Interpretación constitucional y el principio de la proporcionalidad.

Trabajo escrito.

“El examen de proporcionalidad y su reconstrucción en el fallo ‘Baldivieso’, de

20 de abril de 2010, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina”.

Por Pablo Andrés Levinis.

pablo.levinis@gmail.com

Abstract.

El objetivo de este trabajo es (aunque sólo explicite la ponderación

reconstruir el examen de proporcionalidad
que realiza la Corte Suprema de Justicia de
la Nación argentina en el fallo “Baldivieso”,
de 20 de abril de 2010.
La tesis que intentaré sustentar en
este análisis es que nuestro tribunal cimero
(excepto el voto de la ministro Argibay) sí
realiza un examen de proporcionalidad
contenida en el sub examen de
proporcionalidad en sentido estricto), que
en forma mediata determina la resolución
del caso. No obstante, considero que dicha
resolución (en definitiva) depende de la
aplicación (como una regla) de un
precedente que desarrolla la garantía
constitucional del debido proceso.
Introducción.

El objetivo de este trabajo es reconstruir el examen de proporcionalidad

que realiza la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina (en adelante,
CSJN) en el fallo “Baldivieso”, de 20 de abril de 2010.
A tal fin, no me ceñiré a los argumentos planteados por el tribunal en su
sentencia, ni al orden de su exposición; sino que también recurriré a otras
fuentes como el dictamen del Procurador General de la Nación, el precedente
“Natividad Frías” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional y el precedente “Zambrana Daza” de la propia Corte Suprema.
La tesis que intentaré sustentar en este análisis es que nuestro tribunal
cimero (excepto el voto de la ministro Argibay) sí realiza un examen de
proporcionalidad (aunque sólo explicite la ponderación contenida en el sub
examen de proporcionalidad en sentido estricto), que en forma mediata
determina la resolución del caso. No obstante, considero que dicha resolución
(en definitiva) depende de la aplicación (como una regla) de un precedente
que desarrolla la garantía constitucional del debido proceso.
El trabajo se divide en cuatro partes: la primera, acerca de los hechos de 2

la causa y cómo estimo se debería plantear el análisis (el marco en que el Alto
Tribunal realiza el examen de proporcionalidad, su necesidad y su incidencia
en la resolución de la causa); la segunda, reconstruyendo el examen de
proporcionalidad que realiza el voto de la mayoría y señalando las principales
diferencias con el de los ministros Highton de Nolasco y Petracchi; la tercera,
se hace cargo del voto de la ministro Argibay, de la delimitación del contenido
de los derechos fundamentales y de la solución del problema planteado a partir
de una interpretación sistemática de las normas infraconstitucionales y; la
cuarta, exponiendo las conclusiones.

Primera parte.

Los hechos de la causa.

En el mes de octubre de 2002, César Alejandro Baldivieso (en adelante,

Baldivieso) ingirió varias cápsulas (unas 13) que contenían clorhidrato de
cocaína, con la intensión de ingresarlas (traficarlas) hacia nuestro país (lo que
logró). Así, y ante el malestar físico que dicha situación le generó (la presencia
de elementos “extraños” en su tracto intestinal), concurrió en forma voluntaria
(sin coerción policial o similar) a un hospital salteño (público) para obtener
auxilio médico.
Como consecuencia (en apariencia, solamente –como lo señala el
Procurador General en su dictamen–) de la denuncia de los médicos del
hospital (al agente de policía destacado en la guardia) y de los medios de
prueba extraídos de su organismo en forma quirúrgica (las citadas cápsulas),
se le instruyó sumario criminal que derivó en una condena a 4 años de prisión
por el delito de transporte de estupefacientes, confirmada por la Cámara
Nacional de Casación Penal (en adelante, CNCP) y llevada a estudio de la
CSJN por la vía del recurso de queja por denegación de la apelación
extraordinaria del artículo 14 de la ley 48.

Planteo del análisis.

