer. por lo mismo. La capacidad está fundada sobre las condiciones subjetiva de las personas y por eso es una aptitud intrínseca de la parte. para oponerla a la legitimación. La norma madre en esta materia es el art. etc. etc. madre. Jurídico – natural – la capacidad deriva de una situación natural. la prohibición de compraventa. está prescindiendo del modo síquico de ser del sujeto. Junto a la legitimación para disponer. está la legitimación receptiva. cuerdo o loco. 1281. que atiende a una relación del sujeto con el objeto o con otros sujetos. independientemente de su posición en la sociedad. La legitimación es una posición del sujeto respecto del objeto u otros objetos. para atender su relación con el objeto. Por ello las normas de capacidad. marido. que califica de incapacidades especiales a la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertas actos. En cambio cuando el Código nos habla de que la tradición debe ser hecha por el dueño para transferir el dominio. a la que se llama posición. Por ej. 3. en su modo de ser. o sea con los demás hombres. poruqe que sea padre. una menara de ser suya social. intrínseco – relativo – la capacidad es una aptitud intrínseca. En cambio. donación. la legitimación es una posición particular o específica. genérico – específico – la capacidad es una cualidad genérica. que la primera es una cualidad de la persona. la legitimación deriva de una situación jurídicamente calificada. la ley contempla las aptitudes síquicas del sujeto. Esta voluntad se encuentra apta para producir efectos jurídicos cuando alcanza el grado de desarrollo adecuado.La doctrina moderan consagró la distinción entre capacidad y legitimación señalando. El núcleo sustancial de la capacidad de obrar se encuentra en la voluntad del sujeto. 2. en tanto que la legitimación atiende a una relación o posición del sujeto. juez. está incluida expresamente en el Código Civil dentro del concepto de capacidad. es algo que no cabe imaginar sino en relación con los demás hombres que es. que se produciría aún si estuviera soloo en el mundo.

La ausencia de norma legal específica que discipline expresamente la trascendencia de la falta de legitimación para disponer en la prensa y la hipoteca. a diferencia de lo que suceden en materia de capacidad. que es siempre requisito de validez. el contrato que es nulo por incapacidad. De la regla precedente se deduce. 755 inc. tratándose de una adquisición derivada. rige el principio de que nadie puede conferir a otro más derecho de los que tiene. 775. Es por aplicación de esos principios. que otorgue eficacia al negocio que estaba privado de ella por falta de legitimación para disponer. la nulidad producida por la incapacidad puede ser absoluta o relativa. es cuando hay ausencia de capacidad en el momento de perfeccionamiento del contrato. La capacidad superviniente no sana por si sola. puede salvarse fácilmente recordando las prescripciones del art. solamente en el negocio dispositivo.2º. carece de legitimación. De lo expuesto se deduce las siguientes reglas: 1. según el art. La legitimación receptiva es requisito de validez. donde el adquirente obtiene su derecho como consecuencia de un acto de otro sujeto. que el no titular del derecho. sea real o personal) 2. cada sujeto es competente para autorregular sus propios intereses. Las mismas reglas rigen también cuando esta especie de adquisición atañe a un derecho real menor o a un derecho personal de crédito. que antes no tenía. es el titular del derecho el sujeto que está legitimado para realizar negocios dispositivos (de modificación de un derecho subjetivo. tiene una esfera propia y puede suponer respecto de ella. por el contrario. La ausencia de legitimación para disponer no produce la nulidad del negocio. pero no puede regular intereses ajenos. La legitimación para disponer es requisito de eficacia. 1261. Esta regla está consagrada expresamente en el art. en el ámbito de la legitimación para disponer. Otra diferencia. 769. La legitimación que siente sus bases en el principio de la autonomía privada. La legitimación y la regla de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene. sino la ineficacia. una legitimación superviniente. . como consecuencia necesaria. En virtud del principio de la autonomía privada. que el art. Solo el dueño o su representante está legitimado para hacer tradición. 3. Nadie puede conferir más derecho de los que tiene. exige que la tradición se haga por el dueño. Es concebible.La capacidad es siempre un requisito de validez del contrato. En este caso. entronca directamente de esta regla. Legitimación y autonomía privada La legitimación atiende a una relación del sujeto con el objeto o con los demás sujetos y por eso se califica de posición. que le confiere el poder. La relevancia de la falta de legitimación para disponer no es la nulidad. no puede subsanarse luego. Porque solo el dueño tiene aptitud para realizar un acto de disposición jurídicamente relevante respecto de su patrimonio. y los principios que explican la vinculación del requisito de legitimación con el principio de la autonomía privada.

Y además. El derecho constituido. no se refiere a la totalidad de los poderes que pueden desplegarse con relación a una cosa (propiedad). el derecho real de hipoteca.El art. En necesario constituir un criterio general que permita al interprete determinar. lo que se expropiará y adjudicará a un tercero. aquí. respecto de la cosa objeto del contrato de arrendamiento. como requisito legitimante. es una consecuencia lógica de haber configurado a la legitimación como una posición jurídica del sujeto que realiza el acto (legitimación para obrar. Es por ello que si llega la ejecución forzada. 2331 integra la legitimación del constituyente en la hipoteca no solo co la propiedad. cuando el usufructo se extingue. sino también con el usufructo. el requisito de la legitimación debe apreciarse en atención al circulo obligacional que el negocio va a constituir. porque el arrendamiento no va a producir ningún efecto real. ni para constituir un derecho real menor. un sujeto que carece del derecho de propiedad está legitimado igualmente para constituir hipoteca. tiene o no legitimación para celebrarlo. Aquel sujeto que es titular de un derecho de goce respecto de una cosa. sino el usufructo. el derecho constituido estará afectado asimismo por esa modalidad del derecho del constituyente. porque ese es el derecho que obtendrá el arrendatario como consecuencia del contrato de arrendamiento. Como debe apreciarse la legitimación para disponer en cada caso concreto El concepto de legitimación con la noción de la autonomía privada. y la máxima de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene. En este caso la situación legitimante consiste en ser titular. . Por consiguiente. En los contratos que no son títulos hábiles para transferir el dominio. el derecho de propiedad. no puede ser mayor que este. la hipoteca que recae sobre el usufructo tendrá un contenido menor que la hipoteca del derecho de propiedad. Siendo el usufructo un derecho real menor. Pero en este caso. si es usufructuario. Es posible observar la correlación que debe mediar entre la situación legitimante y la situación legitimada. en este caso no es el derecho de propiedad. No se requiere. ya que solo crea un derecho personal de goce. de un derecho de goce. esta legitimado para darle en arrendamiento. que se origina en el derecho del constituyente: 1. 2. si el derecho del constituyente es un derecho resoluble (sometido a condición resolutoria). Cuando la situación legitimante se funda en un derecho resoluble. frente a un contrato. el derecho constituido sufrirá también la reacción que se produce como consecuencia de la extinción del derecho del constituyente. se extingue la hipoteca. se resuelven los derechos por él constituidos. queda limitado y circunscrito a los que corresponden al usufructuario. si el sujeto que es parte en el mismo. Resuelto el derecho del constituyente.

no lo es en el negocio obligacional. esta exigiendo. LA LEGITIMACIÓN PARA DISPONER ES REQUISITO DE EFICACIA EN EL NEGOCIO DISPOSITIVO. la legitimación para disponer. Relevancia de la legitimación para disponer según la clasificación de los negocios jurídicos obligacionales y dispositivos La legitimación para disponer es requisito de eficacia en el negocio dispositivo. aun en ausencia de la legitimación para disponer. uno de naturaleza obligacional (contrato de compraventa) b. 1669. a partir de la cual se construye el instituto. . y es que ambas legitimaciones atienden a una posición de los sujetos. Ej. En la legitimación receptiva no interesa la preexistente titularidad del derecho. fianza. que nada tienen que ver con la capacidad. constitución y extinción. La legitimación para disponer y la legitimación receptiva La legitimación receptiva o pasiva se refiere a que ciertos sujetos carecen de aptitud para ser parte en determinados contratos. que el negocio va a modificar. Por ej. cuando se requiere capacidad para disponer. Ambas especies de legitimación difieren. Aquí el problema es otro. porque nuestro contrato siempre es un negocio obligacional. La transferencia de la propiedad se obtiene. mediante la yuxtaposición de dos negocios: a. cuando el contrato surge una obligación para una parte.En cambio. que no tiene como punto de referencia una cosa. pero este requisito de eficacia se aprecia tan solo en el negocio dispositivo. La venta de cosa ajena vale (art. Son actos dispositivos. el requisito de la legitimación se aprecia de distinta manera. sino también en su fundamento. no solo en la situación básica. hay ante todo un elemento únificante. La legitimación para disponer no es nunca requisito de eficacia en el contrato uruguayo. De todas manera. LA LEGITIMACIÓN PARA DISPONER NO ES REQUISITO DE EFICACIA DEL CONTRATO. siendo irrelevante como tal en el negocio obligacional. Por consiguiente. Aquí cualquier sujeto esta legitimado para contraer obligaciones. porque su ausencia priva de efectos al negocio. En cambio la fianza no es una enajenación. tampoco el fiador renuncia a un derecho. otro de carácter dispositivo (tradición) La legitimación para disponer funciona como requisito de eficacia. Esta modificación de un derecho subjetivo puede producirse en tres casos típicos: transferencia. la prohibición de donación entre cónyuges o la compraventa entre padres e hijos bajo patria potestad. en este caso. El contrato produce su típico efecto obligacional. solo los negocios que procuran la modificación del derecho y la consiguen directamente.

. puesto que impide la producción del efecto típico. Cuando debe apreciarse la legitimación para disponer. se requiere una estipulación expresa en el contrato a ese respecto. el efecto real. puesto que el contrato sigue siendo válido. Para que la legitimación tenga trascendencia en este ámbito. el contrato carece de efectos respecto de terceros. obtenga luego el derecho de propiedad (legitimación superviniente) y transfiera el derecho al comprador. ni la eficacia del contrato resultan afectadas por la falta de legitimación. esa irradiación erga omnes que adquiere el derecho personal. La venta de cosa ajena es irrelevante en cuanto al dueño. no se produce si falta la legitimación. . Relevancia de la legitimación para disponer en los contratos. que son oponibles a terceros. que facultan para reclamar de inmediato la resolución del mismo. En ciertos contratos. creando una causal de incumplimiento. La relación externa. al ley incluyó una cláusula de título perfecto en el art. cuyo acaecer faculta para reclamar la resolución del contrato de acuerdo al régimen del art. respecto del sujeto que permaneció ajena al negocio (dueño). 1431. en cuanto al contrato. de acuerdo al 1431. Aquí la ausencia de legitimación cobra relevancia en el ámbito obligacional del contrato. hipótesis de incumplimiento del contrato. De esto se deduce la irrelevancia del requisito de legitimación en la esfera de la resolución del contrato por incumplimiento. caracterizado por la irrelevancia. La ausencia de legitimación en el negocio obligacional puede crear en determinados casos. Nada impide que este vendedor. Aunque la legitimación en el negocio obligacional no tenga relevancia. no quiere decir que esa legitimación. 437). . La llamada legitimación superviniente . una vez inscriptos en le Registro. La falta del requisito de legitimación para disponer en el contrato que es título hábil para transferir el dominio tiene esta relevancia: 1. una estipulación expresa es la cláusula de título perfecto en la compraventa. En la promesa de enajenación de inmuebles a plazos.la prestación- frente al acreedor (art. La moderna doctrina deslinda una doble relación en el contrato sobre cosa ajena: . y además genera su habitual efecto obligacional. ya sea de origen legal o convencional). por ello. no propietario al tiempo del contrato. o una previsión del texto legal. 33 . relación que es valida y eficaz. sea por completo irrelevante en este ámbito. La inscripción no puede obligar a los terceros cuando el sujeto que creó la situación jurídica obligacional carecía de legitimación para ello. 2. Ni la validez. En cuanto al negocio dispositivo (tradición). la relación interna entre las partes contratantes. es irrelevante por completo. que determina el efecto real. Título perfecto es aquel que emana del verdadero propietario. la ausencia de legitimación tiene gran trascendencia. Por ej.La relación obligacional impone al deudor un determinado comportamiento.

en el constituyente de la prenda o hipoteca. La doctrina distingue una legitimación primaria. La ley admite la validez del negocio jurídico obligacional. tienen apoyo en el derecho positivo uruguayo. una situación ajena. subsana el vicio de la legitimación. y resulta válido. porque la legitimación para disponer es requisito de eficacia y no de validez. Legitimación del no titular. la obtención de la legitimación. plenamente eficaz. admitida por el derecho positivo. entonces. la ausencia de un requisito de eficacia no bosta a que el negocio surja. La ausencia de un elemento constitutivo impide la formación misma del negocio. y el negocio deviene. sirve para demostrar que la legitimación para disponer es requisito de eficacia y no elemento constitutivo. se proclamó la nulidad del contrato de hipoteca sobre cosa ajena. La adquisición de la legitimación superviniente tiene eficacia retroactiva. cuando el autor del acto es el sujeto de al relación preexistente. también se afirmó que la prenda de cosa ajena no vale. La posibilidad de una legitimación superviniente. La configuración del la legitimación como requisito de eficacia y la admisión del concepto de legitimación superviniente. de la legitimación de que carecía (legitimación superviniente). porque la legitimación no corresponde a los elementos esenciales o constitutivos del negocio. cuando una persona tiene aptitud para modificar con un acto suyo. elimina el obstáculo que impedía a este desplegar sus efectos típicos. En materia de hipoteca. 1º del art. Lo mismo sucede si el vendedor adquiere el dominio de la cosa ajena después de entregada al comprador. que la venta de cosa ajena. mientras que la legitimación superviniente podía ser posterior a ese momento. Pero la ausencia de legitimación. ratificada después por el dueño. El mecanismo es posible. Es evidente que el contrato de prensa o hipoteca sobre cosa ajena es valido y no nulo. que aquejaba al título y le confiere aptitud para hacer surgir el derecho. en cambio. La legitimación aparente. del contrato. .Una de las diferencias que permiten separar la capacidad y la legitimación es que la capacidad debe existir al tiempo en que el negocio se perfeccionaba. La admisión de este concepto tiene gran importancia práctica. Como el negocio jurídico al que le falta le legitimación para disponer es un negocio que está provisto de todos sus elementos esencial. La adquisición. porque no es necesario volver a realizar el acto. aún cuando falte la legitimación para disponer. aunque ineficaz. y lo es en el negocio dispositivo y no en el obligacional. en consecuencia. impide el surgimiento del derecho real. y la legitimación secundaria. Legitimación primaria y secundaria. por parte del constituyente. solo afecta la eficacia. 1681 dice. que faltaba al tiempo del negocio. Es con este alcance que se habla de una legitimación superviniente. 1669) El inc. confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta. Aunque parte de la doctrina admitió la validez del contrato de cosa ajena. en la venta de cosa ajena vale (art.

contra sus hijos. Para aglutinar estas distintas especies. entre curador e incapaz. En estos casos. Sánchez Fontáns sostuvo que la prohibición de compraventa entre cónyuges daba lugar a una nulidad relativa. Su relevancia Según el art. 1281. Gamarra apoya la tesis de que la nulidad es absoluta si falta legitimación receptiva en todos los casos. Las diferencias con la capacidad son evidentes. La prohibición de compraventa. entre tutores y menores bajo tutela. como sede. la doctrina creo el concepto de legitimación receptiva. en otros casos son razones de moralidad administrativa. al Juez. respecto de los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan por consecuencia del litigio y entre mandante y mandatario. A esta norma se vinculan: 1. 2. además de las incapacidades declaradas por los arts. la prohibición de ciertos contratos tienen a evidenciar el conflicto de intereses. La prohibición de donación. derecho y acciones. compraventa y permuta entre cónyuges. prohibición al padre. Publicado 12th July 2011 por Caroline TOMO 11. menores bajo tutela o incapaces sometidos a curatela.Dentro de la legitimación secundaria. alguacil y procurador. 5. sino de una posición de este. Lo que puede discutirse si esa nulidad es absoluta o relativa. entre padres e hijos bajo patria potestad. hay otras especiales que consisten en las prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. daba lugar a una nulidad absoluta. 3. mientras que la impuesta a los funcionarios judiciales. respecto de los bienes que se venden por su ministerio. sea voluntaria o legal. La legitimación receptiva es requisito de validez. La legitimación receptiva. Las prohibiciones para recibir testamento que rigen en la donación. etc. Los administradores de bienes ajenos no puede ser arrendatarios de estos bienes. se incluye la representación. Aquí no se trata de un modo de ser intrínseco de la persona. 4. y la sustitución. La diferencia es que el representante actúa en interés del representado y el sustituto actúa en interés propio. tutor o curador de ser cesionario de créditos. Aquí se trata de idoneidad para ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica concreta que el negocio deberá constituir. escribano. todo empleado público. Precedentes.GAMARRA Gamarra 11 LAS TRATATIVAS Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EL PERÍODO PRECONTRACTUAL – LAS TRATATIVAS .

Puede apreciarse. También cuando se habla de conclusión como equivalente de perfeccionamiento. tratando de concretar la materia del negocio. Formación instantánea y formación sucesiva (progresiva) La doctrina distingue la formación instantánea del contrato. No hay duda que el contrato entre ausentes suministra un claro ejemplo de formación progresiva. El perfeccionamiento señala. Como las tratativas de distinguen de la propuesta. que concluye o termina un procedimiento anterior (de formación). la invitación a contratar. la formación es necesariamente progresiva o sucesiva. finalmente el proponente recibe la respuesta del aceptante. anterior a la propuesta. que la formación del negocio atraviesa distintos momentos distinguibles por la mayor o menor madurez del elemento volitivo. que le podemos asignar un alcance más amplio al término formación. Es decir. a la cual se suma una diferencia espacial. aquel que precede la formación o perfeccionamiento del contrato. la intención de obligarse. La formación sucesiva se advierte claramente cuando las partes se encuentran distanciadas en el espacio (contrato entre ausentes). sus elementos esenciales. porque aquí los sujetos se vinculan con la sola finalidad de considerar la posibilidad de llegar a un acuerdo. discusión particular de algunos puntos. la existencia jurídica del contrato. se prolonga aquí temporalmente. Formación perfeccionamiento Un contrato está perfecto. esta etapa corresponde al punto menor evolucionado del iter formativo del contrato. la oferta o propuesta. la aceptación. incluyendo distintos momentos. que corresponden todos a la formación progresiva. luego la aceptación. Nuestro Código Civil contempla esta especie al decir que la propuesta verbal debe ser inmediatamente aceptada (art. mientras que. porque no existe todavía. a través de intercambio de opiniones. 1º). entendiendo por tal al que precede al perfeccionamiento del contrato. pero sin tener todavía intención de contratar. está caracterizado por la fluidez o incertidumbre. cuando se forma entre ausentes. por oposición a la formación sucesiva o progresiva. Esta progresión temporal. El período de las tratativas. Hay formación instantánea cuando todos los elementos se presentan contemporáneamente. nace a la vida jurídica. Todas estas figuras corresponden al llamado período precontractual. 1265. resuelto en nuestro derecho positivo por el art. Aquí necesariamente se producen distintas etapas. se dice que l contrato puede formarse instantáneamente entre presentes. plantea la duda en cuanto al momento y lugar en que el contrato se perfecciona.Conclusión. cuando por haberse reunido todos sus elementos. se atiende a esta etapa final. que al de perfeccionamiento del contrato. Este período puede tener lugar aunque el contrato no llegue a perfeccionarse nunca. O sea. incluyendo dentro de la misma a las tratativas. 1263 inc. Por cierto que el período precontractual. que componen en su totalidad el iter formativo del contrato: primero la propuesta. la creación. así. .

la minuta . debe ubicarse también: . junto a las tratativas. y en el 2º inc. se quiere decir que no crean un vínculo obligacional y que son revocables. Son una fase preliminar que prepara o elabora una segunda etapa. Incluso. surge también del art. Los actos preparatorios están caracterizados por la libertad de la voluntad para decidirse en un sentido u otro. Las partes solo quieren aquí relacionarse con el fin de establecer si les conviene o no llegar al acuerdo. Pero además. Este precepto. Si las partes pueden arrepentirse es porque el vínculo obligacional no existe aún. que se agota en la predisposición del negocio. Como actos preparatorios del contrato. dice que en caso que todavía no se haya observado la solemnidad. precisamente porque las partes no concurren animadas por la voluntad de obligarse. 1265. la invitación a ofertar .Las tratativas constituyen la primera etapa del proceso de formación. Son actos instrumentales en cuanto sirven para preparar otro acto: el acuerdo de partes o consentimiento. todos estos actos se caracterizan por ser pre- negóciales. De esta naturaleza prenegocial Santoro deduce su revocabilidad. Los actos preparatorios del contrato (pre-negociables) La actividad de las partes en el período de tratativas tiene por finalidad preparar el contrato. la aceptación Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica. esta voluntad es libre de desdecirse. una etapa dentro de la formación del contrato. no pueden dar lugar nunca a la formación del contrato.. que es incompatible con la formación instantánea. También se habla de formación sucesiva del contrato cuando las partes han logrado el acuerdo sobre algunos puntos singulares (acuerdos parciales) y se reservan luego examinar otros. la propuesta . donde la voluntad se orienta hacia el vinculo obligacional. . está dirigida a producir un efecto provisorio. Claro está que cuando hay tratativas el contrato se forma siempre progresivamente. luego de haberse pronunciado. sobre los cuales no existe entendimiento. porque requieren un período de tiempo. que se refiere a los contratos solemnes. por sí solas. 1264. de rectificar el pronunciamiento anterior. Cuando se dice que los actos prenegociables no son vinculantes. porque la voluntad. sin incurrir en responsabilidad. las tratativas. El carácter no vinculante de la actividad preparatoria. cualquiera de las partes puede arrepentirse y dejar sin efecto el contrato. La ley establece expresamente la potestad de revocar tanto la propuesta como la aceptación en el art. la más alejada del momento del perfeccionamiento.

pero no voluntad de contratar. las tratativas no desembocan en nada que pueda asimilarse al contrato concluido. no sería otra cosa que el contrato mismo. Porque son a lo sumo. Hay voluntad de discutir. No tienen más valor que las tratativas. Las tratativas carecen de valor vinculante. un proyecto de contrato. Falta el sello de la voluntad destinado a concluirlo. Esta es la minuta que se llama imperfecta. al que falta la voluntad de contratar. sino preparar el contrato. Esto no significa que la responsabilidad sea por completo ajena al período de las tratativas. Las tratativas. Aunque llevadas a término y agotadas. sino además. anotando las cláusulas o partes esenciales. corresponden al estadio más rudimentario del iter formativo del contrato. Es cierto que un sector de la doctrina postuló la existencia de una obligación de continuar las tratativas hasta que el contrato se formara o el acuerdo resultara imposible. derivado de la ausencia de una intención de contratar. El pasaje de las tratativas a la propuesta.Las tratativas Están destinadas a debatir el contenido del futuro eventual contrato. aproximando los puntos de vista de las partes. en cuanto a que estas tienen completa libertad para abandonar las tratativas sin incurrir en responsabilidad. como la propuesta. pero por escrito y por lo tanto carecen de valor vinculante. porque la minuta perfecta. la única que puede calificarse de tal. . pero con carácter excepcional y de ninguna manera puede basarse en la sola ruptura de las tratativas. para copiarle después y extenderle con todas las formalidades necesarias a su perfección. La minuta La minuta es definida como el extracto o borrador que se hace de algún contrato y otra cosa. Las tratativas no vinculan porque son un mero proyecto o esbozo del contrato. Por ello es caracterizada como una serie de puntos o artículos. También hay quienes consagran la responsabilidad en caso de ruptura intempestiva o sin causa justa. a diferencia de lo que sucede en la propuesta. porque la voluntad de los tratantes no está dirigida a contraer obligaciones. es admisible una responsabilidad precontractual en dicha etapa. para precisarlo y elaborarlo. presupone un cambio en la voluntad del sujeto. que recogen el resultado de las discusiones que las partes mantuvieron en el período de las tratativas. corresponden a la actividad preparatoria del contrato. Las partes no quieren un contrato. pero las separa nítidamente las diferencias que se aprecian en la voluntad. También las tratativas. no solo en cuanto no generan un vínculo obligacional entre las partes. De esto se deduce el carácter no vinculante de las tratativas. Pero estas doctrinas no son de recibo. Tienen el propósito de fijar por escrito el resultado parcial de las tratativas y establecer un simple proyecto o esquema del futuro contrato.

porque corresponde al período de tratativas. que la ley se encarga de establecer cuando disciplina cada tipo. requiere que el acuerdo recaiga sobre todos los puntos del contrato. Por ello. Omisión . mientras que ello no suceda. en realidad no es tal. Determinar cuando estamos ante una minuta y cuando ante el contrato. porque supone la voluntad de contratar. La firma del documento hace presumir el consentimiento. cuando este acuerdo llega a ser total y completo.Lo importante es señalar la línea divisoria entre la minuta imperfecta y la perfecta o mejor dicho. Lo que se debe tratar de saber es cuando se logró el acuerdo de voluntades que perfecciona el contrato. el contrato se forma. La minuta se caracteriza por la documentación de las tratativas. donde no solo se hayan logrado acuerdos parciales. una voluntad incompatible con la voluntad de contratar. por lo tanto. puede calificarse de tal. los códigos suizo y austriaco. 3. ya sea para memorizar los puntos que fueron discutidos. y es necesario decidir cual de las dos soluciones debe preferirse. Resulta imposible calificar de minuta perfecta. Formación progresiva del contrato. La voluntad de las partes no difiere de la que preside en las tratativas. ya sea para consignar acuerdos parciales. que debe ser resuelta atendiendo a la voluntad de las partes. En caso de acuerdo sobre los elementos esenciales. que se registra por escrito. esta cuestión no podría suscitarse. una voluntad que no corresponde a la etapa de las tratativas. Por el contrario. Puesto que las minutas pueden registrar también acuerdos de voluntades. el contrato mismo. donde no hay voluntad de obligarse. Como dice Carnelutti. sino un acuerdo completo y total. y callan respecto de los demás elementos. puesto que éstos quedan . es una cuestión de hecho. estiman formado el contrato aunque exista reserva sobre los puntos secundarios. 2. ya que coincide con el perfeccionamiento del contrato. Algunos autores recurren a la firma para decidir si la minuta dejó de ser tal y pasó a ser el contrato perfecto. Hay que distinguir primero entre reserva y omisión. hay un contenido mínimo del contrato. El problema queda centrado cuando los acuerdos van siendo documentados. Si la minuta se ubica en el período de tratativas. ya no se trata de una minuta. el contrato no está formado. con propiedad. Valor del acuerdo sobre los elementos esenciales en caso de reserva o de omisión respecto de los elementos accesorios. Estrictamente hablando. no es otra cosa que el contrato. Esta minuta. la minuta perfecta. el código alemán. que se llama perfecta es la única que. una minuta es incompatible con el contrato formado. sino del contrato. Nuestro código no contiene disposición alguna al respecto. Y puede llegarse al límite. se dijo que la minuta llamada perfecta.Cuando las partes se ponen de acuerdo respecto de los elementos esenciales. En conclusión: 1.

Para que el contrato se perfeccione se requiere un acuerdo total. En este caso. Esta doctrina debe ser precisada y criticada. que son regulados entonces por la ley. El art. éste se formaba. . por cuanto los elementos esenciales (comunes. Carnelutti sostuvo que la falta de acuerdo sobre los elementos secundarios no impedía el perfeccionamiento del contrato.regulados por la ley. La clasificación de los elementos en esenciales y accidentales o es ajena al ámbito de la formación del contrato. Por consiguiente. según la voluntad de las partes. 1291 la integración del contrato con los restantes elementos. 1267. el contrato no esta formado todavía. que interpreta como rechazo de la propuesta el caso en que el destinatario de la misma la modifica. 1261 No. . Por eso. sino también con el de la formación de los contratos. las soluciones de los Códigos suizo y austriaco. La razón es muy simple. según la norma de integración que consagra el art. y no hay consentimiento mientras no haya acuerdo. a pesar de que exista reserva (desacuerdo) respecto de puntos accidentales o secundarios. como el lugar donde debe entregarse la cosa. Esto sucede en caso de reserva. sino principalmente. se remiten a la ley. en cualquier sentido. no son de recibo. el plazo. un acuerdo que recaiga sobre todos los puntos – principales o secundarios – basta la discrepancia sobre un aspecto. donde las partes todavía no concuerdan respecto de algún punto. aunque sea secundario o accesorio (reserva). a diferencia del anterior. 1º y 1267. Como argumento de texto. etc. una cláusula que parece como accesoria puede ser de importancia relevante en el juicio de oportunidad que formulan las partes. y la condición suspensiva consistía en que las partes lograran ponerse de acuerdo luego sobre las cláusulas accesorias. especiales y especialísimos) sirven para determinar lo que Carnelutti llama contenido mínimo del contrato. La distinción entre los elementos esenciales y accidentales tiene relación no solo con el tema de la clasificación. Primero. donde las portes guardan silencio. en nuestro derecho. . Pero no es válida la aplicación de esta clasificación con el alcance que le da Carnelutti. El primero habla de consentimiento de partes para referirse al acuerdo de voluntades. en apoyo a esta posición. está indicando que el contrato no se forma aunque la discrepancia se refiera a un aspecto accesorio o secundario. o la disposición de la ley. que el contrato se forma cuando el consentimiento se logra respecto del llamado contenido mínimo. para impedir el perfeccionamiento. aunque bajo condición suspensiva. Ella sirve para determinar el perfeccionamiento del contrato cuando las partes han llegado a un acuerdo sobre los elementos esenciales y dejan librada a la norma del art. 1291 Reserva – existe desacuerdo sobre puntos accesorios o secundarios del contrato. la clasificación de los elementos en esenciales y accidentales tiene que ver con la formación del contrato. el carácter esencial o secundario no solo se determina según la naturaleza del negocio. los usos y la equidad. pueden invocarse los arts.

La dificultad que paralizaba a la doctrina estaba originada en la imposibilidad de aceptar una responsabilidad contractual precisamente en hipótesis donde no había contrato. Se advierte que Carnelutti coloca como condición. fundamentalmente en el período de tratativas. aquí podía existir perjuicio. que es considerada a efectos de determinar su responsabilidad precontractual. queda delimitada temporalmente por un período que se inicia con el comienzo de las tratativas y se prolonga hasta el perfeccionamiento del contrato. porque es aquella que tiene lugar en el período anterior al perfeccionamiento del contrato. falta el consentimiento. Delimitación A esta responsabilidad se le llama precontractual. que comprende aquí el daño emergente y el lucro cesante (el equivalente a la prestación prometida) En cambio. porque la fuente de esta responsabilidad radica en un comportamiento ilícito de un sujeto. ya que las partes discrepan sobre los puntos accesorios o secundarios. liquidación de daños y perjuicios. inspirada en el principio de la buena fe. es indiferente que el contrato luego resulte nulo. La responsabilidad precontractual se caracteriza porque considera este tipo de vinculación como fuente de responsabilidad. un elemento esencial como el consentimiento RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Origen del tema La doctrina de la responsabilidad precontractual surgió como tal con un famoso estudio de Ihering. También el derecho positivo reglamentó cuidadosamente esta zona. 1431). la responsabilidad precontractual solo fue advertida tardíamente. es decir un elemento accidental. la conducta ilícita del sujeto. En cambio. o que no llegue a perfeccionarse. No existe consentimiento cuando hay reserva. en cuanto el contacto que se produce entre dos sujetos cuando entran en relación con el propósito de estipular un futuro contrato. Por consiguiente. anterior a la conclusión del contrato. en 1843. porque el acuerdo de voluntades todavía no se ha producido. queda regido por una normativa de conducta específica. estuvo referido al incumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato válido. o en caso de vicios ocultos. ejecución forzada. a pesar de la validez del contrato. Existe responsabilidad precontractual en materia de dolo incidente. . mediante institutos como la llamada condición resolutoria tácita (art. porque en este caso. las disposiciones sobre mora. que tiene lugar en la etapa de formación del mismo. o incluso que se estipule válidamente. Los códigos de filiación francesa carecen de una disciplina dedicada a la materia. que es un elemento esencial. y sin embargo. En materia de contratos el fenómeno de la responsabilidad que llamó primordialmente la atención.No es posible considerar formado el contrato bajo condición suspensiva.

no toda ilicitud que sea anterior al contrato es responsabilidad contractual. que obliga a reparar el interés negativo. La construcción del sistema – La doctrina de Ihering Ihering entendió que los dos casos previstos en el derecho romano. delimitado. que pueden producirse incluso cuando el contrato llega a perfeccionarse válidamente. porque solo contempla un caso de nulidad. porque está basada en un pacto tácito de garantía. si el contrato se forma. Según Ihering. se trata de una responsabilidad de índole contractual. el pacto tácito de garantía no era sino una ficción. el incumplimiento obliga a resarcir el llamado interés positivo (daño emergente y lucro cesante. por la misma culta que en la ejecución. Se trata de obligaciones de informar al co-contratante de que la cosa que se le entrega tiene determinados vicios ocultos. Crítica Esta doctrina. Cuando este pacto se incumple nace una responsabilidad precontractual. Hay otros casos de responsabilidad precontractual. y corresponde. Además es insuficiente. Por otro lado. la misma diligencia que se requiere en el período de ejecución del contrato. la responsabilidad precontractual está fundada en la violación del principio de la buena fe. Se trata de un tipo especial de responsabilidad que nace de la violación de la obligación de comportarse según la buena fe en el período de la formación del contrato. resulta inaceptable. aduciendo que se debía prestar durante la formación del contrato (in contrahendo). sino tan solo aquella que tiene que ver con la materia propia de la preparación del contrato. todos los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato. Estamos ante una responsabilidad que tiene un ámbito temporal preciso y determinado: el período precontractual. En cuanto al fundamento de la responsabilidad precontractual. a pesar de ser aceptada tiene numerosas fallas. art. el perjudicado no puede reclamar sino los daños y perjuicios que le son causados precisamente por la no formación del contrato: gastos y pérdida de otras oportunidades de contratar. recurría a una ficción. Conclusiones. o incluso calidades peligrosas.El límite fundamental de esta responsabilidad se encuentra por un lado en el perfeccionamiento del contrato. cuya aplicación constituye una de las características más sobresalientes de esta responsabilidad: la buena fe. Concepto de responsabilidad precontractual . y por lo tanto. que va desde el inicio de las tratativas hasta que el . debe ser un comportamiento ilícito que tenga lugar con motivo de las tratativas. por ende. En cambio. al período precontractual. Él basaba esta responsabilidad en la culpa. por ej. debían ser desarrollados para establecer una teoría general. toda la gama de la responsabilidad por vicios ocultos. En el sentir de la doctrina moderna más prestigiosa. vale decir. Cuando dos personas entran en una relación con la finalidad de celebrar un contrato responden. Ante todo. 1345). la doctrina de Ihering ha sufrido rectificaciones. Como el contrato no nace. obligación que es previa a la formación del contrato. Pero la doctrina actual recurre a un principio distinto. relativo a las condiciones de validez del contrato. en la formación del contrato.

y segundo. pero los civilistas alemanes han aplicado este principio como fundamento de la responsabilidad precontractual. Por consiguiente. el precedente de la doctrina alemana. por haber confiado razonablemente en la adquisición que le prometía la otra parte. es necesario justificar acabadamente la posibilidad de un tipo de responsabilidad que recurre a otro principio distinto. la naturaleza de la responsabilidad precontractual sólo podrá ser contractual o extracontractual. lugar para una tercera. Si esta regla de la buena fe requiere texto expreso que consagre su aplicación. Pero además la responsabilidad está basada en el principio de la buena fe. porque esta obligación está consagrada para la etapa de la ejecución del contrato. La responsabilidad civil se divide en dos especies: contractual y extracontractual. el estado de confianza será apreciad con relación a la víctima de la responsabilidad. 1291. es posible recurrir al principio de la buena fe en materia de responsabilidad precontractual. Mediante la teoría de la responsabilidad precontractual se busca tutelar al contratante que había sido engañado o defraudado en sus legítimas expectativas. tiene referencia a su fundamento. En nuestro derecho positivo no hay un texto expreso que haga referencia a la a la buena fe en el período precontractual. Esto complementa el principio de buena fe. Mientras que la violación del principio de la buena fe se examinará con respecto al sujeto que resultará o no responsable precontractualmente. CONTENIDO Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Planteo del problema Uno de los problemas más serios en el tema de la responsabilidad precontractual. no puede ser nunca fundamento de la responsabilidad precontractual. pero no a las tratativas. Buena fe (objetiva) y confianza son anverso y reverso de una misma moneda. primero porque no existe un principio general expreso que obligue a comportarse según la buena fe. Puede invocarse. porque la confianza no es más que el estado subjetivo de aquel que espera que el comportamiento del otro sujeto se ajuste a la buena fe. No hay. Este precedente indica que aun sin texto expreso del derecho positivo. Hay una corriente doctrinaria muy calificada que niega la posibilidad de extender la buena fe fuera de aquellos casos concretos en los cuales el legislador aplicó el principio. donde tampoco hay texto expreso que haga regir el principio de la buena fe en el período precontractual. Puesto que la responsabilidad civil queda centrada en la culpa. es decir. entre ellas. El principio de la confianza Muchos autores abandonaron el fundamento de la culpa preconizado por Ihering. demostrar cuales son las razones que conducen a remplazar la culpa por la buena fe. . Si existe la disposición en la etapa de la ejecución en el art. para recurrir al principio de la confianza.contrato se perfecciona.

Otro aspecto que suscita graves dudas es que la responsabilidad civil está fundada en la culpa,
la responsabilidad precontractual forma parte de la responsabilidad civil. ¿qué razones
imponen la sustitución, del principio de la cual por el principio de la buena fe? Cuáles son las
diferencias entre culpa y buena fe. Ambos conceptos establecen reglas de conducta social.

Noción de buena fe

La doctrina distingue dos especies de buena fe. Por una lado, la buena fe llamada subjetiva,
que se refiere a un estado psicológico de un sujeto, caracterizado por el error o la ignorancia.

En cambio, la buena fe llamada objetiva es una norma de conducta, impone una obligación de
comportarse lealmente.

La buena fe que puede tener relevancia, como fundamento de la responsabilidad
precontractual, es aquella que impone a los individuos la obligación de comportarse de
determinada manera. La buena fe objetiva es un modelo típico de conducta, una noción pre
jurídica que el derecho toma en préstamo a la conciencia social.

La fórmula más común que usa la doctrina para definir la buena fe, es lealtad de conducta o
comportamiento leal.

Dicho comportamiento, suscita la confianza del sujeto que entre en relación con quien lo
observa. Todo sujeto que se pone en contacto con otro sujeto, tiene una razonable confianza en
que este se comportará leal y honestamente.

Hubo quienes fundamentaron la responsabilidad precontractual en la violación de la razonable
confianza. Aunque esta doctrina está abandonada, no deja de tener importancia.

Ámbito de la buena fe objetiva

El ámbito del principio de la buena fe parece circunscrito, por mandato expreso del legislador,
a una etapa posterior al período de las tratativas. Esto presupone un contrato ya formado, y en
consecuencia, la esfera de aplicación de esta regla de conducta resulta ajena al período
precontractual

La doctrina en contra de esta teoría dice que la ausencia de una norma positiva que otorgue
relevancia a la buena fe, también en sede precontractual. Y rechaza una interpretación
analógica que extiende, al período de las tratativas y formación del contrato, el principio
consagrado por el art. 1291, para la etapa de ejecución.

Frente a esta doctrina, hay autores que preconiza la vigencia de un principio general sobre
buena fe, que debe aplicarse incluso a falta de consagración legislativa expresa. La obligación
de la buena fe se extiende a toda la esfera de la autonomía privada.

Romano, dice que la normativa de actuar correctamente está en la totalidad del sistema
privado del lícito y del ilícito, y como tal, no parece que pueden fijarse límites.

Aplicación analógica del principio de la buena fe.

Si en el Código Civil uruguayo existiera tan solo el art. 1291, quizás podría dársele la razón a
la doctrina que sostiene que la aplicación analógica resulta imposible, porque las situaciones,
período precontractual y etapa de ejecución son muy distintas.

Pero nuestro derecho positivo tiene una reglamentación propia de la responsabilidad
precontractual. Varios arts. Que no están agrupados orgánicamente, sino que se encuentran
dispersos en el ámbito del Código Civil, se refieren concretamente a ella.

El art. 1672, puede fundamentarse en una aplicación del principio de la buena fe al período
precontractual. Cuando una parte conoce que la cosa que es objeto del contrato ha perecido,
tiene obligación de informar a su contraparte, porque si no lo hace, incurre en
responsabilidad. El que venció a sabiendas responde de los daños y perjuicios al comprador de
buena fe.

En nuestro derecho no solo existe este art. 1672. La obligación de dar aviso aparece también
en el art. 1717, respecto de las cargas o servidumbres no aparentes, con similares
características. Si el vendedor no hace mención de la existencia de ellas en la escritura, incurre
en responsabilidad y debe la indemnización respectiva.

La misma obligación de dar aviso está disciplinada ampliamente por el Código con referencia
a los vicios ocultos. Se trata de una típica obligación precontractual, porque el aviso debe
darse antes del perfeccionamiento del contrato, y por lo tanto, la obligación surge cuando el
contrato no ha nacido todavía.

También el mandatario que contrato excediendo los límites del poder, tiene la obligación de
hacer conocer este hecho al tercero.

Otro tanto puede decirse del depósito cuando la cosa depositada acarrea peligro al
depositario.

En el art. 2078, la ley contempla un caso similar a la de la doble venta sucesiva de un mismo
objeto. La hipótesis provista es la del doble contrato celebrado respecto de un mismo
objeto. Otro de los contratos es realizado por el mandante, el otro por el mandatario, pero con
distintos terceros.

Allí la ley regula la situación del mandatario que contrata con el tercero, a pesar de estar
prevenido por el mandante. El mandatario sabe que, en este caso, queda revocado el mandato
(art. 2090). Para esta situación la ley contiene dos previsiones de sustancial importancia para
nuestro tema:

1. califica esta conducta como violación del principio de buena fe, puesto que dice que
está de mala fe el mandatario que contrata, a pesar de estar prevenido por el mandante

2. lo hace responsable de los daños y perjuicios.

El mandatario que actuó de mala fe, es responsable frente al tercero con el cual contrató; esta
responsabilidad es de naturaleza precontractual, porque el contrato no subsiste, y se concreta
en el llamado interés negativo.

La especie es trascendente, porque el legislador recurre aquí sin lugar a dudas, al principio de
la buena fe como fundamento de la responsabilidad precontractual.

La aplicación analógica del principio de la buena fe no se realiza entonces, por una extensión
desde el período de ejecución del contrato hacia el período de la formación, sino que tiene
lugar en el seno mismo del período precontractual.

En consecuencia, aplicación analógica si, porque no hay más remedio que recurrir a ella en
ausencia de carácter sistemática, que el Código no estaba en condiciones de plasmar en la
época en que fue sancionado. Pero también aplicación analógica sobre la base de normas que
estatuyen en el ámbito propio del período precontractual.

La ausencia de una disciplina general no le impidió introducir una serie de normas que
otorgan carta de ciudadanía legal a la figura en cuestión.

El art. 1672, contempla una de las hipótesis (responsabilidad en caso de nulidad del contrato)
sobre las cuales Ihering construyó su doctrina de la culpa in contrahendo.

El que vendía a sabiendas una cosa que había perecido, estaba engañando a la otra parte, y
por ello lo condenaba a resarcir los daños y perjuicios.

Aquí se trata de la responsabilidad en que incurre el sujeto que conoce la causa de nulidad del
contrato y omite informar de ella a la otra parte; es una típica especie de responsabilidad
precontractual, donde la responsabilidad coexiste con la nulidad del contrato.

Contenido de la buena fe contractual

Para Betti la buena fe contractual consiste en un comportamiento de cooperación, que conduce
a colmar la expectativa ajena mediante una actividad propia de carácter positivo, que se
desenvuelve en interés ajeno.

Todos los arts. Enumerados obligan a los contratantes a desarrollar una conducta positiva,
plasmada de deberes de información concretos, con el propósito de lograr una representación
de los datos negociales ajustada a la realidad.

La normativa de comportamiento que disciplina el principio de buena fe, cuando se la aplica al
período de las tratativas, trata de regular un comportamiento determinado que deben observar
los sujetos que se ponen en contacto con el propósito de estipular un futuro contrato.

Dicho comportamiento toma como punto de referencia el propio negocio jurídico que las
partes tienen en vista en el período de las tratativas.

Las previsiones expresas del legislador sobre el objeto, los sujetos y la legitimación, están
inspiradas en su totalidad en el propósito de conferir a quienes entran en tratativas un
conocimiento de la realidad negocial, que corresponda plenamente a la realidad de las cosas.
Y para que este ajuste se produzca, crea una serie de obligaciones que encuentran su
fundamento en el principio de la buena fe.

De acuerdo con este, no solo las declaraciones que un sujeto emite en el período
precontractual deben corresponder a la verdad, sino que, además los participantes en las
tratativas tienen que asumir una conducta positiva, de colaboración con la otra parte,
informando a ésta acerca de la real situación o presupuestos que se trata de realizar.

Fundamento de la buena fe contractual

El mismo principio que rige el período de ejecución del contrato debe aplicarse también, aún
sin disposición expresa que lo consagre, con carácter general, en el período preparatorio.

Porque también en esta etapa se produce vinculación entre dos sujetos y por lo tanto, no es
posible pretender que esa normativa de comportamiento rija solamente después de
perfeccionado el contrato, pero no se aplique antes de su surgimiento.

Lo que vuelve aplicable el principio de la buena fe no es el surgimiento del haz obligacional,
sino una relación social que tiene lugar entre dos sujetos; esta relación no solo se produce a
contrato perfeccionado, es anterior al contrato mismo y se inicia con el comienzo de las
tratativas.

Buena fe y culpa

Si actuar sin culpa es obrar con la diligencia del buen padre de familia, el que actúa sin culpa
está de buena fe, porque no es posible referir la mala fe al buen padre de familia. La buena fe
objetiva parece coincidir, con la falta de culpa.

La zona de confluencia entre el principio de la buena fe y el de la culpa se produce porque
ambas son normas de conducta. El principio de la culpa impone a todos individuo el deber
general de comportarse con la diligencia del buen padre de familia; el principio de la buena fe
obliga a actuar correctamente, con lealtad y honestidad, diciendo la verdad, manteniendo la
palabra empeñada.

Según Gamarra, la buena fe objetiva no es más que una concreción o especificación particular
de un principio más vasto, que es la culpa. La norma que impone obrar diligentemente es un
principio genérico, una de sus aplicaciones específicas es el principio de la buena be.

Así como fuera del campo precontractual, el derecho establece un deber general de actuar con
prudencia y diligencia, con el fin de no dañar a terceros, en el ámbito concreto de la
responsabilidad precontractual impone una serie de deberes particulares y específicos, que
provienen de la especial vinculación creada entre las partes. Estos deberes son un desarrollo
de otro principio general, llamado de la buena fe.

De esto se desprende que la responsabilidad precontractual es un tipo de responsabilidad que
difiere de la extracontractual por el hecho de que los sujetos se han puesto en contacto
voluntario entre si, creando una relación específica o concreta. Esta concreción no existe en la
responsabilidad extracontractual.

La primera diferencia que aparece entre el principio de la culpa y el de la buena fe objetiva es
que la que va desde un principio general, cuyo sujeto esta indeterminado, a un principio
específico, que rige una situación concreta que se presente con caracteres propios o especiales.

La segunda diferencia radica en que el neminem leadere impone un comportamiento negativo,
abstenerse a causar daño a otro. En cambio, en la relación creada por las tratativas,
predominan los deberes positivos, impuestos por la cooperación social y el principio de la
solidaridad. Aquí no basta con abstenerse de causar un daño, sino que se requiere el
comportamiento franco de cooperación.

Armonización de los conceptos de buena fe y culpa en el ámbito de la responsabilidad
precontractual

Pero la culpa sigue siendo el fundamento de la responsabilidad en la responsabilidad
precontractual. La armonización de ambos conceptos en este terreno se logra observando que

la culpa precontractual consiste precisamente en la violación de la obligación de comportarse
según el principio de la buena fe.

La norma de conducta que rige el período precontractual es una norma de conducta que
corresponde al principio de la buena fe. Pero no hay sustitución de la culpa por la buena fe,
sino que incurre en culpa aquel que viola el principio de la buena fe en las tratativas.

Lo que introduce la normativa de la buena fe en el período precontractual es una regla de
conducta específica, que se aplica a un determinado tipo de vinculación, que nace en el período
precontractual. La naturaleza particular de esta especie de relación impone la presencia de
una normativa también específica, que concreta los deberes.

NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual

Según la doctrina francesa predominante, la responsabilidad contractual requiere un contrato
válido y el incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato. De acuerdo con esa
fórmula, es muy fácil distinguir, la responsabilidad contractual de la extracontractual. El
criterio atiende al origen de la obligación; cuando la obligación tiene por origen un contrato,
la responsabilidad es contractual; en todos los demás casos se trata de una responsabilidad
extracontractual.

Esta doctrina fue seguida en nuestro país por Amézaga.

Si se adopta este criterio la responsabilidad precontractual debe clasificarse como
extracontractual.

Pero existe un segundo criterio, adoptado por la doctrina italiana, la cual se considera
dominante que señala que la culpa contractual supone una obligación preexistente, no un
contrato, y por tanto, hay responsabilidad contractual siempre que se viole una obligación, ya
sea que provenga de un contrato, de un cuasicontrato o de la ley. En cambio, la culpa es
extracontractual cuando se viola el deber genérico que se tiene respecto de los demás y se
concreta en el principio neminem leadere.

Lo que opone ambas clases de responsabilidad no es la fuente de donde derivan las
obligaciones. Aquí la antítesis se produce entre el incumplimiento de una obligación,
cualquiera sea su origen, (responsabilidad contractual) y por otro lado la violación de un
deber genérico, que se condensa en la máxima neminen leadere o alterum non leadere
(responsabilidad extracontractual)

Por lo tanto, no hay un derecho de no lesionar el derecho ajeno, sino solamente el deber de no
dañar la persona ajena, de no dañar la propiedad ajena, etc.

En consecuencia, el deber preexistente en el ilícito extracontractual se vincula a un derecho
absoluto, mientras que la obligación preexistente en la responsabilidad contractual dice
relación con un derecho relativo.

Hay responsabilidad contractual cuando se viola un derecho personal, y responsabilidad
extracontractual cuando se viola un derecho absoluto (derechos de la personalidad, derechos
reales)

La actual doctrina italiana predominante, comparte estos principios y distingue la
responsabilidad contractual de la extracontractual, señalando que la primera tiene su origen
en una obligación ya existente, aunque su fuente sea diversa del contrato, mientras que la
segunda deriva de la lesión de un derecho ajeno, de la cual nace, después, y a consecuencia del
acto culposo, una obligación.

En Uruguay, Peirano Facio se aparta de Amézaga y dice que lo que define a la responsabilidad
extracontractual es el hecho de haber infringido un deber de carácter general, en tanto que la
responsabilidad contractual se caracteriza por la violación de un deber de carácter concreto,
específico, una obligación propiamente dicha.

Hay responsabilidad extracontractual siempre que el hecho humano que lo provoca no consista
en el incumplimiento de una obligación.

Naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual

La doctrina francesa, asigna naturaleza extracontractual a la responsabilidad precontractual.

Para distinguir entre ambas, se prescinde de la fuente de obligación., y para ver si una
responsabilidad es contractual o extracontractual lo que debe establecerse es si estamos ante el
incumplimiento de una obligación preexistente.

El sector de la doctrina que configura la responsabilidad precontractual como responsabilidad
contractual, examina si existe o no una obligación preexistente incumplida. Esta búsqueda se
encuentra facilitada en el derecho italiano vigente, por la inclusión de un principio general que
dice, durante las tratativas y en la formación del contrato las partes deben comportarse de
acuerdo con la buena fe.

Es la violación de esta obligación lo que permite calificar de contractual a la responsabilidad
precontractual.

En derecho positivo uruguayo, falta un principio general expreso que imponga la obligación de
comportarse de acuerdo con el canon de la buena fe en el período precontractual.

Sin embargo, pese a no existir una norma general expresamente formulad, hay una serie de
obligaciones concretas, específicas, que la ley ha diseminado inorgánicamente a través de todo
el Código, obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a una responsabilidad precontractual.

Las obligaciones de no actual dolosamente (de mala fe) surge del art. 1276, que obliga a
reparar el daño causado por el dolo incidente. El art. 1672 impone la obligación de hacer
conocer un vicio que puede causar la nulidad absoluta del contrato, la parte que conoce el
vicio tiene el deber de informar de ello a la otra, y si no lo hace, responde por perjuicios
causados.

También el mandante que traspasa los límites del mandato, debe advertir esta circunstancia al
tercero, y si no lo hace, incurre en responsabilidad precontractual (art. 2075). Art. 2078, y
2059.

Hay innegables obligaciones que surgen en el período precontractual, puesto que el contrato
no se ha formado todavía, de acuerdo con la tesis, la compraventa solo se perfecciona cuando
el comprador decide aceptar, pero no antes.

Por consiguiente, tratándose de incumplimiento de obligaciones preexistente, la
responsabilidad ha de calificarse como contractual, según el punto de vista asumido por la
doctrina italiana, Peirano Facio y Gamarra.

La duda podría suscitarse, tan solo, de aquellos casos, tradicionalmente incluidos en la
responsabilidad precontractual, donde no existe texto expreso al respecto. Por ej. ruptura
intempestiva de las tratativas.

El intérprete del Código Civil se enfrenta a esta alternativa: o se conforma con los elementos
escuetos, y en cierto modo rudimentario, consagrado por Narvaja, a texto expreso y entonces,
si bien la responsabilidad precontractual no puede cuestionarse, la disciplina de la figura
corresponderá tan solo al estado de ese entonces. O bien, generaliza y desarrolla estos
escuetos datos del derecho positivo, hasta aquellas que son sus necesarias y lógicas
consecuencias. Analicemos:

Art. 1672 – Se advierte que crea una obligación en la cabeza del sujeto que conoce la causa de
nulidad del contrato, obligación cuyo contenido consiste en el deber de informar sobre la
misma al contratante que la ignora. Pero esta obligación recibió consagración legal
únicamente en el ámbito del contrato de compraventa. Muchas veces el Código ubicó en el
contrato de compraventa principios generales que debieron figurar en la parte general.

Por otra parte, el principio no puede quedar circunscrito al caso en que la nulidad se produce
por haber perecido la cosa. Dentro del marco de la propia referencia legal al objeto caben
otras situaciones semejantes. Lo razonable es entender la previsión legislativa como referida a
todas las causas que pueden provocar la nulidad, sean cuales fueren. De esta manera el
principio consagrado en el art. 1672 se vuelve un principio general.

Capacidad

El problema de la capacidad para incurrir en responsabilidad precontractual se resuelve
fácilmente si se le asigna naturaleza extracontractual. En esta tesis, la cuestión es simple,
porque basta aplicar el art. 1320, según el cual no son capaces de delito o cuasidelito ni los
dementes ni los menores de 10 años.

Distinta es la situación cuando se postula la naturaleza contractual de esta responsabilidad.

Primero es necesario resolver si el incapaz por razón de edad es responsable o no
precontractualmente, y luego, en el caso de responder afirmativamente, hay que establecer el
límite de esa capacidad.

Según Gamarra, el menor de edad no incurre en responsabilidad precontractual por nulidad
del contrato fundado en su incapacidad. Si la ley considera al menor como un sujeto que tiene
un insuficiente desarrollo mental, y por ello lo tutela permitiéndole reclamar la nulidad del

contrato, es lógico pensar que esa tutela resulta aplicable asimismo al período
precontractual. Así como el menor no resulta obligado por el contrato que celebra, tampoco es
responsable por la culpa en que pueda haber incurrido en la preparación.

El incapaz que no puede ser responsabilizado precontractualmente por la violación del
principio de la buena fe, porque las normas que prevén tal responsabilidad tiene por
presupuesto un sujeto capaz.

Todos los casos previstos en el Código donde se consagra la responsabilidad precontractual
están referidos a sujetos capaces. En la única oportunidad en que la ley considera el menor de
edad, solo le otorga relevancia al comportamiento doloso que atiende a hacerlo pasar por
mayor de edad.

ESTUDIO DE ALGUNOS CASOS PARTICULARES DE RESPONSABILIDAD
PRECONCTRACTUAL

Responsabilidad precontractual por contrato nulo

No debe creerse que cuando el contrato es relativamente nulo, por vicio del consentimiento, al
sujeto no le queda otro camino que la acción de nulidad. La parte, cuyo consentimiento fue
viciado, puede pedir el cumplimiento o reclamar la nulidad del contrato (art. 1562, 1568 y
1571)

Pero además puede concurrir, junto a la acción de nulidad e incluso se pide el cumplimiento
del contrato, una acción por responsabilidad precontractual. Un ej. de este lo proporciona el
art. 1276, que trata del dolo incidente.

La declaración de nulidad produce la anulación del contrato, y obliga a colocar las cosas en el
estado en que estaban antes del mismo (Art. 1565). Pero esta acción no tiene un contenido
indemnizatorio, esto es, no está destinado a lograr la reparación de los daños y perjuicios que
pudieron haberse producido. Por ej. la violencia puede ser considerada desde un doble ángulo,
como causa de la nulidad del contrato, y además como hecho ilícito fuente de responsabilidad
aquiliana. Pero cuando la violencia se ejercita en las tratativas, no viola simplemente el deber
genérico del neminem leadere, sino la obligación específica de comportarse según la buena fe.

Así el dolo-vicio del consentimiento tipifica claramente el comportamiento contrario a buena fe
durante el período precontractual, como vicio del consentimiento da lugar a nulidad, como
violación de la obligación a comportarse de buena fe, a la acción indemnizatoria por
responsabilidad precontractual.

La acción de nulidad tiene por fin eliminar las consecuencias del consentimiento prestado en
forma inválida, la de responsabilidad tiende a resarcir los daños causados por haberse
formado inválidamente el contrato.

Dolo del incapaz

La ley priva de la acción de nulidad al incapaz que actúo con dolo (art. 1563 inc. 1º)

Para justificar esta norma se dijo que el incapaz que actuaba dolosamente revelaba una
madurez que volvía injustificada la tutela de la nulidad.

1265). 1562). y por tanto. Rechazo pues. para ello exige dos condiciones: 1. puesto que el contrato no puede ser impugnado por el único sujeto que está legitimado para ello. (art. 2º) No existe esta intención en las tratativas. 1268 inc. se aplique son necesarias dos condiciones: 1.En realidad. Toda esta etapa está . afirmaba que la interrupción o tratativas podía comprometer la responsabilidad y ubicaban esta especie dentro de la responsabilidad precontractual. de no haber intervenido el receso. Para que este art. que justifique la ruptura. es obvio que se admitiría en una etapa más evolucionada. que pueda hacer prever que. La ley no confiere aquí la validez a un contrato que es nulo (relativamente). En primer lugar se ha señalado la dificultad para determinar en el terreno práctico este momento en el cual las tratativas han llegado a un punto tal que pueda hacer prever razonablemente que el contrato se habría formado. según Gamarra no puede ser aceptada. no corresponde hablar de validez de un contrato que es nulo porque en su estipulación interviene como parte un incapaz. que el menor haya tenido un comportamiento doloso dirigido a ocultar su menor edad 2. En tales condiciones. la ruptura de las tratativas da lugar a responsabilidad cuando viola el deber de lealtad que está en la base de la noción de buena fe. 2. La ley consagra el derecho de revocar la propuesta y la aceptación hasta tanto el contrato no se haya formado. prácticamente todo sucede como si el contrato fuera válido. más evolucionado. por efecto de tal maniobra. puesto que esta libertad existe en un período posterior a las tratativas. porque las tratativas están destinadas a establecer si es posible llegar a concluir un contrato ventajoso y por ello. Luego la doctrina fue contraria a esta posición y afirmaba que la ruptura no da lugar a resarcimiento. el otro contratante haya caído en el error respecto de la menor edad del sujeto. Según Messineo. Esta doctrina. De esta manera resulta tutelada la parte que contrato con el incapaz y fue víctima de su dolo. cada uno de los participantes se reserva la plena libertad de interrumpirlas por una razón cualquiera. que no exista un motivo atendible. la noción de validez que algunos autores le atribuyen a este contrato como efecto de la responsabilidad in contrahendo. sino que priva del ejercicio de la acción de nulidad al sujeto que está legitimado para promoverla (art. que las tratativas hayan llegado a un estadio evolucionado. el contrato se hubiera concluido. Interrupción o ruptura de las tratativas En una primera instancia la doctrina. según toda probabilidad. Las tratativas se distinguen de la oferta o propuesta en que ésta debe ser hecha con intención de obligarse (art. según dice Gamarra. que. justa causa.

En este sentido. es necesario determinar cuando este principio resulta vulnerado en le período de las tratativas. El presupuesto de la responsabilidad precontractual consiste en que las partes se hayan puesto en contacto con el fin de realizar un contrato. que debe ser sancionada. la responsabilidad puede producirse. Es libre el ejercicio del derecho de revocar la propuesta o la aceptación (art.signada por la incertidumbre por un lado y por la absoluta libertad para apartarse de ellas por el otro. Responsabilidad precontractual en los contratos solemnes La responsabilidad que puede originarse en el período precontractual nada tiene que ver con la clásica tripartición de los contratos reales. Según Gamarra no hay una obligación de continuar las tratativas hasta el final. que no tiene como presupuesto la existencia de un contrato perfeccionado y válido. 1264 confiere a las partes un derecho de arrepentirse hasta tanto no se han llenado las formas especialmente requeridas por la ley. que no necesita invocar motivo alguno que justifique su resolución. La clasificación de los contratos en cuanto al modo como se perfeccionan solo . ya que este contrato no se perfeccionó por insolvencia de las formalidad. no prejuzga en cuanto a la posibilidad de una responsabilidad precontractual. Planteado el problema en este plano. con independencia del tipo de contrato que las partes se propongan celebrar. porque depende de la nuda voluntad del revocante. Sin embargo. tanto da que sea consensual. el problema de la responsabilidad precontractual se plantea en los mismos términos cuando se trata de un contrato solemne. Todos los autores admites la responsabilidad del sujeto que sigue las tratativas con el único propósito de hacer perder tiempo y oportunidades más ventajosas a la otra parte. Se trata de una típica conducta de mala fe. no hay vínculo obligacional generado por ese contrato. es una voluntad que se encuentra vacante. la cuestión pierde toda autonomía para reducirse a otra cosa: se trataría de saber si el ejercicio abusivo de un derecho puede o no hacer incurrir en responsabilidad. El art. sino de determinar si el comportamiento del recedente se ajustó o no al módulo de la buena fe. En consecuencia. consensuales y solemnes. 1265). Aceptando que el principio de la buena fe es le eje cardinal sobre el cual se construye el fundamento de la responsabilidad precontractual. y por los mismos fundamentos. Tampoco es posible pedir una justa causa que vuelva lícita la ruptura. hay ciertas precisiones que hacer con referencia a unos arts. mientras la forma solemne no se haya plasmado. sino que. por el contrario. no interesa a que clase pertenezca el negocio que tienen en vista. El hecho que no pueda existir responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato solemne. que cuando el contrato es real o consensual. Pero no se trata de establecer si la causa del receso está o no justificada. atiende precisamente a una etapa anterior a la formación del contrato. El rechazo de la tesis de Messineo no significa que no pueda existir responsabilidad nunca. solemne o real. porque la voluntad en este período no alcanzó concreción ni difinitividad.

que difieren de la naturaleza de los deberes específicos que general la normativa de la buena fe contractual. . quedan regidos por la responsabilidad aquiliana. Pero. quedarían obligadas sin emplear la forma solemne. el requisito de solemnidad resulta escamoteado. por un pacto desprovisto de forma solemne a observar luego la solemnidad. que durante el curso de las tratativas y con motivo de la estipulación del contrato. que habiéndose formado el contrato. el comprador de un coche que sale a probarlo y choca. cuando una parte hace surgir en la otra el razonable convencimiento de que cumplirá las obligaciones que asumía. mediante la elección del escribano y la fijación de la fecha para escriturar. puesto. Si las partes realizan un contrato solemne prescindiendo del requisito de solemnidad. el negocio resulta absolutamente nulo (art. De acuerdo a ello. cesa el período llamado precontractual. Cuando se pacta un contrato solamente sin observar el requisito. En nuestro derecho. porque se trataría de cumplir este primer acuerdo. pero puede originar la responsabilidad precontractual del sujeto que se resiste a cumplir. y puesto que en la segunda etapa la voluntad ya no sería libre. da lugar o no a responsabilidad precontractual. Esta obligación carece de eficacia en cuanto a que no puede exigirse. realizando la escritura exigida por la ley. Por ej. el art. 1664 n 1º) Más difícil es resolver el problema de la llamada “obligación de escriturar”. la estipulación del contrato solemne. Este comportamiento da lugar a responsabilidad precontractual. No se trata del principio de la buena fe contractual. sino de las precauciones generales del neminem leadere. 1º). en caso de que este pacto fuera obligatorio. la cosa sea entregada por un sujeto a otro. que puede haberse pactado en el período precontractual de un contrato solemne. 1578 establece la cláusula por la cual se prometa reducir este pacto a escritura pública no tendrá efecto alguno. no se admite la eficacia del la llamada obligación de escriturar a diferencia de lo que ocurre en otros países. esto siempre. y se aplica el art. La jurisprudencia italiana ha decidido que se viola la obligación de comportarse de acuerdo con el principio de la buena fe. La responsabilidad precontractual puede resultar comprometida incluso como consecuencia de la inobservancia de la llamada obligación de escriturar. o donde un vendedor muestra al cliente un arma que pensó que está descargada y le explota en las manos Creo que esta doctrina es de recibo en cuanto a la obligación de conservación respecto de las cosas. carece de valor el pacto anterior a la observancia de la forma. Si las partes se obligan. 1560 inc.tiene importancia para fijar el fin de la responsabilidad precontractual. por el cual las partes se comprometen a llenarla luego. tal caso sería el de una compraventa de inmuebles estipulada verbalmente (art. 1334. los casos que se vieron. en base a ella. La obligación de conservación La doctrina alemana sostiene que de las tratativas también puede derivar un especial deber de protección o conservación.

Así como la culpa de la víctima opera como circunstancia eximente de responsabilidad. . Esta no se genera si no existe un estado de confianza por parte del sujeto que se considera lesionado por la violación de la obligación de comportarse según la buena fe. son aquellos que Ihering precisó con la fórmula del interés negativo. 1701) Por supuesto que la ley no puede tutelar al sujeto que contrato sabiendo la causa de invalidez del contrato. en materia de responsabilidad precontractual. 1276). 1804. se requiere que se ignore sin culpa. que aquel que acciona por responsabilidad precontractual. pero también el lucro cesante. En materia de dolo incidente (art. A veces puede dar lugar a una acción de resolución del contrato. sino de reparar los perjuicios que la no formación del contrato pudo ocasionar. o corrección de proceder del otro sujeto. la obligación concurre con la acción de nulidad. etc. Esta fórmula comprende: los gastos realizados con motivo de las tratativas. como sucede en el art. (art. La relevancia de esta figura tiene lugar en el plano de los eximentes. A estas situaciones corresponde. Buena fe objetiva y confianza – Circunstancias eximentes de la responsabilidad La obligación de comportarse según la buena fe tutela es estado de confianza que un sujeto tiene en cuanto a la conducta del otro. 1804. 1672. como contratos de trasporte celebrado con terceros. está dirigida a proteger el estado de confianza en la lealtad. 1717. No basta con ignorar que la cosa ha perecido. en el campo de la responsabilidad extracontractual. el llamado hecho de la víctima. probidad. El comprador que conoce el peligro de la evicción nada puede reclamar al vendedor (art. o de los hechos que impiden el surgimiento de la responsabilidad. Pero este estado del damnificado se rige por el principio general de la culpa. etc. por ej.EFECTOS Y EXIMENTES Efectos La obligación de reparar los perjuicios es el efecto típico de la responsabilidad precontractual. A veces. La buena fe objetiva. Es menester por tanto. en la responsabilidad por vicios (arts. y por ello exige la buena fe subjetiva por parte de la víctima. 2204. Una de las condiciones requeridas para configurar la responsabilidad contractual es que la contraparte haya confiado sin culpa en la validez del contrato.) Puede también privar de la acción de nulidad al sujeto que está legitimado para promoverla. Otras veces la reparación de los perjuicios tiene lugar independiente de la nulidad. el resarcimiento de los daños causados por la pérdida de oportunidades de celebrar otros contratos. también la ausencia de la situación o estado de confianza impide el surgimiento de la responsabilidad precontractual. observe una conducta que excluya la negligencia. Aquí no se trata de resarcir los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato.) Los perjuicios que deben indemnizarse.

