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DIREITO CONTRATUAL

I – EMENTA

Teoria geral dos contratos: noção geral. Classificação dos contratos. Formação,
relação e extinção contratual. Contratos em espécie, contratos típicos de Direito
Civil.

APRESENTAÇÃO - Unidade 1 - Noções preliminares e princípios contratuais: 1. Obrigação como


sistema. 2. Conceito de contrato. 3. Histórico da teoria contratual (Individualismo X Solidarismo). 4.
Princípio da autonomia da vontade e sub-princípios: consensualismo, relatividade dos contratos, liberdade
contratual, vinculatividade contratual. 5. Princípio da boa-fé objetiva. 6. Princípio da função social dos
contratos.

Unidade II – Formação do contrato: 1. Elementos do contrato. 2. Requisitos do contrato. 3. Contrato


entre ausentes, retratação e direito de arrependimento. 4. Interpretação dos contratos, princípio da
conservação e teoria do adimplemento substancial. 5. Contrato preliminar (pré-contrato), e adjudicação
compulsória.

Unidade III - Classificação dos contratos: 1. Classificação dos contratos. 2. Outros contratos: Contrato
consigo mesmo, Contrato em favor de terceiro, promessa de fato de terceiro e contrato com pessoa a
declarar.

Unidade IV – Relação contratual 1. Vícios redibitórios no CC e no CDC. 2. Evicção. 3. 4. Cláusula


penal. 5. Arras. 6. Cláusula de resolução tácita e expressa (pacto comissório). 7. Teoria da Imprevisão
(Resolução por onerosidade excessiva) 8. Teoria da base objetiva do negócio 9. Princípio da conservação
contratual (arts. 105 e 106 do CC e 51, § 2º do CDC).

Unidade V – Extinção contratual. 1. Modalidades de extinção contratual.

Unidade VI – Contratos em Espécie 1. Compra e venda, tipos especiais e pactos adjetos. 2. Contrato
estimatório. 3. Alienação fiduciária. 4. troca. 5. Doação. 6. Locação de coisas. 7. Locação imobiliária
urbana: 7.1. locação residencial, 7.2. locação comercial, 7.3. Outras locações (especiais e shopping
center). 8. Empréstimo: 8.1. Comodato, 8.2. Mútuo. 9. prestação de serviço. 10 Empreitada: 10.1.
empreitada de labor, 10.2. empreitada total. 11. Mandato: 11.1. mandato comum, 11.2. mandato judicial.
12. Comissão. 13 Agência. 14. Distribuição. 15. Corretagem. 16. Transporte: 16.1. transporte de pessoas,
16.2. transporte de coisas. 17. Seguro: 17.1. seguro de dano. 17.2. seguro de pessoa. 18. Constituição de
renda. 19. Fiança. 20. Transação. 21. Compromisso. 22. Condomínio imobiliário.

Unidade VII – Atos unilaterais 1. Promessa de recompensa. 2. Gestão de negócios. 3. Pagamento


indevido. 4. Enriquecimento sem causa.
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

I - NOÇÕES PRELIMINARES e PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

1. RELAÇÃO JURÍDICA NEGOCIAL:

DOUTRINA TRADICIONAL opõe duas partes:


CREDOR: Titular do direito que tem DIREITO a um crédito que no vencimento
vira PRETENSÃO dotada de EXIGIBILIDADE, e se descumprido vira AÇÃO
JUDICIAL dotada de IMPOSITIVIDADE.
DEVEDOR: sujeito passivo da relação prestacional, lembrar que a obrigação é
dinâmica e se desenvolve como um processo em que as partes mudam sua
posição jurídica DEVEM uma prestação que no vencimento torna-se
OBRIGAÇÃO dotada de exigibilidade, e se descumprida implica em
possibilidade de DEMANDA JUDICIAL que o transforma em sujeito passivo
processual.

ATUALMENTE: defesa da TRANSUBJETIVIDADE das relações negociais que


praticamente pulveriza o princípio da relatividade negocial em especial com a
adoção geral do princípio da função social. Não se admite mais a análise das
obrigações negociais de forma estática, mero recurso conceitual, a
OBRIGAÇÃO É UM PROCESSO dotado de dinâmica própria, admitindo até
mesmo interrelação de um negócio com outros, contratos conexos.

2. HISTÓRIA:
ANTES ainda, Idade Média, Absolutismo. Economia Rural ou Guerra,
desigualdade fundamental, guerra de todos contra todos. BURGOS – hansas e
guildas, nova classe, riqueza urbana, a burguesia.

1ª. REVOLUÇÃO: LIBERAL entre os sécs. XVIII / XIX.


PENSAMENTO ILUMINISTA, igualdade fundamental de todos pelo
nascimento, Estado é um Leviatã que deve proteger das ameaças internas e
externas mas não deve se imiscuir nas atividades privadas. Código Civil:
constituição do direito privado – Constituição: forma e organização do Estado.
TEORIA VOLUNTARISTA OU INDIVIDUALISTA OU LIBERALISMO
ECONOMICO – laissez-faire laissez-passer, Adam Smith “a mão invisível” atua
sobre o mercado fazendo com que ele promova o bem-estar social
Princípio da Autonomia da vontade: Vontade faz lei entre as partes. O
contrato é a melhor forma de se estabelecer e regulamentar a própria
liberdade. Liberdade contratual é um somatório de várias liberdades: de
contratar e de não contratar, de escolher com quem contratar, de determinar o
conteúdo do contrato.
Fundamento maior: Princípio da igualdade formal: Todos os homens são
iguais. É uma sociedade idealmente formada por “proprietários”, aqueles que
não tem propriedades patrimoniais eram proprietários da própria força de
trabalho, era uma ideologia que buscava um avanço para a fase histórica
pregressa do absolutismo monárquico (impérios europeus), mas que ainda era
cega a uma realidade de desigualdades.

2ª REVOLUÇÃO: SOCIAL entre os sécs. XX e XXI


ERA DO SOLIDARISMO / ESTADO SOCIAL: Inicialmente, se deve esclarecer
que, dentro de uma perspectiva unificadora que decorre do reconhecimento da
transição para o novo perfil do Direito, depois de passar pela descodificação,
constitucionalização e repersonalização (ou despatrimonialização), não pode se
admitir mais o reconhecimento das parciais privatização do público ou publicização
do direito privado1, embora de forma difusa (e confusa) ainda seja contínua a
referência a estes fenômenos que atingem o ordenamento jurídico como
fenômenos opostos quando na verdade são as duas faces de um só movimento de
constitucionalização do direito, ou seja, de unificação do sistema jurídico de forma
coordenada pelos princípios fundamentais a uma mesma tábua axiológica.
O espaço privado e o espaço público são diferentes, e complementares,
esferas de atuação da pessoa humana em concreto e que não se prestam a
definições abstratas por mais úteis que sejam metodologicamente, uma vez que
essas construções conceituais representam verdadeiras irrealidades só perfeitas
como estruturas de “mascaramento” da realidade social, e que pretendem uma
dicotomia superada da vida privada e pública dentro de um mesmo exercício da
cidadania.
Não obstante o reconhecimento da diferença da atuação na esfera privada e
pública, distinção especialmente útil para atuação da tutela de direitos da
personalidade, não é possível mais reconhecer a divisão do Direito em dois campos
estanques: privado e público. O ordenamento jurídico é uno e deve ser coerente a
uma ética social positivada.
Por tais razões, não há como desconhecer uma “interpenetração” (unificação
pela constitucionalização), ou unificação, do direito privado e público que torna

1
“A adjetivação atribuída ao direito civil, que se diz constitucionalizado, socializado, despatrimonializado, se
por um lado quer demonstrar, apenas e tão-somente, a necessidade de sua inserção no tecido normativo
constitucional [...], por outro lado poderia parecer desnecessária é até errônea. [...] os adjetivos não poderão
significar a superposição de elementos exógenos do direito público sobre conceitos estratificados, mas uma
interpenetração do direito público e privado, de tal maneira a se reelaborar a dogmática do direito civil. Trata-
se, em uma palavra, de estabelecer novos parâmetros para a definição de ordem pública, relendo o direitos civil
à luz da Constituição, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores não-patrimoniais e, em
particular, a dignidade da pessoa humana”. (TEPEDINO, 2004, p. 22).
inadequada a formulação de qualquer privatização do direito público ou publicização
do direito privado2.
Aqui se prefere adotar a referência a uma socialização3 que abarcaria os dois
fenômenos aparentemente antagônicos em uma única tendência, ao menos na
leitura civil-constitucional4, de superação dos interesses privados (Direito Civil) ou
públicos (Direito Administrativo) e marca uma verdadeira superação perante a
dicotomia conceitual novecentista (maniqueísta), uma vez que a realidade do
ordenamento jurídico permitiria apenas uma identificação mais por critérios
quantitativos, predominância do interesse em eventual balanceamento, do que
qualificativos (autonomia privada versus legalidade estrita), dos institutos como de
direito privado ou de direito público.
É mais importante ainda o reconhecimento do estudo do direito como um
sistema realmente unitário que permite desenvolver mecanismos mais abrangentes
e completos de solução dos problemas reais que cubram todos os aspectos da vida
que são afetados pelo caso concreto, afinal, a realidade não é estanque e não se
presta a “molduras”, e contenções, ou classificações dotadas de intensa
artificialidade e pretensa neutralidade (inexistente).
Não é possível mais tratar de contratos administrativos com prestadores de
serviço público de massa, grandes fusões de empresa, definições de política
previdenciária e trabalhista, legalização do aborto, porte de armas, casamento e
adoção homoafetiva, descriminalização do consumo da maconha, censura a
imprensa, liberação das biografias não autorizadas, reparação civil de
desaparecidos políticos, regras sobre adoção internacional, adoção de políticas
afirmativas etc., como inerentes apenas à esfera privada ou pública, uma vez que,
obviamente, todas estas questões impactam na esfera pública e privada das
pessoas e tem como fundamento decisório a anteposição de interesses sociais, ou
função social, aos interesses privados e mesmo públicos da política de Estado.
Nesse sentido não interessando como se apresentem os direitos humanos
fundamentais: tanto na forma dos direitos da personalidade, em sentido mais estrito,
quanto no das liberdades públicas5 ou direitos humanos internacionais6. As regras,

2
“Por fim, o último preconceito a ser abandonado nessa tentativa de reunificação do Direito Civil à luz da
Constituição relaciona-se à summa diviso do direito público e do direito privado. A interpenetração do direito
público e do direito privado caracteriza a sociedade contemporânea, significando uma alteração profunda nas
relações entre o cidadão e o Estado. [...] A intervenção direta do Estado nas relações de direito privado, por outro
lado, não significa um agigantamento do direito público, em detrimento do direito civil que, desta forma, perderia
espaço, como temem alguns. Muito ao contrário, a perspectiva de interpenetração civil-constitucional permite que
sejam revigorados os institutos de direito civil, muitos deles defasados da realidade contemporânea e, por isso,
relegados ao esquecimento e à ineficácia, repotencializando-os, de molde a torná-los compatíveis com as
demandas sociais e econômicas da sociedade atual” (TEPEDINO, 2004, p. 19 e 21).
3
PERLINGIERI; e, FEMIA, 2000, p. 40-42. No Brasil também encontramos quem faça referência à
superação do binômio privatização-publicização pela carga axiológica dos princípios constitucionais
(MORAES, 2003, p. 107 e ss.).
4
“A tendência contemporânea é o abandono dessas concepções abstratas e genéricas, e isso também se
mostra apenas em relação aos que são titulares de direito, como também em relação àquilo que pode se o
objeto dessa titularidade” (FACHIN, 2000, p. 88).
5
Contrariamente se manifesta a doutrina de Roberto Senise Lisboa, que compreende nos direitos da
personalidade aspecto positivo e nas liberdades públicas aspecto negativo na sua exigibilidade judicial em
concreto (LISBOA, 2009, p. 166; da mesma forma, FARIAS; e, ROSENVALD, 2011, p. 158).
Ironicamente são estes mesmos últimos autores que reconhecem a necessidade da superação da dicotomia
direito privado e direito público: “A partir do novo contorno dogmático desenhado através dos novos
valores e matizes constitucionais, é fácil depreender os direitos da personalidade como construção
princípios, e valores7 que têm como objeto a promoção da pessoa humana são
dotados de aspectos negativos e determinam limitações e abstenções, mas
também positivos posto que determinam deveres de conduta e obrigações de agir
na busca do objetivo traçado.
Uma vez que se reconheça a dignidade da pessoa humana como princípio-
valor de forma expressa e como fundamento do próprio Estado Democrático de
Direito Constitucional, todas as normas derivadas desse mesmo princípio-valor
devem ser reconhecidas em sua eficácia plena vertical (perante o poder público) e
horizontal (perante os entes privados) 8.
Assim se quer reconhecer uma eficácia plena para os direitos humanos
fundamentais sejam eles expressa e tipificadamente previstos na lei constitucional
ou infraconstitucional, caso dos direitos da personalidade, sejam eles implicitamente
reconhecidos na forma de princípios-valores presentes apenas na legislação
internacional quando devidamente integrados ao ordenamento jurídico nacional
p.ex. Pacto Internacional de Direitos Humanos de São José da Costa Rica.
FATORES DE MUDANÇA:
1. CRASH DA BOLSA DE NOVA IORQUE DE 1929 – decadência do
modelo de Estado Liberal atuação do dirigismo contratual, o Estado do
Bem Estar Social, o intervencionismo;
2. HORRORES PRODUZIDOS PELA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL –
necessidade de admissão de uma ética social que se imponha ao direito
positivo permitindo a adoção de uma tábua axiológica fundamental que
atenda os direitos humanos fundamentais e evite eventuais retrocessos,
daí a importância do Judiciário no controle da constitucionalidade como
força contramajoritária capaz de resguardar as conquistas fundamentais
e o projeto de futuro constitucional contra eventuais maiorias (guardador
das promessas fundamentais);
3. TRANSIÇÃO DE UMA SOCIEDADE INDUSTRIAL PARA UMA
SOCIEDADE DE CONSUMO DE MASSA – com a crescente

normativa que reconhece proteção avançada da pessoa. Com esta perspectiva, os direitos da personalidade
– ultrapassando a setorial distinção emanada da histórica dicotomia direito público e privado – derivam da
própria dignidade reconhecida à pessoa humana para tutelar os valores mais significativos do indivíduo,
seja perante outras pessoas, seja em relação ao poder público”. (FARIAS; e, ROSENVALD, 2011, p.
150).
6
“os direitos humanos são, em princípio, os mesmos da personalidade; mas deve-se entender que quando
se fala dos direitos humanos, referimo-nos aos direitos essenciais do indivíduo em relação ao direito
público [...]. Quando examinamos os chamados direitos da personalidade, sem dúvida nos encontramos
diante dos mesmos direitos, porém sob o ângulo do direito privado, ou seja, relações entre particulares,
devendo-se, pois defendê-los frente aos atentados perpetrados por outras pessoas” (Fabio De Mattia,
1979, p. 150; apud TEPEDINO, 2004, p. 33; também em AZEVEDO, 2011, p. 194 e ss.).
7
“[...] nos países dotados de constituições normativas que protegem direitos humanos, a moral racional foi trazida
para o interior do Direito positivo e posta no seu patamar hierárquico mais elevado. [...] pode-se dizer que a
constitucionalização dos direitos humanos, ao incorporar à ‘regra do reconhecimento’ do ordenamento, no sentido
de Herbert Hart, princípios dotados de forte conteúdo moral, assegurou, no mínimo, uma ligação contingente entre
essas esferas” (SARMENTO, 2010, p. 172; HART, 2001, p. 182).
8
Sobre o tema, dentre outros, Daniel Sarmento: “[...] a constitucionalização do Direito vai desafiar antigas
fronteiras como Direito Público/Direito Privado e Estado/sociedade civil. Isto porque, numa ordem
jurídica constitucionalizada, a Constituição não é apenas a lei fundamental do Estado. Ela é a lei
fundamental do Estado e da sociedade. Nenhum ramo do Direito escapa às suas malhas” (SARMENTO,
2010, p. 177; também, 2004, p. 223 e ss.).
despersonalização e maior complexidade das relações privadas,
atividade econômica em larga escala e mundializada, multiplicação dos
recursos informáticos e domínio sobre o tempo. Relações negociais
cada vez mais ASSIMÉTRICAS.

3. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS:

ANTES - A teoria contratual é regida por PRINCÍPIOS tradicionais


setoriais:

1 – PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE: Surge na Era Voluntarista e


dos grandes Códigos, que teve início com o Código Napoleão em 1804 (art.
1.134 do CCFran), e determina que “as convenções legalmente constituídas
tem o MESMO VALOR que a lei (na época até considerado melhor que a lei,
pois: "quem diz contrato diz justo" A. Foulliot) relativamente às partes que
pactuaram. Só podendo ser revogadas pelo mútuo consentimento, ou pelas
causas admitidas em lei, causas de nulidade ou de anulabilidade conhecidas
como vícios da vontade (arts. 86 e ss. do CC e 138 e ss do CC).
É O PRINCÍPIO MESTRE DA TEORIA CONTRATUAL TRADICIONAL.
Posteriormente (séc. XX), sob uma nova perspectiva que primava pelo
PRINCÍPIO DA IGUALDADE SUBSTANCIAL – “tratar os iguais igualmente e os
desiguais desigualmente, na medida de suas diferenças” Aristóteles - (art. 5o,
caput, da CRFB/88), se acrescenta à necessidade de estar a vontade
declarada conforme o PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA, (geralmente relativo
à atuação interpartes, relação interna, impõe um dever de conduta leal, art.
113, e 422 do CC); e em atendimento ao PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO
CONTRATO (normalmente relativa a relação externa ao contrato, sociedade,
relevância social da pactuação, arts. 421 e 2.035, p. ú., do CC).

1.1. PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO: Se as partes são livres para criar


obrigações então só se vinculam na medida em que se manifestem neste
sentido, e podem estabelecer inclusive as próprias formalidades do negócio, ou
seja, podem estabelecer contratos atípicos (art. 425 do CC).
Atualmente novas regras relativas a formalidades são impostas, não
mais para limitar a liberdade de contratar, mas sim para proteger o
VULNERÁVEL na relação contratual, ou mesmo para garantir um mínimo de
publicidade dos atos negociais. EX: Contratos via internet que devem
obrigatoriamente conter o EULA, espécie de anexo que expõe as cláusulas
gerais do contrato de consumo via WEB e que é de conteúdo obrigatório. EX:
contratos de adesão (arts. 54 do CDC; e 423 e 424 do CC).

1.2. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS CONTRATOS: (res inter alios


iudicatae alii non praedicant e alteri stipulari non potest) As partes só se
obrigam quando manifestem a própria vontade, livre e conscientemente (do
contrário haverá algum vício da vontade), o contrato não pode atingir terceiros
nem para beneficiar nem para prejudicar. Mesmo o CC/16 já contrariava tal
preceito ao determinar a possibilidade de se estipular em favor de terceiros (art.
1.098 e ss CC; 436 e ss. do CC / 928 e 929 do CC e 439 do CC).
No contexto atual o contrato não é mais visto como mero instrumento de
circulação de riquezas, de trânsito patrimonial de interesses exclusivamente
privados (interpartes), um contrato entre duas pessoas pode influenciar a
própria economia de um país e pode atuar beneficiando ou prejudicando várias
pessoas alheias a relação negocial interna, que não se manifestam ou tem
oportunidade de se manifestar durante a relação negocial.
Pela nova teoria contratual o contrato é visto como um fato social que
deve ser controlado não só mais na legalidade externa, liberdade e consciência
das partes negociantes, mas também pela sociedade como um todo, pelas
conseqüências que pode surtir, internamente no mérito de seu conteúdo, nas
possíveis repercussões da sua existência e atuação.
EX: AMBEV (fusão Brahma maisAntártica), controle pelo CADE de uma grande
concentração de poderes pela defesa da concorrência com a fusão das duas
maiores cervejarias nacionais; comparar com fusão Garoto maisNestlé que
teve decisão diversa do CADE, pois as circunstâncias específicas também
eram diversas; distribuidoras “piratas” X Shell distribuidora, limitação a terceiros
que interferem na regular relação negocial mantida entre a Shell e postos de
gasolina, art. 608 do CC.

1.3. PRINCÍPIO DA LIBERDADE CONTRATUAL: É na verdade um grau


menor do Princípio da Autonomia da Vontade. Determina que as partes são
livre para pactuar tudo aquilo que não for contrário à lei ou à ordem pública (art.
2o, e 82 do CC), trata-se, portanto, de uma liberdade quase total, limitada
apenas por determinações externas à relação contratual, de interesse público.
Atualmente os Princípios da Boa-Fé Objetiva e da Função Social do
Contrato (arts. 421 e 422 do CC) determinam uma limitação interna, ao próprio
conteúdo do contrato impõe-se, p. ex., um dever de conduta leal por parte do
fornecedor, reconhecendo-se a vulnerabilidade do comprador (L. 8.078/90), no
lugar do tradicional cuidado que se impunha ao consumidor que estava sujeito
a ser enganado, que se traduzia na máxima caveat emptor (o comprador deve
tomar cuidado com o que compra).
A mesma regra atua no contrato de trabalho e no contrato de locações,
que por serem leis especiais, criaram microorganismos próprios com regras
que atendem ao Princípio da Igualdade Substancial, determinando normas
cogentes e tipificando cláusulas como abusivas ou nulas.
No contexto atual se recusa a falsidade de um Princípio de Igualdade
Formal (todos são iguais perante a lei), diante de sua inadequação em uma
sociedade de massas em que a regra é o contrato de adesão (art. 54 do CDC),
com a imposição de uma só vontade a qual a outra parte adere no sentido de
querer contratar para manutenção de uma suposta bilateralidade, inexistente
numa relação evidenciada por forças distintas.
O princípio da igualdade substancial (tratar iguais igualmente e desiguais
desigualmente) inspira a produção dos denominados microssitemas: legislação
cogente, que contém preceito de ordem pública obrigatório mesmo para o
beneficiado, ex.: arts. 468 da CLT, 45 da L. 8.245/91, 51 do CDC.
O estado deve atuar para garantir um mínimo de equilíbrio nas relações
contratuais, para proteção do próprio sistema capitalista, do contrário se quebra
com o preceito moral básico do livre comércio: CONFIANÇA (Vide baixa nas
bolsas dos EUA após escândalo de ilicitudes nas megacorp), sem ele o
mercado paralisa e se estabelece uma recessão.

1.4. PRINCÍPIO DA VINCULATIVIDADE DO CONTRATO: O contrato firmado


entre pessoas livres e conscientes tem força de lei entre as partes. No contexto
atual, a vontade só obrigará na medida em que exista uma relação de justiça
contratual, mas ainda encontra aplicação concreta, p. ex.: art. 473, p. ú. do CC.

ATUAL - NOVOS PRINCÍPIOS: Surgimento de microssistemas, lógicas


assimétricas e intervencionistas, uso de linguagens técnicas e princípios
próprios, interdisciplinaridade, constitucionalização do direito como marco
unificador e garantia de coerência de um sistema multifacetado, teoria
normativa em favor da máxima efetividade dos princípios, aplicação a posteriori
– ponto que diferencia princípios de cláusulas gerais, tendo em comum a
abertura e vagueza semântica da norma -, com tripé funcional: impõe limites
negativos, impões deveres de conduta positivos, é marco hermenêutico para
interpretação e integração das normas ao caso concreto.

1 – PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO: Foi recepcionado


pelos arts. 421 e 2.035, p.ú., do CC, e impõe aos contratos uma tutela
jurisdicional que determina que só os contratos socialmente interessantes
gozaram de proteção legal, não basta mais a licitude da forma contratual, há
necessidade de haver mérito em seu conteúdo. PRINCÍPIO MESTRE DA
NOVA TEORIA CONTRATUAL.

2 – PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA: Recepcionado pelo arts. 113, 187,


422, e 765, do CC, já havia previsão do mesmo de forma setorial nos contratos
de seguro art. 1.443 do CC/16, nos contratos de comércio art. 131 do CCom.,
e, de forma mais ampla, nos contratos de consumo arts. 4 o, III, 37, 39 e 51, IV
do CDC. A boa-fé objetiva tutela a confiança como valor social que garante a
segurança do desenvolvimento dos negócios.
Impõe um dever de conduta leal, cooperativa, diferente do conceito
tradicional do princípio da boa-fé subjetiva que determinava um estado de
espírito passivo, daquele que ignora o vício ou erro no negócio, estar de boa-fé,
SUBJETIVA, significava apenas desconhecimento do erro, atualmente estar de
boa-fé OBJETIVA implica em atuar de forma leal, não sendo possível alegar o
desconhecimento do erro. EX: comprava-se um produto inadequado à
finalidade e o vendedor alegava desconhecer o fato, tal não é mais possível, o
vendedor tem obrigação de conhecer se produto.
Boa-fé objetiva: Dever jurídico que cria obrigações de atuação Leal
(direito das obrigações), p.ex: arts. 187 do CC; e 4º, III, e 51, IV do CDC; boa-fé
subjetiva: mera justificativa de comportamento (atuante no direito das coisas),
p.ex.: 1.238 do CC.
BF objetiva: é interpretada de acordo com o caso concreto (ampla); BF
subjetiva: de interpretação fechada, prevista em lei.

O princípio da boa-fé objetiva se contrapõe ao Princípio da Liberdade


Contratual como garantia de que a “liberdade” das partes contratantes no
mundo jurídico, não se transforme em “escravidão” do mais fraco no mundo
real, o contrato se torna instrumento de opressão (Gustav Radbruch).

* Os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva são


mais que restrições e limites legais de ordem pública são princípios que
renovam o instituto do contrato adaptando-o à sociedade moderna. O contrato
sai de uma esfera estritamente privada e ganha relevância social. Se há
limitações novas ao contrato, ao mesmo tempo se protege o mesmo de seu
aviltamento para que atinja seus fins sociais.

Sub-princípios e mecanismos decorrentes do PRINCÍPIO DA BOA-FÉ


OBJETIVA:

Princípio da transparência: arts. 4o, IV, 6o, II e II, 31 e 46 do CDC;


Princípio da desconsideração da Pessoa Jurídica: arts. 28 do CDC; e 50 do
CC;
Princípio da irrenunciabilidade da reparação: arts. 6o, VI, 24, 25, e 51, I, II, III,
XII e XVI do CDC (contrato de transporte: 734 do CC e súm. 161 do STF); 54,
do CDC; e 424, do CC (nos contratos de adesão)
Direito de arrependimento: art. 49 do CDC (contratos telemáticos ou porta em
porta), garantia suplementar se por publicidade for dado outro prazo, arts. 30 e
50 do CDC;
Princípio do in dubio pro vulnerabili: art. 47, e 51, VI, do CDC / art. 468 da CLT /
45 da L. 8.245/91 / 423, do CC; e 54, do CDC;
Vincultividade da oferta: 30, 48 e 84 do CDC; 461, 632 ao 638, do CPC; e 427,
429, 462 ao 465, do CC (ressalvado o caso de erro evidente – 138, do CC);
Obrigações précontratuais:
 30, 31, 36, 37, 46, 54, & 3º, do CDC (informação adequada - soluções:
35 do CDC);
 39, I, e 51, VIII, do CDC; (proibição da venda casada);
 39, II, e IX, 48 e 84, do CDC (ilegalidade da injustificada recusa de
atendimento);
 39, III, VI, e p.ú., e 46, do CDC (vedação a pactuação tácita);
 39, XII, 51, IV, VIII, IX, XI, XII e XIII, + 122, do CC (ilegalidade da
aplicação de cláusula de condição potestativa absoluta, ou unilateral,
para o contrato);
 318, do CC; 1º, do D. L. 857/1969; 6º, L. 8880/1994; 1º, L. 10.192/2001;
52, I, do CDC; e súm. 60 do STJ (proibição em contratos nacionais de
aplicação de cláusula contratual em moeda estrangeira - cambial - ou
ouro)

Obrigações póscontratuais:
 Arts. 32 e 70, do CDC (manutenção de peças de reposição originais e
novas);
 39, VII, do CDC (vedação a divulgação de ato de exigência do
consumidor);
 42, do CDC (vedação a cobrança vexatória);
 43 e 72, do CDC, (direito a consulta e correção dos dados do
consumidor);
 súmulas 323 e 359, do STJ (exigência na negativação do crédito só
após notificação prévia e manutenção por no máximo 5 anos);
 290 (* exceção: 35, da L. 9.514/97), 394, 397, 408, e 525, do CC; 2º, &
2º do D. L. 911/1969; 26, & 1º, da L. 9.514/97; súmulas 72 e 245 do STJ;
867 ao 873, do CPC (direito a notificação prévia para constituição em
mora – transformação da obrigação em líquida e certa -, de cobrança e
rescisão contratual);
 319, 320, 335, I, do CC; 25, da L. 9.514/97; 477, da CLT, (direito a
quitação regular da dívida retenção alternativa na falta da mesma);
 322, 323 e 324, do CC, (Presunção do pagamento das parcelas
anteriores, da integralidade com acessórios – juros -, e pela transmissão
do título em favor do devedor);
 315, 316, e 395, do CC; 39, X e XI, 40, 41, 51, X, e 52, do CDC
(ilegalidade da falta de orçamento e alteração posterior de preço ou
utilização de índice ilegal de correção ou fora da tabela oficial – EX:
locação imobiliária que só permite reajuste anual e conforme índices
preestabelecidos: L. 8.880/94; Plano Real – MP 1.540/97, e L.
10.192/2001);
 42, p. ú., do CDC; e 876 ao 883, do CC; (direito a repetição do pago
indevidamente);
 52, & 2º, do CDC; e 401, do CC (direito a amortização da dívida);
 51, II, e 53, do CDC, e 525 e 527, do CC, (em alienações fiduciárias,
compras financiadas, vedação a perda total das parcelas pagas,
ressalvado o direito do vendedor descontar depreciação e usufruto do
bem)
3 – PRINCÍPIO DA JUSTIÇA CONTRATUAL: Pode ser resumido na máxima:
alterum num laedere, suum cuique tribuere, ou dar a cada um o que é seu (art.
51, § 4o. CDC). Até a Era Moderna: “quem diz contrato diz justo” (Foillé),
justiça formal. Juiz deve interferir eqüitativamente (art. 127 do CPC), e tem
poder para corrigir a comutatividade, informada pelo padrão do mercado, no
caso de desproporção da prestação.
Defende um equilíbrio razoável das prestações contratuais, garantidor
do justo e eqüitativo, no novo CC sua aplicação vai dar origem a duas novas
figuras de vícios da vontade ESTADO DE PERIGO (art. 156) e LESÃO (art.
157).
Limite ao valor da cláusula penal – art. 920 do CC.
Princípio da vulnerabilidade – art. 4o, I do CDC.
Limite contra a usura – arts. 51, §§ 1o e 2o do CDC, 9o, do Dec.
22.626/33; art. 11, f, do D. L. 58/37; art. 26, V da L. 6.766/79; art. 192, § 3 o da
CRFB/88.
É também o princípio informador da TEORIA DA IMPREVISÃO –
Cláusula rebus sic stantibus ou da excessiva onerosidade, e da Teoria da Base
Objetiva do Negócio, que pode ser encontrada em vários preceitos legais de
direito material e processual: arts. 6o, V e 51, IV, § 1o, III, e §§ 2º e 4º do CDC;
471, I, do CPC; 19, 68, 69 e 70 da L. 8.245/91; 478, 479 e 480, do CC; 131, V
do CCom.; 13 e 15 da L. 5.478/68 c/c, 401 CC/16 e 602, § 3 o do CPC (dívidas
alimentícias).

PRINCÍPIO INSTRUMENTAL - PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO: O ato


jurídico deve ser conservado, os operadores jurídicos, as partes e o próprio
juiz, têm obrigação de realizar um esforço integrativo para manter a validade
dos atos jurídicos declarados, quando estes estejam parcialmente viciados ou,
até mesmo, quando, embora inválido o ato original, seja possível transformá-lo
em outro que não contrarie a intenção inicial das partes (art. 170, do CC).
Assim:
No caso de exceção de contrato não cumprido, deve se considerar
preliminarmente a possibilidade de apresentação de garantia suficiente ou
cumprimento imediato da prestação, para manutenção do negócio jurídico ao
invés de sua pronta resolução (475 e 477 do CC);
No caso de onerosidade excessiva (teoria da imprevisão) deve se dar
oportunidade a uma renegociação, ao invés de sua pronta resolução (479 e
480 do CC);
A invalidade de uma cláusula ou de parte de um contrato não invalida
todo o negócio jurídico (arts. 51, & 2o, do CDC; e 184 CC);
A reserva mental, desejo por outro negócio, não invalida o ato declarado
(110 CC);
A invalidade da forma não invalida o conteúdo se esta formalidade for
meramente probatória e não da substância do ato (art. 107, c/c 183 do CC; ex:
212 CC; * 108 e 215 CC);
Os atos anuláveis podem ser validados ulteriormente por decurso do
tempo (178 e 179 CC), cumprimento voluntário (172, 174 e 175 CC),
autorização posterior com efeitos ex tunc (176 e 589, I CC), malícia - que supre
a incapacidade relativa - da parte (180 e 589, V do CC), ou, até mesmo,
comprovação de benefício revertido para a parte incapaz relativamente (181,
310 e 589, I e IV do CC);
Qualquer que seja o negócio jurídico na interpretação do ato deve o
julgador buscar descobrir a intenção das partes pelo comportamento das
mesmas e de acordo com a boa-fé objetiva, usos e costumes do lugar (112,
113, e 1.899 CC), mas também deverá buscar sanar qualquer vício para
conservar a validade do ato (184 CC);
Em último caso poderá o julgador, até mesmo, converter o ato inválido
em outro que seja válido, se não contrariar a boa-fé objetiva e a intenção inicial
das partes (112, 113, e 170, do CC).
O princípio da conservação pode ser encontrado também no direito
processual civil, como consectário do princípio da instrumentabilidade do
processo, pois seus arts. 154 e 244 determinam que os atos e termos
processuais deverão ser reputados eficazes e válidos se a sua finalidade
essencial puder ser alcançada sem prejuízo de norma que determina forma
específica sob pena de nulidade absoluta, ou seja, podem ser convalidados ou,
até mesmo, convertidos nos atos e termos corretos, isso se dá principalmente
nos casos de recursos, cautelares e demandas aos quais se atribui a
fungibilidade processual. O mesmo princípio pode valer para a venda de
produtos em conjunto quando apenas um está com defeito, caso em que
somente este deverá surtir os efeitos do vício redibitório (art. 503 do CC; c/c
441-446 do CC e 18-25 do CDC).

