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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Registro: 2018.0000195155

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033369-13.2017.8.26.0053 e código 802F379.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº


1033369-13.2017.8.26.0053, da Comarca de Osasco, em que é apelante ARGON
CHEMICAL COMERCIO E DISTRIBUICAO DE PRODUTOS QUIMICOS
LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JEFERSON MOREIRA DE CARVALHO, liberado nos autos em 21/03/2018 às 17:59 .
ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.
Sustentaram oralmente o Dr. Francisco Borges de Abreu Filho e o Ilmo.
Procurador da Fazenda Dr. Paulo David Cordioli.", em conformidade com o voto
do Relator.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores


OSWALDO LUIZ PALU (Presidente sem voto), CARLOS EDUARDO PACHI
E REBOUÇAS DE CARVALHO.

São Paulo, 21 de março de 2018.

Moreira de Carvalho
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
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Comarca: Osasco
Juiz de 1ª Inst.: José Tadeu Picolo Zanoni

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Apelante: ARGON CHEMICAL COMÉRCIO E
DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS QUÍMICOS
LTDA.
Apelada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JEFERSON MOREIRA DE CARVALHO, liberado nos autos em 21/03/2018 às 17:59 .
“MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Regime
Especial de apuração e recolhimento “ex officio”
Admissibilidade Art. 71 da Lei nº 6.374/89 e arts. 488
e 489 do RICMS Hipótese de infração contumaz à
legislação tributária ou de habitual inadimplência
configurada Observância ao art. 170 da Constituição
Federal Matéria prequestionada Sentença de
improcedência mantida Recurso desprovido”.

VOTO 26150

ARGON CHEMICAL COMÉRCIO E


DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA impetra
Mandado de Segurança contra o CHEFE DO POSTO FISCAL
10/BARUERI DRT-14/OSASCO alegando, em resumo, que: a) após
historiar sua relação com o fisco estadual, diz que foi imposta a ela a
adesão obrigatória ao Regime Especial, sob pena de cassação ou
suspensão da inscrição estadual; b) entende que a fundamentação da
autoridade está viciada, eis que vem no bojo de fatos ocorridos em
outro mandado de segurança; c) tal regime especial é um
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impedimento à livre iniciativa, garantida constitucionalmente; d) pede

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liminar para que não seja imposto o Regime Especial, eis que ainda
estão sub judice certos fatos. No mérito, pede o afastamento desse
regime.

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JEFERSON MOREIRA DE CARVALHO, liberado nos autos em 21/03/2018 às 17:59 .
A r. sentença de fls. 330/331, julgou
improcedente a impetração, manifestando que a imposição do Regime
Especial não tem nenhuma prática abusiva ou ilegal aos preceitos
constitucionais, visto que o impetrante não pagou os tributos ao Fisco,
referente a janeiro de 2016 a dezembro de 2017. Por mais que o
impetrante obteve liminar para recálculo dos valores pedidos em
outro mandado de segurança, nesse mandado em análise não
implicara em nenhuma mudança significativa dos valores. Não há
condenação em honorários advocatícios.

Apela o impetrante (fls. 346/365).


Preliminarmente, alega efeito suspensivo diante da existência de lesão
grave com possibilidade de aumento do dano que tornará de difícil
reparação à impetrante. No mérito requer a reforma da r. sentença de
forma a considerar a matéria em consonância com os pedidos da
inicial. Prequestiona a matéria.

Houve apresentação de contrarrazões ao recurso


(fls. 370/384).

Vieram os autos para julgamento.


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RELATEI.

A preliminar se confunde com o mérito e como


ele será analisado.

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Sabe-se que a inclusão de empresas, que tenham
pendências frequentes em relação à fiscalização, no Regime Especial
é autorizada pelos art. 71 da Lei nº 6.374/89, bem como arts. 488 e
489 do Decreto n° 45.490/2000 (RICMS), tendo por finalidade evitar
o aumento da inadimplência do contribuinte que sistematicamente não
recolhe o imposto devido e declarado.

Dispõe o art. 71 da Lei Estadual 6.374/89, com


parágrafos acrescentados pela Lei 10.619/00:

“Art. 71. Em casos especiais e com o objetivo de facilitar


ou de compelir à observância da legislação tributária, as
autoridades que o regulamento designar podem
determinar, a requerimento do interessado ou de ofício, a
adoção de regime especial para o cumprimento das
obrigações fiscais.

§ 1º - O regime especial de ofício, em hipótese de infração


contumaz à legislação ou de habitual inadimplência do
contribuinte, reconhecida em despacho fundamentado da
autoridade administrativa, em cada caso, pode
determinar, ainda:

1 - o recolhimento antecipado ou simultâneo do imposto


devido, em decorrência de cada operação ou prestação
realizada, mediante guia, assegurada a não
cumulatividade do imposto;

2 - a prestação de informação relativa ao cumprimento do


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regime especial de oficio.”