Contra esta tesis se alegó la inexistencia de esta pretendida obligación. porque cada uno de los contratantes no quiere realizar por su voluntad el efecto jurídico que se propone. La propuesta u oferta es una declaración de voluntad receptiva por medio de la cual una persona propone a otra la celebración de un contrato. la naturaleza no negocial de la propuesta. cada una debe manifestar su voluntad de vincularse por el negocio jurídico. según el orden en que se presentan en el tiempo. A la propuesta y a la aceptación les conviene la denominación de actos pre-negociales. LA PROPUESTA Definición y naturaleza jurídica. pero parece más adecuado sostener que esta figura se compone de una propuesta simple. sino en relación con una declaración de voluntad coincidente con la del otro. La propuesta es la primera. Propuesta y aceptación son complementarias y solo su reunión produce el contrato. no solo se observa la conducta de quien violó la obligación de comportarse según la buena fe. Como estas declaraciones unilaterales de voluntad. quien deberá estar libre de culpa. negocios jurídicos. sino que por el contrario.La ley proyecta sus normas de conducta con respecto a los dos sujetos que entran en tratativas. Y por lo tanto. la propuesta irrevocable es un negocio jurídico. un negocio jurídico unilateral como lo son el testamento o la renuncia. Si el consentimiento se forma con dos declaraciones unilaterales de voluntad. Propuesta y aceptación no son por si solas. sino que además se examina la conducta del acreedor. concuerdan. corresponde por tanto a la manifestación de voluntad de la parte que asume la iniciativa y la segunda es la aceptación. . Por lo tanto. que para que éste quede cerrado basta con que el destinatario de la oferta la acepte. Según Santoro-Passarelli. que es el contrato. el negocio jurídico es aquí la renuncia. en forma casi unánime. la propuesta puede partir de cualquiera de las dos partes. no la propuesta. Esta manifestación de voluntad se llama oferta o propuesta y aceptación. Carrara pretendió que la propuesta era un negocio jurídico basándose en que el proponente quedaba obligado a no cumplir ningún acto que hiciera imposible la ejecución de la relación jurídica que debía surgir. sino fragmentos de un negocio jurídico. El fundamento de esta tesis radica en que la propuesta no produce efectos si no es aceptada. por separado. Actualmente la doctrina sostiene. en la cual el proponente ha renunciado a la potestad de revocar. emitidas por los sujetos que serán parte en el contrato. no son específicamente diferentes. Cada una de esas manifestaciones de voluntad (propuesta y aceptación) no es. en términos tales. El contrato es un negocio jurídico bilateral porque para su formación requiere la presencia de dos o más partes. esto explica que basta la aceptación de la propuesta para que el contrato se perfeccione.

la aceptación. la revocación de la propuesta y de la aceptación. también son recepticias la aceptación. la revocación de la propuesta por parte del proponente y la aceptación de la propuesta hecha por el destinatario de la misma. porque está dirigida a provocar una reacción de este. Por ej. sin necesidad que llegue a destinatario. el abandono y la ocupación. la doctrina continúa elaborando el concepto con referencia al elemento comunicación. Es necesario que la manifestación de voluntad llegue al destinatario de la misma. Caracteres de la propuesta La doctrina enumera tres caracteres de la propuesta: 1. esta voluntad adquirió un grado de concreción o fijeza que no existe en las tratativas. para que nazca el consentimiento. en cambio en el período de las tratativas. 1262. A diferencia de la declaración no recepticia. La clasificación de las declaraciones de voluntad en recepticia y no recepticia tiene una gran importancia en este ámbito de la formación del contrato.Naturaleza de la propuesta La propuesta es una manifestación de voluntad recepticia. Cuando hay propuesta. En la propuesta no sólo la voluntad ya se emite contención de contraer un vínculo obligacional. como sucede con el testamento. se forma y produce efectos. que define: “La propuesta consiste en la manifestación que hace una de las partes de querer constituirse en alguna obligación para con la otra. 1. a una primera posición. La trascendencia o relevancia jurídica de una manifestación de voluntad recepticia no tiene lugar. por tanto. La declaración no recepticia. sino que también. sino cuando llega a destinatario. en cambio. 2º del art. . y por la misma razón. la recepticia no solo debe ser dirigida a una o más personas. la aceptación de la herencia.” La intención de obligarse no existe. solo falta que a la misma se agregue la aceptación. Como el efecto jurídico o la relevancia respecto del tercero solo se produce cuando este recibe la declaración de voluntad que le dirige la otra parte. En este tipo de declaración. pueden cruzarse manifestaciones de voluntad cuyos efectos sean diferentes y hasta opuestos. cuando esta manifestación de voluntad se emite. siguió aquella que concibe la recepción como el momento en que el acto adquiere relevancia jurídica respecto del tercero. la propuesta debe ser hecha con intención de obligarse – esta característica surge del inc. sino que debe llegar a conocimiento de estas para producir sus efectos. que lo configura como un elemento constitutivo de la declaración misma. No solo la propuesta es una declaración recepticia. La oferta es un típico ejemplo de manifestación de voluntad recepticia.

Completa En cuanto a este carácter existen algunas doctrinas diferentes. Esta es la segunda propuesta que menciona el art. y por consiguiente. la parte que asume la iniciativa se coloca en una posición de expectativa. las tratativas son contingentes. De acuerdo con esta nación el proponente siempre resultaría obligado. 1262 inc. lo cual es inexacto. el consentimiento. puesto que el contrato puede formarse sin un período previo de tratativas. Constituyen ofertas al público todos aquellas que se realizan mediante aparatos automáticos. la cual será considerada. Si se eliminan estas dos ficciones se tiene que el contrato bilateral se forma con una propuesta y una aceptación de la misma. Este carácter de la oferta. y transfiere a la otra la formulación de la propuesta. esta sí. a) la tesis rígida que exige que la propuesta debe presentar el contenido completo del contrato. La diferencia entre este tipo de propuesta y la propuesta simple o incondicionada. y la aceptación de aquella importa segunda propuesta (art. Si la propuesta no puede faltar nunca es porque es parte integrante o componente de uno de los elementos esenciales. la propuesta. en caso de aceptarse la propuesta. para manifestar con ello su voluntad de quedar obligado por su parte. ya que carecen de la intención de obligarse. estas expresiones acompañan el envío de catálogos o muestras que están sujetos a variaciones de precios o incluso a las disponibilidades de mercaderías que pueden agorarse. radica en que una eventual aceptación no obliga al proponente. Como en los contratos bilaterales ambas partes quedan obligadas (art. . Tampoco hay propuesta cuando la manifestación de voluntad se formula con el adimento de una reserva o condición que anula la voluntad de obligarse. También a veces. que el destinatario de la propuesta debía solo aceptar.Pero además. 3º). donde la introducción de la moneda implica la aceptación de la propuesta. 1248). vale decir. En estos casos. sin formular también su propia propuesta. como sucede cuando se agregan las cláusulas “sin compromiso” y “salvo confirmación”. El Código da por sentado que la segunda propuesta es aceptada por anticipado. También otra ficción explica la segunda propuesta. permite también separar la propuesta de la invitación a ofertar y de la llamada propuesta condicionada o con reservas. la primera propuesta importa aceptación anticipada de la segunda. A diferencia de la oferta. Narvaja debió pensar que aquí se necesitan dos propuestas. perfeccionamiento del contrato. El Código Civil dice que en los contratos bilaterales. porque constituye una de las dos manifestaciones de voluntad que son necesarias para formar el consentimiento. 1262. recurriendo a una ficción: La primera propuesta importa aceptación anticipada de la segunda. En lugar de formular la propuesta se invita al otro sujeto para que lo haga. 2. la invitación a ofertar sólo esta dirigida a provocar una declaración del destinatario. mientras que la propuesta es indispensable.

1246 del concurso real de las voluntades de dos o más personas. Efectos – si la propuesta tiene fuerza vinculante En el Derecho Romano y en el Derecho común la propuesta dependía de la voluntad del proponente. Sobre este punto existe acuerdo en doctrina. Algunos autores expresan dudas en cuanto a la invitación del rematador. 1º) Y lo mismo debe decirse de la aceptación. c) La doctrina más amplia admite que la propuesta confiera al aceptante la fijación de algunos puntos esenciales. ya que no incluye el precio. De este principio de la obligatoriedad se deriva un segundo. opuesto al derecho alemán. o por lo menos. y aunque se refiere tan solo a la aceptación. por tanto. a menos que el proponente haya establecido lo contrario. Para Pothier la propuesta no hace ninguna obligación a cargo del proponente. Cuando la propuesta no reúne este carácter puede configurar una simple invitación a contratar. como en los contratos.b) Messineo entiende que la propuesta debe contener todos los elementos. 1664. el de la autonomía. cuando este fallecía o la revocaba antes del perfeccionamiento del contrato. debe ser hecha en escritura pública (art. Esta es la doctrina de nuestro Código Civil: Las obligaciones surgen según el art. Contra tal sistema reaccionó el derecho alemán. así como Gamarra niegan a este acto naturaleza de oferta. existiría solo el límite inferior. aunque dentro de ciertos limites. una y otra manifestación de voluntad queda sometida a la forma necesaria requerida por la ley. Nuestra ley prevé esta situación en el contrato de donación. Forma Tanto la propuesta como la aceptación deben observar el requisito de solemnidad cuando el contrato es solemne. los elementos esenciales del contrato. si el remate se hiciera con base. y no habrá . Por consiguiente. o bien como una simple invitación a ofertar. esto es la independencia de la propuesta respecto de la voluntad de su autor. y se extinguía. para que la propuesta de vende un inmueble valga como tal. La forma se vincula al consentimiento. no hay duda que las normas dictadas para esta. pero no el superior. por no es completa. que consagró la fuerza vinculante de la propuesta. la cual puede considerarse como una oferta. cuyas soluciones son apoyadas por la doctrina francesa. Pero en los contratos solemnes la voluntad no es válida si no se exterioriza a través de la forma requerida por la ley. puesto que el consentimiento se integra con propuesta y aceptación. por consiguiente. Sayagués Areco. valen también para la propuesta. fijados por el proponente. 3. Nuestro Código se plegó expresamente al sistema tradicional. al proclamar su irrevocabilidad. No configura una propuesta ni aún en el criterio más elástico porque no están fijados los límites que marginan la aceptación.

y prescindiendo de este texto. fundándose en la voluntad unilateral o le asignan eficacia obligacional a la propuesta con plazo. pero no porque la propuesta se vuelva irrevocable en ese entonces. Por consiguiente. en cuanto establece que “No mediando aceptación inmediata. En el derecho francés. Es más. la irrevocabilidad es compatible con la ausencia de eficacia obligacional de la propuesta. no existe obligación a cargo del proponente en tanto el contrato no se perfeccione. La ausencia de fuera vinculante de la propuesta se fundamenta en la inidoneidad de la voluntad unilateral en tanto que fuente de obligaciones. 1265 inc. porque si este tiene un derecho de revocar ¿cómo sostener que el ejercicio de este derecho pueda comprometer su responsabilidad? Sin embargo. conviene precisar este cuestión. y no como le resultado de la asunción de una obligación de no revocar. Siendo de recibo una responsabilidad . 1262 inc. la oferta con plazo responderá a la intención de no ejercitar el poder de revocación. Pero no basta el plazo por si solo para que la propuesta sea irrevocable. la revocabilidad de la oferta. sostienen que es la única manera posible de responsabilizar al proponente. pero hay quienes otorgan valor obligacional a la propuesta. que expresamente establece la revocabilidad de la propuesta. 1263. ya que la privación del poder de revocar puede explicarse por un negocio dispositivo abdicativo. La ausencia de fuerza vinculante de la propuesta se deduce del art. y por tanto la propuesta resulta absorbida y fusionada en este elemento. Esta doctrina minoritaria choca con nuestro derecho positivo con el art. Los autores que admiten la presencia de un vínculo obligacional a cargo del proponente no tienen dificulta alguna para contestar afirmativamente. Pero incluso en el ámbito de la propuesta irrevocable. Responsabilidad por revocación de la propuesta. 1º y 2º). renuncia. 1º). a falta de textos concluyentes. Expresamente desestimó nuestro derecho positivo los conceptos de autonomía y obligatoriedad. no sólo antes de que llegue a destinatario. Pero además de ello. sustentados por el derecho alemán. Solo cuando el contrato se perfecciona es que cesa el poder de revocar (art. Es necesario que el proponente renuncie a su facultad de revocar. la propuesta verbal se mirará como no hecha.consentimiento obligatorio sin que la propuesta de una parte haya sido aceptada por la otra (art. no exonera de responsabilidad. sino incluso luego. la doctrina se encuentra dividida. La mayoría comparte el pensamiento de Pothier. Este `puede revocar libremente la manifestación de voluntad que emitió. como los que contiene el Código Civil uruguayo. de los art. 1265. sino porque se ha formado el consentimiento. Claro que en términos generales. La merca concesión de un plazo para la aceptación no vuelve irrevocable la propuesta. Y fundamentalmente. 1265 y 1268 que establecen la revocabilidad de la propuesta y su caducidad en caso de fallecimiento o incapacidad del proponente. a menos que el que lo hizo quiera sostenerla”. su ausencia de fuerza vinculante respecto del proponente.

como lo es aquel en que la propuesta ya fue concretada. porque está dirigida a provocar una reacción del destinatario de la misma. Finalmente el destinatario puede aceptarla y en este caso el contrato se forma (art. Puede rechazar la propuesta. Modificación de la propuesta El primer requisito de la aceptación es u coincidencia con la propuesta. situación que se equipara a la anterior.precontractual. Puede adoptar una posición intermedia. sino que mantiene en vida el proceso de gestación del contrato. 3. la adhesión del destinatario debe ser total y completa. La aceptación es. sin reservas ni limitaciones. no concluye con las negociaciones. modificando la propuesta. la manifestación de voluntad del destinatario de la propuesta. Como el consentimiento es acuerdo de voluntades. solo existe aceptación cuando el destinatario de la propuesta expresa una voluntad congruente o coincidente con la del ofertante. No puede alterar la propuesta ni aceptarla parcialmente. introduce alteraciones en la misma. con mayor razón debe admitirse la posibilidad de la misma en un período más avanzado.” El destinatario de la propuesta debe limitarse a adherir a ella. Se trata de una segunda manifestación de voluntad. el art. LA ACEPTACIÓN Concepto Se dijo que la propuesta es una manifestación de voluntad recepticia. Trascendencia de la modificación de la propuesta . Pero no solo la propuesta no puede ser modificada en ningún sentido. Algunos autores expresan este aspecto que la aceptación debe ser pura y simple. La aceptación debe ser pura y simple. 1º y 1265 inc. pero a diferencia de los anteriores. ni siquiera aspectos secundarios o accesorios. en el período de las tratativas. la aprueba y se conforma con ella. 1262 inc. Esta puede asumir distintas actitudes: 1. que cuando se enlaza con la primera para formar el consentimiento. 4. sin poder introducir clase de modificaciones. tal comportamiento también causa la extinción de la propuesta. 1267. 1267 señala que se mirará la propuesta como no aceptada si la otra parte la modificarte en cualquier sentido. Puede guardar silencia. que admite la oferta recibida. 2. en cuyo caso ésta se extingue por falta de aceptación. “Se mirará la propuesta como no aceptada si la otra parte la modificare en cualquier sentido.. 2º) ¿Cuáles son los requisitos para que la propuesta se considere aceptada? El art. porque la modificación de la propuesta importa nueva propuesta. Este carácter de la aceptación aparece consagrado a texto expreso por el art. 1262 nos dice que hay consentimiento cuando la propuesta de una parte es aceptada por la otra.. sino que además. En lugar de conformarse plenamente a la propuesta que recibe.

el proponente originario deviene aceptante. Si las partes viven en la misma ciudad. Aquí vamos a distinguir dos casos distintos. La propuesta modificada se mira como no aceptada. La aceptación debe ser tempestiva. . b) Cuando la oferta se hace sin fijar plazo – en este caso la ley contiene varias previsiones. Cuando no viven en la misma ciudad. Pero la modificación constituye a su vez. La modificación de la propuesta primitiva. Por un lado. La propuesta con plazo La aceptación debe ser tempestiva. El código consagra estas dos consecuencias en el art. ii. en una nueva propuesta. esto es. y también el que se requiere para transmitir la aceptación. más un plazo uniforme de 30 días. la propuesta que es modificada se extingue. inc. 1º . una inversión del orden inicial de las partes. 2º La modificación de la propuesta crea. 1267. es decir. debe llegar al proponente cuando la propuesta se encuentra todavía en vigencia. que el Código establece para que el destinatario pueda deliberar. y el destinatario de la propuesta primitiva pasa a ser el proponente. se considera tardía la respuesta cuando no se da dentro de las 24 hrs. Concepto de aceptación tardía. . Según el art. y esta nueva propuesta pasa a regirse por los principios generales. emanada del destinatario de la propuesta originaria. Se estudia este requisito con referencia a la aceptación tardía. en consecuencia. . . Esta hipótesis no está regulada por la ley y debe resolverse de la siguiente manera: si el proponente no recibe la aceptación dentro del plazo establecido. se extingue. Por el primero de ellos la aceptación tardía es considerada ineficaz por completo. Cuando el contrato es entre ausentes el art. a) Cuando el proponente establece plazo – cuando el proponente fija un plazo dentro del cual el aceptante debe hacer llegar su respuesta. establece el inc. En derecho comparado hay dos sistemas en materia de aceptación tardía. el plazo comprende el que se necesita para la transmisión de la propuesta. 1266 sienta dos reglas: i. En este plano la modificación se equipara en canto a su efecto al rechaza de la propuesta.La modificación de la propuesta tiene una doble trascendencia. Por el segundo se otorga al proponente la facultad de considerarla eficaz o ineficaz. 1263 la oferta verbal hecha entre presentes (la oferta de teléfono se considera así) debe aceptarse inmediatamente y si no sucede se mirará como no hecha. se extingue la propuesta sin necesidad de manifestación alguna por parte del proponente. importa nueva propuesta. No hay aceptación tempestiva cuando la propuesta caducó.

y considerando que también esta misma naturaleza la tiene la declaración de voluntad del proponente que resuelve no mantener más su propuesta. en caso de que ambas hayan tenido lugar es necesario determinar cual de las dos llego primero al destinatario. de acuerdo al art. 1266) Puesto que la aceptación es una manifestación de voluntad recepticia. 3º del art. la fijación del plazo solo influye para crear un espacio de tiempo dentro del cual la aceptación recibida se considera tempestiva. La ley dice en que cado de respuesta tardía. el contrato no se forma. El principio general es que la respuesta tardía es ineficaz. Esta solución no rige para el caso en que el proponente haya fijado plazo. aunque el proponente hubiera emitido su manifestación de voluntad de extinguir la propuesta. el contrato se perfecciona. en tanto que. comienza a correr desde que el proponente emite la propuesta o desde que el destinatario la recibe? La cuestión está prevista legalmente tan solo para el caso en que los contratantes no vivan en la misma ciudad. Pero el plazo. Es por ello que el proponente que no desea esperar más. se produce. fundado en la tardanza contra la validez del contrato. además dentro de nuestro sistema. a menos que el proponente haya participado su cambio de determinación. La ley debe participar su cambio de determinación. la aceptación tardía es eficaz. ¿Cómo se computa el plazo dentro del cual debe producirse la aceptación? No hay duda que la aceptación tiene que llegar al proponente dentro de ese plazo para que resulte tempestiva. La excepción es que si el proponente se ha comprometido a esperar contestación. Gamarra creé que no es posible generalizar este . a menos que le proponente haya participado al aceptante su cambio de determinación. que cuando el proponente fijó un plazo. Es decir. la extinción de la propuesta por el solo vencimiento del mismo. Por el contrario. 1266. por lo general que la propuesta con plazo se vuelve irrevocable.En nuestro derecho. Según Gamarra. si esta manifestación de voluntad del proponente llegó al aceptante antes que la aceptación del proponente. la propuesta se extingue indefectiblemente por el vencimiento del plazo. En el Uruguay se sostiene. Ante esta posición sustentada por Gamarra. hay una doctrina opuesta. tiene la carga de informar que cambió de idea (art. el proponente que se ha comprometido simplemente o sin plazo a esperar contestación. porque la decisión del proponente de extinguir la propuesta produce sus efectos antes que el contrato se haya perfeccionado. Cuando es el proponente el que establece este plazo. cuando el proponente no fijó plazo. 1265. debe participar su cambio de determinación De otro modo no podrá excepcionarse. es ineficaz. que siguió al Código de Comercio. la respuesta tardía es eficaz y produce la formación del contrato. si no se recibió la aceptación durante el transcurso del mismo. apoyada por Peirano que dice que esta respuesta tardía (fuera de los plazos legales). La caducidad de la propuesta tiene lugar por el solo transcurso del plazo. Si lo fue la aceptación. sin necesidad de manifestación de voluntad del proponente. por el inc. tiene la carga de comunicar al aceptante su voluntad en tal sentido.

o más bien debe parificarse a aquellos que la doctrina llama de retiro material. 1265 inc. porque el art. ni que llegue a la esfera de este. 1266 toma en cuenta el momento de la emisión. En cuanto a la forma se aplican los mismos principios que rigen la forma de la propuesta. 1265 señala el momento de conclusión del negocio cuando la respuesta del aceptante llega al proponente. 1265 cuando establece que el contrato se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que aceptó el negocio llega al proponente. Nuestro derecho positivo consagra claramente este principio en el art. en este caso del art. Tampoco tiene naturaleza recepticia la aceptación en aquellos casos en que el contrato se perfecciona por la ejecución de la prestación por parte del destinatario de la propuesta. Revocación de la aceptación La aceptación puede extinguirse por revocación según el art. Pero la aceptación a diferencia de la oferta.caso para los no previstos. 3. no siempre es una declaración de voluntad recepticia. En cambio. es ineficaz la aceptación que pudiera hacer otro sujeto. Según el art. que acogen la teoría de la declaración o aceptación. la aceptación de un contrato solemne solo es válida cuando se da cumplimiento al requisito de solemnidad establecido por la ley. donde no existe revocación sino interrupción del proceso formativo de la aceptación. por lo menos un caso donde la declaración de aceptación no tiene naturaleza recepticia. tratándose de contrato entre ausenten el contrato no se perfecciona con la aceptación. cuando este comienza a ejecutar la prestación. pero también considera el de la recepción. No lo es en aquellos sistemas como el portugués. y a partir de ese momento confiere a éste un plazo de 30 días. parece preferible tomar en cuenta el momento ñeque la propuesta llega a destino. ya que computa el tiempo que se requiere para que la propuesta llegue al destinatario de la misma. como punto de partida del plazo. . puesto que se trata de una declaración recepticia. Naturaleza recepticia La aceptación es considerada por la doctrina como una declaración recepticia. 2058. En consecuencia. Aquí el contrato se perfecciona cuando el destinatario de la propuesta acepta. El principio general es que el contrato se perfecciona en sede del proponente. por lo tanto. el contrato se perfecciona en sede del aceptante. 2058 hay aceptación tácita cuando el mandatario ha empezado a ejecutar el encargo. para que la declaración de aceptación produzca su efecto de perfeccionar el contrato no es necesario que se dirija al tercero. porque el art. Otros requisitos de la aceptación Hay acuerdo en que solo puede aceptar aquel sujeto a quien se le formuló la propuesta o su representante. Pero es dudoso si la revocación de la aceptación configura un caso de revocación propiamente dicha. sino que es menester que esta declaración sea comunicada al proponente. Por consiguiente y como criterio general. a menos que el proponente haya dispuesto otra cosa. En nuestro derecho positivo existe.

éste quedaría formado o perfeccionado en el momento en que se produce el acuerdo de voluntades. Sin embargo. nace a la vida jurídica (art. ya que en los solemnes se requiere. aunque exista consentimiento. lo cual hace desaparecer a la categoría del contrato real. En el caso de los contratos reales. con independencia de la entrega. Además. para la existencia del contrato. En este caso la forma no es un nuevo elemento separado del consentimiento. Por principio general la formación del consentimiento coincide con la formación del contrato. la doctrina tradicional destaca la presencia de un tipo complejo: consentimiento + entrega. que en la doctrina tradicional del contrato real es menester tener presente que el contrato no se perfecciona sin la entrega de la cosa.De revocación propiamente dicha no puede hablarse respecto de la aceptación. el medio por el cual la voluntad de exterioriza y este medio debe ser exigido por la ley en los contratos solemnes. la aceptación no caduca por muerte o incapacidad del aceptante posteriores a la aceptación. Un contrato está perfecto cuando por haberse reunido todos sus elementos. Autonomía de la aceptación A diferencia de la propuesta. el escalonamiento temporal de los distintos ingredientes del consentimiento (oferta. El fallecimiento o incapacidad supervinientes del aceptante carecen de efecto sobre la aceptación ya emitida. el contrato se perfecciona en el momento en que se produce el acuerdo de voluntades. . MOMENTO Y LUGAR EN QUE SE PERFECCIONA EL CONTRATO Concepto Perfeccionamiento equivale a formación o conclusión del contrato. El acuerdo de voluntades no perfecciona el contrato en tanto que la cosa no haya sido entregada. 1246). En la nueva doctrina la formación del contrato coincide con la formación del consentimiento. Cuando un contrato se perfecciona surge el haz obligacional del cual el contrato es fuente (art. aunque se produzca antes del perfeccionamiento del contrato. Como esta premisa coloca la entrega de la cosa en el período de ejecución o cumplimiento del contrato. que se extingue en caso de incapacidad o fallecimiento del proponente (art. la presencia de la forma necesaria. además de generar la obligación de entregar o recibir la cosa. 1268). Este momento coincidirá con el perfeccionamiento del contrato. La ubicación del tema dentro del consentimiento de explica por la posibilidad de que este elemento del contrato se forme progresivamente. Es decir. aunque la cosa no se hubiera entregado todavía. comunicación de la aceptación al ofertante) impone la tarea de precisar cual es le momento final que establece en el tiempo la realización del acuerdo de voluntades. y por tanto carece de autonomía. a partir de Sánchez Fontáns se sostiene que el acuerdo de voluntades contiene el acuerdo definitivo del contrato real. esto es. este estudio se encuentra en el ámbito de los contratos consensuales. aceptación. 1265). como categoría autónoma y la asume dentro de los consensuales. impuesta por el legislador. sino que es la forma. porque cuando ésta llega al proponente el contrato queda perfeccionado.

que se le superpone y la reafirma. Con ello queda cerrado el ciclo de actividad por parte del aceptante en cuanto ya no se necesita ningún otro acto suyo para contribuir al perfeccionamiento del contrato. (de aceptar en este caso) y otra la es emisión de la misma. . Mientras que en el contrato entre ausentes se dan cuatro estadios: 1. El sistema de la expedición o emisión supone un paso más adelante. por tanto. Si el contrato se forma instantáneamente no existe dificultad alguna para establecer el lugar y momento de su perfeccionamiento. expedición de la aceptación (emisión) 3. de la comunicación de esta manifestación (aceptación) al ofertante. que toma en cuenta para fijar el momento en que el contrato queda perfeccionado. El contrato se concluye cuando el destinatario de la propuesta está de acuerdo con ella. 1263 nos dice que la propuesta verbal debe ser aceptada inmediatamente. exteriorización de la aceptación (declaración ó aceptación) 2. 1265 incs. La doctrina de la expedición no solo toma en cuenta la voluntad de aceptar. porque la aceptación es revocable hasta tanto el contrato no esté perfeccionado (art. por estimarla conveniente a sus intereses (momento de la aceptación) Este sistema cierra el iter formativo del contrato al tiempo de la aceptación. y prescinde por tanto. No sólo en el tiempo. la voluntad de hacer conocer esa aceptación al proponente. Pero una cosa es la expresión de una voluntad. 2º y 3º) La emisión se realiza cuando el autor de la declaración se ha desprendido de su voluntad para someter a a los procedimientos de transmisión pública que deben llevarla a conocimiento de terceros. recepción del proponente 4. este todavía puede impedir el perfeccionamiento por medio de la revocación. El primero cronológicamente hablando es el llamado sistema de la declaración. Si bien con la expedición finaliza. conocimiento del proponente Hay que analizar estas etapas para determinar en cual de ellos es que el contrato queda formado. sino una segunda voluntad. El art. sino también en cuanto a la independencia de la manifestación de la voluntad con respecto a su autor. la actividad del aceptante dentro del iter formativo del contrato. aquel en que el destinatario de la propuesta la acepta. El efecto de la emisión es volver la declaración independiente de la voluntad de su autor.Estudio de los distintos sistemas que sirven para fijar el momento y lugar de perfeccionamiento del contrato La determinación del momento y lugar en que se perfecciona el contrato se plantea como problema únicamente cuando este se forma progresivamente.

El consentimiento a que se atiende los sistemas de declaración y expedición es un consentimiento ideal. El art. tampoco se aplica en el caso del mandato (art. se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que aceptó el negocio llega al proponente. o bien que este tenga conocimiento efectivo de ella (sistema del conocimiento). o bien que la respuesta del aceptante llegue al proponente (sistema de la recepción). aunque se utilizaron frecuentemente por la doctrina del siglo pasado y principios del presente. 1º del art. 1268 solo como lex specialis. pero en la realidad de las cosas la conjunctio voluntatis no se produce mientras el proponente ignore la aceptación. de que el contrato se perfecciona cuando el proponente recibe la aceptación. y las ficciones no tienen crédito en nuestra época. según Gamarra considerando el art. podrá este revocarla a su arbitrio. Estos dos sistemas han sido superados por aquellos que exigen. Por ello el sistema del conocimiento no se contenta con que la respuesta del aceptante llegue al proponente. cosa que es muy difícil con el sistema de la declaración. 1265 “el contrato ajustado por mensajero o por correspondencia epistolar o telegráfica. Es necesario el conocimiento real. Por excepción. como el Código Civil Argentino y el proyecto De Freitas. El Código uruguayo estableció como principio general el sistema de la recepción. La aceptación no es recepticia. En primer lugar porque la doctrina del conocimiento deja librada a la voluntad del proponente la formación del contrato. como por ciertos comentadores del Código Francés. sino que exige que el proponente se entere de la misma. 1620 establece que mientras la donación no ha sido aceptada y se ha hecho conocer la aceptación al donante. la manifestación de la voluntad ingresa aun ámbito social. no individual. Trascendencia de esta cuestión . Es claro que el contrato no puede considerarse totalmente formado en tanto que el proponente no sepa la suerte que corrió la propuesta. El mandato se perfecciona en el momento en que el mandatario inicia la ejecución del mandato. La declaración de aceptación está dirigida al proponente y tiene por finalidad hacerle conocer esta decisión.Además este sistema tiene otra ventaja. Tal lo que surge del inc. por parte del proponente para que el contrato se perfeccione. La regla general. que debe resolverse. 1268. También el contrato de donación se rige por el sistema del conocimiento. donde es posible señalar una fecha precisa para establecer el momento en que el contrato se perfecciona. Este criterio crea una desarmonía con el principio general del art. a este le basta con no abrir la carta del aceptante para impedir el perfeccionamiento del contrato. Son razones prácticas las que llevan a preferir el sistema de la recepción. Una presunción absoluta de conocimiento es una ficción. 2058). Este sistema fue acogido por algunas de las fuentes de Narvaja. 1265. el Código consagra el sistema del conocimiento en el art. El sistema del conocimiento es el que más se ajusta a los principios de la lógica jurídica. El concepto de recepción ha sido precisado por la doctrina refiriéndose al momento a partir del cual el destinatario esta en condiciones de pode conocer la respuesta.

Además los riesgos sólo pueden producirse a partir del perfeccionamiento del contrato. 2º) El perfeccionamiento del contrato es el momento en que se produce el surgimiento del haz obligacional. sea que tienda a impedir el surgimiento de un derecho o relación que de otra manera llegaría a constituirse. la segunda declaración de voluntad (revocación) que retira o anula la primera. La revocación es definida por Romano como un caso donde se ejercita un derecho negativo. El art. a partir del momento en que se perfecciona el contrato. De aquí surge una vinculación entre perfeccionamiento de la declaración e irrevocabilidad. debe llegar al aceptante. 2º dice que hasta ese momento. y por tanto. y esta tiene lugar después del perfeccionamiento (art. si detiene al mensajero que ha enviado o retira la carta del correo. Así. que es la vigente en ese momento. su autor puede revocarla libremente dentro de este período. hace llegar al destinatario. . que el contrato despliega. aquel a partir del cual empieza a correr el plazo de prescripción de dichas obligaciones. Barassi destaca que la declaración recepticia está en vías de formación hasta que la notificación no se realice. cuando estas devienen exigibles. Desde el punto de vista procesal tiene asimismo trascendencia para fijar la competencia de los tribunales. está en libertad el proponente de retractar su propuesta. De revocación puede hablarse en dos sentidos diversos: . Por ej. pero su autor puede impedir que tal hecho se produzca. Con ella se cancela un acto precedente. 1265 inc.Es importante porque determina la ley aplicable. valiéndose de un medio de comunicación más rápido. sea para extinguir un derecho o relación existente. sino interrupción del proceso formativo de la propuesta o de la aceptación. en primer lugar existe un tipo de recoacción que algunos autores denominan impropia cuando el autor de la declaración. 1265 inc. por ello. sendo la propuesta una manifestación de voluntad recepticia. y el lugar en que el contrato se perfecciona asó como también los usos que rigen el contrato. 1682) EXTINCIÓN DE LA PROPUESTA Y DE LA ACEPTACIÓN A) EXTINCIÓN POR REVOCACIÓN Concepto de revocación La propuesta y la aceptación son revocables en tanto que el contrato no se ha perfeccionado. donde no existe revocación. porque contemplan la incidencia del casus en la ejecución. Por otra parte. Durma dice que la declaración es revocable mientras está en camino e irrevocable cando ha llegado. tanto la oferta como la aceptación devienen irrevocables (art. La doctrina cree que estamos ante una revocación. Retiro material y revocación impropia La doctrina distingue la revocación propiamente dicha del llamado “retiro material”.

que impide que la misma se complete. sea que la declaración recepticia se conciba como un tipo complejo integrado por un acto (declaración) y un hecho (recepción). Más bien que una revocación se trata de una activad que pone un obstáculo a la formación de la declaración recepticia. porque cuando la aceptación llega al proponente. sucesiva en el tiempo. de acuerdo con una reciente opinión disidente. Se tiene aquí una declaración de voluntad recepticia perfecta y sin embargo revocable. En primer lugar. Por otra parte. Por consiguiente. Aquí hay revocación porque una segunda declaración. . creo que solo es revocable la propuesta. porque ésta es revocable hasta el perfeccionamiento del contrato. puesto que igualmente en ellos se exterioriza una segunda voluntad contraria a la primera. que en realidad se refiere a la interrupción del proceso formativo de la declaración recepticia. que hace llegar al destinatario por un medio más rápido de comunicación. Sea que la notificación de la declaración recepticia se entienda como un elemento constitutivo de la misma. La aceptación es irrevocable Estas nociones no son aplicables. en sentido contrario. y por consiguiente. Casi toda la doctrina entiende que hay revocación propiamente dicha cuando el autor de la declaración de voluntad recepticia emite una segunda manifestación de voluntad. que es el consentimiento. la posibilidad de revocar sólo resulta concebible durante el curso de la notificación. y a partir de ese momento tanto propuesta como aceptación desaparecen. al resultar integradas en una unidad superior. Conclusiones 1. dice Gamarra. 2. en estos casos corresponde habar de interrupción del proceso formativo de la declaración recepticia y no de revocación. Una cosa es la revocación de la declaración de voluntad recepticia mediante la cual se formula una propuesta o una aceptación y otra la revocación de la propuesta o de la aceptación ya perfeccionada. que impide la formación de la declaración recepticia. los principios generales resultan claramente inaplicables a la propuesta. De revocación de la aceptación solo puede hablarse en un sentido impropio o muy lato. también los casos de retiro material debieran calificarse como actos de revocación. elimina la primera. En cuanto a la aceptación. La doctrina califica de revocación propiamente dicha los casos en que el declarante emite una manifestación de voluntad contraria. Según Gamarra. De acuerdo con el criterio de la doctrina todas las declaraciones de voluntad receptivas resultan revocables. Pero sólo con un alcance muy amplio puede calificarse entre fenómeno de revocación. si con el término revocación quiere aludirse a la exteriorización de un segundo querer.La propuesta es revocable. el contrato se perfecciona. resulta discutible el concepto de revocación aplicado a un acto que todavía no se ha formado por completo. el proponente está en condiciones de revocar aún luego de que el aceptante haya recibido la propuesta. pero no la aceptación. contrario al que anteriormente se manifestara. como lo sostiene la doctrina dominante.

al llegar al destinatario. si ya aceptó. 3. . impide la eficacia de la aceptación. imponiendo al revocante la obligación de resarcir el interés negativo. Además que con la revocación no se trata de perfeccionar el contrato. en primer término. que la revocación tiene naturaleza recepticia. esto es. A favor de esta interpretación se invoca el principio general de la libertad de forma. revocar la propuesta. Esto sucede en el derecho italiano con la revocación de la propuesta. sin que se requiera que esta decisión llega al destinatario. y la coexistencia de voluntades en el momento de perfeccionamiento del contrato.Por tanto si atendemos al acto de propuesta o aceptación ya perfeccionado. en doctrina al principio que exige la perseverancia in voluntate de ambas partes contratantes. en tanto que la aceptación es irrevocable. vale decir. Efecto de la revocación Cuando el destinatario de la propuesta no aceptó todavía. que depende de la sola voluntad del revocante. se trata de un acto que está destinado a hacer saber a otro sujeto que se produjo un cambio de voluntad. la revocación de la misma elimina la facultad de aceptar. el contrato no puede formarse por falta de consentimiento. Libertad de revocar El poder de revocar no está sujeto a reglas de ninguna clase. Fundamento La potestad de revocar la propuesta y la aceptación se vincula. Forma La revocación puede hacerse sin sujeción de formalidad alguna. entonces impedir el proceso de formación de la declaración recepticia de su propuesta (revocación llamada impropia). cuando el aceptante revoca. En cambio el aceptante solo está en condiciones de impedir la formación de la declaración de voluntad recepticia de aceptación. y puede también una vez que la propuesta ya se ha perfeccionado. 4. El mismo efecto tiene la revocación impropia de la aceptación. Responsabilidad del revocante Los derechos más modernos contienen previsiones expresas sobre la materia. cuando violó el deber de comportarse según el principio de la buena fe. resulta revocable. sino de impedir su formación. Desde cuando produce efecto la revocación No puede dudarse actualmente. se tiene que cuando este acto es una propuesta. El proponente puede. y que este puede ejercitarlo sin necesidad de invocar causa o fundamento alguno. el perfeccionamiento del contrato. Pero el derecho positivo puede disciplinar la materia otorgando eficacia a la simple manifestación de la voluntad de revocar.

El art. Al aceptante no le basta con emitir un acto contrario. en caso contrato. luego de perfeccionado el contrato. Se tiene un negocio obligacional . su naturaleza jurídica resulta controvertida. o hasta que hubiere transcurrido un plazo determinado. ¿Puede en algún caso la propuesta no ser revocable? En derecho positivo esta cuestión está resuelta en el art. está obligado a usar un medio más rápido para lograr que esta segunda voluntad llegue al proponente antes. el destinatario de la propuesta debe tener la seguridad de que cuando llegue a decidirse.En derecho positivo uruguayo el punto no está resuelto expresamente a mi entender. La norma se divide en dos partes bien diferenciadas. Dos tesis pueden sustentarse al respecto: . 1265 solo establece el período de tiempo dentro del cual puede ejercitarse últimamente el poder de revocar. la revocación produce sus efectos e impide la formación del negocio. la de revocación o de la aceptación de la propuesta. Naturaleza jurídica Aunque se admite con facilidad. o también irrevocable. El art. es necesario determinar cual de las dos manifestaciones de voluntad. enseguida habla de la propuesta irrevocable. la simple. Si la respuesta del aceptante llega al proponente primero que la revocación de la propuesta al aceptante. La misma regla se rige para la revocación de la aceptación. 1265 hasta el perfeccionamiento del contrato ambas partes pueden revocar las voluntades que han emitido. 1265 inc. B) PROPUESTA IRREVOCABLE Posibilidad dela propuesta irrevocable Desde el momento en que fue emitida. o bien el proponente asume una obligación de no hacer (obligación de no revocar la propuesta que emitió. De acuerdo con él. el contrato se perfecciona. Según el art. En la primera consagra la facultad de revocar la propuesta. llegó antes a destinatario. la revocación es imposible. la propuesta es revocable. la propuesta se mantiene en pie. allí se admite expresamente la posibilidad lógica y jurídica de una propuesta irrevocable. Es preferible aplicar a la revocación de la propuesta y de la aceptación el principio de la recepción. y hasta tanto el contrato no se haya perfeccionado. en caso de revocación de la propuesta. que es revocable y la llamada firme. 2º. Fundamento El fundamento de esta propuesta es para negocios que hay que estudiar antes de decidirse. 1265 establece entonces dos clases de propuesta. “ a no ser que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación y a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada la oferta.

En cambio. integrado por dos manifestaciones de voluntad: . las fuentes de las obligaciones son las que menciona el art. un negocio jurídico dispositivo (no obligacional) mediante el cual el proponente renuncia a la facultad de revocar. . que ya no tiene. un querer contrato del proponente resulta inidóneo. puesto que ha renunciado a la facultad de revocar. la ley le permite formular una propuesta irrevocable. una voluntad del proponente que intentara revocar luego la propuesta no producirá ningún efecto. porque según se acepte una doctrina u la otra. Pero para nuestra ley. corresponde al ámbito de las renuncias. sin necesidad de aceptación alguna por parte del destinatario de la propuesta. porque la voluntad del proponente queda cristalizada tal cual era al tiempo de la emisión de la propuesta. y por ende la obligación nace sin el concurso de la otra voluntad. O bien renuncia a la facultad de revocar. pero por otra lado. pero el contrato no se forma. Naturaleza receptiva de la renuncia La propuesta irrevocable es un tipo complejo.. y allí no figura la voluntad unilateral. Además examinando la naturaleza del acto se advierte que su estructura corresponde a la de un negocio dispositivo extintivo. por una lado una propuesta de contratar . Esta renuncia es una manifestación de voluntad recepticia. porque éste abandonó el derecho de revocar y por tanto no puede ejercitar un derecho extinguido por renuncia. De acuerdo con esta segunda posición la formación del contrato depende por completo de la voluntad del destinatario de la propuesta. La tesis que configura la propuesta irrevocable como asunción de una obligación de no revocar. Se tiene un negocio extintivo. El conocimiento del tercero es condición necesaria para que el acto pueda desplegar su función práctica. Estructura del la propuesta irrevocable. no impide el perfeccionamiento del contrato. Este argumento lleva a preferir la tesis de la renuncia con la cual es posible mantener la armonía entre los arts. condujo a sostener que se trata de un caso donde la voluntad unilateral es fuente de obligaciones. 1246. la consecuencia de la revocación es el incumplimiento de una obligación. 1265 y 1246. El proponente tiene el derecho de revocar su propuesta. donde el titular de un derecho abdica del mismo mediante un acto unilateral. La obligación de no revocar surge de la sola voluntad del proponente. los efectos varían. La renuncia significa solamente abdicación de un derecho y por tanto no puede determinar el surgimiento de obligaciones a cargo de renunciante. Si se entiende que la propuesta irrevocable da lugar al surgimiento de una obligación a cargo del proponente. que da lugar a resarcimiento de los daños y perjuicios causados . El proponente queda obligado por el mero hecho de declarar irrevocable la propuesta. si decide aceptar. La propuesta firme no es otra cosa que el abandono de la facultad de revocar la propuesta. Es importante. La renuncia es una negocio jurídico unilateral. en la otra tesis.

1268). . que se produce como consecuencia de la renuncia a la facultad de recovar. Si éste acepta el contrato queda formado. la voluntad del proponente queda petrificada en espera de la aceptación. a diferencia de lo que sucede con la propuesta simple. La renuncia a la propuesta se perfecciona dentro del iter formativo del contrato. en tanto que la opción es un contrato. Por lo tanto. y el perfeccionamiento del contrato depende exclusivamente de la voluntad del destinatario. esto es. Pero una vez que la propuesta irrevocable llegó a destino. y no irrevocable. y la propuesta deviene irrevocable. puesto que es simple. antes que éste se perfeccione. Hasta ese entonces el proponente está en condiciones de dejar sin efecto la propuesta irrevocable. La propuesta irrevocable se firma con la sola voluntad el proponente. puede ser revocada incluso luego de ser recibida por el destinatario y hasta tanto el contrato no se perfeccione. con prescindencia de toda manifestación de voluntad por parte de este. la manifestación de voluntad unilateral. mientras que la opción requiere un acuerdo de voluntades y es por tanto. Efectos de la propuesta irrevocable El efecto principal de la propuesta irrevocable consiste en esa parálisis de la voluntad del proponente. Como la aceptación es revocable. un negocio jurídico bilateral. El fallecimiento o la incapacidad superviniente no extinguen la propuesta irrevocable. Como declaración de voluntad está perfecta.Siendo recepticia la renuncia produce efectos cuando llega al destinatario de la propuesta. El contrato se perfecciona cuando la respuesta del aceptante llega al proponente. en el momento en que esta manifestación de voluntad llega al destinatario. ya que está dirigida al futuro aceptante. Una aceptación de la renuncia resulta irrelevante. que le confiere autonomía o independencia con respecto al sujeto que le dio vida. que caduca por el fallecimiento del proponente (art. A diferencia de lo que sucede en la propuesta simple. la propuesta es irrevocable desde el momento en que llega al destinatario (sistema de la recepción). pero esta declaración es revocable. Puesto que la voluntad del proponente ya se manifestó en forma irrevocable. También la propuesta simple es una declaración de voluntad recepticia. por la cual el proponente renuncio a revocar. el aceptante puede revocar la aceptación. Formación de la propuesta irrevocable La irrevocabilidad se produce sin intervención de la voluntad del destinatario. adquiere consistencia objetiva. pero el proponente carece de este derecho. esta propuesta se trasmite a los herederos. en tanto que el contrato no se ha ya formado. Ç En segundo lugar. Opción y propuesta irrevocable La propuesta irrevocable se distingue de la opción porque se trata de un negocio jurídico unilateral. Pero esta oferta. adquiere definitividad. aunque el proponente exprese un querer contrario.

opción como propuesta firme se asemeja en que originan ambas una propuesta irrevocable. Propuesta con plazo y propuesta irrevocable No debe confundirse la propuesta irrevocable con la propuesta simple a la cual el proponente fija un término dentro del cual debe producirse la aceptación. 1268 decide sobre la trascendencia de la muerte o incapacidad del proponente o del aceptante acaecido antes del momento en que el contrato queda perfeccionado. Cuando el proponente se compromete a esperar contestación. También la propuesta irrevocable lleva insita la concesión de una plazo. la propuesta 2. En conclusión la mera fijación de un plazo a la propuesta tiene por única consecuencia establecer un límite temporal dentro del cual la aceptación resulta tempestiva. se extinguirá la propuesta. Aquí el plazo solo tiene importancia de establecer un período vencido el cual. EXTINCIÓN POR MUERTE O INCAPACIDAD DEL PROPONENTE O DEL ACEPTANTE Fundamento del art. Por consiguiente: a) si el proponente muere o se incapacidad luego de haber emitido su propuesta. el perfeccionamiento del contrato cuando el proponente recibe la aceptación. la renuncia a la facultad de revocar. son por tanto. la propuesta caduca (será de ningún efecto) y el contrato no se forma. durante el cual el proponente mantiene firme la propuesta en espera de la aceptación. A este respecto dispone el art.Por tanto. por si sola. esto es. La aceptación 3. es necesario la voluntad del proponente en el sentido de mantener firme la propuesta. . que se emite en espera de una aceptación. o cuando fija plazo para que esta contestación deba llegarle últimamente no estamos frente a una propuesta irrevocable. Pero la propuesta es irrevocable porque el proponente se compromete a no disponer del objeto del contrato no porque se hubiere comprometido a esperar contestación. 1268 “Será de ningún efecto la propuesta. Para que la propuesta sea irrevocable se requiere algo más. aunque el destinatario de la propuesta la hubiere aceptado y dirigido al proponente su aceptación. negocios preparatorios. si una de las partes falleciere o perdiere su capacidad para contratar: el proponente antes de haber sabido la aceptación y la otra parte antes de haber aceptado. Se dan tres momentos que se escalonan cronológicamente: 1. pero no implica. pero antes de haber sabido la aceptación. 1268 Cuando el contrato no se forma instantáneamente el art. la renuncia a la facultad de revocar. sin que se haya producido la aceptación.

excepto cuando se estableció la irrevocabilidad. para el aceptante. La propuesta y la aceptación deben caducar en caso de muerte o incapacidad supervinientes. en caso del proponente hasta tanto el contrato no esté formado. no guarda congruencia con estos principios. ni tampoco cuando se expide la aceptación. Las obligaciones se transmiten a los herederos del difunto. la muerte o incapacidad del aceptante que tenga lugar luego de la aceptación. sino a un momento anterior. En este caso tanto la muerte o la incapacidad son insuficientes para producir el efecto de hacer caducar la manifestación de voluntad. cuando sabe la aceptación. pero antes de que el proponente la conozca. 1265. el contrato no se forma cuando se acepta la propuesta. Según el art. no impide la formación del contrato. porque solo considera la muerte y la incapacidad anterior a la aceptación. En tanto que la oferta no sea aceptada el vínculo obligacional no existe Radio de aplicación de la norma Hechos supervinientes con relación a la propuesta ya emitida. 2. lo que contradice el art. lo que la ley contempla es la muerte o la incapacidad que son posteriores a la propuesta. La propuesta caduca. porque estos hechos inciden sobre la voluntad del proponente o del aceptante. La segunda regla del art. pero anteriores al perfeccionamiento del contrato. se ha invocado para demostrar también el carácter no vinculante de la oferta. La primera regla consagra la teoría del conocimiento. 1268 que considera la capacidad o fallecimiento del aceptante. cuando uno de estos sujetos muere o se incapacita ya no está en condiciones de revocar. El fallecimiento y la incapacidad anteriores a la propuesta impiden la formación del contrato.b) En cambio. el de la aceptación. Este art. una para la propuesta y otra para la aceptación El primer problema que plantea este artículo es que consagra dos reglas distintas: 1. si una de las partes se incapacita. Hasta ese . en caso de fallecimiento. toma en cuenta un período menor. 1265. para el proponente exige que sea capaz o no muera desde el momento en que emite su propuesta hasta que el contrato se perfecciona. El art. El fallecimiento y la incapacidad posteriores al perfeccionamiento del contrato no afectan la validez de este ni tampoco extinguen las obligaciones emergentes del mismo. la aceptación se mantiene aunque el aceptante muera o se incapacidad antes del perfeccionamiento. pero no luego. porque no está referida al momento en que el contrato se perfecciona. en cambio. sino cuando esta respuesta llega al proponente. 1268 consagra dos reglas distintas. y la ley establece que esta facultad subsiste hasta tanto el contrato no esté formado. que fija el principio general en cuanto al perfeccionamiento del contrato celebrado entre ausentes. pero anteriores al perfeccionamiento del contrato. su representante legal debe cumplir con el contrato por cuenta y nombre del incapaz.

quizás podría explicarse porque el legislador manejó distintas fuentes. . 1268 Esta incongruencia del art. 1265 y 1268. El principio general en cuanto al momento en que se perfecciona el contrato entre ausentes es el de al recepción. 1268 debió conferir relevancia a la muerte o incapacidad del aceptante. dada su naturaleza y dado el sistema de nuestro Código Civil. 1265. ¿Cuándo debe apreciarse el requisito de capacidad? La doctrina contesta que la capacidad debe existir en el momento que el contrato se perfecciona. 1268. sino también al tiempo del perfeccionamiento del contrato. La doctrina nacional. la parte fina del art. Cuando el contrato se perfecciona progresivamente. pero cuando se trata de valorar la incidencia de la muerte o incapacidad del proponente. 1268 cuando se den los presupuestos especiales contemplados en la norma. y sostenía que la única disposición valedera era la del art. 1265. 1265. donde el legislador fue inconsecuente con el art. hay incongruencia del codificador uruguayo que sentó dos criterios distintos para un mismo principio. La misma solución rige para la donación. aduciendo que los contratos. Para salvar las contradicciones no hay más remedio que aplicar el art. 1265 consagra el sistema de la recepción. Tomó la doctrina de la recepción del código de Comercio y el art. Si el Código Civil uruguayo hubiera adoptado el sistema de la declaración en el art. incluso en el período que va desde la aceptación hasta el momento en que el proponente la conoce. Análisis crítico de las soluciones del art. 1268 podría admitirse sin reservas. art. no solo deben ser capaces al tiempo que emitieron su manifestación de voluntad. Fuera de allí recobran su imperio los principios generales. se aplicará el principio del conocimiento. al consagrar la doctrina del conocimiento en el art. 1620. 1268 del Código argentino. 3º de este precepto. 1265. de acuerdo con la previsión expresa del inc. Para ser congruente con este principio general. Como conclusión rechazaba el art. el art.momento el aceptante tiene la potestad de revocar su aceptación. no pueden perfeccionarse en dos momentos distintos. Pero puesto que el art. Vicens Thievent desestimó el criterio propuesto para armonizar los art. 1268 es la que explica que el precepto consagre dos soluciones diferentes para un mismo problema. Su crítica En su estudio sobre los contratos por correspondencia. aunque ciertos autores se refieren también al momento en que se emite la declaración de voluntad. La incoherencia que existe entre estos dos arts.

que para el proponente. iguales derechos de sobrevivir que el art. en consonancia con su significado etimológico (cum-sentire). se extingue asimismo. que se reúnen para formar el consentimiento. En tanto. . El art. Parte son los sujetos cuyas voluntades forman el acuerdo que produce el contrato y resultan obligadas por el mismo. que alude a la pluralidad de voluntad y también a la definición del contrato como negocio jurídico bilateral. con la emisión de la aceptación. CONSENTIMIENTO Y LAS FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD EL CONSENTIMIENTO El consentimiento. Incluso la propuesta aceptada puede extinguirse por revocación de la aceptación. Bilateralidad del consentimiento Estas voluntades. elemento esencial común El Código Civil uruguayo se refiere a los llamados elementos esenciales del contrato en el art. 1261. que no puede faltar nunca. que es aquel en que conoce la aceptación. EXTINCIÓN DE LA PROPUESTA POR FALTA DE ACEPTACIÓN La propuesta también se extingue cuando el destinatario de la misma la rechaza. El art. El consentimiento es un fenómeno bilateral. clasificando en atención al número de partes que se requieren para su formación. Consentimiento significa acuerdo de voluntades El art. 1265. 1247 nos dice que el contrato es una convención. la situación es diversa. Pues el consentimiento es la convención. el consentimiento es un elemento constitutivo. si se piensa en el art. pero no dice que se entiende por consentimiento. como se dijo. Además. Por otra parte. Y por ello el proponente a diferencia del aceptante. Posible justificación de la solución del art. en caso de modificación de la propuesta. 1268 La única explicación que pudiera ensayarse podría basarse que. se trata de un elemento esencial común a todos los contratos. también en ese momento. 1261 se limita a exigir el consentimiento de partes. 1268 como una ley especial. es un elemento que se requiere para que el contrato se perfeccione. provienen de las aportes contratantes. 1246 nos habla de las fuentes de las obligaciones y alude al contrato y dice que es el concurso real de voluntades de dos o más personas. a diferencia de los elementos esenciales específicos. ya que se requiere la intervención de su voluntad en un momento posterior.Esta doctrina presenta el inconveniente de prescindir de una norma que esta vigente y tiene por tanto. de distintos centros de interés. la coexistencia de ambos preceptos es posible. es decir. vade decir. tiene que ser capaz o estar vivo. necesario para la formación del contrato. LA palabra convención significa acuerdo de voluntades. quedaría cerrada la actividad del aceptante.

Las voluntades no tienen pues una dirección paralela. Este fenómeno se conoce como el intercambio de declaraciones. a través de la cual la voluntad debe manifestarse. solo sucede que en los contratos solemnes la voluntad no vale si no se exterioriza mediante la forma exigida por la ley. 1265 y 1267 consagran la naturaleza recepticia de la aceptación. 1262 no hace otra cosa que precisar la coincidencia de voluntades. Trascendencia del consentimiento La coincidencia de voluntades establece el momento en que el contrato queda perfeccionado. 2º del art. En los contratos consensuales se perfecciona por el simple consentimiento de las partes. Los arts. y que por tanto. que ese perfeccionamiento desencadena un efecto obligacional. El fenómeno del consentimiento es igual en una y otra categoría. En cambio. 1252 dice que el contrato consensual obliga por el simple consentimiento de las partes. 1262 inc. Si se tiene presente que la aceptación consiste en la manifestación del destinatario de la propuesta. Respecto a la propuesta. es fácil advertir que este art. 1246). y el mismo principio rige para la aceptación. La coincidencia de voluntades Para formar el consentimiento las voluntades de las partes deben concurrir o reunirse (art. En la doctrina tradicional del contrato real el consentimiento no es suficiente para perfeccionar el contrato. Cuando el art. sino que se entrecruzan. Por tanto la propuesta debe dirigirse y llegar al aceptante. en los contratos solemnes la ley exige una forma determinada. está recogida por el inc. . en cuanto establecen que la respuesta del aceptante debe llegar al proponente. es necesario que las partes hayan propuesto esa coincidencia y hayan emitido sus declaraciones para esa finalidad. Este aspecto del consentimiento está recogido por la ley con la formula del art. que define la propuesta como una manifestación de voluntad que hace una de las partes de querer constituir en alguna obligación para con la otra. sino que se requiere la entrega de la cosa. que la aprueba y se conforma con ella. Puede definirse el consentimiento como acuerdo de voluntades. está indicando que el consentimiento perfecciona el contrato y además. que está insita en el término “acuerdo” con una especificación referida a las dos manifestaciones de voluntad: deben concordar propuesta y aceptación.Noción de acuerdo. Formación del consentimiento El consentimiento no se integra únicamente por las declaraciones de voluntad coincidente. la aceptación debe ser congruente o coincidente con la propuesta. 1º “No habrá consentimiento obligatorio sin que la propuesta de una parte haya sido aceptada por la otra”. 1262.

Las formas voluntarias y el consentimiento Los pactos sobre la forma (formas voluntarias) presuponen la ausencia del consentimiento para el contrato respecto del cual las partes exigen esa forma especial. Las expresiones mero y simple (arts. para indicar el asentimiento referido a una declaración única de voluntad de contenido adhesivo. 1770) aluden a la forma por la cual se exterioriza la voluntad. Esta disposición fue interpretada como un caso en el cual el contrato de compraventa todavía no se había formado por falta de consentimiento. sea cual fuere la forma elegida por las partes. o no haya principiado de común acuerdo la entrega de la cosa vendida. en el ámbito de los contratos consensuales. El consentimiento y los contratos consensuales y solemnes Al referirse a los contratos consensuales el Código habla de simple consentimiento o mero consentimiento. El consentimiento en la venta a prueba y en la opción La venta a prueba fue calificada por la doctrina uruguaya como un contrato de compraventa bajo condición suspensiva. (Peirano Facio) . que se expresa respecto de otra declaración preexistente. Es fácil distinguir la acción de nulidad de la acción de resolución del contrato por incumplimiento (llamada condición resolutoria tácita art. el que determina la posibilidad de impugnarlo. Estos giros no significan otra cosa que la libertad de forma.Al lograrse el perfeccionamiento del contrato comienza a regir la regla del art. esto es que la voluntad es válida. 1252. 1294) o sea por n nuevo acuerdo de voluntades) Consentimiento en sentido impropio El termino consentimiento es también empleado por el legislador en un sentido impropio. Ausencia del consentimiento Siendo el consentimiento un elemento esencial constitutivo del contrato su ausencia produce la nulidad absoluta del negocio. porque el consentimiento es un hecho bilateral. 1291: las partes quedan sometidas al contrato como a la ley misma. este nace válido y es un hecho futuro respecto al perfeccionamiento. El Nº 2º del art. Mientras que la nulidad supone un vicio que afecta al negocio en sus orígenes. podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue escritura. Estas afirmaciones no son de recibo. Como consecuencia del pacto sobre la forma la compraventa se perfecciona solo cuando las partes realicen la escritura. en el caso de resolución del contrato por incumplimiento. 1431). 1664 establece “Si los contratante estipulan que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso anterior no se considere perfecta hasta el otorgamiento de la escritura pública o privada. en consecuencia el contrato solo puede ser revocado por mutuo consentimiento (art.

como la condición. hay numerosos artículos que sólo admiten la voluntad expresa. También para el contrato de opción se postuló la tesis de la compraventa suspensiva. Esta doctrina no advertía que la pretendida condición no era sino la aceptación del optante. Se tiene así un caso de formación sucesiva del contrato de compraventa. En la voluntad expresa la intención emerge directamente e inmediatamente del medio empleado. a los cuales corresponde el consentimiento y los accidentales. debe considerarse como norma especial. alegándose que no es segura ni exacta la distinción entre los términos expreso y tácito. cuyo iter atraviesa dos etapas: 1. 1517. 2253. no puede deducirse como condición.La distinción entre los elementos esenciales. Si bien muchas veces la ley nos dice que la voluntad puede manifestarse tanto expresa como tácitamente (arts. . Siendo el consentimiento un elemento esencial. El ejercicio de la opción por parte del optante operaría como cumplimiento de la condición. (arts. FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD VOLUNTAD EXPRESA Y VOLUNTAD TACITA Generalidades En nuestro país la clasificación se estudia en oportunidad de examinar el consentimiento y la formación del contrato. no hay consentimiento de su parte. Fuera de esos casos la voluntad tácita vale tanto como la expresa. 2056) En consecuencia. Pero también son los propios contratantes los que a veces adoptan este criterio. Porque hasta tanto el comprador no manifieste su agrado. en determinadas circunstancias carece de valor la voluntad tacita y solo se admite una voluntad expresa. 2053). en tanto que en la voluntad tacita se infiere de las circunstancias. que en determinadas situaciones descarta la voluntad tacita. y se dice que tanto la propuesta como la aceptación pueden ser expresas o tácitas. 2118. perfeccionamiento del contrato de compraventa cuando el comprador acepta. exceptuándose por supuesto el ámbito de la solemnidad. una propuesta irrevocable del vendedor 2. por decisión del legislador. por lo cual una voluntad esterizada tácitamente carece re relevancia. La clasificación ha sido cuestionada por parte de la doctrina. 1570. permite refutar esta tesis. Pero esta decisión legislativa. no se ha comprometido a comprar. donde la voluntad tácita no se concibe. Esta distinta jerarquía atiende a la mayor o menor aptitud del medio empleado para exteriorizar la voluntad.

La etimología de la palabra tácito que proviene del latín “tacere” (callar) se vincula al silencio y podría hacer creer que hay manifestación de voluntad expresa solo cuando se emplea el lenguaje. una doble voluntad tácita: por un lado reconoce la deuda. aunque inspirado en el sentido etimológico de la palabra tácito. este acto incluye junto a la voluntad expresa destinada a obtener la reforma del plazo. En realidad para saber si una voluntad es expresa o tácita es menester prescindir de los medios empleados. y pactan que el silencio vale como aceptación o rechazo de la oferta. Según el art. Este criterio es erróneo. hay declaraciones expresas en forma de silencio y hay declaraciones tácitas por medio de palabras. . El más común es el lenguaje. renuncia a esta según el art. También es fácil proporcionar ejemplos de una voluntad tácita manifestada por palabras escritas. y por el otro se estaba en condiciones de oponer prescripción . Como decía Bekker. Si un deudor escribe a su acreedor solicitándole ampliación del plazo de la deuda.Por otra parte. y tácita en caso contrario. puede deducirse sólo por las circunstancias y de acuerdo a los usos interpretativos. Pero ningún medio de expresión revela por si solo la naturaleza expresa o tácita del consentimiento y por tanto debe abandonarse todo criterio de clasificación que atienda exclusivamente al medio empleado para declarar la voluntad. Una corriente muy numerosa en doctrina admite que el silencio puede valore como manifestación de voluntad expresa. pero también puede expresarse la voluntad prescindiendo del lenguaje. la manifestación tiene la misma trascendencia y valor y está sujeta los mismo principios en cuanto a su eficacia. por medio de signos o gestos o señales o cualquier comportamiento positivo u omisivo que permita deducir la intención de su autor. Criterio para distinguir voluntad expresa y voluntad tácita Los medio por los cuales un sujeto puede manifestar su voluntad son muy variados. Hay voluntad tácita cuando la intención se deduce indirectamente del comportamiento mediante un razonamiento lógico. 1517. si dos personas mantienen entre si relaciones negociales. una vez exteriorizada la voluntad. por ej. ya sea oral o escrito. 1062 hay aceptación tácita de la herencia cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar. El razonamiento lógico inductivo que se requiere para establecer la voluntad tácita surge del art. Por lo general el consentimiento expreso se exterioriza mediante palabras y el tácito se deduce de un comportamiento que no se vale de la palabra para manifestar la voluntad. Existe voluntad expresa cuando la intención del declarante se deduce directamente del comportamiento que éste asume. sea en forma expresa o tácita. Hay algunas disposiciones en nuestro Código Civil que hacen referencia a estas notas características de la manifestación tácita de la voluntad. En la declaración tácita el significado jurídico de las palabras o actos del declarante no se revela por si mismo. 1189. cuando clasifica de remisión tácita a todo acto del acreedor que haga presumir la intención de remitir la deuda.

que la conclusión no puede admitir duda. no releva la voluntad sino que la considera posible.De acuerdo a los arts. no susceptible de ser interpretado de otra manera Algunos autores afirman que la incompatibilidad no debe ser lógica y absoluta. ya que exigir la incompatibilidad lógica sería lo mismo que hacer extremadamente difícil. el hecho debe ser unívoca. quien sostiene que no puede darse una respuesta a esta cuestión: señala que en concreto la ley no exige siempre el mismo grado de incompatibilidad. en los art. porque de ellos se argumenta inequívocamente la existencia de una voluntad puesto que son incompatibles con una voluntad contraria. En una posición contraria se encuentra Stolfi. Cuando la ley presume la voluntad. Barassi en cambio sostiene que en la voluntad tácita la conclusión debe ser necesaria. La voluntad que se expresa para la designación del nuevo mandatario. Comportamiento legalmente calificado Este último criterio. que se llaman concluyentes. 140 y 1062 con los adjetivos de inequívoca y necesaria. La conducta concluyente La manifestación tácita presupone la exteriorización de hechos. cuando la ley califica la voluntad tácita. La regla es la siguiente: cuando un sujeto. esa actitud se interpreta como . 2088 y 2089 la revocación del mandato puede ser tácita y hay revocación tácita del mandato cuando el mandante nombra un nuevo mandatario para el mismo negocio. Otras veces el legislador califica rígidamente determinada conducta. Por otra parte. mientras que en las presunciones es puramente verosímil. ella misma se encarga de establecer si la presunción es relativa o no. De acuerdo con él conviene distinguir por un lado voluntad tacita. en determinada circunstancias adopte el comportamiento X. No se trata de establecer una voluntad probable. como la que puede derivar del principio de la contradicción. Declaración presunta. sino imposible. Además hay que distinguir la manifestación de voluntad tácita de dos zonas muy vecinas a ellas: la voluntad presunta y la conducta calificada legalmente. está indicando claramente que la deducción debe ser lógicamente inevitable. debe ser tal que no pueda caber dudas acerca del sentido de la voluntad que se exterioriza. sino que basta con que sea practica y relativa. A veces la ley presume una determinada voluntad (declaración presunta) por ej. Por ello. asume la voluntad de remitir la deuda cuando el acreedor rompe el escrito que la documenta. según Gamarra es el que se ajusta más a nuestro derecho positivo. No se trata de actos concluyentes. en el sentido que se infiera necesariamente de ellos una determinada voluntad. incluye una voluntad tácita de revocar el primer mandato. la manifestación tácita de la voluntad. sin permitir incluso que ésta pede interpretarse de otra manera. sino de que el hecho para que pueda calificarse de concluyente. y por otro voluntad presumida por la ley.

también incluye un caso de la misma especie. en su art. y el ambiente vital donde se exterioriza. en la conciencia social o por determinación de la ley. Son aquellos casos donde se impone a un sujeto la carga de asumir una iniciativa. a pesar de no haber aceptación. a la inactividad del sujeto se le atribuyen los mismos efectos que si hubiera habido aceptación. Tal es la situación prevista por el art. 2059) o la de un rechazo (art. particularmente. así como de los usos y costumbres. cuando el heredero enajena su derecho hereditario. No se trata de una declaración de voluntad. sea los únicos significados plausibles o el significado típico legal de la conducta en cuestión. La reserva Para terminar este tema de la conducta concluyente. sin embargo. por ej. cadaca el derecho de aceptar una herencia. Las consecuencias que la ley hacer derivar a la inactividad (de la inobservancia de la carga) son las que corresponden a una caducidad. conviene advertir que esta nunca debe apreciarse aisladamente. 77. de manifestar una voluntad. con la cual se destruye la posibilidad de que a la voluntad tácita se le atribuya el significado que se le daría de otro modo. 1065) Cargas de iniciativa Además junto a las declaraciones presuntas. el silencio del inquilino significará el rechazo de la oferta. Tanto es así que a la inactivadad se le confiere indistintamente. y por ello el silencio de mirará como aceptación aunque no lo sea. Sin embargo es tradicional en nuestro país. o una oferta o un derecho de oponer excepciones. y a veces se atribuye a la iniciativa del sujeto los efectos que sería propias del negocio. Al prescribir que el silencio se mirará como aceptación. le legislador determina cuales son los efectos de la inactividad. sino que ha de tenerse en cuenta el conjunto de circunstancias que la rodean y constituyen sus antecedentes. cuando el desalojante ofrece al desalojado su vivienda. y a los comportamientos calificados legalmente. Esto demuestra que las especies mencionadas se encuentran fuera del ámbito de la voluntad tácita y también de la voluntad presunta. La ley desencadena efectos que en otros casos se vincularían a declaraciones de voluntad sin ligarlos al presupuesto de que exista tal declaración.correspondiendo a la voluntad Y. etc. La declaración tácita se invalida por una declaración expresa contraria. los efectos de una aceptación (art. . su silencio se mirará como aceptación” La última ley de alquileres del 2/6/68. hay otras situaciones que también deben separarse de la voluntad tácita. y que puede perder significado cuando va acompañado por una protesta o reserva. sin considerar si estos se halla o no en correspondencia con una intención normal determinante de la inactividad. 2059 donde la ley impone a determinados sujetos la carga de declarar si aceptan o no el mandato y “transcurrido un término razonable. 77 ley 1968). Con esta formula la ley deja entender que no hay aceptación ni verdadera ni presunta. Pero esta reserva no puede contradecir al que. vincular estos casos a la voluntad tácita. ni tampoco corresponde hablar de ficción de declaración. se entiende que acepta la herencia (art.