4. As três / quatro FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS

1. INTEGRAÇÃO: Função antiga, reconhecida mesmo na vigência do antigo


Código Civil, decorrente da idéia de que havendo lacuna da lei, ou seja, no
total vazio legislativo, seria possível se recorrer aos Princípios (Gerais do
Direito) como fonte integrativa para sanar a ausência da lei a um caso dado.
Mesmo assim como fonte última a se recorrer devendo o julgador buscar
solução primeiro pela analogia, depois pelo costume e em último caso
apenas, pelos princípios, conforme interpretação do art. 4 o da LICC.
Também a previsão dispersa da utilização dos princípios como fonte
integrativa nos arts. 8o da CLT (com rol semelhante ao do art. 4o da LICC);
100 CTN (inferido de seu inciso III); 126 (semelhante ao art. 4 o da LICC),
127 (considerando-se a equidade como princípio e não como mero dado
axiológico. Da mesma forma no art. 25 da L. 9.099/95 – L.J.E.), 335 (uma
vez que as regras de experiência devem estar relacionadas como os
princípios jurídicos como garantia de uma aplicação deontológica e não
subjetiva), 1.109 (pela aplicação do princípio da conveniência), todos do
CPC; art. 2o, § 2º, da Lei 9.307/96 (recurso na arbitragem);
2. INTERPRETAÇÃO (arts. 112, 113, e 1.899, do CC; e 126 e 335 do CPC):
Embora esta função para muitos esteja conjugada com a anterior, pode ser
entendida de forma autônoma como a aplicação dos princípios como
instrumento para esclarecer obscuridade ou dubiedade de uma norma seja
ela de fonte primária: LEI; seja de uma fonte secundária: COSTUME,
CONTRATO, etc.
Neste sentido além dos dispositivos acima descritos, que servem de
fundamento jurídico também para esta segunda função, importante destacar
a novidade do art. 113 do CC que associa o Princípio da Boa-Fé Objetiva
como recurso legal para interpretação dos negócios jurídicos, indicando
uma possível adoção da Teoria Preceptiva, pela qual o comportamento das
partes é utilizado como cânone de interpretação do negócio jurídico em tela,
tal teoria se opõe a ambas as teorias subjetivas tradicionais: Teoria da
Declaração (vontade externa) e Teoria da Vontade (vontade interna).
Assim também as novas figuras de vício da vontade: ESTADO DE PERIGO
(art. 156 do CC) e LESÃO (art. 157 do CC), bem como a previsão da Teoria
da Base Objetiva do Negócio no art. 51, IV, § 1º, III e §§ 2º e 4º do CDC,
conforme interpretação do STJ, que diferencia a previsão do Estatuto
Consumirista da previsão geral dos arts. 478-480 do CC que
expressamente opta pelo modelo subjetivo da Teoria da Imprevisão
(cláusula rebus sic stantibus ou Cláusula de Resolução por Onerosidade
Excessiva).
Embora se perceba em várias partes do Código uma inclinação no sentido
da adoção desta teoria objetiva mais moderna, teoria preceptiva que visa
tutelar a confiança gerada independente da vontade manifesta ou desejada,
em vários outros dispositivos ainda restaram reminiscências das teoria
anteriores subjetivas, como exemplo o art. 112 do CC que aparentemente
repente o antigo 85 do CC/16, mantendo a determinação da interpretação, e
manutenção dos efeitos conforme, dos negócios pelo declarado ou
expresso (Teoria da Declaração), em detrimento do pretendido
internamente (art. 110 do CC), que identifica a Teoria da Vontade. Assim
também em grande parte dos Defeitos do Negócio Jurídico (DOLO – 145-
150 do CC -, COAÇÃO – 151-155 do CC -, FRAUDE CONTRA CREDORES
– 158-165 -, SIMULAÇÃO – 167 e 168 do CC -, e, de forma genérica, no
art. 171, II e 178 do CC).
Em outros momentos aparentemente se adota a Teoria da Vontade, como
no caso da previsão do ERRO ou IGNORÂNCIA como defeito do negócio
jurídico (arts. 138-144 do CC), ou na determinação da conversibilidade do
negócio inválido por outro válido que resguarda a intenção das partes como
limite interpretativo da integração realizada pelo magistrado (170 do CC).

3. APLICAÇÃO POSITIVA: Ainda recente tal função tem como fundamento a


idéia que o princípio também atua como norma, principalmente quando
estiver previsto no texto constitucional, assim, embora sua aplicação seja
distinta da norma-regra (processo de subsunção normativa), por adotar
forma semântica aberta, não predetermina conduta correta ou ilegal,
apenas traçando diretrizes ou parâmetros para orientação da decisão
judicial, e de não determinar previamente a conseqüência jurídica de sua
violação, o que permite a análise em escala ou gradual desta mesma
violação, admitindo inclusive uma ponderação da sua aplicação para que
ela se dê de forma parcial ou conjugada com outros princípios (mandato de
otimização X mandato definitivo – norma-regra); também os princípios tem
conteúdo normativo devendo ser aplicados como tais, criando LIMITES a
quem viola seu sentido (APLICAÇÃO NEGATIVA), EX: desapropriação
punição para quem viola a função social da propriedade, ou IMPONDO
DEVERES LEGAIS de tutela especial a quem os atende (APLICAÇÃO
POSITIVA) EX: impossibilidade de desapropriação para reforma agrária da
propriedade rural produtiva conforme o art. 186 da CRFB/88 (função social
da propriedade rural); ou proteção ao contrato de prestação de serviço pelo
art. 608 do CC (função social do contrato).
Neste sentido, ocorre aplicação positiva nos vários deveres secundários
estabelecidos expressamente em lei ou por força da interpretação da
DIRETRIZ traçada no princípio.
Assim, os deveres secundários presentes nas fases pré (30 – vinculação a
oferta -, e 39, I, - vedação a oferta de produto em “venda casada” -, ambos
do CDC) e pós-contratual (32 – manutenção de peça de reposição -, e 42 –
vedação à cobrança abusiva de dívida -, também no CDC), ou mesmo
durante a execução do contrato (4º, IV, 6º, II, 31 e 46 do CDC – dever de
informação e transparência, que deve atuar durante todas as três fases
contratuais -, do CDC), decorrentes do Princípio da Boa-Fé Objetiva.

4. APLICAÇÃO NEGATIVA: A aplicação negativa dos princípios já era


admitida em uma primeira fase do reconhecimento da força normativa de
normas constitucionais que anteriormente se alcunhavam de programáticas
por estarem destituídas de sentido prático e eficácia social. Neste sentido
qualquer princípio normativo, mesmo que determine um programa
irrealizável no momento presente por razões fáticas como a escassez de
recursos para sua implementação, deve ser interpretado como norma
criadora de LIMITES de atuação das autoridades públicas bem como dos
entes privados, ou seja, criadoras de um dever de não contrariar o que
determinam.
Indo mais além no sentido normativo dos princípios, se percebe claramente
a insuficiência de tal interpretação da sua força normativa que acabaria por
relegar aos princípios um papel meramente de regra de proibição: nem o
ente público nem o ente privado poderiam adotar condutas que
contrariassem sua diretriz ou sua determinação; e se infere a importância
da APLICAÇÃO POSITIVA dos princípios como forma de ATUAÇÃO
PROMOCIONAL, ou seja, não só estabelece, por contrariedade, o que não
deve ser feito, mas também pode indicar o que deve ser feito, dando maior
proteção a quem assim atua.
Exemplo da conjugação destas duas últimas funções é a aplicação do
Princípio da Função Social do Contrato (como também, mutatis mutandis, o
do Princípio da Função Social da Propriedade do art. 5º, XXIII c/c 170 da
CRFB/88), que deve atuar não só como limite a um direito absoluto da
autonomia da vontade (ou da propriedade privada), como também como
determinação que qualifica a relação privada que atende as suas diretrizes,
interesses sociais, garantindo-lhe uma tutela protetiva, ou promocional, ou
premial, seja protegendo da interferência nociva de terceiros, p.ex.:
concorrência desleal, na relação negocial conforme os interesses sociais;
seja na forma de incentivos tributários e administrativos que devem ser
considerados quando a propriedade ou o contrato atua dinamizando os
valores sociais (cobrança de imposto progressivo no IPTU, ou cláusulas
especiais de contratos administrativos de concorrência pública). Ainda,
aplicação do art. 608 do CC.
Francisco Amaral interpreta de forma distinta o sentido de aplicação positiva
e negativa dos princípios como normas. Para o autor a primeira se traduz
na característica dos princípios servirem como normas orientadoras para
criação de normas jurídicas concretas; a segunda, no sentido de excluir a
possibilidade de se contrariar o seu sentido, diretriz ou parâmetro, ao se
tomar uma decisão, por isso negativo.

Ainda Francisco Amaral divide a função dos princípios em outros tipos:


diretiva ou programática, no caso dos princípios de organização constitucional;
construtiva, quando funcionam como estrutura do ordenamento que lhe garante
unidade sistemática; metodológica, quando são usados para orientar o
reconhecimento e interpretação das normas jurídicas; ontológica, como fonte
de direito (embora o autor defenda mera função integrativa secundária – art. 4º
da LICC); axiológica, por funcionarem como normas dotadas de maior
abstração que intermediariam a aplicação de normas-regra, dotadas de maior
concretude, e os valores fundamentais que inspiram e legitimam o direito
positivo.

5 - NOVOS PRINCÍPIOS EM CONCRETO

O conceito tradicional da relação jurídica obrigacional atribui caráter


transitório e essencialmente econômico admitindo ainda vinculação meramente
intersubjetiva entre dois sujeitos. Não obstante com a adoção de teorias
neoconstitucionais, sobretudo em favor da plena eficácia e máxima aplicação
de princípios fundamentais. Passa a se reconhecer a incidência da constituição
na centralidade de um sistema jurídico que já havia sido fragmentado pela
sucessiva presença de estatutos e microssistemas jurídicos que esvaziaram a
noção de centralidade e unidade do código civil advinda do Estado liberal
oitocentista que se mantinha preso ao principio do caveat emptor, que se
traduziria livremente na expressão “... que se acautele o comprador”.
E pelo reconhecimento da importância da constituição como centro e
referencia maior do fragmentado sistema jurídico que se pode reconhecer
especificamente uma influencia qualificadora dos princípios da dignidade da
pessoa humana, igualdade substancial, e, de forma mais próxima, da
solidariedade social como determinantes para a mutação do conceito e
estrutura da relação jurídica obrigacionais aderindo a ela uma função social e o
reconhecimento de ser um processo cooperativo voltado para um fim que não
seja nocivo a sociedade.
De forma mais próxima os princípios categoriais da função social, boa-
fé objetiva e justiça ou equilíbrio contratual ou comutatividade; passam a incidir
sobre o contrato e a relação obrigacional, implicando em verdadeira mutação
da obrigação como estrutura unitária entre credor, detentor do direito a uma
prestação, e o devedor que contrapunha dever ao direito do primeiro; para uma
relação que superando dogmas liberais e patrimonialistas passa a reconhecer
uma estrutura funcionalizada e dinâmica que admite uma transefetividade,
obrigações pré ou pós contratuais, e uma flexibilização do principio da
relatividade e uma ampliação do conteúdo de direitos e deveres, além do
reconhecimento de possível transsubjetividade inerente a função social
ampliando o rol dos legitimados a interferir no negócio.
Assim juntamente à obrigação principal da relação passam a ser
reconhecidas obrigações acessórias e laterais, tratando as ultimas de deveres
passiveis de imposição autônoma da realização da prestação principal, e cujo
descumprimento gera o chamado inadimplemento positivo do negócio. Tais
deveres laterais ou anexos podem se apresentar antes (pré ou in contrahendo)
durante ou mesmo após a realização da prestação principal (pós ou post
factum finitum).
A doutrina fala em descumprimento ou violação positiva do contrato em
casos que não obstante o cumprimento do dever principal a parte tenha a
inadimplência do dever lateral confirmada. As obrigações anexas figuram de
ordinário como emanações do principio da boa-fé objetiva uma vez que este,
superando o dogma subjetivista anterior de mera ignorância de vício, impõe
deveres de cooperação, informação e conduta leal para ambas as partes, não
bastando mais o mero desconhecimento de dano ou nocividade para a outra
parte.
A vinculatividade das obrigações laterais é tal que os deveres de
prestação ou proteção passam a ser reconhecidos legitimados até mesmo à
terceiros de fora da relação original. Impõe-se, portanto, um padrão de
comportamento ético que o atual Código Civil recepcionou admitindo diversas
funções (Franz Wieacker - tripé): interpretativa, integrativa e mesmo como
norma que impõe não só os limites ou condutas negativas como também
positivas ou proativas capazes de fomentar o ambiente de confiança que é de
interesse do próprio mercado e da sociedade como um todo.
Se a boa-fé objetiva é principio que orienta uma serie de condutas
positivas, como o dever de informação clara e precisa, colaboração mútua,
cooperação, dever de proteção continuado (p.ex. recall), dever de manter
peças de reposição, e ate de mitigação da lesão sofrida resultante do
incumprimento de obrigação da outra parte (duty to mitigate loss), também se
manifesta como a função de controle de condutas disfuncionais na relação
jurídica desenvolvida: venire,supressio,surrectio, tu quoque.
Neste sentido vem ganhando força o reconhecimento de institutos como
a supressio, que consiste no direito a redução do conteúdo obrigacional
justificada pela inércia continuada de exigir prestação ou faculdade capaz ao
longo do tempo de gerar justa expectativa. Não bastando a prova do elemento
temporal, havendo que se provar ainda que pelas circunstâncias do caso
concreto existe a confiança da manutenção da relação não sendo o
retardamento em si o fator principal do instituto.
Outro instituto que se apresenta como uma imagem refletida do primeiro
é a surrectio. Tal instituto se configura pela continuidade de vantagem ou
proveito que foi exercido de maneira continuada gerando justa expectativa da
manutenção da situação jurídica posta. p.ex. 330 do CC afirma que o
pagamento feito em local diverso do pactuado de forma reiterada faz presumir
renuncia do credor ao pactuado (supressio) e direito do devedor de
continuidade da prática (surrectio).
A figura do tu quoque (também tu), deriva da boa-fé objetiva e importa
na inadmissibilidade de parte que comete infração na relação exija ou recrimine
o comportamento idêntico da contraparte. Assim a regra do art. 180 c\c 589,
V,do CC, que impede relativamente incapaz que maliciosamente escondeu sua
menoridade alegar a mesma para fins de declaração de invalidade do negocio
ou ainda a regra do art. 150, do CC que veda alegação de dolo para invalidar
ato negocial se presente a torpeza bilateral, embora nesta ultima se aponte a
subjetiva dolosidade.
Por último, mas não menos importante, o instituto do venire contra
factum proprium, pode ser traduzido como dever geral derivado da boa-fé
objetiva que veda a noção de comportamentos contraditórios das partes no
desenvolvimento de relações obrigacionais. Os comportamentos não precisam
ser ilícitos, bastando para sua reprovabilidade à contradição interna e lógica
que apresentam e que lesionam a confiança da contraparte
A parte prejudicada tem direito a exigir a manutenção do primeiro
comportamento (factum proprium) e desconstituição do posterior (venire),
afastamento das conseqüências do ato (piora da condição) ou mesmo,
indenização civil enquadrando a hipótese como comportamento mesmo que
licito na aparência, abusivo. A figura do venire contra factum proprium tem
recepção ampla no direito nacional, sendo lhe reconhecida aplicabilidade no
direito obrigacional, também para relações de direitos reais e mesmo de direito
de família, processual e administrativo.
A boa-fé objetiva é o princípio que se compreende como o principio que
rege a figura do instituto do venire contra factum proprium. O princípio da boa-
fé objetiva por sua vez encontra em sede constitucional os princípios que
orientam seu conteúdo e aplicação definindo diretrizes de sua interpretação-
integração conforme a Constituição nos princípios: da dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III, da CF/88), da igualdade substancial (3º, III e IV, da CF/88)
e da solidariedade social (3º, I, da CF/88). Há ainda que se considerar o
preceito constitucional do art. 170 da CF/88 que regula a idéia da função social
para as atividades econômicas.
Para se reconhecer o significado instrumental da atividade econômica
para realização de fins de interesse social. Assim a boa-fé objetiva se
estabelece na forma de clausula geral que positiva uma ética em favor da
solidariedade e da primazia da preservação do ambiente de confiança nas
atividades econômicas em detrimento de interesses e vantagens individuais.
A boa-fé objetiva exerce três funções é cânon interpretativo- integrativo
(art. 113 CC), estabelece deveres jurídicos anexos ou laterais - como o dever
de informação, de mitigação de danos, de manutenção de peças de reposição,
de proteção e colaboração de segurança e demais deveres gerais negociais
pré (in contrahendo) ou pós (post factum finitum) contratuais. Mas além do
aspecto positivo de criação de direitos a boa-fé objetiva também tem uma
terceira função dita negativa pela qual estabelece novos limites a posição
jurídica da parte dentre estes limites encontra-se o instituto do venire contra
pactum proprium, sendo tal instituto compreendido também como expressão
também da teoria do abuso de direito (art. 187, do CC).
O art. 157, do CC veda a contradição da parte após confirmar expressa
ou tacitamente os efeitos de negocio originalmente anulável postular sua
invalidade. Também o art. 476 do CC ao tratar da exceção do contrato não
cumprido parece positivar a vedação do comportamento contraditório exigindo-
se ao contratante o cumprimento de sua obrigação como condição para a
exigência do adimplemento de sua obrigação como condição para a exigência
do adimplemento da contraparte de forma semelhante à expressão especifica
do art. 491, do CC para exceptio non adimpleti contractus da compra e venda.
Ainda, na venda a contento o pagamento não permite a posterior manifestação
de descontentamento nos arts. 1146, e 619, do CC, a impossibilidade do dono
da obra se recusar a pagar por acréscimos ao empreiteiro na mediada que
presente no local não podia ignorar a execução dos mesmos.
Se o ordenamento admite a repressão a incoerência em outros ela se
autoriza afastando a incidência do venire contra factum proprium. E o caso do
art 428, IV, do CC sobre retratação da proposta do art. 1969, do CC de
revogação do testamento, art. 438, do CC sobre a possibilidade de substituição
de beneficiado em estipulação em favor de terceiro, 791 CC da possível
substituição de beneficiado em contrato de seguro.
Assim, a vedação a incoerência não é um valor absoluto, mas instituto
que se impõe pela boa-fé objetiva combinada com a teoria do abuso de direito
(treu und glauben) e encontra se difundido em vários campos do direito pela
leitura que lhe faz a jurisprudência pátria. Incluindo-se não só as relações de
direito obrigacional,como também nos direitos reais e direito de família
aplicando-se ainda no direito administrativo e até no direito processual civil.Ha
atualmente um abuso do instituto que acaba por ser usado mais para
situações de repressão ,contradição, que é elemento central mas não sua
fincão principal, consistindo esta em atuação em favor da confiança conforme o
principio da solidariedade previsto na Constituição.
O factum proprium ou ato jurídico da parte na relação jurídica não e mais
considerado vinculativo por ser origem na autonomia da vontade –
voluntarismo -, mas sim e na medida em que é reconhecido socialmente
despertando confiança ou expectativa justa, não devendo o instituto do venire
se confundir com situações de mero inadimplemento obrigacional. Neste
sentido o instituto se apresenta como meio de correção ao formalismo
excessivo do sistema jurídico.
Ato jurídico- tem gênese- é uma estrutura, mas também tem função. O
aspecto dinâmico – obrigação como processo, decorre de sua função. Mais do
que de vontade é o fato de ser visto socialmente como merecedor- ato de
vontade juridicizado.

6 - Revisão e Resolução dos Contratos

Nos séculos XVIII e XIX se estabelece uma cultura jurídica de matiz


individualista e patrimonialista surgida do estado liberal, neste ambiente cultural
se afirmam direitos fundamentais relativos a liberdade e dentro desta liberdade
se afirmara o dogma da vontade como fonte mais pura de regulamentação da
vida social em oposição as normas legais ate então provenientes dos poderes
absolutistas.

É nesta época que se afirmaram os princípios tradicionais do direito


contratual que partindo de um pressuposto de igualdade formal determinaram a
autonomia da vontade como fonte excluindo qualquer atuação ou intervenção
do poder público que não a de mero arbitro das regras de validade e eficácia
das relações negociais e vedando aos entes públicos qualquer analise ou juízo
de utilidade social das relações privadas.

Tal perspectiva vai ser alterada no longo percurso do século XX e XXI,


assumindo o Estado ainda em meados do século XX uma postura
intervencionista ou de dirigismo contratual, seja pela crise econômica do crash
da bolsa de nova York em 1929, seja em razão do despertador posterior aos
horrores da segunda guerra mundial, o certo é que a figura do Estado liberal ao
menos de seu modelo inicial pós Revolução Industrial deixa de ser adotado
como modelo social.

No campo do direito contratual os princípios tradicionais acabam por


sofre relativização ou atualização para alguns, perante o surgimento de novos
princípios consetâneos a nova ordem constitucional, em especial com a
cláusula geral de hermenêutica da dignidade da pessoa humana e os princípios
diretrizes do valor social da livre iniciativa (art. 1º, IV, da CF/88), solidariedade
(art. 3º, I, da CF/88) e igualdade substancial (art. 3º, III, da CF/88).

Assim, e que o principio da autonomia da vontade, tão caro ao


liberalismo cede sua principalidade ao principio da função social especialmente
dentro de um contexto de sociedade de consumo de massas com a adoção e
difusão de praticas como condições gerais de contrato ou mesmo contratos
cativos ou cogentes caso de contratos de fornecimento de serviços públicos
essenciais, a manutenção do dogma da vontade se apresenta inadequada
como referencia para a análise e regulação de obrigações negociais.

No lugar da analise escolástica da relação obrigacional, passa a ser


adotada uma visão dinâmica da relação obrigacional, reconhecendo- se como
processo desenvolvido pelas partes dotadas de um complexo de direitos e
deveres funcionalizados e que, portanto, admite uma transsubjetividade
legitimando mesmo terceiros de fora da relação a contestar ou reclamar de
possíveis efeitos nocivos que da. relação privada decorram. Neste sentido, o
principio da relatividade sofre extrema fragilização admitindo-se a irradiação da
eficácia contratual para alem das partes dele diretamente participantes.

É necessário reconhecer a categoria subjacente do negocio jurídico que


esta só se estabelece adentra o mundo jurídico no plano da existência na
medida em que muito alem da presença dos elementos cernes que compõem
seu suporte fático há a efetiva juridicização ou reconhecimento na norma que
lhe dá vida.

Assim, superada a tradicional leitura da obrigação negocial como mero


ato de vontade pertencente a um patrimonialismo voluntarista, é possível
reconhecer na estrutura do negocio jurídico o exercício da autonomia privada
regulada pelo controle legal. Logo,os antigos postulados do consensualismo e
da liberdade contratual que reconhecem ato negocio jurídico o resultado da
autonomia (ex-volunte) que distingue da categoria do ato jurídico em sentido
estrito (ex lege), deve ser revisto diante da consideração que apenas a vontade
admitida efetivamente pela lei ou por ela permitida pode gerar eficácia jurídica.

Os princípios da função social do contrato (arts. 421 e 2035, pu, do CC)


boa-fé objetiva (arts. 113, 167 e 421, do CC) e justiça ou comutatividade
contratual, se impondo aos princípios tradicionais qualificam e atualizam as
relações negociais para atender os objetivos os objetivos fundamentais da
dignidade, igualdade e solidariedade. A força vinculativa de tais normas que
adotam um texto dotado de abertura semântica e vagueza encontram rico
campo de aplicação nos institutos da revisão e resolução contratual.

A revisão contratual tem origem antiga ainda na idade media se usava


da figura da clausula rebus sic stantibus que permitia relativizar a
vinculatividade do contrato e a sua força obrigatória. Tal mecanismo caiu então
em desuso com a afirmação do princípio da obrigatoriedade ou vinculatividade
do contrato (pacta sunt servanda), passando a se admitir que o contrato fazia
‘lei” entre as partes e assumindo-se que o negócio jurídico tinha como origem a
liberdade ou autonomia da vontade de se obrigar, portanto a fonte puta do
execício de liberdade fundamental por autolimitação.

Só o posterior – séc. XX - reconhecimento de uma realidade social


prenhe de desigualdades reais – em que no lugar da autonomia da vontade era
a necessidade que direcionava a “escolha” negocial - afasta o pressuposto da
igualdade formal e ainda em finais do século XIX surgem novos e renovados
mecanismos de revisão contratual que apelaram para a necessidade da
manutenção da base do negocio como causa de sua vinculatividade.

A Teoria Subjetiva pretende um controle da eficácia jurídica da vontade


perante requisitos de validade. Outra é a teoria objetiva mais adequada às
mudanças sociais do século XX, que sem desconsiderar do controle subjetivo
da validade do negócio, admite a possibilidade da revisão e mesmo resolução
do vínculo mediante a comprovação das condições iniciais do negócio e em
favor de uma legítima expectativa-tutela da confiança da continuidade das
condições em relações que se prolonguem no tempo.

Neste sentido, mesmo que tardiamente, o Brasil passa a adotar a Teoria


da imprevisão, já dantes presente de forma pontual do Código de 1916, de
forma geral, mas ainda não de todo livre da teoria subjetiva, posto que além da
exigência da alteração extraordinária, das condições que cause excessiva
onerosidade para a parte da manutenção da relação negocial, é estabelecido o
requisito da imprevisibilidade do evento que determina a necessidade in casu,
da prova da fortuidade para a parte prejudicada.

Só com o advento da nova ordem constitucional pela denominada


Constituição Cidadã de 1988, e com a publicação do CDC, a teoria revisional
objetiva se efetiva no Brasil, a lei consumerista que pressupõe a
vulnerabilidade do consumidor admite mecanismo revisional que foi por muitos
denominado de teoria da excessiva onerosidade ou da base objetiva do
negócio, uma vez que se afaste o requisito da imprevisibilidade exige a
comprovação do rompimento superveniente do equilíbrio contratual.

O mecanismo se apresenta mais adequado aos novos paradigmas que


informam o direito contratual, sobretudo em virtude da força irradiante dos
princípios constitucionais e reafirma a funcionalização da relação negocial
como capaz de atingir fim sócio-econômico útil e realizar as expectativas
legítimas das partes. A solidariedade flexibiliza a obrigatoriedade das relações
negociais e a onerosidade excessiva passa a ser admitida de forma ampla
como justificação para a quebra da vinculatividade.

Não obstante á obrigação negocial se atribua atualmente natureza


dinâmica - obrigação como processo - também a ela será atribuído um fim
esperado, mas que não se confunde com a mera realização do interesse
econômico e transitório de sua antiga interpretação, permitindo-se o
reconhecimento de um fim social que se dirige a manutenção do ambiente de
negócios pela tutela da confiança.

A alteração superveniente que cause onerosidade excessiva, exigindo-


se ou não a prova da imprevisão, além de permitir a resolução negocial,
também está adstrita a uma tutela da confiança, social, que vai além dos
interesses dos co-participantes do contrato, impõe pelo princípio da
conservação a opção da revisão negocial antepondo-a a resolução total do
contrato e como consectário lógico do dever de cooperação. Assim a
permissão excepcional de correção judicial de nulidade de cláusula do art. 51,
parágrafo 2º, e, 6º, V, do CDC.

O princípio do equilíbrio econômico do contrato (art. 4º, II, do CDC) é


determinante para o reconhecimento da impossibilidade da comutatividade
como condição legitimadora da vinculação contratual, não por acaso associado
no CDC à boa-fé objetiva e afirmado como referência imediata da qual
decorrem as figuras da lesão em que o prejuízo é contemporâneo a formação
do contrato, e a onerosidade excessiva que se apresenta de forma
superveniente e sem a necessidade da prova de intencionalidade ou
previsibilidade na sua versão objetiva.

O questionamento da justiça contratual é resultado da incidência dos


novos princípios e superação dos dogmas do Liberalismo, sobretudo da
pressuposição de que quem diz contrato diz justo tão cara ao Voluntarismo
Oitocentista. Há quem defenda não só a ingerência excepcional do juiz com
alteração de cláusulas ou declaração de nulidades parciais com vista a
manutenção - conservação do negócio (art. 6º, V; e, 52 parag 1º, do CDC)
como também a possibilidade de gradação da essencialidade da prestação
obrigacional para definição da solução cabível á luz de princípios
constitucionais neste sentido decisões em que se argumenta pela dignidade
humana e solidariedade social evitando o corte de fornecimento de serviço
público essencial.

A revisão por onerosidade excessiva exige a presença de alguns


requisitos: continuidade da relação, superveniência da onerosidade; excessiva
onerosidade, inexistência de inadimplemento mesmo parcial do requerente,
correspectividade das prestações - embora no CC seja admitida para negócios
jurídicos unilaterais -, existência de evento extraordinário - admitindo-se
aplicação até para contratos aleatórios quando o evento foge da alea esperada
- não se exige, contudo, a prova da vantagem da contraparte e a desvantagem
conforme os ditames da doutrina civil- constitucional pode descer a análise do
caso concreto do devedor em virtude da proteção da dignidade da pessoa não
ser valor abstrato e sim concreto.A prova da vantagem da contraparte esta
presente no texto do art 478,do CC, não obstante não se coadune com uma
interpretação conforme à constituição e implique em excessivo e odioso retorno
ao subjetivismo.

O CDC não exige prova de ser o evento superveniente marcado pela


extraordinariedade e imprevisibilidade, fatores que o CC exigirá, marcando a
diversidade da Teoria da base objetiva do negócio (CDC) para a figura
subjetivista da teoria da imprevisão que se considera presente no CC
majoritariamente pela doutrina nacional.

Também ao fornecedor é atribuída a possibilidade de resolução por


onerosidade excessiva (art. 51, parag. 2º, do CDC), mas não se prevê
expressamente a alternativa da revisão que se faz passível de admitir pelo
principio da conservação e pelo fim último de manutenção das expectativas
geradas.

Outra figura próxima, uma vez que admite também a alternativa da


revisão em homenagem a conservação e a resolução é o instituto da exceção
do contrato não cumprido ou exceptio non adimpleti contractus. A exceção de
contrato não cumprido admite duas formas de configurações. A cláusula
resolutiva expressa e a cláusula tácita. A diferença entre ambas
fundamentalmente diz respeito a necessidade de interpelação judicial para a
tácita produzir seus efeitos (art. 474, do CC).

Em ambas há exigência de serem impostas a contratos bilaterais aos


quais o risco comprovado, justo temor, de inadimplemento da contraparte
justifica a permissão para exigir-lhe garantia suplementar, conservação,
cumprimento da prestação antecipado, quando couber, ou, em ultimo caso, a
resolução negocial.

A feição atual do instituto que remonta em sua origem á Idade Média é


adequada aos princípios da boa-fé objetiva e de equilíbrio contratual de forma
mais próxima. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito, mas em
homenagem aos princípios setoriais – boa-fé objetiva e justiça contratual -, que
lhe inspiram não se admite sua aplicação no caso de descumprimento menor.
Neste sentido se opondo o instituto a outro: teoria do adimplemento substancial
que inspirado nos mesmos princípios setoriais (boa-fé objetiva e
comutatividade) exige a manutenção da relação negocial quando justa à
expectativa diante da própria insignificância do descumprimento (adimplemento
substancial).

Portanto, a teoria do adimplemento substancial, que considera deveres


laterais de cooperação e mútua colaboração se apresenta como instrumental
da conservação negocial de forma imediata e da boa fé objetiva de forma
mediata.

No Brasil a cláusula tácita de resolução contratual se admite atuação


posterior à interpelação judicial reproduzindo, portanto, o sistema francês em
oposição ao Alemão. A condição ,no entanto, é vista com bons olhos por
grande parte da doutrina, reconhecendo-se o efeito benefício do julgamento
desinteressado e imparcial do magistrado na análise do caso concreto e atento
para as circunstancias que permitam atender ao comando da proteção á
estabilidade dos negócios.

A resolução pela exceção de contrato não cumprido tem tratamento


próprio em lei especial no caso de compra e venda de imóvel loteado,
impondo-lhe notificação e prazo de 30 dias para se efetivar em face do devedor
(14 D.L 58-37). Já o CDC a proíbe de forma absoluta em contratos imobiliários
de venda direta ou financiada (53CDC). E nos contratos de adesão só admitirá
a cláusula resolutiva como alternativa à purgação da mora atribuindo tal
escolha ao devedor (54CDC).

A resolução é em verdade alternativa do próprio cumprimento da


prestação combinada com perda e danos para ambos os casos (475CC) não
se admitir ao juiz ,no entanto, fixar prazo para o cumprimento embora possa
adotar multa cominatória (48 mais 84 CDC); (287 e 461 CPC). O pedido de
reparação por sua vez só pode prosperar na medida em que o descumprimento
do contrato possa ser imputado culposamente à parte. Importante também
frisar que só há legitimidade para exigir os efeitos da exceção do contrato não
cumprido para a parte que por sua vez tenha adimplido com sua prestação,
mesmo que pela via do depósito judicial sob pena de comportamento
contraditório ou mais exatamente ferimento do instituto do tu quoque que veda
disparidade de tratamento para situações idênticas- dois pesos, duas medidas.

Há quem admita a resolução por exceção de contrato não cumprido face


ao inadimplemento positivo do negócio, ou seja, cumprida a obrigação principal
se configura o risco fundado de incumprimento de dever lateral também não se
trata no texto expresso da lei das hipóteses cumprimento inexato, incorreto ou
incompleto, mas a exegese dominante é um favor da analogia por equiparação,
tendo como diferença o ônus da prova que para o inadimplemento total é
dispensado tal como ocorre com a resolução por onerosidade excessiva é
cediço que o pedido de extinção não deve ocorrer se comprovado o
adimplemento substancial do negocio que deve ser analisado casuisticamente
conforme a função sócio-econômica in casu, em especial no caso de serviços
essenciais perante a primazia de direitos existenciais sobre patrimoniais como
consectário do principio da dignidade da pessoa humana.

Neste sentido há quem em sede pretoriana recuse a extinção embora


majoritoriamente seja admitida presentes requisitos mínimos: notificação
expressa e cumulação de três mensalidades inadimplentes.

Mesmo aos negócios de prestações sucessivas admite-se o uso do


mecanismo da exceção do contrato não cumprido, admitindo-se a alternativa
da apresentação de garantias suplementares à resolução enquanto nas
prestações simultâneas se atribui a alternativa do cumprimento forçado à
resolução. Em ambos os casos é fácil reconhecer a homenagem ao principio
da conservação e à tutela da confiança.

Figura especial de revisão contratual pode também ser encontrada na lei


de locações imobiliárias urbanas (68 ao 70 L.8245-91) e tem por objeto uma
renegociação do valor do aluguel por estar muito aquém proposta pelo locador,
ou muito além, proposta locatário, do valor médio do mercado, admitindo-se a
cobrança de aluguel provisório para mais ou menos 80 por cento do valor então
em vigência (menos) ou que o considerado no pedido (mais).

Neste caso é possível ao réu, conforme o caso locador ou locatário,


contrapor revisional do provisório mesmo antes da contestação bastando
apresentação de justificativa suficiente- prova econômica documental p.ex.
Estatística ou tabela de valores da região-aluguel provisório também será
reajustado por índice e na periodicidade do original. O aluguel da sentença
definitiva retroage (ex-tunc) à citação deduzido o valor recebido na forma de
aluguel provisório. Não cabe revisional pendente desocupação do imóvel e na
sentença da revisional poderá o juiz determinar a desocupação se entender
cabível com aviso prévio ordinário de 30 dias (art. 46, parag 2º, 57 e 74, da Lei
8245/91) ressalvando os casos de locação não residencial especial: instituição
de ensino, repartição publica, hospitais, asilo, entidades religiosas, 6 meses a 1
ano - conforme art. 63, parag 2º e 3º da Lei 8245/91.

São formas das obrigações imediatas –leis e mediatas- contratos e atos


unilaterais. O sujeito ativo tem direito que após vencimento qualifica-se como
pretensão (exigiblidadde) e se resistida-inadimplida torna-se ação
(impositividade).