Como lo adelantara en la introducción, es mi opinión que aún cuando el

tribunal realiza un examen de proporcionalidad en el fallo analizado, la utilidad
de dicho examen se circunscribe a determinar la validez constitucional de la
3
obligación de los médicos (funcionarios públicos) de denunciar “los delitos
perseguibles de oficio” “que conozcan en el ejercicio de sus funciones” (en
adelante, obligación de denunciar), establecida en la ley adjetiva nacional
(Código Procesal Penal de la Nación –CPPN–, artículo 177.1). En principio,
siempre me referiré al voto de la mayoría y al de los ministros Highton de
Nolasco y Petracchi. El voto de la ministro Argibay será tratado en la tercera
parte.
Esta primera hipótesis conlleva predicar que aún cuando la mayoría
considere que la solución de la cuestión se encuentra “al nivel de los principios”
(“conflicto de intereses”, en sus palabras), la necesidad argumentativa de llegar
al sub examen de proporcionalidad en sentido estricto (esencialmente, a una
ponderación) presupone un determinado entendimiento de la ley adjetiva
nacional que justificaría la intervención en el derecho fundamental (del artículo
19 de la Constitución Nacional –CN–), actuada por la denuncia de los médicos.
Es decir, si la mayoría no considerara que el resultado más plausible de una
interpretación sistemática de las normas infraconstitucionales (CPPN, Código
Penal de la Nación –CP–, ley 17.132) es el de la existencia de la obligación de
denunciar, la cuestión hubiera podido resolverse por simple subsunción –
aplicando reglas– (la ley 17.132 establece la obligación de guardar secreto 1, el
CP conmina su violación y no existe autorización / obligación legislativa para la
divulgación; la Administración y sus funcionarios están sujetos a la legalidad;
ergo, la denuncia es ilegítima, sin mayores ambages), en la medida en que no
existirían principios en colisión y no sería necesaria una ponderación.
Ello, para desmentir que “cualquiera” pueda ser el entendimiento de las
normas infraconstitucionales, como indica la mayoría, y que no sea realmente
necesario prestarles la debida atención.
Ahora, para terminar de plantear el análisis, cabría preguntarse si el
resultado del examen de proporcionalidad que realiza la Corte Suprema es
suficiente para solucionar el caso sin necesidad de la aplicación (posterior) de
una regla (sentada en un precedente). Así, de la sola determinación de la
invalidez constitucional (desproporcionalidad) de la obligación de denunciar
(que paradójicamente no conlleva su declaración de inconstitucionalidad
–la del artículo 177.1 del CPPN– en el caso concreto2) no se sigue la
inmediata declaración de nulidad de todo lo actuado en su consecuencia y la 4
absolución de Baldivieso. Para ello, es necesaria la aplicación de la regla
sentada en los fallos “Montenegro” (Fallos, 303:1938), “Fiorentino” (Fallos,
306:1752), pero especialmente “Reginal Rayford” (Fallos, 308:733), la
“exclusionary rule” del derecho norteamericano y la doctrina del “fruto del árbol
venenoso” (“fruit of the poisonous tree”).
Creo que lo anterior permite enmarcar mejor el desarrollo de la
reconstrucción del examen de proporcionalidad que realiza el tribunal cimero.
El fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta, confirmado por la
CNCP, interviene en el derecho fundamental a la libertad "ambulatoria" (artículo
14 CN) y su justificación se encontraría, principalmente, en el tipo penal del
artículo 5° inciso c) de la ley 23.737. Es claro, para mí, que el Alto Tribunal no

1
La mayoría no considera que la ley 17.132 puede representar la actualización / configuración
por el legislador del derecho a la confidencialidad médico-paciente, como contracara de la
obligación de guardar secreto. La mayoría simplemente prescinde en este punto de la norma
legal. Siguiendo a Bernal Pulido (2006:116), la actualización legislativa “puede atribuir explicitud
y validez con pretensión definitiva (…) a las normas adscritas que se hallan en la zona de
indeterminación semántica de las disposiciones iusfundamentales”.
2
Es decir, sólo en cuanto su aplicación (obligación de denunciar) a los médicos (funcionarios
públicos) determina una intervención desproporcionada en el derecho a la confidencialidad
médico-paciente.
realiza un examen de proporcionalidad de la norma penal (vide, en ese sentido,
Lopera Mesa, en Carbonell -ed.-, 2008:269).

Segunda parte.

El derecho fundamental intervenido.