El art. el cumplimiento no puede valer como confirmación. La ejecución de la obligación tiene aptitud para confirmar una nulidad relativa (art. 1570) o para perdonar la ofensa que puede justificar la revocación de una donación por ingratitud (art. Las normas legales que atribuyen eficacia al silencio no pueden extenderse más allá de los casos previstos. la considera como consentimiento. la ejecución de la obligación es una forma tácita de confirmar la nulidad o de remitir una ofensa. 1637). a una conducta neutra o incolora. pero este efecto no se verifica si el mandante manifiesta expresamente que su intención no es revocar el mandato. pero no vale para confirmar una nulidad relativa o remitir un hecho ofensivo. porque son normas excepcionales. Aquí falta el hecho concluyente. porque si se ignora el vicio. Según el art. con la intención de confirmar. 3º dice que el mandato tácito tiene lugar cuando el dueño del negocio está presente o sabe la gestión que otra hace por él y calla o no lo contradice. No basta. y se abstiene de exteriorizar su voluntad. y estando presente mantiene silencio. porque el sujeto que la asume permanece inactivo. se vincula al vicio que causa la nulidad y al hecho que constituye la ofensa. De acuerdo a este criterio del Código. la ley requiere que la ejecución sea voluntaria. equiparándola a una voluntad tácitamente manifestada.El art. EL SILENCIO Silencio relevante por voluntad de laì¥Á9 Dentro del derecho de los contratos. La ley le impone la carga de hablar si no quiere obligarse. Voluntariedad de la omisión . Pero aquí a diferencia del art. se encuentre presente. 2090 del Código Civil contempla la reserva. la intervención del mandante se interpreta como revocación tácita del mandato. La ejecución de la obligación interpretada como voluntad tácita El Código otorga valor de consentimiento tácito a la ejecución del contrato en el mandato. Del cumplimiento no se desprende la intención de confirmar o perdonar. con que se ejecute la obligación para que la nulidad relativa subsanada o la ofensa remitida. tiene valor de aceptación. El Código Civil exige que el dueño del negocio o del objeto que se da en prenda. 2058 hay aceptación tácita del mandato cuando el mandatario empieza a ejecutar el cargo. en estos casos. Es necesario que la ejecución se realice con la intención de renunciar a la nulidad. El cumplimiento puede valer como consentimiento tácito. La exigencia de la voluntariedad. pues. En ambos casos la ley interpreta el silencio como asentimiento. 2053 inc. La prenda de cosa ajena vale cuando el dueño estando delante. calla y no contradice (art. 2294 inc. 2058. Hay otros dos casos en los cuales la ley confiere relevancia a la ejecución de la obligación. Concepto de silencio. 2º).

De ahí deduce Carnelutti que así como la omisión puede asumir el valor de la comisión. el silencio. no puede servir para exteriorizar la voluntad. puede revelar la voluntad. Durma y Carnelutti se han esforzado para demostrar que la omisión es tan voluntaria como la acción. una cosa es que el silencio como comportamiento externo del sujeto. Porque un comportamiento nunca se aprecia aislándolo de las demás circunstancias en las cuales se inserta. que permita inferirla. el silencio. no revela directamente una voluntad. Que el silencio puede ser un medio apto para manifestar tácitamente la voluntad se deduce de la regla que le confiere valor. y por tanto no puede ser manifestación de voluntad. debe ubicarse necesariamente dentro del ámbito de la voluntad tacita. que es la voluntad tácita. Esta manera de considerar el silencio. según Gamarra no es sino un aspecto de otro tema más vasto. de inercia o inacción. de voluntad expresa. ya que se trata de un hecho que de suyo. también lo son las omisiones. aunque no revele. corresponda a una voluntad del individuo que asume este comportamiento. No solo los actos positivos son voluntarios. La inacción. Pero una cosa es que el comportamiento inactivo o silente no manifieste una voluntad y otra que el sujeto que se comporta de esa manera carezca de ella. Siendo esta así. donde se castiga una inacción. responde siempre a una voluntad. La intención puede desprenderse directamente del comportamiento que el sujeto asume en la emergencia o indirectamente. De cuya premisa algunos deducen que no significa ni afirmación ni negación. no hay lugar para una tercera categoría. cuando acaba de admitirse que puede valer como manifestación de voluntad expresa. todos llamados delitos de omisión. Por consiguiente. ya que se trata de un comportamiento negativo. El verdadero problema consiste en saber si el silencio puede valer como voluntad tacita. como lo sostiene la doctrina mayoritaria.En general los autores se refieren al silencio diciendo que se trata de una abstención u omisión. no es más que la aplicación del criterio de interpretación de la voluntad tácita que se preconizó en oportunidad de estudiar esta forma de manifestarse la voluntad. El Derecho Penal contiene numerosos delitos. por un razonamiento lógico. el silencio puede equiparar a la declaración- Pero. Cuando el silencio vale como voluntad expresa sucede lo mismo que cuando vale como voluntad tácita. El silencio como forma de manifestación de la voluntad La cuestión. A nosotros nos importa este segundo aspecto. y por tanto equívoco. En cambio. en ciertos casos. y otra que revele o exteriorice dicha voluntad. unido al conjunto de las circunstancias que lo preceden y acompañan. ¿Se puede considerar al silencio como un comportamiento concluyente? Según Gamarra. Solución del problema Creo que no es posible negar al silencio aptitud para manifestar una voluntad en forma tácita. el silencio. por si solo. entre la voluntad directa y la indirecta. un comportamiento pasivo. porque esta revela una voluntad que debe sancionarse. . Relevancia o irrelevancia del silencio.

lo hace en forma ambigua como comportamiento que no está calificado por su aptitud o inaptitud para manifestar la voluntad. puede revelar la voluntad. sino por otros caracteres. De ahí se deduce que estas circunstancias positivas. son las que permiten inferir la voluntad. sean expresas o tacitas. Es cierto que el silencio concluyente (el silencio acompañado por otras circunstancias) vale como manifestación de voluntad. Pero también podía decirse que le silencio. Cuando define al silencio. borra la distinción entre silencio y voluntad tacita. sea expresa o tácita. el problema no existiría. el silencio vale como forma de manifestar la voluntad. La discusión entorno al silencio como forma de exteriorizar la voluntad dividió a los juristas en dos posiciones extremas: positiva y negativa En el fondo ambas tenían razón. luego. cuando es relevante. y no el silencio. Critica a la doctrina de Perozzi Perozzi sostiene que por silencio no puede entenderse la ausencia de manifestación de voluntad. y sin embargo. el silencio no vale como forma de manifestar la voluntad tacita. porque si así fuera. El juez concluye no debe partir de la idea de silencio. Silencio y voluntad tácita. para lo cual el juez debe aplicar las normas comunes que sirve para interpretar la manifestación de voluntad. por tanto. interpretado con el auxilio y complemento de las circunstancias que rodena al comportamiento omisivo. puesto que por si solo. que coexista con la forma expresa o tácita. Esta tesis contiene algo de verdad y es que el silencio debe ser estudiado dentro de las formas de manifestar la voluntad. Una corriente muy calificada observa que el silencio proviene de las circunstancias que lo rodean. y por otra parte. el silencio es inidóneo para manifestar la voluntad. Pero no puede servir de voluntad tácita por si sola. No puede pretenderse que el silencio. De esta manera el silencio desaparece como problema. es otra base de la cuestión. . Igualmente cuando el silencio vale como consentimiento tácito. Por consiguiente solo se trata de establecer si determinado comportamiento exterioriza o no cierta voluntad. no calificado por su aptitud o no para manifestar la voluntad. extrae esa significación de una previsión de las partes contratantes que confieren a la inacción el significado de manifestar determinada voluntad. hay que entender por silencio un cierto comportamiento. sino por otros caracteres. Este distingo es ignorado por Perozzi. No aclara en primer lugar. Los casos de silencio son casos donde es posible la duda sobre si el comportamiento implica una manifestación de voluntad. porque no es posible formar una tercera categoría. cuáles son esos otros caracteres que calificarían al silencio. son las circunstancias lo que acompañan las que permiten interpretar como manifestación de voluntad un comportamiento puramente omisivo. venga a constituir una tercera forma de manifestarse la voluntad. sino de la manifestación de voluntad.Cuando el silencio tiene valor de voluntad expresa.

El silencio es uno de los aspectos de la manifestación de la voluntad. el acuerdo de la doctrina es unánime en cuanto a que nadie. Pero el silencio. por cuanto tratándose de un hecho negativo.GAMARRA VICIOS DEL CONSENTIMIENTO TEORÍA GENERAL Derecho comparado. pero no se trata de indagar cual es la voluntad del sujeto que guarda silencio. relevancia del silencio. la buena fe la autorresponsabilidad. carece de univocidad requerida para establecer la conducta concluyente. comportamiento concluyente. tampoco estas si se prescinde del silencio. En cambio. Asimismo se vinculan al silencio los principios de la confianza.Pero ello no significa que el silencio no tenga su individualidad propia. hacer que el silencio de aquel al cual se dirige equivalga a consentimiento. sino que por el contrato. También se trata de interpretar un determinado comportamiento para saber si corresponde a una manifestación de voluntad. . Otras cuestiones vinculadas al silencio Al estudiar la manifestación tacita de la voluntad se excluyó del silencio las llamadas cargas de iniciativa. Sede de la materia. Ambos factores tienen igual relevancia. dentro de las formas de manifestar la voluntad. porque nadie puede restringir la voluntad ajena. la ley asigna a la omisión el significado de un rechazo. pueden manifestarla. obligándolo a cumplir un acto positivo en su favor. puede por su voluntad unilateral. Conclusiones No hay una cuestión o problema autónomo del silencio independiente de la manifestación de voluntad expresa o tácita. valorado dentro el conjunto de las circunstancias que lo acompañan. Aquí la ley toma en cuenta la inactividad para desencadenar determinados efectos jurídicos. La prueba más clara de este acerto es que. El silencio por si solo no es nunca un comportamiento concluyente. en esta zona. puede manifestar una voluntad. se prescinde de ella. y por ello exige una consideración por separado y formulación de reglas específicas que rigen su interpretación. Consentimiento y voluntad La regulación de la materia en Derecho Comparado revela dos criterios distintos. y otras veces la considera como aceptación. Publicado 12th July 2011 por Caroline TOMO 12. y por ello se utilizan para su solución las mismas reglas o principios generales. El silencio no puede revelar la voluntad prescindiendo de las circunstancias que lo acompañan. aunque la oferta de contrato vaya acompañada de la cosa que debe ser objeto del mismo.

El vicio del consentimiento opera en la formación del proceso volitivo. dedican una sección destinada a tratar los vicios de los hechos y actos jurídicos en general. Los llamados vicios del consentimiento. solo dice que el consentimiento no es válido cuando media error. la simulación. reglamentó los vicios del consentimiento (error. si entre los motivos determinantes. debemos interpretar que esta especie de dolo no produce la nulidad del negocio. De esta manera la ley le da relevancia a la perturbación que el vicio provoca. el brasileño. sino principal. La disciplina del tema en el Código uruguayo Nuestro código incluye la regulación de los vicios en el parágrafo que dedica al consentimiento. “el dolo incidente no vicia el contrato”. tratan de la información del consentimiento. el proceso de la formación de la voluntad. el Código alemán. vicia el consentimiento y por ello causa la nulidad. Vicio y motivo. . 1269 al 1277 se dedican a los vicios del consentimiento. 1261. dolo y violencia. creando una divergencia que aparta a éste de su curso formal. Incidencia del vicio La voluntad se forma. sino que figura con cierta frecuencia en el articulado. aunque viciada. según Messineo. siguiendo al modelo francés. en la formación de la voluntad. Este se divide en dos partes: los artículos 1262 al 1268. El vicio del consentimiento produce la nulidad del contrato. Trascendencia del vicio. dolo) al disciplinar los requisitos esenciales para la validez de los los contratos. 1276 y 1277) Cuando decimos que el dolo incidente no vicia el contrato. “El error acerca de cualquiera otra calidad de la cosa no vicia el contrato”. Los vicios que la ley contempla son los que atañen a uno de los elementos necesarios para la formación del contrato (art. además del error. 1271. los arts. vicios de la voluntad. sobre la base de los motivos. son. deja de ser regular porque sin la influencia de estos agentes la voluntad se habría determinado de otra manera. Vicio y voluntad. La nulidad del contrato La ley no habla de “vicios del consentimiento”. la declaración desprovista de voluntad.La mayoría de los Códigos. 1269) La expresión vicio no es ajena en nuestro Código. Decir que la voluntad resulta viciada es lo mismo que decir que la voluntad no es válida. 1º) En cambio. y el argentino. Consentimiento viciado y ausencia de consentimiento. incide le falso conocimiento o el temor. el dolo que no es incidente. en la cual incluyen. dolo o violencia (art.La nulidad relativa Desde el punto de vista jurídico la voluntad existe. A la inversa. violencia. la reserva mental. “la lesión por si sola no vicia el contrato” (arts.

No solo es el legislador quien enumera los vicios y establece. el contrato se forma.En esta materia es clásica la distinción entre: . La regulación de los vicios corresponde exclusivamente a la ley Por razones de seguridad es el legislador quien establece taxativamente cuales son las causas que pueden producir la nulidad del negocio. pero afectado por una nulidad relativa. pueden ejercitar tan solo su acción sobre la formación de las voluntades singulares. 1261 1º y 1560) En el vicio del consentimiento. la ley entiende que no obstante el vicio. la nulidad se subsana por el transcurso del tiempo (art 1269. aunque está sometido a un período de interinidad que puede desembocar también en la extinción de la obligación (art. es porque entiende que la voluntad existe. 1559. También es la ley la que se encarga de fijar los límites de la relevancia en los tres vicios que admite. elementos anómalos que perturban el proceso regular o normal de la formación de la voluntad. 1560 inc. 1562) Esta disciplina es incompatible con una doctrina que postule la ausencia de voluntad. 3º. por otra parte. El consentimiento. Si la ley mantiene en vida el contrato. el contrato no se perfecciona cuando el consentimiento no se logra (art. dice Messineo. que el error. la lesión no es vicio del consentimiento (art. el contrato es absolutamente nulo. 1568) El contrato relativamente nulo produce sus efectos (genera obligaciones eficaces). el intérprete debe atenerse a este criterio sin poder permitirse extensiones. La victima del vicio puede confirmar el contrato. porque carece de un elemento esencial o constitutivo. 1277). Señala que el error que recae sobre una cualidad esencial de la cosa produce . esto es. y es éste quien tiene en sus manos la suerte del contrato. y por ello no puede ser influido por vicios que por su naturaleza subjetiva. Unidad de la teoría general de los vicios del consentimiento La teoría de los vicios del consentimiento se unifica en cuanto a sus efectos. ausencia o falta de consentimiento . vicio del consentimiento En la ausencia o falta de consentimiento. Crítica de la expresión “vicio del consentimiento” Técnicamente la expresión “vicio del consentimiento” es imperfecta y debería hablarse de vicio de la voluntad. 1559) La acción de nulidad se otorga únicamente al sujeto cuyo consentimiento fue viciado. por ej. cada sujeto individual. Como remedio contra esta perturbación la ley establece la relevancia del vicio en la zona de las nulidades relativas. la violencia o el dolo vician el consentimiento y que en cambio. es el resultado de dos voluntades. ya que puede optar por impugnarlo o por ajustarse a sus prescripciones (art. Los vicios del consentimiento son todos ellos. porque produce la nulidad relativa del negocio.

Pero junto con el error que es determinante.nulidad (art. que no autoriza a reclamar la nulidad. pero este no es espontáneo. También en el dolo se produce error por parte de la victima. El dolo y la violencia. en cambio. ERROR INTRODUCCIÓN Error y otros vicios Es conocida la interpretación doctrinaria que aproxima error y dolo. es menester atender tan solo a la voluntad del declarante (del errante). presupone el comportamiento ilícito de un sujeto ajeno al declarante. Es determinante el error que influye de manera decisiva o principal en la formación de la voluntad. como en el error propiamente dicho. 3º) pero en el mismo art. El errante se decide contratar. por tanto. porque dolo y violencia presuponen un hecho ilícito intencional. puede existir también otro tipo de error. realizado con la finalidad de provocar el vicio del consentimiento en la otra parte. El error produce una divergencia en el juicio del errante. que aparece consagrado por la ley. porque el error (espontáneo) se produce en lo interno de la declaración. en la violencia el elemento que vicia la voluntad es el temor. que el autor de la violencia infunde en el sujeto pasivo de la misma. 1269 dice “ El consentimiento no es válido cuando ha sido dado por error” La exigencia de que el error sea determinante se explica por la noción misma del vicio del consentimiento. Las diferencias con el autor del dolo y de la violencia son notorias. para inducirlo a celebrar el contrato. En el error. En materia de error. desviándola de su cauce normal o regular. el art. 1271 n. por un lado. en oposición a la violencia. La relación de causalidad entre el error y la estipulación del contrato se concreta entonces de esta manera: de no mediar el error. por incidencia de factores imputables a este. Ello se vincula al elemento de causalidad. error esencial Es frecuente encontrar en doctrina la afirmación de que el error que vicia el consentimiento es el error determinante o esencial. El error que recae sobre la sustancia es. el errante no hubiera celebrado el contrato. sino provocado. por la maniobra o artificio de otro sujeto. a diferencia del error. un error sobre el móvil determinante de contratación. El único error con aptitud para viciar el consentimiento es el . prescribe que el error que se refiere a una cualidad no esencial no vicia el consentimiento. En cambio. Error determinante. porque tiene en vista la cualidad esencial o sustancial de la cosa que es objeto del contrato. una discrepancia entre lo que el sujeto piensa o cree y la realidad de las cosas y esta anomalía es la que determina el vicio de la voluntad.

3º) – nulidad relativa porque el consentimiento existe. 1271. Esta norma consagra. 1314) o en el matrimonio putativo (art. el error sobre una cualidad secundaria pasa a ser vicio del consentimiento. error –obstáculo (No. Hasta aquí no hemos salido de una apreciación objetiva de la cosa. Final del art. porque las cualidades no esenciales no determinan la voluntad. Esta categorización puede no ajustarse al caso concreto en el cual el sujeto se haya decidido a contratar teniendo en cuenta una cualidad secundaria. enumerado los distintos casos en que el error tiene trascendencia para producir la nulidad del contrato. 1271 inc. En tanto que vicio de consentimiento el error aparece mencionado junto al dolo y la violencia (art. la cualidad secundaria se vuelve el motivo determinante. y solo en este caso. Cuando se da esta hipótesis. El error acerca de estas cualidades no vicia el consentimiento. Tal lo establece el art. 1º y 2º) – nulidad absoluta por falta de consentimiento . refiriendo esta trascendencia al a nulidad del contrato. según la doctrina dominante. 1270 inc. Relevancia del error La ignorancia o el error pueden tener relevancia en distintas zonas del Derecho civil. pero viciado de error. La oposición está consagrada por la parte final del art. A tal efecto el Código distingue entre error de hecho y error de derecho. No todo error determinante es vicio del consentimiento. negando relevancia al segundo. error – vicio (No. Final) Pero el Código introduce luego una segunda apreciación subjetiva que completa la disciplina. 3º) Secundarias o accesorias (inc. pueden ser determinantes de la voluntad. Final.error determinante (llamado también esencial). son las llamadas secundarias o accidentales. en general todos los casos que corresponde a la buena fe subjetiva. Pero la ley requiere que esta circunstancia sea conocida por la otra parte. “el error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el contrato”. en cambio al error relevante. Esto sirve para destacar otro principio. la división entre: . 1271 se refiere. Tanto el error en el valor. 1271. cuyas cualidades son divididas por la ley en esenciales o principales (n. La ignorancia de la ley o el error de derecho en ningún caso impedirán los efectos legales del contrato (art. como el error en el motivo. . El error es relevante cuando vicia la voluntad. Este tipo de cualidades a que se refiere el inc. 1269) Se habla de relevancia jurídica. como en el pago de lo indebido (art. cuando esa calidad es el principal motivo de uno de los contrayentes para contratar y este motivo ha sido conocido por la otra parte. 1º) El art. En este caso. 208). y sin embargo la ley no les confiere aptitud para invalidar el contrato.

a diferencia de la provocada por el error. la hipótesis regulada por este inciso tiene la particularidad de ser ambivalente. porque las dos normas que a él se dedican. la estructura del art. 1271. regulan dos especies diversas. y no el error.error vicio No. norma básica en materia de error. 1 y 2 . A su vez. El error irrelevante no produce la nulidad del contrato. el negocio resulta nulo. se aplica la disciplina de las nulidades absolutas. en el tratamiento del error. porque ignora esta circunstancia. el último miembro de la clasificación. error irrelevante Por consiguiente. Sin embargo. que es también un caso de error irrelevante. 1271 .Este art. Final del art. que atañe al error vicio tiene también su propia estructura particular. el error – motivo. Por ej. y por ende la nulidad es absoluta. 1271 podría contener las tres clases de error. Final) Error. Hay error vicio cuando el error causa la nulidad relativa del contrato. a diferencia de lo que sucede cuando falta el consentimiento. casos de error. 3 Si se entiende que el inc.obstáculo. Art. pero puede causar la nulidad (relevante) cuando se den los requisitos que la propia ley específica. el error allí considerado es de regla irrelevante. error de aritmética) – error irrelevante Art. la nulidad es aquí de tipo absoluto. en relación a la trascendencia de éste en el ámbito de las nulidades: . Savigny llamó a esto error impropio. 3º) b) el error en las cualidades secundarias o accesorias (inc. 1282). Pero es discutible que. . por otra parte. . error – vicio. . estrictamente hablando.obstáculo. y por otro en el numeral 3º y el inc. el contrato es nulo por inidoneidad del objeto (art. a) el error en la sustancia o cualidad esencial (No.obstáculo cuando el error impide la formación del consentimiento. la doctrina acostumbra a distinguir tres especies diferentes. si una persona compra una cosa que está fuera del comercio de los hombres. Error impropio Cuando faltan los elementos o presupuestos esenciales para la validez de los contratos. en cuyo caso la nulidad es absoluta. Por una lado los numerales 1º y 2º. independientemente del error que pueda haber existido. 1270 (error de derecho. el error se rige por el sistema de las nulidades relativas. puede dividirse en dos partes nítidamente diferenciadas por la diversidad de la materia que regulan. Final. Hay error. 1271 se refiere al error en el motivo. que se refieren al error que es vicio de consentimiento. En esta situación lo que causa la nulidad es la ausencia de un elemento o requisito esencial.error obstáculo Nos. donde falta el acuerdo de voluntades.

de regla. Aquí la nulidad es relativa. cundo en realidad es de cobre). Larombiere contrapuso el error vicio (error nulidad). En cambio. por incidir sobre uno de los elementos esenciales. el motivo determinante de la contratación. trata el error en la sustancia.Cualidades esenciales y cualidades secundarias Otra importante distinción. cualidades secundarias o accesorias. ni tampoco acerca de la naturaleza del negocio que celebran. pero no cuando se erra acerca de una cualidad secundaria. 1271. n fue introducida en el Código Francés. como consecuencia de una malentendido que obsta al acuerdo de voluntades (consentimiento). al que disciplina como error – vicio del consentimiento. Hay error obstáculo cuando el error se refiere a la naturaleza del contrato o a la identidad del objeto. porque el consentimiento existió y por tanto. Esta circunstancia no impide la formación del contrato. Pero. es la división de las cualidades de la cosa en dos grupos: a) las cualidades esenciales. creando la denominación de error obstáculo. que eran estudios ya desde la época del Derecho Romano. como motivo determinante. tan solo erran sobre alguna cualidad de la cosa. Se entiende que la cualidad esencial opera en la consideración de sujeto que contrato. el error vicio es el que recae sobre la sustancia (creo comprar un reloj de oro. solo se produce la nulidad cuando el error recae sobre la sustancia o cualidad esencial. la nulidad es absoluta. y en esta hipótesis el error llega por se vicio de la voluntad si este motivo es conocido por la otra parte. . Puesto que el error – obstáculo impide la formación del negocio. llamadas también principales o sustanciales b) las cualidades no esenciales. es decir. Como el error que vicia el consentimiento es el error determinante. pero omite referirse a los casos de error sobre la identidad del objeto o sobre la naturaleza del contrato. que surge del art. aunque puede serlo en algún caso en particular. en algún caso la consideración de una cualidad secundaria puede ser el motivo determinante de la contratación. se otorga el derecho de impugnar el negocio a la parte que se ha equivocado. en cambio la cualidad secundaria no es. el consentimiento. a diferencia del nuestro. ERROR – OBSTÁCULO (OBSTATIVO) Error obstáculo y error vicio – Criterio de distinción en la doctrina francesa Aunque la doctrina del error-obstáculo surgió en los comentadores del Código Napoleónico. Esta clase de error produce la nulidad absoluta del contrato. yo entiendo comprar un caballo y me venden un burro. el contrato se ha formado. En el error-vicio las partes no se equivocan sobre la identidad de la cosa que es objeto del contrato. pero como medió error sobre una cualidad esencial. en tanto que el error vicio recae sobre las cualidades esenciales de la cosa. El error obstáculo es aquel que impide la formación del contrato.

Consentimiento significa acuerdo o coincidencia de voluntades de las dos partes. pero no lo hace inexistente. identidad o naturaleza del contrato. el único error que vicia la voluntad es el error en la sustancia. Dicen que acá hay error in corpore pero no falta el consentimiento. las dos han querido formar una sociedad. Por consiguiente. Peirano Facio. tanto el error sobre la identidad del objeto como aquel que recae sobre la naturaleza del contrato (art. 1271 – error en la sustancia. . obstáculo que contempla los numerales 1º y 2º del art. causa la nulidad relativa del contrato y se llama error-vicio. las hipótesis previstas en los numerales 1º y 2º atañen a la ausencia de un elemento esencial. dice al respecto. El art. esto es. aun sobre la naturaleza del objeto. En consecuencia. por ello se ajusta a la disciplina general de todos los vicios del consentimiento. En conclusión. 1271. una cree que es una sociedad civil y la otra una sociedad comercial. El desacuerdo – Los numerales 1º y 2º del art. Crítica Esta doctrina no es admisible. como si en la venta el vendedor entendiere vender cierta cosa determinada y el comprador entendiera otra. no cabe sino acompañar la orientación general de la doctrina que proclama la nulidad absoluta para esta hipótesis de error . ya que trata de postular la presencia del consentimiento para situaciones que son opuestas.En puridad. 1271: nulidad absoluta por falta de conocimiento La norma dice así: El error de hecho es causa de nulidad del contrato: 1º cuando recae sobre la especie del contrato que se celebra como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación. 1261 1º). junto al error vicio. La voluntad fue dada. 1271 1º y 2º) casos que corresponden al error obstáculo. contemplado por el Nº 3º del art. es un simple vicio del consentimiento. 2º cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata. los Nº 1 y 2º deben tenerse por no escritos porque contradicen las disposiciones expresas del Código Civil y están en pugna también con los principios genérales de nuestro sistema. Lo que no hubo fue una comprensión exacta de la naturaleza del la voluntad creada. de incluir expresamente en la disciplina del error. 1262 dice que hay consentimiento cuando la propuesta de una parte es aceptada por la otra y la aceptación significa conformidad plena y sin reservas a la propuesta. El Código uruguayo ofrece la singularidad que heredó del chileno. un elemento que se requiere para que el contrato pueda formarse (art. El disenso excluye el consentimiento y por tanto la existencia misma del contrato. Doctrina que asimila en su naturaleza el disenso al error vicio – Bayley y Peirano Facio Bayley dice “El error. apoyando esta teoría que dos personas conciertan una sociedad.

. o en la transmisión de la voluntad. El Código Civil uruguayo contiene algunas disposiciones al respecto. entendido como error en la declaración o en la transmisión de éste es irrelevante. Este enfoque prescindía del aspecto psicológico del error. producido por un malentendido. determinado la voluntad. La doctrina italiana y la alemana sobre el error obstáculo Los escritores franceses de la escuela de la exégesis identificaron el error obstáculo con el disenso. Fuera de estos casos excepcionales donde el error en la declaración o en la transmisión de la misma puede resultad indiferente. en la cual una falsa representación opera como motivo. A su ven. que parifica el tratamiento del error obstativo (obstáculo) al error vicio. el art. el error se produce en la declaración. en el error obstáculo. la doctrina alemana distingue error en la declaración de error en los motivos. En este sentido podría mencionarse también el Código Italiana de 1942. que el contrato resulta nulo absolutamente. Esta interpretación no es sostenible por las mismas razones que se sostuvieron con la crítica a la doctrina de Peirano Facio. 787 que se refiere tanto al error in persona como al error in corpore. el contrato es absolutamente nulo por disenso. no basta que la verdadera voluntad del declarante pueda reconstruirse. por ej. vale decir. la identidad de la cosa o la persona y el error vicio se refiere también por lo general a las cualidades de las cosas. por las reglas aplicables al error obstáculo. Trascendencia del error en la declaración El error obstáculo. sin identificar en su naturaleza el error – obstáculo al error vicio. no opera sobre la formación de la voluntad.Doctrina que equipara en el tratamiento el error – obstáculo al error – vicio (Esmein y Hurtado) Algunos autores. en materia de testamento. Esta especie de error rige entonces. cuando pueda rectificarse en base a elementos de interpretación del contrato. a este último corresponde lo que llamamos error vicio cuado el error en los motivos recae sobre una cualidad esencial. La nueva doctrina italiana plantea la clasificación partiendo de otro punto de vista. Las dos posiciones coinciden tendencialmente ya que el error obstáculo recae por lo general sobre la naturaleza del contrato. postulan una equiparación de ambas especies en el tratamiento. se requiere que tal voluntad inexpresada sea emitida y aceptada por la contraparte. Un sujeto declara que quiere vender y el otro entiende mal porque creo que dice arrendar. En los negocios bilaterales como el contrato. El error en la declaración o en la transmisión de la declaración. sino que provoca una divergencia entre declaración y voluntad. Esto es posible solo dentro de ciertos límites. Mientras el error vicio influye en el proceso de formación de la voluntad.

para que fuera relevante el error respecto de las cualidades. pero llega al nuestro a través del chileno. convirtiéndolas en una condición del contrato. comprenden dentro del concepto de sustancia. como las propiedades o elementos que le confieren individualidad o ya sea como dice Mercadé y Demolombe que dentro del concepto de sustancia se incluyan además las llamadas cualidades sustanciales. 1271. sino también las propiedades de ésta. es típicamente la hipótesis de error-vicio del consentimiento. esenciales o principales. que le aporta un agregado de importancia (junto a la sustancia incluye la calidad esencial) La doctrina objetiva Esta doctrina identificó sustancia con la materia de que la cosa está formada. no solo sus elementos materiales y propiedades. Pero ya sea la sustancia se entienda como la materia de la que está formada. Es el conjunto de sus cualidades principales. sino también las cualidades que individualizan la cosa y particularmente su origen y antigüedad. Mercadé y Demolombe contra esta opinión. que no solo hablan de la sustancia como el Código francés.El error vicio es siempre un error en los motivos. sino que incluyen además la calidad esencial. consagrada por el Nº 3º del art. La doctrina subjetiva Buscando la definición de la palabra sustancia en Pothier se advierte que era la cualidad de la cosa que las partes tuvieron presentes principalmente. La cualidad sustancial es aquella que constituye la individualidad de la cosa y hace que esta sea esa cosa y no otra. pero no todo error sobre las cualidades es un error sustancial. Proviene del Código Civil francés. pero hay casos de error en el motivo que tienen relevancia y otros que no la tienen. que determina su naturaleza específica y la distinguen de las cosas de todo otro género. A este estadio del pensamiento representado por Mercadé y Demolombe corresponden la fórmula de los Códigos chileno y uruguayo. es necesario que recaiga sobre una cualidad principal y es la intención de las partes la que decide si una . esto es referente a la naturaleza del objeto tal cual aparece en la realidad y descarta toda consideración subjetiva que tuviera en cuenta la voluntad de las partes. ERROR VICIO : EL ERROR EN LA SUSTANCIA A) EL CONCEPTO DE SUSTANCIA EN LA DOCTRINA FRANCESA Los antecedentes del Código Uruguayo: Código francés y chileno La figura del error en la sustancia. lo cierto es que todos estos autores no se evaden del ámbito de un criterio de apreciación que emplea exclusivamente pautas objetivas. Laurent inicia la doctrina subjetiva y dice: el error sobre la sustancia es un error sobre las cualidades. Según Aubry-Rau por sustancia debe entenderse no sólo los elementos materiales que componen la cosa. se requería que las partes se hubieran referido a ella. Por tanto.

dentro del error sobre la sustancia puede comprenderse también al error sobre las cualidades esencial. porque la cualidad secundaria pasa a ser principal en la consideración de los contratantes. (error sobre la sustancia y error sobre las cualidades esenciales) tienen la misma trascendencia. como su antigüedad y su origen. aunque se parifique a éste cuando se dan los requisitos previstos por el inc. . En cambio. sino también las cualidades que sirven para individualizar la cosa. Crítica Amézaga se apoya en el agregado de calidad esencial para volcar la interpretación hacia el criterio subjetivo. cuando ha dado su consentimiento y sin la cual no habrían contratado. entonces cualquier cualidad con tal que para las partes haya sido principal. Y es por eso que la doctrina habla a veces de cualidades sustanciales. Aquí nuestro Código se aparta como se verá de la doctrina subjetiva. proviene de los exegetas que se mantenían dentro del criterio objetivo. Desde ese momento se impone la tesis subjetiva. pues un concepto amplio. ya que en primero medida. La sustancia es aquella cualidad de la cosas que impulsó a las partes a celebrar el contrato.cualidad es principal o no. Para ésta el error del inc. no solo la materia. determinante del consentimiento. El concepto de sustancia es. El criterio subjetivo. con la materia que forma o compone el objeto. La cualidad es principal cuando las partes no habrían contratado de saber que la cosa no tenía la cualidad que suponía. al error acerca de ciertas cualidades de la cosa. La opinión de Amézaga. 1271. 1271 seria también un error sobre la sustancia. para referirse a aquellas que nuestra ley llama esenciales. cualidad sustancial es la que las partes han tendido principalmente en vista. el error que recae sobre las cualidades secundarias no es error sobre la sustancia. Planiol dice que el error sobre la sustancia es un error sobre las cualidades de la cosa. abarca. Nuestra ley no solo habla de sustancia sino también de calidad esencial. porque ambas clases de error. Por lo tanto. es decir. permite incluir dentro del error sobre la sustancia. Entendido de esta manera el error sobre la sustancia. esto es. sino que son elementos variables para cada individuo. Final del art. La sustancia no es ya un elemento estable. hoy en día carece de opositores. y aunque se identifique con materia. El error sobre la sustancia es el error determinante. Final del art. Según Gamarra se equivoca al pensar que la inclusión del término depone a favor de dicha teoría. puede ser. 1271. entendido en sentido amplio. B) LA NOCIÓN DE SUSTANCIA EN EL CÓDIGO URUGUAYO Sustancia y cualidad esencial ¿Cuál criterio debe presidir en la interpretación del sustancia en el art. la referencia a las cualidades esenciales.

la voluntad de las partes no se toma en cuenta.Amézaga entiende la doctrina objetiva en su forma más exasperada. porque se entiende que no es determinante. El Código parte de la distinción entre cualidades esenciales y cualidades secundarias o accidentales. 3º). El sujeto se determina a contratar porque la cosa tiene tal o cual calidad. Para que este tipo de error vicio el consentimiento. es la voluntad de las partes la que decide cuales cualidades son o no esenciales. porque el error incide sobre una cualidad secundaria. 3º) porque se presume que este error es determinante. no vicia de regla el consentimiento. que el error respecto de una cualidad esencial o principal vicia el consentimiento (art. existiría aquí también vicio del consentimiento. (cuando fue el principal motivo de la contratación) y por tanto. en este ámbito de las cualidades secundarias. El error acerca de una cualidad secundaria o accesoria. La diferencia radica en que ladoctrina subjetiva. el consentimiento resulta válido. se requiere que además de ser determinante. establece que el error de hecho es causa de nulidad del contrato: 3º Cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato es distinta de la que se cree. En cuanto a las primeras. . como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una barra de algún otro metal semejante. En cambio. es por ende objetivo (N. todo error determinante es error sobre la sustancia. 1271. 1271( Sistema del Código Civil Uruguayo: el numeral 3º aplica la doctrina objetiva. son esenciales las que determinan a celebrar el contrato. el motivo sea conocido por la otra parte (inc. Aquí el error determinante recae sobre una cualidad secundaria. el inciso final consagra un criterio subjetivo El art. Que el cuadro de Tiziano esté pintado sobre madera o tela no es una cualidad esencial de la cosa. Pero también dentro del criterio objetivo se presume que le sujeto se determinó a contratar en consideración a esa cualidad. b. Final art. en tanto que para la doctrina objetiva. bastaría que yo no buscara un simple cuadro de Tiziano. 1271. sino un cuadro de este pintor en madera. En tanto que en la doctrina objetiva. la cualidad secundaria pasa a ser esencial cuando fue considerada por la parte como principal. y se rige por la doctrina subjetiva. Tanto una como otra doctrina solo otorgan relevancia al error determinante. la cualidad esencial es un quid externo al sujeto e invariable porque corresponde al objeto con prescindencia de la voluntad del sujeto. si es considerada como tal por las partes. pero se olvida que para Demolombe y Mercadé tanto el origen como la antigüedad son cualidades esenciales. Como para la doctrina subjetiva. la ley tiene en cuanta la voluntad de las partes. Confunde el motivo determinante con la cualidad esencial. Tanto así que se distingue estableciendo: a. Pero como para la doctrina subjetiva cualquier calidad puede ser sustancial.

En cambio cuando la cualidad es accidental. 1271. El error respecto de una cualidad de este tipo no es de regla determinante ii. el error sobre la misma sólo es relevante cuando ésta tienen conocimiento de ello. Aún en caso de que lo fuera. sólo otorga relevancia a la consideración subjetiva de las partes en el ámbito de las cualidades secundarias. Fundamento del art. Son esenciales las cualidades que las partes han tenido principalmente en vista para contratar. y esta cualidad en tanto que tal. cuando esta cualidad es el principal motivo o motivo determinante. en oposición a las cualidades no esenciales por el otro) y el subjetivo (cualidad accidental o secundaria que es determinante por voluntad de las partes. la otra ignora esta circunstancia. aquella que determina el consentimiento. En cambio. la cualidad secundaria o accesoria es elevada al rango de cualidad esencial. pasa a ser relevante en caso de conocimiento de la otra parte. En el sistema del Código uruguayo. y por tanto. error relevante cuando recae sobre una cualidad esencial que por ser tal. en el nral. En virtud de esta apreciación subjetiva. 3º la ley se sustituye al juicio de las partes y establece objetivamente que el error sobre la sustancia o cualidad esencial es determinante del conocimiento.En la doctrina subjetiva la naturaleza de la cualidad. la ley restringe esta valoración de los particulares. 2. Nuestro sistema puede calificarse de intermedio. la otra parte ignora esta circunstancia c. Como cualidad esencial se aprecia objetivamente. Error irrelevante cuando recae sobre una cualidad secundaria porque: i. pero a pesar de ello determinante del consentimiento de una de las partes. . b. es el motivo determinante del consentimiento. esa calidad es el principal motivo de uno de los contratantes para contratar y este motivo ha sido conocido por la otra parte. la cualidad esencial es de regla. resulta conocida por ambas partes. puesto que tienen en cuenta el aspecto objetivo (distinción entre sustancia y cualidad esencial por un lado. ambas partes deben saber que la consideración de esa cualidad es la razón que impulsa a celebrar el contrato. la doctrina del Código uruguayo El distinto tratamiento según Gamarra podría tener fundamento en lo siguiente: 1. Pero este último error. ya que es apreciada con un criterio objetivo. 1271 presenta así una simetría en sus soluciones y puede explicarse por un mismo criterio rector: a. El art. esencial o no. depende por completo del juicio de las partes. sobre la cualidad secundaria.

La doctrina vincula estrechamente la figura del error en la persona a la categoría de los contratos intuito personae. Cuando se trata de una cualidad secundaria. 1269. el contrato se rescinde por la muerte de esta persona. 771 en la tradición. Narvaja guardó silencio aparentemente voluntario. 199 en sede de matrimonio y en el art. 1849 establece que se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades personales. están Cardoso y Sánchez Fontáns. Las condiciones personales del autor de la misa son una cualidad esencial de la prestación. sería deformar los términos y no es posible hablar de error sobre la persona como causa de nulidad del contrato. ya que lo introdujo en otras normas como en el art. nociones como la confianza y la buena fe. se hubiera incluido en el art. 1271 Sin embargo. la ley señala que esta consideración debe ser conocida por la otra parte. En inc.IRRELEVANTE A) ERROR EN EL MOTIVO . 1º del art. pero inexplicablemente. Todas las fuentes del Código contemplaron el error en la persona. Frente a esta posición Bayley invoco la ausencia de texto lega. la ley requiere que la valoración de esa cualidad como principal por parte del errante. cuando influyen también además de las aptitudes personales del sujeto. pero esto no es válido. Lo aplica: 1. ERROR. que no encuentran explicación para suprimir esta causa de nulidad. en los contratos onerosos donde la obligación de hacer da lugar a una prestación infungible 3. En la otra punta. en los contratos a título gratuito. por lo cual frente al principio de que no hay nulidad sin ley que la establezca. Requiere por tanto una determinación bilateral de la cualidad. La consideración subjetiva de una cualidad secundaria como cualidad principal la transforma en sustancial. 2. porque si se hubiera querido otorgarle relevancia. sea conocida por la otra parte. 3º. pero nunca por la muerte de quien encargó la obra. puede encontrarse algunos artículos en contra de lo que decía Bayley. como la donación y el comodato. En nuestro derecho este principio solo rige en el ámbito de las cualidades secundarias. Cardoso se funda en el estudio del art. C) ERROR EN LA PERSONA Este tipo de error plantea un verdadero enigma en el derecho positivo uruguayo. En esta hipótesis. Esta exigencia no figura en el nral.La apreciación uni o bilateral de la cualidad y su relación con el requisito de la reconocibilidad del error Lo importante es saber su la determinación de la cualidad esencial debe ser hecha por ambas partes.

Final) Por estas razones creo que la situación regulada por el inciso final del art. cuando el error vicia el consentimiento. por parte de la doctrina y particularmente cuando se trata de error en el motivo. y por ello carecen de relevancia jurídica. En realidad la irrelevancia del error sobre el motivo no es más que un aspecto de un fenómeno más amplio. sean . Como afirma Messineo. son irrelevantes. la acepción es más restringida. necesariamente ajeno al contenido negocial Los motivos pueden ser infinitos. No lo es en cambio si se configura al motivo con su sentido restringido corriente. La palabra motivo se reserva a los móviles meramente individuales que tienen carácter subjetivo e interno. el sistema del Código en materia de error puede sintetizarse con estas reglas: a) el error sobre los motivos es relevante cuando recae sobre la sustancia o cualidad esencial de la cosa (art. Tomando el concepto de motivo en el sentido amplio. Irrelevancia del error en el motivo. 1271 está empleada en este sentido amplio. en primer lugar porque no forman parte de la materia contractual.Noción de motivo Oppo caracteriza el motivo como el fin individual de una de las partes. como un móvil interno. Motivo en sentido estricto Cuando se habla de motivo en general. Fundamento Estos motivos en sentido estricto. 3º) b) también es relevante cuando se refiere a una cualidad accesoria o secundaria. todos los casos de error-vicio. son variables con cada contratante y generalmente quedan relegados al fuero interno. El motivo determinante Sin embargo. ajeno a la materia contractual. y de acuerdo con el principio de que todo error-vicio es error-motivo. La regla general es la irrelevancia del motivo. Desde este punto de vista los motivos son definidos como razones subjetivas individuales que no forman parte del contenido del negocio. esto es. particular. 1271 no corresponde en puridad al error sobre los motivos. siempre que sea determinante y conocido por la otra parte (art. La palabra motivo. que figura en el art. Es error sobre los motivos cuando se entiende que éste en sentido amplio. que no es aquel que comúnmente sirve para caracterizar al concepto. Motivo en sentido amplio. son casos de error motivo. opera como un motivo que determina la formación de la voluntad. 1271 inc. produciendo una perturbación en el iter voluntatis. excepto cuando una norma le otorgue trascendencia. Es irrelevante porque los propios motivos. 1271.

Por ej. que no vicia la voluntad según dispone el inciso final del art. se denominan también sustanciales o principales en doctrina. las cualidades esenciales o sustanciales serían aquellas que hacen que la cosa pertenezca a una categoría u otra. A diferencia del error sobre la cualidad esencial. no los valora. En doctrina se habla de cualidades accidentales o secundarias. no vicia el contrato. 788) porque este es un negocio jurídico unilateral. 3º como un caso de error relevante. La división entre cualidades esenciales y secundarias pertenece al objeto. el error sobre las cualidades accesorias o secundarias. por principio general los motivos. El derecho no toma en cuenta. 1271. que son divididas en dos clases. se entiende que son principales aquellas cualidades que las partes tuvieron principalmente en cuenta para contratar. b) El inciso final del art.verdaderos o errores. o se encuentra fuera del contenido de la declaración. son por si mismo irrelevantes. la cualidad secundaria no lo es. Con un criterio objetivo. . pero si puede pactarse que la compra se resolverá si el nombramiento llega a efectuarse. se trata de un error irrelevante. no son un elemento constitutivo de la voluntad. Solo cuando recae sobre uno de los elementos expresamente previstos por la ley (art. 1271). 1271 contrapone a las cualidades que acaban de examinarse otra cualidad de la cosa. El motivo erróneo tiene relevancia en el testamento (art. indica. se opone al error sobre las cualidades no esenciales. por que este tipo de cualidades forma un todo con el error en la sustancia. Pero las partes pueden conferir relevancia al motivo. no puede alegar que no lo trasladaron. Además respecto al error hay que tener en cuenta que este vicio es relevante. La oposición que establecen estos preceptos atiende a las cualidades del objeto. no les asigna trascendencia jurídica. a) las cualidades que nuestro Código llama esenciales. LA cualidad esencial es el móvil determinante de la contratación. legislado por el nral. La intrascendencia del motivo se explica porque éste es desconocido para la otra parte. Estas cualidades podrían llamarse no esenciales. es un error irrelevante. encarándolo como una condición. Siendo que el error en el motivo no está configurado legalmente como una especie de error-vicio. De acuerdo con el criterio subjetivo. asimismo una gradación jerárquica que encuentra correspondencia en la voluntad de las partes. B) ERROR SOBRE LAS CUALIDADES NO ESENCIALES El error en la sustancia o cualidad esencial. Capitant afirma que por ser anteriores. si un funcionario que espera un traslado compra una casa en la otra ciudad.

cuando es el motivo determinante de la contratación. y no una copia. Pero aquí como se advierte. El único problema que puede plantearse al respecto se suscita cuando el error sobre el calor acompaña al error sobre la sustancia.La situación prevista viene a coincidir en un todo con la doctrina subjetiva. lo que una parte da se mira como equivalente de la contraprestación (art. Por ej. porque está subordinado al interés que el contratante tiene en procurarse la cosa. que impera en Francia. El valor depende de una apreciación demasiado subjetiva para que pueda otorgársele importancia. el error de conteo. según lo define el art. que es por completo irrelevante. que se produce cuando la operación está equivocada. un error sobre el valor. sea cual fuere el medio que lo produzca. . un precio muy elevado permite deducir que el comprador entendió adquirir un original. Habiendo aceptado la ley el criterio subjetivo de la conmutatividad. aquí no tienen relevancia el error sobre el valor. Y su intrascendencia se funda diciendo que este tipo de error se confunde con la lesión. Otras razones para rechazar este error es: . será a lo sumo. se superpone la apreciación subjetiva de las partes que consideran equivalentes las prestaciones. 1270. de acuerdo con los términos precisos del art. La ley requiere además que este motivo haya sido conocido por la otra parte. No importa que la cualidad sea sustancial o secundaria. a que se refiere la ley. Puesto que se trata del error en que se incurre al realizar una operación de aritmética. C) ERROR DE CALCULO (ERROR MATERIAL DE ARITMÉTICA) Ubicación y antecedentes El art. 1270 establece que el error material de aritmética sólo da lugar a su reparación. que no es vicio de la voluntad. El valor no es una cualidad de la cosa. aplicable a todos lo contratos. queda fuera del mismo error en que puedan incurrir las partes en cuanto a la conveniencia del negocio. efectuada partiendo de datos exactos. cualquier cualidad pasa a ser sustancial. vale decir. que a un juicio objetivo basado en el valor intrínseco de las prestaciones. Es suficiente que la otra parte se entere. Cuando el contrato se estima más ventajo de lo que resulta ser en realidad a. 1250). C) ERROR SOBRE EL VALOR Hay acuerdo en doctrina para negar relevancia a este tipo de error. Este conocimiento vale. y esto lo comprendió el Código italiano. no estamos frente a un error de cálculo. . sino que se refiere a una relación entre la cosa y la moneda. dedicándole un artículo en sede de error. Es evidente que se trata de una regla general. 1270. sino que el contrato es nulo por error en la sustancia o cualidad esencial. Ghestin lo define como una apreciación errónea. Concepto El error material de aritmética. es el error de cálculo.

de una operación posterior a la formación del consentimiento. puede ser el motivo que determine la voluntad de una de las partes. La crítica que se le hace. deben entenderse de acuerdo con el primero. El contrato que incluye un error de cálculo presenta dos elementos que son contradictorios entre si. El fundamento del error de cálculo puede quedar reducido a los márgenes de un problema de interpretación. en cuanto no produce nulidad del contrato. Teniendo presente esta situación. Esta razón no resulta del todo convincente. que determinará el precio global. Por ej. Esta reparación de la que habla el Código es la corrección del error. es que esta doctrina descompone la formación de la voluntad en dos etapas. La solución del conflicto es posible porque uno de los términos del es erróneo. pues el precio por unidad no coincide con el precio global. y del otro la nulidad. Por tanto hay dos precios en lugar de uno. que sin embargo. una imprenta entrega un presupuesto de un libro fijando el precio por pliego y luego el precio total. El autor omite hacer la multiplicación y sólo se fija en el precio total. Por ello la reducción a una cifra unitaria. 1300 sienta. podría quizás postularse la nulidad total del negocio. Según Piazza. diciendo que el consentimiento ya se ha formado válidamente sobre los términos que deben computarse y el criterio matemática que se aplicará. ni sobre el precio. La corrección del error de aritmética puede ser indiferente para el imprentero. pero no así la consideración del precio global. sino de un elemento que integra el consentimiento mismo. constituye una actividad diversa y cronológicamente sucesiva a la determinación del contenido negocial. y por su naturaleza inidónea para modificarla. Concebido de esta manera el error de cálculo aparece como un error material extraño a la formación de la voluntad negocial. La doctrina de Stolfi Para Stolfi la acción de nulidad es inadmisible. La ley consagra esta regla al decir que solo da lugar a su reparación. del uno de los cuales resultare la validez. la primera. Vale decir que la única trascendencia de este error consiste en la corrección o enmienda del cálculo errado. Opinión de Piazza Este autor explica la irrelevancia del error de cálculo. como principio de interpretación.Tampoco entra dentro de esta categoría el error de los factores de la operación. porque la equivocación no ha influido ni sobre la índole del negocio. los principios de la ciencia matemática permiten interpretar objetivamente el . sino tan solo sobre la operación aritmética necesaria para determinarlo en concreto. tan solo la primera etapa entraría en la formación de la voluntad. en cuanto a la nulidad del contrato. Fundamento. Trascendencia El error que estamos analizando es irrelevante. Pero el art. que las cláusulas susceptibles de dos sentidos. destinada a fijar el precio por unidad de mediada y la segunda. No se trata pues. pero puede ser relevante para el cliente.

Esta puede no corresponder a la apreciación subjetiva de una de las partes. creo que solo puede incidir sobre la validez del contrato cuando produce un error en la sustancia. La victima del error incidente igualmente habría contratado. 1270 inc. Se ignora la ley cuando el sujeto no conoce la existencia de la misma.negocio. Barbero sostiene que el error incidente dará lugar al resarcimiento de los daños. 1º prescribe que la ignorancia de la ley o el error de derecho en ningún caso impedirán los efectos legales del contrato. a tenor del art. 1271. esta es el motivo determinante de la contratación. cuando ha sido la razón única o principal del contrato. D) ERROR DE DERECHO Antecedentes El Código Civil uruguayo se inserta en la tradición del Derecho Romano. Según Gamarra. 1270. En Uruguay. puesto que el error de cálculo carece de relevancia. y del antiguo derecho español que no otorgaban relevancia al error de derecho El Código francés no distingue entre error de derecho y error de hecho y por ello se entiende que puede viciar también el consentimiento. por ello la ley no prescribe la nulidad del contrato. Error de cálculo que vicia el consentimiento A la configuración rígida y estrecha del error de cálculo. El Código italiano admite el error de derecho como vicio del consentimiento. y tan solo dispone la corrección de la operación equivocada. El error incidente. Si el error de cálculo puede vicia el consentimiento cuando se refiere a la cantidad. tal como lo consagra el Código Civil se superpone actualmente una concepción más amplia. Naturaleza del error de cálculo. o un error en la cualidad secundaria de acuerdo con los términos del art. en caso de culpa la condena en daños y perjuicios debe sancionar la contraparte del errante. La distinción no tiene . restableciendo la verdad. que se abrió paso en el Código italiano vigente y es acogida por la doctrina italiana y alemana. Piazza desestima esta opinión. Los daños y perjuicios La doctrina actual vincula el error de cálculo al error incidente. que cree fundada en una indebida trasposición de la disciplina del dolo al campo del error. La culpa produce también un hecho ilícito al igual que el dolo. hay error de derecho cuando la norma es entendida en un sentido que no le corresponde. pero con este método es posible mantener la vigencia del negocio. Error e ignorancia El art. aunque en condiciones diversas. aplicando al error una clasificación que el Código consagra en materia de dolo.

la reconocibilidad del error resulta un presupuesto de la acción de nulidad fundada en este vicio. El moderno Código italiano recibió esta tendencia. que se fundamenta en el principio de la confianza. PRESUPUESTOS DE LA RELEVANCIA DEL ERROR A) RECONOCIBILIDAD DEL ERROR Si el error de una parte debe ser conocido por la otra En esta cuestión conviene distinguir dos aspectos: a. Se trata de una aplicación del principio de la confianza. 1270 se basa en razones de seguridad social. Noción Betti define esta clase de error diciendo que consiste en ignorar la existencia o contenido de una norma jurídica o interpretar su sentido en manera distinta a la real. al sujeto que no ha errado. de otro modo reinaría la inseguridad y la anarquía. La reconocibilidad atañe al destinatario de la declaración. El error común – error compartido . De esta manera. si la determinación de la cualidad esencial debe ser bilateral. Excusabilidad se refiere al comportamiento del errante.mayor importancia porque la trascendencia es la misma. Error sobre los efectos jurídicos Los efectos jurídicos no forman parte del contenido de la declaración de voluntad y son regulados por la ley. Por ello el error a su respecto resulta irrelevante. se entiende que el error es inexcusable cuando se debe a culpa grave o negligencia grosera. En lugar de consagrar el requisito de la excusabilidad del error. Si el error en que incurre un contratante debe ser conocido por el otro. Es posible sostener que la impugnación del contrato basada en el error –vicio del consentimiento solo es admisible cuando este error de una de las partes. 2º del Código Civil. La ignorancia de la ley no sirve de excusa. como condición para que pueda impugnarse de nulidad del negocio. es conocido o pudo ser conocido. consagra que el error fuera reconocible para el otro. Para los que asumen esta posición el error pasa a ser irrelevante cuando la otra parte no lo conoce efectivamente. Fundamento La irrelevancia del error de derecho se vincula al art. b. Tanto el error como la ignorancia carecen de aptitud para viciar la voluntad. La norma del art.

1562) o confirmar la nulidad (art. 1571) B) SI LA DETERMINACIÓN DE LA SUSTANCIA O CUALIDAD ESENCIAL DEBE SER BILATERAL Conocimiento del error y determinación de la cualidad. conozca el motivo que impulsó a contratar a la otra. el error-vicio siempre es unilateral porque atañe al proceso de formación de la voluntad de una de las partes. Claro está que pueden existir casos de error común. porque requiere que el motivo principal que impulsa al errante sea conocido por la otra parte. Lo que debe ser bilateral es la consideración de la sustancia del objeto. en caso de error unilateral. A lo sumo puede decirse que cuando tal conocimiento existe. se refiere a la consideración de la sustancia o cualidad esencial. el error común.En primer lugar. solo el error unilateral. además puede hacerse un argumento de texto. sino que la contraparte. El error-vicio es unilateral El error común no es condición o requisito de admisibilidad de la impugnación. En nuestro derecho. De este fragmento se deduce que es suficiente el error en una parte para invalidar el consentimiento. y esto generaría su responsabilidad precontractual por la violación de la obligación de comportarse con buena fe en las tratativas y formación del contrato. en tanto que. Más aún. . 1271 se refiere al error unilateral. el errante. Amézaga y Cardoso sostienen que este precepto exige bilateralidad del error. sólo el errante y no la contraparte. está legitimado para impugnar el contrato (art. que forman el consentimiento. pero esta especie no ofrece ninguna particularidad. esto es. Final del 1271. debe hacerse por acuerdo de partes (bilateralidad) No debe exigirse como requisito para la promoción de la acción de nulidad por error. cualquiera de las dos partes puede ejercitar la acción de nulidad. algunos autores vinculan indebidamente este tema al caso del error común. al error no compartido cuando ilustra con un ejemplo el caso de error sustancial. Distinción El problema no consiste en establecer si el error (unilateral) de una parte fue conocido o no por la otra. excepto que en tal eventualidad. en los cuales las dos partes incurran en el mismo error. o de la cualidad sustancial. El inciso final no requiere que ambas partes incurran en el error. Basta que una sola de las partes incurre en el error (error unilateral) para que pueda reclamar la nulidad. el Código uruguayo no incluye en ningún lugar este elemento. hay mala fe de la contraparte. Se trata de saber si la determinación de la sustancia. Pero se puede observar que en lugar de exigir que ambas partes incurran en el error. el vicio afecta a una de las dos voluntades. Comentando el inc. que la contraparte del errante conozca el error. 3º del art. se dice que el error debe ser común a ambas partes o compartido por ellas. “Como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una barra de algún metal semejante”. El nral. y por esa vía alcanza al acuerdo de voluntades. A diferencia de la ley italiana. En el error.

Solución Como en nuestro derecho no se requiere. para el error sobre la sustancia la determinación convencional o bilateral de la misma. Lo que puede cuestionarse es el comportamiento negligente o culposo del errante. La doctrina que afirma dice que debe ser bilateral la consideración de la sustancia del objeto.El problema de la determinación de la cualidad en la doctrina Lo que importa saber es si se requiere que ambas partes hayan considerado como sustancial la cualidad que ha determinado el consentimiento del errante. aunque el errante omita comunicar cual es la cualidad que a su juicio es esencial. cuando el motivo determinante del errante permaneció en la mente de él. sino también de las circunstancias que acompañan el negocio. además el criterio objetivo no impide que pueda darse un error sobre la sustancia. El hecho de que las partes consideraban como esencial determinada cualidad puede surgir no solo de las cláusulas expresas del contrato. es decir. si el contrato es nulo por error en la sustancia cuando la cualidad sustancial es determinada unilateralmente. Surge como lo más apropiado la doctrina del error inexcusable C) ERROR INEXCUSABLE Noción . Este criterio es predominante en la doctrina de Italia y Francia y está impuesto como consecuencia de la adopción de la doctrina subjetiva. influye o no sobre la validez del contrato. Final del art. basta que las partes la hayan tenido como principal. y puesto que. como creo que corresponde. 1271 exige bilateralidad b) el numeral 3º no la requiere cuando es esencial. el derecho positivo uruguayo resuelve la cuestión mediante dos preceptos: a) cuando la cualidad es accesoria el inc. Porque cualquier cualidad puede ser cualidad esencial. En cambio. Es por esto que el móvil determinante del errante debe ingresar necesariamente en el campo contractual y ser conocido por la otra parte. Los integrantes de la escuela de la exégesis están dividios en este punto. se produce de todos modos un error que vicia el consentimiento. ante el vendedor que está de buena fe. hay que resolver dos cuestiones: a) si esa conducta del errante que omitió informar a la otra parte acerca del móvil que lo impulsaba a contratar. se abre una segunda consideración del tema: es menester examinar si dicho comportamiento debe ser sancionado con la condena a los daños y perjuicios (responsabilidad por culpa del errante) o con la privación de la acción de nulidad (error inexcusable) Con referencia al primer punto. b) En caso de contestar este primer punto en el sentido de la nulidad.

etc. aun prescindiendo de la culpa. una negligencia extraordinaria. El problema del error inexcusable La falta de previsión expresa propició una doctrina que tiende a negarle relevancia. . Pero la mayoría guarda silencio. Derecho comparado Algunas legislaciones han resuelto la cuestión por disposiciones expresas. En efecto. Se invoca la tradición del Derecho Romano. En Uruguay. La invocación era inevitable porque la culpa es un principio cardinal que no puede pasarse por alto. algunos escritores exigen una culpa grave o grosera. ningún comportamiento culposo es indiferente para el derecho. puesto que hay error. Distinción entre error excusable y error inexcusable Los partidarios de la tesis del error inexcusable recurren a la culpa. ambas establecen que no puede hacerse valer el error debido a negligencia grosera. Doctrina del error inexcusable Actualmente la casi totalidad de los autores admite la doctrina de la inexcusabilidad. Fundamento de la doctrina: la culpa. según los principios generales. Pero también puede pretenderse que la inexcusabilidad del error debe tener un efecto más radical. esto es. la cual cae en error por pereza. Conviene distinguir dos aspectos fundamentales del tema: 1. la doctrina francesa dice que nadie piensa hoy en día discutir que no procede anular el contrato cuando el error no es excusable. el vicio del consentimiento existe y el contrato está afectado de nulidad. 1269. sin más. luego el patrocinio de Savigny. pero no le priva de la acción de nulidad. Esta segunda posición carece de apoyo positivo en la ley. Cardoso rechaza la doctrina de la excusabilidad basándose en que la ley no distingue.Es este que hubiere podido ser evitado con una conducta diligente de la víctima. Asimismo. configura un comportamiento culpable que obliga a su autor a repara los daños y perjuicios. El Código alemán impone al errante el resarcimiento del daño. Los Códigos suizos y de Siam reciben la doctrina de la excusabilidad. por distracción grosera. que le corresponde de acuerdo con el art. se debe este o no a la cual. pero confiere a la contraparte una acción indemnizatoria. el Código ni siquiera distingue entre error excusable y error inexcusable. que en caso de error excusable. La misma orientación se encuentra en el Código argentino. el consentimiento no resulta menos viciado en caso de error inexcusable. La doctrina de la excusabilidad va más allá y priva de la acción de nulidad al que compete un error inexcusable. porque omite informar. es posible sostener que la conducta de sujeto que incurre en error. por negligencia o descuido. 2. Pero mientras la mayoría se refiere a la culpa.

sino cuando falta la cualidad que el vendedor asignó a la cosa. Pero en este último caso. entregada a la prudencia del juez. En sustancia se crea aquí una zona de latitud de apreciación. En virtud del principio de la buena fe éste está obligado a señalar al errante el vicio en el que incurre. la culpa grave. . aunque se entregue la misma cosa que se estipulo. no podrá impedir la promoción de la acción de nulidad: En suma: a. el comprador compra el cuadro en la creencia de que pintado por Torres García. (Cuadro de Torres García) la falta de esa cualidad da lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. En que se funda la privación de la acción de nulidad Si bien la ley no distingue entre el error excusable y el error inexcusable. y se explica que éste fuera el primer enfoque de la doctrina. debe promoverse dentro de los cuatro años a partir de la fecha del contrato (art. cuando el juez entienda que esta culpa es inexcusable debe desestimar la reclamación tendiente a invalidar el contrato. Pero el derecho que aparece lesionado aquí es el derecho del comprador a obtener la cosa estipulada. 1568). c. la acción de resolución prescribe en 20 años (art. difícilmente pasará inadvertido para el otro contratante. sin o lo hace. este incumplimiento de la obligación de entregar se produce no solo cuando se entrega una cosa distinta de la pactada. presenta dificultades de delimitación. en caso de culpa del errante. 1216) Cuando las partes se ponen de acuerdo acerca de la cualidad que la cosa debe poseer. porque hace nacer una obligación de reparar los daños y perjuicios b. Iría contra el principio común declarar la nulidad del contrato y conceder a la vez el derecho de reparar los perjuicios que cause esta nulidad. la culpa del errante tiene siempre relevancia. D) RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO Y ERROR La acción de nulidad por ej. por la aplicación del principio general de la culpa se podría colmar este vacío.Es innegable que la determinación de la inexcusabilidad circunscripta a uno de los grados de la culpa. Se trata del comportamiento culpable del errante y es fácil justificar la condena en daños y perjuicios. es menester considerar que. porque el vendedor aquí se obliga a entregar un cuadro de Torres García. Por otra parte. Se trata de una medida preventiva. cuando el error es sumamente grosero. Manteniendo en vigencia el negocio estos perjuicios no va a producirse. a efectos de establecer si el error le era conocido. media también error. La privación de la acción de nulidad corresponde a elementales principios de lógica jurídica. Puede originar confusiones la circunstancia de que en este caso. es necesario analizar también el comportamiento de la otra parte.

1274). Claro está que por disposición de la ley. la altera o vicia. a diferencia del dolo. 1271. que se concreta en una amenaza. o autor de la amenaza. 1562) El elemento material de la violencia esta constituido por un comportamiento intimidatorio. civil penal. nada tiene que ver con los vicios del consentimiento. . La violencia física. en cuyo caso habría nulidad absoluta por falta de consentimiento. Por consiguiente la violencia está disciplinada como un elemento anómalo que incide en el proceso de formación de la voluntad y sin eliminarla. porque estos presuponen la presencia de una voluntad. que hace desaparecer la voluntad de la victima. Pero sólo la llamada violencia moral es vicio del consentimiento. El sujeto activo es el autor de la amenaza. El art. que es el eje cardinal del art. Este temor fundado se inspira mediante una amenaza. 1272. Es este último quien tiene legitimación para impugnar el contrato de nulidad puesto que se trata de una nulidad relativa (art.En nuestro derecho la zona de confluencia queda reducida al ámbito del inciso final del art. en este sector es muy delicado establecer la línea de demarcación que separa el error del incumplimiento. que es provocado aquí por un comportamiento de otro sujeto (un factor externo al declarante) se origina en la coacción que el autor de la violencia pone en juego con el fin de determinar el consentimiento del sujeto que padece la violencia (victima o sujeto pasivo) La violencia aparece como una actividad típicamente ilícita que puede ser valorada como tal en dos esferas distintas. cuya voluntad resulta viciada por la violencia. 1269 del Código Civil ubica a la violencia junto al dolo y al error. El contrato resulta afectado de nulidad relativa (art. 1272 proporciona la noción de violencia en su inc. pero falta aquí una estipulación contractual que asigne a la cosa determinada cualidad. aunque el Código Civil uruguayo no la menciona. Allí nos dice que “habrá violencia moral cuando se inspire a uno de los contrayentes el temor fundado”. aunque viciada. Este vicio. el móvil determinante del errante debe ser conocido por la otra parte. 3º. VIOLENCIA NOCIONES FUNDAMENTALES Disciplina de la violencia En el art. puede ser tanto un contratante como un tercero ajeno a la relación contractual (art. El sujeto activo. Esta configuración de la violencia permite individualizar a dos sujetos. el sujeto pasivo es necesariamente un contratante. Para disciplinar la violencia la ley parte de la división entre violencia física y moral. la amenaza está implícita en el concepto de violencia. 1568) cuando el consentimiento es arrancado por violencia. Parece más juicioso reducir el ámbito del error a todas las especies en las cuales las partes no se hayan puesto de acuerdo. integrando el elenco de los vicios del consentimiento.