No campo contratual a mudança da sociedade de produção para uma


sociedade de consumo de massas perfaz na necessária reação do Estado para
controlar ou dirigir as relações negociais - quebra do Liberalismo, voluntarismo,
dogma da vontade e autonomia privada. Princípios tradicionais: autonomia,
vinculatividade, relatividade, consensualismo e liberdade contratual.
Patrimonialismo. Pressuposto da igualdade formal; relação paritária é
desmistificada. Realidade de assimetrias e desigualdades de forças.

Novo paradigma – Estado do Bem estar-social – Intervencionista -


Dirigismo no campo contratual e influência do Neoconstitucionalismo com
reconhecimento da máxima eficácia de princípios fundamentais, superação da
summa diviso entre direito privado e publico. Repersonalização das relações
jurídicas. Iinterpretação conforme princípios:

Dignidade da pessoa humana – 1º, III, da CF/88;

Valor social da livre iniciativa- 1º, IV, da CF/88;

Solidariedade- 3º, I, da CF/88; e,

Igualdade substancial, 3º, III e IV, da CF/88


Duplo movimento: privatização do público com a transferência de tarefas
do poder público para entes privados. Descentralização administrativa e
publicização do privado com leis cogentes de fundamento intervencionista.
Novos princípios contratuais surgem juntando-se aos antigos e visando em
especial atender a dignidade humana e construir mesmo nas relações privadas
um ambiente que favoreça a solidariedade e construção de uma sociedade de
pessoas livres e iguais. Há também uma nova preocupação com o caráter
transsubjetivo das relações negociais- que importa em extrema fragilização do
principio da relatividade, com o reconhecimento da sobreposição de interesses
sociais aos interesses privados, sobretudo na defesa da confiança e
manutenção das justas expectativas despertadas. Assim: função social do
contrato – arts. 421, e 2035 pú, do CC -, boa-fé objetiva – arts. 113, 187, 422, e
2035, do CC -, e comutatividade (justiça contratual ou equilíbrio econômico),
passam a impor-se aos princípios tradicionais apresentando-se na forma
positivada de clausulas gerais – vagueza dotadas de abertura semântica que
garantem a mobilidade do sistema ás mudanças sociais e a ductibilidade
necessária à concreção dos princípios fundamentais e de sua força irradiante.

A boa fé objetiva é uma superação do antigo preceito da boa fé


subjetiva, mero estado de desconhecimento de defeito, e implica em uma
juridicização de uma conduta ética e leal impondo um agir proativo das partes
em favor da justa expectativa e do fim sócio-econômico dos contratos. A boa fé
tem reconhecida uma tríplice função: hermenêutica de recurso para
interpretação-integração; positiva, como criadora de novos direitos - ditos
laterais, anexos ou gerais - dentro da própria relação negocial, cooperação,
informação com veracidade e suficiência, manutenção de peça de reposição,
minoração do dano, etc.; e por último também uma função negativa, de criação
de novos limites aos direitos subjetivos atuando em favor da tutela da confiança
da proteção das legítimas expectativas e admitindo-se a obrigação como
processo dotado de interesse social incidente (controle de condutas
disfuncionais).

Assim passam a se admitir figuras como:

a) venire contra factum proprium que é mecanismo em favor da coerência de


conduta e conforme a boa-fé vedando mesmo que lícito a existência de
ato posterior (venire) contrário a ato inicial (factum proprium) e que
importa em piora ou prejuízo para a contraparte e lesiona a confiança do
tráfego jurídico;
b) outras duas figuras são associadas por parte da doutrina uma vez que
implicam em complementariedade de atuação supressio-surrectio
(verwikung-erwiking) pela supressio pode se dar pela inércia ou omissão
continuada de exercício de direito de uma parte capaz de criar a justa
expectativa de manutenção da situação pela contraparte, confiança
gerada que não pode ser frustrada. É mecanismo que se visa punir o
retardamento desleal de posição contratual. Já a surrectio inversamente,
se configura pela prática continuada de conduta da parte que gera a justa
expectativa (confiança) ao longo do tempo da manutenção da situação. É
exemplo o pagamento em local diverso do pactuado que por sua reiterada
prática poderá se consolidar como direito em definitivo de alteração (330
CC);
c) por último, existe ainda o instituto do tu quoque que implica em vedação a
atuação ou valoração diversa em situações substancialmente idênticas
violadora da confiança de uma das partes. Assim, aquele que viola
conduta esperada não pode exigir da contraparte comportamento diverso.
P.ex.: art. 105, do CC, incapacidade relativa da contraparte invocada para
anulação de negócio pela parte supostamente beneficiada; ou ainda a
previsão dos arts. 180, e 589, V CC; ou do art. 150, do CC.

Ainda no campo da eficácia negocial submetida aos princípios da função


social , boa- fé objetiva, justiça contratual inspirados estes pela força irradiante
dos princípios fundamentais da dignidade, valor social da livre iniciativa,
solidariedade e igualdade substancial, é possível reconhecer a tutela social da
confiança e da preservação das legítimas expectativas no principio instrumental
da conservação dos atos jurídicos que passa a impor critérios de interesse
social antepostos á realização dos créditos de interesse individual.

E assim admitida a teoria do adimplemento substancial que atua


existindo a resolução do negócio jurídico quando presente uma relação de
continuada conduta, leal da parte devedora e configurar o inadimplemento
parte ínfima.

Inversamente quanto ao inadimplemento o novo perfil do direito


contratual passa a admitir conjuntamente ao inadimplemento absoluto ou
relativo (mora) - tempo, lugar ou modo diverso do pactuado - da obrigação
principal a possibilidade do inadimplemento positivo, posto que mesmo
cumprida a obrigação principal, pode haver descumprimento de obrigação geral
de conduta (deveres anexos ou laterais) decorrentes sobretudo do princípio da
boa fé objetiva em sua eficácia positiva, embora também de admita deveres
anexos decorrentes da função social do contrato e do equilíbrio econômico
(comutatividade- justiça contratual) não se confundindo os deveres laterais,
passíveis de cobrança independente da obrigação principal com os acessórios
(garantia contra evicção ou vício redibitório, fiança ou aval - os últimos também
conhecidos como efetivamente anexos).

A extinção do negócio jurídico também pode se dar pela resilição que


determina o fim da vinculatividade contratual. A resilição por sua vez é admitida
durante o curso da relação negocial quando presente requisitos próprios de
alguns mecanismos especiais definidos em lei como garantia da segurança
jurídica do tráfego negocial:

a. O art. 317,do CC - adota regra que pretende combater ou moderar o


princípio do nominalismo, corrigindo o valor a ser pago dentro de padrões de
equilíbrio das prestações. O texto adota a teoria da imprevisão exigido além da
prova da superveniência e desproporção da cobrança a imprevisibilidade da
alteração para as partes. No entanto, parte da doutrina entende por caduco
este último requisito uma vez que não se coadunaria com o novo perfil do
direito contratual em especial com a boa fé objetiva em face da exigência de
subjetividade inerente a prova da imprevisibilidade, neste sentido ganha força
uma releitura do instituto á luz dos novos princípios contratuais admitindo-se
uma objetivação da imprevisibilidade. Não se confunde a desproporção
superveniente do instituto com a contemporânea da formação do contrato,
característica da lesão (art. 157, do CC) e que implica em conseqüência
jurídica diversa.

b- outro instituto é a cláusula resolutiva (arts. 474 e 475, do CC) que


pode ser expresso (pacto comissório) ou tácito, ambos atuam em contratos
sinalagmáticos em geral, apenas se diferenciando pela expressa se operar de
forma automática (decisão judicial meramente declaratória) e a tácita depende
de interpelação judicial (sentença será desconstitutiva da relação) . O campo
de aplicação é os dos contratos que contenham prestações e contraprestações
correspectivas tendo que se considerar sempre em sua aplicação o princípio da
justiça comutativa e boa fé objetiva especialmente para se verificar no caso
concreto a presença de requisitos da teoria do adimplemento substancial que
permite afastar a incidência da resolução e a conseqüente extinção do pacto.

O pedido de resolução negocial por força do princípio da conservação é


considerado alternativo à própria exigência de cumprimento da prestação.
Admite-se ainda, seja para o pedido de cumprimento, seja para a resolução a
cobrança de reparação de danos se é na medida em que o descumprimento
possa ser imputado á parte devedora. Por último, admite-se o instituto no
caso de cumprimento da obrigação principal se descumprido dever lateral
(inadimplemento positivo) do negócio.

c. Exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus)


é utilizada em negócios que se prolongam no tempo com prestações
sucessivas, implicando em impedimento de exigibilidade de prestação se
presente o fundado receio de prestação futura da contraparte. Assim, mesmo
antes do vencimento e com base na reciprocidade das prestações (sinalagma
ou interdependência das prestações e contraprestações) é possível exigir da
contraparte judicialmente garantias suplementares (conservação) ou
alternativamente extinção do contrato. Admite-se a figura não só para o caso
de inadimplemento absoluto, como também parcial (exceptio non rite adimpleti)
ressaltando-se neste último caso o ônus da prova.
Também na exceção de contrato não cumprido a teoria do
adimplemento substancial poderá atuar afastando a extinção e outra limitação
se dará pela figura da exceptio reconhecida a essencialidade da prestação em
especial em relações que exigem a primazia de direitos existenciais. Neste
último caso, o limite se relaciona com o princípio da dignidade da pessoa
humana, porém é situação não pacificada no direito pretoriano nacional, tendo
em vista o argumento contrário da necessidade de manutenção econômica do
serviço essencial à coletividade.
Admite-se ainda a figura da exceção de inseguridade em atos unilaterais
que tem como objetivo o mero retardamento de prestação sucessiva que
poderá ser antecipada em sua exigibilidade ou reforçar com garantia
suplementar (caução).
d. A resolução por onerosidade excessiva- conforme previsão do 478 ao
480 CC admite a resolução do contrato por iniciativa mormente do devedor,
face a fato superveniente , extraordinário e imprevisível que lhe altera a
legítima expectativa inicial de continuidade de condições. A teoria da
imprevisão que inspira o mecanismo legal citado leva em consideração a
possibilidade de extinção contratual pela alteração das circunstâncias iniciais,
não exigindo a prova de desequilíbrio da comutatividade conforme doutrina
embora a lei diversamente exija a prova da vantagem da contraparte.
A possível revisão das condições contratuais como alternativa a sua
resolução (conservação) deve se dar apenas sobre prestações pagas no curso
do processo, em regra, considerando-se a partir da citação.
A imprevisibilidade levará em consideração as conseqüências do evento
e não o evento em si e tem como limite seu recurso a análise do
comportamento do devedor à luz do princípio da boa-fé objetiva de forma a
prever eventuais comportamentos contraditórios do devedor.
Embora se posicione doutrinariamente contra a aplicação do instituto em
contratos aleatórios (posição majoritária), é possível admitir a aplicação da
onerosidade excessiva- teoria da imprevisão em contratos de risco atingidos
por evento imprevisível além da alea comum do negocio (fortuito externo).
A possibilidade de revisão negocial foi dada como alternativa apenas ao
credor semelhantemente ao que ocorre com o instituto da lesão mas em
homenagem aos novos princípios , a doutrina admite ao devedor propor tal
revisão de forma anterior á resolução. Por último admite-se a aplicação da
teoria da imprevisão também em contratos ditos unilaterais uma vez que a
parte obrigada pela prestação pode sofrer desequilíbrio posterior à pactuação.
A Teoria da base objetiva do negócio- O CDC também previu figura
relativa á onerosidade excessiva superveniente que implique em quebra do
equilíbrio comutativo das prestações, no entanto, mais adequado à incidência
dos novos princípios contratuais afastou a necessidade da prova da
imprevisibilidade do evento superando e subjetivismo e voluntarismo que
persiste na figura presente no CC. Além de afastar a prova da
extraordinaridade do evento exigindo apenas a prova da superveniente
desproporção que cause excessiva onerosidade ao consumidor pressupondo-
o vulnerável na relação (art. 4º, I, 6º, V, 51, parag. 1º, III, do CDC).
Contrato: antes: interesses privados antagônicos. Lei civil controlava
apenas as “regras do jogo” (validade), realização da obrigação era a realização
da prestação principal em favor do credor que punha fim ao vínculo jurídico;
agora: interesse privados em colaboração para fim sócio econômico relevante,
obrigação é um processo dinâmico composto de situações jurídicas e que não
mais pode ser analisado em sua eficácia principal, transefetividade da relação
negocial, nem fica adstrito à legitimidade e interferência das partes envolvidas
com sua vontade no negócio: transsubjetividade (função social).
Não basta mais o dado estrutural do consenso exige-se a função- tutela
da confiança- solidariedade. Mas os novos princípios não se apresentam como
meros limites são qualificadores da relação negocial atributivas de uma tutela
protetiva. Assim, justifica-se a previsão do art. 608, do CC, para defesa do
contrato entre as partes de ataque de terceiro. Como também:
f- teoria da imprevisão inversa ou reversa prevista no art. 473, pu, do
CC, que impede eficácia imediata da resilição unilateral, quando presentes os
requisitos de investimentos consideráveis e excessivo prejuízo, e permite
afastar a extinção imediata mediante intervenção judicial na qual se solicite
continuidade razoável da relação para empatar o investimento feito.

Exceções a toda a nova principiologia são defendidas no campo do Direito


Empresarial, em especial em enunciados das Jornadas de Direito Comercial:
23- parâmetro objetivo de interpretação 24 e 25 – exceção do contrato não
cumprido afastada. 35- contratos derivativos não tem onerosidade excessiva
28- afasta lesão por inexperiência no direito empresarial- 28CDC habitualidade
e conhecimento técnico presumidos no empresário. 26- Função Social da
empresa - só negativa – mero limite: não ser nociva a atividade.

II – FORMAÇÃO DO CONTRATO

Qualquer ato jurídico tem que atender a três níveis, conforme Antônio
Junqueira de Azevedo, EXISTÊNCIA, VALIDADE e EFICÁCIA:

1. EXISTÊNCIA – ELEMENTOS:

Quando se realiza um negócio jurídico devem estar presentes seus


elementos essenciais para que este passe a existir (462 CC), de modo geral
são cinco perguntas fundamentais:
QUEM? Quem são as partes do negócio (304-312 CC);
O QUE? Qual o objeto do contrato, quais as prestações que as partes
tem uma com a outra (313-326 CC);
COMO? Como se realizará a exigência e a execução das prestações
devidas;
QUANDO? Tempo das prestações, momento em que se darão e como
se contará o prazo para o vencimento das mesmas (327-330 CC);
ONDE? Lugar em que serão realizadas as prestações, o lugar determina
também a unidade de medida a ser considerada (331-333 CC).

Além dos elementos essenciais pode a lei ou o contrato exigir elementos


acidentais ou categoriais que serão específicos para um determinado tipo de
negócio (EX: PREÇO para contratos onerosos), ou para um determinado
negócio.

2. VALIDADE

A - REQUISITOS (art. 104 CC):

2.1. Vontade manifestada livremente: Momento em que se objetiva é externada


(art. 111 e 432 CC / * 39, III e VI CDC), deve ser isenta de qualquer tipo de
pressão e consciente dos seus efeitos, do contrário será possível suscitar
algum dos defeitos do negócio jurídico: erro, dolo, coação, estado de perigo,
lesão, fraude contra credores, ou simulação (arts. 138-168 do CC);
2.2. Capacidade das partes (104, I CC): Pessoa apta de acordo com as normas
civis. Qualidades intrínsecas (arts. 3o e 4o, 166, I e 171, I do CC);
EXCEÇÕES ao menor RELATIVAMENTE INCAPAZ: que aja com
malícia (arts. 180 e 589, V do CC), posterior ratificação do ato (175, 176, 589, I
CC); ou cumprimento consciente (arts. 112, 113 e 173, do CC); ou se houver
comprovação de proveito do próprio incapaz (181, 310, e 589, II, III e IV, CC);
ou convalidação posterior (arts. 172-176 do CC); ou transcorrido o prazo de
alegação da anulabilidade (178 e 179 CC).

2.3. Legitimidade para o negócio: Decorre da capacidade, porém relativa a


qualidades extrínsecas, é a relação estabelecida entre a pessoa e o objeto, a
lei deve garantir um interesse da pessoa para com o bem. Pode ser de dois
tipos:
Legitimidade DIRETA: Também chamada ordinária. Decorre da
capacidade das pessoas de regularem os próprios interesses dispondo de seus
interesses e contraindo obrigações (art. 81 CC/16). Pode não ser original, no
momento da produção do contrato a pessoa não era legitima, mas
posteriormente, antes de sua execução, adquiriu tal legitimidade, desde que tal
fato surja como condição no próprio contrato.
Legitimidade INDIRETA (arts. 116 e 932 do CC; 8º e 9º do CPC):
Quando a pessoa está investida nos poderes necessários delegados para
praticar atos em nome de outra pessoa. Pode ser:
CONTRATUAL: Prepostos e empregados (932, III, CC); Venda em
consignação (534 CC); Prestação de serviço que envolver representação (593
CC); Mandato (653 CC); Comissão (693 CC); agência ou distribuição (710 CC),
corretagem (722 CC), gerência (1.172 CC);
LEGAL: por poder familiar (1.630 e 932, I CC), por representação (art. 3 o. CC),
ou autorização (art. 4o. CC), seja por tutela ou curatela (932, II, do CC).
A legitimidade que é específica para determinado ato civil é denominada
substancial (ex: art. 496 do CC, e súm. 494 do STF; ou 1.153 do CC), também
podendo se traduzir o termo no sentido de requisito para execução de
determinado ato processual (ex: arts. 12, p. ú.; e 20, p. ú. do CC).

2.4. Idoneidade e determinabilidade do objeto (art. 104, II do CC): O objeto do


contrato ou negócio tem que ser lícito e possível, material (p.ex. arts. 123, I e
137, do CC) e juridicamente (p.ex. 123, II, e 426 CC), a impossibilidade pode
ser relativa (art. 1.091 do CC/16 e 106 do CC).
Além de idôneo o objeto do contrato tem que estar DETERMINADO ou
ser DETERMINÁVEL (art. 104, II do CC). Assim, o objeto do pacto embora
indeterminado na espécie deve estar determinado (determinável) quanto ao
gênero e quantidade (243 do CC) na formação do negócio jurídico, e deve
estar determinado no momento da sua execução (106, c/c 244 e 246 do CC) do
contrário se impossibilita a realização da obrigação negocial avençada.
Imóvel determinável: art. 176, § 1º, 3), b, da L. 6.015/73;
2.5. – Forma (104, III do CC): Se for negócio consensual não terá este requisito
(contratos não solenes – 107 e 212 CC), porém se for solene (real – tradição
da coisa -, ou formal), significará que a solenidade é da substância do ato (art.
104, III do CC). Ex.: 108 ou 109 c/c 215 CC – conseqüência: 166, IV, CC.
Outras formalidades exigidas no ato podem ser consideradas
meramente probatórias e, por isso, o negócio será considerado válido
independentemente das mesmas, e terão eficácia, porém a mesma vai ser
limitada (art. 221, § ú CC; EX: 1.417 e 1.418 CC; ou 27-34 da L. 8.245/91 c/c
167, II, 16 e 169, III da L. 6.015/73);
A prova meramente testemunhal do negócio só vale em negócios até 10
salários mínimos: arts. 227 CC;
Nos contratos de transferência de bens móveis não é, normalmente,
exigido qualquer tipo de formalidade especial, já nos de bens imóveis acima de
30 salários mínimos é exigência legal (108, 134, II, e 215 do CC).
O reconhecimento cartorário de documentos só será exigido se houver
contestação em juízo da autenticidade do mesmo (223 e 225 do CC).
Qualquer documento só valerá como prova judicial se traduzido no
vernáculo (224 do CC).

B - EFEITOS (166-182, do CC)

A incapacidade se divide em dois graus distintos ABSOLUTA (art. 3º do


CC) – sujeita a nulidade absoluta (art. 166, I do CC) e como tal não é passível
de posterior ratificação ou convalidação (art. 169 do CC), pode ser reconhecida
em qualquer momento e grau de jurisdição, inclusive de ofício pelo próprio juiz
ou pelo representante do MP (art. 168 do CC), e a decisão tem como efeito
invalidar o ato eivado pelo vício desde sua origem, ou seja, retroage à origem
do fato jurídico (efeito ex tunc) -; e RELATIVA (art. 4º do CC) – cujo
reconhecimento gera anulabilidade (art. 171, I do CC), porém pode ser
convalidado pelo decurso do tempo (arts. 178 e 179 do CC), preclusão (art. 174
do CC) ou por posterior ratificação do responsável legal (poder familiar, tutor ou
curador – ressalvado direito de terceiro (arts. 172, 173, 175 e 176 do CC e
súm. 335 e 346 do STF), como a anulabilidade é de menor nocividade depende
de manifestação da parte interessada para ser reconhecida (art. 177 do CC) e
a decisão declaratória da mesmo tem efeitos ex tunc, deve se retroagir a
situação anterior e se tal não for possível resolver na forma de reparação (arts.
182, 186 e 402, do CC) -, a única exceção diz respeito ao vício da fraude
contra credores pela invalidade ser parcial valendo os efeitos de crédito do
novo credor de boa-fé diante do devedor insolvente (art. 161 do CC)).
Tanto o nulo quanto o anulável podem ser CONVERTIDOS,
REDUZIDOS – preservando-se a parte válida -, ou sofrer NOVAÇÃO FORMAL
parcial quanto ao instrumento, documento, apenas quando só este for inválido,
invalidade de forma (atuação do princípio da conservação dos atos jurídicos)
em outro negócio jurídico que possa ser considerado válido se o
comportamento das partes puder permitir que tal atuação integrativa do juiz
não contrarie a verdadeira intenção das partes (art. 170, 183 e 184 do CC).
3. CONSENSO

3.1. CONSENSO
Diferente dos requisitos anteriores é específico apenas para o negócio
jurídico (os demais são também requisitos do ato jurídico, que é unilateral). O
art 212 do CC traduz a idéia das provas que podem ser utilizadas nos contratos
meramente consensuais para comprovar sua existência.
O CONSENSO se forma pela convergência de duas ou maisvontades,
se compondo no mínimo de uma PROPOSTA e uma ACEITAÇÃO, mesmo que
venha da mesma pessoa (AUTOCONTRATO, proibido: art. 497 do CC) terá
que haver duas partes contratantes.

PROPOSTA: É a oferta ou convite para um negócio (ato unilateral). Tem


efeitos: vincula a parte ao que propôs, pois gera expectativas (art. 427 do CC),
deixará de ser obrigatória SE: Hipóteses do art. 428 do CC.
ACEITAÇÃO: É a vontade reflexa da proposta. Só servirá para
aperfeiçoar o contrato, criar o CONSENSO, quando for: realizada dentro do
prazo ou mesmo fora o proponente aceitá-la (arts. 430 e 434, III, do CC);
aceitar a proposta totalmente, senão formará nova proposta (art. 431 do CC);
não sofrer retratação tempestiva (arts. 433 e 434, caput, do CC).
EFEITO: Forma o contrato, aperfeiçoa, vinculando ambas as partes ao
conteúdo do mesmo, desde que não seja contrário aos princípios da função
social e da boa-fé (art. 476 do CC).

O CONSENSO pode se realizar EXPRESSA ou TÁCITAMENTE (arts


111-113 do CC - admitem o contrato tácito).
Será EXPRESSO quando revela propósito deliberado de externar
vontade no sentido positivo (ato comissivo); será TÁCITO quando os atos da
parte são incompatíveis com a recusa do contrato, portanto por uma
interpretação em sentido negativo (ato omissivo).
O silêncio (art. 299, § ú CC) só excepcionalmente pode ser considerado
para aceitação tácita de negócio (no CDC é proibido art. 39, III e VI c/c 12, IV
do D. 2.181/97). Domina o entendimento de que uma pessoa pode se vincular
unilateralmente, mas não a terceiro (172 do CC).
Só será possível quando houver um dever prévio de recusa (432 CC), o
art. 111 do CC admitiu o silêncio como forma de anuência geral, ex: 46, & 1 o da
L. 8.245/91. No caso do contrato de trabalho em virtude do princípio do
contrato realidade, o mesmo é sempre presumido se o empregador não se
manifestar expressamente pela não contratação, a pessoa que trabalha será
presumida como submetida a um contrato de trabalho regular.

3.2. CONTRATO ENTRE AUSENTES


É o contrato estabelecido entre pessoas que não estão fisicamente em
contato. Por correspondência epistolar, via INTERNET, pelo telefone, ou
qualquer outro meio pelo qual se estabeleça um decurso de tempo razoável
entre uma declaração de vontade de uma das partes negociantes, na forma de
proposta ou aceitação, e seu conhecimento pela outra parte. Existem três
teorias sobre o momento em que se aperfeiçoam:
a. EMISSÃO: O contrato se concluí com a emissão da aceitação;
b. EXPEDIÇÃO: No momento em que expede sua aceitação;
c. COGNIÇÃO: No momento em que o proponente recebe a resposta do
aceitante.
A lei brasileira pelo art. 434 adotou a teoria da EXPEDIÇÃO, por
entender a teoria da emissão insuficiente e a da cognição excessiva. Entende-
se que na expedição se encontram todos os elementos essenciais do contrato,
a não ser nas hipóteses previstas em seus incisos que atuam alterando tal
determinação, dentre deve ser destacada a hipótese de retratação.
A RETRATAÇÃO é cabível tanto da PROPOSTA quanto da
ACEITAÇÃO, se opera pela regra geral dos arts. 428, IV e 433, do CC, razão
pela qual podemos dizer que quanto à RETRATAÇÃO SE ADOTA A TEORIA
DA COGNIÇÃO.
Como conseqüência de tal fato podemos afirmar que o Brasil adota para
a aceitação, e, portanto, para o momento que se forma o consenso
aperfeiçoando-se o contrato, a TEORIA DA EXPEDIÇÃO, se as partes não
dispuserem de modo diverso no contrato (434, II CC), se não for fixado prazo
de “validade” para a declaração de aceite (434, III, CC), e se não for realizada
qualquer RETRATAÇÃO até o momento da COGNIÇÃO da parte proponente
(434, I CC).

3.3. EFICÁCIA DA PROPOSTA (OFERTA) NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

No CDC há um tratamento especial pelo qual tanto a oferta


(PROPOSTA) quanto à publicidade VINCULA e OBRIGA independentemente
da posterior ACEITAÇÃO, assim o fornecedor de produto ou serviço não pode
se retratar de sua oferta se esta foi a razão pela qual o consumidor teve sua
confiança e desejo de compra despertados (art. 30 do CDC).
Outro instituto especial ao direito do consumido é o DIREITO DE
ARREPENDIMENTO (art. 49 CDC), pelo qual as vendas não presenciais
(telemarketing e porta a porta) o consumidor terá prazo de sete dias para se
arrepender da compra feita independente de qualquer apresentação de defeito
no produto ou serviço.
O direito do consumidor recebe disciplina autônoma no que toca ao
CONSENSO:
Na PROPOSTA da relação de consumo são considerados incluídas e,
portanto, criadoras de obrigações, toda e qualquer informação veiculada por
propaganda (art. 30 CDC) INTEGRAM O CONTRATO como obrigatórias. Tal
medida visa tutelar a expectativa do consumidor que não pode ser destruída, é,
portanto, mecanismo decorrente do Princípio da BOA-FÉ OBJETIVA (art. 4o., III
do CDC) e defesa da confiança. A OFERTA do fornecedor na relação de
consumo OBRIGA (art. 35 do CDC).
Portanto, diferente do que ocorre com os contratos em geral, nos
contratos de consumo a PROPOSTA composta com todos os requisitos
essenciais do negócio pode gerar EXECUÇÃO ESPECÍFICA (art. 48 do CDC).
É o denominado instituto da ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA, só
excepcionalmente admitido nos PRÉ-CONTRATOS (art. 84 do CDC).
Diferentemente do que ocorre nos contratos civis comuns, nos quais o
descumprimento de proposta gera no máximo perdas e danos (art. 402 do CC).
Já a ACEITAÇÃO do consumidor só terá pleno efeito vinculando-o ao
contrato, na medida em que o Princípio da Transparência tenha sido obedecido
(arts. 31 e 46 do CDC). Assim, não basta a aceitação do consumidor, deve
haver uma aceitação informada, consciente.

O CONSENSO é ATO COMPLEXO, nem sempre se forma pela simples


proposta conjugada com a aceitação, pode haver NEGOCIAÇÕES
PRELIMINARES ou TRATATIVAS, que vão formar uma fase denominada PRÉ-
CONTRATUAL, tal fase é entendida como sem efeitos contratuais enquanto
não estiverem presentes todos os requisitos gerais e específicos do contrato.
Porém a doutrina atual prevê efeitos para a descontinuidade injustificável
ou abusiva das tratativas. O que se prevê é uma responsabilidade decorrente
da confiança e interesses despertados, como aplicação do princípio da boa-fé
objetiva (art. 187 do CC).
A fase PRÉ-CONTRATUAL só termina quando as partes concordam
com os elementos essenciais do negócio, quando há o CONSENSO: OBJETO,
PARTES, LUGAR, MOMENTO, FORMA, etc.
Pode ocorrer desta fase preliminar esta prevista em um instrumento
contratual autônomo, chamado PRÉ-CONTRATO, em alguns casos previstos
expressamente em lei o pré-contrato pode ser transformado em contrato
definitivo por decisão judicial que suprirá a vontade da outra parte, aceitação,
desde que estejam presentes todos os elementos essenciais do negócio. Tal
demanda é denominada Ação de Adjudicação Compulsória, ou de Execução
Forçada.
Há decisão do STF, com base no art. 191 do CCom., entende também
necessária a presença dos elementos acidentais (detalhes do negócio) quando
estes sejam considerados necessários para que o contrato se aperfeiçoe.
Neste sentido, aparentemente, o art. 462 do CC também exige como requisito
para todo e qualquer CONTRATO PRELIMINAR sofrer os efeitos de uma
decisão judicial de adjudicação compulsória (464 CC), caso contrário só caberá
perdas e danos (465 CC).
3.4. PRÉ-CONTRATO
Outras denominações: contrato preliminar, prévio, preliminar,
compromisso, preparatório. É o instrumento pelo qual as partes convencionam
um compromisso futuro de realizar um contrato.
O pré-contrato originalmente foi entendido como mera promessa de
contratar, portanto criador apenas de uma obrigação de fazer um contrato
definitivo, pactum in contrahendo. Ocorre que a ordem jurídica pode
estabelecer outros efeitos, e neste sentido o pré-contrato ganha outra função,
podendo ser transformado em contrato definitivo através de decisão judicial
que supre a vontade da parte resistente, a este mecanismo processual se
denomina ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA.
Esta 2a função do contrato preliminar só é possível quando não importe
em coerção que atinja a liberdade individual. Neste sentido, há corrente que
entende só ser possível a execução específica quando a lei expressamente
preveja a ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA (arts. 639 640 e 641 do CPC).
Neste sentido há previsão legal no caso de promessa de compra e
venda de imóveis: arts. 2o. da L. 6.014/73; 18, VI, 26 e 27 da L. 6.766/79; L.
9.785/99 (Lei de imóveis loteados); L. 4.591/64 (imóveis incorporados);
súmulas: 166, 167 e 168, do STF (imóveis loteados / arts. 16 e 22 do Dec.
58/37), 413 do STF (ampliou para imóveis não loteados), 76 do STJ
(necessidade de registro para valer como execução compulsória / já foi
ultrapassada como exigência).
No caso de contratos de consumo: art. 84, caput do CDC.
Corrente moderna entende ser possível a ADJUDICAÇÃO
COMPULSÓRIA para todo contrato preliminar, desde que tal execução
específica não seja impossível ou ilegal. Principalmente, quando não configurar
infração a liberdade individual manu militari como nos casos de obrigações de
fazer intuitu personae, ou quando se tratar de contratos gratuitos, compostos
por liberalidade (ex.: doação pura – art. 539 do CC); mas será sempre possível
quando o juiz substituir por decisão judicial mera declaração de vontade para
se aperfeiçoar o contrato definitivo.
REQUISITOS:
ELEMENTOS CONTRATUAIS: Os mesmos do contrato definitivo (arts.
104 e 462 do CC): capacidade e legitimidade das partes; objeto idôneo;
consenso definitivamente formado;
FORMA: quanto a tal requisito há divergências, porém prepondera a
validade do pré-contrato realizado por instrumento particular mesmo que
ao definitivo se exija instrumento público (O. Gomes), porém só poderá
valer como definitivo (adjudicação compulsória), se adotada a
formalidade específica exigida para o definitivo (ex.: 215 do CC);
INEXISTÊNCIA DE ARRAS PENITENCIAIS: Não existir cláusula que
preveja garantia de arrependimento (art. 463 do CC);
NÃO ATINGIR INTERESSES DE TERCEIROS: Poderá, no entanto, se
tiver sido realizado prévio registro, sendo atualmente tratado como
modalidade de direito real no caso de promessa de compra e venda que
verse sobre imóveis (art. 463, § ú., c/c 11.225, VII, 1.267, p. ú., 1.417 e
1.418 do CC; D. L. 58/37; D. 3.079/38; 35, & 1º da L. 4.591/64; 6.766/79;
167, I, 9, 18 e 20, II, 3, e 220, IX, da L. 6.015/73; e súmulas 76, 84 e 239
do STJ);
OBRIGAÇÕES NÃO PERSONALÍSSIMAS: Não pode haver execução
forçada de deveres contratuais que interfiram no princípio fundamental
da liberdade, assim, não se pode determinar por via judicial que alguém
realize o serviço pessoalmente (art. 464 do CC).

EFICÁCIA: No caso de não ser realizado o contrato definitivo, em razão de


criar expectativa, poderá haver redução em perdas e danos pelo
descumprimento das obrigações pré-contratuais.
Já quanto à possibilidade de adjudicação compulsória há ainda
resistência no caso de não haver previsão legal específica autorizando tal ato
judicial. A melhor doutrina e decisões do STJ e STF entendem possíveis.
O CDC tem previsão expressa neste sentido, não só o pré-contrato
como a mera promessa, propaganda os informação pública, pode ter execução
específica, arts 35, I, 48 e 84 do CDC.
Os arts. 462-466 do CC admitem a execução específica, ação de
adjudicação compulsória, de forma geral quando: estiverem presentes todos os
elementos do contrato definitivo (462 CC e 191 C.Com), não houver cláusula
de direito de arrependimento (463 CC), tenha sido realizado o devido registro
para efeitos diante de terceiros (463, § ú. CC), e não seja contrário à natureza
da obrigação (464 CC);
Alternativamente poderá ser pedida reparação por perdas e danos
decorrentes do descumprimento da obrigação de fazer contrato definitivo, que
se apóia na noção da culpa in contrahendo (art. 187 do CC), conforme o que
dispõe o art. 465 do CC.