La mayoría entiende que el artículo 19 CN consagra un derecho a la

confidencialidad médico-paciente que sería intervenido por el acto “denuncia de
los médicos (funcionarios públicos)” (justificado por el precepto de la ley
adjetiva nacional), mientras que no queda claro, en el voto de los ministros
Highton de Nolasco y Petracchi, si la ausencia del pasaje (de unas cuatro
líneas) presente en el voto de la mayoría se corresponde con un desacuerdo
en la “calificación” de la búsqueda de auxilio médico por una persona que
comete un delito como una “acción privada” o en materia de adscripción
normativa del derecho a la confidencialidad médico-paciente (es decir, este
derecho se derivaría de otro artículo de la CN –a este respecto es ilustrativo el
voto de la ministro Argibay, que lo deriva del artículo 18 CN–). Estimo que
ambos argumentos son acertados y se reconducen unos a los otros. 5
Efectivamente, la extensión de la protección que el artículo 19 CN otorga
frente a los actos de los poderes públicos no es la misma que otorga el artículo
18 CN (en cuanto a la posibilidad de su limitación). Aunque nuestra Carta
Magna cuenta con una cláusula de limitabilidad (general) de los derechos, la
del artículo 19 CN parece una garantía absoluta.
Así, la adscripción normativa del derecho a la confidencialidad médico-
paciente al artículo 18 CN (por los ministros Highton de Nolasco y Petracchi)
significa reconocer, de una parte, la posibilidad de limitación del derecho en el
caso de las personas que cometen delitos y, de otra, la diferencia existente con
quienes no lo hacen.
Ahora, y solamente planteando la cuestión, podríamos preguntarnos,
con relación a la necesidad de legitimidad de los medios, si la limitación
consagrada por el artículo 117.1 CPPN no se encontraría prohibida en forma
definitiva por la CN en el caso del artículo 19 y prohibida prima facie en el caso
del artículo 18. Si asumimos que el artículo 19 CN actúa como una garantía
absoluta –regla–, con “las suficientes condiciones (…) para permitir su
aplicación sin ponderación en un caso concreto” (Clérico, 2009:85), sería
posible calificar la ponderación realizada por la mayoría como “explicatoria”
(ídem, 2009:99)3.

La legitimidad de los fines.

El fin estatal (interés en la persecución de los delitos) que fomenta la

medida objeto del examen de proporcionalidad es indudablemente legítimo.
Antes que “prohibida(s) expresa o implícitamente”4, la promoción del fin está
ordenada implícitamente por la CN (mediante una interpretación sistemática del
Preámbulo –aunque carezca de contenido normativo– “afianzar la justicia”
“promover el bienestar general5” y del artículo 18 “Las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad (…) de los reos detenidos en ellas” –el
interés estatal en la persecución de los delitos se fundaría: 1) en el
reconocimiento constitucional de la existencia de cárceles6; 2) en la asignación
de una finalidad7 a la internación carcelaria–).

El examen de proporcionalidad de la medida.

6
1. Sub examen de idoneidad.
Los votos de la mayoría (VMa) y de los ministros Highton de Nolasco y
Petracchi (VHP) no indican en forma expresa si la medida es idónea para el
fomento del fin estatal. Sin embargo, reconocen (a mi juicio), aunque en sendos
pasajes destinados a cuestionar la moralidad de la medida (el argumento se
criticará más adelante) –vide párrafos 5 in fine y 6, VMa y 4 in fine y 5, VHP–,

3
Sin embargo, dicha asunción sería (hasta cierto punto) contradictoria con el argumento
utilizado por la mayoría para hablar “en contra” de la importancia de la satisfacción del fin
estatal (interés en la persecución de los delitos). No sería coherente sostenerlo (el carácter
“absoluto” de la garantía) cuando al mismo tiempo se afirma que “no existe en el caso ningún
otro interés en juego, pues no mediaba peligro alguno ni había ningún proceso lesivo grave en
curso que fuese necesario detener para evitar daños a la vida o la integridad física de terceros”,
lo que no puede más que significar, a contrario sensu, que de haber existido “peligro” o
“proceso lesivo grave en curso”, la solución (el resultado de la ponderación) hubiera podido ser
distinto.
4
Cf. Clérico (2009:86).
5
Si se concreta el fin estatal en la persecución de los delitos relacionados con el tráfico (lato
sensu) de estupefacientes, el argumento de la protección de la salud pública también hablaría a
favor de su legitimidad.
6
Además del reconocimiento de la existencia de cárceles, es claro que la CN también estima
necesaria su existencia, de lo que se sigue lógicamente el interés estatal.
7
Aunque parezca extraño fundar el interés estatal en una pretendida finalidad de la pena (o, lo
que es lo mismo, fundar el interés estatal en el interés individual de quien comete el delito en
ser “reeducado”).
una determinada adecuación técnica8, suficiente para “pasar” al sub examen de
necesidad, si se adhiere a una versión débil de la regla de la idoneidad9.