Este temor que causa una fuerte impresión. La ley caracteriza a la violencia física por el empleo de una fuerza física irresistible. La expresión consentimiento arrancado por violencia. El motivo es aquí relevante porque esta producido por el obrar antijurídico del sujeto activo. violencia física y violencia moral. La víctima de la violencia quiere. Art. Cuando media violencia moral. 1269. esta amenaza de un mal se traduce por un estado de temor. suprime la libertad de decisión del sujeto que lo padece. La violencia como vicio del consentimiento El acuerdo es casi unánime en doctrina que la violencia no suprime. 1272 se refiere a la violencia como causa de nulidad está desarrollando la norma general del art. el examen de estos dos tipos de violencia revela diferencias muy profundas. Violencia física y violencia moral El art. no debe hacer pensar que el sujeto deja de querer el contrato que celebra. En la violencia la voluntad está viciada por el temor.Se amenaza a la víctima con la producción de un mal grave e inminente (art. esto es. 1296. considerado el fenómeno desde el punto de vista del sujeto pasivo. que en concepto del legislador no se imponen regímenes diferentes. 1272 habrá violencia moral cuando se inspire a uno de los contrayentes el temor. que amenaza a la victima con un mal injusto. El temor se proyecta en la mente de la victima como un motivo determinante. porque cuando el art. La violencia que es vicio del consentimiento se vincula en la esfera del derecho pena a la extorsión. pero no la voluntad. 1273 refuerza este entendimiento al requerir que se haya producido en el ánimo del amenazado una fuerte impresión. Por ello el sujeto activo de la violencia la utiliza para obtener el bien directamente y no por medio del consentimiento de su tenedor. 1272 3º) para determinar su voluntad (presión sicológica). “La violencia es también causa de nulidad y puede ser física o moral” Este criterio indicaría que las dos clases de violencia están sometidas al mismo régimen de las nulidades relativas. 1272 consagra la división de la violencia que vicia el consentimiento en dos especies. como sucede en los casos de rapiña. y el art. Sin embargo. un efecto de la amenaza. Incidencia de la violencia en la voluntad.. Parece a simple vista. en tanto que la violencia moral opera mediante la presión sicológica cuando se inspire a uno del contrayente temor. obligándola a contratar el contrato (finalidad de la violencia) A su vez. ni excluye la voluntad del sujeto que lo padece. Quiere porque elige. Al analizar la relación causal se observará que el medio empleado tiende a producir el contrato. aunque coaccionado por la violencia. existe el consentimiento.. El criterio seguido por el Código corresponde al que adopta la doctrina: en . que figura en el art. no habrá vicio del consentimiento. Esta enseñanza concuerda con el Derecho Romano y con los códigos modernos. El estado de temor induce a estipular el contrato.

REQUISITOS DE LA VIOLENCIA A) EL MAL – SUS CARACTERES El art. de la libertad. no se puede unir ausencia de consentimiento y consentimiento viciado. la víctima se encuentra en condiciones de impugnar el acto. el legislador equipara ambas clases de violencia y parece someterlas al mismo régimen. Esta tipificación se completa haciendo referencia al objeto de la violencia. y por consiguiente determina la nulidad absoluta por falta de consentimiento. La tesis en justificación de esta ley sostenida por Puig Brutau dice que no se trata de discutir si la violencia excluye o no el consentimiento. cuando el art. seguramente será suficiente el plazo de 4 años. en cuanto prescribe que la violencia vicia el consentimiento siempre que se produzca una fuerte impresión en el ánimo de la víctima. Como una vez cesada la violencia física. Esta inclusión sólo puede configurar un error del legislador. El temor determina la voluntad obligándole a contratar. Dentro de la violencia como vicio del consentimiento. no es difícil concluir que la violencia física excluye la voluntad del violentado. 1273. Cuando el art. y extendió la consideración del mal incluyendo el daño causado al patrimonio. 1272 establece dos requisitos en cuanto al mal. 1272 establece que el mal debe ser grave consagra un carácter intrínseco del mal. También el mal debe ser injusto. Sin embargo. En la violencia física la violencia se ejercita contra el cuerpo o persona física (vis corpori illata). Grave El Derecho Romano exigía un mal gravísimo y entendía por tal la perdida de la vida. se amenaza a la victima con un mal grave y este mal infunde temor. en la violencia moral se ejerce contra el ánimo de la víctima (vis animo illata). cuando nos habla de un mal inminente y grave. En el plano del derecho positivo no puede cuestionarse que la ley requiere que el mal sea grave. En cambio la violencia física la compulsión consiste en una coerción física. El derecho Canónico.la violencia moral el elemento material de la violencia está constituido por un comportamiento que se exterioriza por medio de una amenaza. En tales condiciones. al requerir la amenaza de un mal grave. de la integridad corporal. Este requisito del mal se vincula con la exigencia del art. establecido en materia de nulidad relativa. 1273 prescribe que la violencia que vicia el consentimiento es tan solo . atenuó esta exigencia. Pothier estableció la necesidad de una mal grave y en consecuencia el Código francés habla de un mal considerable y el Código italiano habla de un mal notable. Esta tesis no puede mantenerse. Y esta exigencia no debe reputarse inútil. cabe únicamente la violencia moral.

más bien que inmediatez del mal. Teniendo en cuenta estos reparos Narvaja sustituyó mal presente por mal inminente. no hay vicio del consentimiento. mal probable. Esta afirmación implica que el criterio de apreciación de la violencia. no llega a una apreciación completamente subjetiva o en concreto. aunque el sujeto pasivo de la intimidación sufra una fuerte impresión. 1272 inc. mal inevitable La lejanía del mal amenazado se toma en cuenta no tanto en sí misma. A este giro de llegó en mérito a las críticas formuladas contra el Código Napoleón. que el mal lejano y que puede evitarse. que lo refiere a la persona o bienes. En cambio no acertó el codificador cuando remplazó esta exigencia por el carácter de inminencia. 1º. pues es posible que el mal con que se amenaza no sea inminente. En consecuencia si el autor de la violencia no amenaza con un mal que pueda reputarse grave. en derecho positivo uruguayo. Bien estuvo Narvaja suprimiendo la exigencia de que el mal fuera presente. sino en cuanto vuelve el mal evitable o de difícil realización. que habla de un mal presente. si bien es subjetivo y no abstracto. Inminente Para el Código Civil uruguayo el mal debe ser inminente. porque todo mal amenazado es necesariamente futuro. Dice García Goyena. que debe ser examinado por el juez en cado caso en concreto.aquella que produce una fuerte impresión. es preferible hablar de su probabilidad. Por ello. Mercadé y otros interpretan que le mal es inminente cuando es inevitable. el juez lo que debe apreciar son las probabilidades que tiene este mal de realizarse y la impresión que el mismo produce en la victima. esto es. al exigir inmediatez. Pero el requisito de gravedad del mal tiene una consideración objetiva y debe considerarse tal aquel que lo es en la conciencia media de una sociedad. carecen de aptitud para producir una impresión suficientemente fuerte. Los exegetas que rechazaron la fórmula de Pothier estuvieron acertados en referir el mal al futuro. basta con que sea un mal grave. Cuando las amenazas deben realizarse en un futuro alejado. inminencia o proximidad del mal. y sin embargo tenga aptitud para influir sobre la victima. Algunos autores rechazan el requisito de que el mal sea inminente. configurará un problema de hecho. Mal justo . no se toma en cuenta. considera el nexo de causalidad que debe existir entre la violencia y temor. El objeto del mal está especificado por el art. Mal inmediato. pero restringieron indebidamente el ámbito donde esta futuidad debía apreciarse. Es cierto que la determinación de si el mal es grave o no.

Con esta expresión la ley hace referencia al estado de subordinación o sujeción en que se encuentra un individuo con relación a otro. sino la violencia en cuanto produce temor. etc. esto es. iniciar una demanda. B) EL TEMOR Trascendencia del temor El proceso de formación de la voluntad resulta alterado porque el autor de la violencia infunde temor en el sujeto que emite la declaración. Pero el Código exige algo más que el temor. etc. así como tampoco el Napoleónico. gratitud. la coacción que pueda producir es inidónea para viciar el consentimiento. Pero el fundamento de la irrelevancia del temor reverencial no se encuentra en que la violencia es aquí legítima. Nuestro código no tuvo esta exigencia. vicio del consentimiento. para obtener un provecho indebido. Pero no basta con el temor por si solo para viciar el consentimiento. Habrá violencia moral cuando se inspire a uno de los contrayentes el temor fundado. afecto. presentar una denuncia penal. Por lo general la doctrina se basa en este punto en la teoría del abuso del derecho. o con una finalidad injusta. en sí mismo considerado. de acuerdo con su propia finalidad. sino en que no hay violencia por falta del elemento material. No hay duda que cuando el derecho se usa correctamente. por razones de respeto. Hay una espontánea y autógena limitación de la libertad. 1273 en su último inciso establece que tampoco afectará la validez de los contratos el mero temor reverencial. O valora el fin ilícito o injusto. establecen que el mal debe ser injusto. Pero el derecho puede ser utilizado abusivamente.La cuestión radica en saber si la amenaza de ejercitar las vías de derecho puede constituir o no un acto de violencia que vicie el consentimiento. pero la razón de invalidez no es el temor. lo prueba el inciso final del art. Temor fundado La ley otorga relevancia a la violencia moral cuando ésta inspire un temor fundado. El llamado temor reverencial no es pues. Para saber cuando el temor es fundado es necesario atender el estado psicológico de la víctima. El criterio propuesto para determinar cuando el mal es injusto preconiza que el ejercicio del derecho no puede conducir a obtener más de lo debido ni una cosa diversa a la debida. Temor reverencial El art. también es menester examinar la causa que provócale temor. la amenaza. aunque el medio empleado sea justo. . 1273: “Tampoco afectará la validez de los contratos el mero temor. exige que el temor sea fundado. mientras que en la violencia la limitación de la libertad es heterogenia o provocada por factores externos. El estado de espíritu no vicia el consentimiento. De regla el ejercicio de los derechos queda excluido como fuente de violencia. Por ello algunas legislaciones como el moderno Código italiano. Ej.

Finalidad de la amenaza. La relación de causalidad entre la violencia y la determinación de la voluntad resulta de la propia sistematización de la violencia como vicio del consentimiento. . para que el acto que causa el temor venga valorado como amenaza es necesaria que se dirija a arrancar el consentimiento con medio ilícitos. Sus relaciones con el nexo causal En la violencia moral la amenaza se realiza con un fin.Claro está que la violencia puede concurrir con el temor reverencial. este texto indica bien a las claras el nexo causal que debe correr entre la violencia y la declaración de voluntad en el sentido que la violencia producida por el sujeto activo debe determinar la voluntad de la victima. Ante todo el art. 1269 contempla el requisito cuando habla del consentimiento arrancado por violencia. para inducir al negocio. C) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD La relación de causalidad en el Código Civil Este elemento no aparece en la violencia tan explícitamente como en el dolo. que en otro caso no hubiera otorgado. pero entonces será aquella y no éste la causa de la nulidad. En este último la ley requiere expresamente que haya dado causa al contrato y precisa que tendrá ese carácter cuando un contrayente fuese inducido a celebrar un contrato.

Este carácter de la violencia no sólo excluye de la misma todos los casos en que la voluntad de un sujeto se encuentre presionada por factores que no consistan en la amenaza humana. el mal se refleja en el sujeto pasivo de la violencia y es padecido por él. cuando se inspire a uno de los contrayentes el temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes. Sobre este punto hay dos tesis al respecto: 1. aunque se haya empleado por un tercero que no intervenga en él. Esta situación está prevista por la primera parte del inc. 1274 que dice la violencia física o moral invalidará el contrato. 1272. descendientes o ascendientes legítimos o ilegítimos” Aunque no se produce sobre su persona. 1272 es o no taxativa El violentado puede estar ligado también por vínculos afectivos a otras personas no mencionadas por el art. cuando el mal recae sobre estos sujetos que no figuran en la enumeración del art. Si la enumeración del art. B) SUJETO PASIVO Sujeto pasivo de la amenaza. 3º del art. producen violencia en el contratante. La tesis dominante sostiene que en los casos contemplados por la ley se presume que las amenazas dirigidas contra el cónyuge. En los . Las fuerzas naturales quedan fuera del ámbito de la violencia y esto sirve para separar la violencia con el estado de necesidad.. Debe tratarse de un contratante porque la violencia que se reputa vicio del consentimiento es aquella que se ejercita sobre una de las partes. 1272. por lo que se pregunta si hay violencia-vicio del consentimiento. de un sujeto que empleo la fuerza con esa finalidad o propósito.LOS SUJETOS A) EL SUJETO ACTIVO Origen de la violencia Claro está que si la violencia es coacción. Sujeto pasivo del acto amenazado. esto es cuando el sujeto pasivo de la violencia no es el destinatario del mal “ o su cónyuge. pero coacción o fuerza que se emplea para determinar a otro a celebrar un contrato. etc. sólo puede provenir de un sujeto reflexivo. Es lo mismo que si la amenaza se hubiera formulado contra la persona o bienes del contratante. sólo el hombre puede ser autor de la violencia. 1273.. Así lo establece el art. Violencia del tercero A diferencia de lo que sucede con el dolo. Habrá violencia moral cuando se inspire a uno de los contrayentes el temor. Pero también la ley contempla la segunda hipótesis. La hipótesis que podría decirse normal. 1272. tal lo que surge de la propia art. El sujeto pasivo de la violencia es aquel que se determina por la amenaza. Por consiguiente. es aquella en que el sujeto que sufre la violencia es también el destinatario directo del mal amenazado. la violencia vicia el consentimiento aunque provenga de un tercero.

se requiere que la amenaza le haya producido una fuerte impresión (art. en la enumeración del precepto. que suprimió toda referencia al criterio objetivo. Pothier exigía que la violencia fuera capaz de hacer impresión en una persona valerosa. Narvaja siguió al Código argentino y a los proyectos de García Goyena y De Freitas. intensifico las pautas subjetivas que provenían de Pothier (edad. determinándola a contratar. b) Una apreciación subjetiva o concreta. . prescindiendo del canon abstracto del hombre valeroso. incluso los no incluidos como la edad. En un sistema subjetivo. ha de influir en el proceso de formación de voluntad de la víctima. razonable y atendiendo en cambio al sujeto concreto individual que es la victima de la violencia. Hay para ello dos sistemas: a) Un criterio objetivo o abstracto que implanto el derecho Romano. entonces que en nuestro derecho la violencia debe apreciarse en concreto. tal como lo hacía el Código Argentino. atenuaron un tanto el rigor del mismo. En los Códigos italiano y francés se suscita un problema de interpretación y de armonización que también tienen origen en Pothier. que tiene en cuenta las condiciones personales. 1273). 2. La violencia. Lo que importa es determinar si ese individuo que padeció la amenaza sufrió o no una fuerte impresión. Se pregunta cómo debe apreciarse si la víctima sufrió una fuerte impresión o no. de la victima. sino que recurrió además a pautas individuales o relativas. Los glosadores aunque manteniéndose dentro de este criterio abstracto. En el Derecho Romano la violencia viciaba el consentimiento cuando era de tal entidad que podía infundir temor a un hombre muy animoso. La tesis contraria es defendida entre otros por Laurent y dice que cuando el mal recae sobre otras personas la violencia no vicia el consentimiento. le produce una fuerte impresión. sensato. sexo y condición) incorporando la consideración del carácter de la victima. El sujeto contrata a causa de la violencia cuando el temor provocado por la amenaza. implantaron como módulo al hombre de carácter firme. el temor y la manifestación de la voluntad. como el uruguayo. Porque este autor no solo consagró el criterio abstracto. Esta exigencia está vinculada al nexo causal que debe existir entre la amenaza.demás casos es necesario probar que la vinculación existente entre el declarante y la persona contra la cual se dirige la amenaza es tal que autorice a pensar que el consentimiento de este resulte viciado. Apreciación en concreto Para que la violencia vicie el consentimiento es necesario que la víctima experimente un temor fundado (art. en tanto que vicio del consentimiento. 1272). No cabe duda. caben todos los factores individuales. Más aún.

que amenaza a otro con u mal. porque se da también aquí una situación de presión. puede haber causa lícita. El que se aprovecha del estado de necesidad no se identifica pues con el que realiza una actividad dirigida a inducir a otro a realizar un contrato. que padece el contratante víctima del estado de necesidad. en el estado de necesidad el peligro proviene de fuerzas extrahumanas y por tanto. como las de los elementos naturales. Disciplina del contrato realizado en estado de necesidad El Código italiano previó expresamente el caso del contrato concluido en estado de peligro y en condiciones inocuas otorgando una acción de rescisión. La doctrina moderan centra su enfoque en el contrato mismo. más aun. no resulta creado por un sujeto con el fin de influir sobre la voluntad de otro. Estas observaciones no suponen descartar por completo esta causa ilícita. En el Derecho civil se entiende que el acto realizado en estas condiciones es ilícito. sino en fuerzas extrahumanas. La solución de este problema debe lograrse por vía legislativa. incorporando a nuestro derecho la lesión de acuerdo con al tipificación de la doctrina moderna de esta figura (lesión calificada) que crearon los códigos alemán y suizo y fue patrocinada por Amézaga en un proyecto de ley de 1947. Examinaremos los contratos. El tema resulta por tanto ajeno a la violencia porque en esta se trata de un sujeto. Por ello la violencia tiene que originarse necesariamente en un acto del hombre. Lo que separa la violencia del estado de necesidad es que en el segundo. para determinarlo a contratar. El Código Civil uruguayo no disciplina el caso. en nuestro derecho la lesión no es vicio del consentimiento. . El tema se vincula a la violencia. y lo hace para presionar la voluntad del contratante. Las últimas tendencias fundamentan la revisión de estos contratos en una violación de la obligación de comportarse según la buena fe. que para escapar a esa situación de peligro. Es el autor de la violencia el que amenaza con un daño. realiza el que está amenazado por ella. el origen del mal no radica en un acto del hombre. Cuando el sujeto a quien se reclama cooperación está obligado a prestar ayuda.C) VIOLENCIA Y ESTADO DE NECESIDAD Aplicación de la violencia al estado de necesidad El Código Penal contempla el mal causado por aquel que se encuentra en estado de necesidad y exime de responsabilidad a su autor.

ambas son facetas de una misma figura. Los civilistas que han encarado el estudio general del dolo destacan la presencia del dolo en las declaraciones de voluntad. 1319 dice que hay dolo cuando hay intención de dañar y es por ello que para el dolo extracontractual se requieren dos elementos: conciencia del acto y voluntad. Se refiere al período de ejecución o incumplimiento del contrato. determinándola a celebrar un contrato que de no medial el dolo.art. q1ue consagra el art. pueden extraerse la intencionalidad o voluntariedad del acto. 1319. 1346 En este caso el dolo consiste en la voluntariedad del incumplimiento. Dolo en el mandato . El autor del dolo es el deceptor y el receptor del engaño es el dexeptus. 1319 Aquí estamos fuera por completo del ámbito de los contratos y la oposición dolo-culpa. ya que el dolo es siempre la voluntad consciente de producir un acto injusto. El dolo en la ejecución o cumplimiento de las obligaciones – art. en cambio que el dolo a que se refiere el art. Dolo en la formación del consentimiento art. sirve para distinguir delito y cuasidelito civil. Nuestro Código Civil opone el dolo a la culpa en base a la intención. 1346 atiende exclusivamente a la negativa voluntaria a cumplir la prestación. Como notas típicas del dolo en general.vicio LA figura del dolo es mucho más vasto y se presenta en otros ámbitos del derecho civil. y las circunstancias de que este acto viola el derecho y es por tanto ilícito. Caracteres del dolo en general Para Sayigny el dolo significa la violación de la buena fe sobre la que descansan las transacciones sociales. El dolo en la responsabilidad extracontractual o aquiliana . El art.A) DEL DOLO EN GENERAL Y DEL DOLO-VICIO DEL CONSENTIMIENTO EN PARTICULAR Dolo en general y dolo. no hubiera concluido. zona a la cual corresponde el dolo que es vicio del consentimiento. La actividad dolosa que caracterizada al dolo vicio. 1275 y 1276 Aquí el dolo tiene lugar en el período de la formación del contrato (periodo precontractual) y la actividad dolosa consiste en una maquinación o artificio que el autor del dolo realiza con la finalidad e producir un engaño a la otra parte. así como en el incumplimiento de las obligaciones Para Puig Peña. está dirigida a producir un engaño.

sino que se refiere al dolo que tiene lugar en el período de ejecución o cumplimiento del contrato. originada en el período precontractual. La mala fe se encuentra en la base del dolo. sino también de las omisiones o negligencias que cometa en la administración del mandato. entendida como un puro estado subjetivo (el sujeto tiene conocimiento de que se está beneficiando con una situación no arreglada a derecho. Pero la mala fe. o resulta absolutamente nulo por falta de objeto. y en este aspecto se vincula al art. se da por tal dolosamente. que es el que va a permitir deslindar las distintas especies de la figura central. El mandatario responde no solo del dolo. cuando medió pago de lo indebido por error la ley regula la restitución de lo pagado teniendo en cuenta la buena o mala fe del sujeto que recibió el pago. general responsabilidad civil de acuerdo al derecho común. porque tiene conciencia y voluntad de que actúa contra derecho. Dolo en el juicio de reivindicación El Código Civil contempla el dolo en la reivindicación cuando la demanda entablada contra un sujeto que sin ser poseedor. incurre en dolo. El elemento subjetivo (a sabiendas) permite distinguir dolo de culpa. y es imposible entonces hablar de dolo vicio del consentimiento. quedan afuera el dolo vicio de todos los casos de dolo que tienen lugar en el período precontractual. si bien existe dolo. Esta especie no corresponde al dolo vicio del consentimiento. La norma no tiene relación con el dolo vicio. se distingue del dolo en cuanto éste requiere un elemento objetivo o material. Dolo precontractual El fenómeno del dolo puede darse también en esta etapa de formación del contrato. puesto que todo dolo presupone mala fe de su autor. El consentimiento del deceptus está viciado por la trampa armada por el autor del dolo. 2065 dictado para el contrato de mandato hace referencia al dolo. el contrato no se forma por falta de objeto. ya que los vicios del consentimiento no producen la nulidad absoluta. Este dolo precontractual es valorado como fuente de responsabilidad civil. el contrato se forma. aunque afectado por una nulidad relativa. Como a pesar del dolo. . El dolo en el pago de lo indebido Las normas que acaban de estudiarse se vinculan al art.También el art. sin que tenga lugar un vicio del consentimiento. En este art. 167. Cuando un sujeto vende a otro a sabiendas una cosa que pereció. cuando el contrato no llega a perfeccionarse por que las tratativas se interrumpen. en especie que recibió un pago que no se le debía). para oponer dolo y culpa. y se general responsabilidad civil de su autor. 1317. que por ser hecho ilícito. Se refiere a la figura general del dolo. falseándola. Aproximación primaria del dolo vicio Es dolo vicio del consentimiento porque la actividad dolosa incide sobre la voluntad del contratante. 1346. que presupone un contrato perfecto.

desaparece el dolo. El hecho ilícito consiste que en montar una trampa. Este dolo puede caracterizarse por la conciencia y voluntad de cumplir un acto injusto o por la deliberada intención de cumplir un acto ilícito. e incide sobre la manifestación de voluntad de uno de los contratantes. Esta norma destaca la conexión que existe entre dolo y mala fe y la oposición entre dolo y buena fe. pero este límite no rige cuando el acto es atacado por fraude o dolo. lo contempla el art. con la obligación de restituirla y que a sabiendas. incluso en el derecho penal. . El dolo vicio radica pues. Ese dolo se distingue del dolo vicio porque su autor no influye sobre el consentimiento de la víctima para inducirla a celebrar el contrato. Dolo en el contrato de juego Habrá dolo en el juego o apuesta cuando el que gano tenía la certeza del resultado o empleó algún artificio para conseguirlo. falseando la verdad. alegando vicio del consentimiento.. comprende también al dolo vicio del consentimiento Conclusiones El dolo vicio del consentimiento norma parte de una figura general. Prueba del dolo Las presunciones judiciales no se admiten en los casos en que la ley rechaza la prueba testimonial. Pero la ley valora el dolo en que ha incurrido el incapaz para privar a éste de la acción de nulidad que le hubiera correspondido por ser menor de edad.Dolo civil y delito de apropiación indebida. y también por el propia incapaz. Cuando esa enajenación de realiza de buena fe. la enajenan a un tercero. Hay dolo vicio cuando se realiza una maquinación artificiosa con el fin de inducir al otro contratante a celebrar el contrato. 1563.” Este contrato podría ser impugnado de nulidad por la víctima del dolo. (1605) Se trata de una norma que atañe al dolo en general y por lo tanto.. basándose en su incapacidad. para obtener el consentimiento de la víctima. Incurren en este delito todos lo sujetos que tienen una cosa ajena. que se presenta en otras zonas del derecho civil. Dolo del incapaz Un caso típico del dolo vicio del consentimiento. Dolo del depositario que enajena la cosa depositada Este punto integra el delito de apropiación indebida. “si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato. en la etapa de formación del contrato. La nulidad es absoluta.

La ilicitud consiste en determinar falsamente la voluntad del contratante. por parte de su autor ni tampoco de probar perjuicio alguno. Pero el dolo.B) CARACTERES GENERAL Y DISCIPLINA POSITIVA El dolo como hecho ilícito que vicia el consentimiento El dolo vicio del consentimiento consiste en el empleo. Clases de dolo . 3. de no mediar el dolo. El artificio que se realiza para provocar el engaño c) la relación causal: entre el artificio y el consentimiento. De esta fórmula puede derivarse los elementos o requisitos del dolo: a) el elemento material: artificio. Puede haber dolo vicio del consentimiento sin daño para la víctima. en tanto vicio del consentimiento. La maniobra dolosa provoca el error y este error hace celebrar el contrato a la victima. con la finalidad de inducir al otro a celebrar un contrato que. que falsea la realidad para provocar el error del otro contratante. de palabras o maquinaciones insidiosas. no hubiera realizado (dolo determinante por oposición al dolo incidente). Esta afirmación también explica que no se requiera una intención de dañar. es suficiente para causar la nulidad. d) el dolo debe provenir del contratante. y se rige por las normas generales aplicables a estos. y por ello el dolo. que hace uno de los contratantes. según los principios generales de la responsabilidad civil. maquinación insidiosa o estratagema b) el elemento subjetivo: la intención de engañar. la víctima del dolo tiene también por derecho a promover una acción indemnizatoria. porque el medio empleado consiste en una estratagema o artificio. y aunque el autor del dolo tenga el propósito de beneficiar al engañado. porque le bien protegido es la libertad de determinación. Independientemente de la nulidad del contrato que es el efecto típico del dolo vicio del consentimiento. El medio usado. puesto que el dolo del tercero no vicia el consentimiento. forma parte de la categoría más amplia de los actos políticos. además de ser un vicio del consentimiento. Pero el dolo vicio. 4. En suma: 1. Por ello la acción reparatoria de los daños y perjuicios puede concurrí o no con la acción de nulidad. En el dolo vicio es necesario considerar dos aspectos: el dolo como acto ilícito y el vicio del consentimiento que este ilícito produce 2. en tanto es una figura ilícita que tiende a alterar la voluntad del contratante no requiere ni la intención de dañar ni el perjuicio. el artificio o la estratagema. El dolo vicio es siempre ilícito.

El dolo incidente tiene como único efecto la acción indemnizatoria destinada a reparar los perjuicios. . . Dolo y error Si bien en el dolo se encuentra siempre un error. el dolo debe provenir del otro contratante. El plazo para pedir la anulación comienza a corre en distintos momentos: en la violencia desde el día en que se hubiere cesado.La doctrina clasifica al dolo en: principal o determinante Incidente o accesorio El dolo principal es aquel que ha dado causa al contrato y por ello se llama causante o determinante. Este elemento sirve para diferencias netamente ambos vicios. e indirectamente sobre la voluntad. Puig Brutau acompaña esta doctrina. También se dice que la violencia actúa directamente sobre la voluntad. sino que está provocado por el comportamiento de la otra parte. Compensación de dolos Cuando el dolo es empleado por las dos partes contratantes Roca Sastre alega que se produce una compensación dolosa. porque el dolo actúa mediante el engaño y la víctima que lo padece ignora que su consentimiento está determinado por la maniobra dolosa. configura un hecho ilícito de un sujeto extraño al declarante. el dolo y su autor le resultan inadvertidos. produce la nulidad relativa del negocio. El dolo incidente es que no determina a contratar a la victima. solo altera las modalidades del contrato. que no puede considerarse como una mera ampliación del campo del error. Dolo y violencia Mientras la violencia es conocida por la víctima. Este comportamiento. en tanto que el dolo actúa directamente sobre el intelecto. Como diferencias de régimen podemos señalar que: . En tanto que el error solo vicia el consentimiento en los casos previstos por la ley. en el dolo desde el día del contrato. en cambio la violencia de un tercero invalidará el contrato. El dolo es un vicio autónomo. En el dolo el error no es espontáneo. sea como causa de nulidad o como fuente de la obligación de reparar los daños y perjuicios en el dolo incidente. esta igualmente hubiera contratado. ambos vicios del consentimiento difieren. Un error sobre los motivos o sobre cualidades no esenciales es relevante si ha sido causado por el dolo de la otra parte. aunque en otras condiciones. Además el error que provoca el dolo es siempre relevante.

El elemento objetivo o material del dolo puede definirse como una actividad dirigida a producir los medios externos del engaño. en la realización de una actividad ilícita destinada a producir el engaño del otro contratante.Esta tesis se origina del Código español. Estos medios pueden ser infinitos y por tanto. Es absurdo mantener vinculadas a las partes por un contrato que ninguna de ellas habría concluido de no mediar el error. Sin embargo. que implica el desarrollo de una actividad y un dolo negativo. Suprimir o alterar las circunstancias verdaderas. De acuerdo con esta concepción. esto es. . agregan una tercera que es omitir comunicar una circunstancia cuando existía la obligación de revelar a la otra parte. de actividad. ni el silencio ni la reticencia corresponden al dolo. presentar circunstancias falsas 2. la circunstancia de que el dolo exista en las dos partes contratantes no sirve para conferir validez a una voluntad viciada. Habitualmente se distinguen dos formas de artificio: 1. El silencio. no es posible formular una enumeración casuista de los mismos. LOS ELEMENTOS DEL DOLO A) EL ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL Las maquinaciones insidiosas El elemento objetivo del dolo consiste en el artificio. A esta forma del dolo se le llama también reticencia. aunque también Messineo en Italia patrocina el mismo criterio. junto al dolo positivo. El silencio es valorado como comportamiento doloso únicamente cuando existe un deber jurídico de hablar. La reticencia El elemento objetivo del dolo consiste en una actividad. Se tiene entonces un dolo positivo. Ante todo los daños pueden compensarse pero no los vicios del consentimiento. hay un sector de la doctrina que asigna relevancia al dolo llamado negativo. Algunos autores francés valoran la reticencia cuando el contrato supone una confianza recíproca entre las partes. que se actúa mediante una omisión de una actividad como el silencio y la reticencia. Los escritores que admiten el dolo negativo. Esta forma de dolo es cuestionada. de omisión.

abre la vía para causar la nulidad del contrato. si no va a acompañada de otras circunstancias. puesto no que tiene la misma consecuencia. se encarga de establecer las consecuencias que se derivan de la violación de ese deber y estas difieren de las que corresponden al dolo. Finalmente se invoca el principio de la seguridad de los contratos. el inc. que le correspondería por ser incapaz. Por ello la doctrina exige que la afirmación falsa vaya acompañada de algunas circunstancias que el autor del artificio crea expresamente. se refiere a la mentira. y esta exigencia es incompatible con un comportamiento puramente omisivo o de abstención. El art. En efecto. la sola mentira no es dolo. La doctrina moderna considera dolo bueno las alabanzas y elogios. el dolo es lago más que la mentira. para inducir a la víctima en error. 2º de este art. Dolo bueno y dolo malo En el Derecho Romano el dolo bueno era la astucia que se permitía contra el enemigo. en tanto que violación de la obligación de comportarse de buena fe durante las tratativas y formación del contrato. los expedientes que entran en la propaganda del comercio. El dolo determinante en cambio. y esta hipótesis se separa de la previsión referente al dolo. además de la acción de reparación de los perjuicios. que está contemplado en el inc.Gamarra prefiere la opinión de aquellos que rechazan la figura del dolo pasivo o negativo. el menor que afirma que es mayor de edad. Si la simple mentira es suficiente para configurar el dolo La Corte de Casación francesa admitió en diversas oportunidades que la simple mentira es constitutiva del dolo fuera de toda otra maniobra. puede ser la causa de una responsabilidad precontractual y generar una acción indemnizatoria destinada a reparar los daños y perjuicios que origine el ilícito. Hay una posición intermedia. de la mercadería. Esta diferencia de tratamiento se explica porque la mentira. La mentira por si solo no se ajusta al concepto de maquinaciones que es el núcleo material del dolo. Si bien el dolo comprende una mentira. patrocinada por Fragali. En cambio. En doctrina predomina la tesis contraria. La simple mentira. a diferencia del dolo. que podría ponerse en peligro si toda mentira fuera suficiente para fundamentar una impugnación por dolo. además un argumento de texto. aun exagerados. la ley le priva de la acción de nulidad. . que rechaza la mentira como forma de dolo en general. La solo afirmación falsa. no es dolo. Cuando el menor de edad incurre en dolo para aparentar que es mayor. no tiene entidad para viciar el consentimiento de la víctima. señalando que el dolo requiere una actividad. Por otra parte cuando la ley impone la obligación de hablar. pero entiende que constituye dolo cuando proviene de una persona en la cual el deceptus tiene la máxima confianza. 1563 distingue el dolo de la mentira. 1º. Para descartar que la simple mentira sea dolo se hace.

en un plano subjetivo. no podrá considerarse doloso. En segundo lugar. que lo aparece con prescindencia de las circunstancias personales de la víctima. B) EL ELEMENTO SUBJETIVO La intención de engañar El elemento subjetivo del dolo consiste en la intención de engañar. toma en cuenta las condiciones de la víctima. es contrato al derecho. basta un dolo de tenue entidad para provocar el engaño. por razones de amistad. El medio empleado. Falta pues. Primero. etc. El tema también presenta conexiones con el requisito de causalidad: para que el dolo sea causa de nulidad del contrato se requiere que haya determinado el consentimiento de la víctima. fraude o engaño. La víctima del dolo desconoce que es objeto de una maquinación insidiosa. el medio empleado no es ilícito. En este punto se dice que cuando el artificio es grosero. habría que considerar que el elemento subjetivo está implícito en la noción del art. Con todo no es fácil en la práctica fijar a veces la línea demarcatoria entre el dolo bueno y el dolo malo. y carece de aptitud para inducir a engaño. Entidad o gravedad del dolo Para que el medio doloso resulte eficaz debe tener aptitud para provocar el engaño. su nivel cultural. el elemento objetivo. Pero este segundo plano está indisolublemente ligado al primero. Finalidad del artificio. sino que este vicio es provocado deliberadamente por quien contrata con él mediante un procedimiento de adulteración de la realidad. 1275. el medio doloso puede ser examinado también desde un punto de vista objetivo. en nuestro Código Civil la noción suministrada del art. A pesar que en las definiciones romanos ya incluían este aspecto. El engaño. La ilicitud del medio El comportamiento del autor del dolo es ilícito porque el resultado de esa actividad consiste en falsear la realidad para obtener la determinación de la voluntad ajena. Cuando media entre los contratantes un estado de confianza.Esta actividad no se considera dolosa porque es tolerada por los usos y costumbres. edad. Dolo y culpa. La doctrina conduce este examen a través de dos planos distintos. 1275. y resulta permitido precisamente porque nadie puede llamarse a engaño a su respecto. porque no podría nunca existir dolo in intención dolosa. de modo que pueda descubrirse fácilmente. Si así fuera. A ello hay que agregar la especial situación en que pueden encontrarse las partes. No solo resulta viciada la voluntad de un sujeto. Porque el dolo debe ser apreciado en concreto. La idoneidad del medio doloso. El sistema inglés de la “misrepresentation” . solo se refiere al elemento objetivo.

El autor de la maniobra dolosa es la contraparte del errante. No basta que un sujeto conozca el error de la otra parte. porque el sujeto que emitió declaración padece error como consecuencia de la maniobra realizada por la otra parte.La intención de engañar es incompatible con la culpa. el dolo debe prevenir de uno de los contratantes. porque aunque el propósito no sea reprobable. pero puede concebirse la hipótesis de un dolo benéfico. en cambio. Aquí existe dolo. El dolo y el principio de buena fe . no por otra parte. sino de favorecer a la víctima. porque el puro estado de conocimiento es mala fe y no dolo. y existe también el vicio del consentimiento. la mala fe que existe en el dolo. El daño es requisito indispensable cuando se acciona por dolo incidente. 693) La mala fe del autor del dolo y la del poseedor de mala fe solo tienen en común que ambos saben que su comportamiento no es arreglado a derecho. Por ello. separa ambas nociones. Pero puede haber mala fe sin dolo. La nota de intencionalidad que figura en el dolo. La mala fe es un estado genérico. El poseedor de mala fe es aquel que sabe que no tiene título para poseer o que el titulo es vicioso o insuficiente (art. significa conocimiento de que se emplean medios ilícitos destinados a engañar a un tercero. En la normalidad de los casos. que a ese conocimiento une el empleo de medios ilícitos destinados a crear falsas apariencias. Por otra parte. Dolo y mala fe Los autores que rechaza el dolo negativo nos dicen que en la reticencia no hay dolo. el engaño se realiza con la finalidad de procurarse un beneficio. y no en la culpa. Si un contratante cae en error como consecuencia del comportamiento negligente o descuidado de la otra parte. si él mismo no ha causado este error por medio de un artificio o estratagema. el autor del dolo busca una ventaja patrimonial. que esta sufra un perjuicio. está en condiciones de accionar por culpa para que le sean reparados los perjuicios que pueda haber sufrido. no puede reclamar la nulidad del contrato. aquí ya estamos frente a una actividad que se proyecta objetivamente. El dolo no requiere la intención de dañar ni el perjuicio Tampoco el vicio requiere la intención de dañar o perjudicar a la víctima. para que incurra en dolo. esto es un dolo que no esté animado por la intención de perjudicar. más amplio que el dolo. ya que es irrelevante como vicio del consentimiento el dolo del tercero. El daño no es condición necesario o imprescindible para que la acción de dolo pueda ser promovida. puesto que no hay dolo vicio. Pero es muy distinta la situación del autor del dolo. los medios empleados son ilícitos. que consiste en un estado de conocimiento de una situación que es antijurídica o inmoral.

y es por ello que sin el dolo incidente. 1275 se refiere al dolo principal. 1275 inc. En el dolo se requiere una relación directa entre las maquinaciones insidiosos y la voluntad de la víctima. Bases de la distinción El dolo principal es aquel que determina o induce a celebrar el contrato (1275). facultan para accionar por responsabilidad precontractual. la víctima no hubiera contratado. El art. No sólo recogió la división del dolo incidente. vale decir que la maquinación insidiosa. no son casos de dolo vicio. 1 exige que el dolo haya dado causa al contrato. El dolo incidente carece de esta relevancia. el austriaco y el moderno Código italiano. pero en otras condiciones. porque determina a contratar. En cambio. El art. montada por el autor del dolo. La relación de causalidad y la clasificación del dolo en principal e incidente. El Código Civil uruguayo la incluye. Sino que la utilizó como un eje cardinal para disciplinar toda la materia del dolo. vale decir.Todo comportamiento doloso viola el principio de la buena fe. el dolo incidente no determina a contratar. el alemán. . Recepción de ésta por el derecho positivo uruguayo La mayoría de los Códigos omite esta clasificación. La mentira es violación del principio de buena fe pero puede sostenerse que no se trata de una forma de dolo vicio. es un dolo de menor jerarquía. no toda violación del principio de buena fe supone dolo. al igual que el español. sea el factor que induzca a celebrar el contrato. C) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD La relación de causalidad Otro de los requisitos del dolo es la relación de causalidad que debe existir entre la actividad dolosa y el error en que cae la víctima del dolo. La actividad dolosa debe causar el engaño. si bien no permiten reclamar la nulidad del contrato. Es por ello que el dolo principal es el único que ocasiona la nulidad del contrato. pero su autor queda obligado a reparar los perjuicios que pueda haber causado. al menos no es dolo vicio. El dolo que causa la nulidad del contrato es llamado principal o determinante. el contrato resulta valido. debe producir el engaño. Por la vía de la acción indemnizatoria se obtiene la rectificación de contrato. el 1276 trata el dolo incidente. y este engaño es el que determina a la victima a celebrar el contrato. En cambio. El artificio o estratagema que constituye el elemento material del dolo. cuando hay dolo incidente la estratagema o tiene entidad suficiente para determinar a la víctima a celebrar el contrato. Todos aquellos casos que constituyendo violaciones a la obligación de actuar según el canon de la buena fe. Dolo principal y dolo incidente. que de no mediar el dolo. el contrato también se hubiera celebrado.

esto es. posterior al consentimiento. Sin embargo. Este dolo. Desde este punto de vista habla del dolo el art. Es dolo incidente el que no fue causa determinante del contrato. porque pertenece a un momento cronológico que sucede en el tiempo a la emisión del consentimiento. puesto que los demás elementos del dolo son comunes (el elemento material y el subjetivo) El código no define al solo incidente. corresponde al dolo que es vicio del consentimiento. Apreciación critica de la clasificación del dolo en principal e incidente. considerado objetivamente. como vicios del consentimiento. en la etapa de ejecución del mismo. Mal puede viciar el consentimiento un dolo que opera después de que el consentimiento se emitió. El dolo posterior al acuerdo no puede ser ni principal ni incidente. Teoría que niega la distinción Buena parte de la doctrina rechaza la división entre dolo principal e incidente. Crítica de la opinión de los Mazeaud Estos autores afirman que el dolo cometido luego del acuerdo de voluntades es incidente. el interprete se ve forzada a establecer cuales son éstos. La voluntad del declarante. es ajeno por completo a la clasificación del dolo en principal o incidente. Parte de la doctrina refiere el dolo incidente a los elementos accidentales o secundarios del negocio. el dolo que es posterior al acuerdo de voluntades. A esta observación se agrega otra. por tanto. pero puede suceder que un elemento accesorio. el único caso de dolo incidente que registran nuestras colecciones de jurisprudencia tiene que ver con el elemento precio del contrato de compraventa que es un elemento esencial. y por tanto. sea fundamental en la intención del contratante. La ley lo hace constata de esta manera: “fuese inducido a celebrar un contrato que en otro caso no hubiera otorgado” El concepto de dolo incidente se obtiene por descarte. sólo nos dice que es dolo incidente aquel que no es principal. que no corresponde a los vicios del consentimiento. ambos han de reputarse. Cuando el dolo incidente se define como aquel que recae sobre los elementos accesorios o secundarios. El dolo posterior al consentimiento no es incidente. pero también en el plano de la relación de causalidad. Los Mazeaud olvidan que la división del dolo en principal e incidente corresponde exclusivamente al dolo que es vicio del consentimiento. que puede darse incluso luego de perfeccionado el negocio. se determina en un . porque tiene lugar después de que el consentimiento se realizó. 1346 (dolo en el cumplimiento de las obligaciones). cuando hay dolo incidente. jamás puede viciarlo. En cambio. Gamarra cree que esta opinión es equivocada. Pero el dolo es una figura general. porque ambas clases de dolo y la clasificación misma que los fundamenta.En el dolo principal este nexo causal debe ser de una naturaleza tal que sin el engaño que produce el dolo. queda referida a la actividad dolosa que se ejercita antes o al tiempo del perfeccionamiento del negocio. tanto el dolo principal como el incidente influyen sobre la manifestación de la voluntad. porque no ha podido ser determinante. la victima no hubiera contratado.

si bien no hay dolo vicio del contrato. puesto que pide el mantenimiento del contrato y solo reclama la modificación de sus condiciones. de una norma similar al art. Si el juez decide que el dolo no fue determinante. Rechazo de la doctrina negativa La clasificación debe ser mantenida. no es de recibo. se verifica una ausencia hipotética de voluntad que produce la nulidad del contrato. En apoyo a este criterio puede citase la orientación del moderno Código italiano. si hubieres conocido determinadas circunstancias. A la víctima puede interesarle conservar el contrato. El dolo incidente se ubica en el período precontractual y pertenece a la responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo). Toda vez que un negocio es distinto de aquel que el declarante habría querido. Pero además de ello. ello depende de la posición que se adopte en cuanto a la naturaleza de este sub-tipo de responsabilidad. debe condenar a reparar el perjuicio sufrido. para establecer si el dolo fue o no causa determinante del contrato. La regla se deduce de la ausencia en materia de dolo. sino que incluye asimismo a la culpa. Es este tipo de actividad ilícita el que tiene por consecuencia la obligación de reparar los daños y perjuicios que se extiende no sólo a la actividad dolosa. . estamos ante una violación de la obligación de actuar en buena fe en las tratativas y formación del contrato. valorando los efectos del comportamiento ilícito mediante la condena a resarcir los perjuicios. Son razones prácticas las que aconsejan mantener en vida al negocio. que la consecuencia debe ser la nulidad. que incluyó el dolo incidente que estaba ausente del Código anterior.modo diverso a aquel en que se hubiera manifestado de no mediar el dolo. porque aunque se suprimiera esta distinción. el juez está obligado a examinar siempre la voluntad de la víctima. aquí no puede haber dudas acerca de lo que deceptus piensa. 1274. Que la responsabilidad a que da lugar el dolo incidente sea contractual o extracontractual. Las dificultades no existen en todos los casos donde la víctima del dolo acciona por dolo incidente. LA conclusión que se desprende de estas premisas es que el dolo incidente también debe producir la nulidad del contrato. D) EL DOLO DEBE PREVENIR DEL CO-CONTRATANTE Derecho positivo Al establecer este requisito nuestro Código siguió la orientación universal. Se observa que la dificultad que invocan los partidarios de la tesis negativa no es decisiva. porque entonces. porque de todos modos lo hubiera celebrado. pero que ha dolo. que hace relevante la violencia del tercero como vicio del consentimiento. La otra razón. Fundamento del dolo incidente El dolo incidente se autonomiza del ámbito de los vicios del consentimiento. para ser examinado en tanto que violación de la obligación de comportarse según el principio de la buena fe en las tratativas y formación del contrato.

Fundamento de este requisito. agentes o viajantes de comercio. Por lo tanto. Sin embargo la doctrina mayoritaria patrocina el concepto muy amplio y elástico en la materia. Todos los demás son terceros. La reforma de los Código alemán y Código italiano de 1942 A pesar de las críticas levantadas contra el requisito en estudio. la víctima del dolo no carece de acción contra este. Se incluye dentro de la expresión contrayente a figuras que corresponden a lo que en doctrina se llama interposición material. Aquí hay dolo también del contratante. mediadores. auxiliares. los agentes. Concepto de tercero La doctrina dominante estableció un criterio muy amplio al respecto. El dolo de estos sujetos sólo puede considerarse dolo del contrayente cuando no hayan sido sino un instrumento directo o indirecto en las manos del verdadero contrayente. Partiendo de una base legal. Si bien el dolo del tercero no produce la nulidad del contrato. Tan solo puede decirse que se limitaron a atemperar. que no parece ajustarse por completo a las nociones jurídicas. 1275 que habla de contrayente. exclusivamente para el caso en que el dolo del tercero era conocido por el contratante ajeno al dolo. Esto . los códigos más recientes lo mantuvieron. su voluntad interviene en la formación del contrato. Una corriente doctrinaria sostiene que hay dolo cuando el contratante conoce el dolo del tercero y omite informar del mismo a la víctima. Gamarra piensa que ni el nuncio puede considerarse como contrayente. El representante es parte en sentido formal. el dolo del representante es dolo de un contrayente. dependientes. auxiliares. el dolo es dolo del principal y vicia el contrato. ni tampoco los dependientes.cuando nuestro art. cuando este dirige y guía al auxiliar o intermediario. 1275 define el dolo. Y partes son los sujetos cuyas voluntades forman el acuerdo que produce el contrato y resultan obligadas por el mismo. Crítica La mayoría de la doctrina no justifica esta regla. No puede decirse que se trata de una excepción a la regla. Pero a falta de previsión expresa del legislador. se encarga de precisar que la actividad dolosa debe prevenir de alguna de los contratantes. la rigurosidad del principio. Podrá ejercitar la común acción indemnizatoria contra el tercero que incurrió en dolo. El dolo del tercero es relevante cuando el contrayente es cómplice de ese dolo. este comportamiento sólo podría ser valorado en tanto que reticencia. Los contrayentes son aquellos sujetos que tienen la calidad de partes en el contrato. según las normas generales de la responsabilidad civil. En general los autores que tratan el tema nos dicen que este principio solo se explica por razones históricas. en una parte muy modesta. porque éste participa del dolo. la única pauta es la que proporciona el art. como el nuncio.

El tribunal acepta el criterio amplio de la doctrina. La omisión de advertir al otro contratante que la cosa adolece de tal o cual vicio. señalan algunos autores. Por eso la primera vinculación del concepto atañe al silencio y a la omisión. valora la reticencia tan sólo cuando existe la obligación o el deber de hablar. Concepto de reticencia Reticencia viene del latín. sin entrar a examinar si dicho criterio se ajusta o no a los datos del derecho positivo. La supresión o alteración de las circunstancias verdaderas es una forma de dolo. que se trata de una obligación que no emerge del contrato. que proporciona el art. porque el ocultar. Podemos distinguir entre reticencia y ocultamiento. La ley uruguaya alude excepcionalmente a la reticencia en dos oportunidades. establece que Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas del asegurado. Se dice que la figura del dolo negativo. Pero el silencio por si solo no es suficiente para configurar la reticencia como tampoco para expresar o manifestar una voluntad. . 640 del Código de Comercio. esto es. diciendo que consiste en “palabras o maquinaciones insidiosas”. Pero el silencio por si solo no configura la reticencia. cuyo núcleo es el silencio. a diferencia de la reticencia. incurre en reticencia. sino que es anterior al mismo y deriva de la ley. el concepto de dolo negativo (reticencia) solo puede ser referido con propiedad a aquellos casos en que el deceptor asume un comportamiento pasivo. de omisión o inactividad. en un silencio.es o que sucede en el caso que sentenció el Tribunal de Apelaciones de 4º turno. reticere que significa callar. La ley de promesas de enajenación de inmuebles a plazos también contempla la reticencia del enajenante en declarar su situación y la del bien. entra dentro de la actividad destinada a engañar que corresponde a la maquinación. Cierto sector de la doctrina. consiste en una abstención en el obrar. fuera de ello el silencio está permitido y no puede explicarse como reticencia. y esta reticencia es una forma de dolo. Planiol dice que solo hay reticencia en los casos donde la ley impone a una persona la obligación de hablar. En nuestro derecho esta fórmula parecería descartar al llamado dolo pasivo y a la reticencia. DOLO NEGATIVO – RETICENCIA a) parte General El problema del dolo pasivo Las definiciones del dolo. hace nulo el seguro. menciona concretamente al elemento objetivo. que se acostumbra a llamar reticencia. 1275. esconder o disimular algo. se vincula al concepto de dolo negativo y se incluye dentro de la figura de la reticencia. La obligación de dar aviso o informar al co contratante es una típica obligación precontractual. El sujeto que está obligado por la ley a hablar y guarda silencio. Pero una cosa es ocultar y otra callar. Por consiguiente. El art. que figura en el contrato de segura.

Una reticencia de buena fe nada tiene que ver con el dolo. fuera de los casos donde el deber de hablar está consagrado por la ley. . cuando se deja de manifestar un hecho conocido. pero esto no significa que la reticencia sea jurídicamente irrelevante. 640 del Código de Comercio. o intencional para que la reticencia sea dolosa. es muy dudosa que la reticencia pueda ser vicio del consentimiento. Se exige además que la parte que guarda silencio tenga un deber específico que imponga hablar. ya no se trata de la reticencia. Por el contrario. requiere un animus determinado. respecto a un hecho que se conoce. se trata de un puro comportamiento pasivo: es reticente aquel que calla. Se requiere que el silencio sea voluntario. b) También hay reticencia. en forma voluntaria o intencional. No basta el silencio voluntario para caracterizar a la reticencia dolosa. Cuando el sujeto oculta algo o disimula la realidad. Este es el elemento objetivo de la reticencia. Este elemento fue completado con el estudio del elemento subjetivo. en forma involuntaria. En el dolo debe existir la voluntad consciente de producir un acto injusto. puede considerarse como violación de la obligación de comportarse según la buena fe durante las tratativas y formación del contrato. En suma: a) hay reticencia en sentido estricto. Con este alcance aparece el concepto de reticencia en el art. se refiere a la omisión o silencio de un sujeto (comportamiento pasivo o de abstención). la ignorancia o falta de conocimiento. Conclusiones: 1. y el art. la reticencia considerada como dolo negativo. es ajena al ámbito de la reticencia. el silencio por si solo no es reticencia. porque este en todos sus formas. c) En cambio. Personalmente me inclino por la solución negativa. o porque ese hecho fue olvidado por el declarante. la omisión tiene que referirse a algo que se debía decir. voluntariamente observado por el sujeto que calla. porque su conocimiento interesaba al otro contratante. 640 lo destaca al hablar de toda reticencia de circunstancia conocida por el asegurado. es decir. Hasta ahora analizamos el elemento objetivo de la reticencia. En segundo lugar. esto es. Este silencio intencional solo puede calificarse de reticencia cuando existe la obligación de hablar (elemento formal). los usos del comercio o la naturaleza del negocio. sino de las maniobras o maquinaciones que caracterizan al dolo activo. Por ello. cuando se guarda silencio. por negligencia o descuido. ha de tratarse de un silencio intencional.Ante todo. que es incompatible con la culpa y excluye la buena fe. en sentido amplio. Esta obligación se precisa diciendo que el deber de hablar existe cuando proviene de la ley.

pero este es el sentido amplio de la reticencia. y si la otra parte se encuentra en error. y aquel que permanece callado cuando tiene el deber de hablar. palabras o maquinaciones. Esta obligación está impuesta. Falta entonces la relación de causalidad entre el comportamiento del contratante y el error. que conocen el vicio oculto. El hecho de no advertir a su contratante que es víctima del dolo de un tercero constituiría u caso de reticencia que vicia el consentimiento. incluye a la reticencia dentro de la figura del dolo vicio del consentimiento. Para que la reticencia pueda incluirse dentro del dolo se requiere que la omisión sea intencional o voluntaria (elemento subjetivo de la reticencia dolosa). La reticencia es un silencio intencional calificado porque es el sujeto que calla tiene la obligación de hablar. que se encuentra fuera del dolo vicio. Hay por cierto. ello no es suficiente porque la acción que se califica como dolosa. Esta podrá ser omisión. Thur vincula la relevancia de la reticencia a una obligación precontractual que deriva de los principios de la buena fe y de los usos. italianos y alemanes. 3. así como la doctrina española. a veces por la ley. representada por autores franceses. porque no se ajusta a la . ni culposa ni dolosa. Mucho menos es posible considerar reticente al sujeto que calla porque ignora la circunstancia que debe aclarar. pero no corresponden al dolo. por ej. sino la producción del engaño. Si la reticencia es una forma de dolo Una corriente muy extensa. pero no es reticencia. Además se alega que el silencio no puede causar error. Las formas culposas de la reticencia. el olvido pueden calificarse de reticencia en sentido amplio. reticencia cuando el vendedor o el arrendador. porque el art. conoce la maniobra y aprovecha del error en que incurre el deceptus como consecuencia del dolo. Gamarra prefiere esta posición. Ante todo porque le dolo requiere en su elemento objetivo. Estos fundamentan en que el dolo puede ser positivo como negativo. omiten manifestarlo a la otra parte.2. Pero ni la reticencia es una forma de dolo vicio. realiza un artificio o maniobra fraudulenta. no es la conclusión del contrato. El hecho de guardar silencio cuando se debía hablar es reticencia y la reticencia tiene relevancia jurídica. 1275 cuando describe el elemento objetivo del dolo. Este argumento tiene mayor fuerza en nuestro derecho positivo. que no ha participado en él. sólo impide que el sujeto pueda darse cuenta de éste. no sólo se refiere a la maquinación. A esta doctrina mayoritaria se opone la tesis que niega a la reticencia naturaleza de dolo vicio. sino que también habla de palabras. A estos elementos objetivo y subjetivo se agrega un tercero de orden formal. Con esta doctrina es posible hacer gravitar el dolo del tercero cuando el contratante. El silencio no es una actividad.

que está caracterizado por la voluntad de engañar al contratante induciéndole a celebrar un contrato. pero entraña sin duda violación del principio de la buena fe y como tal. sino una mera reticencia. Indudablemente estamos ante un caso de reticencia al que la ley otorga relevancia. sino como violación del principio de buena fe. da lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios. Aunque algún sector de la misma puede tener puntos de contacto con la figura del dolo en general. o uno de los aspectos particular. tiende a coincidir con la reticencia. La zona del dolo que corresponde a la responsabilidad precontractual es más amplia que la del dolo vicio. entendido como el deliberado propósito de actuar contra el derecho. deliberadamente la incumple. pero no como vicio del consentimiento. no es dolo vicio. el artificio o maquinación consiste en el silencio ya que existe obligación de hablar. porque el dolo vicio produce la nulidad del contrato.descripción legislativa del elemento objetivo del dolo. El fundamento de la responsabilidad precontractual en el principio de buena fe otorga una gran latitud al magistrado. esto es una reticencia dolosa porque el vendedor guarda silencio voluntariamente. . que vale por si misma. de una figura autónoma. para tipificar la figura general del dolo. en cambio cuando el vendedor ignora el vicio. en tanto que el dolo comportamiento contrato a la buena fe. se general una responsabilidad precontractual. La noción del dolo precontractual se ajusta al concepto general del dolo. La reticencia como fuente de responsabilidad precontractual Hay que distinguir el dolo precontractual como comportamiento contrario a la regla de la buena fe del dolo que es vicio de la voluntad. Este dolo difiere del dolo vicio. 1721 permite profundizar la distinción entre el dolo vicio y la reticencia. Se observa una amplia zona donde la reticencia tiene trascendencia jurídica. independiente. que de otra. C) Parte especial El dolo y la teoría de los vicios ocultos La doctrina española interpreta que cuando el vendedor conocía los vicios ocultos. en una serie de casos donde la ley impone a un contratante la obligación de informar a otro. . porque este último está sujeto a una serie de requisitos. manera no hubiera celebrado. Porque la mentira según la doctrina mayoritaria. porque no hay aquí maquinaciones. de la cosa vendida y no lo manifestó al comprador. ni tampoco cuando es contemplada por la ley sus consecuencias. En todos los casos donde la ley impone la obligación de dar aviso y el sujeto pasivo de esta obligación. es fuente de responsabilidad precontractual. Este art. pero no al dolo vicio. es suficiente la conciencia de obrar contra el derecho. Se trata entonces. El dolo precontractual cuando no es vicio del consentimiento. son las del dolo vicio. La obligación de informar. solo debe los gastos del contrato. Se trata de una figura de la reticencia en su acepción estricta. el conocimiento del vicio oculto por parte del vendedor le obliga a indemnizar los daños y perjuicios.

o al menos sorpresa. 1721 otorga la reparación integral de los daños y perjuicios y no se limita al resarcimiento precontractual. Tanto dolo como sorpresa tienen aquí la misma trascendencia. Asó como la existencia de embargos o interdicciones sobre su persona. No cabe duda que las expresiones dolo y sorpresa no son sinónimas. en esta imputación. 1479 contempla el caso del deudor que acepta un recibo donde el acreedor ha hecho imputación de la paga. Dolo y sorpresa El art. el deudor podrá pedir luego que se altere la imputación hecha. 1721.Pero estamos también ante un comportamiento doloso. el Código Civil uruguayo dice a no ser que haya mediado dolo. causado por la violación de la obligación de comportarse según la buena fe durante las tratativas y formación del contrato. de la misma manera que hay dolo en el caso del art. La expresión al menos significa que si no ha mediado dilo puede sin embargo. de origen convencional. y de ignorancia culpable según el art. Dolo y reticencia en la imputación de la paga. 1720) El art. 27 dispone que las omisiones o reticencias del enajenante en declarar su situación y la del bien. Si no se dan estas circunstancias la indemnización solo comprende los gastos del contrato (art. 4º. que corresponde a la numeroso familia de las obligaciones de informar impuestas por la ley en el período de las tratativas y formación del contrato. . como un aspecto peculiar de la garantía por vicios ocultos y la acción por daños se funda en el contrato. evidentemente de naturaleza precontractual. Pero contra esta interpretación se ha hecho valer la circunstancia de que el art. y como consecuencia del mismo. Pero se agrega a no ser que haya mediando dolo. aunque no se trate de dolo vicio. haber sorpresa. El pleno resarcimiento del daño solo se concede en cado de dolo. cuando el vendedor conocía el vicio oculto. cuyo incumplimiento genera un tipo de responsabilidad llamada precontractual. La norma se explica entonces. Se trata de una obligación legal. 1721 podría ser explicado como un caso de responsabilidad precontractual. ya que esta declaración debe formularse en el momento en que el contrato se forma. La reticencia en al ley de enajenación de inmuebles a plazos El enajenante debe declarar todo gravamen u ocupante que tenga el bien. 1346. o la menos sorpresa por parte del acreedor. Se trata de dos causas diferentes que permiten impugnar la imputación de la paga. El Código francés habla de dolo o sorpresa. El art. hay un acuerdo de voluntades. darán derecho a pedir la resolución e indemnización estipulada sin perjuicio de la acción pena que corresponda. Por tanto la obligación de declarar no es nunca una obligación emergente del contrato. de acuerdo con el inciso i del art.

el descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la transacción. El dolo y la mala fe en la transacción. 2162. Descubrimiento de nuevos documentos Según el art. igualmente puede ser vicio la reticencia. 1479 quedaría interpretado de la siguiente manera: el acuerdo de voluntades que produce la imputación de la paga resulta viciado: a) cuando haya mediado dolo por parte del acreedor. el criterio para determinar si aquí hay error o dolo es el usual. El poseedor de mala fe es aquel que sabe que no tiene título para poseer o que su título es viciosa o insuficiente (art. Para otorgar relevancia a la reticencia el Código parte de la base que no hay dolo. luego de enumerar todos los vicios del consentimiento. El art. b) Cuando aún sin haber dolo. 1479 consagra un caso donde la reticencia tiene relevancia jurídica La ley consideró la sorpresa (reticencia) en el mismo plano que el dolo. Falsedad de documentos Dos arts. exista reticencia de parte del acreedor. 2163. En el comentario pertinente aclara que mala fe significa dolo. G. Se ratifica la tesis de que la reticencia no forma parte del dolo (irrelevancia del dolo pasivo). si se prescinde de los precedentes históricos. La falsedad de documentos induce a error en la transacción. pero aunque no lo hubiera. . El texto proviene de la letra del proyecto García Goyena. El dolo en la transacción. El dolo es vicio suficiente. puesto que requiere previsión legal expresa que le confiera esa trascendencia jurídica. establece que también resulta viciada la transacción en que intervenga falsedad de documentos. que es un concepto genérico. más amplio que el dolo. Se refieren al dolo en el contrato de transacción. Porque la ley no habla de dolo.Cuando hay dolo que vicia el consentimiento de la imputación. no permiten explicarlo por la reticencia. Por otra parte. En cambio. 2163. A pesar de que no haya dolo. El art. la solución puede ser otra. también pede resultar ésta viciada por la sorpresa. El pasaje final del art. 693) Mientras que la buena fe subjetiva es un estado sicológico de ignorancia o de errónea creencia. la mala fe es un estado de conocimiento. Hay que establecer si el error está provocado o no por la actividad de la otra parte. Goyena no hizo otra cosa que recoger la orientación romanista. porque entendió que no había dolo cuando faltaba las maquinaciones insidiosas que caracterizaban al dolo activo. sino de mala fe. Al menos denota excepción. y que se trata de una figura que no opera con carácter general. si no ha habido mala fe. la sorpresa puede viciar la voluntad del deudor que acepta el recibo. como vicio del consentimiento. Estos antecedentes del art.

1721. Representation es una afirmación que una parte pace a la otra. La reticencia en el contrato de seguro El asegurado es la persona que mejor puede conocer y ocultar las circunstanciad que se refieren a la cosa asegurada. el art. como consecuencia la nulidad relativa del contrato. Dolo y buena fe se contraponen netamente como conceptos antagónicos. Predomina ampliamente en doctrina la tesis de que no estamos ahí ante un caso de dolo vicio del consentimiento. que dificultaría el contrato de seguro. Si esta interpretación se aceptara. sino también su ignorancia culpable respecto de alguno de las circunstancias que interesan en la operación.Puesto que según el art. 640 del código de comercio. Otra particularidad que presenta este art. Es a este tipo de reticencia que se refiere el art. los efectos previstos son los efectos del dolo. Aquí es imposible aplicar el concepto de dolo. 640 contempla también como causa de nulidad a la reticencia de buena fe. 2163 consagraría otro caso donde la reticencia es valorada por el derecho para atribuirle consecuencias jurídicas. La ley prescribe. A la teoría inglesa de la misrepresentation inocente se vincula en nuestro derecho el art. que se refiere a la garantía del vendedor por los vicios ocultos de la cosa. El dolo y la misrepresentation inglesa El derecho ingles valora no solo el error en que cae un contratante como consecuencia de una afirmación fraudulenta de la contraparte. La reticencia culpable es aquella no intencional donde la omisión en declarar las circunstancias proviene del olvido o la negligencia del asegurado. Misrepresentation fraudulenta. y prescribe la . 18. La distinción entre reticencia dolosa y reticencia no dolosa carece de trascendencia en cuanto a la nulidad del contrato. cuando el legislador haya definido expresamente para ciertas materias a las palabras. se dará a éstas su sentido legal. porque buena fe y dolo son nociones incompatibles. en materia de seguros y el art. Pero tiene relevancia en la esfera del art. vale decir que no solo toma en cuenta el dolo del asegurado. En ambos casos el contratante que es víctima del error tiene derecho a reclamar la nulidad del contrato. sino también el error producido por una declaración falsa hecha de buena fe (misrepresentation inocente). es posible sostener que vicia la transacción el mero conocimiento que una de las partes tenga respecto de la existencia de documentos. 667 pues solo cuando la reticencia es de buena fe el asegurado recupera las primas. 640 cuando habla de reticencia de buena fe. Misrepresentations es una afirmación falsa que puede ser inocente o intencional. y considerando que esta definición legal existe respecto del concepto de mala fe. y si en la misrepresentation fraudulenta. la declaración de este sujeto ahorra al asegurador el examen y la verificación minuciosa de la cosa asegurada. radica en que aquí a diferencia de lo que sucede en otras previsiones legales de la reticencia. Puesto que el art. el dolo solo incluye en cuando a la condena en daños y perjuicios que no procede en el ámbito de la misrepresentation inocente.