IV – NATUREZA JURÍDICA ou CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

1 – QUANTO A RELAÇÃO CONTRATUAL:


A. SINALAGMATÍCOS: Em que as partes se obrigam respectivamente
uma a outra, sendo uma obrigação causa eficiente da outra, ou seja, há uma
reciprocidade ideal entre as prestações (sinalagma) pela qual uma parte só
será obrigada a cumprir o que convencionou na medida em que a outra
preserve a sua capacidade de cumprimento da prestação equivalente.
As obrigações são correspectivas, assim se uma das partes tiver
fundado receio da situação da contraparte para prestar o ser dever contratual
(insolvável) poderá se eximir de sua própria obrigação pela Ação de Exceção
de contrato não cumprido, exceptio non adimpleti contractus ou de resolução
tácita, para extinguir a relação contratual ou exigir garantia suplementar da
outra parte (art. 1.092, § ú e 954, III, do CC/16; 474-477 e 333, III CC).
B. NÃO SINALAGMÁTICOS: Quando não há uma relação de
correspectividade entre as obrigações geradas pelo contato, apesar de muitas
vezes existirem obrigações para ambas as partes (EX: mútuo, comodato,
depósito e mandato – BILATERAIS IMPERFEITOS); OU, quando apenas uma
das partes se obriga. EX: doação pura – contratos gratuitos ou liberais.
Diferente dos contratos sinalagmatícios, além de não ser possível
alegação da resolução contratual tácita pela exceptio non adimpleti contracti,
uma vez que não há correspectividade entre as prestações; é possível a
aplicação analógica do art. 234 CC, o contrato se resolve independente da
análise do fato.

2 – QUANTO AO CONTEÚDO DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL


A. GRATUITOS: São os contratos cujo conteúdo obrigacional patrimonial
é atribuído apenas a uma das partes EX: Doação sem encargo (arts. 538 CC);
comodato de coisa infungível (arts. 579 CC); mútuo simples (arts. 586 CC).
Portanto, é meio de promoção de liberalidade.
B. ONEROSOS: A prestação patrimonial e dada em troca de
contraprestação também patrimonial de bens ou interesses. EX: doação com
encargo; locação; consumo; depósito remunerado; seguro; mútuo feneratício.
Nos contratos onerosos há um mais forte liame como o interesse social
por isto o Princípio da Função Social é mais cobrado nos contratos onerosos.
Também o CC cuida de formas distintas os dois contratos:
 Forma de se interpretar (art. 114 CC);
 Torna presumida a má-fé na Ação Pauliana (arts. 158 e 159 CC);
 Bens doados não se comunicam com o casamento (arts. 1.659, I e 1.660, I
CC);
 Ato impedido de se realizar sem autorização do outro cônjuge (art. 1.647, IV
CC);
 Tratamento diferenciado na evicção, nos atos gratuitos só por exceção
caberá evicção (arts. 295, 447 e 552, CC);
 Responsabilidade civil no contrato gratuito é menos gravosa que a do
contrato oneroso (392 CC).

3 – QUANTO A EQUIVALÊNCIA DAS PRESTAÇÕES


A. CONTRATO COMUTATIVO: Em que as prestações são equivalentes
e certas quanto à previsibilidade de sua realização. Ambas as partes podem
desde o início avaliar da comutatividade das prestações.
B. CONTRATO ALEATÓRIO: São contratos em que o ideal de
equivalência não é pressuposto. São contratos em que a possibilidade de um
recebimento maior em troca de um risco pela imprevisibilidade de sua
realização, não há como ter certeza de uma real equivalência ou mesmo da
existência de uma contraprestação (arts. 458-461 CC) EX: jogo legalmente
admitido; seguro.
A diferença é importante para considerar a evicção, que
majoritariamente não cabe nos contratos aleatórios. Também não se pode
argüir pela lesão (S Rodrigues) nem pela Teoria da Imprevisão (C. Mário) nos
contratos aleatórios.
No contrato aleatório se mantém sinalagma, apesar da possibilidade até
mesmo de inexistência de uma contraprestação uma vez que esta se eleva
caracterizando-se como chance justamente como forma de justificativa ao risco
que envolve: chance pequena = prêmio grande (RISCO).

4 – QUANTO À PREVISÃO LEGAL


A. TÍPICOS: Também conhecidos como NOMINADOS, são os contratos
tradicionais cuja forma é prevista expressamente na lei, por isso dotados de
TIPICIDADE, Tem como origem o Direito Romano EX: Título V – contratos em
espécie: arts. 481 e ss CC.
B. ATÍPICOS: Como ao Direito Contratual foi aplicado o Princípio da
Autonomia da Vontade e quanto à forma o Princípio do Consensualismo. Os
contratos previstos em lei são entendidos como exemplificativos razão pela
qual existem os contratos atípicos ou inominados que se caracterizam pela sua
não previsão em lei.
São comuns em razão das constantes evoluções tecnológicas e
surgimento de novas necessidades sociais EX: Factoring, Shopping Center,
Know How, Engineering, consultoria empresarial.
CONTRATOS MISTOS: São contratos atípicos que se caracterizam pela
união de forma e conteúdo de dois ou mais contratos típicos EX: Shopping
center -> locação comercial combinada com associação de lojistas.

5 – QUANTO À AUTONOMIA DA EXISTÊNCIA


A. PRINCIPAIS: (art. 92 CC) São os contratos que existem por si só,
independentes da existência de outro contrato EX: Locação.
B. ACESSÓRIOS: São os contratos que tem a existência atrelada a um
outro contrato, principal, tem uma função complementar ao contrato principal,
como é caso comum dos contratos de garantia EX: Fiança.
Conseqüência do Princípio da Gravitação: o acessório segue o destino
do principal (art. 92 CC).
A acessoriedade de um contrato pode ser determinada pela vontade das
partes EX: venda casada de auto com serviço de emplacamento. Prática
condenada pelo CDC como abusiva (art. 39, I, CDC).
A invalidade do negócio principal presume a do acessório (art. 184, CC).
EX: Contrato de locação será principal em relação a um contrato de
fiança que lhe garanta a executividade (art. 47, II da L. 8.245/91 mais vide 46, §
1º c/c súm. 214 do STJ), de modo diverso será acessório quando coligado a
um contrato de trabalho (art. 37, II da L. 8.245/91).
6 – QUANTO ÀS FORMALIDADES EXIGIDAS
A. NÃO SOLENES: Que não exigem o cumprimento de formalidades
para obter validade jurídica, são também chamados contratos CONSENSUAIS,
independem de forma ou requisito especial determinado em lei.
São os contratos que se aperfeiçoam pelo mero consentimento das
partes, encontro da vontade do proponente – PROPOSTA -, com a vontade do
aceitante – ACEITAÇÃO -. EX: Contrato de consumo de bem móvel.
B. SOLENES ou FORMAIS: Que exigem o cumprimento de
determinadas formalidades para obter validade jurídica. EX: 107 e 1.432 CC;
108 e 215 do CC, 757, §. Ú. do CC; e 819 CC. Dentro do grupo de contratos
que são classificados como solenes existe um subgrupo denominado:
REAIS: Como dito em classificação anterior, existem alguns contratos
aos quais a lei exige condições para a própria validade além do consenso. Os
contratos reais são aqueles que além do consenso necessitam da entrega da
coisa para se aperfeiçoarem. EX: Contrato de depósito.

7 – QUANTO AO MOMENTO DA EXECUÇÃO


A. DE EXECUÇÃO IMEDIATA ou INSTANTÂNEO: Também
denominado Contrato de Execução Imediata. É o que se celebra, se
aperfeiçoa, em um só momento quando a proposta e a aceitação são
simultâneas, ou assim consideradas, e seus efeitos são desde logo sentidos
EX: C. e V. com pagamento total do preço na entrega da coisa.
B. DE EXECUÇÃO PROLONGADA ou CONTINUATIVOS: é também
denominado de Contrato de Execução Diferida. Trata-se do tipo de contrato em
que a execução se prolonga no tempo, assim a execução dos termos do
contrato é duradoura. Existem três subespécies:
B.1.: Contrato de execução diferida: Contrato submetido a termo futuro e
certo, p.ex.: compra e venda com pagamento por cheque ‘pós-datado’ (arts.
131-135 do CC);
B.2.: Contrato de trato sucessivo: Prestações são periódicas e a
obrigação se renova de tempos em tempos, p.ex.: locação residencial ou
pagamento de mensalidade da faculdade (VIDE 322 do CC);
B.3.: Contrato de prestação escalonada: Prestações que são em sua
natureza independentes, mas as partes convencionaram a sucessividade,
p.ex.: venda mensal de livros pelo Clube do Livro.

A diferença é importante em razão da questão da aplicação da lei no


tempo. Os contratos continuativos podem sofrer alteração por lei nova, não
formam direito adquirido e sim mera expectativa de direito.
O Princípio da Simultaneidade das Obrigações (art. 476 CC), só é
aplicável aos contratos bilaterais instantâneos, conseqüentemente nos
contratos continuativos pode atuar a Cláusula de Resolução Tácita (exceptio
non adimpleti contractus).
Da mesma forma, pelas mesmas razões, apenas nos contratos
continuativos pode atuar a Teoria da Imprevisão (cláusula rebus sic stantibus).

8 – QUANTO A SUBSTUTIVIDADE DA PARTE CONTRATANTE


A. PESSOAIS, ou INTUITU PERSONAE, ou INFUNGÍVEIS: A pessoa
que é contraparte na relação contratual é insubstituível, não é possível a
novação subjetiva contratual, uma vez que a parte contraente é elemento
essencial e determinante do contrato.
Geralmente levam em conta alguma habilidade especial, ou técnica, ou
confiança relativa à pessoa, por isso serão, em regra, contratos que cuidam de
uma obrigação de fazer. EX: Contrato para pintura de um quadro por um artista
plástico famoso.
Pode ser pessoal pela natureza da obrigação desenvolvida, ou por
especial disposição de vontade.
B. IMPESSOAIS, ou FUNGÍVEIS: Contrato no qual é indiferente a
pessoa com quem se contrata EX: Contratos de consumo em geral.
Nos contratos personalíssimo a obrigação pactuada se tona
intransmissível, assim a morte ou incapacidade da pactuante é causa extintiva
do mesmo, como também não é possível realizar novação subjetiva no
contrato. Exceção: Mandato.

9 – QUANTO À CAUSA DO CONTRATO


Divisão comum na doutrina alemã e francesa
A. CAUSAL: è o contrato que vincula a sua validade e eficácia a
finalidade do contrato. EX: É a regra no direito brasileiro, duplicata mercantil.
B. ABSTRATO: É o contrato cuja causa ou finalidade não importam para
sua eficácia e execução EX: Regra dos contratos cambiários, de título de
crédito, por força da aplicação do Princípio da Abstração.
Contrato de trabalho com menor de idade é relativamente válido – Só
terá conseqüências favoráveis ao empregado.

10 – QUANTO À RELAÇÃO DE FORÇA DAS PARTES


A. IGUALITÁRIOS: São os contratos em que as partes estão em pé de
igualdade e negociam as condições, portanto admite a fase preliminar de
tratativas EX: Contratos comerciais em geral.
B. SUBORDINANTES: São os contratos em que uma das partes é mais
forte que a outra, e impõe, às vezes quase unilateralmente, sua vontade a
outra (vulnerável). EX: Caso típico dos contratos de consumo, de adesão (art.
54 do CDC; e 423 e 424 do CC).
Existe dentro dos SUBORDINANTES um tipo especial CONTRATO
COGENTE em que até mesmo à vontade de ADERIR é fictícia, é exemplo
destes os contrato de consumo de serviços públicos monopolizados, de
contrato só tem o nome, pois é regido pela necessidade e não pela vontade,
assim também os contratos de depósito bancário em conta salário, que decorre
de pactuação prévia entre empregador e instituição financeira.

Tanto a lei (EX: arts. 39 e 51 CDC), como a própria jurisprudência por


via interpretativa e integrativa, utilizando-se dos princípios vetores da boa-fé
objetiva e da justiça contratual, buscam reequilibrar o jogo de forças da relação
contratual, por meio de mecanismos e normas funcionais à necessidade social
de justiça substancial, ou seja, buscam uma aplicação cogente das normas
inspiradas no Princípio da Igualdade Substantiva (tratar = =mente, e desiguais
desigualmente).

11 – QUANTO AO OFERECIMENTO
A. ABERTOS: Admite a possibilidade de outras pessoas virem a integrá-
lo, ou seja, é oferecido a um número indeterminado, ou determinado no seu
limite, de pessoas que aderem as suas condições.
É um tipo especial de contrato de adesão que pode ser limitado a um
grupo de pessoas específicas (EX: associação a sindicato profissional), ou a
qualquer pessoa (EX: associação a partido político, ou a uma sociedade
anônima).
B. NÃO ABERTO: é dirigido à pessoa (s) determinada (s), podendo ser
de adesão ou negociados.
Na verdade tal classificação perde sentido na medida em que qualquer
que seja o contrato há um mínimo de requisitos para se contratar.

12 – QUANTO AO NÚMERO DE PACTUANTES


A. COLETIVOS: É celebrado entre órgãos representativos e um grupo
de pessoas que por características e interesses comuns são representados por
esta entidade coletiva. EX: Contrato coletivo de trabalho.
As características especiais deste tipo de contrato tornam o mesmo
obrigatório para as partes convenientes com força normativa.
B. INDIVIDUAIS: São celebrados entre pessoas comuns.

13 – OUTROS TIPOS
A. AUTO CONTRATO, ou CONTRATO CONSIGO MESMO: É negócio
sujeito à declaração de anulabilidade, só admitindo-se sua legalidade nos
casos de expressa previsão legal permissiva (art. 117 do CC): Apesar da
denominação não há apenas uma parte, tal fato criaria uma figura esdrúxula já
que o contrato pressupõe ao menos duas vontades, o que ocorre é a confusão
da parte proponente e aceitante na mesma pessoa.
É o contrato que se estabelece entre o representante em substituição ao
representado e esta mesma pessoa manifestando vontade própria, p.ex.:
dentro de um contrato estimatório em que o consignatário-vendedor consome o
próprio produto de venda do consignante (art. 535 do CC); ou contrato de
mandato para venda de imóvel em que se estipula as condições da operação e
o representante resolve aceitar a proposta previamente definida pelo
representado (art. 653 do CC).
Dado o risco do abuso é hipótese muitas vezes negada, e aceita apenas
quando os requisitos restritos de validade são observados como oferta pública
por meio de contrato de adesão cujos requisitos sejam claros e acessíveis,
caso em que o próprio representante poderá também aderir (O. Gomes).
PROIBIDO: Pais, arts. 1.691 e 1.692, do CC; Tutor art. 1.749, I, do CC; e
Curador art. 1.733, & 2º, e 1.781, do CC.

V – QUEBRA LEGAL DO PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS


CONTRATOS:

1. CONTRATO EM FAVOR DE TERCEIRO – ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE


TERCEIRO:

No contrato em favor de terceiro é possível a extensão dos efeitos do


contrato entre dois pactuantes a uma outra pessoa, terceiro, que não participou
do contrato (EX: seguro de vida, seguro de acidente de trabalho, constituição
de renda, transporte de objetos para terceiros, faculdade paga pelos pais,
doação modal com encargo em favor de terceiro, contratos de prestação de
serviço público Estado-estipulante, concessionário-promitente, população-
beneficiário).
É o contrato pelo qual uma pessoa (estipulante, quem contrata a
vantagem), contrata outra (promitente, quem paga a vantagem ao terceiro) que
se obriga a aferir vantagens a pessoa estranha à relação negocial interna:
beneficiário (terceiro).
REQUISITOS: Existência de uma ATRIBUIÇÃO PATRIMONIAL
GRATUITA, isto é, o terceiro beneficiado deve receber o proveito sem
necessidade de contraprestação, a estipulação não é lícita se feita contra o
terceiro apenas ao seu favor.
ACEITAÇÃO do beneficiado, este não é obrigado a receber o benefício,
se não quer o contrato não se realiza, tal ato consolida o direito e torna o
benefício irrevogável e definitivo.
Exigem-se os mesmos requisitos de formação de contrato: manifestação
de vontade reconhecida, objeto idôneo (lícito e possível), consenso, partes
legitimas e capazes (sendo que o terceiro não terá que atender a este último
requisito, pois ele não intervém pessoalmente na formação deste contrato), e
forma (quando exigida).
O terceiro pode até mesmo ser pessoa futura, não existente ao tempo da
pactuação, desde que seja possível a sua determinação futura, EX: doação
para nascituro (arts. 542, 1.609, p. ú., 1.779-1.780, 1.798 e 1.799, I, do CC).
Não é mera promessa é contrato, uma vez que o terceiro beneficiado
poderá cobrar do promitente a realização do benefício, mesmo que não tenha
sido ele a pagar pelo mesmo diretamente. O terceiro embora não participe da
pactuação, relação jurídica contratual interna, é sujeito ativo na relação
obrigacional. A relação entre terceiro beneficiário e promitente se inicia na
execução.
Porém, até que ocorra a condição ou termo estipulado no contrato, fato
ou momento futuro – certo ou incerto -, o próprio estipulante é sujeito ativo da
relação obrigacional podendo exigir do promitente o cumprimento do contrato
(art. 436 do CC). E até este momento ou fato pode o estipulante alterar o
beneficiário por ato entre vivos ou disposição de última vontade (art. 438 do
CC) – relação estipulante e promitente se inicia na pactuação.
PARTES: Estipulante (quem contrata pagando pela prestação de um
serviço ou fornecimento de produto – 436 do CC), terceiro (beneficiado pela
estipulação – 437 do CC), e promitente (pessoa contratada para realização do
serviço ou fornecimento de produto) EX: seguro, constituição de renda,
contratos administrativos (Estado concedente, empresa concessionária e
cidadão).
É a estrutura da NOTA PROMISSÓRIA nominada.

Existe um subtipo denominado CONTRATO COM PESSOA A


DESIGNAR (arts. 438 e 467-471 do CC), no qual o beneficiado fica
indeterminado, podendo o contratante estipulante designar a qualquer tempo,
embora já se considere a existência de uma outra pessoa desde o início desta
relação contratual, por ato entre vivos ou causa mortis no caso de se tratar de
substituição de outro (ao qual o contrato já produzia efeitos) anteriormente
designado (art. 438 do CC) - ou no prazo máximo de cinco dias da conclusão
do contrato na falta de disposição contratual expressa diversa (art. 468 do CC)
-, não pode a pessoa designada ser insolvente (se devedor) ou incapaz (arts.
470 e 471 do CC); casos em que a designação da pessoa não se efetiva é o
contrato se resolve com o próprio estipulante original.

É a estrutura do CHEQUE ao portador.

2. CONTRATOS EM FAVOR DE TERCEIROS – PROMESSA DE FATO DE


TERCEIRO:

O princípio da relatividade contratual da doutrina tradicional apregoava


que o contrato só pode ter força vinculante para aqueles que participam
diretamente do mesmo com as próprias vontades, porém tal princípio não é
absoluto, embora se mantenha a regra geral da força vinculante contratual inter
alios acta.
Primeiramente é importante entender que não são considerados
terceiros em uma relação contratual aqueles que não manifestam a vontade
diretamente, mas são representados ou assistidos (arts. 3o e 4o CC).
A extensão dos efeitos do contrato quando seus efeitos atingem
terceiros que não celebraram o contrato, podendo ser atingidos de forma
benéfica ou maléfica.
A hipótese de prejuízo de terceiro não é legal quando se tratar de um
prejuízo direto, mas é possível ocorrer por via reflexa, portanto não se trata de
extensão de eficácia EX: fornecedor que vê suas vendas caírem pelos
melhores preços de um concorrente.
O contrato realizado sobre patrimônio de terceiro, tampouco haverá
extensão de efeitos do contrato ao terceiros, pois o que as partes se
comprometem é que uma delas vai tentar realizar compra ou venda de
patrimônio alheio para o outro, mas o terceiro não esta obrigado por está
relação e os efeitos tanto pelo sucesso quanto pelo fracasso não o atingem.
O mesmo ocorrerá no contrato a cargo de terceiro, ou promessa de fato
de terceiro, ou ainda CONTRATO POR OUTREM, no qual um dos pactuantes
se compromete a promover a atuação – resultado -, do terceiro que interessa
ao outro pactuante, só a pessoa que se comprometeu arca com o sucesso ou
prejuízo da promessa (art. 439 do CC) a não ser que o terceiro em questão
seja cônjuge do promitente ou tiver consentido com tal representação.
PARTES: Promitente (quem contrata prometendo fato de terceiro, se
descumprido tal pacto arca com perdas e danos – art. 439 do CC), terceiro
(aquele a quem pode ou não aceitar a promessa contratada, se aceitar assume
a obrigação negocial desonerando o promitente – art. 440 do CC), e estipulante
(pessoa que contratou a realização do serviço ou fornecimento de produto do
terceiro com o promitente). Por ser promessa de contrato pode, ainda, a ela ser
aplicado o dispositivo dos arts. 462-466 do CC que tratam de contrato
preliminar no que couber.
É a estrutura da LETRA DE CÂMBIO.

VI – DIFERENÇA ENTRE A RELAÇÃO DE CONSUMO E A RELAÇÃO DE


DIREITO CIVIL COMUM

São três os critérios para se determinar se a relação negocial em


concreto é submetida ao regime especial do Código de Defesa do Consumidor
ou ao regime comum do Código Civil:

1. CONSUMIDOR

São duas as teorias que tentam determinar o que é a figura do consumidor


pelo art. 2º do CDC: Teoria Maximalista, mais ampla, entende que qualquer
um que adquira produto ou serviço, mesmo que dentro da corrente de
distribuição de produto ou serviço, estará protegido pelo CDC, neste sentido
entendimento jurisprudencial de Minas Gerais; Teoria Finalista, mais
restritamente, interpreta a parte final do art. 2º do CDC – “... destinatário
final” -, como determinação que admite apenas como consumidor a última
pessoa na cadeia de distribuição do produto ou serviço, neste sentido não
será consumidor a agência de turismo que adquire serviço de transporte
aéreo para revender composto com estadia na forma de pacote turístico,
nem o supermercado que revende um refrigerante.
Importante observação é quanto ao real sentido do quem pode ser
enquadrado como consumidor, em ambas as teorias se diz que consumidor
é aquele que “adquire ou utiliza...”, desta forma se um pai compra no
sorveteiro um picolé para o filho e este o consome, é consumidor tanto o pai
quanto o filho, e fornecedor o sorveteiro, a empresa vendedora de sorvete e
a fábrica do sorvete, tal raciocínio jurídico tem como fundamento
interpretação sistemática conjugada com o que os dispositivos do CC que
cuida da estipulação em favor de terceiro, entendendo tanto o estipulante-
comprador (art. 436, caput, do CC) como o terceiro-beneficiado (art. 436, §.
Ú. do CC) credores do fornecedor de produto ou serviço.

2. FORNECEDOR

Também no conceito de fornecedor a uma divisão de entendimentos: há


quem entenda que fornecedor é todo aquele que fornece produto ou
serviço, e, majoritariamente, há o entendimento que só forma a figura do
fornecedor (art. 3º do CDC) no caso da pessoa exercer o fornecimento com
habitualidade e conhecimento técnico, pois tais características são
determinantes para justificar o tratamento diferenciado da relação negocial
de consumo em que se presume a vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I
do CDC).

3. BEM DO CONSUMO X INSUMO

A divisão que se dá na noção do bem de consumo é percebida pela noção


que lhe contrapõe do insumo, assim há posição que entende como insumo
apenas a matéria prima que transformada vira novo produto ou serviço.
Assim, é INSUMO a madeira que se compra para transformar em móveis, e
não o será qualquer outro bem ou serviço que não seja transformado ou
não componha a essência ou conteúdo do produto ou serviço final vendido
(para a teoria econômica se distingue nestes últimos um terceiro tipo: bens
de capital, que gozam de benefícios tributários).
Há posição diversa entende de forma mais abrangente que também é
insumo qualquer produto ou serviço que seja reaproveitado e recolocado na
cadeia de distribuição, na forma de meio de se impulsionar a atividade
comercial desenvolvida, e tal fato se determina pela relação concreta e não
pela natureza do bem ou serviço. Assim: a compra de um ar condicionado
para um consultório dentário, que cria maior conforto aos pacientes e
alavanca os negócios é INSUMO, mas não o será o ar-condicionado que
seja comprado para o conforto do lar do mesmo dentista.

VII - VÍCIO ou DEFEITO

RELAÇÃO DE CONSUMO: art. 18 e ss. do CDC


RELAÇÕES CIVIS COMUNS: art. 441 e ss. do CC

O CDC não exige como o CC que o vício seja oculto, ou seja, que o vício
seja redibitório, que é aquele que um mero exame perfunctório (uma rápida
análise) teria notado de imediato, nem que seja incomum ou relativo a vícios
especiais. O CDC estipula dois tipos de vícios:
1 – De qualidade: que se relaciona com uma característica intrínseca, ou
ao fim específico do produto (arts. 18, § 6o, I, II e III, 20, 23 e 24 do CDC), ou,
de forma equivalente, DEFEITO DE SERVIÇO (art. 20 do CDC);
2 – De quantidade: Que se relaciona com o peso, medida ou número de
itens exigível ao produto (art. 19 CDC). Lembrando que se houver anúncio do
mesmo vai haver obrigação (art. 30 CDC).
A boa-fé do fornecedor não o exime em ambos os casos de vício de
responder pelo defeito: No caso do CC só haverá dever de reparar se estiver
comprovada a má-fé do fornecedor, além de sofrer com a condenação das
Ações Edilícias terá que pagar pelas perdas e danos decorrentes, (arts. 443, do
CC); já pelo CDC o desconhecimento do vício não exime o fornecedor do dever
de reparar, por força da aplicação do princípio da boa-fé objetiva art. 23 e 24 do
CDC.

AÇÕES EDILÍCIAS
1 – AÇÃO REDIBITÓRIA: É o procedimento pelo qual se resolve (resolução) o
contrato voltando as partes ao status quo ante, recebendo o comprador o que
pagou mais a correção monetária do período (arts. 18, & 1 o, II, 19, IV, 20, II, e
51, II do CDC / 1.103 c/c 1.059 do CC). EXCEÇÃO: no caso do defeito ser em
um de vários produtos alienados, a decisão será meramente parcial (art. 503
do CC);
2 – AÇÃO ESTIMATÓRIA: Também denominada quanti minoris, ou
popularmente abatimento no preço. É o procedimento legal para se obter um
desconto no preço considerando-se o defeito do produto ou serviço (arts. 402
CC / 18, § 1o, III; 19, I; 20, III do CDC).

OUTRAS SOLUÇÕES:
Além das ações edilícias é possível ao consumidor lesado requerer:
Nas obrigações de dar (produto): TROCA DA PARTE DEFEITUOSA, ou
CONSERTO, considerada medida prévia que deve ser tomada até o prazo
máximo de 30 dias (art. 18, caput, do CDC); SUBSTITUIÇÃO do produto por
outro essencialmente idêntico ao que tinha em conta na sua expectativa (arts.
18, I; 19, III do CDC); OU substituição por diverso ressalvada eventual
complementação ou restituição (art. 18, § 4o CDC).
Nas obrigações de fazer (serviço): REEXECUÇÃO do serviço, pelo
próprio prestador ou por outro, também contendo as mesmas características do
comprometido quando possível (decisão do juiz), art. 20, I do CDC;
No caso específico de VÍCIO de QUANTIDADE de produto:
COMPLEMENTAÇÃO da parte faltante (art. 19, II CDC).

DIFERENÇAS DO SISTEMA DO CÓDIGO CIVIL (arts. 441-446 do CC) PARA


O CDC (arts. 18-26 do CDC):

Código Civil: só vícios ocultos e incomuns (redibitórios); CDC: Qualquer


vício (aparente ou oculto);
Código Civil: só trata de produtos, pois fala em bens móveis ou imóveis
(art. 445 do CC); CDC: Pode ser produto ou serviço, duráveis ou não duráveis
(arts. 18, caput e 26 do CDC);
Código Civil: Não específica ao tratar dos vícios; CDC: Divide e
especifica os vícios de qualidade, do produto ou defeito de serviço, e de
quantidade (arts. 18, 19 e 20, do CDC);
Código Civil: Só apresenta como solução legal as chamadas Ações
Edilícias (arts. 441 e 442 do CC); CDC: Apresenta outras soluções adequadas
a diversidade de tratamento das espécies de vícios (arts. 18 19 e 20 do CDC);
Código Civil: Haverá responsabilidade civil apenas se comprovada a má-
fé subjetiva do fornecedor – caveat emptor (art. 443 do CC); CDC:
Responsabilidade civil pela boa-fé objetiva (arts. 23 e 24 do CDC);
Código Civil: Garantia legal é supletiva e exigida, no máximo e no
mínimo, se não houver expressa disposição contratual (arts. 445 e 446 do CC);
CDC: A garantia contratual será complementar às garantias legais – prazos
(arts. 26 e 50 do CDC);
Código Civil: Os prazos se contam tendo em vista a classificação dos
bens em móveis: 30 (presentes - art. 445, caput, do CC), ou 180 (posteriores –
art. 445, & 1º, do CC) dias, e imóveis: 1 ano (art. 445 do CC); CDC: Estipula os
prazos atendendo a uma dupla classificação, não-duráveis de 30 dias, e
duráveis em 90 dias, contados a partir da entrega no caso de vícios aparentes
(art. 26, § 1º do CDC), e do conhecimento do mesmo no caso de vícios ocultos
(art. 26, § 3º do CDC).

VIII – EVICÇÃO

É a perda total ou parcial de bem, ou direito de crédito (art. 295 do CC),


adquirido de quem não era legitimado para sua alienação, diante do verdadeiro
proprietário, ou legitimado, em virtude de sentença judicial transitada em
julgado ou ato de autoridade pública.
EVICTO – ADQUIRENTE; EVINCENTE – DONO, ALIENANTE – FALSO
DONO.

REQUISITOS:
1 - É efeito específico dos contratos onerosos, pois nestes é implícita a
garantia CONTRA A EVICÇÃO (arts. 447 e 448 do CC). Nos contratos gratuitos
domina o entendimento de que não ocorre diminuição patrimonial (O. Gomes).
EX.: arts. 1.939 e 552 do CC.
Porém: art. 285 CC/16 -> Mesmo o contrato gratuito, se for de má-fé
deverá pagar indenização (sobre o que? Que ganho? Enriquecimento sem
causa). Há perdas para o evicto quando ele gasta com manutenção de bem e
benfeitorias eventuais que faça sobre a coisa doada.
Portanto a evicção não é exclusiva dos contratos onerosos, apenas
nestes é presumida.
2 – A evicção também é considerada por grande parte da doutrina como
só efetiva se decorrer de sentença judicial transitada em julgado (arts. 1.117, I,
do CC/16 e 447 do CC).
A doutrina e a jurisprudência (H. Theodoro Jr. e STJ), interpretam
ampliativamente o dispositivo, admitindo para atos de autoridade pública
irresistível (ex: apreensão policial de produto de furto ou roubo).
Também é possível alegar evicção quando o bem estava sujeito à
condição resolutiva desconhecida do adquirente (O. Gomes).
3 – O art. 456 do CC, estipula como requisito para o evicto recuperar
suas perdas, ter no mesmo processo em que se requer a coisa DENUNCIADO
À LIDE o alienante para que este apresente provas de sua anterior titularidade
(art. 70, I, e 76 do CPC).
Embora parte da doutrina C. Mário, S. Rodrigues, etc. denomine de
CHAMAMENTO À AUTORIA por ser assim chamado tal instituto no CPC
antigo.
Porém, a doutrina e jurisprudência (STF) admitem exceções à regra
quando o desapossamento foi tão súbito que o evicto não teve oportunidade de
denunciar à lide o alienante.
O requisito se justifica por se entender como medida de economia
processual, na mesma sentença se executam as perdas do evicto, e garantia
da devia defesa, pois o alienante deve poder se defender do alegado, pelo
evincente, e também não poderia sofrer os efeitos por uma acusação na qual
não teve oportunidade de se defender.
4 – Há necessidade que o direito alegado pelo evincente seja anterior ao
do evicto do contrário este último não sofrerá perda do bem tendo em vista ter
melhor direito que o outro.
5 – Também não se opera a evicção se houver previsão contratual
expressa, e devida informação e assunção do riscos, no sentido de excluir a
garantia contra a evicção (arts. 448, 449 e 457 do CC), p.ex.: compra e venda
de POSSE imobiliária (art. 1.243 do CC).
Tal cláusula vai ser desconsiderada nos contatos de consumo (art. 25
CDC), desde que o contrato não seja estipulado de má-fé, por nessa situação
configurar dolo (art. 147 do CC), e mesmo nos contratos civis comuns no caso
de mera previsão contratual sem comprovação da especial assunção de tal
risco pelo comprador-evicto (art. 449 do CC).
Independente da cláusula de exclusão da garantia contra a evicção, o
alienante tem o dever de restituir o valor pago pelo evicto atualizado, só se
dispensando do pagamento das perdas e danos incidentes (arts. 449 do CC),
do contrário haveria enriquecimento sem causa do alienante (arts. 884-886 do
CC);
6 – Não é cabível alegar evicção, ainda, quando o evicto sabia e
assumiu o risco que sobre a coisa pendia (arts. 457 e 147 a contrario sensu do
CC). Neste caso o evicto assumiu o risco, portanto é contrato do tipo aleatório
(art. 458, do CC), e não pode depois demandar o alienante pelas perdas
sofridas. EX: compra de bem em litígio, de quota parte de herança (embora
possa alegar em defesa ignorância do risco – arts. 1.824, 1.827 e 1.828 do
CC), contrato emptio spei.

EFEITOS da EVICÇÃO:
Restituição integral do preço (arts. 449 e 450 do CC);
Eventuais perdas de frutos restituídos (art. 450, I, do CC);
Perdas e danos abrangendo nestas os lucros cessantes (arts. 450, II c/c
402, do CC);
Juros legais (arts. 404 e 405, c/c 450, II, e 412, do CC);
Custas judiciais, perícia e sucumbência (arts. 450, III, do CC);
Reparação das benfeitorias realizadas se não pagas pelo evicente (arts.
96, 453 e 454, do CC);
Para o caso especial da EVICÇÃO PARCIAL poderá o evicto,
alternativamente a uma rescisão redibitória cumulada com reparação, solicitar
uma restituição proporcional (estimatória ou abatimento do preço), se
considerável for, da perda sofrida (art. 455, do CC).
Tais efeitos serão observados mesmo que a coisa tenha se deteriorado
(art. 451 do CC), a não ser que o adquirente – evicto tenha agido dolosamente
destruindo a coisa ou se beneficiando com a deterioração, como no caso de
receber seguro particular (art. 452, do CC).

A evicção está sujeita a ordem cronológica da corrente de alienação o


que significa que o evicto só pode demandar o seu alienante direto (H.
Theodoro / STF).
Pode a garantia implícita contra evicção ser afastada da mesma forma
pode ser reduzida, ou ampliada, mas neste último caso não pode a garantia
suplementar ser superior ao valor total da perda do bem (art. 778 do CC) (S.
Rodrigues).