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Prevê também os arts. 488 e 489 do Decreto n°
45.490/2000:
“Art. 488. Quando o contribuinte deixar reiteradamente
de cumprir as obrigações fiscais, a autoridade fiscal, nos
termos do § 2º do artigo 479, poderá impor-lhe regime
especial para o cumprimento dessas obrigações.

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Art. 489. O Coordenador da Administração Tributária da
Secretaria da Fazenda, no interesse do contribuinte ou do
fisco, poderá determinar regime especial para o
pagamento do imposto, bem como para a emissão de
documentos e a escrituração de livros fiscais, aplicável a
contribuintes, determinadas categorias, grupos ou setores
de quaisquer atividades econômicas ou, ainda, em relação
a determinada espécie de fato gerador.”

Conforme se depreende da legislação acima, a


alteração do regime de recolhimento do ICMS pode ocorrer de ofício
por determinação fundamentada da autoridade competente, como
forma de fiscalização do recolhimento do tributo.

No caso em apreço, consta a fls. 102/104 a


decisão do processo nº 1010669-43.2017.8.26.0053 que concede em
parte a liminar pleiteada para determinar à autoridade coatora que
retifique os cálculos de atualização de todos os débitos vencidos
relativos ao ICMS.

Contudo, em análise aos autos, verifica-se que o


apelante necessita realizar o pagamento das dívidas ativas sem
retificação de cálculos, pois houve a imposição de regime especial
fundamentado no art. 71 da Lei nº 6.374/89, pelo fato de que o

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impetrante ora apelante, entre janeiro de 2015 e dezembro de 2016,

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teve uma dívida inscrita correspondente em mais de R$ 3.000.000,00
(três milhões de reais), conforme comprova fls. 226.

Assim, mesmo com o recálculo dos débitos, a

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diferença entre valores seria mínima, como especifica o MM Juiz a
quo:

“Engana-se a impetrante quando pensa ou


parece pensar que isso implicará em alguma melhoria astronômica.
Haverá uma pequena redução que, por outro lado, será parcialmente
compensada pelos juros e correção incidentes sobre a quantia não
paga.”

A referida restrição imposta à apelante é medida


proporcional e adotada em observância ao art. 170 da Constituição
Federal, bem como não ocasiona o encerramento das atividades da
empresa.

O C. Superior Tribunal de Justiça reconhece a


legitimidade do regime especial de fiscalização:

TRIBUTÁRIO - ICMS INADIMPLÊNCIA REITERADA


EVASÃO FISCAL PREVENÇÃO REGIME ESPECIAL DE
FISCALIZAÇÃO - VALIDADE. 1. A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça admite a inclusão de
contribuinte em regime especial de fiscalização,
arrecadação e controle quando há provas de reiterado
inadimplemento de obrigações tributárias Precedentes. 2.
Recurso Especial não provido. (REsp nº 1.032515/SP

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Relatora Ministra Eliana Calmon - j. 2.4.2009).

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No mesmo sentido é a jurisprudência deste E.
Tribunal e desta C. Câmara:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE


SEGURANÇA ATO ADMINISTRATIVO INCLUSÃO NO

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REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO E
RECOLHIMENTO DO ICMS CONSTITUCIONALIDADE
AUSÊNCIA DE ILEGALIDE E OFENSA A DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. 1. O mandado de segurança se
destina à correção de ato ou omissão de autoridade,
desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou
coletivo, líquido e certo do impetrante (art. 5º, LXIX, CF).
2. Segurança impetrada contra ato administrativo
consistente na mudança do regime de apuração do ICMS.
Inclusão de contribuinte no Regime Especial de Apuração
e Recolhimento ex officio. Decisão administrativa
motivada, proferida por autoridade competente.
Constitucionalidade. Ausência de ilegalidade e ofensa a
direito líquido e certo. Precedentes. Segurança denegada.
Sentença mantida. Recurso desprovido. (Ap.
1022812-54.2015.8.26.0564; Relator(a):Décio
Notarangeli; Comarca: São Bernardo do Campo; Órgão
julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 22/06/2017; Data de registro: 22/06/2017).

APELAÇÃO ICMS - Regime Especial "ex officio" Lei


Estadual nº 6.374/89, art. 71 - Inadimplência habitual
Exigência ao devedor contumaz (pagamento do imposto
do mês) que não é desarrazoada nem impede o livre
exercício da atividade - Medida, por outro lado, que coíbe
a inadimplência e privilegia a livre concorrência -
Ratificação dos fundamentos da r. sentença, cujos
elementos de convicção não foram infirmados (art. 252 do
RITJSP/2009) Precedente do TJSP Sentença mantida
Apelo não provido (Ap. 1022965-68.2015.8.26.0053;
Relator(a): Ponte Neto; Comarca: São Paulo; Órgão
julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 10/08/2016; Data de registro: 10/08/2016).