C) Conclusiones Ante todo creo que la reticencia en general puede definirse como el silencio que un sujeto guarda cuando tenía el deber o la obligación de hablar. Culpa o negligencia del deceptus Cuándo la víctima del dolo se comporta negligentemente. podía conocerla usando la diligencia media del buena padre de familia. El comportamiento negligente de la víctima que creyó en estas afirmaciones . EL SUJETO PASIVO DEL DOLO Relevancia del comportamiento de la víctima. Los efectos de la reticencia están regulados por la ley de muy diversa manera. En cuanto a las relaciones entre la reticencia dolosa y el dolo que vicia el consentimiento. Todas las normas de reticencia se agrupan en torno al núcleo de la figura constituida por el elemento objetivo. Pero la reticencia puede ser también culposa. la víctima pudo tomar las precauciones necesarias para conocer la existencia del engaño. El tribunal resta trascendencia a la maniobra dolosa del vendedor. ¿puede igualmente reclamar la nulidad del contrato? La jurisprudencia uruguaya ilustra acabadamente las dos posiciones que pueden asumirse al respecto. De ellos puede decirse que para estas previsiones concretas la ley equipara la reticencia al dolo que vicia el consentimiento. el silencio) y un elemento formal que deriva del deber de romper el silencio. Por lo general la doctrina concibe la reticencia como una forma de dolo. y hubiera podido descubrir el engaño. Partiendo de ese tronco común la reticencia puede ser dolosa o culposo. Hay sin embargo algunos arts. porque se comporta deliberadamente contra el derecho. más aún. hay dolo. Sin embargo la reticencia es una figura autónoma que desborda ampliamente al dolo. atendiendo al elemento subjetivo. El Tribunal sentó la tesis de que no puede declararse la existencia del dolo. siempre que el sujeto que ignora la circunstancia sobre la cual debe informar o dar aviso. la norma se ajusta sin dificultad a la doctrina en estudio. del Código Civil que pueden interpretarse como confiriendo a la reticencia la misma relevancia que el dolo vicio. y se identifica a la reticencia con el dolo llamado pasivo o negativo. siempre que antes de consumarse el contrato. la reticencia dolosa se distingue del dolo vicio por su elemento objetivo. a la otra parte. en cuanto afirma falsamente que el bien producía una renta superior a la real e imprime este dato en los volantes y avisos de remate.(comportamiento pasivo. en este caso como en el dolo. en la zona de la responsabilidad precontractual la reticencia tiene relevancia en casos donde el contrato no llega a formarse o cuando se forma válidamente. en la imputación de la paga. y en la transacción.nulidad del contrato. Cuando el sujeto conoce la circunstancia que debe manifestar y voluntariamente calla.

tiene también sus defensores en doctrina. éste sigue siendo causado por el vendedor. porque no es posible compensar la actividad dolosa de una parte y el comportamiento culposo de la otra. Si bien con una mayor diligencia la estratagema no habría tenido efecto sobre la determinación. podía haber advertido o no el artificio. la nulidad no deriva aquí del error de la víctima. El artificio es idóneo desde el momento que el engaño se produce.y omitió verificar por cuenta propia la veracidad del las mismas. pero ello no quita que el consentimiento se haya formado a consecuencia del dolo. Resulta inexcusable el error sufrido por el engaño cuando una persona sensata no habría incurrido en él. Como la víctima no actúa con la diligencia que hubiera impedido el error. La posición más extrema de la doctrina dice que la ley no está hecha para tutelar a los tontos. En segundo lugar la culpa de la víctima no puede ser obstáculo al progreso de la acción de dolo. En efecto. Es preferible a la doctrina opuesta. La relevancia del comportamiento culpable negligente de la víctima. La referencia al comportamiento del hombre normal corresponde al standard jurídico de la diligencia del buen padre de familia. que nuestro derecho positivo consagra en numerosos disposiciones. es la actividad diligente de la víctima la única que podría romper esa relación de causalidad. Las condiciones personales de la víctima Algunos autores no solo toman la culpa de la víctima para excluir la impugnación por dolo. La relación causal entre el artificio y el error no desaparece en caso de negligencia de la víctima. porque lo podía haber evitado siendo negligente. no debe ser amparado por el derecho. y si hay engaño causado por un artificio o estratagema hay dolo vicio del consentimiento. Por tanto. Abelo dice que es necesario examinar el comportamiento de la víctima y ver si con una diligencia correspondiente al hombre medio. . aunque el sujeto que lo padece sea culpable. que sería la diligencia normal o diligencia media. sino de la actividad ilícita de la otra parte. La maquinación del autor del dolo produce el error. sino que aprecian además el comportamiento de ésta comparándolo con un padrón abstracto. La doctrina expuesta podría sintetizarse entonces diciendo que la acción por dolo no corresponde en todos aquellos casos en que la víctima pudo evitar el engaño empleando en la emergencia la diligencia del buen padre de familia. que prescinde del comportamiento culpable de la víctima cuando el error ha sido causado por el dolo.

accionando dentro del plazo de 4 años o confirmar. que pueden esgrimirse en forma concurrente o por separado. esta circunstancia no puede servir de premio para el autor de la maniobra. su debilidad personal. La acción indemnizatoria Pero conjuntamente con la acción de nulidad. Esta nulidad es relativa (art. valorando por ej. Para juzgar la aptitud del medio doloso hay que tener en cuenta las condiciones de edad. determinado a la víctima a celebrar el negocio que de no mediar el artificio. es que la actividad ilícita del autor del dolo haya resultado exitosa. sexo. En lugar de comparar el comportamiento de la víctima con el que hubiera adoptado un hombre medio normal y prudente. en cuyo caso el vicio queda subsanado. cultura del engañado. no hubiera realizado. Independencia de las acciones de nulidad e indemnizatoria. 1562 y 1568) De ello se desprende que la víctima del dolo tiene una opción entre reclamar la nulidad del contrato. obliga a reparar los daños y perjuicios causados. El perjuicio. que le corresponde en caso de dolo determinante. etc. una acción indemnizatoria que tiene sus . debe decidirse si ese sujeto concreto fue o no engañado por la estratagema de su contraparte. no es un elemento del dolo vicio. Si la víctima es débil y por eso fácil de engañar. puede acumular a la acción de nulidad. cuando el acto ilícito que configura el dolo le produce perjuicios. si bien afecta la validez del negocio. Se observa así que lo que importa en último término. 1560 inc. Concurso de acciones Esta circunstancia demuestra la independencia de ambas acciones. el dolo determinante produce la nulidad relativa del contrato 2. En materia de dolo principal. la víctima no necesita probar el perjuicio para reclamar la nulidad. Pero si la victima del dolo sufrió perjuicios. 3º) por ello sólo puede ser alegada por la víctima del dolo (sus herederos o cesionarios) y el vicio es subsanable por confirmación o por el transcurso de 4 años que corre desde el momento de perfeccionamiento del contrato (art. el dolo incidente. EFECTOS La acción de nulidad Los efectos del dolo que vicia el consentimiento se polarizan fundamentalmente en dos planos: 1.Contra esta concepción reacciona un sector que postula el examen concreto de la relación y toma en cuenta las condiciones subjetivas de la víctima. La acción indemnizatoria puede concederse sin que tenga lugar la nulidad del contrato. el sujeto del dolo es titular de una acción indemnizatoria. como hemos viso.

el período de la ejecución resulta por completo ajeno a la lesión. esta puede reclamar la nulidad y el resarcimiento de los perjuicios. pedir la condena en daños y perjuicios del autor del dolo. confirmar la nulidad. como autor de un hecho ilícito. manteniendo en vida al contrato. por la incidencia de factores supervinientes que alteren un equilibrio inicial. En cambio. que difiere de las consecuencias normales (nulidad y reparación del perjuicio) LESIÓN Concepto Generalmente se define la lesión como el perjuicio que puede experimentar uno de los contratantes por el hecho de celebrar el contrato. La acción indemnizatoria tiene su origen en el dolo considerado en canto hecho ilícito. pero si el incapaz actúo con dolo. que hubiera correspondido según los principios generales. Puede también. para promover la acción indemnizatoria tiene que acreditarse el perjuicio sufrido. Aquí se advierte la necesidad de examinar al dolo en un doble aspecto: como hecho ilícito y en tanto que vicio de consentimiento. es del dominio de la llamada teoría de la imprevisión (en Italia: excesiva onerosidad superviniente). La lesión se ubica en los contratos conmutativos. no puede alegar la nulidad (1563) En el contrato de seguro el dolo del asegurado hacer perder a éste las primas que hubiere pagado. acumulativamente. Esta noción. Por tanto. se precisa con referencia a la desigualdad económica que produce la desproporción de las prestaciones. La comparación entre el valor de las prestaciones. y por tanto como fuente de responsabilidad civil. si el dolo determinante produjo perjuicios a la víctima. y no obstante ello. tiene derecho a reclamar la nulidad del contrato. La desproporción que puede producirse luego de celebrado el contrato. Este efecto se explica como una pena o sanción al dolo. Otros efectos Además de los expuestos. corresponde exclusivamente a la etapa de la formación del contrato. cuando lo que una parte da o hace es sensiblemente inferior en valor a la prestación que recibe. que la lesión tiene en cuenta. el dolo del menor de edad tiene por consecuencia privar a éste del ejercicio de la acción de nulidad. El dolo precontractual Cuando hay dolo determinante la víctima puede reclamar la nulidad sin necesidad de probar perjuicio alguno. Como el menor de edad es un incapaz. Comparación entre ambas acciones.fundamentos en el hecho ilícito que el dolo origina. .

el art. Pero en oportunidad de redactarse el Código francés predominó la posición restrictiva del Derecho Romano. Evolución de la figura El Derecho Romano admitió la lesión en dos casos excepcionales: en beneficio de los menores de 25 años y en el contrato de compraventa de inmuebles. en otras legislaciones que centran el concento en un elemento hasta ahora desconocido.La relevancia de la lesión presupone que la noción de equivalencia pueda encararse. reducen el ámbito de la lesión. 1277) 3. que consiste en la voluntad de explotar la necesidad. aunque no lo sean. en cambio consagra una apreciación subjetiva de la equivalencia. ligereza o inexperiencia de este. al menos con un criterio objetivo. Una nueva tendencia. El sistema de la lesión que acaba de describirse se presenta como puramente mecánica u objetivo. . La lesión por si sola no vicia el contrato. A este estado corresponde el proyecto de reforma del art. Aquellos que como el uruguayo. ilustrada por el Derecho alemán. o respecto a determinadas personas. otorgando acción tan solo al vendedor. agregando al elemento objetivo de la desproporción entre las prestaciones. Es decir que la lesión renace con una nueva fisonomía. Historia. 1277 del Código Civil de Amézaga. A esta nueva configuración se la llama lesión calificada. De acuerdo con una corriente que inicia el Código alemán se requiere que el sujeto que se benefició con la lesión del otro. La lesión tiene relevancia exclusivamente en la partición (art. La idea de equidad requiere la igualdad de las prestaciones contractuales. que conciben la lesión desde otro ángulo. obteniendo ganancias desmedidas. sin tomar en cuenta la voluntad de la persona que se pretende lesionada. inexperiencia o debilidad del otro contratante. ya que atiende al desequilibrio económico de las prestaciones. El concepto clásico. el brasilero y el argentino) 2. se trata de sancionar al contratante más fuerte que abusa de su poder para explotar al más débil. La reacción contra este criterio se inicia con los canonistas que combaten la usura y procuran la moralización del contrato. 1611) pero no es vicio del consentimiento en los contratos (art. rumano y en América. explote la necesidad. 1250. La nueva noción calificada. cuando la lesión es en más de la mitad del justo precio. las prestaciones se mitran como si fueran equivalente. A partir de ese momento puede señalarse 3 orientaciones: 1. sin excluirla totalmente. Pothier adopta esta última posición y al tratar el tema sobre la lesión postula que la equidad debe reinar en todas las convenciones. Derecho comparado. La lesión solo vicia el consentimiento determinados contratos. los Códigos que suprimen por completo la lesión (portugués. el suizo y el italiano. un elemento subjetivo.

Para poder impugnar el contrato. Solo rige en la partición.Sistema del Código Civil uruguayo El Código Civil uruguayo siguió al proyecto De Freitas y proclamó solamente que la lesión por si sola no vicia los contratos. Este principio figura en nuestro Derecho positivo y se vinculan al concepto de lesión en sentido amplio. 310. la lesión servir de fundamento a restitución in integrum alguna. son la limitación de la tasa de interés y las normas que reprimen la usura. y lejos de favorecerlos los perjudicaba. . cuando sostienen que el contrato debe quedar sujeto a las normas de equidad. el acto es nulo b) Cuando contrata por intermedio de su representante. pero lo que importa es la equivalencia subjetiva. haya o no lesión. Vale decir que la ley protege al menor desde un doble punto de vista: a) cuando el menor contrato por si mismo. 307. El ej. 1280 y 1560). Además la consagración de la lesión para los menores creaba un privilegio irritante a favor de estos. Abolición de la restitución “in integrum” Luego de establecer que la lesión no es vicio del consentimiento. se considera que son equivalentes porque lo que una parte da o hace se mira como equivalente de lo que la otra debe dar o hacer a su vez. que se apoya en una noción subjetiva de la equivalencia. El régimen uruguayo deja a cada contratante librado a sus fuerzas económicas. El sistema uruguayo rechaza la lesión en todo el ámbito de los contratos. también siguiendo este proyecto nuestra ley excluye expresamente a la lesión del ámbito de los contratos entre menores. no hay duda que los canonistas tienen razón. el menor debía de probar la lesión y esto no era fácil. Ni siquiera se mantuvo la lesión en la compraventa. Apreciación critica del la lesión Desde un punto de vista estrictamente moral. Por otro lado. las prestaciones no son económicamente equivalentes. que aseguren un equilibrio económico entre las prestaciones de las partes. 1277 agrega: No puede. Rige el principio de la conmutatividad. 1279. al estado que tenía antes de haberle sufrido. se agrega el contrato de ciertos órganos que ejercen su vigilancia cuando la entidad del negocio así lo impone. el acto es válido porque además de estar sustituida la voluntad del menor por la de un representante que la ley le designa. Nuestro sistema protege al menor declarando la nulidad de los actos o contratos en que intervenga por si mismo (art. en atención a los intereses del propio menor. pues. a pesar de que el Código chileno fue fiel al Código Napoleón en este aspecto. el art. o pueden no serlo. El menor es protegido por s e incapaz y puede reclamar la nulidad siempre. La restitución in integrum es definida como “reposición del negocio valido en que la padecido daño el menor.

en tanto que vicio. alegando la desproporción entre las prestaciones. sino también por su inexperiencia o deficiencia mental. no solo por razones económicas. sino en la falsa suposición de lo que ella recibe en cambio. porque es posible que un sujeto venta un bien a bajo precio porque piensa invertir el dinero obteniendo en un negocio mucho más lucrativo. Admitir la lesión significa matarla. La lesión afecta la estabilidad de los contratos y produce una situación de incertidumbre e inseguridad que resulta altamente perjudicial. porque permanece en el limbo. es que las legislaciones que consagraron la lesión nunca lo hicieron con carácter general. Si cualquiera de las partes pudiera reclamar sin límite alguno. la lesión encuentra obstáculos serios. Hay quienes afirman que la lesión no es un vicio especial de la voluntad. . se explica por una presión o violencia que no llega a la superficie. puesto que no ha querido dar lo que ha dado en el contrato. Así lo entiende el Código francés. porque la especulación es el alma del comercio. sino el incide que revela la existencia de algunos de los vicios ya conocidos. vale tanto como lo que ha dado. 1269. Hay que considerar el criterio subjetivo de las equivalencia. Hay entonces una presunción de vicio del consentimiento. se produciría un semillero de pleitos. En el plano económico. La relevancia de la lesión. Esta doctrina tiene varias fallas: Ante todo reposa en una falacia. Doctrina que funda la lesión en los vicios del consentimiento Tradicionalmente la lesión es calificada como vicio del consentimiento. Un eco de esta doctrina parece resonar en nuestro art. la diferencia de las prestaciones corresponden a las necesidades individuales. Por eso. al decir que la lesión por si sola no vicia el contrato. Critica El razonamiento de la doctrina francesa tiene puesto un único fundamento: la diferencia considerable de valores intercambiados en puede provenir sino de un contrato viciado.También hay una necesidad de proteger al contratante más débil. Pothier enseña que hay imperfección en el consentimiento de la parte lesionada. podría creerse que la ley le niega autonomía a esta y la subsume en los tres vicios que menciona el art. La lesión como vicio del consentimiento. No hay vicio de la voluntad. los terceros que adquieren bienes tendrían siempre pendientes sobre su cabeza una posible nulidad por lesión. 1277. el vendedor decide perder voluntariamente.

El Código italiano se mantiene dentro de la tradición del Derecho Romano y exige la mitad. opera exclusivamente en base al elemento objetivo de la desproporción entre las prestaciones. quedaría redactado así: En caso de desproporción evidente entre la prestación a cargo de una de las partes y la contraprestación de la otra. sin que sea necesaria examinar la voluntad del lesionado. en el fondo hay una cierta verdad en el pensamiento de los civilistas franceses. envió al parlamento un proyecto de ley que decía básicamente: Derogarse la disposición del art. como por ej. el Poder Ejecutivo. Nueva orientación en materia de lesión. si este elemento perturbador es el vicio del consentimiento. parten del elemento material.GAMARRA . al igual que el Código italiano que estableciera un límite cuantitativo para evitar pleitos y asegurar la estabilidad de los contratos. La lesión calificada Las legislaciones de Alemania. Este texto parece inspirado en el Código suizo. Creo que conviene la idea de explotación o abuso que es el núcleo de la lesión calificada. Reforma del derecho positivo uruguayo. El proyecto de ley de 1946 El 19 de diciembre de 1946. Publicado 12th July 2011 por Caroline TOMO 13 . podrá decidir la anulación del contrato y la restitución de lo pagado. dolo y la violencia para rechazarla y sin embargo. bajo la presidencia de Amézaga.La lesión cuando la ley la consagra. 1277 del Código Civil. debiera regir en todos los contratos. La desproporción flagrante de las prestaciones puede indicar la presencia de un elemento perturbador o anormal. ay que la tutela se logra por la vía del ejercicio de la acción de nulidad que estos vicios producen. si al perjuicio material de la lesión se agrega el hecho de que su voluntad haya sido determinada por un estado de necesidad o por su inexperiencia o ligereza. Si la lesión estuviera fundada en un vicio del consentimiento podría probarse la ausencia del error. la anulación del mismo y obtener la restitución de lo que ha pagado. Sin embargo. Siendo un vicio del consentimiento. Este art. Pero lo cierto es que. esto no es permitido. La idea central del elemento subjetivo es la explotación o abuso de un contratante respecto del otro. No se explica tampoco el ámbito de aplicación de la lesión reducido a la esfera de la venta de inmuebles. el régimen de nulidad relativa es preferible al régimen de nulidad absoluta. la lesión esta por completo demás. Sería preferible. Suiza e Italia. Estos códigos exigen una desproporción evidente o chocante. la parte lesionada puede pedir dentro del plazo de un año de la celebración del contrato. Según Gamarra podría admitirse con algunos retoques. El juez si hace lugar a la demanda. o bien le reajuste equitativo de las obligaciones. sin el cual no es posible hablar de lesión. Se requiere una aprovechamiento consciente del estado de inferioridad en que se encuentra la víctima.

la fiducia con fines de garantía (fiducia cum creditore) el fiduciario no puede enajenar la cosa antes del vencimiento del crédito (está obligado a no vender). Está obligado a usar de la cosa de acuerdo con la finalidad del negocio. De ello resulta necesariamente un exceso del medio jurídico empleado (la atribución de la propiedad) respecto dela finalidad). como remedio. en síntesis: 1. Por ejemplo. Las características más salientes del negocio fiduciario son. la presencia de dos sujetos. ejercitar una acción indemnizatoria contra el fiduciario infiel. INTRODUCCIÓN A LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS: NOCIÓN: La figura del negocio fiduciario pertenece por completo al campo doctrinario.DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. No sólo porque falta una disciplina legislativa del contrato. un doble efecto real y obligacional El efecto real se produce porque el fiduciante transfiere la propiedad de una cosa al fiduciario. TOMO XIII – GAMARRA. crea también una situación de excedencia o incongruencia entre el medio que se emplea y el fin que se persigue. entre quienes se traba la relación negocial (fiduciante y fiduciario) 2. en lugar de obtener un derecho real menor o limitado. Esta doble relación. Al fiduciante sólo queda. llamado fiduciante.porque una de las características del negocio es su incompatibilidad con una regulación legal. Pero los efectos reales del contrato están limitados o neutralizados por un vínculo obligacional (el llamado pacto fiduciario). Puesto que es un propietario pleno puede vender la cosa a un tercero. que presenta el aspecto estructural del negocio. a un tercero (adquiere la propiedad pero actúa en interés ajeno). Este exceso del medio sobre el fin confiere al fiduciario una “potestad de abuso”. logra la propiedad plena del objeto. a su vez. En la fiducia cum amico el fiduciario puede haber recibido la propiedad de la cosa con la obligación de traspasarla. pero no puede reivindicar la cosa. sino –y fundamentalmente. porque el fiduciario obtiene la propiedad como garantía del pago de un crédito o con el cometido de administrar el bien. Presupuesto del negocio fiduciario es la atribución de la propiedad que un sujeto. El efecto obligacional proviene de un acuerdo de voluntades que establece la obligación del fiduciario de usar de la propiedad de la cosa de acuerdo con los fines del negocio 3. . porque se desprendió del derecho de propiedad al realizar el negocio fiduciario. al acreedor. pero la transferencia que realiza es válida. realiza en provecho de otro sujeto (el fiduciario). real y personal. El fiduciario se presenta como un negocio complejo que tiene un doble efecto. La enajenación del derecho carece de una causa que justifique la adquisición definitiva. Con ello viola o incumple el vínculo obligacional.

El fiduciario actúa aquí para custodiar o administrar los bienes del fiduciante o para hacerlos llegar al patrimonio de un tercero. Un sector de la doctrina ubica esta relación en el mandato. Gamarra manifiesta su desconfianza respecto del negocio fiduciario. Aquí corresponde examinar si el negocio fiduciario. por ejemplo. aunque esta cuestión se conteste afirmativamente. y la fiducia cum amico. El negocio se realiza en interés del fiduciario. para eludir ciertas prohibiciones legislativas. estas dos figuras del negocio fiduciario se distinguen netamente por la finalidad: la primera cumple con una función de garantía y la segunda. propusieron la exclusión de la fiducia cum creditore. justifique el pasaje de la propiedad (si puede ser un título hábil para transferir el dominio). no resulta empleado como medio de defraudar a la ley. como problema fundamental. El negocio fiduciario plantea. Pero cuando se recurre al negocio fiduciario. La fiducia cum creditore se caracteriza. particularmente GRASSETTI. MESSINA afirmó que los negocios fiduciarios habían nacido con buena estrella. que es el acreedor en la relación principal (crédito-deuda). Pero. para Gamarra. en la cual el traspaso del dominio sirve para que el fiduciario desarrolle una actividad (que puede ser de muy diversa índole) en interés del fiduciante o de un tercero. la fiducia . por tanto. generalmente. 4. no es sólo por el fenómeno llamado “inercia jurídica” (el progreso de las necesidades prácticas o económicas ante la fijeza o inmutabilidad de la ley). una función de administración o mandato. En suma. donde se transfiere la propiedad con fines de garantía. Los sujetos pueden perseguir un fin de garantía (fiducia cum creditore) o un fin de mandato o administración (fiducia cum amico). Un sujeto (fiduciario) resulta investido de la titularidad de un derecho para que ejercite esa titularidad por cuenta de otro. admitido como categoría jurídica válida. porque ella no implica la confianza que caracteriza al negocio fiduciario. sino como medio de infringir hábilmente disposiciones de la ley ya que. el de su admisibilidad dentro del sistema jurídico positivo de cada país. Algunos civilistas. La fiducia cum creditore se emplea. por la función de garantía. La búsqueda de una causa que confiera individualidad al negocio y a la vez. CLASES DE NEGOCIOS FIDUCIARIO: Tradicionalmente se distinguen dos formas de negocio fiduciario. La fiducia cum amico se vincula a la categoría de la interposición real.Por ello el fiduciario está en condiciones de abusar de su posición jurídica en perjuicio del fiduciante. no queda cerrado el capítulo de la validez del negocio fiduciario. El bien objeto del contrato sirve para asegurar el pago de un crédito. la finalidad de garantía puede lograrse perfectamente a través de los contratos típicos que nuestro derecho disciplina. La difucia cum creditore. Se distinguen dos formas del negocio fiduciario atendiendo al fin o propósito que mueve a las partes.

En caso de incumplimiento del fiduciario. que sería forma característica del negocio fiduciario. A este tipo de fiducia es que conviene. y no por medio del espontáneo comportamiento del fiduciario. que se característica típica del negocio fiduciario. Desde el punto de vista estructural nada se opone a que estas especies formen parte de una misma categoría. El reparo no es fundado. a quien se lo haya transferido el fiduciario que abusó de sus poderes. pero mientras que en la fiducia de tipo romano el fiduciario adquiere una propiedad plena. porque la condición resolutoria. enajenando la cosa a un tercero. donde la finalidad se logra mediante la coacción jurídica. hace volver el bien al patrimonio del fiduciante. ni la especial relación de confianza (en las condiciones personales del fiduciario) que da nombre al negocio y sirve también de elemento caracterizante. APLICACIONES CONCRETAS DEL NEGOCIO FIDUCIARIO: El propósito fiduciario puede perseguirse por dos vías distintas: .cum creditore sería una forma anómala. En la fiducia de tipo germánico esta característica no se da. donde el fiduciario puede abusar de su posición jurídica. En ambos existe una atribución patrimonial en la base del negocio fiduciario. Abstractamente hablando –dice BETTI. tampoco –y por estas razones. FIDUCIA ROMANA Y FIDUCIA GERMÁNICA: Históricamente han presentado estos dos tipos de negocio fiduciario. en la fiducia romana. La fiducia romana corresponde al esquema del negocio fiduciario construido por la doctrina. esa excedencia del medio empleado respecto del fin perseguido (garantía o mandato) y el consiguiente poder de abuso del fiduciario. Pero la fiducia germánica. en la fiducia germánica la propiedad fiduciaria está sometida a condición resolutoria. tan sólo limitada por un vínculo de naturaleza personal. que (al menos en los sistemas latinos) no debe calificarse como fiducia. porque la relación de confianza se da también en la fiducia cum creditore. pero no puede alcanzar el bien en el patrimonio de un tercero. Ni se da.se trata de distintas soluciones de problema: derecho pleno del fiduciario. en ambas se da el doble efecto (real y obligacional) y ese exceso del medio empleado con relación al fin. corresponde a la fiducia llamada legal. como rasgo característico. independientemente de la voluntad del fiduciario. sin limitaciones de carácter real. a diferencia de la fiducia cum amico. también respecto de terceros). o bien subordinación del poder de éste a una condición resolutoria. que se integra con un elemento real (el traspaso del derecho de propiedad o de un derecho de crédito) y un elemento obligacional 8el fiduciario contrae la obligación de restituir la cosa al fiduciante o de usarla de acuerdo con determinadas instrucciones).la potestad de abuso del fiduciario. el fiduciante tiene sólo una acción indemnizatoria por daños y perjuicios. que opera con eficacia real (esto es.

ni donar. sea porque fue simulado. nos coloca fuera de la esfera del negocio fiduciario. sea porque las partes no se propusieron simular. aquí es menester andar con prudencia. 2. . Pero hay veces que la elección del negocio fiduciario trata tan sólo de procurar una satisfacción más eficaz o rápida de interés. ni hacer una cesión de créditos. las partes. DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. pero de cuyo contenido o de las declaraciones de las propias partes. Por tanto. en la que las partes no hacen referencia a un contrato nominado y proclaman abiertamente su propósito fiduciario. Muchas veces la adopción del negocio fiduciario busca eludir estos límites. Sea por el primer camino. El negocio típico –si se prueba el propósito fiduciario. el contrato pasa a ser ilícito (negocios en fraude a la ley). Cuando buscan lograr una finalidad fiduciaria. por ejemplo. recurriendo a un negocio típico (por ejemplo. la cesión de créditos). Los negocios fiduciarios pueden agruparse en esta fórmula sintética: trasmisión de la propiedad para lograr fines de garantía o mandato. sin hacer referencia a negocios típicos La causa fiduciaria es incompatible con la causa de un contrato nominado típico. 1. y entonces. Las razones por las cuales se recurre al negocio fiduciario pueden ser muy variadas. Ante todo. Declarando simplemente un fin en su atipicidad. la compraventa. puede suceder que. Este primer aspecto debe resolverse atendiendo a la voluntad de las partes. surge que se persigue un fin fiduciario. al recurrir a un contrato nominado (generalmente la venta). Se cede un crédito como garantía o para que el cesionario realice el cobro (aquí se advierten también los fines de garantía o mandato). porque encubre una trasmisión fiduciaria. realicen una hipótesis de simulación relativa. no quieren vender. independientemente de las denominaciones contractuales que utilicen. se recurre a la interposición de personas para violar ciertas normas que impiden a determinados sujetos ser adquirentes o enajenantes. En lugar de otorgar poder a un tercero para que realice el cobro del crédito. Generalmente el negocio fiduciario busca eludir prohibiciones legales. El contrato típico es nulo. Pero no totalmente. Esta segunda hipótesis es menos frecuente.al problema de la admisibilidad del negocio fiduciario. Se traspasa la propiedad de un bien para asegurar el cobro de un crédito (fiducia cum creditore) o para que el adquirente la transfiera a su vez a un tercero o administre los bienes que recibe (fiducia cum amico). La fiducia cum creditore encuentra obstáculos en ciertos principios generales que rigen en materia de contratos de garantía (notoriamente la prohibición del pacto comisorio). la elección de la primera alternativa señalada al comienzo. la situación negocial (fiduciaria) debe apreciarse tal cual si estuviéramos frente a la segunda hipótesis. que no quieren ese esquema negocial (porque persiguen un propósito fiduciario). Lo que importa es determinar qué es lo que realmente quisieron. o en las normas que limitan los intereses (usura).queda suprimido. el fiduciante se lo cede al fiduciario. siempre se estará frente –por lo que se dijo. sea por el segundo. y entonces.

TOMO XIII – GAMARRA. llamado fiduciario. puesto que se compone de una doble relación jurídica. fiducias con fines de garantía (fiducia cum creditore) o fines de administración o mandato (fiducia cum amico)(. de una titularidad con irradiación erga omnes. Partes. Porque el traspaso de la propiedad es típico de los negocios de cambio. en el negocio fiduciario el traspaso por sí nada dice. El lado obligacional es necesariamente interno. el lado obligacional. Esta caracterización primaria del negocio fiduciario conviene usar. También se habla de un lado real y un lado obligacional. por el momento he preferido excluir deliberadamente estas precisiones. se encarga de precisar que este traspaso se efectúa para servir determinados fines (mandato. Es el lado obligacional o interno el que colorea el lado real y le otorgan sentido. Así MIRABELLI nos habla de una doble relación. señala la obligación que asume el fiduciario respecto del bien cuya propiedad se le trasmite. si bien el fiduciario adquiere el derecho de propiedad y está obligado a servirse de la cosa para el fin convenido y debe restituirla en ciertas circunstancias tan pronto como este fin sea obtenido. provisoriamente. que alcanza a los terceros. Es esencial la transferencia o traspaso de un derecho (que puede ser la propietaria o un derecho de crédito). que un sujeto llamado fiduciante hace a otro. el lado obligacional sirve para establecer el propósito que anima al negocio fiduciario. Aunque algunos autores (por ejemplo. FERRERA y DE GENNARO) nos hablan de un doble contrato (un contrato con efecto real o traslativo y un contrato obligacional). que impone al fiduciante ciertos deberes. pero que igualmente permitan captar los rasgos esenciales de la categoría. significación. indica para que los fines ha hecho esa transferencia de la propiedad. o bien se dice que hay un efecto real y un efecto obligacional. La transferencia de la propiedad tiene carácter instrumental. porque –según se verá luego. etc). Por consiguiente. a los efectos obligacionales del acuerdo fiduciario. Por el contrario.dentro de la doctrina tradicional es posible adoptar una tesis binaria o bien postular la unidad negocial. garantía. real y obligacional. CAPÍTULO II: LA ESTRUCTURA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO LA DOBLE RELACIÓN Y OBLIGACIONAL: El negocio fiduciario es de estructura compleja. Al estudiar las distas clases de fiducia vimos que éstas pueden compendiarse en dos grandes categorías. en ellos se tiene una transferencia definitiva del derecho (definitiva porque el bien no retorna al patrimonio de origen). El lado real o externo presenta al fiduciario investido del derecho del derecho de propiedad y por tanto. a los que corresponden los lados externo o interno. . esto es. Lo que confiere fisonomía a la fiducia es que este negocio atributivo (enajenación) no es un fin en sí mismo. porque un acuerdo (el acuerdo fiduciario) realizado entre las partes. sino un momento instrumental. Es por ello que cierta doctrina concibe al negocio fiduciario como integrado por la combinación de dos negocios: un negocio abstracto. por consiguiente. y un negocio obligacional. que sólo vinculan (por tratarse de derecho personales) al fiduciante y al fiduciario. permite determinar cuál es la finalidad de la atribución. integrada por la transferencia de un derecho y la asunción de una obligación. porque atiende a los efectos del acuerdo Inter. expresiones menos comprometedoras.

En la fiducia cum amico el fiduciario debe servir el interés del fiduciante de tal manera que – según BETTI. si bien es propietario.puede ser de distinta naturaleza. establecido para el cuidado de los intereses ajenos. deviene. Para los terceros no existe más que este aspecto.esta especie corresponde a la categoría del oficio o caro privado.En el negocio de cambio común (tipo: compraventa) el adquirente obtiene una propiedad definitiva. pero el derecho de propiedad no se le confiere para que se sirva de la cosa según su gusto y capricho. propietario (y lo es frente a todo). cuando éste no es exigible. como consecuencia de la atribución. a servirse de la cosa de acuerdo con los fines del negocio. mantiene la propiedad. entonces. cuál debe ser el comportamiento fiduciario respecto de la cosa que se le trasmitió. Si el fin de la transferencia de la propiedad es la garantía el fiduciario debe esperar al vencimiento del crédito para establecer si el deudor paga o no. que ésta obligado a traspasar el bien a otra persona. El aspecto morfológico de la fiducia. pues. El fiduciario. El fiduciario es un propietario pleno. En los casos de interposición real el fiduciario es un simple intermediario. que –como hemos visto. En el período anterior al vencimiento del crédito. se descompone en : 1. 2. en ellas se origina la potestad de abuso del fiduciario. 1293). Por ello está bien calificado como lado interno. si paga ha de restituir la cosa. en consonancia con la finalidad del negocio. adquiere con respecto a este bien. según aparecen estipulados en el llamado acuerdo fiduciario.para el fin que se convino. en cambio. el fiduciario tiene que conservar la cosa (no puede enajenarla a terceros). es propietario frente a todos. ya que no tiene relevancia respecto a terceros. si el deudor no paga. que explica y limita la relación real. una relación obligacional. los derechos del propietario pleno sin limitación alguna (sin incurrir en responsabilidad frente a nadie). Este es el llamado lado externo. Esta obligado a servirse de la cosa –como dice FERRARA. Este acuerdo. que opera el traspaso o transferencia de un derecho de propiedad o un derecho de crédito. La transferencia se realiza para que el fiduciario use la cosa de acuerdo con la finalidad del negocio. desde el patrimonio del fiduciante al patrimonio del fiduciario. el fiduciario se obliga respecto del fiduciante. La relación interna precisa. pero esa propiedad está neutralizada o limitada por el elemento obligacional (acuerdo fiduciario) que también forma parte del negocio fiduciario. vincula exclusivamente a los sujetos que son partes del mismo: al fiduciante y al fiduciario (artículos 473. . el fiduciario resulta invertido de un derecho real (la propiedad). Las consecuencias de este principio son trascendentales. Al tiempo de volverse propietario. una relación real. que se le ha designado. recibe la atribución para cumplir con un cometido que le impone un pacto (pacto de fiducia). de naturaleza obligacional.

y es fiduciario porque la confianza que el fiduciante deposita en el fiduciario explica la elección de este sujeto. en su normal desenvolvimiento. la eficacia de la obligación de retrasmitir la misma cosa. la potestad de abuso del fiduciario que es otro de los elementos características de nuestro instituto. a la formación de una especial categoría jurídica. ella queda reducida al ámbito puramente interno (de las partes). que tiene también eficacia respecto de terceros. además. Por estas consideraciones es que los autores excluyen sin discrepancias del ámbito del negocio fiduciario a los casos que se han denominado de fiducia legal. por medio de una coacción jurídica (de origen legal). el fiduciario se encuentra en una condición tal que le permite abusar de su situación. no sólo la fiducia en un determinado sujeto justifica el surgimiento del negocio (informa su mecanismo). y también. un peligro o riesgo. que está compensado o contrarrestado por la confianza que el fiduciante tiene en las dotes de honestidad y lealtad del fiduciario.Se ha dicho que la relación obligacional limita o neutraliza los efectos de la relación real. Esto crea. Pero en éstos no da lugar a diferencia de lo que sucede en los negocios fiduciarios. que no es tanto la existencia del elemento fiducia lo que distingue el fenómeno. Escribe GRASSETTI que la función económica y social del negocio fiduciario puede decirse que está fundada en un negocio fiduciario solo en cuanto el ordenamiento jurídico no tutele . PUGLIATTI enseña. Destaca acertadamente JORADO BAREA que la adecuación del medio jurídico al fin económico se obtiene porque el juego de la FIDES asegura. La presencia de un ingredientes (la relación de confianza) que existe en el negocio fiduciario. ante este incumplimiento. No hay aquí.cesa de ser fiduciario en sentido propio y se vuelve un negocio típico. Esto se debe a que. ante el evento de una posible enajenación. una limitación del derecho de propiedad como consecuencia del concurso de otro derecho de naturaleza real. puede hallarse también en otros contratos. sino más bien la función preeminente que este elemento asume en el mecanismo del fenómeno. Si de limitación puede hablarse. sin trascender al exterior. Esto significa que el incumplimiento del fiduciario puede frustrar por completo la finalidad del negocio fiduciario. que el fiduciante. Cuando un negocio fiduciario es disciplinado por la ley –dice PUGLIATTI. en cierto modo. El negocio se califica como fiduciario. está gobernado por la explicación de la confianza. en cierto modo. sólo tiene una acción resacitoria de daños y perjuicios contra el fiduciario. para el fiduciante. Falta. el fiduciario puede alcanzar el fin perseguido y por tanto no inide en la relación jurídica “una posición de confianza”. como sucede en los derechos reales menores. LA FIDUCIA LEGAL: Como consecuencia de la transferencia plena dela propiedad. es lo que la doctrina denomina “potestad de abuso”. la relación de confianza existe. en otros negocios como el mandato o depósito. también. Es un negocio fiduciario porque el fiduciante queda. EL ELEMENTO CONFIANZA EN EL NEGOCIO FIDUCIARIO. a merced del comportamiento del fiduciario. en cuanto la obtención de su finalidad depende de la conducta del fiduciario. esta afirmación debe ser aclarada. con acierto. El fenómeno mismo. La “posición de confianza” que asume el adquirente (fiduciario) frente al enajenante (fiduciante) viene a ser una característica esencial del negocio fiduciario.

según el mismo FERRARA. porque este medio empelado es el único que permite lograr el fin. entre el aspecto jurídico y económico. donde el juego de la condición resolutoria produce la armonía entre el medio y el fin. Se cede el crédito para obtener el fin de la cobranza. sin embargo. El negocio fiduciario –enseña FERRARA. como frente al enajenante fiduciario está obligado a ejercer su derecho de cierto modo. produce inevitablemente este exceso del medio sobre el fin. produce necesariamente una incongruencia entre el medio jurídico empleado y el fin que se persigue. en ciertos casos de fiducia. Esta incongruencia es un elemento esencial de la fiducia por un doble motivo. Se transfiere el dominio para obtener el fin limitado de garantía. “la esencia del negocio fiduciario”. y eventualmente a restituirlo. Primero.provoca un efecto jurídico más amplio para conseguir un fin económico más restringido. en calidad de titular del derecho puede disponer de él. En segundo lugar. Las críticas que se formularon contra esta definición del negocio fiduciario no han resultado decisivas. se inviste al fiduciario de todos los poderes que puedan desplegarse respecto de una cosa y necesariamente es mayor o incongrua en relación a un fin concreto o particular que reduce el uso de esa cosa dentro de los límites impuestos por el pacto fiduciario. donde el fiduciante queda. integrado por una atribución de la titularidad plena. GRASSETTI impugnó el criterio basándose en que. EXCESO DEL MEDIO EMPLEADO CON REFERENCIA AL FIN PERSEGUIDO: La presencia de un doble aspecto. Estas consideraciones ponen fuera del ámbito de los negocios fiduciarios al trust y a la fiducia de tipo germánico. El fiduciario tiene una posición jurídica que supera el fin jurídico y económico del negocio. real y obligacional. La distintas fórmulas coinciden aproximadamente en la misma idea: exceso de medio empleado respecto del fin. . el exceso del medio sobre el fin concuerda con la configuración del negocio fiduciario como negocio basado en la confianza. y no de los medios de coacción jurídica. y contrarrestada o limitada por un vínculo obligacional. Nuestra jurisprudencia ha calificado como negocio fiduciarios a la compraventa con pacto de retro. porque la estructura del negocio fiduciario. a merced de la honestidad y lealtad de otro sujeto. que ejemplifica. Esta característica del negocio fiduciario es aceptada por la doctrina mayoritaria. en cierta medida. no puede hablarse de exceso respecto del medio. a la cesión de derechos hereditarios y a la promesa de enajenación de inmuebles a plazos.erga omnes la posición jurídica del fiduciante y del beneficiario. y se espere la realización de los propósitos prácticos que informan el negocio a través del leal comportamiento del fiduciario. Aquí está. el campo de lo que le está jurídicamente permitido es más limitado que su poder jurídico.

Finalmente. entonces. no corresponde hablar de potestad de abuso en la relación real. su uso resulta limitado por un vínculo personal (que emana del llamado pacto fiduciario). Además tampoco puede servir para distinguir al negocio fiduciario. en el negocio modal. El poder de abuso –como señala BOLOGNA no es otra cosa que la misma desproporción considerada ahora desde el ángulo visual del fiduciario. Éste destaca que no es posible comprar dos términos que no son medibles entre sí. puesto que el uso de la cosa propia entra en los poderes del propietario. La opinión de la doctrina dominante. la excedencia de un medio respecto del fin es inevitable.La doctrina de GRASETTI es contradictoria. puesto que el negocio fiduciario se integra. Si se recurre al pasaje de la propiedad es porque el acreedor –de regla. si se considera el abuso en relación . En la transferencia de la propiedad con fines de garantía es imposible negar la excedencia del medio respecto del fin. El medio atiende a la calificación formal del fenómeno y el fin tiene que ver con el aspecto empírico. LA POTESTAD DE ABUSO DEL FIDUCIARIO: Algunos autores individualizan como carácter esencial del negocio fiduciario la potestad de abuso del fiduciario. Ante todo. y ésta no es más que una consecuencia del exceso del medio sobre el fin. la definición que se expresa por la fórmula “exceso del medio sobre el fin” debe entenderse de esta manera: se emplea un negocio más fuerte que aquel otro negocio que hubiera podido elegirse para lograr determinado fin. que reduce su análisis a la fiducia cum amico. En la crítica a la doctrina dominante debe mencionarse también a PUGLIATTI. Por otra parte. porque éste puede lograrse empleado negocios que se limitan a constituir un derecho real menor. práctico o económico. por consiguiente. igualmente. cuando el poder formal o legitimación excede los límites de las relación interna. El traspaso de la propiedad no es necesario para que pueda cumplirse una función de garantía. ya que requiere la transferencia de un derecho de propiedad (o de crédito). que el poder jurídico del fiduciario es pleno. los casos de fiducia cum creditore quedan fuera de la investigación de GRASSETTI. Finalmente. y sin embargo. Por tanto. de un nuevo elemento que sirva para caracterizar el negocio fiduciario. De ahí la posibilidad de que el fiduciario abuse de su posición. el fiduciario puede usar de la cosa que se le trasmitió contraviniendo las finalidades económicas que motivaron el traspaso. necesariamente. en el mandato representativo. si se le considera en el lado externo del fenómeno. basta la constitución de un derecho real menor. porque caracteriza luego el negocio fiduciario por la potestad de abuso del fiduciario. porque son de diversa naturaleza. No se trata. no puede ser aceptada a mi juicio. ella no agrega nada al “exceso del medio sobre el fin”. Se tiene. y. pero limitado en su cara interna. Le confiere al fiduciario todos los poderes respecto de la cosa. porque es posible individualizarla. sino que corresponde al que acaba de examinarse. El fiduciario está en condiciones de abusar de su situación jurídica porque recibe un poder que excede el fin perseguido. con un elemento real. que indica como carácter esencial del negocio fiduciario esta potestad de abuso del fiduciario. o según SÁNCHEZ FONTÁNS.busca eludir otras disposiciones legales.

se destruye la autonomía de los dos negocios. Se dice que existe. fue postulada por GRASSETTI y fundada por éste en la causa fiduciaria. un contrato obligacional (vale decir: productor de obligaciones) negativo. Esta tercera objeción de PUGLIATTI es retomada por los civilistas uruguayos. Estas consideraciones. pero no de una pluralidad de negocios vinculados. ESTRUCTURA: NEGOCIO ÚNICO O PLURALIDD DE NEGOCIOS: Dos tesis disputan la primacía en este punto. y que la tradición es un negocio casual. son enteramente compartibles. en un acuerdo de voluntades. que puede darse en todo vínculo obligacional. del cual surgiría una relación fiduciaria. y señala que no puede admitirse la validez de un negocio abstracto. sostiene que el negocio fiduciario es el resultado de la combinación de dos negocios. de ser cierta esta tesis ya no sería posible hablar de un negocio fiduciario. La segunda doctrina. la concepción binaria tiene a partir de un acto de atribución abstracto que nacería como cumplimiento de una obligación de dar. por que destruye el oncepto mismo de negocio fiduciario. En primer lugar. sino de un caso de conexión de negocios. En segundo lugar. que opera la transferencia de la propiedad o el derecho de crédito. y por otro. con referencia a un fin concreto o determinado. En conclusión: si bien es cierto que el fiduciario está en condiciones de abusar de su posición jurídica. Y por último. El pasaje de la propiedad se fundamenta en el pacto fiduciario. se puede hablar de causa respecto de un negocio. entre las partes. éste se identifica con el incumplimiento. esto es. derivada de un contrato causal meramente obligacional. un contrato real (con efecto real) positivo. La primera en el tiempo (porque ya se encuentra formulada en la obra de FERRARA). Muchos autores. pero está vinculado al acuerdo obligacional. Así SÁNCHEZ FONTÁNS considera incompatible con nuestro ordenamiento positivo la tesis del negocio fiduciario integrado por un contrato real y otro obligacional. la concepción binaria no puede ser aceptada. O se habla. combinados o vinculados. que limita o neutraliza. esta autonomía y abstracción del acto de distinción no son admisibles. como elemento objetivo de identificación. La tradición es un negocio causal. El negocio que produce la transferencia del derecho real (esto es. ya no será posible individualizar una causa. con ajuste al sistema del derecho positivo uruguayo. un negocio de cumplimiento de un contrato que debe ser título hábil para transferir el dominio. Esta doctrina de la pluralidad de contratos o negocios. productor de obligaciones. Esta posición unitaria es aceptada por los civilistas uruguayos que estudiaron el tema. Para precisar más esta doctrina hay quienes recurren a la teoría de los negocios conexos o vinculados.con el pacto fiduciario. esta posibilidad no debe ser elevada al rango elemento definidor del negocio fiduciario. Y PEIRANO observa que. los efectos reales. también de una pluralidd de propósitos conexos entre sí. asimismo. el negocio de enajenación) es autónomo. que se citan como integrando. puesto que aparece investido de poderes jurídicos totales o plenos. ya la . por TAMBURRINO y JORDANO BAREA. que sostiene la unidad del negocio fiduciario. que debe hacerse en virtud de un título hábil. por un lado. si la causa del negocio abstracto se encuentra en el negocio obligacional. fue refutada exitosamente por PUGLIATTI. y es.

Es inadmisible la tesis de una propiedad formal o relativa. no se expiden claramente sobre el punto. que vincula exclusivamente al fiduciante con el fiduciario.tesis binaria. y por ello produce sus efectos (entre los que se cuenta el traspaso del derecho de propiedad). como base. En caso de quiebra del fiduciario el bien no puede separado de la masa por el fiduciante. Al impugnarse la propiedad fiduciaria. según la cual el fiduciario sería pleno titular frente a los terceros y mandatario en las relaciones internas. . en la simulación el negocio no es querido (y por tanto. precisamente. El fiduciario resulta. que es objeto del negocio fiduciario. Nuestro derecho no conoce esta distinción. pero no en el ámbito de la simulación. patrocinada por DERNBURG. y la propiedad material o económica. y por ello. entonces. En realidad éste es uno de los tantos aspectos polémicos del negocio fiduciario. Pero la doctrina tradicional no es pacífica. Por consiguiente. el fiduciario puede disponer válida y eficazmente de la cosa. el fiduciante. que tiene lugar en la fiducia. elque atañe a la propiedad fiduciaria. tampoco será posible el negocio fiduciario. destacando que ciertos caracteres que presenta la llamada propiedad fiduciaria la vuelven incompatible con el concepto de propiedad. que se desprendió antes de su derecho de propiedad. los juristas opuestos a su admisión esgrimen sus objeciones contra distintos aspectos de la categoría. Se pretende la indmisibilidad del resultado mismo del negocio fiduciario. Si. traspasa el bien a un tercero. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA: Para distinguir entre negocio fiduciario y negocio simulado se establece. prescindo de mencionarlos en esta oportunidad. la transferencia del derecho. un propietario normal (un propietario frente a todos). Se cuestiona la admisibilidad de una propiedad fiduciaria. esto es. al fiduciante. de la fiducia. no limitada por ningún otro derecho real que concurra con ella. El fundamento de esta distinción proviene del papel que juega la voluntad en ambos negocios. que consiste en una enajenación o negocio atributivo de la propiedad. ya la tesis unitaria. aunque al hacerlo viole las prescripciones del pacto interno de fiducia. Aunque el fiduciario se encuentra ligado pro el elemento interno u obligacional. La propiedad que adquiere el fiduciario es una propiedad plena. El fiduciante es tan sólo titular de un derecho personal y por ello sufre la concurrencia de los otros acreedores. este vínculo no afecta al derecho de propiedad y sólo crea un derecho personal. sino tan sólo el señorío pleno sobre la cosa. uno de ellos es. . se niega la viabilidad de la propia categoría jurídica del negocio fiduciario. abusando de su poder. que es el efecto sustancial del negocio. en tanto que el negocio fiduciario es un negocio verdadero y querido. la propiedad no se transfiere). Si no es posible una propiedad fiduciaria. tal cual acaba de concebirse. en esta concepción la propiedad formal correspondería al fiduciario. En esta eventualidad los derechos del fiduciante están tutelados exclusivamente por la común acción indemnizatoria. La propiedad del fiduciario es la consecuencia o efecto del aspecto llamado real. no puede ejercitar la acción reivindicatoria contra el tercero.

También BOLOGNA sostiene que si se concibe a un derecho real como conexo a determinadas obligaciones-cargas. la limitación que emerge con consecuencia del elemento obligacional del negocio fiduciario carece de trascendencia para abolir un derecho de propiedad del fiduciario. que produce una adquisición transitoria y funcional. viene a faltar en el fiduciario la titularidad de un pleno derecho real.En nuestro país estas objeciones reciben el prestigioso apoyo de SÁNCHEZ FONTÁNS. Más importante son los reparos esgrimidos por GRASETTI. El reconocimiento dela propiedad fiduciaria extrañaría la creación de un nuevo derecho real.no afecta a la doctrina tradicional y sólo tiene vigor contra una opinión aislada. a su juicio no estaríamos en presencia de un derecho de propiedad. . y si bien se le admitiera. Buen número de juristas desestiman la perpetuidad como carácter absoluto del derecho de propiedad. que acaba de mencionarse y caro que –como se dijo- el derecho de propiedad no puede entenderse de esta manera. Ante todo la solución de este problema depende de la posición que se adopte respecto de otro tema: el concepto de derecho de propiedad. con mayor razón un mero vínculo obligacional. ello contravendría el principio del números clausus. que gravite sobre el sujeto que es titular del derecho de propiedad. es insuficiente para quitarle al fiduciario su condición propietario. PUGLIATTI recurre al indiscutido principio del numeros clausus de los derechos reales. a juicio de Gamarra. La propiedad fiduciaria sería una propiedad temporal. en mérito al principio de la taxatividad. atribuida al fiduciario tendría un carácter meramente formal. resoluble. mientras que la propiedad es un derecho perpetuo. que impera en materia de derechos reales. sino como un propietario pleno. no previsto por la ley. lo cual es inadmisible. insuperables. por su parte. a su juicio la propiedad del fiduciario tendría un carácter meramente formal. que no puede hablarse de una propiedad fiduciaria. Pero esta crítica –como se advierte fácilmente. Las objeciones expuestas no son. Por otra parte. PUGLIATTI y CARRARO. como un propietario cualquiera. Si los derechos reales menores limitan el derecho de propiedad. ya que se trataría de una propiedad limitada por las finalidad en vista dela cual se realiza la adquisición. en tanto que en el plano económico la propiedad correspondería al fiduciante. CARRARO afirma. sin eliminarlo. atribuiría al fiduciario la propiedad en el plano jurídico. Porque la doctrina tradicional no considera al propietario fiduciario como un propietario meramente formal. Esta posición coincide con al de DERNBURG. que no corresponde a la misma. que postulan la inadmisibilidad de la propiedad fiduciaria basándose en que se trataría de una propiedad temporal (no definitiva) o funcionalmente limitada.

ofrece un destacado punto de contacto con el fenómeno de la simulación relativa. Sólo sucede que el negocio es querido como un medio para obtener un fin distinto de aquel que su causa representa. CARNELUTTI escribe en su Sistema que la simulación es un modo de ser del acto. que la línea de separación. No es de extrañar.DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. se tiene. Y luego agrega que. Es necesario. en el pensamiento de los juristas clásicos la simulación se explica por una divergencia entre la voluntad interna y su manifestación. en este sentido. para determinar si sus fundamentos son suficientes como para conmover las bases de la distinción tradicional. que caracteriza al negocio fiduciario en el sentir de la doctrina dominante. se haya adelgazado en los últimos tiempos. analizar ahora la contribución de la nueva doctrina. Como se vio antes. se sostiene que el negocio simulado es un negocio no querido. contrariamente a lo que sostiene la doctrina tradicional. por falta de consentimiento. según el cual su forma es querida en relación con un interés cuya satisfacción requiere. CARNELUTTI había dicho que en el negocio simulado la forma era querida. sino a la función del negocio simulado (que correspondería a la fiducia al fin práctico). por ende. en el negocio simulado no falta ni la voluntad del acto ni la conciencia de su contenido. pues. Por ello la quiebra del fiduciario impide al fiduciante reivindicar el bien que es objeto del negocio fiduciario. En esta última la voluntad de las partes no se dirige a la función económica del negocio simulado (que correspondería al negocio por medio en la fiducia). pues. el negocio fiduciario es válido y permite que la propiedad se transfiera (del patrimonio del fiduciante al patrimonio del fiduciario). La tesis que acaba de exponerse fue impugnada por autores más recientes. un abuso de la función instrumental. no la realidad sino sólo la apariencia del efecto jurídico que la ley le atribuye. . CAPÍTULO III: DISTINCIÓN ENTRE NEGOCIO FIDUCIARIO Y NEGOCIO SIMULADO: LA DOCTRINA TRDICIONAL: Mientras que el negocio simulado resulta absolutamente nulo. LA DOCTRINA MODERNA: La contribución más importante a la crítica de la doctrina tradicional corresponde a BETTI. Hay otro factor que debe tenerse en cuanta: el exceso del medio. BETTI ahonda esta perspectiva afirmando que. TOMO XIII – GAMARRA. tan tajantemente establecida por FERRARA y COVIELLO en su principio. sirve para atacar la doctrina tradicional en materia de simulación. y de acuerdo con ello. respecto del fin. la simulación se concibe netamente como un modo de ser del acto según la causa y no como un modo de ser según la voluntad. Esta idea original de CARNELUTI es retomada y desarrollada luego por BETTI.

el negocio fiduciario se persigue un fin atípico. A su vez GRASSETTI fija la distinción diciendo que en la simulación relativa las partes persiguen un fin típico que. en todo o en parte. o bien identificar (al menos hasta cierto punto) simulación y fiducia. pretende borrar con todas las dificultades que se oponen a la simulación. GRASETTI postula la existencia de un “nexo genético” entre simulación y fiducia. Asimismo. en el cual se combinan múltiples actividades. ni puede aspirar al rigor científico de otras clasificaciones. Por otro lado. un tratamiento unitario. Por su parte. Luego de haber borrado la base de la distinción adoptada pro la doctrina tradicional. (se presenta un fenómeno de adaptación de un negocio a los fines de otro). puede ser opuesta al tercero de mala fe. Para Gamarra se advierte que la diferencia entre simulación y fiducia sólo se logra atendiendo al fin perseguido por las partes. Para BETTI la distinción entre negocio simulado y negocio indirecto no tiene nada de absoluto y fijo. Según BETTI. sustitutivo. Para fundamentar esta actitud sostiene que en la interposición real (fiduciaria) la relación interna (obligacional). MIRABELLI trata de superar la intrínseca diversidad que se afirmaba existir entre simulación y fiducia. Porque también en la simulación relativa los contratantes quieren realmente una parte de la disciplina del negocio simulado para obtener los fines que corresponden al negocio simulado. un interpuesto. no sólo desaparece la base elegida por la doctrina tradicional para diferenciar el negocio simulado del negocio fiduciario. todas igualmente queridas. .A su vez GRECO afirma que entre la simulación relativa y negocio indirecto existe “algún íntimo punto de contacto”. La conclusión que se desprende de todo ello es que la acción de fiducia es una acción de simulación y que el pacto fiduciario puede ser oponible a los terceros. también par a él resulta querido por las partes el negocio simulado. en cambio. la nueva doctrina se enfrenta a la alternativa de buscar algún otro criterio. es propio de un negocio distinto de aquel que aparentemente realizar. De aceptarse el criterio que se inicia con CARNELUTTI. Por el primer camino marcharon BETTI y GRASSETTI. en la simulación se da una discrepancia entre la causa típica del negocio elegido y la intención práctica perseguida en concreto y de esta manera tiene lugar una verdadera incompatibilidad. no está demostrado que el fiduciario sea un propietario frente a todos. Hay que mencionar necesariamente a MIRABELLI porque el pensamiento de este civilista representa la segunda alternativa que mencionara antes. o acuerdo fiduciario. la situación no es diversa de aquella en la cual el tercero contratante sabe que contrata con un tercero que es titular de un derecho simulado de acuerdo con un contrato por interposición de persona. agrega MIRABELLI. finalmente. Este enfoque es compartido por GRASSETTI. APRECIACIÓN CRÍTICA DE LA DOCTRINA MODERNA: Estos embates son suficientes para hacer tambalear los fundamentos de la posición tradicional. esto es. la simulación debe verse como un fenómeno unitario. Si de interposición se trata y el tercero sabe que su dante causa es un fiduciario. preconiza. el reciente estudio de MIRABELLI sobre el negocio fiduciario también acepta el mismo punto de vista.

no puedo admitir la afirmación de BETTI cuando sostiene que en el negocio simulado no falta la voluntad del acto ni la conciencia de su contenido. la voluntad. que es un negocio donde falta la voluntad (y por lo tanto el consentimiento. el negocio simulado es querido como apariencia. asimismo. Porque no son opuestos estas dos proposiciones: 1. basta pensar en el caso de la simulación absoluta. sobre las huellas de PUGLIESE) nos dicen que estamos ante un fenómeno donde se combinan múltiples actividades queridas. Que se quiera el negocio como apariencia no significa que el negocio simulado sea un negocio querido como tal (que se quiera la regulación jurídica. en este plano. en el sentido de que las partes no desean realmente la regulación jurídica y económica del negocio que realizan –por ello. o como mera forma (doctrina moderna) 2. La misma observación rige para aquellos que (como MIRABELLI. en el negocio simulado hay voluntad de la manifestación. en el negocio simulado. Pero tampoco es válido este criterio para la simulación relativa. entonces. según lo hace MIRABELLI. Resulta procedente. Para comprender que no es así. En una compraventa para encubrir una donación (caso típico de simulación relativa). pero no voluntad de contenido. Luego de lo expuesto se advierte que la doctrina moderna ha creado una verdadera falsa oposición. en el ámbito de los llamados requisitos o elementos esenciales para la validez de los contratos. Este principio no puede ser aceptado. que el fenómeno de la simulación se describa. por tanto.en forma fingida o aparente. En el negocio simulado es admisible sostener que se quiere producir la apariencia de un negocio y no falta. esto es. Los modernos autores comienzan por impugnar bien a las claras afirmaciones de que el negocio simulado es un negocio no querido. para quien el negocio simulado es querido como medio para obtener un fin distinto de aquel que su causa . Es aceptable. Gamarra acepta que en el negocio simulado se quiera la forma (CARNELUTTI) o se quiera producir la apariencia de un negocio (GRASSETI). CARNELUTTI nos dice que lo querido. es así porque el negocio simulado no es querido como tal. las partes no quieren comprar ni vender.desaparece algo más: la base misma que la doctrina tradicional ha construido en torno al propio concepto del negocio simulado. porque con él nos colocamos en el plano de la regularidad jurídica del negocio. Aquí el equívoco está rondando en una “cuestión de palabras”. como combinación de múltiples actividades queridas. el negocio simulado no es querido como tal. que es uno de sus requisitos esenciales). un negocio en el que falta la voluntad. En este sentido debe entenderse la afirmación de que el negocio simulado es un negocio no querido. En cambio. y la función económica que corresponde al negocio empleado por las partes). es la forma. Gamarra considera que este enfoque es el correcto. Piensa Gamarra que esta misma conclusión se desprende del párrafo de BETTI. la distinción entre voluntad de la manifestación y voluntad del contenido. Según Gamarra.

el negocio carecería de sentido. no es realmente adoptado por las partes. GRECO se mantiene dentro de la doctrina tradicional de la simulación y solo establece una aproximación entre negocio simulado relativamente y negocio indirecto. el negocio no puede cumplirse su función (de garantía): A esta crítica puede agregarse.representa. En el caso del negocio fiduciario la situación no varía. pero no es su contenido y otro que es querido en su contenido y en su fin. con TAMBURRINO. En la simulación relativa las pares quieren el negocio simulado. A diferencia de lo que sucede con el negocio indirecto. que es querido en sí y en el fin (que es atípico). cosas que no sucede con la mera incongruencia. La doctrina de MIRABELLI merece un examen por separado. sino ficticiamente empleado por la coincidencia de alguno de sus efectos con aquellos del negocio real. además fines ulteriores o indirectos. se tiene. que la acción de fiducia es una acción de simulación. en la fiducia el negocio es uno solo. Cuando se estipula un negocio indirecto. porque la incompatibilidad no es más que un grado mayor que la incongruencia. si el negocio simulado es querido como mera apariencia o disfraz pero no es querido en sí mismo. si no tuviera lugar. porque en este título (contrato) falta el consentimiento. tanto incompatibilidad como incongruencia son nociones que no corresponden a la ciencia del derecho. que sólo pueden conseguirse estos fines indirectos mediante el uso directo del mencionado negocio. También el negocio es querido en el negocio indirecto aunque a través del mismo se persiguen fines ulteriores. porque si la propiedad no pasa. El cuerdo recae sobre la transferencia de la propiedad (traspaso real y efectivo). Para finalizar Gamarra menciona dos palabras sobre las opiniones de GRECO y GRASSETTI. por tanto. Luego de haber señalado el punto de contacto. que es no de los requisitos para la validez de los contratos. De todos modos. las partes quieren realmente el contrato que realizan aunque persiguen. y no quieren el negocio simulado. Si hay incompatibilidad en el negocio simulado es porque este negocio está desprovisto de voluntad (verdadero motor del negocio jurídico). que no es posible fundar la distinción entre dos conceptos jurídicos tan sólo con un concepto cualitativo. GRECO afirma que en la simulación relativa el negocio aparente. En cuanto a GRASETTI se observa que basa su distinción en un elemento secundario (la tipicidad o atipicidad del fin). Para Gamarra el término “incompatibilidad” tiene connotaciones que podrían vincularlo fácilmente con la nulidad absoluta. pues. y no contribuyen. que en el negocio fiduciario las partes pueden perseguir un fin típico. por el contrario. La comparación entre negocio fiduciario o indirecto y simulación relativa permitirá completar mejor este análisis. . el negocio simulado nunca es título hábil para transferir dominio. y concluye. En cambio. a esclarecer las diferencias. tan querido es. El negocio fiduciario la propiedad pasa (se trasmite) válidamente del patrimonio del fiduciante al del fiduciario. Porque este civilista llega a la asimilación de la interposición fiduciaria y la interposición simulada. como observa CARIOTA FERRARA dos negocios: uno que es querido sólo en su apariencia. a diferencia de lo que sucede con el negocio indirecto. y además.

en ambos casos. por falta de consentimiento. porque –como observa CARIOTA FERRERA. SEGRE sostuvo que la construcción del negocio fiduciario de tipo romano sólo es posible sobre l base de un acto traslativo. por ejemplo. El fin de garantía o cualquier otro fin fiduciario no es causa idónea para la adquisición. CAPÍTULO III: DISTINCIÓN ENTRE NEGOCIO FIDUCIARIO Y NEGOCIO SIMULADO: A) ENCUADRAMIENTO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO: El negocio fiduciario en relación con los negocios abstractos. DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. como sucede en la tesis de MIRABELLI que acaba de examinarse. La crítica de la doctrina moderna.Esta es la consecuencia de una premisa equivocada. Como acaba de verse. la cual tiene lugar. CONCLUSIONES: El examen de las distintas opiniones vertidas sobre el tema conduce a preferir la doctrina tradicional expuesta anteriormente. que impugna la concepción del negocio simulado como negocio no querido. Así. sin embargo. O bien los criterios sustitutivos que se proponen son vagos. Hay más: cuando se prescinde delos primeros apartados por la doctrina tradicional la distinción entre simulación y fiducia no encuentra una base firme donde asentarse.éstos se actuarían por medio delos negocios abstractos. que se funda únicamente sobre la voluntad de las partes. La distinción entre ambas categorías se logra plenamente recurriendo al examen del elemento voluntad. si los negocios abstractos fueran admisibles en nuestro derecho positivo. En el negocio abstracto no . a diferencia de lo que sucede con la simulación que no puede traspasar la propiedad. Imposibilidad de un negocio abstracto fiduciario: Ambos aspectos están. no habría ningún obstáculo contra la posibilidad jurídica en los negocios fiduciarios. La tesis es insostenible. no puede considerarse exitosa. si se comparte lo que acaba de decirse en este número: el fiduciario es un propietario porque el contrato de fiducia en un negocio querido. estrechamente vinculados. SEGRE contesta negativamente esta primera interrogante. abstracto y autónomo. TOMO XIII – GAMARRA. de suerte que los efectos reales se produzcan aun en defecto de una justa causa de la trasmisión. típicos y atípicos: Antes de examinar la causa fiduciaria es necesario ubicar al negocio fiduciario respecto de tres categorías negociales: los negocios abstractos y los negocios típicos y atípicos. Pero no sólo la doctrina moderna no ha conseguido vulnerar los fundamentos de la teoría clásica de la simulación. y por ello inapropiados. O bien se llega a establecer una verdadera confusión entre fiducia y simulación. a pesar de ello. por la abstracción del negocio de transferencia. MIRABELLI pretende que la situación del interpuesto es la misma. Está en tela de juicio si la causa fiduciaria es idónea o no para producir la transferencia de la propiedad.

para admitir al negocio fiduciario. porque la función a la cual resultarían plegadas por la llamada causa fiduciae. negocio fiduciario). no se plantearía ningún problema de causa. Estos –como se sabe. La conclusión. sería incompatible con la causa propia de cada uno de estos negocios. Es evidente que. necesariamente hay que ubicarlo dentro de los negocios casuales. a la vez. en caso de pasaje de la propiedad a título de garantía. Esta opinión no es compartible. Imposibilidad de un negocio típico fiduciario: El negocio fiduciario no puede ser un negocio típico. en verdad.se requiere la presencia de una causa idónea que justifique el pasaje de la propiedad. como la compraventa. . se generaliza hasta el punto de coincidir con cualquier fin económico que pueda perseguirse. Son todos casos de simulación relativa. Si se recurre a la donación para realizar el traspaso del bien aun tercer sujeto. por ejemplo. Pero los negocios abstractos no son admisibles en nuestro derecho positivo. como categoría negocial válida. a juicio de Gamarra. más visible todavía. que la ley disciplina y reglamenta. y por otra parte.pueden ser de dos clases: típicos o atípicos (nominados o innominados). la causa asume un valor más amplio. donde según PEIRANO no tendría un negocio típico. es irrebatible. de la compraventa fiduciaria. Sin embargo. más que el problema del pago del impuesto a las donaciones. empleados para defraudar el pago de impuestos. es este mecanismo legal el que regula la relación de las partes. sino asegurarse de que su crédito va a encontrar satisfacción si el deudor no cumple. y el contrato no se basa en el comportamiento leal del fiduciario. porque la causa del negocio típico está en la misma estructura del negocio. No puede hablarse de negocio fiduciario cuando la transferencia del derecho tiene lugar a través de un negocio típico. el comprador no busca adquirir la propiedad de una cosa. no puede asumirse el esquema de la compraventa. que es esencial en el negocio fiduciario. Por tanto. una elasticidad sui generis. el obstáculo estaría en la ausencia dela intención de hacer una liberalidad. en nuestro país se entiende que el negocio fiduciario puede coincidir con alguno de los negocios nominados. así. A lo que acaba de decirse hay que asegurar la ausencia del elemento de confianza. La función de cambio de la compraventa no es compatible con la función de garantía. Las partes no quieren. Como tales no sirven para justificar la posibilidad de un negocio fiduciario típico (o de un negocio típico que sea. cuando este contrato se emplea con fines de garantía. comprar ni vender. Se habla. En el primer caso. Como los negocios típicos están disciplinados legalmente. Negocio fiduciario y simulación relativa: Es muy posible que se emplee un negocio típico para encubrir un traspaso fiduciario de la propiedad. que sería también un negocio fiduciario. SANTORO-PASSARELLI explica que una venta o una donación no pueden ser fiduciarias.

pues. el negocio disimulado. examinando si el negocio ostensible fue querido realmente por los contratantes. en el fundamento estudio que publicó la “Revista di diritto comérciale” en el año 1936. cesión-venta. y como tal. se emplea un negocio típico para fines menores (menos extensos) que los propios. Este es el tema de la validez del negocio fiduciario 2. El negocio indirecto: Cuando se usa la retroventa para logra un fin de garantía. y quieran. el traspaso de la propiedad fiduciaria (hipótesis de simulación relativa). Por este camino marchó GRASSETTI. etc. es necesario pronunciarse sobre la admisibilidad o rechazo del propio negocio fiduciario. aunque se admitiera la validez del negocio fiduciario como tal (esto es. sólo resta la alternativa de configurarlo como negocio atípico. sino la propia causa que le corresponde (venta. en caso de ser admisible. El negocio típico. como acaba de verse. Pero. Hay aquí una situación que la aproxima al negocio fiduciario. en cambio. En caso de que este negocio disimulado sea un negocio fiduciario (traspaso de la propiedad con función de garantía. el fin de garantía en la retroventa) corresponde a la zona de los motivos. cuando se le utiliza para obtener fines indirectos o ulteriores entra en la categoría del negocio indirecto. . no puede ser fiduciario.) También es posible que aquí las partes no quieran el negocio típico que aparece ostensiblemente. La clasificación de los negocios en típicos (nominados) y atípicos (innominados) sirve. ello no impide que pueda ser adoptado para violar las normas del ordenamiento jurídico. Cuando la simulación resulta probada se aplican también las acostumbradas normas que rigen la teoría general de la simulación. Posibilidad de un negocio fiduciario atípico: Puesto que el negocio fiduciario no es posible. pero de negocio fiduciario no puede hablarse. no tiene entidad suficiente como para incidir en la naturaleza jurídica del negocio empleado. ni como negocio abstracto. si el negocio fiduciario. como categoría jurídica que no contrasta con los principios generales de nuestro derecho positivo). cuando un negocio típico es querido verdaderamente. porque la causa del negocio no es la causa fiduciae. o la cesión de un crédito para obtener la finalidad que podría conseguirse por medio de un mandato. Porque.Esta situación no plantea dificultades de especie alguna. debe clasificarse como negocio indirecto y no como negocio fiduciario. ni tampoco como contrato nominado o típico. es empleado como un negocio en fraude a la ley. cesión-donación. Ante todo hay un problema de hecho que consiste en probar la simulación. entonces. Negocio típico adaptado a fines menores. puesto que el medio excede el fin. Cae el negocio aparente y debe examinarse. por ejemplo) las particularidades del caso son las siguientes: 1. la cuestión se resuelve de acuerdo con los principios generales. El fin menor (por ejemplo. para distinguir entre negocio fiduciario e indirecto.

que la causa fiduciae sólo puede ser atípica. pues. El primer aspecto atiende a la autonomía o individualidad del negocio fiduciario. La causa justifica la atribución patrimonial en el sentido de que permite el fiduciario adquirir (y conservar) la propiedad. El negocio fiduciario es una categoría doctrinaria. y entonces. permitiendo configurar una categoría. este elemento fisonómico es el que sirve para justificar sus efectos jurídicos. Aquí empleamos el término “causa” con un sentido objetivo. esto es. que el fiduciante permitirá fundamentar la atribución patrimonial. Se hace necesario precisar e individualizar la causa del negocio fiduciario. la causa atípica que serviría para conferir al negocio fiduciario su individualidad propia. esto es. sus efectos dependen de la idoneidad de la causa para operar el traspaso dela propiedad. o bien la causa típica no subsiste empíricamente. se dice que se quiere la transferencia de la propiedad para aquel concreto efecto o finalidad). no previsto en vía específica por el ordenamiento jurídico. concretándose en la obligación del fiduciario de cumplir una nueva transferencia en beneficio del fiduciante o de la persona que éste indique (restitución o ulterior trasmisión a un tercero). el segundo corresponde a su admisión o rechazo. La investigación tiene. No se hace referencia. B) ADMISIBILIDAD DEL NEGOCIO FIDUCIARIO: La causa del negocio fiduciario: Este es uno de los aspectos más controvertidos del negocio fiduciario y además el centro de la propia categoría jurídica. que el fiduciante realiza cuando transfiere el bien (objeto del contrato) desde su patrimonio al patrimonio del fiduciario. aislado o genéricamente considerado. determinar en qué consiste la causa fiduciae. No puede tratarse de una causa típica porque entonces el propósito fiduciario quedaría relegado la esfera de los motivos. una causa no prevista ni regulada a texto expreso por el legislador. ya que subsiste la causa típica del negocio nominado. CARIOTA FERRARA destaca que la causa fiduciae no es el fin de mandato o de garantía. un negocio atípico). sino que se declara la voluntad dirigida a la obtención de cierto efecto jurídico (por ejemplo. Ambos planos se encuentran vinculados entre sí. y por otra parte. Porque la causa servirá para individualizar el negocio. en el negocio fiduciario a ningún negocio determinado. En el caso del negocio fiduciario la causa fiduciaria permitirá fundamentar la atribución patrimonial. primeramente. . y también. esto es. luego corresponde analizar si esta causa es apta para justificar la transferencia de la propiedad que está en la base de todo negocio fiduciario. A la vez. Este segundo aspecto está ligado indisolublemente con la cuestión capital de la admisibilidad del negocio fiduciario.Según GRASSETTI en el negocio fiduciario se persigue necesariamente un fin atípico. sino que es tal fin en cuanto anima y justifica el traspaso (medio que excede la finalidad) y se refleja en la relación obligacional que meditamente limita la transferencia misma. se tendrá un negocio de tipo diverso (esto es. dos puntos: es necesario. como elemento formal de identificación o individualización de un negocio jurídico. juzgando de acuerdo con los principios que rigen el derecho positivo de cada país. construida al margen de la ley. Desde esta perspectiva el enfoque se desplaza hacia el problema de la causa fiduciaria.