IX – CLÁUSULA PENAL – MULTA POR INADIMPLÊNCIA

É uma multa contratual que o credor fixa como cláusula que atua contra
o inadimplemento do devedor, assumindo a forma de uma obrigação acessória
da principal prestação contratual. Pode ser PREVENTIVA quando constar em
um contrato (PROVIDÊNCIAS PATRIMONIAIS DE TUTELA PREVENTIVA), ou
medida INTIMIDATIVA para execução forçada quando prevista em uma
decisão judicial (caso das obrigações de dar fixadas em termo de conciliação –
art. 52, V e VI da L. 9.099/95). Existem três tipos (art. 409 do CC):

1. CLÁUSULA PENAL POR ATRASO, ou MORATÓRIA: multa


percentual sobre o valor da obrigação descumprida por dia de atraso. Ela não
ilide a exigibilidade da obrigação principal, nem é substitutiva de uma
reparação judicial (art. 411 do CC), visa meramente um ressarcimento de um
inadimplemento parcial decorrente do atraso do pagamento e tem como
finalidade primária a coerção para cumprimento da obrigação principal e não
pode se tornar fonte de lucro, por isso não pode ultrapassar o valor da dívida
principal (art. 412 do CC). No caso do devedor descumprir totalmente a sua
obrigação contratual ou judicial, inadimplemento, o débito se converte em
responsabilidade.

2. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA: Tal hipótese só é possível


como medida PREVENTIVA CONTRATUAL, por ela se estabelece quantia
certa respectiva a uma reparação pelo descumprimento total da obrigação
principal, que deve ser determinado como se reconhecerá, ou na forma de
percentual elevado como juros moratórios até final execução do
inadimplemento. A multa será equivalente e substitutiva da reparação civil
judicial pelo inadimplemento total. Neste caso o credor terá afastada a
possibilidade de cobrança das perdas e danos cumulada com a cobrança da
multa, porém pela mesma o credor se dispensa da prova do dano, o credor terá
que optar por uma delas.

3. CLÁUSULA PENAL POR DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA


ESPECIAL: Tal hipótese decorre de especial disposição contratual, e não legal,
que crie obrigação negocial e atrela a mesma uma multa pelo descumprimento,
de forma a garantir o cumprimento da cláusula, p.ex.: pagamento de multa
equivalente a três alugueis por não alteração do nome do locador para o do
locatário no cadastro das prestadoras de serviço público.
A cláusula penal é sempre obrigação acessória (art. 92 do CC), por tal
razão segue o destino da obrigação principal, e não pode exceder o valor da
mesma art. 412 CC. Deverá haver diminuição proporcional do valor total da
multa qualquer adimplência parcial do devedor (remissão), proporcionalmente
ao tempo restante ou prestação restante: art. 413 CC. Independentemente de
prova do prejuízo (art. 416 do CC).
Existem duas exceções legais, com padrões menores ainda, ao limite
geral da cláusula penal ao máximo do valor equivalente à obrigação principal:
 arts. 8º e 9º do Dec. 22.626/33 (Lei de Usura) que cuida do limite de
cobrança de juros em contratos em geral, muito especialmente atuante nos
de mútuo feneratício (contra tal limite nos casos de instituições financeiras:
súms. 596 e 648 do STF; 283 do STJ; e L. 4.595/64);
 e art. 11, f, do Dec.-Lei 58/37, que cuida do limite à cláusula penal moratória
por débito em contratos de compra e venda de imóveis loteados; em ambos
os casos o LIMITE será de 10% sobre o valor da obrigação principal;
 A cláusula penal pode ser convencionada como alternativa à reparação civil
obtida por decisão judicial (arts. 402 e 410 do CC), ou um mínimo de
reparação, caso em que a multa paga poderia ser compensada da decisão
final de reparação civil (art. 416 do CC).

X – ARRAS – MULTA POR DESISTÊNCIA


Em seu sentido original significava quantia que uma das partes pagava a
outra para reforçar os laços do contrato (arts. 417-419 do CC), ou garantia do
direito de arrependimento (art. 420 do CC). Popularmente denominado de sinal
as entradas, as arras podem ter diversas funções que determinam o tipo:

1 – ARRAS CONFIRMATÓRIAS: (arts. 417-419 CC, e 418 CCom) Quando o


valor pago serve como sinal de confirmação do acordo contratual, tornando-o
obrigatório (art. 417 do CC), também chamada PROBATÓRIA. Impede o
arrependimento. É a forma presumida da lei, na falta de previsão contratual
específica serão assim consideradas. É possível cumular com Ação de Perdas
e Danos (art. 419 do CC).

2 – ARRAS PENITENCIAIS: (art. 420, do CC) Quando a quantia é paga como


garantia do direito de arrependimento, Possuem o caráter de punição, e tem
função INDENIZATÓRIA, pois atual como pré-fixação da reparação por
desistência do contrato (art. 420 do CC; e súm 412 do STF).
Não deve ser confundida com a cláusula penal (art. 409 do CC), pois os
objetivos são inversos, enquanto as arras penitenciais visam garantir que o
contrato seja executado EX: multa de 30% do valor no descumprimento.
Não é passível de cumulação com perdas e danos no caso das arras
penitenciais, no caso de cláusula penal é alternativa as perdas e danos (art.
410 do CC) ou cumulativa, início de reparação, quando expressamente prevista
no contrato tal possibilidade (art. 416 do CC).
O valor da Cláusula penal não pode ultrapassar o valor do objeto
principal (art. 413, do CC), já as arras podem a exceção do CDC na qual é
proibida (arts. 39, V, 51, IV e § 4o. CDC).

3 – ARRAS ASSECURATÓRIAS: Quantia paga na fase preliminar do contrato


que não ultima a relação contratual (arts. 420 e 463 do CC). Serve como
indenização pelas promessas ou responsabilidade civil pré-contratual (O.
Gomes).

Desconto: salvo estipulação expressa diversa, as arras pagas serão


consideradas CONFIRMATÓRIAS, arras com função probatório e início de
pagamento => sinal (arts. 417-419 do CC). S Rodrigues considera que não só
se for em dinheiro basta ser fungível. Deverão ser restituídas apenas se houver
previsão expressa neste sentido.
Art. 420 do CC – O que recebe as arras devolverá em dobro, na verdade
se trata de pagamento simples pois quem recebeu as arras devolverá o
recebido e pagará o equivalente. Se houver mútuo acordo ou mútuo
descumprimento serão restituídas na forma simples. Natureza jurídica:
convenção acessória real.
M. H. Diniz entende possível nos contratos translativos de domínio sobre
imóveis, para a doutrina majoritária, no entanto, as arras só são possíveis em
contratos que versem sobre tradição de coisa móvel e fungível.
Aparente há contradição entre os arts. 419 e 420 do CC: Na verdade
deve ser entendido como dois tipos de arras: CONFIRMATÓRIAS pelo art. 419
do CC, tem função probatória e não eliminam a reparação, PENITENCIAIS
pelo art. 420 do CC, diversamente, impossibilitam o pedido de reparação, pois
tem função INDENIZATÓRIA.

XI - EXTINÇÃO CONTRATUAL

1. O contrato normalmente se extingue com sua regular execução, ou


cumprimento.
2. EXTINÇÃO PELA INVALIDADE - DISSOLUÇÃO:
 Anteriores ou contemporâneas à formação problemas de nulidade -> As
obrigações não deverão ser cumpridas (arts. 104, a contrario sensu, 166-171
do CC). Ressalvados os casos de anulabilidade que podem ser covalados:
posterior ratificação do ato (175, 176, 589, I CC); ou cumprimento consciente
(arts. 112, 113 e 173 do CC); ou se houver comprovação de proveito do próprio
incapaz (181 e 589, II, III e IV CC); ou transcorrido o prazo de alegação da
anulabilidade (178 e 179 CC);
 Supervenientes -> Cessação da relação contratual, invalidade posterior
conjugada com impossibilidade da manutenção da execução contratual (EX:
loucura superveniente ou morte em obrigação personalíssima (art. 607 do CC);
não terá o mesmo efeito tais fatos nas obrigações não personalísimas ou
impessoais, p.ex.: na locação (arts. 10 e 11 da L. 8.245/91), na empreitada (art.
626 do CC).
3. Extinção por REVOGAÇÃO -> “retirar à voz”, manifestação da
vontade de uma das partes, a outra poderá pedir por perdas e danos, a não ser
nos casos especiais de relação de consumo que se enquadre no exercício de
direito de arrependimento do art. 49 do CDC; ou se houver especial cláusula de
arras que permita o direito de arrependimento (arts. 420, e 463 do CC); ou for
garantido contratualmente tal possibilidade (art. 30 do CDC).
4. Extinção por RESCISÃO -> Quando há quebra da palavra
empenhada (art. 455 do CC). A extinção é promovida pela parte prejudicada
por inadimplemento. Neste caso há culpa da contra parte, portanto ocorre uma
lesão contratual por inadimplemento (mora – art. 394 do CC-, ou
inadimplemento total – art. 403 do CC). EX: art. 482 CLT; art. 9o, II e III, da L.
8.245/91; arts. 18, 19 e 20, do CDC; e 389 e ss. do CC.
Também atuará nos casos de defeitos ou vícios do objeto do negócio ou
em razão de evicção: arts. 441 e ss., 447 e ss, 455 do CC; e 18-26 do CDC.
Se houver previsão expressa, poderá o prejudicado optar pela reparação
ou execução da Cláusula Penal (art. 410 do CC), ou se assim especialmente
estiver disposto, receber o valor da multa como início da reparação e
posteriormente pedir reparação das verbas superiores (art. 416 do CC), não
podendo a mesma ultrapassar o valor da obrigação principal (art. 412 do CC),
ou ser executada de forma proporcional se houver adimplemento parcial da
mesma (art. 413 do CC).
5. Extinção por RESOLUÇÃO (arts. 474-480 do CC) ou RESILIÇÃO (art.
473 do CC) -> Geralmente associada a um motivo determinado em lei de forma
permissiva. A desconstituição do negócio se dá por fatos alheios à vontade das
partes (p.ex. nos casos dos arts. 474-480 do CC).
Poderá ter efeitos ex tunc, as partes retornaram ao momento anterior ao
negócio, comuns em contratos de execução diferida. EX: Compra de produto
em que o pagamento se dá antes do fornecimento do mesmo; ou, poderá ter
efeitos ex nunc, o negócio deixa de gerar efeitos posteriores, mas os já
ocorridos não voltam mais, comuns em contratos de trato sucessivo. EX:
Resilição de contrato de assinatura de TV a cabo.
A principal diferença entre a RESOLUÇÃO e a 6. RESCISÃO é que na
última houve alguma infração, culpa, de alguma das partes, na outra não. A
RESCISÃO nada mais é do que uma RESOLUÇÃO COM LESÃO (p.ex.: art.
9º, II e III da L. 8.245/91).
7. Extinção por DENÚNCIA ou RESILIÇÃO UNILATERAL (art. 473 do
CC): Depende da natureza do contrato, previsão expressa em lei, e
inexistência de efeitos excessivamente onerosos ou gravosos para a outra
parte contratante (arts. 187, 413, e 422 c/c 473, e §. Ú. / arts. 4º, III, e 51, II, IV,
XI, do CDC). Poderá ser:
CHEIA, quando há normas que estabelecem a possibilidade realmente
existirem: p.ex.: art. 6o, 7o, 8o caput e § 2o, 9º, IV, 43, 44, 46, § 2o., 47, II, III e IV
mais§§ 1o e 2o, 50, p. ú., 52, I e II, 78 da L. 8.245/91 – antigos arts. 51 e 52 da
L. 6.649/79 – também no caso de aquisição por credor fiduciário de imóvel do
devedor fiduciante diante de seu inadimplemento: art. 27, & 6º, da L. 9.514/97);
e VAZIA, quando o motivo da denúncia é falso (mesmos dispositivos com
alegações falsas).
8. Extinção por DISTRATO (art. 472 do CC), quando ambas as partes se
manifestam favoráveis ao término do contrato (p.ex.: art. 9 o., I da L. 8.245/91).
Devendo se ressalvar o direito de terceiros de boa-fé (arts. 158 e 385, do CC),
de forma semelhante com o que ocorre com a covalidação realizada pelas
próprias partes quando presentes causas de anulabilidade (art 172 do CC).
9. RETRATAÇÃO – Não é modalidade de extinção do contrato, quando
muito é do pré-contrato, uma vez que a retratação só é possível quando o
negócio ainda não está concluído, quando ainda não se aperfeiçoou, ou seja,
não houve o encontro da proposta com a aceitação (arts. 428, IV – proposta -,
433 e 434, I – aceitação -, do CC).
10. NOVAÇÃO (arts. 360-367 do CC) – Não ocorre verdadeira extinção,
é renegociação, se confunde pois muitas vezes de uma renegociação
contratual surge um negócio novo muito diferente do inicial, haverá novação
objetiva quando a alteração tratar do objeto do contrato, haverá novação
subjetiva quando a alteração tratar das pessoas que fazem parte do contrato
(termos aditivos).
CONTRATOS EM ESPÉCIE

CONTRATOS EM ESPÉCIE

1 - AQUISITIVOS

I – COMPRA E VENDA

1.1. NOÇÕES GERAIS


É o contrato mais conhecido, e talvez a base para todos os demais
contratos típicos. É o contrato sinalagmático, ou bilateral, por excelência, pelo
qual surge uma duplicidade básica de operações ou de obrigações recíprocas:
de um lado há o dever do comprador de prestar o pagamento e do outro o do
vendedor de prestar a entrega do produto e todos os direitos inerentes (arts.
481-532 CC). Vendedor se obriga a transferir bem corpóreo (incorpóreo:
cessão de direito) móvel ou imóvel em troca de remuneração: preço, paga pelo
comprador. O contrato sozinho não transfere propriedade é apenas translativo
obrigacional – cria a obrigação da entrega..., a propriedade só se aperfeiçoa
por ato ulterior (móvel: tradição: 1267, imóvel: transcrição/registro: 108, 1227 e
1245) X teoria francesa em que contratos tem força translativa de propriedade.

Constitucionalização e princípios: Compra e venda é o contrato mais


conhecido, e talvez a base para todos os demais contratos típicos. É o contrato
sinalagmático, ou bilateral, por excelência, pelo qual surge uma duplicidade
básica de operações ou de obrigações recíprocas: de um lado há o dever do
comprador de prestar o pagamento e do outro o do vendedor de prestar a
entrega do produto ou serviço e todos os direitos inerentes (arts. 481-532 CC).
Como todo contrato, melhor dizendo todo ato ou negócio jurídico, a
disciplina do contrato de compra e venda está sujeita a uma filtragem
constitucional (neoconstitucionalismo) que privilegia a repersonalização das
relações e supremacia de valores existenciais que emanam da interpretação
conforme os princípios fundamentais em especial a dignidade da pessoa
humana e da solidariedade (arts. 1º III, e 3º I e III da CF/88).
Neste sentido, hodiernamente se considera que todo o ordenamento
jurídico está constitucionalizado e se admite a recepção de valores e a
mobilidade do sistema pela via da adoção de (nem tão) novos tipos normativos
consubstanciados em cláusulas gerais e princípios, sobretudo para a doutrina
que recepciona uma proposta póspositivista que embora no Brasil não encontre
ainda uma linha de explicação una tem como característica a superação do
modelo positivista legalista por um modelo que admita a força hierárquica e
irradiante das normas fundamentais e o reconhecimento de normas
principiológicas nem sempre textualmente positivadas em dispositivos legais
específicos (princípios implícitos).
No campo do direito contratual juntamente com os tradicionais princípios
da: relatividade contratual, vinculatividade (ou obrigatoriedade ou pacta sunt
servanda), consensualismo (ou atipicidade das formas - arts. 107 e 425 do
CC), e sobretudo da autonomia privada; se juntaram novos princípios que em
sua aplicação temperam e condicionam, sem pretender revogar ou mesmo
derrogar, os princípios tradicionais. Neste sentido ganha importância o
reconhecimento da função social do contrato (arts. 421 e 2035, pu, do CC),
boa-fé objetiva (art. 113, 187 e 422, do CC; 51, III, CDC); e comutatividade (ou
justiça ou equilíbrio contratual), sendo este último implícito e presente no
ordenamento em vários mecanismos legais que a ele se remetem como norma
de inspiração e orientação (p.ex. 317, 478-480, do CC; 51, par. 1º, III, do CDC;
19, 68-74, da L. 8245/91).
Lembrar: obrigação atualmente é dotada de 3 características: é dinâmica
ou processo, é transsubjetiva, e transefetiva. A compra e venda e os contratos
aquisitivos em geral não se desenvolvem apenas em um único momento são
um processo que atualmente compreende fases pré (tratativas) e pós
contratuais (pós venda).

1.2. Elementos essenciais: Seu suporte fático do plano da existência na


Escada Pontiana é composto pelos elementos pelos quais o contrato entra no
mundo jurídico criando pleno vínculo (arts. 104, 481 e 482 do CC):

A – Partes: comprador e vendedor. Lembrando que não precisam ser apenas


uma pessoa, nem ser apenas pessoa natural podendo ser pessoa jurídica ou
coletividade compradora ou vendedora.
B – - Consenso: A partir dele, de ordinário, se aperfeiçoa o negócio. Há quem
prefira falar de partes e consenso/consentimento como um só elemento. O
consentimento deve ser de ambas as partes e caracterizar-se como livre,
consciente, e para fim lícito sob pena de envolver invalidade decorrente de
defeito do negócio jurídico (138-167 do CC).
O consenso se forma pela soma de proposta e aceitação, tendo ambos que ser
emitidas de forma válida: livre, consciente, e para fim lícito, sob pena de
invalidade por estar presente algum defeito do negócio jurídico (138-167 do
CC); e há ainda que se questionar se a vontade pode ser inferida da mera
inércia ou silêncio (11e 432 do CC); ou só ser admitida por ato inequívoco e
expresso no sentido de aceitação sob pena de se presumir entrega de produto
ou serviço como amostra grátis, como acontece em contratos de consumo (39,
III e VI, e par. um, do CDC), p.ex.: couvert anterior a refeição não demandado,
prestação de seguro anexa a entrega de serviço bancário ou cartão de crédito,
e mesmo o couvert artístico ao qual não se deu publicidade da cobrança de
forma clara e precisa (30 e 46 do CDC).

C – Objeto: pode ser de bem móvel ou imóvel, mas o objeto deve ser
corpóreo, posto que se incorpóreo será outro o tipo negocial: cessão de
direito/crédito (arts. 286-298; e, 980-A, par. 5º, CC).
Embora exista quem exija apenas que a coisa seja individualizável e ao menos
determinável (a indeterminação relativa é admitida, p.ex. nas obrigações
alternativas: 252-256 CC; ou ainda, venda genérica com preço prefixado por
unidade a se definir na execução), podendo ser bem singular ou universal (89-
91 do CC), corpóreo ou incorpóreo – majoritariamente não é compra e venda e
sim cessão de direito ou de crédito, p.ex. Venda de patente, direito autoral, etc
-.
A possibilidade também pode ser relativa: a. quanto a existência ou
qualidade/quantidade da coisa a ser entregue: presente ou futura (106 e 483 do
CC - res speratae coisa esperada, ou emptio spei venda de esperança); ou,
quanto a titularidade do bem: própria ou de terceiro (sob encomenda ou a non
domino: 439, 440, e 1268 do CC). O risco da inexistência total implica em
desfazimento do negócio por nulidade (104, II, e 166, II do CC), ou
responsabilidade do devedor se a perda/deterioração for posterior e
culposamente causada (234 do CC). Também pode o devedor arcar com o
risco se houver expressa convenção do comprador assumindo o risco (458-461
e 483 do CC), embora a presunção é que a compra seja simples e o risco do
vendedor até a entrega ou tradição para o comprador ou ser intermediário (492
do CC).
A entrega do objeto pressupõe a entrega da disponibilidade e aptidão da coisa,
de forma que além da entrega do objeto deve ser considerado um conjunto de
deveres laterais, sobretudo, embora não somente, o da devida informação de
sua utilização e riscos; e secundários ou inexos, como toda a documentação
acessória que se imponha para liberação do bem e garantia contra evicção
(447-457 do CC) e vícios/defeitos (441-446 do CC).
O objeto tem ainda que ser alienável ou bem dentro do comércio sob pena de
nulidade: 166, II CC. Consideram-se bens fora do comércio: vida ou parte de
corpo humano 11-15 do CC, bem público não dominical 100 101 CC – ao
dominical se admite a venda mas submetido a processo licitatório público
L.8666/91 -, bem de família convencional 1717 1719 CC, bens privados
gravados com inalienabilidade 1911 CC; 167, II, 11, LRP.
Na verdade a coisa a ser entregue é apenas um dos objetos da relação jurídica
obrigacional também sendo objeto no sentido de prestação debitória da
contraparte a entrega do valor correspondente, ou...

C – Preço: requisitos – certo, real/verdadeiro, e justo.


Certo indica que deve ao menos ser determinável, ou seja, se não é fixado na
formação deve haver pelo menos a definição de critérios/pessoas que deverão
fixar o mesmo (arts. 104, II; e 166, II, do CC).
Como o preço é da essência do contrato de compra e venda, o próprio CC tem
norma dispositiva para o caso de lacuna na definição do preço e em se
tratando de relação continuada: pelo preço habitual ou médio, se variável,
praticado pelas partes (art. 488 do CC; enc. 441 das J. Civ.).
Se real/verdadeiro ele não pretende ser mera manobra ilegal, como no caso de
preço fixado a menor para operar como forma de eliminação de concorrência,
dumping (166, II do CC; 36, par. 3º, VII e XV da L. 12529/2011, cartelizado ou
não...).
Se o preço for injusto, de origem está sujeito à contestação como lesão ou
estado de perigo, e em momento posterior pode ser contestado na medida em
que aplicável ou Teoria da Imprevisão ou a Teoria da base objetiva do negócio
se o contrato for de consumo (156, 157, 317, 478-480 CC; e, 6º, V, e 51, IV,
par. 1º, III, do CDC).

Formas de fixação do preço:


a. partes – 482 CC;
b. poder público (tarifa ou tabelamento – caso de alguns remédios) – 488 CC;
c. terceiro/arbitrador/avaliador – 485 CC.
Se o arbitrador for fixado em caráter personalíssimo e ficar impedido
[recusa/doença/morte], devem as partes nomear arbitrador alternativo ou
haverá extinção do contrato (resilição);
d. bolsa ou padrão do mercado ou preço indexado – 486 e 487 do CC.
Se oscilar no mesmo dia o valor médio (Venosa), pode haver definição do
momento: abertura ou encerramento do pregão;
e. se houver lacuna por ser de essência onerosos – 488 do CC.
Será considerado o preço habitual se a pratica é reiterada (112 e113 do CC:
costume praeter legem), ou o preço médio praticado pelas partes (regra 1 ano),
ou do padrão do mercado.
O preço também deve ser de ordinário fixado em Moeda nacional por força do
princípio do nominalismo, sob pena de nulidade (318 do CC). Exceções são
feitas aos contratos internacionais: importação, exportação, ou com
financiamento estrangeiro, ou ainda contratos de compra de moeda estrangeira
(Res. 3884/2010 BACEN, L4595/64, e D.L. 857/69).
Nos casos que se aplique legalmente a cláusula cambial, esta não trata de
atualização financeira, e sim de mero repasse do preço da moeda estrangeira,
logo, é possível a atualização cambial mais a incidência de índice de
atualização econômica, por isto há quem defenda mesmo nestes casos a
desconsideração da paridade cambial fixando-se o preço no momento inicial da
taxa de câmbio e aplicação da correção por índice monetário nacional.
Se o pagamento for realizado por títulos (títulos da dívida pública,
debênture, ou títulos de crédito - liquidez pode ser variável: D0, D1, D2 /
cheque cruzado: só depósito, se nominal só a pessoa?), forma comum de
pagamento em compra e venda imobiliária, pode ser o ato pro soluto em
pagamento real com quitação, definitivo, portanto o risco é do vendedor que dá
plena, geral e irrevogável quitação no ato e só depois liquidará os títulos
recebidos (abstração da cambial); ou pro solvendo em pagamento-garantia,
mas condicionado a real liquidação do título entregue risco do comprador,
posto que a venda fica condicionada a real liquidez do título havendo quem
defenda a possibilidade de apresentar-se como preço vil (evidentemente
desproprocional/lesivo – 474, 475 e 1359 do CC) o que justificaria a anulação
ou desfazimento do negócio (princípio da comutatividade/justiça contratual).
Atenção especial a estas duas condições deve ser feita em operações de
compra e venda de imóveis em que se paga na forma de notas promissórias,
em regra se presume recebimento de títulos em pagamento como pro
solvendo, só após a liquidação aperfeiçoa-se a quitação da obrigação, mas
expressa disposição que os torne pro soluto restringem o vendedor apenas a
ação cambiária de execução não mais podendo requerer pelo desfazimento do
contrato em razão da abstração que caracteriza o título de crédito.

1.3. NATUREZA JURÍDICA, características, ou classificação:

A – Bilateral/ Sinalagmático, ordem presumida pela lei: preço por coisa (481 CC)
B - Oneroso, pela recíproca disposição patrimonial, embora seja mais
lembrada a entrega do preço.
C - Consensual por regra, solene ou formal por exceção – imóveis > de 30
sal.min. e com cláusula de não valer sem escritura só com escritura pública e
por escrito (arts. 108,109 e 215 do CC).
Lembrar: formalidade probatória de ser reduzido a escrito se o valor ultrapassar
10 salários mínimos (227 do CC; e, 444-446 do NCPC).
D – Típico / nominado, previsto em lei: 481-532 do CC, apesar de composto
em sua maioria por normas meramente dispositivas em algumas partes são
fixados limites, normas cogentes, de um “mínimo contratual” (39 e 51 do CDC).
E – De execução imediata ou diferida: ao contrato de compra e venda cabe
conforme a vontade, autonomia privada, das partes a escolha da realização
das prestações de forma imediata a sua formação ou de forma parcelada ou
submetida a algum elemento modal: termo, condição, encargo, ou modo (121-
137 do CC).
Não confundir execução diferida no tempo (tem um fim predefinido ou termo
final estabelecido) com contrato de execução continuada, p.ex. contrato de
prestações de serviços educacionais, ou trato sucessivo, p.ex.: locação
imobiliária (submetidos à condições para seu pagamento).
F – Paritário ou subordinante de acordo com o caso concreto, no último caso
em especial no caso de vulnerabilidade da parte adquirente, seja contrato de
adesão ou não (54 do CDC, 423 e 424 do CC), seja consumidor em sentido
estrito (destinatário final – 2º do CDC) ou equiparado (17 do CDC, ou adoção
de teoria finalista aprofundada: embora não seja consumidor final é
comprovada a vulnerabilidade).
G - Comutativo por regra, Aleatório por exceção – Previsibilidade e
equilíbrio das prestações é regra; mas, admite modalidades aleatórias: venda
de coisa futura: esperança ou coisa esperada, e venda a non domino
(legal/ilegal?) ou sob encomenda (106, 439, 440, 458-461, 1268, do CC).

Definição dos riscos: A regra geral é res perit venditor (233, 492 e 509 CC),
até a entrega/tradição, admitindo-se manutenção da responsabilidade se
comprovada que perda/deterioração é atribuível ao menos culposamente a ato
anterior a entrega real do bem.
Assim a regra do 492 do CC é assim: até a tradição o risco presume-se do
vendedor, após passa a ser do comprador. No caso de imóveis a tradição
transfere o risco, mas não os encargos e custos que são do vendedor até a
transferência da propriedade pelo registro (490 do CC).
No entanto, existem várias exceções aplicando-se a regra inversa da res
perit emptor:
a. já estando à disposição se a perda/deterioração da coisa ocorrer em ato de
medição ou verificação (234 e 492, par. 1º CC);
b. no caso de comprovada mora no recebimento pelo comprador mora
accipiens (arts. 239, 394, e 492, par. 2º do CC);
c. alteração de local de entrega originalmente pactuado pela vontade do
comprador (494 do CC);
d. no caso de ser prevista a cláusula de reserva de domínio em que se
antecipa posse direta, domínio e risco do bem res perit domino (524 CC);
d. da entrega por traditio longi manus na venda sobre documentos, portanto
antes de se consolidar efetiva entrega física do bem (529 CC);
e. no caso de venda a contento ou sujeita a prova, no caso de promitente-
comprador/comodatário preferir salvar coisa própria ao bem alheio que acaso
esteja em experimentação (511 e 583 CC)

Distribuição de custos:
a. comprador, preço e registro (490 e 492 CC), + seguro e transporte na
venda com expedição para local diverso da venda ou na venda sobre
documento (494 e 531 CC), cuidado: incoterms alteram esta lógica.
b. vendedor, transporte e entrega (490 CC), cuidado: incoterms alteram esta
lógica.
c. Encargos, obrigações propter rem, tributos: Até a tradição, que pode se dar
em momento anterior ao registro e efetiva transferência do imóvel, a
responsabilidade de encargos e obrigações sobre a coisa é do vendedor,
depois da tradição passa a responsabilidade do comprador (502 CC).
Controversia, no entanto, é colocada quanto às dívidas tributárias em geral e
obrigações propter rem (condomínio e eventuais multas pendentes), o 1345 do
CC indica que o adquirente recebe tais débitos, que acompanham a coisa com
quem quer que esteja (ambulatoriedade), de forma semelhante a que receberia
um gravame ou garantia real (atenção a exceção da sum. 308 do STJ).
Na prática o comprador acaba coagido ao pagamento em razão dos riscos da
perda, ou mesmo corte de fornecimento de serviço público, só a ele atingirem,
regressivamente ele poderá buscar cobrar do alienante o que lhe cabe pela
regra do art. 502 do CC.
O problema inverso pode acontecer quando, em se tratando de serviços
públicos, a não alteração do nome do alienante para o adquirente não se faz no
cadastro das prestadoras e estas em razão de inadimplemento do atual
proprietário, mas ainda com cadastro antigo, negativa o nome do antigo
proprietário. Daí a importância do vendedor impor a alteração dos cadastros
pelo comprador, ou incluir no preço eventual custo pela alteração que faça ele
mesmo pessoalmente ou por despachante.

Incoterms (internacional comercial terms): Cláusulas de preço padrão do


mercado internacional comuns ao comércio internacional (também comuns no
transporte doméstico), instituídas pela Câmara de Comércio Internacional em
1936 (ICC/ICC - http://www.iccwbo.org/), e que receberam mudanças em 2010,
alteram as regras de distribuição de riscos e custos do CC uma vez que tais
regras são previstas na forma de normas dispositivas, não cogentes, passíveis
de alteração por vontade das partes. Atenção aos artigos 490, 492, 494, e
531 do CC.
A CCI/ICC seleciona como próprios ao transporte aquático (marítimo, fluvial ou
lacustre), os termos FAS, FOB, CFR, CIF, DES e DEQ. Destinam-se a todos os
meios de transporte, inclusive multimodal: EXW, FCA, CPT, CIP, DAF, DDU e
DDP. O DAF é o mais utilizado no terrestre. (DAF- Delivery at frontier,
mercadoria entregue desembaraçada para exportação e o comprador
responsável da fronteira em diante, portanto, do desembaraço para
importação).
EXW: termo E [Ex] que designa partida mínima, a partir do
estabelecimento/estoque do vendedor, o custo-risco é praticamente todo do
comprador e mínimo do vendedor;
FOB: é o mais comum dos termos F [Free], nos quais o transporte principal não
está coberto. A tradição se dá no porto (costado/armazém, até 2010) de
embargue designado, e o custo-risco é do vendedor. Atualmente: a
responsabilidade só se encerra no transpasse da amurada da embarcação.
custo-risco do vendedor até o embarque/amurada, é a modalidade mais
próxima da venda sobre documentos (531 do CC).
Cuidado; No transporte terrestre FOB/fábrica ou FOB/caminhão-trem,
vendedor entrega, perfaz tradição, já no transporte intermediário;
CIF: é o mais comum dos termos C [Cost/Carriage], o transporte principal está
coberto, e a tradição só se dará no porto de destino, mas o risco é até o
embarque e despacho. custo até o porto de destino, mas o risco até a
amurada [segurado comprador].
Cuidado: o CIF/caminhão-destino. No transporte terrestre designado após a
fronteira e o custo-risco é do vendedor, incluindo transporte/frete, desembaraço
aduaneiro e seguro [segurado vendedor], custo-risco até o desembaraço; e,
DDP, (modalidade de termo D [Delivery], chegada máxima, termo que atribui
maior responsabilidade risco-custo para o vendedor, assumindo até o ponto
definido, é o máximo de atribuição para o vendedor que cuida de
transporte/frete, seguro, taxas e tributos, desembaraço completo exportação e
importação e entrega em ponto designado), praticamente todo custo-risco
do vendedor e mínimo do comprador.
CATEGORIAS
E de Ex (Partida Mercadoria entregue ao
- Mínima comprador no
EXW - Ex Works
obrigação para o estabelecimento do
exportador) vendedor.
F de Free
(Transporte FCA - Free Carrier Mercadoria entregue a um
Principal n�o FAS - Free Alongside Ship transportador internacional
Pago Pelo FOB - Free on Board indicado pelo comprador.
Exportador)
O vendedor contrata o
CFR - Cost and Freight
C de Cost transporte, sem assumir
CIF - Cost, Insurance
ouCarriage riscos por perdas ou danos
and Freight
(Transporte às mercadorias ou custos
CPT - Carriage Paid To
Principal Pago adicionais decorrentes de
CIP - Carriage and Insurance
Pelo Exportador) eventos ocorridos após o
Paid to
embarque e despacho.
DAF - Delivered At Frontier
D de Delivery O vendedor se
DES - Delivered Ex-Ship
(Chegada - responsabiliza por todos os
DEQ - Delivered Ex-Quay
Máxima custos e riscos para colocar
DDU - Delivered Duty
obrigação para o a mercadoria no local de
Unpaid
exportador) destino.
DDP - Delivered Duty Paid

TABELA DE INCOTERMS

Fonte:http://www.aprendendoaexportar.gov.br/sitio/paginas/comExportar/incCat
egorias.html
Definições: Grupo E EXW - Ex Works - a mercadoria é entregue no estabelecimento do
vendedor, em local designado. O comprador recebe a mercadoria no local de produção
(fábrica, plantação, mina, armazém), na data combinada; todas as despesas e riscos
cabem ao comprador, desde a retirada no local designado até o destino final; são
mínimas as obrigações e responsabilidade do vendedor. Grupo F FCA - Free Carrier -
Franco Transportador ou Livre Transportador. A obrigação do vendedor termina ao
entregar a mercadoria, desembaraçada para a exportação, à custódia do transportador
nomeado pelo comprador, no local designado; o desembaraço aduaneiro é encargo do
vendedor. FAS - Free Alongside Ship - Livre no Costado do Navio. A obrigação do
vendedor é colocar a mercadoria ao lado do costado do navio no cais do porto de
embarque designado ou em embarcações de transbordo. Com o advento do Incoterms
2000 o desembaraço da mercadoria passa a ser de responsabilidade do vendedor, ao
contrário da versão anterior quando era de responsabilidade do comprador. FOB - Free
on Board - Livre a Bordo do Navio. O vendedor, sob sua conta e risco, deve colocar a
mercadoria a bordo do navio indicado pelo comprador, no porto de embarque
designado. Compete ao vendedor atender as formalidades de exportação; esta fórmula é
a mais usada nas exportações brasileiras por via marítima ou aquaviário doméstico. A
utilização da cláusula FCA será empregada, no caso de utilizar o transporte rodoviário,
ferroviário ou aéreo. Grupo C CFR - Cost and Freight - Custo e Frete. As despesas
decorrentes da colocação da mercadoria a bordo do navio, o frete até o porto de destino
designado e as formalidades de exportação correm por conta do vendedor; os riscos e
danos da mercadoria, a partir do momento em que é colocada a bordo do navio, no porto
de embarque, são de responsabilidade do comprador, que deverá contratar e pagar o
seguro e os gastos com o desembarque. Este termo pode ser utilizado somente para
transporte marítimo ou transporte fluvial doméstico. Será utilizado o termo CPT quando
o meio de transporte for rodoviário, ferroviário ou aéreo. CIF - Cost, Insurance and
Freight - Custo, Seguro e Frete. Cláusula universalmente utilizada em que todas
despesas, inclusive seguro marítimo e frete, até a chegada da mercadoria no porto de
destino designado correm por conta do vendedor; todos os riscos, desde o momento que
transpõe a amurada do navio, no porto de embarque, são de responsabilidade do
comprador; o comprador recebe a mercadoria no porto de destino e arca com todas
despesas, tais como, desembarque, impostos, taxas, direitos aduaneiros. Esta
modalidade somente pode ser utilizada para transporte marítimo. Deverá ser utilizado o
termo CIP para os casos de transporte rodoviário, ferroviário ou aéreo. CPT - Carriage
Paid To - Transporte Pago Até. O vendedor paga o frete até o local do destino indicado;
o comprador assume o ônus dos riscos por perdas e danos, a partir do momento em que
a transportadora assume a custódia das mercadorias. Este termo pode ser utilizado
idependentemente da forma de transporte, inclusive multimodal. CIP - Carriage and
Insurance Paid to - Transporte e Seguro Pagos até. O frete é pago pelo vendedor até o
destino convencionado; as responsabilidades são as mesmas indicadas na CPT,
acrescidas do pagamento de seguro até o destino; os riscos e danos passam para a
responsabilidade do comprador no momento em que o transportador assume a custódia
das mercadorias. Este termo pode ser utilizado idependentemente da forma de
transporte, inclusive multimodal. Grupo D DAF - Delivered At Frontier - Entregue na
Fonteira. A entrega da mercadoria é feita em um ponto antes da fronteira alfandegária
com o país limítrofe desembaraçada para exportação, porém não desembaraçada para
importação; a partir desse ponto a responsabilidade por despesas, perdas e danos é do
comprador. DES - Delivered Ex-Ship - Entregue no Navio. O vendedor coloca a
mercadoria, não desembaraçada, a bordo do navio, no porto de destino designado, à
disposição do comprador; até chegar ao destino, a responsabilidade por perdas e danos é
do vendedor. Este termo somente pode ser utilizado quando tratar-se de transporte
marítimo. DEQ - Delivered Ex-Quay - Entregue no Cais. O vendedor entrega a
mercadoria não desembaraçada ao comprador, no porto de destino designado; a
responsabilidade pelas despesas de entrega das mercadorias ao porto de destino e
desembarque no cais é do vendedor. Este Incoterm prevê que é de responsabilidade do
comprador o desembaraço das mercadorias para importação e o pagamento de todas as
formalidades, impostos, taxas e outras despesas relativas à importação, ao contrário dos
Incoterms 1990. DDU - Delivered Duty Unpaid - Entregues Direitos Não-pagos.
Consiste na entrega de mercadorias dentro do país do comprador, descarregadas; os
riscos e despesas até a entrega da mercadoria correm por conta do vendedor exceto as
decorrentes do pagamento de direitos, impostos e outros encargos decorrentes da
importação. DDP - Delivered Duty Paid - Entregue Direitos Pagos. O vendedor cumpre
os termos de negociação ao tornar a mercadoria disponível no país do importador no
local combinado desembaraçada para importação, porém sem o compromisso de efetuar
desembarque; o vendedor assume os riscos e custos referentes a impostos e outros
encargos até a entrega da mercadoria; este termo representa o máximo de obrigação do
vendedor em contraposição ao EXW.
Fonte: http://www.bb.com.br/docs/pub/dicex/dwn/IncotermsRevised.pdf

Reforma de 2010 da UCC: A partir de 1º de janeiro de 2011 vigora a nova versão dos
Incoterms (International Commercial Terms). A Revisão 2010, ou Incoterms 2010,
aprovada pela Publicação 715 da Câmara de Comércio Internacional de Paris (ICC),
atualiza as regras que definem com exatidão as atribuições, custos e riscos para
compradores e exportadores.