2. Sub examen de necesidad.

De la misma forma, ninguno de los votos antes citados indica en forma
expresa si la medida es necesaria, en el sentido de que no existan otras
medidas idóneas (que “rindan” lo mismo) y menos lesivas del derecho
fundamental intervenido. Así, no se detecta siquiera que los jueces del tribunal
se hubieran interesado por la cuestión. Una referencia muy indirecta a la misma
podría encontrarse en el precedente “Natividad Frías” de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (votos de los jueces Prats
Cardona y Black) –a favor de la necesidad de la medida10–; en general, en el
precedente “Zambrana Daza” del tribunal cimero –a favor de la necesidad de la
medida11– y en el dictamen del Procurador General –últimas seis líneas del
punto VI12–.
En todo caso, podría sostenerse que la intensidad de la aplicación de la
regla del examen del medio alternativo menos gravoso, para nuestro Alto
Tribunal, es limitadísima13, como consecuencia de la consolidada doctrina de la 7

“razonabilidad14”. De hecho, la dificultad para formular un análisis de este tipo

ha sido reconocida por la ministro Highton de Nolasco, recientemente, en el
precedente “AFIP c / Intercorp S. R. L. s. ejecución fiscal”, de 15 de junio de
2010 (Expediente A. 910. XXXVII), considerando 43, en el sentido de “que no
corresponde a los jueces decidir sobre la conveniencia o acierto del criterio

8
Sobre todo en los párrafos 6 y 5, respectivamente, en que implícitamente reconocen la
idoneidad de la medida, justificable frente a un presupuesto fáctico distinto.
9
En cuanto a la intensidad de la aplicación de la regla del examen de adecuación técnica, el
amplio margen de apreciación concedido al legislador históricamente por la jurisprudencia de la
CSJN (aunque en el marco de un examen de “razonabilidad”) es consistente con un control de
evidencia.
10
Citado por la Corte Suprema. Aunque no indagan en la existencia de otras medidas idóneas
(siquiera).
11
Ídem nota anterior.
12
En contra de la necesidad de la medida, aunque se trate de afirmar, en general, la existencia
(a contrario sensu) de otras medidas idóneas (que pueden no “rendir” lo mismo –es decir, falta
el primer paso del sub examen de necesidad; vide, Clérico, 2009:103–; el segundo –carácter
menos lesivo– estaría presupuesto para el Procurador General siempre que no se interviniera
un derecho fundamental de la misma manera). De todas formas, para derivar esa afirmación se
requiere de un esfuerzo interpretativo muy grande.
13
O, lisa y llanamente, inexistente, comoquiera que ni busca ni examina otros medios idóneos.
14
Limitada, en mi opinión, a comprobar la relación de adecuación medio-fin.
adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones, ni
pronunciarse sobre la oportunidad o discreción en el ejercicio de aquellas”.

3. Sub examen de proporcionalidad en sentido estricto.

En este punto del trabajo, es preciso recordar que la colisión tiene lugar
entre el derecho a la confidencialidad médico-paciente y el interés estatal en la
persecución de los delitos, y que la medida cuya proporcionalidad en sentido
estricto se examina es la obligación de denunciar, establecida en los términos
del apartado “planteo del análisis” (primera parte).

3.1. Ponderación.
Los votos citados asignan al derecho un peso abstracto alto, con
fundamento en su vinculación con el derecho a la vida y el principio de la
dignidad de la persona. En cuanto al interés estatal, le asignan un peso
abstracto (a mi juicio) bajo–mediano, lo cual es criticable, incluso a la luz de lo
considerado en precedentes anteriores de la CSJN, ya que ni siquiera se ha
intentado justificar argumentalmente el por qué del cambio de criterio del
tribunal.
8
En cuanto al grado de afectación del derecho (por la medida), se
considera alto, e intensivo en el caso concreto. Ello en virtud de la tan
mentada dicotomía entre “la muerte o la cárcel”, que la mayoría introduce como
relevante a partir de numerosas citas del precedente “Natividad Frías” (la
relevancia del precedente no es uniforme, dado que el voto de los ministros
Highton de Nolasco y Petracchi prescinde de dichas citas). En apretada
síntesis, los restantes motivos que hablan en contra de la restricción del
derecho son: a) el principio republicano de gobierno –inmoralidad de los
medios probatorios–; b) la inexistencia de otras hipótesis de conflicto; c) el
argumento en contra de la admisión de la actio libera in causa.
Por otra parte, la medida realiza el fin estatal de manera alta, puesto que
es evidente la obtención de medios de prueba concluyentes por intermedio de
la obligación de denunciar. Sin embargo, y respecto de los motivos que hablan
a favor de la realización del interés estatal (y, por consiguiente, de la medida
que se examina), se detecta un déficit en la elaboración de los votos citados,
por cuanto omiten considerar dichos argumentos (sólo mediatamente tratan el
de la auto-puesta en peligro del sujeto que comete el delito), expuestos no sólo
por los magistrados disidentes en el precedente “Natividad Frías” sino en el
precedente “Zambrana Daza” (del propio tribunal), por lo que, en el carácter de
ponderación “negativa” que con respecto a este último le corresponde, la crítica
(control) del precedente fue, en todo caso, incompleta desde el punto de vista
argumental.
Así, para los votos citados, el peso concreto del derecho (alto) es más
alto que el peso concreto del interés estatal (mediano) o, lo que es lo mismo, la
importancia de la satisfacción del interés estatal no justifica el grado de la no
satisfacción o de afectación del derecho. Por lo tanto, la obligación de
denunciar (medida) es desproporcionada.