El paralelo con el negocio de cambio se consuma plenamente con la sola transferencia de los valores.Esta definición es la más ajustada que pueda darse. señala que la justificación (en lenguaje vulgar: explicación) de esa transferencia de valores está en el lado obligacional del negocio (se traspasa la propiedad para asegurar el cobro de un crédito. de saber si pueden existir causas atípicas. que tampoco es gratuita ni onerosa. que no implican el traspaso de la propiedad). La causa fiduciae. etc). Puesto que falta una disciplina legal de la causa fiduciaria corresponde preguntar si es posible admitir una causa de transferencia de la propiedad no prevista por el legislador. Por su parte CARIOTA FERRARA afirma que esta causa fiduciae no puede incluirse en ninguna de las distintas categorías de causas. al establecer qué se realiza la atribución patrimonial. o para que el fiduciario la haga llegar a un tercero. porque atiende a la estructura del negocio fiduciario. pueden ubicarse dentro de la categoría de la causa credendi. O también: que el traspaso es un elemento neutro o incoloro (en cuanto a la finalidad del negocio). que no responde a un ulterior propósito mientras que en el negocio fiduciario esta transferencia recibe una segunda vuelta de tuerca: la propiedad adquirida debe ser empleada en consonancia con ciertos fines (garantía o mandato) que informan el negocio fiduciario. THUR define a la causa . que justifiquen la transferencia y adquisición del derecho de propiedad. Estas objeciones no son insuperables. en suma. La particularidad de la atribución patrimonial fiduciaria consiste en que la transferencia del derecho de propiedad se utiliza para lograr un fin que normalmente no requiere ese efecto (y se obtiene por los negocios de garantía o el mandato. Cundo el negocio está regulado por la ley no se plantea problema alguno acerca de la licitud de la causa. Pero. además. La doctrina que niega la categoría del negocio fiduciario (representada principalmente por SEGRE y CARIOTA FERRARA) postula que este negocio es inválido por falta de causa. a la vez. Ya no se trata de una venta. Puede decirse que. La causa fiduciaria puede reducirse. entonces. la trasmisión se funda únicamente en la voluntad recíproca de las partes para trasmitir y adquirir el dominio. en la compraventa. que no es posible. en el negocio fiduciario. agrega. Si la enumeración de los títulos que son hábiles para transferir el dominio es taxativa o enunciativa. a un esquema bien simple: transfiero a Ud la propiedad de también para que sirva de garantía (del pago) de tal deuda. o cualquier otro fin fiduciario no puede ser causa idónea para adquirir. la permuta o la donación. ni tampoco se hace un negocio simulado para encubrir una atribución de la propiedad fiduciaria. se trata. que se colorea con la luz que sobre el mismo proyecta el acuerdo fiduciario. el traspaso de la propiedad es un medio para lograr un fin ulterior (este elemento aproxima el negocio fiduciario al indirecto). Antes de examinar este aspecto hay que ubicar la causa fiduciae dentro de las categorías generales de la causas que fundamentan la adquisición dela propiedad. tal como sostienen numerosos autores. Se traspasa lisa y llanamente la propiedad para lograr una función de garantía. Para SEGRE el fin de garantía. si un contrato innominado puede ser título hábil para transferir el dominio.

La justificación del efecto real se encuentra en el efecto obligacional del negocio mismo. Ahora bien. que mantiene la tradición. Sin embargo. GRASETTI separó ambas cuestiones señalando que el sistema italiano de nuerus clausus de los negocios con efecto real. sino porque se emplea como fraude a la ley. porque la tradición no es negocio causal. para producir la transferencia de la propiedad debe referirse a un contrato que sea título hábil para transferir el domino (artículo 769. Una corriente doctrinaria sostiene que no puede aumentarse el número de contratos con efecto real. a través del negocio fiduciario las partes buscan lograr un propósito que la ley prohíbe. para que la propiedad pueda transferirse a título de fiducia. Otra cosa muy distinta es cuando. NUMERO ABIERTO EN MATERIA DE CONTRATOS QUE SON TÍTULOS HÁBILES PARA TRANSFERIR PROPIEDAD: Es indiscutible que los derecho reales configuran un número cerrado. El derecho positivo no contiene prohibición alguna que impida este tipo de negocio. pero no en cuanto tal. la tradición. 3º). La concepción unitaria del negocio fiduciario como negocio atípico con efecto real-obligacional explica convenientemente al especto casual. La respuesta afirmativa se apoya legalmente en el artículo 1260. que admite la categoría de los contratos innominados. sino otro negocio. La ubicación de la causa fiduciae dentro de la categoría de la causa credendi permite supera también la objeción de CARIOTA FERRARA. en el principio de la libertad de contratación y en la autonomía de la voluntad. Esta relación entre la atribución patrimonial (lado real del negocio fiduciario) y el vínculo personal (lado obligacional) fue profundizada mejor que nadie por GRASSETTI. Y a esta causa puede llamarse acertadamente causa fiduciae. que corresponden a intereses económicos que el derecho debe amparar. En nuestro derecho. puesto que. puesto que ninguno de los contratos nominados se ajusta al negocio fiduciario. el enajenante deba conseguir un derecho u otro beneficio. ni tampoco existe razón que pueda obstar a su admisión. La imposibilidad de los particulares de crear nuevos negocios en este ámbito proviene de que los mismos tienen eficacia respecto de terceros. en nuestro derecho este argumento no es de recibo porque el contrato carece de efecto real. es necesario sostener que hay número abierto en materia de contratos que son títulos hábiles para transferir el dominio. La causa de la adquisición de la propiedad se encuentra en el aspecto de fiducia. el problema consiste en determinar si los contratos que son títulos hábiles para transferir el dominio constituyen o no un número cerrado. .credendi diciendo de que. el problema no se plantea en términos muy distintos en Uruguay no en Italia. Por consiguiente. La atribución patrimonial está justificada por la asunción de una obligación por parte del adquirente. el traspaso de la propiedad (el efecto real) no lo produce el contrato. como equivalente de su sacrificio patrimonial. Se persiguen aquí finalidades lícitas. Que el negocio fiduciario es ilícito.

y en la fiducia cum amico. si el negocio fiduciario es gratuito u oneroso. concebida como título hábil para transferir el dominio. Admitiendo la posibilidad de un negocio fiduciario sobre inmuebles sería necesario admitir. insiste sobre la onerosidad o gratuidad del negocio. si este reconocimiento es compatible o no con las demás disposiciones legales de carácter general. como en el mandato. Y aquí tocamos la segunda cuestión. SÁNCHEZ FONTÁNS señala algunas. nuestra ley establece esta forma como requisito de solemnidad tratándose de bienes inmuebles para los contratos que son títulos hábiles para transferir la propiedad. ello va a depender. Me explico: aunque se acepte la posibilidad jurídica del negocio fiduciario. porque la solemnidad es de origen legal y en consecuencia. que es un contrato innominado. no reconocida por el ordenamiento jurídico positivo. TOMO XIII – GAMARRA. se dice que es imposible admitir una propiedad temporal y formal. etc. atípico. . DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. también. Finalmente. según el numeral 1º el artículo 3º de la ey de Registros deben inscribirse los contratos “en que se transfiera el dominio sobre bienes inmuebles”. en necesario. el contrato fiduciario.También hay que tener en cuenta que la admisión del negocio fiduciario no puede determinar la desaplicación de las restantes normas que integran el derecho positivo. de la remuneración que se pague o no al fiduciario. daría lugar a una nueva figura de derecho real. pregunta si puede inscribirse en el Registro el contrato fiduciario y si será necesaria la escritura pública. en la fiducia cum creditore. además examinar. Pero ese mismo artículo habla de “instrumentos públicos”. El primero de estos problemas es más difícil de resolver. que la figura del negocio fiduciario.. sino de otros elementos. OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL NEGOCIO FIDUCIARIO: Aquí se replantea nuevamente el problema de la propiedad fiduciaria. no está sometido a ella. Por otro lado. dela posición que se adopte respecto a la onerosidad o gratuidad de los negocios de garantía. que la propiedad inmobiliaria puede transferirse sin que las partes hayan expresado su voluntad mediante escritura pública. Por ejemplo. Por tanto. se pueden presentarse otras dificultades. no de la naturaleza jurídica intrínseca del mismo. debe inscribirse. Además. cuando el negocio fiduciario tenga por objeto a un bien inmueble.

el negocio es nulo absolutamente. si falta la voluntad (o no se produce el acuerdo de voluntades. en forma decisiva. con la doctrina de la declaración de la voluntad. la doctrina declaracionista hace primar a ésta. la divergencia impide la formación del consentimiento. La voluntad. Fue precisamente para solucionar este problema. no como acuerdo de voluntades. el consentimiento es descrito como un acuerdo de voluntades. Finalmente. Es que el derecho valora la manifestación de voluntad. cuando resulta viciada por error. dela relevancia que se otorgue a la voluntad. a ella corresponde la posición que define el negocio jurídico como un acto de voluntad dirigido a la producción de efectos jurídico. conocidas por el nombre de “teoría de la voluntad” y “teoría de la declaración de la voluntad”. El destinatario de la declaración tiene derecho a suponer que la manifestación de voluntad que recibe se ajusta a la intención del sujeto que la emitió. encarnada. debe ser válida. además. el caso de desacuerdo entre la voluntad interna y su declaración. dolo o violencia. por ende. por un error en la declaración o en la trasmisión de la voluntad (nuncio o telegrama) se resuelve otorgando valor a la voluntad interna y. por ejemplo. Cuando una voluntad se trasmitió inexactamente. En caso de divergencia entre voluntad y declaración. puesto que aquélla es la esencia misma del negocio jurídico.  CAPÍTULO I: VOLUNTAD Y DECLARACIÓN: TEORÍA DE LA DECLARACIÓN Y TEORÍA DE LA VOLUNTAD: La propia definición del negocio jurídico depende. puesto que medió acuerdo entre las declaraciones. Para la doctrina de la voluntad debe primar la voluntad real o interna. La declaración de la voluntad no es la mera prueba o el elemento que documenta la voluntad. planteando por esa falta de correspondencia. Si hubiera que atenerse a la voluntad interna. respectivamente. Nos interesa establecer sucintamente las relaciones entre la voluntad y su manifestación.SIMULACIÓN. La doctrina voluntarista se inicia con SAVIGNY. pero es aceptada por el destinatario del contrato se forma. Por ello el consentimiento se concibe. analizar el fenómeno de la divergencia entre una y otra. a la voluntad interna o la declaración. en la segunda mitad del silgo XIX. que corresponde al momento social. que se construyeron las dos grandes doctrinas clásicas. producido. la seguridad de la contratación desaparecería por completo. Las consecuencias principales de esta tesis son el corolario lógico de dichas premisas. APRECIACIÓN CRÍTICA: . en los contratos). porque en este conflicto otorgan preeminencia. y no su manifestación (comportamiento externo o declaración de voluntad). sino como acuerdo de declaraciones de voluntad. y en particular. el vicio de la voluntad ocasiona la nulidad relativa del contrato. La reacción se inicia en Alemania. sino que es la propia voluntad presente.

es inevitable. a tomar en cuenta palabras sin atender al espíritu que las anima. ya que una declaración. LAS DOTRINAS INTERMEDIAS. En cambio. PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD Y DE LA CONFIANZA: Estas nuevas teorías tienen origen en el pensamiento de WINDSCHEID Y IHERING. Para Gamarra lo que cuenta es la manifestación de la voluntad. se consagran. cuando la discordancia entre la voluntad y la declaración es imputable al declarante. SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL URUGUAYO: Nuestra ley acoge –claro están que en forma predominante y no absoluta. éste debe resarcir el daño causado al destinatario de la declaración. como el declarante no merece ser tutelado. al destinatario de la declaración. el destinatario –que ignora esta circunstancia- no puede verse opuesta la divergencia. la doctrina declaracionista toma en cuenta la tutela de ese último. por su dolo o culpa. los dos polos de un mismo fenómeno”. además. Hay alguna zona donde la elección –entre la voluntad interna y la declaración. pues. sino ante “los dos lados. cuyos intereses protege. En derecho alemán este tipo de error carece de relevancia. al antiguo formalismo. y del francés. Por otra parte. impide la formación del consentimiento. de dos posiciones antagónicas extremas. que el derecho positivo adopte. Esta circunstancia explica el surgimiento de dos nuevas doctrinas. La tutela del destinatario sólo cesa en caso de mala fe. La doctrina de la responsabilidad se presenta como derivado de la tesis voluntarista. Se trata. se tiene el negocio por válido. la elección entre el predominio de los principios de uno u otro sistema corresponde al derecho positivo de cada país. Dentro de nuestro sistema.. vuelve. La doctrina de la confianza contempla. en cambio. en cambio. la doctrina de la confianza mitiga los excesos de la doctrina de la declaración. . la doctrina de la declaración atiende al momento social. Por ello ningún derecho admite en forma absoluta estas doctrinas. No estamos para él ante dos términos antitéticos e inconciliables. tampoco resulta por sí sola satisfactoria. que prescinda de la voluntad de su autor. que encaran el mismo fenómeno desde dos ángulos opuestos. aunque exista divergencia entre voluntad y declaración. Sin embargo. el error en la declaración o en la trasmisión de la voluntad.la doctrina voluntarista. Y más aún: en la elección de las soluciones concretas. militan razones de oportunidad.Mientras la doctrina de la voluntad se construye tomando como punto de partida un momento individual. posiciones intermedias o de transacción. Pero esa visión parcial desampara al destinatario de la declaración. La teoría de la responsabilidad es presentada como una atenuación o derivado de la doctrina de la voluntad. La doctrina voluntarista es subjetiva y completa exclusivamente al declarante. entraña también una consideración incompleta del fenómeno.

a pesar de su enorme importancia práctica. que discipline racional y ordenadamente los distintos aspectos de este fenómeno. en el Uruguay.en apoyo de la doctrina voluntarista. este elemento no puede ser entendido –como lo quiere la doctrina de la declaración. porque la simulación aparece tratada en una sede que no le corresponde: el artículo 1580 figura dentro del capítulo correspondiente a la prueba de las obligaciones. encierra también un contenido sustancial: los contradocumentos surten efecto entre las partes. Este texto es valorado –en general. que cuando falta la voluntad del contrato es nulo. como criterio interpretativo del contrato.. la ley atiende fundamentalmente a su prueba. El consentimiento no es válido cuando la voluntad está viciada por error.como acuerdo de declaraciones.”. También se invoca el artículo 1298. El Código Civil uruguayo. no pueden perjudicar a terceros. tampoco aporta el Código una regulación orgánica. los inconvenientes de este laconismo se acrecientan. TOMO XIII – GAMARRA. estas dudas desaparecen con la lectura del artículo 1246. sin más y esta expresión podría dejar dudas acerca de los términos a los que se refiere este acuerdo (voluntades o declaraciones de voluntades). La expresión es bien explícita. y de una nulidad absoluta. A favor de la doctrina de la declaración pueden citarse los artículos 1297 y 1598. tiene el inconveniente de inspirarse en una doctrina hoy día superada (la doctrina tradicional francesa) que explica la simulación como el resultado de dos contratos. Además. ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas. 1269). Todo este régimen corresponde a un sistema que toma en cuenta la voluntad interna y anula el contrato cuando esta voluntad resulta viciada. O sea que. allí se dice que “las obligaciones nacen. esta irregularidad autoriza la impugnación del contrato. Empero esta norma. 1261) sino que debe ser válido (Art. que se inspiró en el francés. El artículo 1261 enumera al consentimiento entre los requisitos esenciales para la validez de los contratos.No puede discutirse. La simulación no está definida en la ley. aun en ese plano sustancial. LAS DEFINICIONES DOCTRINARIAS: .  CAPÍTULO II : CONCEPTOS BÁSICOS DE LA SIMULACIÓN: NOCIONES PRELIMINARES: El derecho positivo no proporciona ninguna noción acabada de esta figura. Si bien el artículo 1261 habla de consentimiento. uno de los cuales destruye o modifica al otro.. hay que advertir desde ya que el artículo 1580 bajo su aspecto de disposición meramente procesal. peca por la misma parquedad de su modelo. que establece. la búsqueda de la común intención de las partes. Sin embargo. no sólo debe existir el consentimiento (art. La presencia del vicio crea una anomalía en el proceso de formación de la voluntad. además. dolo o violencia. en lugar de disciplinar el instituto. DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. como en los contratos.

A su vez. dar aspecto o semejanza a lo no verdadero. En cambio. Mientras que la simulación se hace aparecer lo que no es. Una provoca la creencia falsa de un estado no real. destinado a permanecer en secreto. que es el autor de la obra capital en la materia. los autores franceses. Por su parte. una voluntad aparente. como FERRERA y COVIELLO. el otro oculta al conocimiento de los demás una situación existente. como BETTI. sus formas. como un abuso de la función instrumental. recurre al lenguaje común para perfilar el concepto de la simulación. el disimulo a una máscara. o porque no se quiere cumplir ningún acto (simulación absoluta) o porque se quiere concluir un acto diverso del acto ficticio (simulación relativa). Los juristas que. Y concluye FERRERA: la simulación no es realidad sino ficción de realidad. LA NOCIÓN JURÍDICA: Estas ideas básicas suministran datos suficientes para establecer la naturaleza y elementos de la simulación. y el propósito o finalidad que impulsa a crear el procedimiento simulatorio. imbuidos por la doctrina tradicional de ese país. Quizá la definición menos lastrada por un parti pris dogmático se ala de STOFLI: la simulación consiste en manifestar. simular significa “hacer aparecer lo que no es. esconder. como un complejo de actos que actúa por grados. dicen que hay simulación cuando los efectos de un acto aparente son modificados o suprimidos por otro acto. explican la simulación por una divergencia o contraste entre la voluntad y su declaración. LA SIMULACIÓN EN EL LENGUAJE COMÚN: FERRARA. La simulación es caracterizada frecuentemente como procedimiento. aquellos que examinan la simulación desde el punto de vista de la causa. Por ello el que acude a una simulación quiere crear una apariencia falsa para engañar al público. para engañar a los terceros. o porque no existe en absoluto o porque es distinto de cómo aparece. En el lenguaje corriente. A la carencia de una noción legal se agrega la circunstancia de que no hay contradicción entre el sentido de simulación por el lenguaje corriente o común y el que le corresponde en el plano de derecho. de acuerdo con la otra parte. escribe FERRARA. de voluntad divergente. la definen como una declaración deliberada y acorde. en el disimulo se oculta lo que es. La simulación puede compararse a un fantasma. describen la simulación como un caso de divergencia consciente entre la intención y la causa típica. El acuerdo simulatorio es la base de este fenómeno: la simulación .Cada autor define a la simulación en consonancia con la doctrina que acepta en un plano general. Vale decir que la definición está condicionada por la posición que asume en cuanto a la fundamentación dogmática de la figura. disimular significa ocultar. Negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad. mostrar una cosa que realmente no existe” de acuerdo con su origen etimológico simular es hacer similar.

la donación entre cónyuges). etc.aparecen confundidos y entremezclados. ficticio ()no real). además de la naturaleza del contrato. hacer pasar por capaz a un sujeto incapaz (post-datando o ante-datando un contrato). a aquellos sujetos que no han sido parte en el acuerdo simulatorio). El negocio real es aquel negocio simulado. Esta aparente contradicción tiene lugar porque no se estudian por separado los elementos de la simulación. pariente). para los terceros el bien ha salido del patrimonio del deudor cuando en la realidad nunca cesa de pertenecer al enajenante simulado porque la venta no es querida sino ficticia –está destinada tan sólo a burlar los derechos del acreedor-. llamada por interposición de personas). fecha que se antedata o post-data) o incluso a las cláusulas accesorias del negocio. por ejemplo. precio que se establece en un monto inferior al real para defraudar al Fisco. también. permuta. TRATAMIENTO DE LA SIMULACIÓN. secreto. perjudicar los derechos de los herederos forzosos. a los sujetos (simulación relativa parcial. por ejemplo. Deben precisarse y deslindarse cuidadosamente. con el propósito de defraudar el impuesto a las donaciones se simula una venta. Pero también la simulación puede perseguir un propósito que resulte por completo ajeno al fraude. el negocio simulado. se citan los casos de simulación ad pompam (se simula ventas de un producto con fines de propaganda). la simulación busque y produzca engaño. que es real. Este tipo de simulación puede referirse. La venta no es un acto real (el precio no se paga verdaderamente). El deudor simula una venta con una persona de su confianza (amigo.presupone necesariamente un acuerdo o entendimiento entre los simulantes. o los elementos (por ejemplo. Por ejemplo. con el propósito de engañar a los terceros (esto es. ello no quita que. incluso en estos casos. El ejemplo típico de simulación absoluta lo constituye la enajenación aparente (venta. VALORACIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LA SIMULACIÓN: . burlar la ley eliminando prohibiciones (como las que impiden. que frente a los terceros debe permanecer oculto. etc. para producir un acto aparente. etc) que un deudo realiza para evitar que sus acreedores hagan efectiva su responsabilidad patrimonial. lo que es real es el negocio disimulado. El propósito de la simulación es siempre el engaño: defraudar al Fisco o a los acreedores. del sujeto adinerado que simula la enajenación de su patrimonio para escapar a los requerimientos molestos de sus herederos. cuando se encare la cuestión de validez o nulidad de la simulación se verá que algunos autores hablan de validez y eficacia y otros de nulidad. En la simulación relativa el negocio simulado oculta otro negocio. Así. porque la mayor parte de las dificultades del tema provienen de que –por lo general. Estructura de la simulación: Acuerdo simulatorio Negocio simulado Estos dos son los elementos constitutivos de la simulación. la donación.

Las partes quedan regidas. porque los simulantes lo han presentado como tal. no tiene efecto (es inoponible) respecto de terceros. porque está oculta. se habla de una valoración o significado subjetivo de la simulación. La redacción de nuestro artículo 1580 reproduce esta espina dorsal. la valoración o significado subjetivo de la simulación tiene efecto entre las partes (en el ámbito de las relaciones internas). así complementado el esquema anterior: ZONA OCULTA ZONA VISIBLE ACUERDO SIMULATORIO (valoración subjetiva) RELACIONES INTERNAS (efecto entre las partes) RIGE LA VALORACIÓN . en el ámbito que corresponde a los simulantes. Esta doble zona produce una doble valoración de la simulación. en sus efectos respecto de terceros (relación externa). esta valoración subjetiva no tiene efecto respecto a terceros (o es inoponible a los terceros) El tercero tiene derecho a tener por verdadero lo que aparece como verdadero. según se la considere en sus efectos entre las partes (relación interna). una visible. pues. En cambio. Se dan así dos zonas del fenómeno. esto es. la relación interna. que se refiere al efecto de la simulación respecto de los terceros. que ellas mismas producen. por oposición a una valoración o significado objetivo. Si se diera preeminencia a la valoración subjetiva. La solución del problema consiste en hacer primar la valoración subjetiva (representada por el acuerdo simulatorio) en las relaciones internas. la simulación tiene su base en el acuerdo simulatorio. que corresponde al criterio universal que preside la regulación del proceso simulatorio. El tercero quedaría indefenso frente a una trampa que no puede conocer. Se tiene. por el acuerdo simulatorio. Para las partes. que regula los efectos de la simulación entre las partes simulantes 2. en cambio. la simulación sería oponible a los terceros. porque desaparecería la seguridad en las relaciones jurídicas. esta posición nunca ha sido admitida. o en sus proyecciones hacia el exterior.El tratamiento legal de la simulación se expresa en una dicotomía: la simulación (el acuerdo simulatorio) tiene efecto entre las partes simulantes. entre el acuerdo simulatorio y el negocio simulado. la relación externa. la única que los terceros pueden ver es el negocio simulado. otra oculta. o sea. se origina en ese contraste entre lo real y lo aparente. Esta doble relación y el distinto tratamiento que tiene la simulación. Se observa así una doble relación: 1.

hay un negocio real. la valoración subjetiva no se extiende más allá del cerco limitado a las partes simulantes). se precisa que los sucesores a título singular son terceros (no son parte). 2. lo cual significa dos cosas: 1. a los terceros. los simulantes) y sus herederos. afirma que son parte los contrayentes (esto es. pertenece a la valoración objetiva. con referencia a éstos se toma en cuenta el segundo elemento de la simulación.incluye una definición de estas nociones: por un lado. Que el acuerdo simulatorio es inoponible a los terceros 8esto es. en negocio simulado. TRATAMIENTO DE LA SIMULACIÓN EN LA SIMULACIÓN RELATIVA: En la simulación relativa el procedimiento simulatorio presenta una complejidad mayor. es más amplia). Por ello el tercero que deriva sus derechos del negocio simulado está cubierto del efecto que la declaración de nulidad tiene respecto de terceros (Artículo 1565 inciso 2º). que permanece oculto. Que los terceros pueden atenerse al negocio simulado tal como si éste fuera un negocio válido. ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO SIMULATORIO Y TRATAMIENTO DE LA SIMULACIÓN. SUS CORRESPONDENCIAS. Se encuentra en una situación similar al de la adquisición a non dominio. por otro. verdadero. el acuerdo simulatorio. el segundo. como se verá. y por ello se llama negocio disimulado. La propia disciplina legal –no obstante su laconismo. El primer elemento de la simulación. según que se examinen las relaciones internas o las externas. Existe una correlación entre los elementos que componen la estructura del procedimiento simulatorio y el tratamiento legal que corresponde a la simulación. sin definir por completo la categoría de los terceros (que.SUBJETIVA (El acuerdo produce efectos) NEGOCIO SIMULADO (Valoración objetiva) RELACIONES EXTERNAS (Efecto respecto de terceros) RIGE LA VALORACIÓN OBJETIVA (Simulación inoponible a terceros) PARTES Y TERCEROS: El diverso tratamiento de la simulación. El tratamiento de la simulación se concreta en otorgar efecto a la valoración subjetiva (el acuerdo simulatorio) entre las partes pero no respecto a los terceros. además del negocio simulado. el negocio simulado. la objetiva. vuelve fundamental otra distinción. porque. . La valoración subjetiva se refiere a las partes. entre parte y terceros. corresponde a la valoración subjetiva.

por tanto. Este principio es reiterado por los civilistas franceses sin discrepancias.. DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. que las simulación tiene efecto entre las partes. Pero no es nulo porque forme parte del procedimiento de una simulación. ni del negocio disimulado (en la simulación relativa). vale decir. En suma: puede aceptarse el principio de la doctrina francesa tann sólo en cuanto la simulación no produce nulidad del acuerdo simulatorio. el negocio disimulado. TOMO XIII – GAMARRA. ni mucho menos. vincula el problema de la simulación a la relación entre la voluntad y su declaración. No es posible. Por tanto. se ubica en la zona secreta. como se trata de un negocio destinado a permanecer oculto. pero ello no significa que el negocio simulado no sea nulo. pretendiendo que la acción de declaración de simulación no es una acción de nulidad. produzca sus efectos entre las partes. Además. LA SIMULACIÓN NO ES CAUSA DE NULIDAD: La doctrina francesa insiste en que la simulación no es causa de nulidad. Estos principios ya indican que el negocio disimulado se rige por la valoración subjetiva. Sobre esta regla conviene detenerse. Esta nulidad proviene de un vicio intrínseco del negocio. . es absolutamente nulo porque falta el consentimiento. para fundamentar esta afirmación.Este negocio disimulado. que la desvinculación de la simulación respecto de las nulidades sea tan completa que conduzca a negar a la acción de simulación naturaleza de acción de nulidad. a diferencia del negocio simulado. Pero esta eficacia interna no convalida la nulidad del negocio simulado. PLANIOL señala. que el artículo 1321 (que corresponde a nuestro 1580) admite que una convención oculta. Sin embargo. que es también la que predomina actualmente. es real y querido por las partes. Es un normal negocio jurídico. apartar la simulación del campo de la teoría de las nulidades. En cambio. puesto que es querido como tal. modificando una convención aparente. como negocio verdadero es válido. CAPÍTULO III: ANÁLISIS DE LA SIMULACIÓN EN EL PLANO DOGMÁTICO: DOCTRINA TRADICIONAL: DIVERGENCIA ENTRE LA VOLUNTAD Y LA DECLARACIÓN: La doctrina clásica o tradicional. que es uno de los elementos esenciales para la validez de los contratos. La nulidad del negocio simulado proviene de que se trata de un negocio que no es querido. el postulado de la doctrina francesa debe referirse a que la simulación o produce la nulidad del acuerdo simulatorio. fuera del alcance de las miradas de los terceros. que tiene validez y eficacia si reúne los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. algún autor reciente lleva las consecuencias de la máxima que se analiza a extremos totalmente inadmisibles. En primer lugar hay que señalar que el procedimiento simulatorio desemboca en la nulidad absoluta del negocio simulado.

Con esta distinción se advierte más claramente la unidad de la voluntad en el proceso de la simulación. que está en consonancia con la voluntad del acuerdo simulatorio. cuando realizan el contrato simulado y su voluntad interna (no exteriorizada). La voluntad e. no son sinceras: los terceros ignoran el trasfondo del acto jurídico. por tanto. puesto que el negocio simulado es el cumplimiento o ejecución del acuerdo simulatorio. pero no quieren el contenido de dicas declaraciones. es una reserva mental bilateral. no quieren”. “lo más característico del negocio simulado es la divergencia intencional entre la voluntad y la declaración”. La doctrina más reciente por voluntariedad de la declaración entiende la voluntariedad del comportamiento en el cual consiste la manifestación. La intención de los contratantes no concuerda con lo declarado al contratar. Como destaca FERRERA: “no es que el negocio se paraliza después por efecto de una declaración contraria es que estaba destinado a la muerte desde antes de nacer”. Por ello todo contrato requiere una doble voluntad: voluntad del contenido y voluntad de la declaración. Al estipular el negocio simulado los simulantes “declaran querer cuando. la manifestación. Por tanto. entre la apariencia del negocio. y resulta. ya que el acuerdo simulatorio es el punto de arranque de la acción de simular. en la simulación. o bien quieren celebrar otro negocio distinto. cuando estipulan el negocio simulado. . en realidad. en las declaraciones en broma o con fines didácticos. que las partes crean. El fenómeno de la voluntad en la simulación se presenta de esta manera: 1. que permanece encubierto. Voluntad de realizar una simulación: aquí las partes deciden realizar un negocio ficticio para engañar a los terceros. en cuanto material comportamiento. en suma. y el acuerdo simulatorio. se da. que es la base o punto de partida de todo procedimiento. no es otra cosa que un común acuerdo de voluntades. ya que los simulantes no quieren realmente celebrar el negocio simulado (simulación absoluta). debe ser querida. y por ello se llama disimulado (simulación relativa). el motor de la simulación. 2. y mal podría ser así.Para FERRERA. La divergencia o contraste tiene lugar. Existe una voluntad única porque el negocio simulado no está inspirado en una voluntad que contradiga el acuerdo simulatorio. La “declaración contraria” no podría ser nunca posterior al negocio simulado. Cuando las partes realizan el negocio simulado: quieren las declaraciones que emiten. etc. “una declaración deliberadamente disconforme con su secreta intención”. Falta voluntad de la declaración (y también la voluntad del contenido) en la violencia física y en el error y en el error obstáculo. Falta la voluntad del contenido en la reserva mental. entonces. Por ello la simulación se aproxima a la reserva mental. pues. que está dirigida a engañar a los terceros. las declaraciones de voluntad (de los simulantes). La distinción entre voluntad de la declaración y voluntad del contenido de la declaración permite precisar más certeramente los caracteres del negocio simulado. por tanto.

hay dos declaraciones que se anulan: la de contratar y la de hacerlo aparentemente. no quieren el negocio y tratan de producir su apariencia”. DOTRINA FRANCESA DEL DOBLE CONTRATO: En lugar de hablar de dos declaraciones que se neutralizan. entre la voluntad inicial. que corresponde al acuerdo simulatorio. La disciplina de la simulación entonces. destaca la unidad de la acción de la voluntad en el procedimiento simulatorio. en lo interno del procedimiento simulatorio no hay divergencia entre lo que se quiere y lo que se manifiesta.necesariamente previo al negocio simulado. o quieren otra cosa distinta (aparente). función y relaciones entre los mismos.pero no de parálisis. toda clase de análisis de cierta profundidad. por su parte. se quiere producir las declaraciones insinceras. Las manifestaciones de voluntad que los terceros conocen (y que corresponden al negocio simulado) no se ajustan a lo que los simulantes quieren. Pero. por ausencia de uno de sus elementos esenciales (el consentimiento. por falta de voluntad. La consecuencia de este modo de pensar es la nulidad absoluta del negocio simulado. MESSINA propuso una fórmula sintética (“contratar-aparentemente”). Al exigir que estos actos sean contemporáneos. sino que originalmente. al omitir. uno aparente. y esto no es cierto. la no-producción de efectos).. directamente con el régimen general de las nulidades. de esta manera. quieren su apariencia. 1º). porque el negocio simulado corresponde al acuerdo (es cumplimiento o ejecución del acuerdo). Se ha observa que. y la preeminencia lógica y cronológica que en ella tiene el acuerdo simulatorio. el negocio jurídico simulado apreciado objetivamente. la doctrina francesa desconoce la verdadera estructura de la simulación. como lo demuestra el tratamiento que la ley da a la simulación. Se puede hablar de ambivalencia –dice PUGLIATTI. FERRERA. Para KOHLER las declaraciones intercambiadas por las partes se neutralizan. artículo 1291. “los contratantes no afirman por un instante la realidad del negocio para desdecirse o revocarlo enseguida. acerca de la naturaleza. también. y se producen esas declaraciones. no existe oposición. y el negocio simulado. la consecuencia sería la irrelevancia de la simulación (esto es. DOCTRINA DE LAS DECLARACIONES QUE SE ANULAN O NEUTRALIZAN ENTRE SI: En tanto que la doctrina tradicional explica el fenómeno de la simulación como dos declaraciones que se eliminan. El negocio simulado es un contrato nulo. La divergencia existe entre lo que las partes declaran (esto es. Además. Este aspecto corresponde al que hemos estudiado como “discrepancia o disformidad entre la valoración objetiva y la subjetiva”. . que es contemporáneo del primero. si las declaraciones se anularan o neutralizaran recíprocamente. los franceses sostienen que en la simulación hay dos contratos. Fuera de esta apariencia no quieren nada. cuyos efectos son modificados o suprimidos por otro secreto (contradocumento). Los simulantes no quieren nunca el negocio simulado. tal como aparece a los ojos de los terceros) y lo que ellas verdaderamente quieren en lo interno del procedimiento simulatorio.

entre la causa de un contrato y la intención práctica de las partes. En el pensamiento de ROMANO la incompatibilidad –destacada por BETTI. Se produce. pero para PUGLIATTI el vicio afecta la formación del contrato. El origen de esta tendencia se remota a CARNELUTTI. sino sólo la apariencia del efecto jurídico que la ley le atribuye. como la función del negocio. aunque pueda ser perfectamente lícito”. En consecuencia.Si los actos son contemporáneos no se advierte cómo uno puede modificar o suprimir al otro. ASPECTO CONTRUCTIVO: Las doctrinas más modernas entienden que es en la causa donde se encuentra el sostén de todo el fenómeno simulatorio. la intención práctica concretamente perseguida”. la modificación o supresión presupone un orden cronológico sucesivo. es decir. una fórmula que tenga en cuenta. Propicia. no la realidad. “la simulación se concibe netamente como un modo de ser del acto según la causa y no como un modo de ser según la voluntad”. en cuando está dirigido a la negativo de la intención. pues. el modo de ser del acto (imperativo). “un abuso de la función instrumental del negocio. PUGLIATTI y ROMANO se ubican en el plano casual. entendida ésta en sentido objetivo. cuando se realiza sin interés en la producción del efecto jurídico propio de su forma”. en cuando está dirigido a la negociación de la ejecución del contrato. el negocio es puesto en acción “como medio para alcanzar un fin distinto de aquel que su causa representa”. en tanto que ROMANO atiende a la etapa de la ejecución. Por ello el acuerdo simulatorio. Posteriormente BETTI ubicó la simulación dentro de los vicios que afectan a la causa. Lo peculiar de la obra de PUGLITATTI es que concibe el acuerdo simulatorio como un verdadero negocio jurídico que priva de la causa al negocio simulado. en cuanto se le hace servir a la obtención de un fin que no es el suyo. y en el segundo no. entonces. de modo tal que una de ellas destruye la causa de la otra. y dejando subsistente –por ello- la apariencia del negocio. deriva del carácter negativo de intención. CARNELUTTI dice que “la simulación es. según el cual su forma es querida en relación con un interés cuya satisfacción requiere. El fenómeno de la simulación se caracteriza por una incompatibilidad producida por la discrepancia entre la causa típica del negocio elegido y la intención práctica perseguida. ASPECTO CRÍTICO: Esta doctrina concibe a la simulación como un modo de ser del acto según la causa. tiende a excluir la ejecución (actuación) del negocio o a actuar un negocio distinto. de la mayor manera posible. según ROMANO. en otros términos: es simulado el acto (imperativo). dejando en vida sólo el despojo. la fase de actuación. Y luego concreta la diferencia entre el acto no simulado y el acto simulado “en el sentido de que en el primero se quieren. DOCTRINA DE LA CAUSA. en la simulación se dan dos declaraciones combinadas por la unidad de la intención. como elemento objetivo interno y no externo y consecuencial a la simulación. pues. Para BETTI en la simulación tiene lugar “la divergencia consciente entre la causa típica del negocio y la determinación casual. que rechaza la configuración del fenómeno . TEORÍA DE LA CAUSA. los efectos jurídicos”.

que crea una doble regulación de intereses: una. Lo mismo afirma GRASETI. se quiere producir –y se produce. y la verdadera intención de las partes. Pero. tal como si fuera un negocio verdadero y por lo tanto válido. otra. creo que puede admitirse la concepción de la simulación basada en una divergencia entre la voluntad manifestada y la voluntad interna. La opinión de CARNELUTTI fue retomada con particular vigor por BETTI. que afirma que el negocio simulado es querido por las partes. El procedimiento simulatorio no puede caracterizarse de acuerdo con las doctrinas expuestas que sostienen que los simulantes declaran una cosa y luego (o contemporáneamente) neutralizan esa declaración por otra. porque objetivamente se manifiesta así.un negocio aparente. en el cual se combinan múltiples actividades. . es querido como apariencia para obtener un fin que no es el suyo. En primer lugar. siempre que se tengan en cuenta ciertas precisiones. porque el resultado se ajusta a la intención. De esta diformidad es un aspecto la doble valoración (objetiva y subjetiva) de que se habló antes. Cierto es que estamos ante dos valoraciones o significados contrastantes. si se cambia el punto de vista y se examina la simulación desde la perspectiva de los terceros. pero no hay contraste en la acción de las partes (de simular. que compensaría o anularía la primera (o la simultánea). por el otro. En sustancia. la nueva teoría no acepta que el negocio simulado sea un negocio no querido. tomadas en su conjunto. el examen de las doctrnas que acaban de desarrollarse permite extraer algunas conclusiones de interés.simulatorio considerado como un modo de ser del acto según la voluntad. provisto de todos sus elementos y requisitos. Es por ello que los terceros tienen derecho a valorarlo como tal (valoración objetiva). APRECIACIÓN GENERAL DE LAS DOCTRINAS EXPUESTAS: Según Gamarra. que rige sólo entre las partes. por un lado. destinada a valer respecto de los terceros. para lanzar el ataque contra la doctrina de FERRARA. dado que en la mayoría de los casos tiene una finalidad ilítica. que corresponde al lado interno de la simulación. Existe una discrepancia innegable entre las dos declaraciones que forman el negocio simulado. Asimismo MIRABELLI postula que en el negocio simulado no debe verse como un fenómeno unitario. sólo sucede que el negocio es querido como un medio para obtener un fin distinto de aquel que su causa representa. de producir el negocio simulado). Este afirma que en el negocio simulado no falta ni la voluntad del acto ni la conciencia de su contenido. todas igualmente queridas. se tiene un negocio que exteriormente aparece como un negocio perfecto. Respecto al tratamiento de la simulación TRIMARCHI se pregunta si no sería preferible un régimen jurídico que sacrificara la voluntad de las partes tendiente a impedir que se recurriera a ese procedimiento. ORTAS POSICIONES: Para SCOGNAMIGLIO la simulación es una manifestación anómala de la autonomía privada.

porque ya falte la causa o la voluntad. querido. En realidad. Por eso se habla de vicios de la causa que son también vicios de la voluntad. Me parece. que no es posible prescindir del elemento subjetivo. y que se debe tener en cuenta la posición que adopta la voluntad respecto a la causa o función del negocio. Aquellos que. se colocan en el plano casual. sería la teoría de la declaración porque en virtud de la inoponibilidad de la simulación los terceros están en condiciones de ampararse en una manifestación de voluntad que no corresponde a la intención de quien declara. La divergencia – escribe ROMANO. como BETTI. La simulación se inicia indiscutiblemente con un acuerdo de voluntad. la voluntad) la que se dirige a privar al negocio de esa función instrumental. aparente). en este sentido: ninguna predomina sobre la otra. no corresponde a la voluntad de los contratantes (no es un negocio real. y el propio BETTI destaca. los terceros pueden ampararse en la inoponibilidad de la simulación. la objetiva. predominará una u otra forma de valoración. porque para ellos el negocio jurídico es la declaración (la voluntad tal cual resulta al exterior y es conocible por los terceros) y la voluntad se coloca en un segundo plano. Si hubiera que dar alguna preeminencia en esta cuestión a alguna de las dos doctrinas fundamentales. En suma: las dos valoraciones (objetiva y subjetiva) tienen igual jerarquía. La ubicación del examen de la simulación en el plano casual. si desde las partes.un negocio absolutamente nulo por ausencia de alguno de los elementos constitutivos (artículo 1261). el negocio simulado será –en ambas hipótesis. sino un negocio ficticio. rige la valoración subjetiva. por tanto sumamente adecuada la noción de ambivalencia que propone PUGLIATTI. está impuesta por la concepción que los escritores asumen en cuanto a la teoría general del negocio jurídico. Esta ambivalencia de la simulación demuestra que es erróneo plantear el problema desde el punto de vista de la preeminencia de la doctrina de la voluntad sobre la doctrina de la declaración o viceversa. Pero es siempre la intención (esto es. En este último caso alegarán que ese negocio. que aparentemente es perfecto y válido. excluyen la relevancia del elemento voluntad en la definición del negocio jurídico. porque los simulantes se sirven de un negocio determinado pero no quieren que se realice la función del negocio. Más aún.abraza todo el negocio y no solamente la causa. Se aplica una u otra según la perspectiva desde la cual se mire al negocio simulado. o al de los terceros. Ahora bien. . la base del fenómeno de la simulación está la voluntad. También falta la causa. si desde terceros. Este aspecto dogmático de la simulación carece de consecuencias prácticas.como un abuso de la función instrumental. pero también pueden adoptar otra actitud opuesta e impugnar al negocio simulado. Este aspecto puede describirse –como lo hace BETTI.Según el punto de vista se desplace al plano de las parte. Y eso se explica por una divergencia entre la voluntad y su manifestación. en el negocio simulado falta consentimiento.

El negocio simulado es querido como apariencia o como mera forma 2. Esta es. TOMO XIII – GAMARRA. el acuerdo tiende a privar de causa al negocio simulado. privando a éste de su función (BETTI PUGLIATTI) o actuación (ROMANO). Esto se desprende incluso de la afirmación de BETTI cuando sostiene que el negocio simulado es querido como medio. El negocio simulado no es querido como tal. en cuanto niega que el negocio simulado sea un negocio no querido. el consentimiento. en el sentido de que las partes no quieren la regulación económica o jurídica que le corresponde. Por consiguiente. y por tanto.Se tiene Con las últimas investigaciones que desplazan el examen de la simulación impostándola en el elemento causa. según la doctrina más reciente. En cambio. la divergencia deliberada y consciente entre la voluntad y su declaración 2. observando de qué manera el acuerdo simulatorio incide en el negocio simulado. La doctrina moderna ha creado una falsa oposición entre dos proposiciones: 1. porque el negocio es querido como apariencia. pero eso no significa que exista el consentimiento. se observa que el negocio simulado es un negocio no querido porque falta la voluntad del contenido de la declaración. en cambio. el entendimiento o acuerdo simulatorio entre las partes 3. No es posible aceptar. una visión más amplia y total de la simulación. Vale decir: falta la voluntad. Si se tiene presente la distinción entre la voluntad de la declaración y la voluntad del contenido. DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO.  CAPÍTULO IV: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DE LA SIMULACIÓN: DETERMINACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA SIMULACIÓN: FERRERA y CARIOTA FERRARA señalan tres requisitos: 1. Puede sostenerse que en el negocio simulado existe la voluntad. parece más lógico reducir estos dos primeros elementos a uno solo: el acuerdo simulatorio. porque el negocio no es querido como tal. . el aspecto crítico dela doctrina moderna. la trascendencia delas doctrinas causalitas en el ámbito de la simulación. que ve en la simulación un caso de divergencia intencional entre la voluntad y declaración. según Gamarra. la finalidad de engañar a terceros El primero de estos elementos sólo puede ser admitido por quien acepte los postulados de la doctrina tradicional.

Esta tesis de MESSIN permaneció solitaria. La simulación se consuma cuando se crea el negocio simulado. Para que la simulación se perfeccione no basta el negocio simulado. antes bien: forma parte del mismo. cuando alguno de los simulantes (a causa de las limitaciones de la prueba) no consiga probar la simulación. y por tanto. en este momento se completa el procedimiento de la simulación. que se realiza mediante una declaración de titularidad que el prestanombre o el ficto adquirente realiza sobre la base del negocio simulado. A estos dos elementos MESSINA agrega un tercero (la consumación del engaño). Se rehecha porque –como se dijo. En conclusión: es necesario incluir al acuerdo simulatorio como un elemento esencial de la simulación. no puede hacerse de ello otro requisito (autónomo e independiente respecto del acuerdo). Pero la divergencia entre la voluntad y la declaración no se desestima aquí en cuanto elemento controvertido. pero no conforma un elemento separado del acuerdo. la estructura dela simulación se integra con un acuerdo simulatorio (entre dos partes) y un negocio simulado. será controvertido. ni FERRARA. PUBLIATTI y ROMANO) Esta es la función. el engaño se produce ya con el negocio simulado. En cambio. para perfeccionar la simulación. Es el acuerdo simulatorio el que crea o determina la divergencia entre la voluntad y su manifestación (en la doctrina tradicional). cual sea la naturaleza o función de este acuerdo. . que se actúa por grados. Nadie duda que se requiere un acuerdo entre los simulantes para producir el negocio simulado. etc. se requiere algo más: la oposición de la simulación a los terceros. porque depende de la posición doctrinaria que se acepte. y el negocio simulado valer como negocio real.un elemento o requisito de la simulación. El acuerdo simulatorio no basta. que es – éste sí. Lo uqe puede controvertirse.carece de independencia o autonomía respecto del acuerdo simulatorio. En suma: la finalidad de engaño es la esencia de la simulación (puesto que no se concibe una simulación sin ella). o el efecto del acuerdo simulatorio. privando de causa al negocio simulado. quien observa que la consumación del engaño es un efecto de la simulación. sin el cual el engaño no es posible. Con el negocio simulado nace la trampa apta para engañar a los terceros. ni CARIOTA FERRARA. y un efecto no necesario. puesto que con él los simulantes crean el instrumento que permite rechazar a cualquier tercero. De simulación se habla en doctrina como de un procedimiento complejo. Tampoco ese pretendido tercer requisito puede ser separado del acuerdo. Fue rechazada primero por FERRERA. o bien priva de causa al negocio simulado (según BETTI. en cambio. Consideraciones similares caben respecto dela finalidad de engañar. incluyeron el negocio simulado. Por consiguiente. en cambio. por sí solo. Ambos autores señalan. es la forma en que opera este acuerdo: generando una divergencia entre la voluntad y su manifestación.El Primer requisito de FERRARA debe ser descartado porque carece de autonomía respecto del segundo. además. que la simulación puede producir efecto exclusivamente entre las partes. y ésta ingresa a la vida jurídica (al exteriorizarse). paralizando su ejecución. En el mismo sentido se pronuncia PUGLIATTI que considera que queda perfeccionada con el negocio simulado.

Lo que los simulantes acuerdan es celebrar un negocio simulado. Se observa así una identidad de partes en los dos actos que componen el proceso simulatorio. también es dudoso si el acuerdo simulatorio crea la obligación –a cargo de los simulantes. por otro lado. como afirma MESSINA. El acuerdo simulatorio constituye el punto central de la configuración dogmática de la simulación. Resulta. el primer grado o escalón de la actividad de simular. El negocio simulado es. Quien se ubique en el plano de la voluntad (doctrina tradicional) sostendrá que el acuerdo simulatorio sirve para privar de voluntad al negocio simulado. De todos modos el negocio simulado es un negocio absolutamente nulo. Las mismas partes que celebran el acuerdo simulatorio son las que realizan luego el negocio simulado. y como tal.Finalmente. EL ACUERDO SIMULATORIO Y EL NEGOCIO SIMULADO: No hay duda que el acuerdo simulatorio es el elemento cardinal de la simulación. si se tiene en cuenta que. cronológicamente anterior al negocio simulado. ¿Cuál es la naturaleza del acuerdo simulatorio?: MESSIN. Se trata de un motivo. El acuerdo simulatorio es. de hecho. pues. lo definió como un simple hecho.de dar vida al negocio simulado. ni nace ninguna relación jurídica. No puede haber simulación sin un previo entendimiento de las partes dirigido a producir el negocio simulado. el motivo o razón que explica por qué las partes recurren a la simulación) no forma parte de los elementos de ésta. Más difícil resulta explicar las relaciones que unen al acuerdo simulatorio con el negocio simulado. los que trasladan la fundamentación al plano casual dirán –como PUGLIATTI. En tanto que acuerdo de voluntades. está fuera de la estructura de la simulación.que el acuerdo tiene por función destruir o modificar la causa del negocio simulado. el acuerdo simulatorio corresponde a lo que nuestro Código Civil denomina “convención”. el comienzo del procedimiento complejo que se llama simulación. veía en el negocio simulado un “acto de liberatorio del correlativo negocio obligatorio”. Debido a su importancia será examinado por separado. lo cual puede parecer extraño. Aquí puede dudarse fundamente si estamos o no en presencia de dos actos autónomos. ubicándolo dentro de la actividad preparatoria. la causa simulandi (esto es. por tanto. en consecuencia. Más recientemente AURICCHIO también niega naturaleza negocial al acuerdo. Estas divergencias no son trascendentes porque no influyen en el tratamiento de la simulación. que se incorpora al negocio simulado. . “la base de todo el procedimiento simulatorio”. que no daba lugar a una nueva manifestación de voluntad. un acto de cumplimiento o ejecución del acuerdo simulatorio. sus voluntades coinciden en realizar luego la apariencia de un negocio. no es un negocio jurídico porque de él no deriva un deber para los contrayentes. es.

Para PUGLIATTI. que resta valor a la declaración formulada. Por ello se habla de reserva mental. La declaración se valora como si la reserva no hubiera existido. que lo clasifica como negocio declarativo. que sólo conocen los simulantes. mientras que el acuerdo simulatorio es un elemento esencial a toda simulación. esto quiere decir que. demuestra la diferencia entre ambos el hecho de que el negocio disimulado sólo se da en la simulación relativa. el acuerdo simulatorio es un negocio jurídico nominado. porque regula las relaciones internas (entre las partes simulantes). el acuerdo simulatorio. también. como derecho. el consentimiento del negocio disimulado. Las partes se limitan a ejecutar o cumplir la obligación que asumieron emitiendo las declaraciones aparentes que forman el negocio simulado. SIMULACIÓN Y RESERVA MENTAL: La necesidad de un acuerdo simulatorio (esto es. produce efectos entre las partes. un acto material de ejecución del acuerdo simulatorio. destinada a engañar a los terceros. Como consecuencia del acuerdo simulatorio las partes quedan regidas por el estatuto secreto. Hay. El perfeccionamiento del negocio simulado es. por cierto. Pero hay. primeramente. la simulación contiene una relativa-verdadera (secreta).los obliga a ajustar su comportamiento a lo establecido en el acuerdo. como pensaba MESSINA. Se trata de un negocio jurídico. y ajustar su comportamiento futuro a la realidad secreta (no a la aparente). y a CARIOTA FERRARA. esta relación jurídica –que AURICCHIO niega. en el acuerdo simulatorio. El proceso de la simulación supone unidad de voluntad. Hay reserva mental cuando uno de los declarantes voluntariamente no quiere lo que declara. que no requiere una nueva manifestación de voluntad. estos efectos provienen del acuerdo simulatorio. éste puede ser hecho verbalmente o por escrito. y no desde el exterior) porque cuando las partes lo estipulan no quieren lo que declaran. con una causa jurídica propia típica. También son distintos el acuerdo simulatorio y el negocio disimulado. la creación de deberes concretos (como éste de realizar el negocio simulado). Es por estas razones que Gamarra no comparte la tesis del negocio declarativo. el acuerdo simulatorio se documenta en la llamada contradeclaración. un acuerdo en considerar como no vinculante el negocio simulado. El derecho no toma en cuenta esa intención negativa. pues. no querer luego lo que dijo querer antes. del concurso de voluntades de las dos partes simulantes) es un elemento que permite distinguir la simulación de la reserva mental. se trata de un acto único. . El contradocumento no debe confundirse con el acuerdo simulatorio. con este querer interno trata de privar el acto de su valor vinculante. pero sirve para probar su existencia. y este aspecto puede hacer pensar en un negocio declarativo. y se dice que el sujeto que recurre a ella trata de reservarse. Resta señalar que no hay requisito de forma respecto del acuerdo simulatorio. También existe unanimidad de pareceres en cuanto a la irrelevancia de la reserva. la simulación como se sabe. y por otro. el negocio simulado carece de voluntad (y encuentra en su sento la causa de la nulidad. Además. Junto a una apariencia ficticia. cuando se trata de una simulación relativa. a veces (es lo común).

MESSINA admitía la posibilidad de la simulación en los negocios unilaterales recepticios (por ejemplo. por otra parte. Esta opinión es compartida por la doctrina dominante. porque éstos no necesitaban un acuerdo de voluntades para su formación. dirigida a engañar a terceros. así como los principios de la buena fe y la confianza y agrega que el orden jurídico sólo protege aquellas determinaciones de la voluntad que se manifiestan como medios para satisfacer intereses serios y reales. como la de negar la esencialidad del acuerdo simulatorio. La simulación aparece. pero también pueden descartar el negocio aparente y probar la simulación. FERRARA invoca la seguridad del comercio jurídico. señala una analogía en el plano psicológico. Se comprende que la simulación puede darse –y éste es un campo natural. por ende. una intimación. a las declaraciones de voluntad. que se desarrolla en el fuero interno de uno de los declarantes. Pero si bien la reserva mental se diferencia de la simulación. BETTI alega que los efectos jurídicos no dependen de la voluntad del interesado ni pueden ser excluidos por una voluntad puramente interna. necesariamente bilateral. y por ello. en el léxico legal. en una actividad. hay puntos de contacto entre ambas figuras. La doctrina más reciente ha rectificado este punto de vista. La simulación se refiere. Esta premisa hizo pensar a FERRARA que la simulación no podía darse en los negocios unilaterales. y no en contra de los terceros. en tanto que la simulación requiere un acuerdo y resulta. En los negocios jurídicos la voluntad es el contenido del acto. el que emite la declaración y el destinatario de la misma. etc). tales como la constitución de un domicilio ficticio. éste es el campo específico y propio de la simulación. El no haber tenido en cuenta este aspecto conduce a DAGOT a soluciones erróneas. con el rigor que le es habitual. entonces. en cuanto a que se trata de una actividad unilateral. como una reserva mental bilateral. Los terceros pueden sostener que la simulación no les es oponible. la inoponibilidad de la reserva mental es absoluta. porque están indeterminados los sujetos que pueden estar interesados en las declaraciones no recepticias. Tan sólo no es conocible la simulación en los negocios unilaterales no recepticios. no puede haber simulación cuando el acto se sustancia sólo en un comportamiento. la doctrina tradicional va más allá porque encara a la reserva mental como un aso de divergencia entre la voluntad y su declaración. BETTI con mucha cautela. Como destaca MESSINA. esta palabra alude.Para fundamentar este criterio se aducen varias razones. mientras que la de la simulación está establecida solamente a favor. la notificación de una cesión. de figuras afines. . que parte de la doctrina intenta subrayar. El Código Civil uruguayo acusa este punto de vista al hablar de “contrayentes” en el artículo 1580. basándose en que la simulación puede referirse a hechos jurídicos. y no es conocida por el destinatario de la declaración. AMBITO DE LA SIMULACIÓN: La necesidad de un acuerdo de voluntades en la base del procedimiento simulatorio circunscribe el ámbito del fenómeno. porque allí era posible la cooperación de dos sujetos. a los sujetos que son parte en el contrato. Se trata.en los negocios jurídicos bilaterales o plurilaterales. pues.

TOMO XIII – GAMARRA. pero se dirige contra el otro contratante (artículo 1275). lo interno de la formación de la voluntad de cada contratante. el objeto). presenta un caso de divergencia entre la voluntad y la declaración. cuya reunión produce el consentimiento. se observa que esta divergencia es involuntaria en el error y consciente en la simulación. CAPÍTULO IX: TRATAMIENTO DE LA SIMULACIÓN RELATIVA: RECONSTRUCCIÓN DEL NEGOCIO DISIMULADO: Uno de los aspectos más delicados de la simulación relativa atañe al mecanismo de pasaje del contrato simulado al contrato disimulado. por ejemplo. hay una correspondencia. al igual que ésta. se quiere. Quizá dentro de esta misma corriente hay que incluir a GRECO.al menos en parte. al menos parcial. de factores que vician las voluntades individuales. por ello coincide con PESTALOZZA cuando éste observa que no es necesario que el acto simulado contenga los elementos . sino directamente al disimulado. a un comportamiento intencional. Así. Pero. Respecto del error se dice que también. CARRESI también ataca a BETTI ya que considera que la recomposición del negocio disimulado se opera desde el exterior el negocio simulado. a sujetos que no son parte en el acto simulado). además del rasgo definidor apuntado (naturaleza unilateral del error. Sostiene que en la simulación relativa los contratantes quieren realmente una parte de la disciplina del negocio simulado para obtener la finalidad del negocio disimulado. porque responde. pues. realmente una parte de la disciplina venta. del precepto del negocio simulado con la regulación de intereses ocultamente dispuesta. en tanto que la simulación está destinada a engañar a terceros (esto es. Por ello. El dolo tiene más puntos de encuentro de contacto con la simulación. Este criterio es rechazado por algunos autores alegando que la intención de las partes no se dirige al negocio nulo. se trata. este carácter sirve para distinguirlo netamente de la simulación. bilateralidad de la simulación). el elemento discrepante es desgajado como una rama seca (por ejemplo: la contraprestación) o rectificando (por ejemplo. El vicio opera.LA SIMULACIÓN Y LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: La expresión “vicio del consentimiento” sólo puedo aceptarse por traslación. además. Los elementos y presupuestos del negocio simulado son también –nos dice. una vez comprobado el acuerdo simulatorio. Para BETTI este fenómeno se explica recurriendo a la conversión. o bien sustituido en conformidad al acuerdo (causa disimulada o sujeto disimulado que subentran en lugar de la causa declarada o la persona interpuesta). elementos y presupuestos del negocio disimulado. También en el dolo se trata de producir el engaño. y precisamente: aquella parte que concierne a la transferencia de la propiedad. se agrega. que la conversión opera “internamente” mientras que la simulación es necesario operar hacia el exterior. en realidad. en la donación disimulada bajo la forma de venta. DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. al igual que en la simulación.

se vio antes que el requisito de la forma solemne del negocio simulado sirve para el disimulado. otras insinceras. Tampoco es posible hablar de conversión. se tiene aquí una prueba evidente de que el negocio disimulado toma elementos que no le son propios. Por el contrario. no se convierte en donación. que contiene la voluntad verdadera. pero. Para establecer el negocio disimulado no es posible atender tan sólo al negocio simulado. la voluntad de vender por la voluntad de donar. y por ello. TRASCENDENCIA DE LA SIMULACIÓN RELATIVA EN EL ÁMBITO DE LA ILICITUD: . por ejemplo. porque pertenecen al negocio simulado. Así. previene que la voluntad manifestada en el negocio simulado no es real. Estos planteos incurren –a juicio de Gamarra. de inducciones. inválidas). caemos en falsa oposición cuando se encara como desde dos perspectivas opuestas al negocio simulado y al disimulado. operando exclusivamente desde el exterior. no técnico. de cualquiera de los elementos que componen este procedimiento el intérprete puede extraer los datos que permitan la individualización del negocio oculto. todos los elementos de la simulación (acuerdo simulatorio. negocio simulado. Pero. En conclusión: cuando se declara la nulidad del negocio simulado. entonces. debe hacerse encarando todo el procedimiento simulatorio como una unidad. si no hay voluntad de comprar y de vender. verdadera. que encubre una donación. que fue la de donar.en una falsa oposición.que las partes nunca tuvieron voluntad de vender y comprar. la donación. En todo el procedimiento simulatorio hay una voluntad unitaria. que esta voluntad manifestada sólo sirvió para ocultar una intención distinta. negocio disimulado) deben necesariamente confluir y utilizarse en esta recomposición o reconstrucción del negocio disimulado. siendo la simulación un fenómeno unitario. sino de donar. Finalmente. además de este negocio insincero hay un negocio real. la reconstrucción del negocio oculto. en lo interno de una compraventa. es porque el acuerdo simulatorio. como señaló Gamarra. constatamos –al individualizar el acuerdo simulatorio. La individualización del acuerdo simulatorio se obtiene generalmente por un proceso puramente mental. No se sustituye.esenciales del negocio disimulado y se remite a las contradeclaraciones para reconstruir el negocio disimulado. La compraventa simulada. o bien. como una mera aproximación de ideas. En la simulación relativa este procedimiento se integra con tres actos (el acuerdo simulatorio. no es posible reconstruir el negocio disimulado desde el interior del negocio simulado:. el negocio simulado y el negocio disimulado). cual si al negocio disimulado hubiera que buscarlo en lo interno del negocio simulado. sino en un sentido muy vago. aunque ésta presente diversas declaraciones (unas válidas. La compraventa es nula y carece de existencia real. para luego poder aplicar a éste la disciplina que le corresponde. Incluso ayudan en esta reconstrucción los elementos externos (como la causa simulandi) o contingentes (como las contradeclaraciones). que existe necesariamente en la simulación relativa. a la inversa.

Ahora bien. TOMO XIII – GAMARRA. fuente de nuestro artículo 1580. una vez levantado el velo que enmascaraba al contrato.659) contempla el caso de la simulación de una promesa de compraventa. a estos principios generales hay que agregar algún elemento (que podría clasificarse de anómalo) que explica la conducta delas partes. Las dificultades que presentan en cuanto a la regulación del negocio disimulado proviene de otro aspecto.La simulación no incide sobre la validez del negocio disimulado. Pero siempre. La simulación por sí misma no afecta la corrección o regularidad jurídica del negocio disimulado. o burlar prohibiciones legales. . sólo sirve para ocultarlo. En suma. CAPÍTULO V: ELEMENTOS EXTERNOS O CONTINGENTES DE LA SIMULACIÓN 1. realizados con el fin de poder solicitar el desalojo. éste deberá apreciarse de acuerdo con los principios generales. LOS CONTRADOCUMENTOS: La doctrina francesa: Es necesario comenzar la explicación de los contradocumentos examinando cuál es el sentido que le otorga a este elemento la doctrina francesa. declarada la nulidad del negocio simulado. porque ella fue la inspiradora del artículo 1231 (Código Civil francés). que significa adoptar el procedimiento simulado. Excepcionalmente la simulación puede dar lugar a una sanción penal. Pero –de regla. Si las partes buscan el ocultamiento es porque tratan de defraudar al Estado. La sola lectura del artículo 1580 ya revela la extraordinaria importancia que se asigna al contradocumento dentro de la teoría general de la simulación. o recurren a la vía indirecta para obtener lo que directamente está prohibido hacer. Por tanto. artículo 6º). perjudicar los derechos de los de los herederos forzosos. Este procude todos sus efectos. DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. no se discute que. Así sucede cuando se simulan intereses aumentando el capital. esta conducta tipifica el delito de usura (ley del 4 de diciembre de 1914. o constitución de un derecho real. La ley sobre arrendamientos del 2 de junio de 1968 (nº 13. al recurrir a la simulación. intentan ocultar algo porque no pueden hacerse públicamente. Véase también el artículo 255 del Código Penal (insolvencia fraudulenta) y las disposiciones sobre usura y promesa en la ley nº 14. el contradocumento es aquí la verdadera base y sostén del procedimiento simulatorio. atrae siempre ciertas consecuencias.la conducta tortuosa. que pueden provenir incluso de otras zonas del Derecho.095 (artículo 7). además de la sanción civil (multa y daños y perjuicios) esta conducta será castigada con las penas que corresponden al delito de estafa. el negocio disimulado se apreciará de acuerdo a los principios generales.