A primeira mudança está no número de termos utilizados para definir as condições de


entrega das mercadorias. A versão 2000 traz 13 Incoterms e a recente revisão
estabelece apenas 11. Na prática, dois novos termos incorporam o entendimento de
quatro regras da revisão anterior. Assim, deixam de figurar o DAF (entregue na
fronteira), DES (entregue no navio), DEQ (entregue no cais) e DDU (entregue com
direitos não pagos) para dar lugar aos Incoterms DAT (entregue no terminal no porto
ou local de destino designado) e DAP (entregue no local de destino designado).

O DAT equivale ao DEQ. Sua definição inclui custos e riscos do exportador até o
descarregamento do veículo transportador.

Foram extintos, os termos: DAF (delivered at frontier); DES (delivered ex ship);


DEQ (delivered at quay) e DDU (delivered duty unpaid). Na verdade, estes termos
– com exceção da condição DAF – eram, a nosso ver, praticamente desnecessários,
pois confundiam-se com outros já existentes desde a primeira edição dos
INCOTERMS, tendo sua aplicação muito pouco utilizada. Somente o termo DAF
(delivered at frontier) – que não deveria ter sido extinto, possuía características,
objetivos, e divisão de responsabilidades e de “ponto crítico”, bem específicos e
inerentes apenas a ele próprio, aplicando-se tão-somente às negociações de
mercadorias entre países limítrofes, tendo sido utilizado com bastante freqüência entre
o Brasil e países fronteiriços da América do Sul. Paralelamente,
Foram criados os termos DAT (delivered at terminal – entregue no terminal) e DAP
(delivered at place – entregue no local), com características e operacionalidade
adequadas, precisamente, à disponibilização de mercadorias, ora em determinado
terminal, ora em local pactuado entre as partes intervenientes.
Em apertada síntese, a nova versão dos INCOTERMS apresenta as seguintes
principais características que, por sua vez, trataremos mais amiúde em capítulo
próprio, quais sejam:
- O número de INCOTERMS foi reduzido de 13 para 11;
- Os termos DAF, DES, DEQ e DDU da Revisão 2000 foram excluídos;
- Os termos DAT (Delivered At Terminal) e DAP (Delivered At Place) foram
introduzidos;
- Os INCOTERMS 2010 também poderão ser utilizados para as transações
domésticas ou "intra" blocos regionais de comércio;
- Os INCOTERMS que podem ser utilizados em qualquer modal de transporte: EXW,
FCA, CPT, CIP, DAT, DAP e DDP;
- Os INCOTERMS para uso exclusivo no transporte marítimo, fluvial ou lacustre: FAS,
FOB, CFR e CIF.
- a adoção das novas regras dos INCOTERMS, na versão 2010, não revogou as
versões anteriores, ou seja, exportadores e importadores, caso queiram, poderão
pactuar a utilização de qualquer termo existente em quaisquer
das versões anteriores, não ficando restritos aos termos previstos na nova versão, e
sendo válidos para todos os fins de direito e eventuais discussões arbitrais e/ou
judiciais.
- Muito embora os INCOTERMS sejam termos internacionais para nortear as relações
comerciais, a nova versão dos poderá ser (e é) utilizada tanto nos contratos
internacionais, quanto nos contratos domésticos

Fontes: http://dla.com.br/comexnews/2011/08/25/guia-de-consulta-rapida-do-
incoterms-%E2%80%93-20102011/; http://www.comexdata.com.br/; e,
http://www.pibernat.com.br/index.php/noticias/1048-novos-incoterms-promovem-
adequacao-das-regras-as-necessidades-de-comercio.html

Transporte doméstico: Apesar de originalmente estabelecidos para harmonizar e


reduzir custos operacionais do mercado internacional, em especial o realizado por
transporte aquático, os Incoterms também são largamente adotados no transporte
doméstico terrestre. No entanto neste as mesmas nomenclaturas recebem sentido
diverso em razão da operação ser distinta da original imaginada para o termo,
sobretudo considerando que não há trespasse de fronteira ou despacho aduaneiro, e o
transporte realizado é muitas vezes por outros modais que não, ou não somente, o
aquático.
Com relação ao Brasil, merece destaque considerar a utilização (no nosso mercado
interno) dos termos FOB – Free On Board e do CIF – Cost, Insurance and Freight. Em
ambos os casos, apesar de nomenclatura idêntica, não são seguidas as regras dos
Incoterms. São condições originárias dos “Revised” americanos de 1941. O primeiro é
designado “FOB/caminhão” ou “FOB/fábrica”. A mercadoria é entregue pelo vendedor
carregada no veículo transportador, um caminhão, contratado pelo comprador. O
segundo, “CIF/caminhão – local de destino”, apesar de incluir frete e seguro pagos até
o local de destino, tem como segurado o vendedor, ao contrário do CIF/Incoterms
2010 que tem como segurado o comprador. Ocorrendo o sinistro, o vendedor aciona a
seguradora e substitui a carga.

Incoterms UCC X RAFTD/1941: Sobre a diversidade de nomenclatura entre


Incoterms 2010 (Publicação 715 da Câmara de Comércio Internacional - ICC) e que
configuram o UCC (Uniform Commercial Code), e os termos revisados americanos de
1941 (Revised American Foreign Trade Definitions), vide:
http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1037&context=bjil
1.4. OBRIGAÇÕES DAS PARTES

A - Obrigações do vendedor:
1- Entrega da coisa: móvel em regra pela mera tradição, imóveis pela
transcrição ou registro. A entrega do preço é pressupostamente anterior a coisa
(481 do CC), mas na prática é mera norma dispositiva e muito mais comum a
entrega concomitante em compra de execução imediata.
A entrega deve ser feita no lugar em que a coisa se encontre salvo estipulação
expressa diversa (493 do CC), e expedida para local diverso passa a ser de
responsabilidade (risco-custo) do comprador (494 do CC) a não ser que prove
desvio de ordens, mora, do vendedor. È a diferença que muitas
lojas/vendedores fazem da retirada direta ou contratação de frete de remessa.
A entrega também pode ser física ou simbólica/documental (529-532; 1267 do
CC). Neste último caso admite-se que a obrigação se aperfeiçoe por mera
entrega de documentação ou mesmo de objeto que permita uso, gozo, fruição
e disponibilidade plenas, p.ex. tradição pela mera traditium clavium entrega da
chave para marcar repasse do imóvel.
Atenção as hipóteses que permitem alterar vencimento da entrega da coisa,
causas de revisão ou resolução do contrato: caso de exceção de inseguridade
(P. de Miranda), e de contrato não cumprido; ou, venda que se prolonga no
tempo, que com base em fundado receio permite recusa com exigência de
garantia ou alternativa resolução (arts. 476, 477, 491 e 495 CC)

2- Guardar a coisa até a entrega: regra res perit venditori, tem várias
exceções: reserva de domínio, mora do comprador (mora accipiendi), coisa
que precisando de aferição ou medição já estava a disposição do comprador
(art. 492 e 524, do CC); ou se a coisa perecer por razões alheia a sua culpa
(art. 234, do CC).
A entrega se dará no local onde estava no momento da venda (art. 493 do CC
X 327 do CC, domicílio do devedor?). Se em local diverso, definido por
comprador, este assume o risco do transporte por presunção legal (art. 494 do
CC). Atenção as famosas cláusulas inconterms que alteram a lógica do CC.

3- Arcar com os ônus da entrega da coisa ressalvada expressa disposição


de maneira diversa (arts. 490 e 502 do CC).

4- Garantir contra a evicção e os vícios redibitórios perda por falta de


legitimidade do alienante por ato de autoridade pública e defeitos ocultos do
produto (arts. 441-457 do CC), podem ser afastadas ou reduzidas, salvo no
contrato de consumo (arts. 6o, VI, 24, 25, e 51, I, II, III e XVI do CDC). Atenção
especial deve ser dada ao controvertido caso da venda de bens em conjunto
que pressupõe só ser possível pedir pelo vício da unidade (503 do CC) e da
venda a non domino como caso de exclusão da garantia contra evicção (457 e
1268 do CC).
B - Obrigações do comprador:
1- Pagar o preço convencionado: em regra obrigação que se dá de forma
prévia a entrega da coisa.
Proibida a potestatividade pura (arts. 122 e 489 do CC; e, 51, X, do CDC) –
realidade de contratos de adesão? Correta leitura? Proibição do preço
cartelizado (36 da L. 12529/2011) - (F. Tartuce), ou potestatividade pura
(vontade unilateral/arbítrio puro - REsp. 256456, Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, j. 22.03.2001) X simples (que depende também de fator externo ou
circunstancial. p.ex.: fato da satisfação na venda a contento: art. 509 do CC) –
(P.G. e R.Pamplona + A.Wald + UERJ).
O preço certo (determinado ou determinável – 482-488 do CC), real/verdadeiro
(sem dumping ou cartel, 36 da L. 12529/2011), justo (arts. 156, 157 317, 478-
480, do CC; e, 39, IV, 51, IV do CDC); e em moeda nacional ressalvado casos
de compra e venda internacional (Res. 3884/2010 BACEN, L4595/64, e D.L.
857/69).

2- Receber a coisa: (arts. 239, 394, e 492, par. 2º do CC).

3- Arcar com os ônus da escritura e registro da coisa: (arts. 325 e 490 do


CC; 167 e 172 da LRP), mais o seguro do transporte na venda sobre
documentos (531 do CC).

4º - RESTRIÇÕES E INVALIDADES: decorrem do controle da autonomia


privada que não é mais soberana estando, portanto, sujeita a uma série de
regras de ordem pública que procuram tutelar o valor ou função social dos
contratos como instrumentos de circulação vitais para o desenvolvimento da
sociedade orientados pelos princípios da função social, boa-fé objetiva,
comutatividade e diretriz da tutela da confiança (113, 187, 421, 422, 2035
do CC).

A - Gerais: arts. 104, 138-171, do CC. vontade deve ser livre, consciente e
para fim lícito sob pena de incorrer nos defeitos do negócio jurídico (erro, dolo,
coação, etc). Podem ser defeitos que geram nulidade ou anulabilidade
conforme o caso. Também lembrar o objeto e o preço que devem ser lícitos,
possíveis, determinados ou ao menos determináveis.

B- Preço: sério, justo e em moeda nacional (regra: 315 e 318 do CC X


L4595/64, DL. 857/69, e Res. 3884/2010 Bacen), atualização legalmente
admitida. Vedações:
a. atualização menor de 1 ano? Art. 2º da L. 10192/2001 X prefixação
indexada: 487 do CC, mas tem que ser índice oficial para valer;
b. salário mínimo - 7º, IV, da CF/88;
c. aplicação da CUB-SINDUSCON [custo unitário básico – 54 da L.
4591/64; NBR 12721/99] após o término da obra - REsp. 120353, j.
03.06.1997, Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Atenção: existem diversos
padrões de CUB, o correto é o padrão médio CUBm-Câmara brasileira
da indústria da construção e não pode ser cumulado com índice de
atualização econômica;
d. aplicação de Comissão de Permanência, se acumulada com atualização
monetária, juros remuneratórios ou moratórios, ou multa contratual –
sums. 30, 294 e 472 do STJ.
e. estima arbitrária, não podendo ser puramente potestativo (“quer pagar
quanto?”) (arts. 122 e 489 do CC; e, 51, X, do CDC); ou preço que
caracterize dumping ou cartelização (36 da L. 12529/2011).
f. Proibida a prática do anatocismo ou tabela price, juros sobre juros, em
se tratando de agente econômico em geral, (52, par. 2º do CDC; 4º
22626/93; 121 do STF X sums. 596 STF e 283 STJ: instituições
financeiras podem!)
Consequência Nulidade só da cláusula quando for possível (arts. 183 e 184 do
CC; 51, par. 2º do CDC), princípio da conservação, atuando de forma
integrativa pelo princípio da boa-fé objetiva quando for possível, lembrar que
o preço é da essência da compra e venda, portanto a invalidade deste
elemento sem atribuição de alternativa invalida todo o contrato.

C- Herança de pessoa viva: Imoral (arts. 166, VII e 426, do CC). Nulo

D - Venda a herdeiro em detrimento dos demais (necessários e


preferenciais), cônjuge ou companheiro: proteção da legítima e admite
autorização expressa validante considerando que os descendentes mais
próximos afastam os mais distantes (arts. 496, 1789 e 1846 do CC). Importante
lembrar que filho é filho independente da origem (227, par. 6º da CRFB/88). Há
entendimento jurisprudencial que a ausência de consentimento de um dos
descendentes pode ser suprida por decisão judicial uma vez que injustificada e
comprovado o justo preço conforme padrão do mercado.
O consentimento previsto na lei abrange apenas os filhos já havidos ao tempo
do ato contratual (C. Mário). Filhos nascidos ou reconhecidos posteriormente
não podem se opor pela ausência de sua outorga à validade do ato negocial.
Também jurisprudência do STF: RExt. 103513/MG, Min. Francisco Resek, j.
18.02.86; e, RExt. 31064/RJ, Min. Luiz Gallotti, j. 24.10.61.
Cônjuge e companheiro incluídos na vedação por conta da inovação dos
arts.1790, 1829 e 1832 do CC que os incluiriam dentre os herdeiros
necessários, tem autorização dispensada se o regime de casamento for da
separação absoluta convencional (496 e 1647, I, do CC), e mesmo neste caso
há questão pendente quanto aos aquestos adquiridos comprovadamente por
esforço/contribuição comum (sum. 377 do STF).
A autorização do cônjuge do descendente é dispensada (P. de Miranda),
diversamente o entendimento de parte da doutrina (A. Rizzardo) que equipara
a situação a de uma venda de imóvel que entre no patrimônio comum do casal
(1647 do CC). No entanto é ponto pacífico que é dispensada a outorga
conjugal no caso, novamente, de regime de separação total.
Objetivo é não se fraudar a repartição obrigatória que configura a legítima, 50%
indisponíveis e que se divide em quota parte igual para eventuais herdeiros
necessários (1789, e 1829 do CC), regra semelhante é encontrada na doação
embora nesta a conseqüência seja até mais grave; nulidade (544 e 549 do
CC).
A atuação por interposta pessoa se comprovada determina
anulabilidade/nulidade idêntica por ser operação de evidente fraude à lei (166,
VI do CC) ou ato simulado (167 do CC), assim nula a venda para “laranja”,
resta considerar que tipo de operação final foi feita ao herdeiro necessário, se
onerosa: anulável (426 do CC), se gratuita: nula (544 e 549 do CC).
Fica a dúvida da possibilidade de reaquisição de bem familiar vendido a
terceiro por descendente, ou mesmo a compra de forma direta se de boa-fé.
Daí a importância do fato ser a compra e venda anulável e não meramente
nulo, sobretudo quando o valor atribuído é coerente com o padrão do mercado,
estando sedimentado o entendimento que a fraude/simulação de tipo de venda
não se presume per si (REsp. 74135, 4ª T., Min. Aldir Passarinho, j.
07.11.2000).
O dever de trazer a colação tais atribuições patrimoniais recebidas em vida se
impõe somente no caso dos bens recebidos ainda em vida de forma gratuita o
que não acontecerá com os onerosos (2002-2012 do CC), sob pena de
redistribuição na forma de sobrepartilha e imposição da punição como bem
sonegado (1992-1996 CC; e 618, VI, 620, IV, 639-641, e, 669, NCPC).
A restrição é só para a venda de ascendente para descendente, a venda de
descendente para ascendente não foi contemplada (art. 496 CC; e enc. 177
das J.Civ), a restrição legal não pode ter interpretação ampliativa (P. de
Miranda).
Formalidade da autorização/outorga será a mesma da venda: art. 220 do CC
(se for imóvel acima de 30 sal min. precisa de escritura pública: 108 do CC).
Prazo de 2 anos do ato da venda em regra (art. 179 do CC; enc. 368 das
J.Civ.), afastada a incidência da s. 494 do STF que atribuía prazo de 20 anos.
O prazo não conta de imediato para cônjuge ou companheiro, só do fim da
relação, causa de impedimento de contagem (arts. 197, I, e 1649, do CC).
Anulável.
Alienação entre cônjuges ou companheiros, poderá ser válida se tratando
de bens que não se comunicaram (art. 499, 1659, 1668 e 1725 do CC; e, sum.
377 do STF). Questão: e os gravados com incomunicabilidade (1911 CC),
debate não resolvido, mas majoritariamente: Nulo (166, II e VI, do CC). A
presunção é de validade exceto no regime de comunhão universal ou
separação obrigatória (art. 977 do CC, enc. 204 e 205 das J.Civ.). Assim, é
válida a compra entre cônjuges desde que abranja bens e dinheiro que não se
comunicaram e resultando a operação em patrimônios que também não se
comunicarão.
E - Venda, alienação ou gravame sobre imóvel sem vênia conjugal. (arts.
1647 e 1649 do CC), abrange até a cláusula de retrovenda, exceto no caso de
separação absoluta. Anulável com prazo de dois anos após o término da
sociedade conjugal (arts. 197, I, e 1649, do CC).

F – Vendas de bens sob administração e autocontrato: (arts. 117, 497, I, e,


1.749, I CC; 890 do NCPC; 117 da L. 11.101/05). Estão abrangidos na
proibição de ordinário administradores da coisa alheia, servidores e quem
exerça múnus público: Tutor, curador testamenteiros, administradores de PJ de
direito público ou pública equiparada, mandatários (art. 890 do NCPC e 117
CC. [Exceções: 535 do CC: contrato estimatório; e, 653 e 685 do CC:
procuração com cláusula in rem suam; venda do próprio mandante ao
mandatário: sum. 165 STF], síndicos ou liquidantes, advogados, servidores
públicos, juiz, escrivão, oficial de justiça, defensor, promotor (onde estender a
autoridade e mesmo mediante interposta pessoa), leiloeiros, seus familiares e
prepostos (art. 36, B, do D. 21981/32). Nulo

1.5. Cláusulas, regras especiais e pactos adjetos da compra e venda:

A maioria dos contratos de compra e venda se caracteriza como venda pura,


ou seja, contratos normalmente de execução imediata, podem até estar
submetido a termo em alguns casos, mas que a realização da entrega das
prestações: objeto e preço, não está submetida a qualquer condição. Este é o
modelo descrito na regra do art. 482 do CC, no entanto, existem outros tipos de
venda submetidas a cláusulas ou pactos adjetos que denotam uma venda
modal, ou seja, submetida à condição ou regra especial.

A - VENDA DE COISA ALHEIA. Venda sob encomenda exige já estar o bem a


disposição, p.ex. encomenda de site chinês (F. Tartuce); ou a non domino (arts.
106, 439, 440, 12678, pu, e 1268, do CC), maioria afirma que a venda de coisa
alheia não trata de invalidade, mas sim de ineficácia se não obtido o objeto,
provada a ciência pelo comprador de ser venda a non domino não cabe apenas
restituição e desfazimento do negócio, mas não reparação (457, do CC).
Desde que de boa fé vale, e fica submetida à condição [suspensiva] da
aquisição futura do bem vendido pelo vendedor ou aceite do terceiro que
assume como real vendedor.
Venda de coisa litigiosa. Uma modalidade especial de venda de coisa alheia
é a venda de coisa em litígio, a ela cabe o reconhecimento de regra
semelhante sobre venda de coisa a non domino, ou seja, a ciência do litígio
implica em assumir-se a venda como aleatória. A venda neste caso será em
verdade uma cessão de direito que se aperfeiçoará no campo material, mas
não no processual permanecendo o alienante como parte legítima na lide
enquanto esta não se conclua cabendo ao comprador apenas o papel de
assistente litisconsorcial (108-110 do NCPC).

B - VENDA DE COISA FUTURA: Venda de esperança ‘emptio spei’; OU venda


de coisa esperada emptio rei speratae (arts. 458-461, 483 do CC). Distinção
das modalidades: esperança/emptio spei a dúvida é da própria existência da
coisa EX: venda de troféu de competidor (ainda não obtido) para colecionador
[risco de não ocorrer é assumido, vendedor tem direito ao valor integral se não
foi culpado: 458 e 459 do CC]; venda de coisa esperada/emptio rei speratae,
em que o risco trata da quantidade e/ou qualidade da coisa a se receber
definidas por fato natural, mas por ser incerta não pode ser melhor ou pior (244
do CC) EX: venda de safra agrícola [risco de não ocorrer implica em
desfazimento por falta de objeto];

C – VENDA POR AMOSTRA, PROTÓTIPO OU MODELO (art. 484 do CC; 201


do CCOm.). Amostra deve ser similar/correspondente, considerando o possível
limite da similitude e a eventual oferta/publicidade que garanta de atributo, a
amostra prevalece sobre descrição do produto final (art. 427 do CC; 30-38 do
CDC), p.ex.: venda de frutos que ofertante garante característica “bastante
água” ou “bem doce” no coco. Identidade da amostra é condição suspensiva
negocial? Sim para A. Wald. A questão da correspondência / similaridade não é
simples devendo ser analisada casuisticamente à luz da boa-fé objetiva e da
teoria do adimplemento substancial, o CC (arts. 427 e 484 do CC) permite a
resolução contratual ou cumprimento forçado (Ação Cominatória: 311, III, 533,
537, 814, 821, do NCPC), o CDC de forma mais completa (P.Gagliano e R.
Pamplona) fala no art. 35 em cumprimento forçado, ou troca por outro produto,
ou rescisão contratual com restituição da quantia paga e perdas e danos (arts.
35, 48 e 84, do CDC).
Problemas: p.ex. caso de supermercados que anunciam modelo de TV com
recurso ao DVD original HD que apresenta melhor imagem quem ao produto
real instalado em casa – questão recente do problema de manchas na tela burn
in das TVs de plasma -, limites da publicidade e compromisso da oferta
combinado com o direito de informação clara, suficiente e precisa (arts. 6º, II e
III, 36 e 46, do CDC).
Diferença para venda a contento ou sujeita a prova: é que nesta última é
oferecida unidade, parte, miniatura ou amostra do todo para efetivo consumo
ou uso.

D – VENDA A CONTENTO ad gustum ou SUJEITA À PROVA ‘Pactum


displicentiae’. (arts. 509-512 CC). Muito comum para produtos que apelam para
outros sentidos que não a visão p.ex: compra de fruta na feira, ou perfume, ou
que adotem a fórmula “se não ficar satisfeito devolveremos seu dinheiro”.
Ambas submetidas à condição supensiva (art. 125 do CC) que favorece o
comprador– mantida a regra res perit venditor mesmo após transmissão da
posse, diferença: satisfação do comprador jus poenitendi (a contento – art.
509 do CC), ou além da satisfação ter a coisa as qualidades asseguradas
(sujeita a prova – art. 510 do CC) [para F. Tartuce: a contento, coisa é nova;
sujeita a prova, já era conhecida – outra: a contento: coisa de usar; a prova: de
consumir]. Na falta de prazo pode ser feita notificação expressa, judicial ou
extrajudicial, pelo vendedor (art. 512 do CC).
Aceitação tácita pode ser admitida pelo decurso do prazo de experimentação
em contratos civis – arts. 111 e 432 do CC, mas são vedadas em contratos de
consumo 39, III e VI, e pu, do CDC, p.ex. pãezinhos do couvert de restaurante
sem expressa informação e aceitação; também a regra do direito de
arrependimento em 7 dias para contratos sem prazo reflexivo do 49 CDC
prevalece e é lida por alguns como exemplo de venda a contento e por outros
como direito de arrependimento sem punibilidade.
Durante a experimentação comprador é tido como comodatário (arts. 511 CC; e
726-729 do CPC) apenas responsabilidade acessória de preferir salvar o bem
alheio no lugar do próprio mesmo que a situação de risco decorra de caso
fortuito ou força maior (art. 583, do CC), não podendo recobrar despesas
ordinárias de uso ou gozo sobre a coisa (art. 584 do CC), p.ex: despesas com
combustível do uso por experimentação do novo Chevrolet em 30 dias.

E – VENDA DE IMÓVEL AD MENSURAM ou AD CORPUS (arts. 500-501,


CC). Trata-se de modalidades de venda de [só] imóvel nas quais se apresenta
como diferença fundamental a essencialidade da medida exata de terreno (ad
mensuram), e consideração meramente enunciativa da medida do imóvel (ad
corpus). Nas últimas se tem o negócio pela enunciação muitas vezes do “nome
público” do imóvel (coisa certa), e discriminação sem georeferenciamento exato
do imóvel (desginação genérica dos confrontantes), ou mera discriminação da
coisa sem definição de medidas exatas ou apenas definidas enuciativamente
(“mais ou menos”: 500, par. 3º do CC).
Nas compra ad mensuram a dimensão exata do terreno é definida e da
essência do negócio. A distinção pode gerar direito a reclamação judicial, deve
ser maior que 5% (1/20), com direito imediato ou objetivo a reclamação, ou
comprador comprova o desinteresse justificado que deve ser analisado
conforme caso concreto [boa-fé objetiva e princípio da insignificância]. Na
empreitada permite pedido de complementação do preço – 614 do CC.
Casos comuns de justificativa: empreendimento imobiliário em que a medida
mesmo menor que 5% inviabiliza o projeto ou mesmo quando embora inferior a
5% a porção faltante é essencial ao comprador, é a margem de acesso a via
pública ou fonte de irrigação, afora a prova concreta a presunção é que a
diferença da venda que não ultrapasse o 5% do total da área não permitiria
reclamação para complementação, quando possível, ou abatimento/resolução
(500,par. 1º CC); e, inversamente, se for 5% a mais de terreno, ação de
complementação de valor (500, par. 2º CC). Por
Ações judiciais cabíveis:
A. comprador: Ação Ex Empto pela complementação (área contigua, e que
se preste a mesma destinação, p.ex. não vale complementar com terreno não
agricultável); e apenas se impossível tal medida caberá alternativamente, a sua
escolha, Ação Redibitória pelo desfazimento do negócio ou Estimatória (Quanti
Minoris) [princípio da conservação + enc. 22 das J.Civ.: redibitória deve ser
último recurso] para abatimento proporcional que pode não ser por m2 p. ex.
compra de terreno imobiliário que a falta de 10% inviabiliza o projeto de obra
original.
B. vendedor: cobrança complementar do preço ou devolução do terreno
excedente, a escolha cabe ao comprador, e ainda assim apenas se o vendedor
provar boa-fé, que não sabia ou tinha como saber real medida (p.ex. herdeiro
que vende sem nunca colocar os pés no terreno).
Prazo: O prazo decadencial é de um ano a contar do registro da escritura ou
contrato de venda (arts. 501 do CC, e 172 da LRP), se ocorrer mora obstativa
do alienante para a imissão na posse, a contagem começa do ato obstativo de
registro, com real imissão na posse do comprador, e não do registro (arts. 129
e 501, pu do CC).
Descabimento: A venda ad corpus, ou de corpo certo, é presumida pela lei no
caso de dúvida, em especial se não houver referência às medidas do terreno,
ou estas forem genéricas, e implica na quitação sem direito a reclamação (STJ
- REsp. 167352, Rel.min. Carlos A. M. Direito, j. 07.10.1999) X contra tal
interpretação é possível se arguir pela boa-fé objetiva e vulnerabilidade do
comprador que muitas vezes assina contrato sem se dar conta da diversidade
ou mesmo sentido do termo latino (arts. 4º, I e III e 51, IV do CDC).
Outra situação que determina a impossibilidade de ação judicial é a venda por
hasta pública, sobretudo por ser impraticável ao arrematante impor a devedor
executado, e muito menos ao exeqüente, constrangido a venda e não
declarante de vontade de venda, impor correção. No entanto, é possível a
retificação da medida no registro para mais ou menos (500 do CC; e 213 da
LRP). Sobre o tema: RExt. 9431/DF, Min. Filadelfo Azevedo, j. 04.06.1945, 1ª
T. Assim pelo descabimento lição de Clóvis Bevilacqua com base em regra
atualmente prevista no 457 do CC X contra e pelo cabimento Carvalho Santos.
Também se afirma descaber em cessão de posse imobiliária dada a
precariedade do direito concedido, no entanto é possível que este se constitua
plenamente como propriedade pela usucapião cartorial (enc. 563 das J.Civ.;
46-60 e 60A, da L. 11977/2009; 167, I, 41 e 42, 212, 213, 288-A ao 288-G da
LRP + 216-A após 1071 NCPC); e em compromisso ou promessa de venda
imobiliária uma vez que é mero contrato preliminar que cria a obrigação de
fazer definitivo contrato de venda, de ordinário por escritura pública, e não
implica em transferência do terreno.
Vício de qualidade: As medidas judiciais cabíveis acima referidas tratam do
problema da dimensão do terreno imobiliário vendido, sobre a qualidade cabem
as ações edilícias pertencentes ao capítulo dos vícios redibitórios (441-446 do
CC). Semelhante a diferença do 18 e 19 do CDC.

F – VENDA DE COISAS EM CONJUNTO (art. 503 do CC) defeito por unidade


não permite rejeição de todas em especial quando se tratam de coisas
fungíveis p.ex. aquisição de uniformes para a empresa em que um vem
defeituoso, salvo casos de venda coletiva e essencialidade do conjunto é
expressamente convencionada (arts. 89-91 do CC) p.ex.: par de sapatos em
que só um veio defeituoso, a aquisição de coleção em que a falta ou defeito de
um dos itens torne extremamente desvalorizado o conjunto; conjunto de DVDs
de uma série em que um capítulo falta ou um dos itens está defeituoso;
conjunto ordenado de partes integrantes de maquinário em que o defeito de
uma torna imprestável o conjunto. Nestes casos cabe sim a rejeição de todo o
conjunto se não por possível conserto, complementação ou substituição,
soluções estas que se impõem como anteriores até pelo CDC (18 e 19 CDC), o
CC apenas prevê como alternativa o abatimento do preço (442 CC).