Não há que se falar em afronta à livre iniciativa,


como alegou o apelante, uma vez que o comerciante que não quita
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seus impostos oriundos de sua atividade comercial está agindo de

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forma desleal em relação aos seus concorrentes que pagam referidos
impostos.

A iniciativa empresarial assegurada pela

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Constituição é aquela que se processa nos quadros da ordem
econômica, desenhada pelas regras do Direito e nesse plano não há
espaço para que se reivindique margem para seguidas infrações à
legislação fiscal cuja observância há de ser obrigatória e universal.

Assim, ao assinalar para infrator contumaz o


regime especial, a Fazenda não coíbe o direito à livre iniciativa, mas o
reiterado abuso desse direito e não age apenas em defesa de suas
prerrogativas fiscais, mas também de forma a assegurar que a
competição econômica se mantenha adstrita ao campo das boas
práticas comerciais, sem margem para que a sonegação se torne meio
de conquista predatória de mercado.

As Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal


Federal, de outro lado, não se aplicam ao caso em concreto, posto se
tratar de alteração de sistema de arrecadação, pela qual se objetiva
apenas a diferenciação de fiscalização e recolhimento de tributos. A
inclusão em regime especial de recolhimento do ICMS, em virtude da
contumaz inadimplência do devedor, não tem relação com os regimes
invalidados pelo Supremo Tribunal Federal em precedentes citados
pela apelante, que, repudiando medidas que sejam forma oblíqua de
cobrança ou indução ao pagamento de tributo, não extinguem,
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contudo, a imposição de restrições para combater empresas “que têm

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na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior
vantagem concorrencial” (RE nº 595.764/MG, Relator Ministro
Joaquim Barbosa, j. 27 de abril de 2012).

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E nesse sentido também se posiciona o Superior
Tribunal de Justiça:

Ementa RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE


SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME
ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. INCLUSÃO.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS.
POSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça
possui orientação no sentido de que é vedada a utilização
de regimes especiais de tributação como meio coercitivo
para compelir o contribuinte a pagar o tributo, nos
termos da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal
Federal (ERE 115.452-7/SP, Pleno, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ de 16.11.1990 e Súmulas 70 e 323/STF).
Todavia, deve ser considerada legítima a instituição de
regime especial no qual se objetiva apenas a
diferenciação de fiscalização e recolhimento de tributos,
como forma de coibir as infrações à legislação tributária,
sem que isso constitua penalidade por ato ilícito. 2. Em
virtude do descumprimento de obrigações acessórias
exigidas por lei - na hipótese dos autos, obrigações
previstas no Código Tributário estadual -, é legítima a
inclusão de contribuinte em Regime Especial de
Fiscalização. Não incidência, no caso, do disposto nas
Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não
se caracteriza como meio de coação ilícita a pagamento
de tributo. Precedentes citados: STF - AgRg no RE
474.241/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
de 8.9.2006; STJ - RMS 12.714/GO, 2ª Turma, Rel. Min.
Laurita Vaz, DJ de 9.12.2002; RMS 14.618/SE, 1ª Turma,
Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 30.9.2002. 3. Recurso
ordinário desprovido.

Quanto a concessão do efeito suspensivo à


apelação interposta vale trazer à colação o que dispõe o art. 1012 do
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Código de Processo Civil:

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Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo:

§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa


produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a
sentença que:

(...)

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III - extingue sem resolução do mérito ou julga
improcedentes os embargos do executado;

(...)

§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá


ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a
probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo
relevante a fundamentação, houver risco de dano grave
ou de difícil reparação.

No presente caso, como o recurso de apelação


não será provido, e, portanto, como se verifica do dispositivo legal
acima delineado, nesta hipótese o recurso de apelação não pode ser
recebido no efeito suspensivo.

Diante disso, a r. sentença deve ser mantida tal


qual proferida.

Por fim, considero prequestionado todos os


dispositivos constitucionais e legais ventilados, observando que é
desnecessária a citação numérica de todas as fundamentações e
artigos aventados, bastando que a questão posta tenha sido decidida.

Ocorrendo isto, NEGO PROVIMENTO AO

Apelação nº 1033369-13.2017.8.26.0053
mct
Relator
RECURSO, nos termos supramencionados.

(assinatura eletrônica)

Apelação nº 1033369-13.2017.8.26.0053
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
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