3.2. Reglas–resultado de la ponderación propuestas.

R1: Obligado reconocer el derecho a la confidencialidad médico-paciente
a aquellos sujetos que cometen delitos y concurren a un hospital público en
busca de auxilio médico (norma adscrita al artículo 19 / 18 CN), siempre que no
medie peligro de daño a la vida / integridad física de un tercero.
Enunciada como prohibición: Prohibido a los médicos (funcionarios
públicos) denunciar la comisión de un delito que hubieran conocido en el 9

ejercicio de su función.
R2: Obligado considerar ilegítima la denuncia de un delito realizada por
un médico (funcionario público), que lo hubiera conocido en el ejercicio de su
función.
R3: Obligado considerar ilegítima la prueba (material) que se hubiera
obtenido como resultado de la denuncia de un delito realizada por un médico
(funcionario público), que lo hubiera conocido en el ejercicio de su función.

Tercera parte.

El voto de la ministro Argibay, a diferencia de los dos anteriores,

resuelve el caso sin recurrir al principio de la proporcionalidad (esencialmente,
a una ponderación).
De la detenida lectura del mismo surge que, de antemano, se delimita 15
el contenido del artículo 18 CN (como se indicó más arriba, se descarta la
aplicación de la garantía del artículo 19 CN), se incluye en el mismo el derecho

15
Cf. Villaverde, en Carbonell -ed.-, 2008:176 y ss.
a la confidencialidad médico-paciente y se sienta, a renglón seguido, su
limitabilidad (incluso por la ley adjetiva nacional).
Ahora, al momento de evaluar si la denuncia médica (en el caso
concreto) es ilegítima, la ministro Argibay realiza una interpretación sistemática
de las normas infraconstitucionales cuyo resultado es opuesto al que
presupone la ponderación realizada por los votos de la mayoría y de los
ministros Highton de Nolasco y Petracchi. Es decir, para la ministro Argibay no
existe la obligación de denunciar (más bien, existe una prohibición de
denunciar), por lo que tampoco existe la colisión que se analiza más arriba (o
en todo caso, la intervención del artículo 177.1 CPPN en el derecho
fundamental).
La cuestión se decide (en definitiva) por el carácter ilegítimo de la
denuncia médica, en tanto aplica el artículo 18 CN y las normas
infraconstitucionales pertinentes como reglas (simple subsunción de los hechos
de la causa en el “molde” normativo de la CN). Ello no obstante, también es
aplicable lo dicho en el cuarto párrafo del apartado “planteo del análisis”
(primera parte). 10

Cuarta parte.

Conclusiones.

El fallo “Baldivieso”, de 20 de abril de 2010, de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación argentina, tanto en el voto de la mayoría, como de los
ministros Highton de Nolasco y Petracchi, y Argibay, nos permite apreciar dos
formas (diferentes) de estructurar la fundamentación de una sentencia
constitucional.
Para evitar repeticiones innecesarias, cada una de las partes cuenta,
hacia el final de la exposición, con una conclusión o una idea final a su
respecto.
Creo que he podido sustentar con éxito la idea principal del análisis
planteada en la primera parte.

Buenos Aires, el día de San Pedro y San Pablo de 2010.

Bibliografía:

Bernal Pulido, C. (2006); El principio de la proporcionalidad, 2ª edición,

Madrid, CEPC.

Lopera Mesa, G. P.; en Carbonell, M. (editor) (2008); El principio de

proporcionalidad y la interpretación constitucional, 1ª edición, Quito, Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos (Ecuador) (artículo: “Principio de
proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales”).

Clérico, L. (2009); El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional,

1ª edición, Buenos Aires, Eudeba.

Villaverde, I.; en Carbonell, M. (editor) (2008); El principio de

proporcionalidad y la interpretación constitucional, 1ª edición, Quito, Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos (Ecuador) (artículo: “La resolución de
conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad”).

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