Esta doctrina francesa del contradocumento sólo puede entenderse a partir de la concepción de las simulación como el resultado de dos actos o contratos. Claro está que el acuerdo simulatorio contradice el negocio simulado. que reproduce la anterior de PLANIOL: existe la simulación cuando a sabiendas se hace una declaración inexacta o cuando se celebra un contrato (convención) aparente cuyos efectos quedan modificados por otro contrato. El cto secreto se denomina contra-documento. Es a este segundo acto o contrato que los franceses llaman contradocumento. cuya crítica se formuló antes. la voluntad destinada a permanecer oculta (la valoración subjetiva de la simulación) se contrapone siempre a la voluntad que se manifiesta ostensiblemente en el negocio simulado (valoración o significado objetivo) . La confusión de la doctrina francesa se explica porque el acuerdo simulatorio se opone al negocio simulado. verdadero). es un contrato que está destinado a modificar otro contrato. el contradocumento no es pues esencial.confunde el contradocumento con el acuerdo simulatorio. Sea con esta visión equivocada (de la doctrina francesa). La confusión es posible porque el contradocumento tiene por cometido. instrumentar el acuerdo simulatorio. generalmente. Es fácil advertir que el contradocumento pasa a ser aquí parte íntegramente de la estructura misma de la simulación. es evidente que. o bien con la correcta impostación (voluntad única). Por ello el contradocumento tiene naturaleza contractual. -y esto es lo más grave. y que se llama a éste “contradocumento”. esta disconformidad es la que conduce a . es un instrumento. y por tanto. que recibe ejecución o cumplimiento a través de la creación de un acto aparente. como lo indica su propio nombre y la ubicación del artículo 1580. uno de los cuales (el aparente u ostensible) es modificado o suprimido por otro (real . Crítica: El contradocumento. Pero nunca puede identificarse con éste. sino de un solo designio. contemporáneo del primero y destinado a ser mantenido en secreto. Algunos pocos autores franceses percibieron la contradicción que encerraba la doctrina de su país acerca de la función del contradocumento. Además esta concepción se encuentra intensamente ligada a la teoría del doble contrato. Así. La doctrina francesa no sólo asigna naturaleza negocial (contractual) a un elemento probatorio. sino accesorio y contingente. GAUDEMET señala que se confunde el título probatorio con la convención secreta. Si la estructura de la simulación se compone de un acuerdo de voluntades entre los simulantes.. que están en el mismo plano. dentro de este proceso. no hay lugar para el contradocumento. Este instrumento puede faltar sin que ello afecte la existencia de la simulación. Gamarra toma la definición de PLANIOL-RIPERT-ESMEIN. que se ejecuta o cumple mediante la estipulación del negocio simulado. pero no se trata de dos actos simultáneos. Este criterio es aceptados. pero la entendieron mal –como el producto de dos contratos que se compensaban o neutralizaban entre sí. destinado a permanecer secreto. Los franceses vieron esta oposición. un elemento esencial dentro del proceso simulatorio. sino que además. casi sin salvedad alguna por todas los civilistas franceses.

en el primer caso se tratará de documentación directa. entonces que: 1. . quien reconoce que la propiedad no le pertenece. Naturaleza declarativa o constitutiva del contradocumento: Siendo un documento que tiene finalidad probatoria. la documentación del acuerdo simulatorio.debe considerarse como instrumento probatorio del acuerdo de simular. probar la simulación misma. VALSECCHI señala que el contradocumento puede ser contemporáneo o sucesivo al negocio simulado. Si no me equivoco es por ello que STOFI nos dice que el contradocumento es declarativo respecto del acto simulado y constitutivo respecto del acto disimulado. el contradocumento no es el acuerdo simulatorio. tampoco debe confundirse este documento con un contrato que modifica o suprime otro contrato 3. puede calificarse de negocio declarativo. 2. el contradocumento es unilateral y emana del adquirente simulado. Por lo general. es o no un negocio declarativo. en el segundo.hablar de contra-documento y no está mal hacerlo . lo que puede discutirse es si el acuerdo simulatorio. que documenta la contradeclaración. asumirá función confesoria. y a través de él. pero este engaño a los terceros no es necesariamente ilícito (la simulación puede ser lícita). Esta función probatoria fue destacada por FERRARA y MESSINA y es aceptada por la doctrina dominante. La identificación con la confesión extrajudicial ha sido postulada en doctrina. Esta naturaleza confesoria del contradocumento puede apreciarse consultando los ejemplos que proporciona la práctica. En suma: el contradocumento –como señala PUGLIATTI. Aunque es menester precisar. Naturaleza del contradocumento: El contradocumento es. Se trataría de un negocio declarativo porque hay un reconocimiento (con fines probatorios) de la simulación. y tiene por función probar ese acuerdo. Aquí hay que distinguir una vez más el acto del documento. no debe confundirse el título (documento) con el acto 2. para STOFLI en negocio declarativo y puede ser también constitutivo. La naturaleza declarativa fue afirmada por primera vez por FERRARA. Sucede que el contradocumento puede instrumentar –como lo hace notar CARIOTA FERRARA- tanto el acuerdo simulatorio como el negocio disimulado. LA CAUSA SIMULANDI: El engaño: El fin de la simulación es el engaño. en cambio. siempre se menciona el caso del donante que desea permanecer en el anonimato y recurre a un testaferro para realizar la donación.

si no emerge la causa simulandi difícilmente podrá prosperar la acción simulatoria. en primer término. el andamiaje probatorio. que trata de escapar a las consecuencias de la ejecución forzada (compraventa simulada absolutamente). por lo general. señalando que “Cuando la simulación está demostrada directamente no tiene importancia que se revele la causa simulandi. un eficaz punto de partida para ordenar la prueba indiciaría de la simulación en torno a un núcleo central que explique el motivo que tuvieron los simulantes parar recurrir a la ficción. como punto de partida. un elemento externo. este móvil es el que explica por qué razón se recurre al procedimiento simulatorio. La causa simulandi en la jurisprudencia uruguaya: Este consejo de Ferrara fue seguido por la jurisprudencia nacional: “para decidir una causa por simulación debe investigarse. caso por caso. Merece citarse un fallo del Tribunal de Apelaciones de tercer turno. en cambio. Importancia de la causa simulandi: La importancia de la causa simulandi tiene lugar en el campo probatorio. o lesionar a los herederos forzosos. que se basan en la causa simulandi. . La inminencia de una ejecución forzada por parte de los acreedores es una causa poderosa que induce al deudor a recurrir a la simulación. Al estudiar la prueba de la simulación FERRARA aconseja. si hubo motivo legítimo para la simulación. o se recurre a una persona interpuesta para burlar las prohibiciones de contratar que la ley establece en la legitimación receptiva o pasiva (simulación relativa por interposición de persona). buscar el motivo de la simulación para levantar después sobre fundamento sólido. cuya presencia no es necesario demostrar como presupuesto ineludible para amparar la acción simulatoria. La determinación de la causa simulandi se vuelve más evidente cuando el simulante desea perjudicar a sus herederos forzosos y recurre entonces a la compraventa para enmascarar el desprendimiento de bienes. Dentro de esta orientación pueden mencionarse multitud de fallos. porque.Pero. A este motivo o razón de ser de la simulación se le llama causa simulandi. Se trata de un elemento que varía. desde que ésta constituye un elemento de juicio para evidenciarla y no una condición de su existencia”. un elemento externo al proceso simulatorio. no forma parte de la estructura de la simulación. Resulta. Siendo un motivo y por tanto. pues un determinado motivo que los lleva a realizar la simulación. pues. la simulación responde al interés de perjudicar a los acreedores del simulante. que resta importancia al elemento. en lugar de realizar la operación en forma abierta y ostensible. según las personas individuales de los simulantes y lso móviles concretos que los impulsen a simular. por tanto. defraudar al Fisco en el pago de los impuestos (compraventas que encubren donaciones: simulación relativa). La causa simulandi es. Naturaleza jurídica de la causa simulandi: Los simulantes siempre tienen.

por debajo de la apariencia. en las vísperas del juicio de divorcio. La modificación del estado jurídico es puramente ficticia. la simulación relativa. uno de los indicios más serios de la simulación absoluta lo da la proximidad entre la iniciación de la ejecución forzada y el negocio por el cual el deudor se desprende de sus bienes. insincera (no real) y está destinada a crear una apariencia engañosa para los terceros.Son muy frecuentes las enajenaciones que el esposo realiza. y por tanto. vale decir. el análisis del caso revela una intención incompatible con la enajenación a título oneroso. Enajenaciones. busca evitar esta consecuencia enajena do aparentemente todos sus bienes a una persona de su confianza (amigo o pariente). Por ello. Aquí la causa simulandi se confunde con el animus doandi. que se encuentra amenazado por la acción ejecutiva de sus acreedores. Negocios dispositivos traslativos. además de ésta finalidad. cuando la compraventa (negocio simulado) sirve para enmascarar una donación (negocio disimulado). en cambio. CAPÍTULO VI: SIMULACIÓN ABSOLUTA Y SIMULACIÓN RELATIVA: 1. revela que el propósito real es realizar una liberalidad. Un deudor. no existe nada. Hay simulación absoluta cuando los simulantes se proponen únicamente crear la apariencia de un contrato (el negocio simulado). TOMO XIII – GAMARRA. La enajenación es simulada. pero no tienen ninguna intención de contratar. porque los acreedores encontrarán un patrimonio vacío y no podrán realizar sus derechos. . es utilizada para evitar el pago de los impuestos o burlar ciertas prohibiciones. o para excluir bienes que pertenecen a la sociedad conyugal. simulación absoluta y relativa. La simulación absoluta (puesto que realmente no altera la situación existente) sólo puede servir para perjudicar los derechos de los terceros. SIMULACIÓN ABSOLUTA: Noción: Es clásica la división de la simulación en dos especies. De esta manera conservará sus propiedades. la situación jurídica de los simulantes no sufre realmente ninguna modificación. que generalmente continúa en el goce de los mismos. para escapar al pago de una futura pensión alimenticia en provecho de la esposa. Pero donde la causa simulandi es el pilar de toda la sentencia es en los casos de simulación relativa. DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. los bienes siguen perteneciendo al deudor.

Pero tratándose de prenda. y simulando la existencia de un depósito o comodato ficticios. en la prenda el deudor tiene otra posibilidad: 1. La dación en pago figura. pertenece a un tercero. Se presume que el deudor ha recurrido a la simulación como consecuencia de la ejecución forzada. la simulación va dificultada por la exigencia de la escritura pública o privada con fecha cierta que el artículo 2297 establece como requisito para que el acreedor . o la deidia del simulante. que valiéndose de su derecho de preferencia. para sustraer el bien embargado del seno mismo del procedimiento mismo ejecutivo. que es de propiedad suya. mientras que el deudor sigue disfrutando del bien por intermedio de un usufructuario simulado. depósito o comandato) ofrece un doble aspecto. puede afirmar que es acreedor prendario. alegando que lo tiene en calidad de depositario o comodatario. creando deudas ficticias. Por ello. También son frecuentes las cesiones de derechos. Estos casos dan lugar al planteamiento de la simulación por vía de excepción. asimismo. deducidas por el adquirente simulado. a aumentar su pasivo. Enajenaciones: constitución de derechos reales limitados (negocios dispositivos constitutivos): El usufructo sirve para estos propósitos. que se aseguran con una garantía real. Contratos reales: La simulación absoluta en materia de contratos reales (prenda. determinan que la simulación deba realizarse luego de iniciado el juicio ejecutivo. Aumento del pasivo El patrimonio del deudor puede ser también disminuido por otros negocios jurídicos. puede fingir la constitución de una prenda con un acreedor prendario simulado. El deudor puede sostener que un bien. que permiten la evasión de los bienes del deudor. sustraiga el bien a la acción de los demás acreedores (aquí el propósito asume la condición de deudor prendario simulado). porque deja a los acreedores tan sólo la nuda propiedad. Tercerías de dominio simuladas por vía de excepción: Hay veces en que la diligencia de los acreedores. además de la compraventa. también entre los actos absolutamente simulados. son comunes las tercerías de dominio. En cambio. Además de los actos de enajenación el deudor puede recurrir.Permite así establecer una relación de causalidad entre ambos hechos. cuando en realidad es propietario del bien (esta hipótesis coincide con la de los casos anteriores) 2. de escaso valor económico. que interpone el acreedor ejecutante contra la prestación del tercerista.

poniéndose de acuerdo con alguno de ellos. los terceros toman por real lo que es solo una apariencia. Los derechos del acreedor. Código Civil. que es real y querido por las partes (el negocio disimulado) diferencia de lo que sucede con la simulación absoluta (donde no hay nada debajo del negocio insincero). pero no que es deudor prendario (segunda posibilidad). fuera de estas previsiones especiales. En la simulación absoluta el engaño se concreta por completo en ese apariencia: los terceros creen que el negocio simulado es real. en la simulación relativa se agrega además el negocio disimulado y se tiene entonces. Si bien el proceso en la simulación absoluta se integra con el acuerdo simulatorio y el negocio simulado. artículo 52. porque el bien se vende como arrendado o dado en anticresis. SIMULACIÓN RELATIVA: Análisis comparativo de la simulación absoluta y la relativa: En la simulación relativa el negocio simulado sirve para ocultar otro negocio. Pero por debajo de esa apariencia la situación no ha . Además. Podrá sostener que no es propietario del bien. 2352. y por tanto. La Ley de Registros de 1946 (artículo 52) disminuyó en parte estos riesgos al establecer que son inoponibles al acreedor hipotecario los arrendamientos o anticresis que excedieran el plazo de 4 años. dos negocios. el negocio simulado. Código Procedimiento Civil declara inoponibles al acreedor embargante todos los actos que alteren el estado actual de la cosa embargada. porque estos negocios. Constitución de derechos personales: También es posible simular absolutamente contratos de arrendamientos o anticresis. como se trata de un negocio ficticio. sino acreedor prendario (primera posibilidad). otro oculto. pero querido y verdadero. la prenda requiere que el acreedor prendario tenga la cosa en su poder (artículos 2292 y 2380). 2. sólo están tutelados por el embargo. Esta exigencia responde al propósito de evitar que el deudor defraude a los demás acreedores.prendario tenga derecho de preferencia sobre los otros acreedores (2380). vacío. ley de Registros). que simula una constitución de prenda y le asigna (antedatando) una fecha anterior al momento en que se inició el procedimiento de la ejecución forzada. cuando se inscriben en el Registro. El requisito de la fecha cierta impide la maniobra del deudor. Como consecuencia de esta operación el acreedor que ejecuta ve disminuida su garantía. insincero. le es imposible a éste recurrir a la simulación. si al tiempo del embargo el bien se encontraba en poder del deudor ejecutado. uno aparente. para sustraer bienes a la ejecución forzada o crear una prenda falsa en beneficio de determinado acreedor. para perjudicar los derechos del acreedor ejecutante. el artículo 901. Además la Carta Orgánica del Banco Hipotecario (artículo 72) prohíbe al deudor arrendar por más de 6 meses o un año y “estipular pagos adelantados” por más de 3 o 6 meses (según se trate de bienes urbanos o rurales). devienen oponibles a los terceros (artículos 1292. el negocio disimulado. Tanto en la simulación relativa como en la absoluta el engaño proviene del negocio simulado que es la única zona del procedimiento simulatorio que resulta visible para los terceros.

Es necesario precisar de qué manera influye el procedimiento simulatorio sobre un negocio que es real y querido. en el sistema general de las nulidades. Régimen jurídico de la simulación relativa. por lo general. pública) no afecta la validez del mismo. tiende a reponer a las partes en el estado en que se hallaban antes del contrato (artículos 1565 y 1566). por consiguiente. Tal como señala CARIOTA FERRARA. se vuelve patente. Aquí. Si así no fuera. una de las características de la simulación consiste en que el acuerdo está dirigido a la no actuación de los efectos. La distinción surge en otro plano. En ambos casos se trata de un negocio absolutamente nulo. Esta circunstancia de pactar en forma oculta un contrato (en lugar de hacerlo –como es normal. Este principio. Esta tarea no difiere cuando se la realiza en uno u otro tipo de simulación. mientras que con ella queda terminada la tarea en el caso de la simulación absoluta. en la simulación absoluta la regulación es muy simple. frente a una simulación de cualquier clase. en principio.en forma ostensible. En consecuencia. basta con declarar la nulidad del negocio simulado para establecer la real situación jurídica de las partes. sea en la simulación absoluta o en la relativa. . el negocio disimulado.. porque no fue querido. porque está provisto de este elemento esencial. el intérprete se encuentra abocado a una primera operación. el negocio disimulado es querido por las partes. por tanto. no puedo producir efectos. El segundo principio que conviene tener presente se refiere a la incidencia de la simulación sobre la validez del negocio disimulado. Premisas de la solución: Todo el problema sustancial de la simulación relativa se reduce a la valoración del negocio disimulado.cambiado. que nuestra ley llama consentimiento. que se encontraba oculto hasta entonces. El negocio simulado tiene exactamente el mismo valor. pero que se ha ocultado bajo el manto de un negocio nulo. en cuanto instrumento tolerado por el ordenamiento jurídico. olas partes se encuentran tal como estaban antes de realizarlo. ni siquiera tiene lugar el procedimiento de las restituciones mutuas que. éste. en la relativa existe un plus (que no se encuentra en la absoluta). que consiste en quitar de en medio al negocio simulado. no habría distinción alguna entre la simulación absoluta y relativa y todo el fenómeno de la simulación relativa quedaría circunscripto al ámbito de las nulidades. A esta regla se vincula la afirmación reiterada de la doctrina francesa señalando que la simulación no es causa de nulidad. En efecto. supone la licitud dela simulación. rectamente entendido significa tan sólo que el procedimiento simulatorio no produce la nulidad del negocio disimulado. A diferencia del negocio simulado. Como el negocio simulado no ha existido nunca. por falta de requisitos esenciales (artículos 1291 y 1560). está sometido al mismo régimen jurídico. La declaración de nulidad del negocio simulado significa desenmascarar al negocio disimulado. un negocio válido. Por ello. Es. visible. en el plano de la voluntad el negocio disimulado es por completo normal.

cuando la donación se realizada disimuladamente por el procedimiento de la simulación relativa. A ello hay que agregar la ausencia de una prohibición expresa. cuando los simultantes tratan de enmascarar la donación de un inmueble bajo la apariencia de una compraventa. este negocio. Aquí tocamos un delicado problema. Vale decir. Cierto sector de la doctrina francesa sostuvo que no era necesaria la forma.cundo el contrato se refiere a un objeto inmueble y sujeta al mismo régimen tanto la enajenación a título oneroso como la gratuita. que el requisito de solemnidad que se observó respecto de un negocio nulo (como lo es el negocio simulado) sirve para el negocio disimulado (siempre. Podemos decir. en este plano se ha suscitado una divergencia entre las doctrinas francesas e italiana.Para fundamentar estas ideas se recuerda que la simulación puede perseguir fines lícitos y hasta encomiables. RIPERT llego a decir que el ocultamiento significaba una protección análoga al requisito de solemnidad. sirve como requisito de solemnidad del negocio disimulado. establecida como requisito de solemnidad . también el contrato simulado (la compraventa) está sujeto al mismo régimen de solemnidad. la validez del contrato disimulado se apoya –según FERRARA. Sobre este punto existe acuerdo en doctrina. que decrete la nulidad dela simulación. en tal aspecto podría decirse que la simulación es un procedimiento neutro. La sola circunstancia de que el contrato se haya celebrado en forma oculta (bajo la pantalla de otro negocio) no influye sobre su regularidad. y puesto que la simulación –por sí sola. . Es absurdo pensar que el requisito de solemnidad no se exige cuando la voluntad se oculta bajo el velo de la mentira. Si la simulación no es causa de nulidad del negocio disimulado. El negocio disimulado debe ser analizado en sí mismo. que nada quita ni nada agrega al negocio disimulado. en el plano del artículo 1261. que sea él mismo –como sucede en la compraventa y la donación de bienes inmuebles: la escritura pública-). Pero. puede adolecer de otros vicios. que establece cuáles son los elementos (sustanciales y de forma) que la ley requiere para la existencia y validez de los contratos. por supuesto. aunque provisto de consentimiento. Este requisito de solemnidad.un negocio normal o válido. que cumple el negocio simulado (la compraventa). por ahora. tampoco tiene aptitud para conferir validez a algo que es nulo. y de acuerdo a los principios comunes que rigen la teoría general de los contratos. este negocio debe apreciarse como un negocio jurídico cualquiera.no incide en su valoración.en el reconocimiento de la eficacia de las contradeclaraciones entre las partes y sus sucesores. Por tanto. ya que el procedimiento simulatorio no está prohibido por la ley. como sucede cuando el donante desea permanecer incógnito. además. que el negocio disimulado será juzgado de la misma manera que si se hubiera estipulado en forma pública y manifiesta. referente a la recomposición del negocio disimulado. por ejemplo. en materia de forma. Este problema difícilmente puede presentarse en la práctica porque nuestro derecho positivo prescribe la solemnidad –como regla general. Valoración jurídica del negocio disimulado: Puesto que el negocio disimulado es –considerado en el plano de la voluntad.

que figura en la compraventa o en la permuta. estos requisitos pueden provenir. usada con el fin de ocultar la existencia de una liberalidad. del negocio simulado. sobre alguno de los elementos del contrato. cuando la simulación se refiere a la naturaleza del contrato o alguno de sus elementos (que no sean en sujeto). Simulación relativa objetiva: simulación en los elementos del contrato: La simulación relativa objetiva puede recaer también. también. .Por consiguiente. como se dijo. en lugar del bien “B”. y simulación relativa objetiva. otro contrato distinto (negocio disimulado) que es verdadero y real. como acaba de verse. La simulación relativa más común es la que recae sobre la naturaleza del contrato. el mutuo y la partición así como el reconocimiento de deuda. prestanombre) que en realidad no es parte del contrato. La simulación relativa subjetiva (por interposición de personas): El otro tipo de simulación relativa es la llamada simulación por interposición de personas (interposición ficticia por oposición a la interposición real).sus elementos y requisitos de forma y fondo. por ejemplo. Esta figura consiste en utilizar. TOMO XIII – GAMARRA. etc. CLASES DE SIMULACIÓN RELATIVA: Simulación relativa subjetiva y objetiva: Este tipo de simulación se divide en simulación relativa subjetiva (o por interposición de personas) cuando la simulación recae exclusivamente en la persona de los sujetos que intervienen como parte en el contrato. con la finalidad de ocultar bajo esa apariencia negocial. 4. a veces se utilizan para escapar a las consecuencias de una declaración de incapacidad. aparece figurando ostensiblemente un contratante (testaferro. si bien el negocio disimulado debe tener –como todo negocio. ocultar una donación bajo un negocio simulado como puede ser la compra-venta. uno de los contratos nominados. con completo ajustarse a los principios generales del derecho positivo. Simulación relativa objetiva: simulación en la naturaleza del contrato: En la práctica la simulación más frecuente es aquella que atañe a la naturaleza del contrato. CAPÍTULO VII: LA SIMULACIÓN RELATIVA EN GENERAL: 1. Hay casos en que se altera la fecha (ante-datando o post-datando). Acá se simula el sujeto que es parte del contrato. se vende o permuta el bien “C”. o algún otro negocio jurídico. Por ejemplo. como negocio simulado. el precio se disminuye para abrir el monto imponible. DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO.

En consecuencia. Hay una primera vuelta simulada que el interponente hace al testaferro (compraventa simulada absolutamente) y luego otra venta simulada que el testaferro (persona interpuesta) hace al destinatario (ambas compraventas encubren una donación). se presenta en la práctica combinada con la simulación relativa en la naturaleza del contrato. Si bien las “Concordancias” del jurista español no afirman que el artículo haya querido tratar sobre la simulación relativa. por ejemplo. por omisión de uno de los elementos esenciales para la validez de los contratos. en forma genérica. la absoluta y relativa. tampoco el mandatario puede comprar las cosas que el mandante le ha encargado vender (artículo 2070). que toma la iniciativa del negocio. la interpretación del precepto corrobora la tesis de ARMAND UGÓN. del artículo 1289. Esta invocación se hace. como el español y el argentino. que vinculó concretamente los artículos 1288 y 1289 a loas dos grandes clases de simulación.si. su misión consiste en ocultar al verdadero contratante (parte real o interesado) y en servir de puente para la trasmisión de los derechos. la donación entre cónyuges está prohibida (artículo 1657). pues sólo interviene simuladamente en el contrato. SISTEMATIZACIÓN DELA SIMULACIÓN RELATIVA: Simulación relativa y causa falsa: Numerosos pronunciamientos de lo jueces buscan fundamentar la procedencia de la acción simulatoria en la falta de causa. en perjuicio de los herederos forzosos. Posición de Armand Ugón (Artículos 1288 y 1289): El enfoque más preciso fue formulado por ARMAND UGÓN. contempla la simulación relativa. Así. que oculta una verdadera. 2. y fue recogida también por otros códigos. que es el sujeto interesado. El contrato es válido –dispone la norma. la disposición contempla la hipótesis de que la causa expresada en el contrato sea falsa. Para este inteligente y culto magistrado la causa falsa del artículo 1288 se refiere a la simulación absoluta. por ejemplo. por lo general. que sirve de puente y permite realizar indirectamente lo que no puede hacerse directamente. y el tercero que contrata con el testaferro. La interposición ficticia de personas puede emplearse. a pesar de ello. con expresa referencia al artículo 1287 y siguientes. La interposición de personas requiere tres sujetos: el interponente. se funda en otra (causa) . aquí la declaración de simulación solo se limita a sustituir un contrato por otro. la interposición de personas. El sujeto interpuesto no adquiere derechos ni obligaciones. Realizada con esta finalidad.Por ello la simulación por interposición de personas comprende un único contrato en el cual figura simuladamente un contratante aparente. para postular la nulidad del negocio simulado. Pero se infringen mediante un sujeto interpuesto. El mecanismo de la interposición de personas sirve también para eludir las prohibiciones legales de contratar. En efecto. Análisis del artículo 1289 en el plano de la simulación relativa. y la causa falsa. que la ley establece respecto de cierts sujetos. Causa falsa y causa verdadera: La norma proviene de GARCÍA GOYENA ( Artículo 999). la persona interpuesta o testaferro.

Pero este revela insuficiente e incompleta cuando es aplicada a otros tipos de simulación relativa. el contrato disimulado. la doctrina expuesta no puede servir de apoyo para postular la tesis extrema que funda la acción simulatoria exclusivamente enla teoría de la causa y rechaza expresamente la falta de consentimiento. El negocio simulado es nulo y sigue siendo nulo siempre. y éste nunca puede ser válido. La ley se está refiriendo aquí al negocio simulado. La estructura de la simulación relativa por el doble juego de una causa falsa aparente.. se agrega la presencia de una causa real (la causa gratuita de la donación). Pero la explicación no sirve si se traslada a otros tipos de simulación relativa. Cuando la compraventa se emplea para enmascarar un contrato de donación ala causa onerosa del negocio simulado. al fenómeno de la simulación relativa. la explicación y fundamento de la simulación relativa. como dice la ley). El artículo 1289 y la conversión del negocio jurídico nulo: De acuerdo con el texto parecería que el supuesto de hecho considerado se reduce a una especie de conversión de un negocio nulo (por falta de causa) en un negocio válido. por tanto. 3. LA SIMULACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO: . Primeramente. La previsión corresponde. cuando (en la simulación en la naturaleza del contrato) existen dos: el negocio simulado y el disimulado. puede aparecer a primera vista seductora. porque se encuentra afectado de una nulidad absoluta. Tal cual está redactado el artículo 1289 todo sucede como si en la simulación relativa tuviéramos un solo negocio.verdadera. Crítica de la doctrina que funda la simulación exclusivamente en la causa: Esta exégesis del artículo 1289 requiere algunas precisiones ulteriores. Por consiguiente. como la simulación relativa subjetiva (por interposición de personas). en cambio. se ajusta muy bien al tipo de simulación relativa objetiva que recae sobre la naturaleza del contrato.2 dice el artículo 1289. porque los casos más frecuentes de esta clase de simulación atañen a la naturaleza del contrato. “El contrato será valido aunque la causa en él expresada sea falsa. dentro de la teoría de la causa. como éste dela interposición de personas que acaba de referirse.. la conversión se operaría sustituyendo (en lo interno del negocio simulado) la causa falsa por la verdadera. El negocio es simulado relativamente. pero la causa expresada es verdadera. que es falsa. ya que en la interposición de personas el negocio es querido tal como aparece. es válido. Por debajo de esa causa expresada públicamente (que más bien que falsa diríamos insincera) el negocio disimulado tiene su causa real (o “verdadera”. enel sentido de que no se ajusta a la verdad (pero no falsa en cuanto errónea). y otra oculta pero verdadera. Aquí no hay una causa falsa y otra verdadera porque lo único “falso” es la persona del contratante. donde se asiste a un negocio ostensible (negocio simulado) cuya causa es falsa.

Los artículos 1580 y 841del Código Civil: Fuera del artículo 1580. bien sea que se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o usando el nombre de una persona interpuesta”. La primera parte (“bien sea que se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso” se refiere a la simulación relativa objetiva en la naturaleza del contrato. pues. el derecho positivo uruguayo subsana en parte la ausencia de una disciplina general de la simulación. encubierta bajo el ropaje de una obligación civil. nítidamente incluidas en las previsiones del artículo 841. tanto es así. bien la simulación relativa objetiva. para negar eficacia a la acción. conserva. Ambas clases de simulación relativa aparecen. El artículo 841 del Código Civil. que es la norma madre –si así puede decirse-. se emplea un contrato oneroso para encubrir una liberalidad. como se vio. por separado. que figura en la disciplina del contrato de juego. La mención de una “causa real” apoya esta interpretación. ya sea en el mismo Código Civil o en las leyes especiales. que más bien debe interpretarse como una aplicación concreta del principio general consagrado por el artículo 1289. el artículo 2171 puede explicarse por los principios generales de la simulación relativa. Su artículo 6º prescribe que “la simu7lación de intereses aumentando el capital. donde el negocio simulado es un comodato y el negocio disimulado un arrendamiento de cosas. tal como estatuye nuestro artículo 1270. constituye el delito de usura. El texto proviene del Código Civil argentino. También. para sobrepasar los topes que limitan la tasa del . aquí la simulación recae sobre el objeto del contrato. interesa porque contempla las dos formas de la simulación. una disposición testamentaria. Simulación relativa objetiva en los elementos del contrato: Dentro de la simulación objetiva en los elementos del contrato hay que mencionar la ley del 24 de diciembre de 1914. La simulación relativa objetiva: en la naturaleza del contrato: En primer caso debe ubicarse el artículo 1271. bien la interposición ficticia de personas. la causa real de la obligación”.. Dice así: “Será nula la disposición hecha a favor de un incapaz. el artículo 15 de la ley 13. Prescindiendo de estas fuentes. los antecedentes que mencionan las notas de VÉLEZ SÁRSFIELD no permiten afirmar que se trate de una especie que corresponda a la simulación relativa. y puede probar por todos los medios. a pesar de la indicación de otra causa civilmente eficaz. Otras normas atañen. puesto que estos exegetas contemplan la novación de una obligación de juego en una obligación civil. mediante referencias esporádicas a ésta. que se utiliza aquí como medio de burlar la ley (fraude a la ley) y conceder acción al crédito emergente de una obligación natural. la excepción concedida por el artículo anterior.”. tiene este tenor: “El que hubiera firmado una obligación que tenía en realidad por causa una deuda de juego o de apuesta.870 prevé un caso de simulación relativa objetiva en la naturaleza del contrato. la segunda alude a la simulación relativa subjetiva (por interposición de personas): “o usando el nombre de una persona interpuesta”. sobre represión de la usura.. La norma se vincula claramente al artículo 1289.

El artículo 11 trata de proteger al arrendatario contra las maniobras que busquen sobrepasar los porcentajes de aumento permitidos. prohibida por el artículo 1257. aunque sin mencionar concretamente. en el contrato aparece documentado como entregado al deudor una suma que es superior a la que éste recibe en realidad. La ley de arrendamientos urbanos del 1º de octubre de 1946 también contempla un caso de simulación de alquiler. Simulación relativa por interposición de personas: A la simulación relativa subjetiva (por interposición de personas) se refiere concretamente el artículo 1660: “Se tendrá por simulada y por consiguiente nula la donación hecha durante el matrimonio. Es un ejemplo típico dela vía indirecta elegida como medio para lograr el fraude a la ley. sea por cualquier otro sistema directo o indirecto. por uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio o a las personas de quienes éste sea heredero presuntivo al tiempo de la donación”. En este caso la simulación no es admitida por la ley. se simula.. Simulación absoluta: El artículo 74 de la ley de arrendamiento y desalojo del 2 de junio de 1968 establece que la simulación o falsedad de una promesa de compraventa o constitución de un derecho real a efectos de hacerla valer en juicio de desalojo será castigada con las penas que corresponden al delito de estafa. la presunción se funda en la especial vinculación que liga a las personas interpuestas con el donatario. pretende una elevación de los alquileres que superen los porcentajes establecidos”. La ley consagra una presunción de simulación. Las especiales características de este contrato. . donde los bienes prendados quedan en poder del deudor (prenda sin desplazamiento) han influido sobre el legislador determinándolo a buscar una mayor protección de los terceros mediante este expediente. La disposición se aplica también “en todos aquellos caos en los que el arrendador o subarrendador sea comprometiéndose durante cierto tiempo a devolver parte delos alquileres que en suma mayor a la realmente pactada figuren en el contrato. por ejemplo. La interposición está destinada a burlar la prohibición del artícuo 1675. como lo hace el artículo 1660. El artículo 6º de la ley del 21 de marzo de 1918 establece que la simulación carece de efectos entre las partes. Prohibición de la simulación: Excepcionalmente la ley prohíbe la simulación en el contrato de prenda agraria. La disposición prevé un caso de simulación absoluta destinada a lograr el desalojo. se presume que las donaciones hechas a ciertas personas son simuladas. la interposición ficticia o simulada. Otros artículos del Código Civil también tienen presente el mismo fenómeno de la interposición. porque los titulares de estos derechos pueden dar el desalojo (artículos 67 de la misma ley). una promesa de compraventa o un derecho real.interés se aumenta ficticiamente el capital. y que estos sujetos son personas interpuestas o testaferros por cuyo conducto tiene lugar una verdadera donación entre cónyuges. en este sentido: las partes que han realizado simuladamente un contrato de prenda agraria no pueden invocar ni probar la simulación.

La característica de la interposición consiste en la participación de un tercer sujeto (interpuesto). al patrimonio del interponente ( C ). Para ello se quiere una segunda operación. porque el tercero permanece extraño a la relación o acuerdo (interno) que existe entre el interpuesto y el interponente. por un segundo negocio. Aquí un sujeto transfiere la propiedad de una cosa al interpuesto para que éste la haga llegar al patrimonio de un tercero. Si tomamos el caso del comisionista se tiene dos operaciones (ambas reales): A (tercero) B (interpuesto) B (interpuesto) C (interponente) El resultado económico de la primera operación debe ser trasladado. ABC . queda trabado entre el tercero y el interpuesto. que son las partes del negocio. para ello. Dentro de la interposición real también figura la llamada interposición fiduciaria. A diferencia de lo que sucede en la interposición simulada. Ello obliga a distinguir. si este sujeto interpuesto participa en el acto real o simuladamente. vierte los efectos jurídicos en el patrimonio del mandante. que nada tiene que ver con la simulación. y luego. que es también real y verdadera y cierra definitivamente el ciclo. El caso más frecuente de interposición real se da en el mandatario que obra a nombre propio (mandato sin representación). CAPÍTULO VIII: SIMULACIÓN RELATIVA SUBJETIVA (INTERPOSICIÓN DE PERSONAS): INTERPOSICIÓN REAL: La interposición de personas en los negocios jurídicos desborda nuestro tema. al tercero que contrata con el sujeto interpuesto no le interesa en absoluto que éste obre o no por cuenta ajena. como el resultado económico de la gestión le es ajeno.DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. éste adquiere para sí (real y efectivamente). porque junto a la interposición ficticia (que corresponde al ámbito de la simulación) existe. TOMO XIII – GAMARRA. La figura del comisionista es bien ilustrativa al respecto. en definitiva. una interposición real. El contrato y la relación jurídica que de él deriva. Pero. un aspecto económico (que puede coincidir o no con el jurídico). además. Es de señalar que en la interposición real. en la interposición real el sujeto interpuesto adquiere real y efectivamente. ya que actúa como gestor (por cuenta de otro). y además del aspecto jurídico. que se introduce como intermediario entre los dos que normalmente forman el negocio. los bienes deben ingresar previamente (puesto que la interposición es real) alpatrimonio de B. primeramente. debe trasladarlo luego al otro sujeto (interponente). Pero.

Los efectos jurídicos se trasladan entonces directamente desde el patrimonio de A al de C (sin pasar por B). un contrato (negocio simulado) donde son partes el tercero (A) y el sujeto interpuesto (B). Así se tiene que. será llamado. recurre. el contrato aparece celebrado entre A y B (esto es. Puesto que en realidad no es parte en el negocio aparente. ambos operaciones son reales y verdaderas. A y B son partes). A (testaferro) Negocio simulado B Ostensiblemente existe.En la interposición fiduciaria A desea hacer llegar un bien a C. y su lugar lo ocupa el contratante verdadero (interponente). en el negocio aparente son parte (o más bien: aparecen como partes) el . el interpuesto es eliminado. entonces. Por ello. que sólo contrata aparentemente. que no aparece ostensiblemente. con el encargo (que asume el fiduciario) de hacer llegar los bienes al patrimonio del tercero ( C ). Mientras la simulación no se declare. para que esta eficacia tenga lugar. figura en el contrato aparente. La reducción de estas operaciones a una sola se produce cuando el sujeto interpuesto actúa como representante (representación directa). por ello. a una persona de su confianza (fiduciario) a quien le transfiere realmente la propiedad. pero no puede o no quiere realizar directamente el traspaso. cuando la simulación se declara. Pero la presencia de B es simulada. el sujeto interpuesto no adquiere derechos ni contrae obligaciones. además del prestanombre. por tal motivo se denomina testaferro. hombre de paja. y no el sujeto interpuesto. prestanombre. leuego de la declaración de simulación la realidad aflora y se constata que B nunca fue parte y que el verdadero contratante es C. en realidad quien contrató fue el interponente. porque sólo actúa para encubrir al verdadero contratante (interponente). A (fiduciante) B (fiduciario) C (tercero) El fenómeno es enteramente igual al anterior. AC En esta materia de interposición ficticia es preferible denominar “contratante ostensible” o manifiesto al que. Pero. Mientras que el otro contratante. los derechos no entran nunca a su patrimonio. quien contrata efectivamente es C (interponente). ya que se trata de un contratante que interviene en forma simulada. han de existir los requisitos de representación (el poder y el obrar a nombre ajeno): INTERPOSICIÓN FICTICIA (SIMULADA): En esta clase de interposición. puesto que la interposición fiduciaria corresponde al ámbito de la interposición real. entonces. “contratante oculto”.

Este hecho tiene gran importancia por cuanto. Como característica más saliente dela interposición simulada se tiene que. Este acto es necesario en la interposición real. que tiene que ver tan solo con los sujetos. al no ingresar realmente los bienes en su patrimonio nunca pasan a formar parte de la garantía común de sus acreedores (Artículo 2372). Basta. para evitar el conflicto de intereses. y en ellas hace expresa referencia a interposición de personas. A no interviene en dicho acuerdo.como se dijo antes- no siendo parte el sujeto interpuesto en el contrato simulado. cuando el interponente ejercita la acción de nulidad. CARACTERES Y REQUISITOS DELA INTERPOSICIÓN FICTICIA: Esta forma de interposición requiere. el patrimonio del contratante oculto. haya tres partes en la simulación por interposición de personas.contratante ostensible y el prestanombre o testaferro (sujeto interpuesto). estos bienes integran. la calidad jurídica de B (sujeto interpuesto) es irrelevante (no vuelve simulado al negocio) porque queda en el fuero interno de éste (reserva menta de B).las reglas que rigen la prueba de la simulación entre las partes. quiere realmente contratar con él. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SIMULACIÓN PR INTERPOSICIÓN DE PERSONAS. B y C. el interpuesto (B) adquiere realmente (y no en forma ficticia) y la interposición resulta real. La interposición ficticia se utiliza para eludir las prohibiciones legales de contratar (casos donde falta la legitimación receptiva o pasiva). . necesariamente. en tanto que. limitándose a condenar al interpuesto (real). a pagar los daños y perjuicios que su conducta provoque. porque se precisa la voluntad del interpuesto para operar la transferencia del bien (que pasará de su patrimonio al patrimonio del interponente). por ejemplo. a estos tres sujetos se aplican –como señala VALSECCHI. en cambio. y no s requiere ningún acto jurídico de retrasmisión por parte del sujeto interpuesto. las cuales son distintas de aquellas que regulan la prueba de la simulación por los terceros. entre B y C. en el negocio real. Por consiguiente. entonces. entre A. con sustituir al contratante aparente por el verdadero. son partes el contratante ostensible y el contratante oculto. El tercero. tutores. que incumpla su obligación de traspasar los bienes al interponente. El régimen jurídico de la interposición ficticia es muy simple. El Código Civil contiene una serie de previsiones en esta materia. Un acuerdo interno. Son partes en esta simulación el contratante ostensible. porque si. Por ejemplo. necesariamente. sin que se requiera alterar ninguno de los otros elementos del negocio. un acuerdo trilateral. vende al interpuesto. curadores) comprar (“por sí o por interpuestas personas”) los bienes de sus representados. por ejemplo. no vuelve simulado el contrato si A no participa en el mismo. Este acuerdo simulatorio trilateral determina que. el artículo 1678 prohíbe a los representantes legales (padres. el sujeto interpuesto o prestanombre y el contratante oculto. no adquiere ningún derecho ni contrae obligación alguna. reivindica esos bienes. Es un tipo de simulación relativa parcial. La jurisprudencia nacional se niega a sustituir la voluntad del deudor que se resiste. Por consiguiente. porque la simulación sólo se refiere a la persona de uno de los contratantes. que ignora el acuerdo entre interpuesto e interponente. en el sentir de la doctrina dominante.

El fundamento de esta presunción radica –según la doctrina. ninguna de las cuales es real. la afirmación de MESSINEO no siempre resulta ajustada a los hechos. nos encontramos ante un contrato celebrado entre personas que carecen de legitimación (receptiva o pasiva) para contratar entre sí. por disposición expresa de la ley. Y este contrato. No cree Gamarra que pueda sostenerse. y el artículo 1660 crea una presunción absoluta de interposición cuando la donación se hace “a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio o a las personas de quienes éste sea heredero presuntivo al tiempo de la donación”. El artículo 1657 declara nula toda donación de un cónyuge a otro durante el matrimonio. Se trata de una simple maniobra. en puridad. A veces el Código va más allá. Las fórmulas legales (“se tendrá por simulada y por consiguiente nula”) parecen deducir la nulidad del procedimiento simulatorio. contempla la interposición de personas. Ambas disposiciones prescriben la nulidad. que busca burlar una prohibición legal. y para éste la ley prescribe la nulidad. por ello se observa que no existe aquí. Lo que tiene de particular la interposición ficticia (y la distingue de las otras clases de simulación) es que se trata de un procedimiento destinado a realizar un fraude a la ley. puesto que la práctica ofrece ejemplos donde la interposición simulada incluye también un negocio disimulado. como si la simulación fuera la causa (“por consiguiente”) de la nulidad. que la simulación por . No puede hacerse indirectamente (por vía oblicua) lo que la ley prohíbe directamente. También el artículo 841. contrato disimulado. puesto que va acompañado de simulaciones objetivas (en la naturaleza del contrato). LA INTERPOSICIÓN DE PERSONAS EN LA JURISPRUDENCIA URUGUAYA: Según MESSINEO la interposición ficticia se concibe en doctrina como una forma de simulación que atañe tan solo a la designación del verdadero contratante. que pertenece al derecho sucesorio. que es nulo por falta de consentimiento. descubierta la estratagema. que se realice para violar una incapacidad adquirida por testamento. simulación que atañe a la naturaleza del negocio jurídico (cuando dice “bien sea que se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso”) y la subjetiva. la interposición de personas requiere dos operaciones distintas. Rectificando el verdadero sujeto dela negociación. La expresión del legislador es admisible si se la entiende referida al negocio simulado.Las razones que explican la inclusión de esta figura de la interposición son elementales. La interposición sirve aquí para realizar un acto contra la ley.en la intensidad del vínculo que une a la persona interpuesta con aquel que está afectado por la prohibición. simulación por interposición de personas (“o usando el nombre de una persona interpuesta”). es un recurso para realizar indirectamente lo que la ley prohíbe hacer directamente. El expediente de la interposición no puede validar lo que es nulo. es nulo. queda de manifiesto el contrato verdadero. entonces. Esta norma incluye los dos tipos de simulación relativa: la objetiva. En esta especie el fenómeno de la interposición es más complejo. A veces. Por consiguiente. Recordemos que la simulación tiene un carácter neutro en cuanto no puede otorgar validez a lo que es nulo (ni tampoco anular lo que es válido).

cuando aquí existe solo uno). y que lo normal es el negocio jurídico verdadero. como comprador.interposición de personas sea una figura que se presente en un estado tal de pureza que implique siempre la ausencia de un contrato disimulado. pero eso no quita que la interposición ficticia pueda ir acompañada por una simulación relativa objetiva (que presupone la presencia de un contrato disimulado). No se trata de una interposición real (que requiere dos negocios. donde acertadamente la ubica CARNELLUTI. LA INTESTACIÓN EN OTRA PERSONA: Es frecuente que en un contrato se documente el negocio con el nombre de una persona que no interviene en el mismo ni tampoco cumple las obligaciones. Para Gamarra las consecuencias son excesivas. o cuando los simulantes confiesen. ni le interesa saber. la “plena convicción”. en un caso examinado por CARNELLI. fuera de aquellos en que se incorpora al juicio el contradocumento. una apreciación severa que conduzca a una plena convicción de la insinceridad. PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LA PRUEBA DE LA SIMULAIÓN: Criterio de apreciación general en materia de prueba de la simulación: En este tema los tribunales uruguayos fueron fuertemente influidos por una opinión de FERRARA. Es cierto que lo normal es la verdad y que la simulación resulta un hecho anómalo. . Es cierto que el rasgo característico o definidor de la misma consiste en que la simulación está referida a la persona del contratante. TOMO XIII – GAMARRA. ni ficticia. segura y convincente. lo que impone el rechazo dela demanda cuando sólo se configure la mera posibilidad de la existencia de la simulación. FERRARA destaca que la simulación es un fenómeno anómalo. se requiere una prueba completa. Así por ejemplo. la ausencia de la más “mínima” duda. el padre paga el precio de la compraventa. que no deje lugar a la más mínima duda. pero basta recorrer las colecciones jurisprudenciales de cualquier país del mundo para percatarse que esta anomalía es muy frecuente. pero instrumenta el contrato con el nombre de su hijo. con dinero propio o con dinero suministrado por otro”. La especie corresponde al negocio indirecto. DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. Si se exigiera la “certeza”. Así se exige la presencia de elementos que conduzcan a la “certeza de la simulación”. se dice que el análisis de la prueba debe ser particularmente exigente. CAPÍTULO XI: PRUEBA DE LA SIMULACIÓN: 1. no habría muchos casos de simulación que pudieran probarse. porque el vendedor “no sabe. si quien compra lo hace por cuenta propia por cuenta de otro.

para aquellos que asignan naturaleza de negocio jurídico al acuerdo simulatorio. Por otro lado hay que considerar una opinión de FERRARA. que pueden probar la simulación por testigos y presunciones. Pero este tema –como casi todos los de la simulación. En estricto rigor. Si se entiende –como por ejemplo MESSINA. del Fisco. El documento en sí permanece inatacado y sólo se discute el elemento psicológico. podrá entenderse como no sometido a los límites que se refieren a la prueba testimonial de los contratos. reglas a las que –por otra parte. o a burlar determinadas prohibiciones legales –puesto que una simulación lítica es rara avis. según FERRARA. la violencia y el dolo. de regla. Pues bien. y como tal. incluso entre las partes. que aproximó la prueba de la simulación a la de los vicios del consentimiento. o a evitar el pago de impuestos. escapa a la prohibición del artículo 1596. vale decir. que acaba de exponerse. el caso de la simulación es perfectamente análogo al error. En cambio. es decir. Esta división está impuesta. Las diferencias que el artículo 1596 habrá establecido (en el sentir de la doctrina mayoritaria) entre partes y terceros. . la simulación como hecho que tiene efecto destructivo sobre el contrato simulado. o a evitar el pago de impuestos. Prueba de la simulación entre las partes. Esta doctrina puede aceptarse o no según la posición que se suma respecto de la naturaleza jurídica de la simulación. como la simulación tiende normalmente a defraudar a los acreedores. como el que ilustran algunas de las opiniones que acaban de transcribirse. Hay quien observa que la simulación es un hecho. en cambio. que no están ligados por las prescripciones del artículo 1596. Esta discusión no tiene mayor importancia en nuestro derecho porque el artículo 1605 abate los límites impuestos a la prueba testimonial y a las presunciones cuando “el acto sea atacado por causa de fraude o dolo”. Ahora bien.no es sencillo. los terceros. se redacta por escrito. Esta posición. va sólo en beneficio de aquellas que utilizan estratagemas y medios torcidos para defraudar los intereses de sus acreedores. o burlar prescripciones imperativas de la ley.Más prudente. Como el negocio simulado. los contratantes quieren probar una divergencia entre la voluntad y su manifestación. Sabemos que para éstos no rigen las limitaciones impuestas a la prueba testimonial o por presunciones. dice ROMANO. sería no extremar este rigorismo y preguntarse tan sólo si la simulación está o no probada. Un rigorismo cerrado y extremo. fundamentalmente por el artículo 1596. o a burlar a los acreedores. involuntaria en el error y consciente en la simulación. es dominante en doctrina.el Código Civil no aporta derogación alguna. considera Gamarra. Prueba de la simulación por terceros.el artículo mencionado permite la prueba de la simulación por todos los medios legales. la tesis mayoritaria es controvertida por algunos y atemperada por otros. la tesis es de recibo. las partes necesitan el contradocumento para poder probar la simulación. No lo es. pueden recurrir a todos los medios de prueba. que no admite a las partes recurrir a la prueba testimonial para acreditar una cosa diferente del contenido de los instrumentos. llegan a desaparecer casi por completo. que la verdadera intención de los contratantes no aparece ni resulta expresada en el documento. de acuerdo con las reglas y principios generales que rigen la prueba.que el acuerdo simulatorio es un mero hecho.

luego del acto notarial este comprador simulado devolverá la suma al vendedor. 2. Así el Tribunal de Apelaciones de tercer turno. el pago del precio por adelantado. Pero también aquí hay que afinar el examen. PRUEBA DE LA SIMULACIÓN POR PRESUNCIONES: Nociones generales sobre apreciación de la prueba presuncional: Este tema ha sido ordenado prolijamente por FERRARA. pues. no lo es. que debe orientarse. porque el hecho señalado revela la falta de ejecución del negocio. como veremos luego. en cuanto a los terceros. El caso del precio vil también puede estudiarse en este mismo orden de ideas. Partes. Puesto que los indicios de la simulación son siempre los mismos. Generalmente. muy frecuentemente. Nuestra jurisprudencia interpreta como presunción de simulación de compraventa. porque está frente a una trampa engañosa. fundamental. están aconsejados por personas que conocen la jurisprudencia). de conferir una apariencia de verdad al negocio. casi siempre. Aún siendo cierto este fundamento (artículo 1599). Finalmente. Ahora bien. que hacen presumir la simulación. pero la interpretación que se formula sobre la base de esos hechos puede resultar equivocada. En todo proceso simulado las partes tratarán. En esta materia el magistrado es una especie de “crítico” de la realidad. Se dice que los hechos no pueden mentir. y es muy cierto. La interpretación es certera. el vendedor mismo proporcionará al comprador la suma que hará las veces de precio. por todos los medios posibles. que se erige no sólo contra los terceros. se observa que el precio vil es un indicio de la simulación cuando el adquirente carece de posibilidades económicas. y se repiten interminablemente en las recopilaciones jurisprudenciales. en caso contrario. Así sucede en la simulación con ciertos indicios. vale como indicio de que la operación fue simulada. la presencia del artículo 1605 corta por lo sano toda duda que hubiera podido suscitarse. no creo que sea necesario invocar la imposibilidad en que se encuentran de procurarse la prueba documental para justificar la admisibilidad de todos los medios de prueba. a veces equívocos. todas las demás reglas probatorias son de aplicación. sino también contra la propia justicia. que es un elemento importante para demostrar su insinceridad. con fino olfato. Tan sólo cabe poner en guardia al lector sobre un aspecto que tiene que ver con la inseguridad que es propia de la prueba indiciaria.el contradocumento o la confesión hizo aplicación del artículo 1599 y declaró la simulación cuando el contradocumento no pudo ser presentado por una imposibilidad material. cuando los simulantes tienen un buen asesoramiento jurídico (esto es. entre la verdad y la apariencia. que adoptó la tesis restrictiva en materia de prueba de la simulación Inter. La compulsa de los casos resueltos por la justicia uruguaya revela. Su labor resulta incluso más delicada que la del juez en lo penal. porque la estipulación de un precio . exigiendo –por tanto. para que el escribano haga constar su entrega. en todos los países. El encadenamiento lógico de los hechos resulta. se establece que el comprador ya entregó el precio con anterioridad. la presencia de ciertos hechos. un precio muy inferior al valor real de los objetos vendidos.Por tanto. Gamarra va a seguir las líneas establecidas por el maestro. en las escrituras que documentan contratos simulados.

cuando el adquirente es persona de modestos recursos. sino que. Porque el precio bajo se vincula íntimamente con el móvil de la operación. En cambio. como lo más probable. contribuye a presentar lo falso como si fuera verdadero. parentesco: El adquirente simulado. por último. la necesidad de desprenderse de los bienes). es el remate de una larga cadena de otros. Si el último de los indicios señalados fuera el único. Cuando esta búsqueda resulta infructuosa se tiene otro indicio de la simulación. los procesos de simulación absoluta. Por consiguiente. el precio bajo sólo servirá para alertar sobre la insinceridad del acto. en la simulación por interposición de personas. También en este último aspecto se observa la necesidad de interpretar y valorar conjunta y armónicamente todas las presunciones. al alcance de un comprador de esta clase. la pesquisa se continúa todavía buscando individualizar concretamente esa cantidad que debió entrar (y figurar luego) en el activo del enajenante. La razón es bien sencilla: se trata de evitar que el testaferro abuse de su condición aparente. en la simulación absoluta. por último. y también el testaferro.normal no ocasiona perjuicio alguno a los simuladores. los procedimientos son reducidos. cuando el adquirente es una persona acaudalada. que nunca ingresó realmente al mismo. por lo general. que siempre han sido conservadoras y rutinarias en la administración de sus bienes. al hacer más verosímil el negocio. y de pronto aparecen vendiéndolos en su totalidad. caso por caso. Y. la fijación de un precio vil responde al propósito de adecuar la apariencia de verdad a esa situación económica del adquirente. y por otra parte. Para disfrazar un negocio por otro. nada les cuesta a los simulantes hacer figurar un precio elevado. tiene que ser necesariamente un individuo de la más absoluta confianza del otro simulante. Pero las precauciones a veces no sirven para nada. poco serviría. este elemento precio se examina en su materialidad. de hecho negativo puede inferirse. y sí sólo ventajas. en algún lado debe estar. A veces se trata de personas de avanzada edad. trabados entre los propios simulantes. se le sigue la pista en el patrimonio del vendedor para constatar su realidad o ilusión. y como tal. amistad. como muy bien observa FRIGERIO. o para crear un negocio falso. La materia muy concreta que se refiere a la simulación de un contrato no ofrece un campo vasto para la actividad engañosa. esto es. Un precio bajo. por ello la práctica multiplica casi siempre los mismos indicios de simulación. o si existía motivo razonable que explicara la operación (esto es. el precio no forma parte del patrimonio del enajenante. por ello es que la investigación no sólo constata si fue un precio adecuado o no al valor de la cosa vendida. están todos originados en casos en los cuales el . En los casos de simulación relativa se demuestra que generalmente el simulante ningún interés tiene en desprenderse de sus bienes por título oneroso. éstos se repiten hasta el tedio. Relación de afecto. tiene su peso en la apreciación general. Esta misma cuestión presenta otros planos. Si verdaderamente el precio se pagó. pero. ni dejó rastro alguno de su pasaje por el mismo. a sacerdotes o comunidades religiosas. donde debe también analizarse.

No hay duda que el parentesco es operante cuando este vínculo se da entre padre e hijo o entre hermanos. no es conocible un contrato simulado y al mismo tiempo actuado. Naturaleza y cuantía de los bienes enajenados: La enajenación de todos los bienes sirve para demostrar el propósito de lograr una rápida y total insolvencia que coloque al deudor fuera del alcance de la persecución de sus acreedores. por ejemplo. luego del fallecimiento del enajenante simulado. Hay una relación de causalidad entre el comienzo (o la inminencia) de la ejecución y la enajenación que realiza el deudor.adquirente simulado viola esta relación de confianza o amistad. si el adquirente carece de recursos que le permitan pagar el precio de una compraventa. pero el freno no es muy seguro cuando el testaferro es un insolvente. se sostiene que no puede invocarse cuando el adquirente es casado con una prima del presunto enajenante simulado. este indicio de simulación es rechazado cuando el parentesco es más lejano. Y. En efecto. o se destaca el parentesco próximo entre comprador y vendedor. va a de suyo que las partes no se proponen darle cumplimiento o ejecución. Y ni siquiera el contradocumento lo es. A veces la falsedad de la maniobra se hace presente por carácter artificioso: el enajenante realiza dos ventas exactamente en las mismas condiciones. A veces los jueces hacen referencia en general al afecto. La presunción que se origina en este hecho se explica fácilmente. Claro está que el contradocumento sirve también para disminuir este peligro. En cambio. No sucede lo mismo con el parentesco. se crea una vehemente presunción de que el negocio es aparente y no real. con mayor facilidad. En estos caos se da una vinculación muy estrecha con el análisis de la causa simulandi. Falta de ejecución del contrato: FERRARA dice que esta circunstancia es “decisiva” y la considera como la mejor confesión de la inexistencia. que debe ser probada en el juicio y apreciada como tal por el juez. la ejecución de un contrato es una consecuencia de las obligaciones que realmente las partes asumen. . según señala ROMANO. porque aquí pueden darse ciertos criterios de carácter general que indiquen hasta qué grado el parentesco puede reputarse relevante como indicio de simulación. El grado de amistas siempre será una cuestión de hecho. Resulta aplicable tanto a la simulación absoluta como a la relativa. amistad y parentesco. Siendo el negocio simulado un contrato no querido. Esta situación puede producirse. en algunos casos. así. en efecto. Situación económica del adquirente: La imposibilidad económica de pagar el precio es uno de los indicios más certeros de simulación.

que se debe al negocio simulado. Y en las sentencias uruguayas e casi un lugar común transcribir la opinión de ALADIO sobre el punto: “Y algo análogo puede decirse respecto de la falta de pago al contrato. como indicios de simulación. cuando es imposible . sin originarle la molestia de exhibir el numerario que a veces puede no tenerse a mano. de todos modos pasa el derecho de propiedad. Uno de los indicios más comunes de la simulación es la cláusula de la escritura pública que establece que el precio fue recibido por adelantado por el vendedor. el hecho de que se ignore el destino que el comprador dio al precio o que no hay rastros del mismo en los actos sucesorios dela vendedora. Pero. resulta incompatible con la actuación. en cambio. pues nada se presta más cómodamente a la realización del acto simulado que la frase valor recibido. Claro está que a veces los simulantes adoptan precauciones y cautelas tendientes a evitar que este indicio pueda producirse como se puntualizó. no ejecutable. borrando todo rastro que pueda revelar su insinceridad. esta modificación tiene lugar a través del cumplimiento de las obligaciones asumidas. en la simulación relativa existe el plus del negocio disimulado. El negocio simulado. puesto que el negocio simulado es siempre un negocio no querido y por tanto. que –siendo verdadero- recibe actuación. Dentro de la falta de ejecución del contrato debe hacerse un capítulo aparte con el elemento precio. no se opera ninguna transformación en las relaciones entre las partes. Por tanto. el precio que es uno de sus elementos. tendientes a disfrazar aún más la operación. o aunque no se traspase la tenencia. Y agrega: “en toda venta el precio es siempre algo tangible y es fácil seguirlo en sus distintas fases de utilización y rendimiento. también pueden revelarse como falsas. en la simulación relativa. puesto que no es querido. Hay. una modificación del estado de cosas. Estos principios se aplican igualmente. Pero estas maniobras adicionales. la meta de esta situación jurídica final. Señala el eximio magistrado que el precio de la compraventa no aparece en la realidad.”. las obligaciones que surgen son el medio para llegar a la modificación de la situación jurídica. Esta hipótesis se asimila a la anterior. Es así que se proclaman. es también un precio fantasma. en la simulación relativa que encubre una donación. la cosa se entrega. que deja liberado y seguro al presunto comprador. tanto en la simulación absoluta como en la relativa. que nadie ve. luego del negocio simulado absolutamente y puesto que este negocio es una mera apariencia. Por ello. porque lo que importa es que en ninguno de los dos casos el precio aparece visiblemente como pasando de los dos caos el precio aparece visiblemente como pasando de un patrimonio a otro. En un negocio fantasma. que los contratantes persiguen. pues. si los simulantes no desean comprar ni vender. para acreditar la realidad dela operación. claro está que tampoco quieren pagar el precio ni entregar la cosa. o que se invirtiera en la adquisición de otros bienes. La ejecución significa. ni que se haya depositado en un banco. por tanto. o ser molesta su conducción. no consta que se diera en préstamo a persona alguna.. Una variante de esta situación de hecho consiste en decir que el precio fue entregado después de la escritura.Cuando el negocio es querido. Este aspecto fue precisado por ARMAND UGÓN con su acostumbrada caridad..

de regla. se busca otro escribano. en atención al resultado indirecto. de la insinceridad de la manifestación que sobre él contiene el referido contrato de venta”. y de ahí su modo de obrar secreto y clandestino. un indicio de simulación cuando el adquirente no tiene suficiente capacidad económica para pagarlo. DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. También debe mencionarse. además de prescindir de los certificados. los simulantes hacen uso de todo género de cautelas para que sus actos queden en el misterio. Sobre este aspecto se expresa acertadamente un fallo que “Un principio elemental de precaución aconseja su obtención y nada justifica esa renuncia. una “función instrumental” y puede calificarse de “negocio medio”. De ahí el nombre de “negocio indirecto” porque para obtener el fin las partes siguen una vía o procedimiento oblicuo (indirecto) ya que el fin ulterior. que pueden acusar la presencia de embargos o derechos reales. En caso contrario este indicio es descartado. dejando de utilizar los servicios de aquel de quien las partes eran clientes. Manera de realizarse: Escribe FERRARA: en su interés de que se ignore la enajenación. para ocultar la celebración del negocio simulado. TOMO XIII – GAMARRA.determinarlo de alguna manera. persiguen también la obtención de fines ulteriores. NEGODIOS INDIRECTOS: NOCIÓN: La nota más característica del negocio indirecto radica en que las partes realizan real y efectivamente un negocio jurídico pero. además de querer el fin que es típico y normal del negocio adoptado. FERRARA los llamó. de esta manera. la omisión de anotar los títulos de propiedad (que se vincula también a la falta de ejecución del contrato) y el hecho de redactarse la escritura sin tener a la vista los títulos. en este mismo sentido. que es distinto al del negocio utilizado. “negocios oblicuos”. Muy frecuentemente nuestra jurisprudencia proclama que es un indicio de la simulación la renuncia a los certificados de los Registros. Otros autores destacan que. se declara que los bienes están libre de embargo. máxima cuando el adquirente es de modesta condición económica y realiza su primera adquisición de inmueble”. puede lograrse normalmente por otro camino. por tanto. por ello. cundo en realidad estaban embargados. La presunción se robustece cuando. se produce como dice PUGLIATTI una “incongruencia entre la función del negocio y la intención de las partes” o “una simple . El negocio que las partes emplean es un negocio querido pero es un mero “presupuesto” para alcanzar un el fin ulterior. El precio vil es también. Desempeña. que son ajenos y extraños a éste. de inmediato surge la duda. Es así que. según se dijo.

El mandato puede ser utilizado para obtener fines de garantía. empleada también para lograr una función de garantía. pero junto a esa causa se agrega un fin ulterior. y con ella se paga lo que el mandante le debe. En lugar de pagar directamente al mandatario. que también es querido “como móvil decisivo para la estipulación del negocio”. que explica la íntima fuerza de elasticidad y adaptación de los instintos jurídicos a los variados y cambiantes casos de la vida. En este caso se emplea el esquema de un contrato oneroso (de regla. CAUSA Y MOTIVO: Sin duda hay una oposición entre causa y motivo. En realidad el uso indirecto de los negocios no puede circunscribirse a ningún tipo determinado. a pesar de la presencia de ese móvil (tendiente a obtener un resultado indirecto) fue destacada por la doctrina mayoritaria para negar que el negocio indirecto constituya una categoría jurídica. . Por un lado se tiene la causa del negocio medio adoptado por las partes. que no influye sobre la causa del negocio puesto que ésta permanece tal cual es. la compraventa) con intención de realizar una liberalidad. o incluso para satisfacer una deuda que el mandante tiene con el mandatario. aunque distintos. Se trata de un empleo que está determinado por las necesidades de la vida práctica y. de cesión. EL NEGOCIO INDIRECTO NO ES UNA CATEGORÍA JURÍDICA: La irrelevancia del motivo. su fin típico. sino ante modos en que pueden manifestarse todos los negocios. el mandante le confiere un mandato para cobrar un crédito suyo. realmente querido por las partes. La causa sirve de soporte o plataforma para que las partes puedan lograr ese fin ulterior. La figura más destacada en esta nueva materia es la compraventa con pacto de retroventa. una figura autónoma. Como el negocio medio es un negocio verdadero. su causa existe y es operante jurídicamente. este propósito se cumple estableciendo un precio notoriamente inferior al valor de la cosa vendida. son compatibles entre sí” como lo afirma BETTI o una “disonancia entre el medio adoptado y el fin práctico que se persigue” según MASSINEO.incongruencia de fines que. como señala DI PAOLO. extraño a ella. esto es. que es el que nos interesa. por otra.se presenta más bien como un fenómeno sociológico. En el campo contractual. que técnicamente se ubica en la categoría de los motivos. Incluso la promesa de enajenación de inmuebles a plazos ( C) comenzó a utilizarse con esta misma finalidad y fue calificada como negocio directo por nuestro jueces. Este motivo (que persigue el resultado indirecto que da nombre a la figura) coexiste con la causa. por cuanto es compatible con la misma. El negocio indirecto –escribe GRECO. no estamos ante una categoría jurídica. en virtud de una cláusula adjunta que le autoriza a imputar la suma cobrada en pago de su crédito contra el mandante. el fin ulterior. El mandatario cobra la deuda al tercero. buena parte de la doctrina califica como negocio indirecto al llamado negotium mixtum cum donatione.