G - VENDA DE BEM EM CONDOMÌNIO INDIVISÍVEL ou de QUINHÃO EM


COISA COMUM (art. 504 do CC): Direito de preferência, ou prelação ou
preempção, dos condôminos [geral ou comum] de bem indivisível por lei (art.
4º, II, da L. 6766/79: 125 m2 urbanos) ou vontade (art. 88 do CC) em face de
terceiros. Neste caso a ratio legis é bem clara, sendo a coisa indivisível deve o
bem permanecer entre os condôminos sendo considerado incoerente atribuir
quinhão a terceiro estranho que não faça parte da comunidade originária.
Diversa será a situação em se tratando de bem divisível em que se reconhece
ampla liberdade para venda a terceiros mesmo que estranhos do quinhão. O
bem imóvel originalmente em condomínio indivisível pode tornar-se divisível e
neste caso a autonomia é plena.
Regra assemelhada existe na Lei do Inquilinato (34 da L. 8245/91), que
sobreleva a preferência do condômino até mesmo a preferência do locatário
(27-33 da L. 8245/91).
A preferência do condômino sobre estranho implica em oferecer o mesmo
preço e condições (515 do CC), no entanto, quanto às garantias o condômino é
dispensado diversamente do terceiro. Não cabe preferência condominial em
venda por hasta pública.
Dentre os condôminos há uma preferência maior para quem tiver executado
mais benfeitorias e na falta destas, o de maior quinhão, e se de quinhões iguais
o que depositar judicialmente primeiro (504, pu, do CC). Já foi afirmado em
jurisprudência recente do STJ que entre os condôminos não há preferência de
aquisição se a venda for efetivada para um dos consortes: REsp 1137176/PR,
4ª. T, Min. Marco Buzzi, julg. 16.02.2016.
Outra hipótese de descabimento, esta legislada, é quando se tratar de
impóvem em condomínio horizontal, neste caso juntamente a unidade
condominial privada há o direito sobre às áreas comuns condominiais, mas a
questão da aplicação do 504 ao caso é afastada expressamente pela regra
especial do art. 4º da L. 4591/64. Não confundir com o caso especial da venda
de espaço de garagem privada (escriturada) em condomínio edilício que tem
regra própria determinante de só ser possível sua venda e locação à estranho
da comunidade se expressa e previamente autorizado pelo estatuto
condominial, e com preferência dos condôminos (art. 1331, par. 1º e 1338 do
CC; 2º, par. 1º e 2º L. 4591/64; L. 12607/12; e enc. 320 das J.Civ.).
Prazo: O prazo de manifestação é de 180 dias, portanto contado dia a dia,
altera os antigos 6 meses (atenção a diferença pela leitura do 132 e 504 do
CC). Termo inicial de contagem debatido na doutrina, pela boa-fé; do momento
da ciência da venda pelo condômino.
A ação cabível é de Depósito deve integralizar o melhor preço (arts. 539-549
do NCPC), e pagar igual valor e condições de terceiro ofertante, posto que
preferência não seja exclusividade. Eficácia real? Sim para P.G. e R.
Pamplona, o que permite pelo depósito o efeito da adjudicação compulsória
mesmo em face de terceiro (vide questão similar: 463, pu, CC X sum. 239 do
STJ).

H - VENDA DE IMÓVEL COM CLÁUSULA DE RETROVENDA (pactum de


retrovendendo - arts. 505-508 CC): É a cláusula acessória de condição
resolutiva (art. 127, do CC), de compra e venda (só) de bem imóvel, pela qual
o vendedor estipula um prazo [ininterrupto e improrrogável] de no máximo 3
anos (art. 505, do CC) para recomprar seu bem que ora vende. Não é
personalíssimo, portanto, transmissível.
O vendedor original que ora recompra terá que pagar prestações pagas
corrigidas e atualizadas (art. 505 CC) MAIS o valor das despesas de
manutenção e de eventuais benfeitorias necessárias e úteis SE autorizadas
(com direito de retenção até o pagamento) além do levantamento das
voluptuárias (arts. 578 e 1219 do CC; 35 e 36 da L. 8245/91 por analogia).
O direito de retrovenda é exercitável mesmo diante de terceiros SE registrado o
contrato original (arts. 167, I, 29, da LRP), mas não depende do aceite da
contraparte (art. 507 CC), devendo apenas promover a consignação do valor
em pagamento (arts. 334-345, do CC; e 539-549 do NCPC).
Prova da suficiência do depósito é do vendedor que ora recompra, mas
assinado com duas testemunhas tem força de título executivo extrajudicial (art.
784, III, do NCPC), e neste caso o ônus da prova é invertido e ao comprador
original é quem deve provar falta da suficiência do depósito (arts. 373, 539-549
do NCPC).
O direito de retrato e não tem característica personalíssima podendo ser
cedido a terceiros por ato inter vivos, cessão de direito, ou causa mortis,
herdeiro ou legatário, mas tal eficácia não é mais considerada erga omnes só
se admitindo eficácia real mediante prévio registro do contrato (art. 167, I, 29,
da LRP), a cláusula que é excepcional contraria sistemática da boa-fé e
proteção da confiança do mercado (vide por analogia art. 312 do CC).
Quando o direito de retrato / retrovenda couber a duas ou mais pessoas pode o
comprador original demandado intimar todos para que se manifestem
prevalecendo o interesse de quem efetivar o depósito integral (art. 508, do CC;
539-549 do NCPC) não havendo, portanto, indivisibilidade do direito de retrato
de ordinário.
A retrovenda é muito utilizada como uma espécie de alienação fiduciária de
imóvel por empresas que não se caracterizam como instituições financeiras. E
como forma deturpada de garantia até por agiotas (STJ – REsp. 285296, Rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 22.03.2001). É forma de contornar a lei que
proíbe a adjudicação direta de bens dados em garantia (1365 e 1428 do CC).

I - CLÁUSULA DE PREEMPÇÃO, PRELAÇÃO ou PREFERÊNCIA: ‘Pactum in


praelationis’ ou pactum promiseor (arts. 513- 520 do CC). Há na verdade duas
espécies de preempções ou prelações: a legal [exigida em lei] e a convencional
[apenas regulamentada em lei]. A preempção convencional da compra e venda
pode ter por objeto bens móveis e imóveis. Se o comprador original quiser
futuramente revender a coisa comprada deve dar preferência ao seu vendedor
original por meio de notificação hábil para sua manifestação. No caso de
preferência sobre imóvel é necessária a outorga conjugal ressalvado o caso de
regime de separação absoluta (1647, I, do CC).
È de natureza personalíssima e não pode ser cedida nem causa mortis nem
por ato inter vivos (520 do CC – contra: O. Gomes).
Prazos: O comprador deve notificar o vendedor para que exerça seu direito
(art. 514 CC), se o mesmo não se manifestar no prazo de 3 dias para bens
móveis, e 60 dias para bens imóveis, a contar do aviso judicial ou extrajudicial,
decai o direito de preferência (art. 516 CC) [redução dos prazos por expressa
convenção é questão controvertida]. A lei civil determina ainda prazo máximo
(norma cogente) de vigência da preferência na compra e venda de 180 dias
para móveis e 2 anos para imóveis (art. 513, pu, do CC), pode ser previsto
expressamente prazo a menor, e no caso de lacuna vale o prazo máximo.
Características: A preempção difere da retrovenda pelas suas
características a iniciativa da alienação depende de ato do comprador original,
é direito pessoal intrasmissível - não há como se suceder ao direito de
preferência nem a título singular, cessionário, nem a título universal, herdeiros
é direito personalíssimo (art. 520 CC). -, pode ter como objeto bens móveis ou
imóveis. Na retrovenda a faculdade de cobrar é do próprio vendedor original, é
transmissível - podendo ter eficácia real -, seu objeto é apenas bem imóvel.
Se o comprador original preterir o vendedor apesar da cláusula de preempção,
considerando-se o mesmo preço e mesmas condições que terceiro ofereceu
(art. 515 CC), se resolve como inadimplemento contratual que é em perdas e
danos (arts. 402 e 518 CC), a não ser que se tenha dado publicidade do direito
de preempção com o registro do contrato (arts. 129, 5º e 167, I, 29 da LRP)
caso em que se admite eficácia real respondendo solidariamente o terceiro
comprador se prévio o registro ou na hipótese remota de ciência e má-fé de
sua aquisição (art. 518 do CC) e permitindo até mesmo a Ação Adjudicatória do
bem mediante depósito do valor integral (arts. 788 e 876-878 do NCPC,
analogia; 639-641 do CPC/73, revogado pela L.11232/05: 466-A ao 466-C
CPC/73, que deixou de prever a execução forçada contratual). No caso de
imposição da preferência ao ora vendedor, anterior comprador, basta a ação
reivindicatória com a anulatória do ato considerando que não houve tradição do
bem a terceiro de boa-fé, admitindo-se até mesmo a apresentação em cartório
do preferente para se opor ao ato de transmissão com base em sua
preferência.
Ao vendedor também cabe a iniciativa de interpelar o comprador original,
quando perceber que este deseja vender a coisa (art. 514 do CC), duty to
mitigate the loss [dever anexo da boa-fé objetiva].
Se preempção for concedida a mais de uma pessoa a oferta tem que ser feita
antes a todos, só podendo um preferir aos demais caso os outros abram mão
do direito ou não se manifestem em tempo útil (art. 517 CC). Em verdade a
preferência só deve ser pago o valor integral, em razão da ordinária
indivisibilidade do bem, mas o exercício do direito pode ser de apenas um dos
titulares da preferência.
Instituto da retrocessão (519 do CC): Pode ser encontrada no momento em
que ocorra uma desapropriação por interesse público e o poder expropriante
não utilize o imóvel para a finalidade de utilidade pública ou interesse social
(art. 5º, XXIV da CRFB/88). Diferente é a tredestinação: uso para finalidade
diversa que só autoriza indenização (STJ – RESp 710765, Rel Min. José
Delgado, j. 12.04.2005). Ao expropriado cabe o direito de retrocessão
[confundido no CC com preferência], ou seja, de reaver seu bem pelo valor
atual com preferência a quaisquer outros pretendentes (art. 519 do CC).
Exceção: moradia popular em que o titular da preferência tem esta afastada
pela maior preferência das famílias ocupantes do terreno (art. 5º, par. 3º do
D.L. 3365/41; L. 9785/99), caso em que a solução seria de mera reparação
mesmo que registrada a preferência (art. 518 do CC). Há precedente em favor
de excepcional eficácia real do direito de retrocessão atípica a preferência
privada cabendo a herdeiros a legitimidade para reaver bem desapropriado
(STJ – REsp. 868120, Rel. Min. Luiz Fux, j. 27.11.2007).

J – VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO: O ‘pactum reservati dominium’


(arts. 521-528 do CC; e, 1070-1071 do antigo CPC).
Origens: D.L. 869/38, D.L. 1.027/39, 136, 6, D. 4.857/39, 2º, X, L. 1521/51; e,
arts. 1.070-1.071 do CPC.
Atual: Compra e venda a crédito que normalmente se dá em prestações e na
qual o vendedor se reserva no domínio do bem móvel individualizável e
fungível até a integralização do preço transmitindo de imediato a posse do bem
ao comprador bem como os riscos do perecimento do bem, res perit emptoris
(492 do CC e 206 do C.Com.).
Por esta cláusula com condição resolutiva de propriedade, nas vendas
parceladas de coisas móveis (art. 521 CC), em contratos continuativos, o
vendedor poderá requerer a reserva do domínio da coisa até que esteja quitado
o preço do bem apesar de lhe transferir a posse direta (+ domínio, exceção a
regra do res perit venditor).
Tem que ser por escrito e se registrado para ganhar eficácia real (arts. 522
do CC; e, 129, 5º da LRP). Só pode gravar coisa perfeitamente determinada
(art. 523 do CC), obrigação de dar coisa certa, quando tratar de coisa fungível
se dará preferência ao terceiro de boa-fé, eventual adquirente do bem ainda
não integralizado em seu preço, caso exista conflito ou dúvida sobre a
identidade (art. 523 CC).
Para ter eficácia real, oponível mesmo perante terceiro, deve ser levado a
registro: art. 129, 5º LRP, neste caso terceiro que compre o bem do comprador
original compra a non domino assumindo o risco da perda 457 do CC.
A falta de previsão do procedimento especial para vendas a crédito com
reserva de domínio no atual CPC permite uso integrativo das normas do antigo
CPC até que a jurisprudência firme entendimento mais seguro do
funcionamento de tal tipo de execução, ressalvando-se a liminar de apreensão
do bem que deve ser substituída pela tutela de evidência e a mudança do
procedimento de ordinário para procedimento comum.
No caso de inadimplemento cabe ao vendedor constituir em mora o devedor
(525 do CC) [se só cobrar as vencidas não precisa constituir devedor em mora
– Paulo Lôbo]; mediante mera interpelação judicial ou extrajudicial (arts. 397,
pu, e 525, do CC; e 726-729 do NCPC). Há jurisprudência do STJ que
dispensa a pessoalidade da interpelação para constituição em mora (REsp.
147854, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 03.11.1998), mais seguro notificação
por EM no lugar do AR comum. Sobre o tema atenção nos arts, 248, par. 4º e
252, par. un., do NCPC.
Cabe ainda no inicio da lide e na forma de tutela de evidência medida liminar
de apreensão para resguardar o resultado útil da cobrança ou reintegração da
posse do bem (300-302, 311, III, 538 e 836 do NCPC), cabendo ainda neste
momento determinação de perito para avaliação do bem no estado da arte
(1071 do CPC).
Ultrapassada a possibilidade de purgação (40 % pagos + estar no prazo de 30
dias – s. 284 do STJ, 401 do CC, e 1071 do CPC) cabe ao credor realizar Ação
de Cobrança integral de débitos vencidos e vincendos ou, alternativamente,
resolver o contrato retomando o bem em definitivo por Ação de Reintegração
(526 do CC; 554-566 do NCPC). Talvez mais corretamente as medidas devam
ser consideradas “sucessivamente” pelo princípio da conservação e como
parece indicar o par. 3º do 1071 do CPC.
Embora exista decisão do STJ afirmando ser alternativa do credor vendedor a
cobrança total ou retomada do bem (REsp. 660437, Rel. Min. César Asfor
Rocha, j. 04.11.2004) não parece tal entendimento se coadunar com os
institutos da Conservação do Ato Jurídico e Teoria do Adimplemento
Substancial (enc. 361 das J.Civ.).
No caso de resolução com reintegração da posse do bem, cabe ao devedor
devolução das parcelas pagas descontados: juros, despesas judiciais e
extrajudiciais, honorários, e custo de depreciação do bem (1071 CPC; e 527 do
CC). No entanto, não pode haver perda total das parcelas pagas sendo
considerada nula, não escrita, cláusula que preveja tal consequência (arts. 527,
do CC; e 53 do CDC), o controle se justifica para evitar enriquecimento sem
causa do credor-vendedor e o desconto a maior que o verdadeiro custo de
depreciação é inclusive tratado como crime contra a economia popular pelo art.
2º, X, da L. 1521/51.
O artigo 528 do CC (enc. 178 das J.Civ.: corrige supressão indevida do texto
do dispositivo) cuida da hipótese, cada vez mais comum, de compra de bens
por financiamento bancário, caso em que à instituição financeira se admite
todos os direitos inerentes a execução do débito do comprador (arts. 31 e 32
do D. L. 70/66; e 3º-5º do DL. 911/69), por sub-rogação caberá a instituição
financeira a cobrança do débito se integralizado (arts. 346-351 do CC). Em
razão do próprio custo de uma operação trilateral é muito mais comum que no
lugar da venda com reserva de domínio com transferência da cobrança para
financeira, cessão de crédito (346 do CC), a atuação de instituição financeira
se dê de forma a eliminar o vendedor da relação final adotando-se o contrato
de alienação fiduciária.

K – VENDA SOBRE DOCUMENTOS


Origens: venda de mercadoria em armazém [on demand] mediante contra-
apresentação de warrant comercial (D. 1102/1903) ou Bill of Landing marítimo
(D. 19473/1930). Atual: geral pelos arts. 529-532 do CC, no lugar da entrega
física da coisa se transmite posse ficta mediante contra apresentação de
documentos representativos da coisa. EX: Fazendeiro que compra em leilão
agropecuário “metade” de uma vaca, que lhe garante o direito do uso, gozo e
fruição de metade da vaca premiada e campeã de categoria, obviamente não é
para fazer churrasco.
Assim a compra e venda original se divide em dois momentos marcadamente
distintos e sucessivos, a transação e venda consumada pela apresentação de
documentos, e a entrega física do bem ou mercadoria que se dá em momento
posterior e “descolado” do cumprimento do contrato.
Pagamento deve ser realizado no mesmo tempo e lugar do recebimento dos
documentos (arts. 530). Admite-se, no entanto, convenção diversa uma vez
que a norma pela sua própria redação é de natureza dispositiva. Neste sentido
ver modalidades de Incoterms que alteram tal presunção.
A posse (indireta) é antecipada [traditio longi manus] mesmo que o bem
permaneça na posse (direta) de terceiro, normalmente intermediário e
transportador, e de ordinário a responsabilidade do vendedor, res perit venditor,
se encerra com a entrega do documento mesmo que por intermediário ou
transportador do bem/mercadoria, só se ressalvando o caso de prova de
ciência prévia de vício ou deterioração da coisa pelo vendedor.
Havendo apólice de seguro que cubra os riscos de transporte da entrega futura
da coisa esta se presume à custa do comprador (art. 531 CC), mais uma vez
porque de ordinário a responsabilidade do vendedor vai apenas até a entrega
do bem/mercadoria ao intermediário/transportador e recebimento do
documento que dá quitação e faz presumir a sanidade da coisa. Novamente
também no âmbito do comércio internacional tal disposição é muitas vezes
afastada pela previsão de cláusula específica do inconterms: CIF, FOB, EXW,
DDP.
Se instituição bancária ou financeira intermediar tal compra representando o
comprador, esta deve efetuar o pagamento mediante a entrega dos
documentos, não se responsabilizando o banco por possíveis defeitos da coisa
(arts. 532 CC), se a instituição é parte no contrato ele se desnatura e é tratado
como Alienação Fiduciária. No caso da instituição financeira intermediadora
recusar pagamento por qualquer motivo, cabe ao vendedor subsidiariamente
cobrança direta contra o comprador (art. 532 do CC). Tal norma entra em
choque com preceito distinto da legislação consumirista que reconhecendo a
assimetria que caracteriza a relação de consumo determina uma
responsabilidade civil com solidariedade na venda de consumo (7º, pu, 19, 25,
28, par. 3º, 34, 51, I, CDC; e sum. 297 do STJ).

L- PACTO DO MELHOR COMPRADOR: Cláusula ‘in diem adictio’.


Era encontrada nos contratos de compra e venda de imóveis (art. 1.160
CC/16), e determina que o contrato fica condicionado, cláusula resolutiva (art.
1.159 CC/16), a melhor oferta, o que significa dizer que o contrato será desfeito
se melhor oferta aparecer. Tal cláusula não foi prevista no CC, mas sua falta
pode ser suprida por cláusula de retrovenda que condicionaria a consolidação
da propriedade do mesmo jeito eliminando o inconveniente da disputa do
melhor comprador ou apresentação de justificativa e prazo maior de três anos.
Tal pacto é de interesse do vendedor e funciona como um “leilão em
aberto” (art. 1.158 CC/16), se as condições oferecidas pelo terceiro forem as
mesmas do comprador este tem preferência (art. 1.161 CC/16).
O direito não pode ficar sujeito à resolução por muito tempo, razão pela
qual a lei estabelece prazo de no máximo um ano para validade de tal cláusula
(arts. 1.158, § ú c/c 1.162 CC/16). Apesar de sua não recepção pelo atual CC,
e ironicamente tendo como objeto bens móveis, tal tipo de venda é recorrente
em sitios eletrônicos de venda de bens de consumo no qual se estipula até
mesmo prazo máximo para determinação do maior lance de arremate,
adotando-se pelo princípio do consensualismo a forma de condição resolutiva o
maior preço no prazo preestabelecido, ou seja, submetida a termo.

M - PACTO COMISSÓRIO pactum comissorium: Também conhecida como


Cláusula Resolutiva Expressa, determina que se dentro do prazo
preestabelecido não for realizado o pagamento o contrato se resolverá
automaticamente e intependentemente de interpelações judiciais ou
extrajudiciais (art. 1.163 CC/16). No CC foi tratado de forma mais ampla no
título da Cláusula Resolutiva Expressa (arts. 474-475 do CC), embora sem
previsão específica é permitido por interpretação do art. 474 do CC.
Na alienação fiduciária e nas garantias reais é expressamente proibido por lei
(arts. 1365 e 1428, do CC; 66, par. 6º, da L. 4728/65). Nestes casos é exigida a
venda licitatória por leilão judicial ou extrajudicial (alienação por iniciativa
particular – 675, 879, I, e 881 do NCPC).
A venda com reserva de domínio para bens móveis, e a eficácia real da
promessa de venda imobiliária registrada (462-465,1417 e 1418 do CC, sum.
239 STJ), e a presença de regra geral (474 e 475 do CC) esvaziaram a
importância e utilidade do pacto comissório na venda o que resultou em sua
não recepção pelo atual CC.
A cláusula de pacto comissório, adjudicação direta do bem, embora
permitida e regulada para a compra e venda direta, não é permitida na
alienação fiduciária em que o objeto da venda financiado é também objeto de
garantia. No caso de alienação fiduciária há um bem móvel ou imóvel que
financiado em sua aquisição por instituição financeira passa a direta posse do
comprador, alienado em confiança, que assume também os riscos do
perecimento do bem – res perit domino -, mas não tem ainda propriedade
plena, aliás invesamente o detentor da propriedade resolúvel e posse indireta é
a financeira (1361 do CC) e no caso de inadimplemento que configure-se como
total, e não mera mora, determina-se a necessidade de excussão do bem por
meio da venda licitatória, leilão judicial ou extrajudicial (por iniciativa particular).
Embora a adjudicação direta do bem dado em garantia seja proibida
(11365 e 1428 do CC), é permitida a sua dação em pagamento se a iniciativa
for do devedor (1365, par. un., e 1428, par., un., do CC); E SE ADMITEM
EXCEÇÕES de adjudicação processual ou indireta: a. por participação do leilão
pelo credor que detentor de preferência adjudica o bem se igualar o valor de
avaliação ou do maior lance (876-878 do NCPCP); se após dois leilões não
tiver licitante ou o valor obtido configurar preço vil (891 e 903, par. 1º, I, do
NCPC) – menos que 50% do valor de avaliação – caso em que também se
permite o credor optar, se quiser, pela adjudicação direta do bem em troca de
quitação da dívida (642, par. 4º, 825, I, 876, 904, II, 921, IV, do NCPC).

EXCUSSÃO JUDICIAL
A excussão é o processo de execução do bem garantidor em face do
inadimplemento da obrigação principal. A venda em hasta pública (arts. 686-
707, do CPC; 824 e ss NCPC) em se tratando de bens móveis dados em
garantia será feito leilão público, para bens imóveis por meio de nomeação a
praça, venda em hasta pública (art. 686, IV, do CPC). Importante lembrar que
o documento contratual registrado da garantia real forma título executivo
extrajudicial (art. 585, III, do CPC, 784, I e V do NCPC).
Qualquer que seja o tipo de bem - móvel ou imóvel -, e sua respectiva
garantia - penhor, hipoteca, anticrese, ou propriedade fiduciária em garantia -, a
excussão da garantia real deve ser feita ordinariamente pela via judicial,
garantindo-se por meio de venda com lances públicos o chamado processo
licitatório de execução. Admite-se por exceção mediante prévia convenção
entre os contratantes, a execução pela via extrajudicial na medida em que tal
opção tenha sido estabelecida com prefixação de preço mínimo (arts. 1.364, e
1.433, IV, do CC; D. L. 70/66; e L. 5.741/71), podendo o procedimento de
venda em hasta pública ser efetuado por meio de mídia eletrônica na internet
(art. 689-A, do CPC; 887, par. 2º, e 906, par. un., do NCPC). A lei processual
admite ainda, mediante permissão judicial, a alienação por iniciativa
particular de imóvel, mediante intermediação de corretor credenciado (685-C,
do CPC; 879-881 do NCPC).
Ao invés de se executar o bem dado em garantia é admitida
possibilidade, por expressa iniciativa do devedor, extinguir-se o débito pela
dação em pagamento (arts. 356-359, 1365, p.u., 1.428, p.ú., e 1433, IV do
CC). Mas, é vedado o pacto comissório (cláusula comissória, ou adjudicação
em pagamento contratual), que permitiria a adjudicação direta do bem, ou
integralização, do bem garantidor diretamente ao patrimônio do credor (arts.
66, & 6º da L. 4.728/65; 27 da L. 9.514/97; 23, & 3º, L. 4864/65; 1.365 e 1.428
do CC).
Sobre alienação fiduciária, os arts. 66-B, da L. 4.728/65; 2º, do D.L.
911/69; e, 55, da L. 10.931/04, permitem a venda direta da propriedade
fiduciária à terceiros em se tratando de bens móveis fungíveis (p.ex., títulos de
crédito).
No entanto, poderá o credor hipotecário ou proprietário fiduciário
requerer adjudicação do imóvel que já tenha sido avaliado em valor inferior
ao seu crédito (preço vil em dois leilões judiciais – 692, 694, V, e 701, do CPC;
32, do D.L. 70/66; 6º, da L. 5741/71; e 27, && 2º e 5º, da L. 9514/97), ou
mesmo optar pela arrematação do bem (685-A, & 2º, do CPC) desde que
admita quitação total de seu débito pelo imóvel garantido, e mediante
notificação dos demais credores hipotecários se acaso existirem (arts. 1.483, p.
ú., e 1.501, do CC; 685-A e 685-B, do CPC).
O pagamento parcial da dívida que atua como objeto principal da
garantia real não extingue a mesma nem parcialmente, ainda que recaia sobre
universalidade de bens ou direitos, a não ser que se convencione a
individuação parcial do débito em determinados bens relativos a determinadas
parcelas, caso em que ocorreria, na verdade, multiplicidade de garantias reais
(arts. 314, 322, e 1.421, do CC).
Se o bem que sirva de garantia real não for suficiente para pagar o
débito ao que seja acessório, saldo devedor, poderá o credor real executar
diretamente o patrimônio do devedor como quirografário, sem privilégio, pela
parte restante (arts. 1.430 do CC; 774-776, do CPC; 27, & 3º, da L. 9514/97; e
83, II, da L. 11.101/05); inversamente, se ao executar o bem que garanta a
dívida sobrar valor suficiente, sobejamento, após a quitação do débito será
restituído ao devedor, cabendo inclusive ação monitória para tanto (sum. 384,
do STJ), para evitar enriquecimento sem causa (arts. 884-886, e 1435, V, do
CC; 710, do CPC; 32, & 3º, do D.L. 70/66; 27, & º, da L. 9514/97).
O pré-contrato originalmente foi entendido como mera promessa de
contratar, portanto criador apenas de uma obrigação de fazer um contrato
definitivo, pactum in contrahendo. Ocorre que a ordem jurídica pode
estabelecer outros efeitos, e neste sentido o pré-contrato ganha outra função,
podendo ser transformado em contrato definitivo através de decisão judicial
que supre a vontade da parte resistente, a este mecanismo processual se
denomina ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA (arts. 463 e 1.418 do CC; e 714 e
715, do CPC).
Esta 2a função do contrato preliminar só é possível quando não importe
em coerção que atinja a liberdade individual. Neste sentido, há corrente que
entende só ser possível a execução específica quando a lei expressamente
preveja a ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA (arts. 639, 640 e 641, do CPC).
Neste sentido há previsão legal no caso de promessa de compra e
venda de imóveis: arts. 2o, da L. 6.014/73 (antiga L. 649/49); 18, VI, 26 e 27, da
L. 6.766/79 (antigo D. L. 58/37); L. 9.785/99 (Lei de imóveis loteados); L.
4.591/64 (imóveis incorporados); súmulas: 166, 167 e 168, do STF (imóveis
loteados / arts. 16 e 22 do Dec. 58/37), 413 do STF (ampliou para imóveis não
loteados), o 76 do STJ, reafirma a necessidade de notificação para constituir o
devedor em mora independente da existência de registro e era interpretado por
muitos como sinal da natureza obrigacional de tal negocio jurídico (na verdade
obrigação com efeito real – atualmente direito real pelo art. 1.225, VII, do CC).
A necessidade de registro para valer como execução compulsória (art. 167, I,
9, 18, 19, 20, e 29, II, 3, da L. 6.015/73), ultrapassada como exigência pelas
súmulas 239 do STJ e 413 do STF. No caso de contratos de consumo: arts. 52,
53 e 84, caput do CDC.
Corrente moderna entende ser possível a ADJUDICAÇÃO
COMPULSÓRIA para todo contrato preliminar, desde que tal execução
específica não seja impossível ou ilegal. Principalmente, quando não configurar
infração a liberdade individual manu militari como nos casos de obrigações de
fazer intuitu personae, ou quando se tratar de contratos gratuitos, compostos
por liberalidade (ex.: doação pura – art. 539 do CC); mas será sempre possível
quando o juiz substituir por decisão judicial mera declaração de vontade para
se aperfeiçoar o contrato definitivo.
REQUISITOS:
ELEMENTOS CONTRATUAIS: Os mesmos do contrato definitivo (arts. 104 e
462 do CC): capacidade e legitimidade das partes; objeto idôneo; consenso
definitivamente formado;
FORMA: quanto a tal requisito há divergências, porém prepondera a validade
do pré-contrato realizado por instrumento particular mesmo que ao definitivo se
exija instrumento público (O. Gomes), porém só poderá valer como definitivo
(adjudicação compulsória), se adotada a formalidade específica exigida para o
definitivo (ex.: 215 do CC);
INEXISTÊNCIA DE ARRAS ASSECURATÓRIAS-PENITENCIAIS: Não existir
cláusula que preveja garantia de arrependimento (art. 463 do CC);
NÃO ATINGIR INTERESSES DE TERCEIROS: Poderá, no entanto, se tiver
sido realizado prévio registro (art. 463, § ú., c/c 1.417 e 1.418 do CC; e súm. 76
do STJ);
OBRIGAÇÕES NÃO PERSONALÍSSIMAS: Não pode haver execução forçada
de deveres contratuais que interfiram no princípio fundamental da liberdade,
assim, não se pode determinar por via judicial que alguém realize o serviço
pessoalmente (art. 464 do CC).
EFICÁCIA: No caso de não ser realizado o contrato definitivo, em razão
de criar expectativa, poderá haver redução em perdas e danos pelo
descumprimento das obrigações pré-contratuais.
O CDC tem previsão expressa neste sentido, não só o pré-contrato
como a mera promessa pode ter execução específica, arts 35, I, 48 e 84 do
CDC.
Os arts. 462-466 do CC admitem a execução específica, adjudicação
compulsória, de forma geral quando: estiverem presentes todos os elementos
do contrato definitivo (462 CC e 191 C. Com.), não houver cláusula de direito
de arrependimento (463 CC), tenha sido realizado o devido registro para efeitos
diante de terceiros (463, § ú. CC), e não seja contrário à natureza da obrigação
(464 CC);
Alternativamente poderá ser pedida reparação por perdas e dano
decorrentes do descumprimento da obrigação de fazer contrato definitivo, que
se apoia na noção da culpa in contrahendo (art. 187 do CC), conforme o que
dispõe o art. 465 do CC.

N – VENDA EM CONSIGNAÇÃO / II CONTRATO ESTIMATÓRIO (arts. 534-


537 CC)
É o contrato em que uma parte (consignante) produz/fornece o bem
móvel, ou vários, a ser vendido por outra (consignatário) a terceiros,
determinando um prazo para que se realize tal venda com exclusividade
sobre o objeto da venda (537 do CC), mantida a indisponibilidade do
consignante durante o prazo acertado, podendo o consignatário se remunerar
pela diferença do preço pedido entre o consignante e o oferecido ao
comprador.
Transcorrido o prazo o consignatário deverá restituir o bem ao consignante
(534 CC), devendo assumir qualquer risco pelo perecimento ou não devolução
do bem (535 do CC), pois lhe adquire o domínio temporário (res perit domino)
embora não sua propriedade plena, não integrando o seu patrimônio o bem
consignado (536 do CC) e não podendo o bem ser penhorado por dívida do
consignatário.
Aplicação comum: venda em antiquários, brechós, jornaleiros, galerias de arte,
joalheiros, etc. É muito comum a aplicação do instituto em casos que o
proprietário precisa vender algo que lhe pertence mas não tem estabelecimento
ou prática comercial e aliena a posse para terceiro que por sua vez não pode
adquirir a propriedade ou por seu custo ou pelo risco da própria revenda.
È também apontado que o consignante que recebe a coisa do consignatário
pode optar após o decurso do prazo em ficar com o bem para si pagando o
preço previamente estipulado o que aparentemente entre em choque com a
vedação do autocontrato do art. 117 do CC. e 890 do atual CPC

AUTOCONTRATO: É negócio sujeito à declaração de anulabilidade, só


admitindo-se sua legalidade nos casos de expressa previsão legal permissiva
(art. 117 do CC): Apesar da denominação não há apenas uma parte, tal fato
criaria uma figura esdrúxula já que o contrato pressupõe ao menos duas
vontades, o que ocorre é a confusão da parte proponente e aceitante na mesma
pessoa.
É o contrato que se estabelece entre o representante em substituição ao
representado e esta mesma pessoa manifestando vontade própria, p.ex.: dentro
de um contrato estimatório em que o consignatário-vendedor consome o próprio
produto de venda do consignante (art. 535 do CC); ou contrato de mandato para
venda de imóvel em que se estipula as condições da operação e o representante
resolve aceitar a proposta previamente definida pelo representado (arts. 653 e
685, do CC).
Dado o risco do abuso é hipótese muitas vezes negada, e aceita apenas
quando os requisitos restritos de validade são observados como oferta pública
por meio de contrato de adesão cujos requisitos sejam claros e acessíveis, caso
em que o próprio representante poderá também aderir (O. Gomes). PROIBIDO:
Pais, arts. 1.691 e 1.692, do CC; Tutor art. 1.749, I, do CC; e Curador art. 1.733,
& 2º, e 1.781, do CC. Outras nulidades 497 do CC e 890 do CPC.

Natureza Jurídica: o contrato estimatório é praticamente apenas uma


modalidade de compra e venda, embora a doutrina aponte nele uma mistura de
contrato de venda com depósito e mandato sem representação. É contrato
típico, bilateral, comutativo, oneroso, e real, posto se exigir a entrega física
do bem o que impede a possibilidade de ter como objeto bem imóvel.

Obrigação das partes:


a. Consignante: entregar o bem móvel; garantir contra evicção e vícios
redibitórios; abster-se de qualquer impedimento ou negociação privada;
b. Consignatário: receber a coisa; guardar a coisa; responder por eventuais
danos e deteriorações que culposamente cause; assumir o risco da
perda da coisa (res perit domino); devolver o preço convencionado ou a
própria coisa incólume, mesmo no caso de não ter vendido pode ficar
com a coisa pagando o preço préajustado, configurando exceção a
vedação do autocontrato.

III – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA


3.1. Propriedade fiduciária (reserva de domínio de bem móvel) (arts. 521-
528, 1.267, p. ú., e 1.361-1.368 do CC; D. L. 911/69 – bem móvel -; 129, V, 130
e 131, da L. 6.015/73 - registro -, Dec. 678/92 – Pacto de São José da Costa
Rica sobre Direitos Humanos -; e súmulas 28, 72, 92 e 145 do STJ, e 619 do
STF).
A alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual o comprador de um
bem de consumo móvel ou imóvel a crédito, financiando sua aquisição do bem
dando em garantia o mesmo, embora nada impeça que dê outro (sum 28, do
STJ), por meio de transferência da posse indireta e propriedade resolúvel
para a instituição financeira, permanecendo com o domínio, posse direta, e
usufruto do bem móvel ou imóvel (1361, do CC; e 23, da L. 9514/97)
constituindo-se em devedor fiduciário perante o credor e só se tornando
proprietário com a integralização dos débitos relativos ao financiamento (1359-
1368-A, do CC). É passível de ser registrado para ter eficácia real perante
terceiros: 167, I, 35, LRP.
No contrato de alienação fiduciária de bem imóvel, a instituição
financeira, ou securitária, na verdade empresta dinheiro por um contrato de
mútuo tendo o imóvel que esta sendo adquirido pelo seu mutuário como
garantia do empréstimo, vinculando-se o mútuo a esta finalidade específica.

Para Orlando Gomes: “... propriedade restrita e resolúvel, o fiduciário não é


proprietário pleno, senão titular de um direito sob condição resolutiva; uma vez
que o devedor [fiduciante] transfere propriedade de bem móvel ou imóvel para
seu credor condicionada a não satisfação do crédito”.