Así sucede cuando la ley considera relevante al motivo para configurar un determinado negocio típico. como la donación remuneratoria.Cuando el motivo se eleva al rango de causa.entre la estabilidad de los sistemas legislativos y la variabilidad de las condiciones y exigencias de la vida social. Los nuevos institutos –observa. sólo en el primer caso puede hablarse de negocio indirecto en sentido riguroso. Pero esta tesis de RUBINO fue refutada por DE GENNARO. por tanto –sostiene. Algunos autores han buscado atenuar estas conclusiones extremas postulando la relevancia del motivo que es común a ambas partes contratantes. RAZÓN DE SER DEL NEGOCIO INDIRECTO: El negocio indirecto nace por la contraposición –inevitable. ASCARELLI (a quien corresponde la primera elaboración de la figura del negocio indirecto) fue también el primero en destacar el fenómeno de la llamada “inercia jurídica”. su adopción no es un índice unívoco del empleo indirecto. Se produce de esta manera “una adaptación de los viejos institutos a nuevas funciones”. Pero. ESTRUCTURA: El negocio indirecto puede presentarse como un negocio único como una combinación de negocios con fines indirectos. sino de un negocio diferente. y también. no podrá hablarse de un negocio indirecto. en cuanto tal. sino que de desarrollan sobre el tronco de los antiguos. Los contratantes utilizan las formas conocidas porque ya están impuestas y admitidas.no surgen de improviso. también. El fin ulterior aparece traducido en cláusulas particulares o elementos de hecho. cuya naturaleza y licitud deberá examinarse. Se agrega. El procedimiento indirecto permite “suplir las eventuales deficiencias del ordenamiento positivo”. También se observa que el motivo puede adquirir relevancia a través de cláusulas o pactos que se insertan en el contrato. sin embargo. y si la cláusula es incompatible con la causa típica del negocio. GRAZIANI ya había afirmado que. adquiere relevancia. cuando la cláusula era compatible con el fin típico del negocio. CARRIOTA FERRARA afirma que el motivo no debe permanecer en el ámbito psicológico de los contratantes. A veces el esquema . sino en cuanto se ha expresado en manifestaciones de voluntad jurídicamente vinculantes para las partes. pero entonces ya no estamos ante un negocio indirecto sino ante una nueva figura. no sólo el negocio indirecto está predispuesto para la obtención de un resultado para el cual el ordenamiento positivo no suministra ningún esquema negocial. una razón de “comodidad” y “timidez” que conduce a preferir los esquemas ya preestablecidos.no es posible hablar de relevancia o irrelevancia del motivo. por la divergencia entre un número necesariamente definido de tipos negociales preordenados por el sistema positivo y la infinita variedad de los fines que los particulares pueden obtener.

no dejan de destacar que los únicos motivos que justifican reunir a un conjunto de negocios (los llamados indirectos) en una “mastodóntica e incolora categoría”. El estudio de esta figura permite establecer la intención perseguida por las partes. NEGOCIO INDIRECTO Y NEGOCIO DISIMULADO: El negocio adoptado (negocio medio) es querido como tal. ajeno al tipo negocial adoptado. e incluso es querido como un medio que se debe utilizar para poder alcanzar el fin ulterior. pues. Paradójicamente esta segunda “trascendencia” del negocio indirecto surgirá precisamente cuando el contrato es nulo. El negocio indirecto puede servir como instrumento de interpretación de la especie negocial que se analiza. pero que en realidad eran ajenos a esta zona. no es que el negocio indirecto tenga trascendencia por sí mismo. Son: 1.negocial ya existe y sin embargo se recurre al negocio indirecto porque los contratantes no desean adoptarlo. porque se trataba de negocios queridos efectivamente por las partes. en establecer que estos negocios no corresponden al ámbito de los insinceros. aunque persiguieran un resultado ulterior. como la de DI PAOLO. calificar los efectos del negocio. . Aquí no hay negocio indirecto. Pero entonces. porque persigue –mediante el empleo de la vía oblicua. el negocio indirecto también puede emplearse como medio de obtener un resultado prohibido por la ley. Esta última posibilidad ingresa en la zona de los negocios en fraude IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA FIGURA DEL NEGOCIO INDIRECTO: Es muy magra la trascendencia del negocio indirecto. La trascendencia del estudio del negocio indirecto radica. que no corresponden a los típicos del negocio que se utiliza. sino que interesa en cuanto es un medio o instrumento al cual los particulares recurren habitualmente cuando pretenden burlar la ley. La consideración del negocio indirecto se originó en la necesidad de distinguir ciertos contratos. Se trata de una “modesta función”. Las impugnaciones más radicales contra el negocio indirecto. sino negocio en fraude a la ley (o negocio indirecto nulo por fraude a la ley). que persiguen efectos anormales ASCARELLI apunta que el negocio indirecto presenta el problema de su distinción con los negocios simulados y el problema del fraude a la ley. en la simulación relativa (que es la única especie de simulación cercana al negocio indirecto) el contrato simulado no es querido. como se advierte. que estos negocios no son simulados 2. Y por último. Tan relevante es este segundo aspecto que DOMINEDO postuló que el empleo del procedimiento indirecto sólo podía responder al fraude a la ley. y apreciar más claramente cierta clase de contratos en los cuales se persiguen determinados resultados. que se cumple en un plano puramente negativo.un resultado que la ley impide que pueda alcanzarse directamente. Por el contrario. que podían confundirse con los negocios simulados.

va de suyo que se aplica la regulación normal. NEGOCIO INDIRECTO Y NEGOCIO FIDUCIARIO: Sobre este punto la doctrina ofrece diversas posiciones. El negocio fiduciario sólo puede calificarse como indirecto con un sentido vago e impropio. por otra parte. e negocio indirecto no puede estar dirigido a violar prohibiciones legales. ajenos al tipo negocial utilizado. DISCIPLINA DEL NEGOCIO INDIRECTO. aquellos fines que no pueden conseguir directamente.el fin ulterior resulta claramente de las cláusulas del negocio. Aunque no pueden calificarse a priori como ilícitos. los negocios indirectos. Pero. quienes entienden que no se trata de verdaderos y propios negocios indirectos. que está prevista para este negocio. Junto con ella hay que mencionar la doctrina de SANTORO-PASSARELLI. LAS DONACIONES INDIRECTAS: En el campo de las donaciones indirectas se habla de negocios indirectos en otro sentido: desde el punto de vista del destinatario de la atribución. Código Civil). El fraude a la ley existe cuando el resultado ulterior está prohibido. Así sucede cuando las partes pretenden lograr. Una corriente muy importante entiende que el negocio indirecto es una categoría más amplia. EL FRAUDE A LA LEY. atendiendo al exceso del medio respecto del fin. cree que tienen razón los que contraponen y distinguen (aunque con distintos fundamentos) negocios indirectos y negocios fiduciarios. que incluye en su seno al negocio fiduciario. En la simulación no sólo el acto no corresponde de a la verdadera intención de las partes. Frecuentemente – escribe ASCARELLI. para quien la figura del negocio indirecto se agota con los negocio fiduciarios. en general. sin embargo. Esta es la que se llama “relevancia positiva” del negocio indirecto. en ella deben tenerse en cuenta las adaptaciones o cláusulas especiales que las partes introducen para plegar ese negocio típico adoptado a los fines indirectos que permiten alcanzar el resultado ulterior. A juicio de Gamarra.Como el negocio indirecto es un negocio verdadero. Pero hay diferencias estructurales y. el negocio fiduciario no puede corresponder a los negocios típicos. no hay ocultación de clase alguna. Hay. son a menudo un medio de fraude. por una vía indirecta u oblicua. En este tema Gamarra se remite a lo expuesto al tratar los contratos de donación. en cuanto éste permanece extraño a la relación jurídica que se constituye. que a menudo forman parte del mismo documento que menciona el negocio adoptado pro las partes. en este último caso se produce un fraude a la ley y el contrato resulta nulo (artículo 8º. Puesto que éste es real y querido por las partes. mientras que los negocios indirectos son negocios típicos. son los que producen a veces una “relevancia negativa”. además los simulantes buscan ocultar a los terceros cuál es la realidad (esta realidad no es visible porque está encubierta por la pantalla del acto insincero). . LAS NORMAS MATERIALES: El negocio indirecto queda sujeto a la disciplina que es propia del negocio medio adoptado. estas tesis deben desecharse. precisamente esos fines ulteriores. en el cual las manifestaciones de las partes corresponden a su intención.

La causa es un elemento esencial para la validez del contrato (Art. Mientras que la tradición romana era. 1261). Con Baldo la noción de causa toma el sentido de causa final. cualquiera sea la forma como se oculta o la vía elegida por las partes para su obtención. Se trata de disposiciones que están destinadas a disciplinar un determinado fin práctico. y en consecuencia. en el derecho moderno se concede una acción reivindicatoria (acción real). las que se refieren a incapacidades o prohibiciones de contratar. como resulta del Art. La injusticia que podía producir este régimen se corregía por medio de las exceptio y las conditio. no estaba en juego la validez. donde el tradens tenía una acción personal. TOMO XIV – GAMARRA. A) DERECHO ROMANO. sino la eficacia. Por ello Gamarra cree que no puede reprocharse a la justicia uruguaya una consideración formalista del contrato que omite profundizar el análisis de la figura. 772. En el primero. POST – GLOSADORES. En este punto debe tenerse presente la doctrina de las “normas materiales”. y se atiene a la superficie del negocio. En esta categoría se mencionan normas fiscales. Ya PUGLIATTI proclamó enérgicamente que la figura del negocio indirecto no tenía “ningún poder taumatúrgico”. 1565). y por tanto. por consiguiente. Existe una profunda diferencia entre el sistema romano y el uruguayo. que puede ejercitarse contra terceros poseedores (Art. prohibiciones de intereses usurarios. .Sin embargo. ORIGENES HISTÓRICOS DE LA TEORÍA DE LA CAUSA. La causa era el elemento formal.GAMARRA DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. que originaba la obligación. DERECHO CANÓNICO Y POST – GLOSADORES. Publicado 16th November 2013 por Caroline TOMO 14. DERECHO ROMANO. la tradición traspasaba el dominio. A deferencia del derecho romano. sin tomar en cuanta que el mismo sea un simple fin indirecto o no. del pacto comisorio. que se inició con KOHLER en Alemania y ASCARELLI en Italia. es causal en nuestro derecho. etc. El debilitamiento del formalismo situó en primer plano a la voluntad y los canonistas hicieron de la causa el sustitutivo de la forma. a pesar de la nulidad de éste. DERECHO CANÓNICO. es el fin que persigue la voluntad. basada en el enriquecimiento sin causa. que faculte a los contratantes para burlar la ley. un requisito necesario para la producción del efecto traslativo. las disposiciones sobre la colación y reducción. · CAPITULO I: CAUSA. el negocio indirecto no puede ser un salvaconducto. o el hecho material (datio o factum). un acto abstracto. por tanto. la causa no era un requisito necesario para la formación del título. las penales.

porque su autor busca la causa en los datos objetivos del contrato. CAUSA Y CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS. LA CAUSA EN LA DONACIÓN. según observa Hamel. Por otro lado resulta curioso advertir como el pensamiento de Domat arrancan dos distintas concepciones de la causa gratuita. Es cierto que son los escritores clásicos del siglo XIX quienes han proclamado claramente el aspecto subjetivo de la causa. la noción causa se vuelve abstracta. Cuando el contrato es bilateral “la obligación de uno es el fundamento de la obligación del otro”. la primera de ellas predominó en el siglo XIX (doctrina clásica) y fue incorporada al Código Civil uruguayo (Art. En el fondo la noción de interdependencia subyace en esta definición. Además. Algunos civilistas sostienen que en la doctrina de Domat la causa asume un carácter objetivo. o algún otro mérito del donatario. la actitud de Domat no corresponde a una posición objetiva. se diferencia la causa del motivo. LA DOCTRINA DE DOMAT ES SUBJETIVA. la segunda. o el solo placer de hacer el bien. Sin embargo. En los contratos gratuitos la obligación tiene por fundamento algún motivo razonable y justo. CAUSA Y MOTIVO. LA NOCIÓN DE CAUSA. la causa de la donación (en la doctrina de Domat) consistirá: . en el derecho medieval la causa asume una coloración subjetiva que conservará en el Código Napoleón y en el nuestro (doctrina clásica de la causa). un requisito de validez de la obligación. como un servicio recibido. a mi entender. Y además. Si bien subjetiva. Para Domat la causa es. La causa es un elemento de las obligaciones de fuente contractual. que es subjetiva. y carece de gravitación práctica. B) DOMAT. pero éste no se encuentra ausente en Domat. 1287). se inicia en el siglo XX y tiende a conferir relevancia a los motivos dentro del plano causal (doctrina extensiva de la causa). la doctrina de Domat desemboca en una causa abstracta. por una distinción de los glosadores.Mientras que en el derecho romano – a través de los estudios de Bonafante – está la base de la doctrina objetiva italiana. y más: Domat construye el concepto de causa partiendo de la clasificación de los contratos. pues. base de la separación existente entre la doctrina tradicional de la causa y la moderna doctrina extensiva (teoría práctica) postulada por los autores franceses del siglo XX. En efecto. Pero esto también sucederá dentro de los postulados de la doctrina clásica. puede dudarse fundadamente si no se confunde con el consentimiento. Si la causa en las donaciones se concibe como la mera (pura o simple) intención liberal.

por cuanto la causa forma parte del elemento voluntad. Con esta trascendencia: la causa es relevante. o en el riesgo de que se encargue. Narvaja asumió una actitud más comprometida. Pero. sino la causa final. ni la causa impulsiva. la definición de la causa se obtiene por oposición al motivo. al igual que el consentimiento. 1282 para hablar del objeto del contrato. El punto de partida es el mismo: define la causa distinguiendo entre contratos interesados y de beneficencia. está en lo que la otra dé. La causa no es la causa eficiente. y conforma una “noción viva” de la causa. La doctrina del Código Civil uruguayo es la doctrina clásica de la causa. Así la causa del contrato es ilícita cuando es ilícita la causa de la obligación. y esta noción se encuentra ligada a motivos del donante. El derecho positivo uruguayo en materia de causa padece una petrificación que no aqueja a los otros ordenamientos. En los contratos de beneficencia la liberalidad que una de las partes quiere ejercer para con la otra es una causa suficiente del compromiso. DOCTRINA CLÁSICA DE LA CAUSA. Las ideas más salientes de la doctrina clásica de la causa son éstas: 1. El Código Civil uruguayo: a) Se pronuncia claramente en cuanto al problema de sí la causa deba referirse a la obligación o al contrato. b) O se reduce ala simple intención de gratificar (“el solo deseo de hacer un bien”). o se comporta a darle. A diferencia del propio modelo francés. Las definiciones de Pothier no innovan respecto de Domat. 3. En los contratos interesados la causa del compromiso que contrae una de las partes. Es el fin que cada contratante se propone lograr cundo accede a obligarse por medio de un contrato. POSTULADOS BÁSICOS DE LA DOCTRINA CLÁSICA. Se trata de una corriente subjetiva. porque el vicio de la causa (ausencia . dentro de este ámbito subjetivo. Esta segunda concepción es calificada por Hamel como “noción muerta” C) POTHIER. 2. y entonces basta la voluntad de hacer una liberalidad para que exista la causa. IMPORTANCIA DE ESTA DOCTRINA EN EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO. b) Y en cuanto a la distinción entre causa y motivo. Si puede hablarse de “causa del contrato” en Pothier en con ese sentido de traslación que consagra el Art.a) En un hecho o situación del gratificado (“favor recibido o algún mérito del donatario”).

Para los autores clásicos la causa denota el por qué de la obligación. el acto de voluntad que constituye la obligación se compone de dos elementos: por un lado el consentimiento. sin connotación alguna con la voluntad. porque nada tiene que ver con la voluntad. en tanto que los motivos son irrelevantes. CAUSA Y MOTIVO. que reside en el fin inmediato que la parte se propone alcanzar al obligarse. Capitant lo describe como la razón contingente. o cuando se identifica la causa con el tipo negocial. sino en la ejecución o cumplimiento de ésta. Bartin señala que la voluntad se desdobla en voluntad de obligarse – consentimiento . 4. Betti. lo cual determina que este requisito resulte idéntico dentro de cada categoría contractual. . Los autores clásicos llaman ”causa impulsiva” al motivo. y particularmente. Por el contrario. DEFINICIÓN. posterior al Código de 1942. LA CAUSA ES UN ELEMENTO SUBJETIVO. esto es. la causa. Al motivo se opone la “causa final”. causa falsa o ilícita) produce la nulidad del contrato. que es el acuerdo de voluntades (el hecho de prometer) separado de la intención de cada obligado. Tanto es así que los anticausalistas pudieron impugnarla alegando que confundía la causa con el consentimiento. Si la causa es la función económico – jurídica del negocio. Capitant. coloca la voluntad fuera de la noción del negocio jurídico. por otro. es claro que pasa a ser un elemento objetivo. la consideración del fin que se propone obtener. la concepción debe calificarse con propiedad como objetiva. la solución va a estar determinada en función de la relación entre la causa y la voluntad. Para calificar de objetiva o subjetiva una doctrina sobre la causa hay que precisar previamente cuál es el plano donde se ubica al requisito. la doctrina clásica es netamente subjetiva. subjetiva que determina a una persona a concluir un contrato. De esta manera la causa (construida por oposición al motivo) toma carácter abstracto.de causa.causa. Es objetiva la doctrina italiana del siglo XX. Define la causa como la voluntad de obtener la ejecución de la prestación que se le ha prometido. Para Capitant la causa no radica en que el otro sujeto haya asumido una obligación.y voluntad de adquirir . sino que se funda en la norma. Cuando se dice que la causa es la función jurídica y económica del negocio. Bufnoir sostiene que la causa “es como un elemento subjetivo que viene a completar la voluntad del que se obliga”. porque induce a las partes a celebrar el contrato.

precisan este límite con la clasificación de inmediata o directa. no es constante e invariable como la causa. corresponde al fuero interno de cada contratante. en cuanto significa un escalón más. Si bien el motivo tiene importancia fundamental en el proceso de la formación de la voluntad. sino también invariable. CARÁCTER ABSTRACTO E INVARIABLE DE LA CAUSA EN LA DOCTRINA CLÁSICA. emplea estas expresiones. resulta exterior a la materia del contrato. Por ello la causa integra el acuerdo de voluntades y es conocida por ambas partes. Cuando el contrato es bilateral la causa de la obligación de una de las partes se encuentra en la obligación de una de las partes se encuentra en la obligación de la otra. como una inatacable en el plano causal. y emplean por ello las expresiones de causa próxima y causa remota (motivo). donde el derecho no penetra. 1288). Capitant critica la posición de algunos exegetas que distinguen causa y motivo en razón de su proximidad o alejamiento respecto de la decisión final. lo subraya al decir que la causa de los contratos gratuitos radica en la intención de hacer una liberalidad: no hay otra cosa. Lo que se llama causa en la doctrina clásico es el fin tipificado. La doctrina tradicional corta con todo el proceso anterior a este momento final. Toma en cuenta únicamente el momento final. porque impulsa al sujeto a tomar la decisión. se incorpora a la materia contractual. el fin inmediato. Capitant sostiene que. La causa no solo es abstracta. siempre la misma para cada uno de estos contratos. La causa propiamente dicha está bien calificada. como causa inmediata o directa. y por lo general es desconocido para la otra parte. en principio. de esta manera. .La causa es concebida entonces como un elemento constante. donde el sujeto se decide a contratar (consentimiento) para obtener (fin) una contraprestación (causa). es éste el único fin. La causa de las obligaciones es. Dentro del derecho positivo uruguayo una donación contraria a la moral y a las buenas costumbres aparece. con el propósito de radicar del ámbito de la causa a los motivos. que reitera luego. y por tanto. que corresponde a los motivos. El medio o instrumento adecuado para satisfacer tal necesidad es la estipulación de un contrato. por las razones apuntadas: siendo extrínseco. El motivo. en tanto que el motivo es el móvil sicológico que lo decide a realizar el contrato. prescinde por completo de la primera etapa. un paso adelante que da el sujeto que experimenta una necesidad (motivo) para lograr su satisfacción. Demolombe y Bufnoir. por tanto. esta necesariamente fuera de la materia del contrato. además. es jurídicamente irrelevante. es el fin incorporado a un tipo contractual determinado. y además individual. en un esquema abstracto del contrato. La causa falsa o ilícita produce la nulidad del contrato (Art. ya que la primera es el fin que tiene en cuenta el obligado. Cuando Demolombe define a la causa como el fin directo e inmediato que la parte se propone obtener al obligarse. que es el mismo dentro de cada categoría de contratos. Además. Mercadé. se desconoce “la diferencia de naturaleza” que existe entre causa y motivo. destaca. aplicada a la causa para distinguirla de los motivos.

RECEPCIÓN DE LA DOCTRINA CLÁSICA POR EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO. 1261 y 1287). 1º del Art. sino la “causa de la obligación” (Art. CAUSA INMEDIATA. El inc. La orientación individualista de la doctrina clásica conduce a sus defensores a referir la causa de la obligación. 1º). afirma que la causa en el contrato oneroso es la ventaja o provecho que me procura la otra parte. CAUSA Y MOTIVO. LA CAUSA Y LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS. 1287 inc. la noción adoptada no es la “causa del contrato”. Para los contratos gratuitos la causa radica en la intención de hacer una liberalidad. La definición de causa gratuita como “mera liberalidad del bienhechor”. El concepto se define y precisa dentro de cada una de las grandes clasificaciones que dividen a los contratos en unilaterales y bilaterales. En los contratos reales la doctrina clásica seguía las ideas predominantes de la época. CAUSA DE LA OBLIGACIÓN. 1288 reitera el mismo criterio cuando expresa “La obligación y por consiguiente el contrato que se funda en una causa falsa o ilícita . y el Código uruguayo lo establece en el Art. . El Art. 1º. “El objeto de los contratos es el objeto de las obligaciones que por ellos se contrajeren” (Art. Si la causa es siempre la misma para cada contrato nominado es porque ella se identifica con el tipo contractual.Al excluir los motivos individuales y concretos.. 1282 inc. la doctrina tradicional del contrato real. la causa toma carácter abstracto.. El deudor se obliga a restituir porque había recibido previamente.”. si bien corresponde también a la orientación de la doctrina clásica. o sea. que la aproxima al tipo contractual. LA CAUSA DE LA OBLIGACIÓN. Mercadé. Para el contrato oneroso. las obligaciones se sirven recíprocamente de causa. 1287 construye la definición de la causa desde la perspectiva individual de cada sujeto que interviene en el contrato. En los contratos bilaterales la causa de la obligación de una de las partes se encuentra en la obligación de la otra. que impostaba esta categoría contractual desde el ángulo de la obligación a restituir. Como la causa no se enfoca con una visión unitaria sino a partir de la perspectiva unilateral de la voluntad de cada uno de los sujetos contratantes. en gratuitos y onerosos.

no ya a la prestación prometida. 1287 puede glosarse diciendo que la causa por la cual un sujeto contrae una obligación radica en la consideración de la obligación que asume la contraparte. En esta materia el apartamiento del Código francés es resaltante. sino a la prestación cumplida. 1261 la causa es un elemento constitutivo (o de perfeccionamiento) del negocio. LA CAUSA EN EL CONTRATO ONEROSO. otro aspecto de la causa. entonces. pertenece al ámbito del llamado “sinalagma funcional” que es. 1261. Cuando el Art. que corresponde a la etapa de ejecución o cumplimiento (voluntario o forzado). AMBITO DE LA CAUSA. . A) LOS ANTICAUSALISTAS. Aceptando este criterio la definición del Art. b) Puede entenderse que. en los contratos bilaterales. De acuerdo con la perspectiva adoptada por el Art. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CAUSA. Pasible de dos lecturas: a) Puede entenderse como que la ventaja o provecho consiste en que la otra parte se obligue. En los contratos sinalagmáticos – escribe Mercadé – es siempre la obligación de una parte la causa de la obligación de la otra. En el comodato y el mutuo gratuito la causa radica en la mera liberalidad del comodante y del mutuante. Esta noción coincide puntualmente con el pensamiento de los exegetas cuando señalan que. porque dicho modelo omite esta calificación. Las definiciones del Art. El empleo del verbo en tiempo presente parece deponer este sentido. allí se habla de “causa inmediata de la obligación”. según las más recientes doctrinas. la ventaja o provecho que procura la otra parte”. LA CAUSA EN LOS CONTRATOS REALES. 1287 debe leerse de esta manera: es causa para obligarse cada parte contratante la obligación que contrae la otra parte. EL MOVIMIENTO ANTICAUSALISTA. LOS FUNDAMENTOS DEL ANTICAUSALISMO. 1287 establece que en el contrato oneroso “es causa para obligarse cada parte contratante. con la expresión “ventaja o provecho que le procura la otra parte” se alude al resultado final. no hay duda que. La vicisitud posterior. para el codificador uruguayo. La expresión “causa inmediata” tiene sentido concreto y definido que fue explicitado claramente en las obras de Mercadé y Demolombe. En cambio. 1287 pueden aplicarse perfectamente a todos los contratos reales si se desestima la doctrina tradicional del contrato real. el deseo de obtener lo que constituye el objeto de la otra obligación.La innovación más trascendente del Código uruguayo está en el Art. Y agrega de inmediato: la causa de cada obligación es. La definición de causa onerosa del Art. la causa es la “causa inmediata”. las obligaciones se sirven recíprocamente de causa.

por un lado sostuvieron que era falsa e ilógica. CARACTERÍSTICAS GENERALES.Los anticausalistas impugnaron la noción de causa desde dos planos distintos. sin que sea necesario recurrir a la falta de causa o a la cusa ilícita. y trata de superar estas carencias ensanchando el ámbito subjetivo del concepto. una no puede ser causa de la otra. porque sin la entrega el contrato real no se perfecciona. contrario a las buenas costumbres. que era inútil. Se observa que. que se encaraba siempre desde el punto de vista del sujeto que realizaba el negocio. considerada en manera abstracta (esto es. INSUFICIENCIA DE LA DOCTRINA TRADICIONAL. Además. B) LA TEORÍA EXTENSIVA. separada de los motivos). sino ausencia del propio contrato. cuando falta la entrega no hay ausencia de causa. al que completa con la inclusión de los motivos. Y finalmente. resulta una noción vacía de sentido. La doctrina clásica. . la noción de causa era inútil. porque en los contratos bilaterales basta el objeto para explicar la nulidad. el contrato resulta inatacable. ASPECTO CONSTRUCTIVO. aunque éste ese inspirara en móviles inmoral. y por tanto. En el contrato real la entrega de la cosa era la causa eficiente del contrato. La teoría extensiva nace como reacción contra las insuficiencias de la doctrina tradicional. aunque el fin perseguido sea contrario a la moral o a las buenas costumbres. Esta orientación doctrinaria se construyó sobre los elementos aportados por la jurisprudencia. en las donaciones la voluntad de donar. CRÍTICA: Lejos de ser inútil. por otro. APECTO CRÍTICO. porque la exclusión de los motivos impedía prácticamente impugnar el negocio. A esta posición se le reprocha el carácter abstracto y estereotipado. Puesto que la causa ilícita presuponen necesariamente la falta de objeto o el objeto ilícito. porque en todos los contratos bilaterales las dos obligaciones nacen simultáneamente. ya que la causa y el efecto no son contemporáneos. Era falsa. La causa se confundiría con el objeto (en los contratos bilaterales). La causa es también un elemento necesario en cuanto explica porque razón un sujeto se obliga. con la causa eficiente (en los contratos reales) y con el consentimiento (en las liberalidades). la cual es neutra. daba una impronta individualista al problema causal. Era muy difícil entonces. como la causa de la obligación del prestatario reside siempre en la entrega de una suma de dinero. qua hacía de la causa una noción desprovista de interés práctico. impostada desde la perspectiva de la “causa de la obligación. hecho que es ajeno al consentimiento. aplicar el concepto de causa ilícita sobre todo en materia de donaciones. la noción de causa explica el fenómeno de la interdependencia de las obligaciones (sinalagma genético) y la intención liberal permite distinguir el título oneroso del gratuito.

En sus tesis sobre la causa en los contratos gratuitos. En un segundo momento. la causa se vincula a la norma. borrar los límites existentes entre derecho y moral. En la orientación objetiva la causa identifica con la función le negocio. En materia de causa ilícita. La teoría es calificada como “objetiva” con propiedad. donde debe predominar la defensa del interés social. Lo que es ilícito aquí es el motivo (no la causa. C) LA DOCTRINA OBJETIVA. La doctrina clásica es la doctrina del Código uruguayo. Abrir la puerta a la consideración de los motivos significa crear una peligrosa inseguridad en el dominio de los contratos. LA DOCTRINA EXTENSIVA Y EL CÓDIGO URUGUAYO. introducir las incertidumbres que son anejas a todos los subjetivismos. sin abandonar esta idea. Fuera de ellas es irrelevante. se encuentra incorporada inequívocamente al derecho positivo uruguayo. y por ello resultaba irrelevante. sin tomar en cuenta los motivos. y se confunde con el solo placer de hacer una liberalidad. Para Maury la causa de la donación es. destaca que. y este cado se encontrará ligada íntimamente a los motivos del donante y en otras se refiere a la simple intención de beneficiar que anima al disponente. entendida de acuerdo con la doctrina clásica). La teoría extensiva amplía el concepto de causa incluyendo los motivos. Hamel. . en primer grado. este último quedaba fuera de la causa. como lo hace la doctrina subjetiva. En lugar de referir la causa a la voluntad. es necesario admitir una noción más amplia de la causa. de esta manera el concepto se “vivifica” y se vuelve un instrumento apto para “moralizar” el contrato. CRÍTICA DE LA TEORÍA ESTENSIVA. la causa de la donación consiste: unas veces en un hecho o situación del beneficiado. NOCIÓN OBJETIVA DE LA CAUSA. la causa se vincula o identifica con el tipo negocial. LA TEORÍA EXTENSIVA EN LA DOCTRINA. La inspiración de estos autores proviene de la jurisprudencia. Los tribunales franceses declararon la nulidad de las donaciones entre los concubinos – por causa ilícita – cuando se hacen con el propósito de iniciar. para Domat.La doctrina clásica partía de la oposición entre causa y motivo. y ubica la causa en el dominio del ordenamiento jurídico. “todo motivo determinante del donante que tenga un mínimo de base objetiva”. El motivo sólo tiene trascendencia en las contadas oportunidades en que la ley lo toma en consideración. facultando al juez para tomar en cuenta “los motivos más alejados” “que permiten apreciar la voluntad en su complejidad”. LA TEORÍA EXTENSIVA EN LA JURISPRUDENCIA FRANCESA. continuar o remunerar las relaciones extraconyugales. porque elimina todo vínculo con la voluntad.

debe ser considerada en sentido objetivo. que es adoptada por el derecho en materia de fuente de las obligaciones y además. Causa eficiente: a) la causa eficiente del contrato es la voluntad (de realizar el contrato). CAUSA MATERIAL. tal como lo entendía la doctrina subjetiva. CAUSA EFICIENTE. Pero concreta la noción de causa en el “motivo típico”. vanidosos. LAS DISTINTAS PERSPECTIVAS. la ley no presta su reconocimiento a aquellos fines puramente egoístas. No todo el interés es digno de tutela. como causa eficiente de la manifestación de voluntad de obligarse. y resulta dispuesta por ella. que corresponde a “la común intención de las partes”. Carusi define al causa diciendo que es un elemento psíquico. CONCEPTO DE CAUSA. . subjetivo. Filosóficamente la causa es definida como el antecedente invariable e incondicionado de un fenómeno. o como aquello de lo que una cosa depende en cuanto a su existencia. Como la finalidad jurídica es un elemento que se refiere a la norma. El motivo opera. con la noción de “causa eficiente”. fútiles. actúa también. La causa es el hecho que justifica y explica la creación de las obligaciones por la voluntad de las partes. b) la causa eficiente de la obligación es el contrato (Art. en este ámbito psicológico. 1246). DEFINICIÓN DE CAUSA EN LA DOCTRINA FRANCESA. CAUSA IMPULSIVA. Incluso la propia “causa final”. con el problema de la causalidad jurídica. y por ello la causa no puede ser sino la función jurídica típica de un determinado esquema negocial. Se pasa así. a una perspectiva que toma en cuenta fundamentalmente el interés social de que tal conducta se tutele según la función económico – social que tiende a realizar. justifica la modificación de las relaciones patrimoniales (el desplazamiento de los bienes) porque la norma le otorga su reconocimiento (recepción). La definición filosófica se conecta directamente con dos aspectos jurídicos del concepto de causa. social o económicamente nocivos. dicen Ripert – Boulanger.VOLUNTAD Y NORMA. La causa del contrato es la función que el contrato está llamado a desempeñar. Barbero dice que la causa es la intención del sujeto objetivada en un determinado esquema negocial. e identifica el fin con el motivo. CAUSA FINAL. esta función justifica la tutela jurídica. de una visión individualista del fenómeno causal. En primer lugar. CAUSA EN SENTIDO FILOSÓFICO. como causa eficiente de la manifestación de voluntad de obligarse. DEFINICIÓN DE CAUSA EN LA DOCTRINA ITALIANA. de manera de hacer posible la caracterización de la función objetiva del contrato.

Tanto la causa impulsiva. como la razón justificante del negocio.FUNDAMENTO DE LA CAUSA. En esta orientación se parte del contrato como un todo. esta modificación patrimonial. es causa de la atribución patrimonial producida por el contrato (esto es. Y su existencia aparece justificada porque emanan de una fuente que el derecho reconoce. por varias razones. forman parte de la voluntad. Se trata de la causa de la manifestación de voluntad de obligarse. El punto de vista de la voluntad del particular permite explicar. justifica o legítima. o sea. CAUSA DEL CONTRATO Y CAUSA DE LA OBLIGACIÓN. la voluntad del particular. CAUSA COMO RAZÓN DE LA TUTELA (EFICACIA) JURÍDICA. En este plano la causa será el elemento psicológico que explica por que un sujeto emite una declaración de voluntad negocial asumiendo una obligación. la causa se vincula al negocio considerado en sí mismo como un organismo. con ese sentido la causa incluye no sólo el punto de vista individual. Causa del contrato y causa de la obligación: a) La noción de causa de la obligación corresponde al punto de vista subjetivo. que debe concordar con una norma para que el efecto jurídico tenga lugar. Con la doctrina objetiva la causa va referida a la función que objetivamente tiene el negocio. en un plano psicológico (individual) cuál es la razón que impulsa a un sujeto a contraer un vínculo obligacional. que sostiene y da valor a la voluntad. En segundo lugar. reconocida y sancionada por el derecho. Las obligaciones son el efecto del contrato. En este sentido la causa corresponde al . no puede distinguirse de la intención. Esta configuración es preferible. y por tanto. Una adquisición patrimonial originada en un contrato nunca puede impugnarse por la vía del enriquecimiento sin causa. En primer lugar porque la voluntad es tan sólo un elemento del hecho. y según Mirabelli. como la causa final. sino también la voluntad social. dentro del ordenamiento jurídico. la razón que explica o justifica porque un contratante consiente en contraer una obligación. ¿CAUSA DEL CONTRATO O CAUSA DE LA OBLIGACIÓN?. la vuelve causada). del contrato como fenómeno unitario. CAUSA DE LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD. La causa aparece. CAUSA DE LA ATRIBUCIÓN. Puede decirse que el contrato: es causa (eficiente) o productor del efecto jurídico (obligacional). LA IDEA DE JUSTIFICACIÓN. en este sentido la causa es la dirección de la voluntad hacia un resultado. están producidas por el contrato. La noción de causa puede vincularse a la manifestación de voluntad del sujeto.

y se ratifica y completa con las prescripciones que figuran en otros textos. El Art. No se tiene tan solo una causa de la obligación de un contratante: hay dos causas de las dos obligaciones. común a ambos contratantes) sino causa de las manifestaciones de voluntad aisladas e individuales. aparece fragmentado y despedazado en vínculos obligacionales. que es una unidad. por que la obligación es efecto del contrato. es un factor cronológicamente anterior al consentimiento. La noción de función. 1248 y 1249. No es nunca causa del consentimiento (elemento unitario. La causa referida a la obligación. en la permuta. que es el elemento que el derecho examina y valora. 1261). es un factor que influye en la voluntad individual de cada contratante. Cuando esta . como cada contratante se grava en beneficio del otro. También resulta externa al contrato y no puede integrarse en éste como elemento constitutivo. Esta visión es muy pobre en su concepción. la causa excluye a los motivos propiamente dichos. Como las obligaciones son interdependientes. por esta vía desembocamos en la función misma del contrato. 1249 establece que el contrato oneroso tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes. La noción de causa. que se consideran aisladamente. tal como debería (Art. que es la base de la doctrina objetiva de la causa. El contrato. gravándose cada uno en beneficio del otro. que lo determina. es un simple hecho que debe ponerse en relación con una norma jurídica para que el efecto se produzca. 1249 y 1287). Y por este camino se llega a la función. no puede ser elemento constitutivo del contrato. está contenida en el mismo Art. La causa del contrato desde el punto de vista objetivo.ámbito intelectual. encuentra asimismo apoyo en el derecho positivo (Art. El concepto de causa asume un aspecto funcional. De acuerdo con el procedimiento adoptado por la doctrina clásica. Todas las personas son capaces se obligan en consideración a un resultado final. y el Art. aparece como superflua y pueril (innecesaria). que constituye la piedra angular del elemento mismo. La configuración unitaria del contrato no sólo está impuesta por la naturaleza misma del negocio. así concebida. 1248. sin advertir su esencial interdependencia. La voluntad humana no produce el efecto jurídico. como los Art. esto es. 1287. es la causa inmediata (motivo último o motivo típico). En la doctrina subjetiva la causa se ubica en la voluntad. LA INTERDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES. CAUSA EN EL CONTRATO ONEROSO BILATERAL. las obligaciones se enlazan inevitablemente en una relación de correlación o dependencia mutua. como razón que explica porque se contrae la obligación. destacada luego en cada una de las definiciones de los contratos nominados: en la compraventa. 1248 señala que las obligaciones del contrato bilateral son recíprocas.

Pero el efecto jurídico. . CAUSA Y OBJETO. el derecho la justifica. La sola voluntad de obligarse (consentimiento) no puede explicar la causa. lo que era causa para una de las partes (en un contrato bilateral) era objeto para la otra. La causa es la razón que justifica la tutela. además. La distinción entre causa y objeto está impuesta necesariamente desde que los anticausalistas postularon que la causa se confundía con el objeto. y anterior al contrato. es menester que este resultado justifique la tutela. se produce cuando la ley valora el fin que se propone lograr el sujeto y lo reconoce como: a) lícito. La causa aparece aquí como justificación de la manifestación de la voluntad. b) que es la causa. A este motivo típico (Carusi) corresponde el fin típico que es la causa del negocio. Los dos aspectos fundamentales que corresponden al concepto de causa son: a) porque el contrato debe tener causa. el nacimiento del vínculo obligacional. esto es.final) que corre entre estos términos.función es de utilidad social y económica. individual y subjetivo. Dentro de este plano. la justifica la aptitud para producir un intercambio de valores. se completa con el plano objetivo: la función del negocio. el efecto del negocio). tiene que incluir. la modificación patrimonial producida por el contrato. el objeto atañe a los términos de una determinada relación considerados en sí mismos (estáticamente). se encuentra el fin. El sujeto consiente en obligarse porque tiende a obtener un resultado: se representa el fin de la operación (esto es. El primero queda explicado.. b) socialmente útil. Con la recepción o reconocimiento se desencadena la causalidad jurídica. CAUSA SUBJETIVA Y CAUSA OBJETIVA (DOCTRINA INTERMEDIA). una referencia a la razón por la cual el sujeto se obliga (aspecto teleológico: tensión de la voluntad hacia un fin). mientras que la causa atiende a la idea de la relación misma (funcional . Los casos de causa ilícita – agregaban – son todos casos de objeto ilícito. El plano individual y subjetivo (sicológico). que es el resultado final al que se llega como natural consecuencia (efecto) del momento inicial de la asunción del vínculo obligacional. Se da así una explicación del hecho por la cual ese sujeto manifiesta l a voluntad de obligarse. El objeto se refiere a las prestaciones aisladas y “objetivamente” consideradas. No basta querer un resultado práctico – dice Bufnoir . la razón económico – jurídica del negocio. CAUSA Y NOCIONES AFINES.

esa exigencia no rige para el motivo. no forma parte del acuerdo de voluntades. y por la opinión de Marcadé y Demolombe. Mientras que el motivo es subjetivo. El motivo es particular. por ello los glosadores hablaban de causa impulsiva. que experimenta el sujeto. para cada contrato). individual. la causa gratuita) no era otra cosa que el consentimiento. al respecto. cada contratante tiene su propio motivo. En cambio. como dice Capitant. Claro está que la teoría objetiva de la causa (que prescinde de la voluntad) ninguna dificultad encuentra para separar la causa del consentimiento. que el motivo sea verdadero o falso. .CAUSA Y CONSENTIMIENTO. en la doctrina subjetiva la causa forma parte de la voluntad. 1261. que impulsa a la voluntad a celebrar el contrato. que determinan la voluntad a celebrar el contrato. Esta orientación tiende a conferir relevancia al motivo en la zona de la causa ilícita. La distinción entre estos elementos es un problema particular de la doctrina subjetiva. CAUSA Y MOTIVO: NOCIÓN DE MOTIVO. Los motivos son definidos por Josserand como “los motores de la voluntad”. El motivo constituye el punto de arranque el proceso psicológico. el fin surge cuando el sujeto reconoce la conveniencia de satisfacer la necesidad. que figura en el Art. No importa. abstracta. Son los móviles psicológicos. la causa es el fin inmediato (el motivo último) y por ello se encuentra más cerca del acto (considerada en un plano sicológico como la última representación de la voluntad). La causa. múltiples. Este inicio proviene de una necesidad o deseo. y por esta misma razón el motivo resulta externo (extrínseco) al contrato. integra la estructura del acto. DISTINCIÓN ENTRE CAUSA Y MOTIVO. Particularmente se dijo que en los actos a título gratuito la intención de hacer una liberalidad (esto es. El motivo es el móvil primero. la causa es objetiva. es el elemento que cronológicamente se encuentra más lejos del momento del perfeccionamiento del contrato. variables. de la materia contractual. IRRELEVANCIA DEL MOTIVO. El sujeto que experimenta una necesidad – señala Oppo – puede no tener un fin. VICIOS DE LA CAUSA. y por ello. en cambio. Es menester separar de este criterio la moderna doctrina francesa. los anticausalistas impugnaron la doctrina clásica de la causa aduciendo que la causa se confundía con el consentimiento. para satisfacerlo recurre al contrato. En nuestro derecho estas ideas están ratificadas por la expresión “causa inmediata”. que postula una concepción “extensiva” de la causa. y por tanto. que es el medio predispuesto por el derecho que le permitirá apagar esa necesidad. contingente y variable (con cada sujeto. lícito o ilícito. La ley exige que sea licítala causa inmediata. constante e invariable (esto es. que arriba a la decisión final de realizar el contrato. siempre la misma para cada categoría de contrato). resulta común (conocida) para las dos partes.

no es nulo el contrato de venta o arrendamiento de una cosa que se sabe deberá destinarse por el comprador o por el arrendatario a un lupanar. Alguna vez se sostuvo que las obligaciones emergentes de un contrato de juego tienen causa ilícita. Art. variable). . al cual el ordenamiento no le atribuye una gravedad tal que determine la falta del elemento mismo. 1288 ejemplifica. Para percibir el error basta pensar en que las obligaciones de juego pueden ser afianzadas. en este caso ilicitud de la causa viene a ser un reflejo o consecuencia de la ilicitud del objeto. En este tema de la causa gratuita hay que tener presente que el motivo puede ingresar a la materia del contrato (por una estipulación expresa) como condición. sino obligaciones naturales (Art. dice Coviello. CAUSA GRATUITA Y CAUSA DE LA DONACIÓN. a pesar de que el objeto sea lícito. El inc. A) CAUSA ILÍCITA. que incluya toda irregularidad que puede presentarse en el plano causal. adolecen de nulidad absoluta. Es la propia ley la que se encarga de establecer que “la causa es ilícita cuando es prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público” (Art. Por consiguiente. En su acepción estricta “vicio” es la deficiencia o defecto de algún elemento. que comprende. por razones de comodidad. el contrato de juego no produce obligaciones nulas. 1408). 5º y 2169). constante. que difiere netamente del motivo (concreto. Esta opinión no es compartible. es nula e invalida al contrato (Art. lo cual no sería posible si se tratara de obligaciones absolutamente nulas. 1288 inc. La causa puede ser ilícita cuando la contraprestación es ilícita. en su segundo miembro. a la moral social. y que si ésta es contraria a las buenas costumbres o prohibida por las leyes. sobre esta hipótesis: “y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral se funda en una causa ilícita”. NOCIÓN DE CAUSA ILÍCITA. Con la fórmula “mera liberalidad del bienhechor” la ley deja en la trastienda toda la gama de los motivos que pueden haber determinado la liberalidad. 1288. Así. IRRELEVANCIA DE LOS MOTIVOS ILÍCITOS. 2º). el contrato resulta válido aunque el motivo sea inmoral. La causa puede ser ilícita. Al definir la causa como “mera” liberalidad se toma en cuenta la intención liberal por sí sola. CAUSA Y OBJETO. Pero. y aseguradas con prendas e hipotecas (Art. La causa asume un carácter abstracto. El último inciso del Art. sin mezcla de otra cosa. y por tanto. 1446). 3º del Art. 1442. también la inexistencia de la causa. emplearé la noción de vicio con un alcance más general. Con las buenas costumbres la ley opera un reenvío a las normas éticas. incluso cuando es conocido por la otra parte.Hablamos aquí de “vicios” en un sentido amplio. 1288 ilustra sobre esta posibilidad: “Habrá también causa ilícita cuando una de las partes prometiere dar algo a la otra por que cumpla con el deber que le impone de antemano la ley o la moral”.

no existía. con tal que se funde en una verdadera. 1288 y 1289. La noción de causa falsa se integra. consciente y deliberadamente (esto es. La causa falsa. en la realidad. El Art. La causa puede ser falsa en dos casos distintos. Porque aquí las partes. CAUSA ERRÓNEA. ERROR – VICIO DEL CONSENTIMIENTO CAUSA FALSA (ERRÓNEA). la causa simulada. sin que medie error). en su acepción de causa errónea. El Código ha contemplado exclusivamente la hipótesis de una simulación relativa objetiva (en la naturaleza del contrato). Señala Trabucchi. en consecuencia. Por ello es que dice que el contrato será válido. se explica por el error (impropio). en cuanto toma origen en un error de los contratantes. De esta manera transportaban al ámbito de la causa una noción (la de vicio del consentimiento) que tradicionalmente se refería a otro de los elementos esenciales del contrato (el consentimiento). con dos aspectos: 1º causa falsa en la acepción de causa simulada. Hay causa falsa. no era extraño que un vicio de la voluntad (el error) pudiera explicar la causa falsa. Es menester que (por lo menos) alguna de las partes incurra en error acerca de la existencia de la causa.B) CAUSA FALSA. Se cree existente una causa que. Cuando habla de causa falsa se está refiriendo a la causa del negocio simulado. CAUSA ERRÓNEA Y CAUSA SIMULADA. CAUSA SIMULADA. Dentro de esta segunda modalidad de la causa falsa algunos autores pretendieron incluir el error – vicio. Dado que la causa se entendía en sentido subjetivo. como hemos visto. en cambio. primeramente. no verdadera. que contempla el Código en los Art. como formando parte de la voluntad. . no existe. cuando los contratantes creen que existe una causa que. Si la causa falsa. la causa simulada es una causa falsa con otro sentido diferente. puede calificarse como causa falsa en el sentido de causa insincera. pero no de error sobre la causa. aunque la causa expresada sea falsa. los casos de error – vicio del consentimiento son casos de error en el motivo determinante. ASPECTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO EN LA CAUSA FALSA. Aquí causa falsa equivale a causa errónea. aquí la causa falsa se fundamenta en un error de las partes contratantes (de ambas o de una sola de ellas). 1289 se refiere a la causa simulada. en su primera acepción. 2º causa entendida como causa errónea (error sobre la cosa). hacen figurar una causa (aparente) que no es la verdadera. cuando habla de causa verdadera toma en cuenta. es una causa que puede denominarse con propiedad causa errónea. que también era un caso de error de la voluntad. la causa del negocio disimulado. esto es. en realidad.

La falta de causa puede importar cuando se presenta una obligación aislada. También puede faltar la causa. Los vicios de la causa se reducen a dos: ausencia de causa y causa ilícita. Para establecer la presunción de marras. como sucede en el juicio ejecutivo. Son hipótesis donde la causa viene a faltar por reflejo (o como consecuencia) de la falta de objeto. Tal es el caso de la compraventa de un objeto que ha perecido (Art. en estas situaciones el contrato sería nulo por esta sola circunstancia. la ausencia de causa corresponderá a la causa falsa. explica Carnelutti. cuando la causa no se ha expresado. por ello. sin necesidad de recurrir a la causa. estos autores identifican la falta de causa con el error en cuanto a la existencia de la contraprestación. . PRUEBA DE LA CAUSA. su falsedad o ilicitud. debe presumirse que existe. 1670). 2187) C) AUSENCIA DE CAUSA. ni tampoco el caso de la renta vitalicia cuyas pensiones sean inferiores a los intereses del precio. Es cierto que. Esta conclusión no puede compartirse. 1290 establece una doble presunción: que la causa existe y que la causa es lícita. Falta de causa en la transacción sobre pleito que terminó antes por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. FALTA DE CAUSA EN LA DOCTRINA OBJETIVA. ya que el deudor puede demostrar la ausencia de causa. cuando se ejecutan documentos que hacen mención de la causa. Cuando la causa no se expresa.Hay una serie de casos de causa errónea que corresponden a la falta de objeto. La causa falsa se explica por la ausencia de causa. porque no puede auto – componerse un litigio que ya no existe. CRÍTICA. Posición de Capitant. La doctrina subjetiva lleva a concluir que “es casi inútil ocuparse de la ausencia de causa”. en la mayoría de los casos. no significa que exista una declaración de voluntad no corresponde a un efecto jurídico posible. LA AUSENCIA DE CAUSA EN LA DOCTRINA SUBJETIVA. La ausencia de causa. el Art. Solo puede haber falta de causa cuando la causa es falsa. Pero la presunción no es absoluta. así la compra de cosa propia no puede explicarse sin el error (Art. García Goyena. PRESUNCIÓN DE CAUSA. reduce la ausencia de causa a los casos en que falta el objeto de la contraprestación y como no es concebible que nadie que esté en su sano juicio se obligue si falta el objeto de la contraprestación. viene a reconocer por esto mismo que existe una causa legítima de la deuda. 1672) cuando esta circunstancia es ignorada por el comprador. razona de esta manera: cuando un sujeto declara en un vale que es deudor. sin que haya causa falsa. o el de la renta vitalicia cuando el sujeto que oficia de vida contemplada falleció antes de perfeccionarse el contrato (Art.

a diferencia del negocio causal. obsta a que pueda generarse el efecto real (el traspaso de la propiedad). La obligación que nace de él es autónoma. CARÁCTER FORMAL DEL NEGOCIO ABSTRACTO. se concreta en el negocio obligacional impidiendo la producción de las obligaciones. el contrato no produce ningún efecto. NEGOCIOS CAUSALES Y ABSTRACTOS. 1290. LA ABSTRACCIÓN PROCESAL. Puesto que la voluntad no está ya sustentada por la causa. EL NEGOCIO ABSTRACTO: NOCIÓN. una mayor elasticidad del concepto de causa en el ámbito de los negocios abstractos. de falsedad no puede hablarse (podrá haber inexistencia de causa. que está ligado a una única y determinada función económica. que proviene de la posibilidad que ofrecen éstos de consagrar distintas funciones. y por ende. pero no falsedad). FLEXIBILIDAD. independiente de la relación causal en que se funda y. cuando la letra de cambio. La causalidad del contrato. Este principio general del derecho positivo uruguayo no está excepcionado. La causalidad del contrato significa que la ausencia de causa o la deficiencia del elemento causal (causa falsa o ilícita). en la hipótesis prevista por esta norma no tiene lugar una abstracción material de la causa. 1288. debe estarlo por la forma. puesto que. requiere ad substantiam una determinada forma. según el Art. la relevancia del elemento causal. demuestra la invalidez del contrato o de la obligación. En lo que atañe a la causa nuestra jurisprudencia adoptó la opinión de Moretti: la falsedad de la causa se vincula a la noción de falsedad ideológica. El deudor puede destruir esta presunción probando la ausencia o la ilicitud de la causa. en cuyo caso. FALSEDAD DE LA CAUSA. que el contrato viciado en su causa es nulo. Se ha señalado. . que se produce cuando en el documento se hace una afirmación falsa (mentirosa). DE REGLA EL NEGOCIO ES CAUSAL. no está sujeta a las disposiciones que rigen para ésta. 870. y esta nulidad es de tipo absoluto. cuando la causa está viciada. sino una abstracción de tipo procesal. Y en el negocio dispositivo. La falsedad de la causa está comprometida en la expresión genérica del Art. que se concreta en una inversión de la carga de la prueba. vale o pagaré no expresa causa. Por ello necesita de forma escrita. y se da cuando la afirmación de la causa que se expresa en el documento es falsa.(Art. 870 del Código de Comercio).LA PRUEBA DE LA CAUSA EN EL JUICIO EJECUTIVO. la tradición. sino ratificado por el Art. Los negocios abstractos son formales. O sea. impiden que el negocio pueda ser válido. en principio. también.

La doctrina menciona la letra de cambio (títulos de crédito) como ejemplo clásico del negocio abstracto. cuando entra en juego la necesidad de proteger los intereses de los terceros de buena fe. Puesto que la regla general que rige nuestro derecho positivo es la causalidad del contrato. o cosas que una de las partes contratantes estipulan que se le dará. que imponen la rápida circulación de los créditos. etc. En su “Tratado de las obligaciones”. la delegación. ENUMERACIÓN DE LOS NEGOCIOS ABSTRACTOS. o bien alguna cosa que una de las partes contratantes estipula que hará. impidiendo que pueda paralizarse su ejecución discutiendo su validez. OBJETO DEL CONTRATO Y OBJETO DE LA OBLIGACIÓN. Es fácil comprender las razones que fundamentan la categoría del negocio abstracto. Pero también señala otras figuras: el pago. son innominados o atípicos (Art. _Sistematización del Código Civil uruguayo: ¿cuál es el objeto del contrato para el Código Civil uruguayo?. al objeto de las obligaciones que el contrato produce. DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. y que la otra parte promete hacer o no hacer”. Se trata de contemplar necesidades prácticas. Por lo general se emplean como sinónimas estas denominaciones. 1282. Narvaja: “El objeto del contrato es el objeto de las obligaciones que por ellos se contrajeren” (Art. se entiende que son típicos aquellos contratos a los cuales la ley provee de una disciplina y un nombre particular. EN EL PLANO CAUSAL. Esto es. TOMO XIV – GAMARRA. y que la otra parte promete darle. 1º). Vale decir que solo existen los negocios abstractos que el derecho positivo admita particularmente.JUSTIFICACIÓN. A ello se agrega la consideración de los efectos jurídicos que exceden el marco reducido de las partes. 1260). LOS CONTRATOS TÍPICOS (NOMINADOS) Y ATÍPICOS (INNOMINADOS). Posición de Bayley y Peirano Facio. que las partes puedan crear (función de la autonomía de la voluntad). En derecho positivo uruguayo la investigación se desplaza. CAPITULO II: OBJETO. Pothier enseñaba que “Los contratos tienen por objeto. la fianza. . la categoría de negocio abstracto requiere texto legal que consagre caso por caso. desde el objeto del contrato. inc. CONCEPTO DE OBJETO. _Objeto de la obligación. o que no hará. Los demás contratos.

El objeto de la obligación no puede ser una cosa. puede incidir también. La cosa resulta extraña a la estructura de la relación jurídica. El objeto de la obligación es la prestación. Cuando la propia ley se refiere alas cosas como si éstas fueran el objeto de la obligación: hay que entender que se trata de una expresión inadecuada (jurídicamente impropia). _Conclusiones sobre el objeto de la obligación. Esta doctrina (llamada materialista) no cuenta con muchos seguidores. pero no es extraña al objeto de la relación. . Argumentando de esta manera se admite precisamente lo que es materia de negociación. Falla – a juicio de Gamarra – en su mismo punto de partida. se llama al primero (esto es. en estos casos la ley sobreentiende la prestación. _Crítica de la doctrina materialista. Cuando las obligaciones no versan sobre una cosa – dice Peirano Facio – el objeto es un hecho humano. 1333. y no la cosa. La ley afirma que el objeto de la obligación no puede ser nunca una cosa material. por lo cual mal puede sustituírselo por una cosa.Según Peirano objeto es aquella cosa material sobre la cual versa el contrato. sino que incluso se crearía una nueva zona de confusión entre los derechos reales y los personales. en tanto que el segundo (el objeto de la obligación) pasa a ser el objeto mediato (del contrato). a la obligación) objeto inmediato del contrato. Una corriente doctrinaria piensa que el objeto inmediato del contrato son las obligaciones. _Insuficiencia de la doctrina materialista. pero que resulta explicable por la posición que la cosa asume respecto de la prestación. Pero. ya que también la obligación tiene un objeto. _Objeto mediato y objeto inmediato. esto es. Si así se hiciera. porque tal comportamiento adquiere un significado – de regla – solamente cuando se lo refiere a una entidad material. De ahí se deduce – según Bayley – que el objeto de la obligación es la actividad misma. no sólo se iría contra el criterio tradicional. La relación que se tiene respecto de una persona determinada. y también contra la más reciente evolución doctrinaria. sobre una cosa. se piensa que la obligación es el objeto del contrato. La doctrina materialista falla en sus fundamentos. A su vez. En esta revisión queda siempre firme que el objeto de la obligación radica en un comportamiento del deudor. Bayley se basaba en el Art. se reconoce que la prestación (el comportamiento o actividad debidos por el deudor) es objeto de la obligación. en la obligación. el acto cuya ejecución puede reclamarse. que dice: “La obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble o inmueble”. mediatamente. el objeto de las obligaciones (la prestación) sería el objeto mediato del contrato. De acuerdo con este criterio como el contrato es un negocio que es fuente de obligaciones.

POSIBILIDAD DEL OBJETO. Porque no es un sujeto que tenga frente o fuera de él un término objetivo sobre el cual pueda desplegar su potestad jurídica. Los casos de prestación imposible comprenden también todas las situaciones donde falta la cosa. Aquí el concepto está empleado en sentido de objeto de señoría jurídica. el objeto del contrato._Objeto del contrato. De acuerdo con lo que acaba de exponerse. se refieren al objeto del derecho.No definir. Por último. para aludir a su contenido. _Imposibilidad originaria y superviniente (riesgos). cuando el Art. la finalidad del contrato es – en nuestro derecho – crear obligaciones. entonces.Confundir este objeto con el objeto de la obligación. Cuando los Art. que cae bajo la potestad del hombre. el contrato no tiene objeto. Si la prestación es imposible. . Cuando se dice que la prestación debe ser posible. . La consecuencia de esta deficiencia es la nulidad absoluta del contrato. otro para la obligación). el contrato carece de objeto. Crítica del Código Civil uruguayo. que se concibe en los derechos es inaplicable cuando se habla de objeto del contrato. . o de la relación jurídica. En sede de nulidad del Código Civil uruguayo menciona tan solo al objeto ilícito (Art. 1282 pueden hacérsele. ejecutable. en puridad. _ La prestación debe ser posible. punto que es discutible. que “pueden ser objeto de los contratos las cosas o los hechos que no estén fuera del comercio de los hombres”. ello significa que el comportamiento que asume el deudor debe ser realizable. Solo así es posible hablar de un objeto del contrato. esta vez el objeto del contrato y el objeto (o contenido) de la prestación. 1261 y 1282 hablan de objeto de la obligación. NOCIONES GENERALES SOBRE LA POSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN. en su inc. o a los derechos que ese acto constituye. 1282. 1560). A la fórmula del Art. La exigencia se comprende fácilmente: nadie puede obligarse a lo imposible. Desde otro punto de vista se habla de objeto del acto. 1282 nos dice.Dar por sentado que los contratos tienen objeto. 2º. pero los principios generales imponen la misma solución para el caso en que falte el objeto (rectius: cuando la prestación no es posible).Emplear dos conceptos distintos del objeto (uno para el contrato. transfiere o extingue. los siguientes reparos: . vale decir. . se trata de un quid externo al sujeto. Aquí el concepto está empleado más bien en el sentido de finalidad. susceptible de cumplimiento. _Análisis crítico del Art. agrega una nueva confusión. La oposición “sujeto – objeto”.

puesto que depende del progreso científico. _Inidoneidad del objeto. NEGOCIO SOBRE COSA FUTURA. _Imposibilidad parcial. La prestación debe ser imposible para todos los hombres y no para un sujeto individual. Según Betti las cosas que están fuera del comercio de los hombres son objetos inidóneos. La noción es. jurídica. sin responsabilidad para el deudor. sino temporal. la imposibilidad que produce la nulidad del contrato es una imposibilidad preexistente u originaria. Cuando la imposibilidad absoluta no es permanente. la obligación es válida. por tanto. es moralmente imposible el hecho prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público. _Caracteres de la imposibilidad: absoluta y permanente. el contrato no resulta nulo. que tiene lugar cuando se viola el deber de actuar según la normativa de la buena fe en el período de tratativas y formación del contrato. distinguir entre la imposibilidad física y la imposibilidad jurídica. son posibles en la actualidad. porque la prestación no es imposible. se extingue. esto es. en la imposibilidad jurídica es el propio ordenamiento jurídico el que la determina. sino parcial. En cambio. en cambio. 1672). 1284 distingue (y define) claramente dos clases de imposibilidad: imposibilidad física e imposibilidad moral. Mientras que la imposibilidad física son las leyes físicas o de la naturaleza las que producen la imposibilidad. _Clases de imposibilidad: física. . Es acertado. carecen de aptitud para servir de materia a la contratación. Cuando la imposibilidad no es total. o sea. siempre que el deudor esté en condiciones de ejecutarla en la época del cumplimiento. El Art. moral. aquella que tiene lugar luego de perfeccionado el contrato. y por ello es inadmisible postular una responsabilidad fundada en el incumplimiento de obligaciones (emergentes del contrato). _Responsabilidad del deudor en caso de imposibilidad de la prestación. esto es. se genera la responsabilidad llamada “precontractual”. Pero se otorga al acreedor la facultad de desistir del contrato (Art. eminentemente histórica: hechos que eran imposibles hace muy poco. una imposibilidad que tiene lugar al tiempo del perfeccionamiento del contrato. Aunque el contrato no se forma. Hay imposibilidad física cuando el hecho es contrario a la naturaleza. Es un lugar común en la materia destacar que la noción de imposibilidad es relativa. En este caso se plantea una cuestión de riesgos: la obligación. por falta de objeto.La ley contempla también la imposibilidad superviniente. determinado. que nació válida.

sino que pertenece a un tercero. Para que la doctrina del negocio condicional sea viable. no una cosa. Para nuestra ley no es objeto la representación programática o intelectual del objeto. no pertenecen todavía a nadie. que opera como requisito de eficacia. en la donación y en la hipoteca. No es posible equiparar los conceptos de “cosa ajena” y “cosa futura”. Puede suceder que la cosa futura deba ser creada por una actividad del deudor. con una norma específica (Art. Se consideran también futuras las cosas que. porque la condición presupone un contrato ya formado. en cambio. la compraventa no puede tener lugar. y no su representación. esto es. Las cosas futuras deben distinguirse de las cosas ajenas. y su individualización (por determinación). La separación entre una y otra noción se comprende sin esfuerzo teniendo en cuenta que las cosas llamadas “ajenas” son cosas presentes. que cuando la cosa llega a existir. Cosa futura y cosa ajena. . es un elemento accidental. cosas que tienen existencia actual. su ausencia produce la nulidad. también. un fenómeno psicológico. dentro de nuestros derecho positivo. Se excepciona en dos casos. Sin dejar de observar. es ésta. El objeto es. como los frutos pendientes (Art. y son susceptibles de aprobación. porque la noción de cosa ajena no corresponde al tema del objeto. donde la ley regula. Por consiguiente. La condición. la eventualidad de que el objeto del contrato llegue a existir. no puede figurar en el negocio como condición._ Noción de cosa futura. por otra parte. en algún contrato en particular. permiten que el negocio resulte viable. y por tanto. La posibilidad de que el objeto llegue a existir. La cosa es ajena cuando no es de propiedad del contratante. cuando su existencia no se produce. 464 y 466). un “requisito esencial para la validez del contrato” (Art. no puede deducirse como hecho condición del contrato. Un elemento esencial no puede ser nunca condición. sino al de la legitimación. aunque presentes. el contrato resultaría nulo por falta de objeto. El objeto es requisito de validez. _El problema teórico del negocio sobre cosa futura. provisto de todos sus elementos (entre los cuales se cuenta el objeto). Se desarrolla y aplica. es menester postular una concepción del objeto radicalmente opuesta a la doctrina materialista. 1671) la compraventa de cosa futura. porque adquirirán existencia autónoma en el momento de la separación. De otro modo. lo que constituye el objeto del contrato: y que. son cosas futuras. a veces. hipoteca). Ciertas cosas. 1261). como sucede en la compraventa. aunque la representación intelectual haya existido. Este es. _Casos excepcionales donde la ley prohibe el negocio sobre cosa futura (donación.

Dicho artículo queda interpretado de la siguiente manera: establece otro requisito del objeto. Pero esta nulidad no corresponde a la nulidad provocada por un objeto ilícito. sino de toda clase de obligaciones. no rige la regla del Art. La Incomerciabilidad es la sustracción al régimen jurídico privado en la totalidad de sus relaciones. _Cuales son las cosas que están fuera del comercio de los hombres. el contrato resulta nulo. El inc. El interés del acreedor. entonces. . 1282. _El inc. 1283. pero no se trata de un interés común a ambos contrayentes. 2º del Art. B) INTERES DEL ACREEDOR A LA PRESTACIÓN . El contrato que se refiere a una cosa que está fuera del comercio de los hombres debe parificarse al contrato que atañe a cosa inexistente. 2º comprendería únicamente los bienes que integran el llamado dominio público del Estado. La norma no dice cuáles son las cosas que están fuera del comercio de los hombres. 3º del Art. 1282 inc. En todas estas situaciones se trata de una imposibilidad originaria de la prestación. 3º se encarga de precisar con la idea de interés. sino del interés particular de cada acreedor en el vínculo obligacional singular. Cuando la prohibición se infringe. la prestación (todo objeto) debe presentar una calidad especial que la parte final del inc. que exige el Art. De acuerdo con el criterio que acaba de exponerse. se trata de un requisito que no es propio o exclusivo de las obligaciones de hacer y no hacer. 1565. la prescripción del Art. por consiguiente. INTERES DEL ACREEDOR. puede ser tanto pecuniario como no patrimonial. Las cosas que se encuentran excluidas del comercio de los hombres son las que carecen de idoneidad para ser objeto de relación jurídica – patrimonial. sino a una prestación jurídicamente imposible. Relevancia jurídica. estamos fuera del ámbito del objeto ilícito. que impide repetir lo pagado en caso de objeto ilícito. diciendo que el acreedor debe tener interés en la prestación que se obliga a realizar el deudor. A) IDONEIDAD DEL OBJETO (COSAS EN EL COMERCIO DE LOS HOMBRES).IDONEIDAD DEL OBJETO. Exégesis. _Fundamento de la categoría. _Patrimonialidad de la prestación. 1283. _ Incomerciabilidad e inalienabilidad (prohibiciones o limitaciones de disponer). o aquel en que el hecho es físicamente imposible. no pueden ser objeto de los contratos. el requisito en estudio puede sintetizarse. y por tanto.

_Interés. y de la exigencia. Si el objeto está indeterminado no tiene sentido examinar si exista o no. en manera alguna. _Fundamento de la determinación. DETERMINACIÓN DEL OBJETO. la obligación está destinada a satisfacer el interés de una persona determinada. . entonces.escribe Trabucchi – está conexo con el fin. que la prestación no debe ser apreciable patrimonial o económicamente. _Trascendencia de la indeterminación del objeto. _Delimitación y fundamento del requisito. presupone este elemento. esto es. más que un requisito del objeto se trataría. La determinación del objeto permite establecer que es lo que el acreedor puede reclamar. Pero. en realidad. antes de analizar este fragmento.No debe confundirse el requisito de la patrimonialidad de la prestación (no contemplado expresamente por el Código uruguayo) con otro requisito – éste sí previsto por el Art. sino que la ley prevé únicamente una de ellas. El interés en la obligación . _La determinación debe ser bilateral. sin necesidad de recurrir a este derecho de naturaleza procesal. Es equivocado negar la exigencia de la patrimonialidad de la prestación basándose en que la ley requiere un interés del acreedor a la prestación porque: no sólo se trata de dos exigencias distintas. y por ello el derecho atribuye al acreedor un poder jurídico que puede calificarse como un derecho subjetivo. 1283 – que requiere un interés del acreedor a la prestación. la operación que establece el objeto debido no puede ser realizada particularmente. de un presupuesto fundamental de la obligación. y por ende. si es lícito o ilícito. que es el elemento característico del vínculo y el punto al cual tiende la relación. o por equivalente) previsto para el caso de incumplimiento. Es necesaria. que origina el negocio jurídico llamado contrato debe recaer sobre un objeto determinado. puesto que la relación jurídica misma (de naturaleza obligacional). en que consiste la deuda. asimismo. Los escritores franceses vinculan la exigencia al viejo adagio “sin interés no hay acción”. por uno solo puede ser fijado por el común acuerdo de las partes. EL OBJETO DEBE ESTAR DETERMINADO O SER DETERMINABLE. causa y objeto. Es nulo cualquier pacto que entregue la determinación del objeto a la voluntad exclusiva de uno solo de los contratantes. para que pueda funcionar el procedimiento de la ejecución forzada (ya sea directa o en natura. A pesar de que este requisito sea enumerado por el Código luego de los otros es. conviene decir que la determinación debe ser bilateral. peor no se pronuncia respecto de la otra. y como prólogo al mismo. asumida por el deudor. La necesidad de que el objeto se encuentre determinado se comprende fácilmente. en el propio derecho subjetivo sustancial (derecho de crédito) encontramos el concepto de interés. etc. Pero. previo a todos. La manifestación de voluntad.

como especie. 1283 inc. que debe rectificarse. _ Concepto de objeto ilícito. porque parecería que la ley sólo reserva las consecuencia de la nulidad absoluta para los casos en que el objeto es ilícito. Determinación indirecta. ILICITUD DEL OBJETO. cuando la cosa se encuentra fuera del comercio de los hombres el contrato tendría objeto ilícito. la determinabilidad significa que el objeto no está determinado al tiempo del perfeccionamiento del contrato. los casos de objeto indeterminado o físicamente imposible también corresponderían al objeto ilícito. que no puede variar cuando se pasa de un elemento del contrato al otro. _OBjeto determinable. Hay determinación en especie o cuerpo cierto cuando se establece la identidad concreta del individuo. se compone de una tripartición: contrariedad a la ley (negocio ilegal). Establecer la noción o concepto de objeto ilícito no tiene trascendencia en cuanto a la naturaleza de la nulidad. y otra que permite una lectura coherente de los textos. El negocio per relationem. cabe preferir la segunda. entonces. _Crítica. la ilicitud es un concepto único. _Posición de Velasco Leterlier y Peirano Facio. contrariedad a las buenas costumbres (negocio inmoral). por otro lado. El Código Civil uruguayo define el concepto de ilicitud en materia de causa. en el momento la conclusión del contrato. La determinabilidad presupone que las partes establezcan. así._Determinación genérica y en especie. _ Pautas generales de interpretación. que en este último caso estamos ante una designación errónea. La noción de objeto ilícito. Hay determinación en el género cuando el objeto no está determinado en su individual. contrariedad al orden público. las mismas notas que sirven para definir la ilicitud en la causa figuran en sede de objeto bajo la denominación de “imposibilidad moral”. una de las cuales produce una incongruencia o desarmonía conceptua