Na verdade a afirmação da existência de uma propriedade resolúvel por


parte do credor não é totalmente verídica na medida em que se reconhece a
ilegalidade posto que o bem é dado em garantia e não em pagamento (arts.
1.365 - que trata especificamente da propriedade fiduciária sobre bem móvel -
e 1.428, do CC – garantias reais em geral), do ato de adjudicação compulsória
direta (pacto comissório) do bem para o patrimônio do credor (arts. 685-A e
685-B, do CPC; 876-878 do NCPC; 15-22, D.L. 58/37), o bem ou direito não
deve integrar diretamente o patrimônio do credor sob pena de nulidade.
Portanto, esta alegada propriedade resolúvel não é plena, pois não se
admite a validade de pacto comissório o que impede a adjudicação direta do
bem garantidor ao patrimônio do credor fiduciário (art. 1.365 do CC),
obrigando-se na lei ao credor executá-lo judicialmente, processo licitatório
judicial ou extrajudicial por iniciativa particular (881 do NCPC), embora este
mesmo credor possa arrematar o bem, desde que não seja por preço vil (891 e
903, par. 1º, I, do NCPC) ou arrematação preferencial (adjudicação processual:
876-878 do NCPC), consolidando propriedade plena por sentença judicial (arts.
25-27 e 31, da L. 9.514/97).
O credor DEVE executar publicamente, excutir em processo licitatório, o
bem (arts. 66, & 6º da L. 4.728/65; 27 da L. 9.514/97; e 1.365 do CC) e com o
valor obtido saldar o débito, podendo haver saldo devedor a se complementar
com execução judicial comum, ou sobejamento (sobra) a ser restituído ao
devedor (art. 1435, V do CC; e, 27, & 4º, da L. 9.514/97) executado. Ao credor,
no entanto, não é vedado participar da disputa de compra judicial do bem (arts.
27, & 7º, e 30, da L. 9.514/97). Apurado o valor recebido na venda, o credor
deve saldar seu crédito e devolver o saldo que houver (arts. 1.364e 1435, V, do
CC; e 27, & 4º, da L. 9.514/97), e se faltar o devedor deverá complementar o
valor pó execução ordinária (art. 1.366 do CC).
Diversamente o art. 2º, do D. L. 911/69 permitia a venda direta a terceiros, em que o mero
inadimplemento anterior á permitiria a adjudicação automática do BEM MÓVEL, tal dispositivo
está revogado pelo teor do art. 1.365 do CC. Excepcionalmente, e de forma substancial, é
admissível a adjudicação direta de específico BEM MÓVEL FUNGÍVEL alienado
fiduciariamente. Por tratar especialmente do caso de propriedade fiduciária (ou resolúvel - arts.
1.359 e 1.360, do CC) sobre bem móvel fungível, como os títulos de crédito, (arts. 85 1.451-
1.460 do CC), o procedimento diverso previsto no art. 66-B, & 3º, da L. 4.728/65, cuja redação
se deve a recente pelo art. 55, da L. 10.931/04, (alteração esta esdrúxula, pois fora de seu
objeto principal que era o bem imóvel e tratado especificamente do bem móvel fungível, e que
tipifica, ainda, a conduta do devedor fiduciário que venda o bem submetido a tal garantia como
estelionato pelo art. 171, & 2º, I do CP); é compreendido como regra especial que permite a
venda direta do bem a terceiros independente de hasta pública ou leilão judicial em se
tratando de bens móveis fungíveis, caso comum da alienação de títulos de crédito (art.
1.368-A, do CC). Também no penhor se expressa tal autorização (art. 1.435, V, do CC).
A propriedade fiduciária dada em garantia tenha por objeto bem móvel
(arts. 1.361-1.368-A, do CC; e D. L. 911/69), ou bem imóvel (arts. 1359 e 1360,
do CC; e, L. 8004/90, L. 9514/97, L. 10.931/04); pode ser considerada como
direito real de garantia na medida em que atua como modalidade de garantia
de débito sobre a aquisição do próprio bem financiado, portanto sobre a coisa
(res).
Porém, vista de outra forma, a propriedade fiduciária pode ser considerada
também direito real de aquisição, uma vez que o credor pode reverter o bem
garantidor da dívida em seu proveito, cabendo inclusive ações possessórias
(arts. 920-931, do CPC; 554-568 do NCPC) e de consignação em pagamento
(arts. 901-901, do CPC; 539-549 do NCPC) conforme for o caso, em situações
que comprove inadimplemento meramente parcial e até mesmo, executar,
quando a perda do bem se der fora dos parâmetros legais e tiver sido
registrado o contrato (arts. 129, 5º; e, 167, I, 35, da LRP), em face de terceiro
adquirente do bem, p.ex. antes da 3ª parcela em atraso no caso de alienação
imobiliária ainda é direito docomprador-devedor a manutenção do contrato (21,
da L. 8004/90; e 63, da L. 4591/64).
O devedor pode ainda, utilizar o bem conforme sua destinação assumindo
os riscos inerentes (art. 1.363 do CC). Havia interpretação que este mesmo
dispositivo legitimava a prisão do adquirente fiduciário como depositário infiel
(arts. 647, I, e 652, do CC), tal interpretação se reforça com a possibilidade de
conversão da liminar de busca em apreensão em ação de depósito prevista no
art. 4º, do D. L. 911/69, c/c arts. 366, 901-906, do CPC. Embora a súm. 619, do
STF permitisse a aplicação de prisão civil, coercitiva, antes mesmo da
propositura da ação de despejo, encontra-se revogada por força do art. 7º do
Pacto Internacional de Direitos Humanos de São José da Costa Rica
(recepcionado pelo Dec. 678/92); pela sum. 304, do STJ; e pela sumula
vinculante 25 do próprio STF.
Há quem entenda o insolvente suscetível de prisão civil, embora tal
interpretação seja inconstitucional (art. 5º, LVIII da CRFB/88), por interpretação
do fato de se promover Ação de Depósito em face do devedor que tem por
escopo a declaração do mesmo como depositante legal do bem, tal demanda
será possível no momento em que uma anterior liminar de busca e apreensão
se viu frustrada (art. 4º, do D. L. 911/69), exatamente para garantir tal medida
coercitiva prisional contra sua pessoa. Atualmente o art. 1.363 do CC
aparentemente dá amparo legal para a prisão civil do adquirente fiduciário de
bem móvel, porém o argumento contrário a tal medida prisional civil coercitiva
se funda em normas constitucionais: O art. 5º, LVIII, da CRFB/88, trata de rol
taxativo, não permite ampliação por previsão infraconstitucional, e, por se tratar
de medida que implica em restrição de liberdade, direito fundamental, esta
vedada à interpretação ampliativa e uso da analogia (art. 1 o. CP, e 5º, XXXIX,
da CRFB/88 – Álvaro Villaça de Azevedo, Nelson Nery Jr., e STJ, diversamente
Melhin Namem Chalub e STF até publicar a sumula vinculante 25) para
considerar o devedor fiduciário como depositário infiel em razão da imposição
de procedimento semelhante.
Não bastasse o argumento constitucional ao mesmo se ajunta o
argumento de que o Brasil sendo signatário da Convenção Americana sobre os
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), não admite mais a
prisão civil senão em razão de dívida alimentícia, é o que prevê o art. 7º, itens
2 e 7, pois tal lei se encontra em vigor no país (Dec. 678/92) e tem sua eficácia
reforçada pelo que dispõe o arts. 4º, II, 5º, & 2º, e 60, & 4º, da CRFB/88.
Sobre o tratado houve o entendimento de ter revogado o dispositivo do
art. 1.287, do CC/16, quanto à prisão civil do depositário infiel em geral, que foi
ressuscitada pelo arts. 652 e 1.363, do CC, que por sua vez revogaria o art. 7º
do Pacto de São José da Costa Rica, em razão dos tribunais superiores
nacionais adotarem a teoria monista moderada (art. 102, III, b, da CRFB/88),
pela qual a norma internacional tem o mesmo grau de importância de uma lei
ordinária nacional, e necessite inclusive do processo de internalização pelo
Decreto Legislativo seguido do Decreto Executivo (arts. 49, I, c/c 84, VIII, da
CRFB/88).
O fato de o devedor manter em sua posse direta o bem aproveitando e
fruindo do mesmo conforme sua natureza, e podendo inclusive dispor deste na
condição de propriedade resolúvel, diferencia o contrato de alienação fiduciária
da compra e venda com reserva de domínio em que o bem se mantém na
posse indireta e propriedade plena do vendedor (Venosa – embora o 521 do
CC só fale em reserva da propriedade, e os arts. 524. do CC).
Assim, podemos afirmar que a propriedade fiduciária contém várias
características e diferenças em relação à propriedade plena (art. 1.228 do CC),
uma vez que esta não é perpetua e sim resolúvel, e que os poderes inerentes
ao domínio que foi transmitido de maneira transitória, são extremamente
limitados, apenas a finalidade de sua constituição (arts. 1.365 do CC),
impondo-se ao credor também o dever de facilitar o acesso ao bem e sua livre
fruição, bem como não criar empecilhos ao pagamento de parcelas do crédito
ou financiamento da obrigação principal.
Integralizado o valor da dívida pelo devedor fiduciante deverá o credor
fiduciário dar quitação no prazo de 30 dias sob pena de multa penal de 0,5 %
ao mês sobre o objeto principal do contrato (arts. 319 do CC; e 25, e & 1º, da L.
9.514/97). Por último deve dar baixa no registro imobiliário (arts. 167, I, 35, da
L. 6.515/73; e 25, e & 2º, da L. 9.514/97).
Vencida e quitada a dívida, o devedor mantém o bem, embora se
considere existente no seu domínio desde o arquivamento do contrato, mas
agora na condição de propriedade plena não resolúvel (art. 1.361, & 3º do CC),
porém se vencida e não paga (imóvel por 3 ou mais parcelas - art. 21, da L.
8.004/90 -, móvel na 1ª parcela - arts. 2º e 3º, do D. L. 911/69 -) o bem será
devolvido, propriedade consolidada, para o credor de forma que este faça sua
venda, para terceiro.
O bem ou direito não deve integrar o patrimônio do credor sob pena de
nulidade, terá que ser executado judicialmente por meio de leilão no caso de
bem móvel ou hasta pública no caso de imóvel (arts. 27 da L. 9.514/97; e 1.365
do CC). Em havendo saldo positivo, sobejar pagamento, retorne ao devedor.
Ao credor, no entanto, não é vedado participar da disputa de compra judicial do
bem. Apurado o valor recebido na venda, o credor deve saldar seu crédito e
devolver o saldo que houver (arts. 1.364 e 1.435, V, do CC), e se faltar o
devedor deverá complementar o valor (art. 1.366 do CC).
Instituto mais próximo da alienação fiduciária de bem imóvel é o da
compra e venda com cláusula de retrovenda, porém este tem prazo máximo de
atuação de 3 anos (arts. 505-508, do CC), e funciona, na prática, como mero
pacto acessório para garantia de empréstimo de dinheiro sem qualquer
vinculação específica, e de rara aplicação para real intento de aquisição de
bem imóvel, dependendo de ato atípico de registro do contrato para adquirir
eficácia real, diversamente da alienação fiduciária cujo contrato deve ser
registrado de ordinário (arts. 23 da L. 9.514/97; e 167, I, 35, da L. 6.015/73).

A L. 10.931/04, a par de inovações sobre o regime de compra financiada


de bens de consumo, também trata do regime especial de patrimônio de
afetação para venda de bens imóveis pela incorporadora ou construtora
imobiliária, com ou sem intermediação de instituição financeira.
Atualmente nova lei (L. 10.931/2004) para o setor de construção civil
relativa à venda de bem imóvel financiado pretende facilitar as negociações e
legalizar a prática useira do “contrato de gaveta”, implicando em uma série de
medidas legais que ampliam as garantias do vendedor, como a possibilidade
de execução imediata de todas as parcelas vicendas quando houver o atraso
de três parcelas sucessivas com busca e apreensão facilitada, mas que podem
vir a trazer enormes prejuízos aos mutuários adquirentes, perda da garantia de
purgação da mora garantida pelo Dec. 911/69 (arts. 401 e 763, do CC, 52, &
2º, da L. 8.078/90; 7º do D. 22.626/33; súm. 284 do STJ; c/c art. 3º, do D. L.
911/69; e art. 26, da L. 9.514/97; 34, do D.L. 70/66 – embora o art. 5º, da L.
8.004/90 fale de metade, 50 %, do saldo devedor), embora também procure
criar maior garantia de conclusão da obra, principalmente depois de
escândalos no mercado imobiliário (caso ENCOL), como a atribuição de um
patrimônio de afetação que garantiria a empreitada pela segregação de
patrimônio vinculado à obra.

3.2. PASSO A PASSO DA EXECUÇÃO DA GARANTIA FIDUCIÁRIA DE


BENS IMÓVEIS

1º. Preliminarmente, só se admite execução por inadimplemento do devedor


fiduciário de imóvel na medida em que já existam 3 (três) parcelas
inadimplidas, não precisando ser as mesmas consecutivas, conforme
21, da L. 8004/90; e 63, da L. 4591/64. Devendo o contrato definir o
prazo mínimo de carência a partir do qual a terceira parcela de
considera inadimplida por completo e não apenas parcialmente (art. 26,
& 2º, da L. 9514/97);
2º. Deve o devedor (fiduciante ou devedor fiduciário) ser devidamente
constituído em mora (intimação por Oficial do Cartório de Registros de
imóveis e Notas, ou do Cartório de Títulos e Documentos, ou correios
com A.R. arts. 248, par.4º e 252, par.un. do NCPC – apesar do NCPC
pacificar o reconhecimento do mandado positivo recebido por
funcionário é melhor enviar notificação pelo correio Em Mãos), embora
dispensada a comprovação do valor da dívida, o que no caso de
devedor fiduciário do SFH é em duplicidade: dois avisos de cobrança
sucessivos (sum. 199, do STJ), implicar em notificação pessoal ou de
ser representante legal, admitindo-se a citação ficta por edital por 3 dias
quando se localizem em local incerto ou não sabido, para ele e
cônjuge, ou eventual companheiro (1647, I, do CC), e deve ser a
mesma duplicada (arts. 290, 525, e 526, do CC; 26, &&, 1º, 3º e 4º, da L.
9.514/97; 3º, L. 5471/71; 18, da L. 8004/90; sumulas 72, 76, 134, 199,
245, do STJ);
3º. Oportunidade de purgação da mora. O fiduciante, devedor fiduciário,
terá oportunidade de evitar a extinção do negócio jurídico se consignar
em pagamento o valor respectivo ao total do débito, parcelas integrais
até a data do depósito mais acréscimos legais e contratuais, dentro do
prazo de 15 dias e na medida em que tenha pelo menos integralizado
40% do valor financiado (arts. 401, I, do CC; 1071, par. 2º, do CPC; 1º,
VI, L. 4864/65; 26, && 1º e 6º, da L 9514/97; e sum. 284, do STJ).
Em se tratando de dívida hipotecária sobre o móvel fungível o prazo
para purgação é de 20 dias após a constituição em dívida por notificação
do cartório de títulos e documentos (arts. 31, & 1º, e 34, do D.L. 70/66)
Outro prazo é o de 24 horas para o reclamado (devedor fiduciante)
depositar em juízo o valor pelo art. 3º da L. 5.741/71. Ambos os prazos
das leis especiais estão revogados, inaplicáveis, quando o bem for
imóvel, pois neste caso se aplica a norma mais recente e especial dos
arts. 26 e 27, da L. 9.514/97; e 3º ao 9º do D. L. 911/69 (bem móvel de
consumo); bem como as alterações produzidas pela L. 10.931/04;
4º. Se a constituição em mora resultar no acerto da dívida pela purgação, o
credor recebe do cartório em até 3 dias o valor deduzido o custo
cartorário e o contrato é mantido válido (art. 26, && 5º e 6º, da L.
9514/97). Paga a dívida, liquidação total da mesma de forma regular ou
por purgação, o devedor fiduciante tem direito ao termo de quitação no
prazo de 30 dias sob pena de multa, de caráter cominatório, no valor
de 0,5% a.m sobre o valor total contratado (25, && 1º e 2º, da L.
9514/97);
MAS, se a purgação da mora não se efetiva - pela falta dos requisitos,
recolhimento parcial do débito, ou inadimplemento total continuado -,
será o imóvel averbado em definitivo em favor do credor fiduciário,
consolidando-se sua propriedade (arts. 26, & 7º, da L. 9.514/97; e 125,
526, 527, 1359, 1361, do CC; 167, II, 30, e 239, da LRP);
5º. Tendo o devedor não realizado depósito suficiente, permite-se à
financeira extinguir o contrato, retomando o bem imóvel e devolvendo as
parcelas já integralizadas reduzindo o custo da depreciação do bem, por
retenção do valor respectivo, e proveito obtido na fruição do bem e
demais prejuízos comprovados, vedada a perda total (arts. 53, & 2º, do
CDC; e 527 do CC – por analogia -);
6º. Uma vez consolidada a propriedade o credor fiduciário tem prazo de 30
dias para proceder sua venda para terceiros, proibida a adjudicação
direta embora permitida à dação em pagamento (arts. 1365, pu, do CC;
e 26, & 8º, da L. 9514), em processo licitatório público judicial ou
extrajudicial - podendo se dar até mesmo na forma de execução por
iniciativa popular: leiloeiro próprio ou corretor com no mínimo 5 anos de
experiência e convênio judicial (685-C, do CPC, e 675, 879, I, e 881 do
NCPC) -, desde que seja efetivamente concorrencional; real ou virtual
(arts. 685-C, & 3º, e 689-A, do CPC; 879, I, 881 e 882 do NCPC). Não
se admite arrematação em valor inferior ao débito (1º leilão), e preço vil
no 2º leilão - se o executado for incapaz mínimo de 80% do valor de
avaliação (arts. 686, VI, 692, 694, V, e 701, do CPC; 891, e 903, par.
1º,I, do NCPC) -, a não ser que em dois leilões seguidos, 2º 15 dias
após o 1º, o valor de arrematação for preço vil (50% do valor da
avaliação), o que permite a opção da adjudicação processual ou direta
pelo credor (art. 685-A, & 2º, do CPC; 904, II, do NCPC) mediante
quitação total do débito (arts. 1365 e 1428, do CC; 27, && 1º-5º, da L.
9514/97; 6º L. 5741/71; 685-A e 685-B, 692, 694, V, e 701, do CPC; 906 do
NCPC);
7º. No caso de imóvel hipotecado do SFH a notificação para purgação tem
prazo de 24 horas para depositar o valor em juízo após receber ação
judicial de execução (reintegratória). Deve o juiz determinar a
desocupação do imóvel no prazo de 10 dias no caso de posse indireta,
para o terceiro ocupante, ou 30 dias no caso de posse direta do
executado (arts. 2º-4º, da L. 5.741/71). Poderá ainda, o executado
embargar a penhora do imóvel até 10 dias após a citação do fato (art. 5º,
da L. 5.741/71);
8º. Após a venda ainda poderá ainda o devedor purgar a mora até a
arrematação do imóvel, fazendo remição da dívida em iguais
condições de pagamento e com preferência dos demais
compradores concorrentes (arts. 385-388, do CC; e 8º, da L. 5.741/71;
e 877, par. 3º do NCPC), porém, neste caso, terá que arcar com multa e
juros do período (art. 34, do D. L. 70/66), podendo se opor, mediante a
comprovação, no prazo de 48 horas antes da transcrição da carta de
arrematação, da consignação do pagamento prévio à arrematação, entre
o 1º e o 2º leilões, ao registro definitivo do imóvel do arrematador
mesmo após a venda judicial do imóvel já ter se efetivado (art. 37, & 3º,
do D. L. 70/66);
9º. Após a execução será dada completa quitação do débito no prazo de 5
dias (27, & 6º, da L. 9514/97), devendo o credor fiduciário pagar o
imposto de transmissão inter vivos e eventual laudêmio, nos casos de
imóveis enfitêuticos (privados ou públicos), para consolidar tal domínio
sobre bem imóvel (art. 26, & 7º da L. 9.514/97).
10º. Se após a execução sobejar valor deve o devedor ser restituído
do mesmo (arts. 884-886, e 1435, V, do CC; 710, do CPC; 32, & 3º, do
D.L. 70/66; 27, & 4º, da L. 9514/97). Levando-se em consideração que
os impostos, taxas, e dívidas reais sobre o imóvel devem também ser
pagas pelo devedor até a data da retomada do imóvel (art. 27, & 8º, da
L. 9514/97);
11º. Estando o imóvel locado será permitida a denúncia cheia para
ocupação do mesmo com o prazo de 30 dias se a locação não estava
registrada e/ou o credor fiduciário não estava ciente do fato, e de 90 dias
se tinha prazo determinado e estava registrada ou o credor fiduciário
estava ciente do fato da locação (arts. 27, & 7º, da L. 9514/97; 8º, L.
8245/91; e, 129, 1º; 167, I, 3, II, 16, e, 242, da LRP);
12º. O credor fiduciário, cessionário, ou sucessor, terá direito de ação
judicial (reintegratória de posse) assim que consolidada a propriedade
e desconstituída, modificada, a posse direta e justa do devedor original
em posse injusta, portanto configurada sua conduta como esbulho (arts.
1200, 1202, 1210, e 1212, do CC). Cabendo no caso liminar para
desocupação no prazo máximo de 60 dias (arts. 28, 30, e 32, da L.
9514/97; e 920-931, do CPC; 305-310 do NCPC). Havendo ainda direito
de cobrança de aluguel sobre o imóvel contra o devedor fiduciário
resistente que se mantenha na posse do imóvel a contar da data que se
consolidou a propriedade em favor do credor pelo seu inadimplemento
(arts. 582, do CC; e 38, do D.L. 70/66), independentemente de eventual
medida cominatória que também pode ser pedida e na qual se atribua
multa diária pela não desocupação do imóvel (arts. 287, 461, & 4º, 461-
A, 638, e 645, do CPC; 311, III, 500; 523; 536; 537; 806, par. 1º; 814; do
NCPC);
13º. O inadimplemento é evento futuro e incerto que condiciona a
propriedade resolúvel do credor fiduciário, terceiro titular de eventual
direito real limitado sobre o bem imóvel (enfiteuse, superfície, usufruto,
uso, habitação, etc.), terá mero direito regressivo contra o devedor
fiduciante que foi executado por inadimplemento (arts. 125, 1359, 1360,
do CC; e 33, da L. 9514/97);
14º. Se terceiro interessado praticar remição do débito, se sub-rogará
nos direitos do credor fiduciário (arts. 1478-1482, do CC; 695 e 696, do CPC;
898 do NCPC; 266-276, da LRP);
15º. O devedor pode transmitir sua posição contratual, cessão de
contrato, à terceiro com anuência expressa do credor fiduciário (arts.
299, 1364, e 1365, do CC; e 29, da L. 9514/97), em caso de
financiamento, contrato coligado, vinculado a equivalência salarial da
categoria profissional do devedor (D. 2164/84), deve ser feito reajuste
das prestações e índices de reajustes ao novo devedor fiduciante (art.
17, da L. 8004/90). O credor por sua vez também pode ceder o seu
direito de crédito, embora independa da ciência ou anuência do devedor
para tanto (arts. 18, 28, e 35, da L. 9514/97).

3.3. PASSO A PASSO DA EXECUÇÃO DA GARANTIA REAL DE BENS


MÓVEIS

A execução se passa em procedimento especial, sendo facultado ao


credor postular liminarmente na forma de busca e apreensão (art. 3º, & 1º, do
D. L. 911/69) à qual se dá ao devedor prazo de 5 dias para o devedor purgar
sua mora, considerando-se possível tal ato no caso de já ter sido pago no
mínimo 40 % do preço do bem (súm. 284 do STJ), ou integralizar o valor do
bem (art. 3º, & 2º, do D. L. 911/69); e prazo de 15 dias para contestar a
demanda do credor, mesmo que já tenha purgado a mora (art. 3º, && 3º e 4º,
do D. L. 911/69), da decisão de mérito caberá recurso recebido apenas no
efeito devolutivo (art. 3º, & 5º, do D. L. 911/69), se a decisão for contrária ao
credor executante, ser-lhe-á imposta multa no valor de 50 % do bem que
poderá ser cumulada com pedido de perdas e danos pelo devedor executado
indevidamente (arts. 3º, && 6º e 7º, do D. L. 911/69; c/c 17 do CPC, 79-81 do
NCPC, e 186 e 402 do CC).
Poderá também o credor executante optar por uma ação de cobrança
(executiva ordinária ou executiva fiscal – arts. 646 e ss. do CPC; 824 e ss. do
NCPC; ou L. 6.830/80, respectivamente), independente da liminar de busca e
apreensão, pela qual pretenda execução do seu crédito sobre o patrimônio
penhorável do devedor, nos quais se incluem bens que de ordinário são
impenhoráveis (arts. 3º, & 8º; e 8º, do D. L. 911/69; c/c 649, VI e VIII do CPC;
533, par. 1º, 832 e 833 do NCPC – bens que sirvam como instrumentos de
trabalho e já destinados à obra em andamento).
O procedimento ordinário executivo, ou fiscal, também será sempre
possível para se liquidar saldo da dívida não satisfeito pelo valor do bem
fiduciário. O único conflito sobre o tema diz respeito à possibilidade de se
executar diretamente o bem que configura crédito fiduciário, majoritariamente
se entende não ser possível, pois o bem já é de propriedade do credor
fiduciário, embora a mesma doutrina majoritária faça uma ressalva para o caso
do devedor que só tem este bem para ser executado.
O art. 6º, do D. L. 911/69, se remete à regra geral (arts. 346-351, do CC)
da sub-rogação do terceiro interessado que pagar a dívida sobre o crédito que
subsiste em face do devedor original. O art. 7º, do D. L. 911/69, permite uma
preferência de execução sobre o bem do devedor falido ou insolvente, que
ultrapassa as demais regras de ordem sobre créditos privilegiados fixados nos
arts. 955-965, do CC, uma vez que a propriedade sobre o bem já é do credor,
que a recebeu no ato de alienação fiduciária, que vai apenas consolidá-la pelo
aperfeiçoamento da condição resolutiva que estava submetida.
3.4. REGRAS ESPECIAIS DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

A. Informação prévia, clara, e precisa. Consentimento informado:


Nos contratos de alienação de bens de consumo financiados uma série de
informações são exigidas dada a sua característica de ser ordinariamente
atribuído a uma massa de consumidores (arts. 6º, III, 31, e 46, do CDC) e na
forma de contratos formulários ou de adesão (54, do CDC, 423 e 424, do CC),
portanto sujeito à prescrição legal que determina clareza nas expressões e
destaque para restrições a direitos do consumidor: “... redigidos em termos claros e
com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze,
de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor”, e “...cláusulas que implicarem
limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua
imediata e fácil compreensão” (art. 54, do CDC).
Assim, a lei brasileira exige que no contrato constem conforme os artigos 52,
do CDC; 13, I, do D. 2381/97; 66-B, da L. 4728/65; 18 e 24, da L. 9514/97; e 55
da L. 10.931/04:

 O preço – definindo-se suas condições (local, data, e forma de pagamento –


328, do CC) - do produto ou serviço em moeda corrente nacional (52, I, do
CDC; 315, do CC). É permite uso de moeda estrangeira em contratos
internacionais definidos pelo proponente (9º da LINDB);
 Número e periodicidade das prestações;
 Valor total da dívida ou sua estimativa razoável (forma de cálculo de reajuste
de prestações – aconselhamento para evitar superendividamento e referência
de avaliação para eventual público leilão). Com distinção do valor da dívida
principal. Soma total a pagar, com e sem financiamento, e critérios para revisão
ou desvalorização do valor;
 Montante da cláusula penal de mora (2% - 52, & 1º, do CDC), juros de mora, e
da taxa efetiva anual de juros, com definição de índice de atualização
monetária.

A informação sobre taxa de juros efetiva implica na informação do ganho real


da instituição financeira, juros descontados antecipadamente o valor no final
cobrado será mais alto que juros efetivados após o vencimento da parcela. Há
também a controversa (51, XII, do CDC) cobrança de comissão de
permanência que foi autorizada pela Resolução 1129/86, e Circular 2957/99
do BACEN. Exige-se, no entanto, para a afirmação da sua legalidade a não
cumulatividade com juros remuneratórios ou moratórios, ou correção
monetária, e razoabilidade definida pela média do mercado (sumulas, 30, 294,
e 296, do STJ).

Sobre a taxa de juros incidentes há quem defenda o máximo de 12% ao ano


(arts. 406, do CC; 161, CTN; e, 192, &3º, da CF/88 – revogado por E.Const.
40/2003; mas as sumulas 283 STJ e 596 do STF condicionam aplicação de
juros legais às instituições financeira à devida regulamento pelo BACEN);

 Cláusulas penais totais, parciais, e especiais (408, do CC) devem estar


expressas em destaque e de forma clara.
 Acréscimos (tributação incidente – IPI, ICMS, etc. -, taxa de cadastro, taxa de
abertura de crédito, taxas de expediente, taxa de juros efetivamente praticada,
taxa de refinanciamento de resíduo debitório, montante de seguro, etc.):
comissões, e encargos legalmente previstos (atenção às vedações dos incisos
do art. 51, do CDC que torna grande parte destas cláusulas nulas e as
considera não escritas);
 Definição de direitos creditórios e de eventuais garantias extras - p.ex. seguro
de vida para o adquirente de imóvel até 300 x salário mínimo (2º, da L.
4864/65; aparente conflito com o art. 39, I, do CDC) -, e prazo de validade
(618, do CC; e 26, do CDC);
 O prazo e condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário,
definição da possibilidade de amortização de dívida vedada a cobrança
incidente sobre a operação (arts. 51, XV, e 52, & 2º, do CDC);
 A cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel
objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;
 A cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização,
por sua conta e risco, inclusive de perecimento por fortuito, domínio pleno, do
imóvel objeto da alienação fiduciária (1361, do CC);
 A indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos
critérios para a respectiva revisão;
 A cláusula explicativa dispondo sobre os procedimentos de excussão por
inadimplemento do contrato de alienação (arts. 26 e 27, da L. 9514/97).

B. Cobrança de cláusula moratória de no máximo 2% ao més:


Embora no texto original constasse o limite de 10% a L. 9298/96, à multa
moratória atual tem o limite de 2% do valor da prestação, e não do valor
integral da prestação que é a regra geral do CC, podem ser acrescidos os juros
moratórios respectivos ao período em atraso (arts. 409, 411, e 412, do CC; 52,
& 1º, do CDC; e 22, XIX, do D. 2.181/97).
A Circular da Diretoria No 2.754 de 07.05.1997 do BACEN estendeu tal
limitação de juros moratórios para os contratos de consórcios. No caso de
compra e venda de imóvel em loteamento a referência ao valor máximo de
10% (art. 11, f, do D. L. 58/37), parece se remeter ao texto original do CDC, o
que permitiria reconhecer a necessidade de sua atualização e redução para 2%
a.m.
Outra restrição se dá segundo entendimento majoritário sobre a cobrança de
juros sobre juros (capitalização de juros, anatocismo, tabela price), que vêm
sendo compreendido como permitido SE o débito não ultrapassar o prazo de
um ano (arts. 5º, da Med. Prov. 2170-36/2001; 1º-4º, do D. 22.626/33; sumulas
283, do STJ; e, 121, e 596, do STF)

C. Direito a amortização da dívida:


Garantia de liquidação antecipada da dívida com desconto de juros, correções
e demais ônus financeiros incidentes na proporção da antecipação, que pode
ser total ou parcial, sendo vedada qualquer cobrança de taxa pela operação.
(arts. 401 CC; 7º, Dec. 22.626/33; 3º-11, da L. 8.004/90; 52, & 2º, do CDC; e
22, XX, e XXII, do D. 2.181/97). Cláusula contratual que pretenda renúncia do
consumidor ao direito da amortização é nula, não escrita, o mesmo se dando
para aquela estabeleça regra de amortização apenas para a prestação mais
próxima (arts. 51, I, II, IV, e XV, e 54, do CDC; 423, e 424, do CC).
Pode se reconhecer precedência na amortização dos últimos débitos, mais
onerosos ou mesmo no saldo devedor do financiamento por interpretação das
regras sobre imputação de pagamento (arts. 354, e 355, do CC), mas ao
devedor sempre caberá a escolha se todos os débitos, ou nenhum, estejam já
líquidos e vencidos (art. 352, do CC).

D. Proibição de pacto comissório e permissão de dação em


pagamento
Nos contratos de alienação fiduciária, tal como ocorre nas garantias reais em
geral, é vedada a opção do vendedor de realizar adjudicação compulsória
direta sobre o bem recebido em garantia (arts. 1365, e 1428, do CC; 66, & 6º
da L. 4.728/65; 23, & 3º, L. 4864/65; e 27 da L. 9.514/97), mas é permitida a
dação em pagamento (arts. 1365, pu, e 1428, pu, do CC; e, 26, & 8º, da L.
9514) se a iniciativa foi expressa e livremente tomada pelo devedor, não se
considerando assim no caso de mera adesão de contrato que tenha cláusula
prevendo a mesma (na verdade cláusula de pacto comissório).
Não obstante é permitida a adjudicação processual do bem em duas
situações: pelo credor na medida em que exerça a preferência na aquisição do
bem em venda por hasta pública (685-A, & 2º, do CPC), ou seja, caso de
confirmação de preço vil em duas vendas públicas (arts. 1.483, p. ú., e 1.501,
do CC; 685-A e 685-B, 692, 694, V, e 701, do CPC; 32, do D.L. 70/66; 6º, da L.
5741/71; e 27, && 2º e 5º, da L. 9514/97).

E. Proibição da perda total das parcelas pagas


É vedada por lei a integral perda das parcelas pagas, mas a lei não determina
o quantum mínimo deve ser restituído nem o custo de depreciação do bem que
pode ser descontado pelo credor pelo usufruto do bem e prejuízos pela retirada
do comprador, e o custo de demanda para retomada do mesmo, todos
autorizados por lei tendo-se por certo, no entanto, que nenhuma multa ou
desconto pode ser superior ao valor da obrigação principal. (arts. 412, 525, e,
527, do CC, 51, II; 53, & 2º, 54, & 2º, do CDC; 13, XVIII e XXII, e 22, XVII, do D.
2.181/97).
No caso de financiamento para aquisição de imóveis deve conter prazo mínimo
de 36 meses para se permitir legalmente cláusula geral de reajuste mensal
sendo mantido o direito de amortização da dívida com desconto de juros e
correção (arts. 52, & 2º, do CDC; e 46 e 47, da L. 10.931/04).
O empréstimo consignado com desconto em folha de pagamento é
majoritariamente considerado lícito diante da autonomia privada, pois não
poderia a parte devedora que se beneficiou inicialmente (venire contra factum
proprium) de desconto na taxa de juros, com prazo ampliado para pagamento,
e com dispensa da exigência de garantias suplementares, condições estas
contratuais que a financeira lhe atribui em razão da liquidez e garantia maior do
desconto em folha de pagamento; posteriormente alegar pelo seu
inadimplemento com base na impenhorabilidade da renda familiar (649, IV, do
CPC). Obviamente tal compromisso pode ser limitado ou reduzido no caso da
comprovação de taxas abusivas e mesmo situação de superendividamento –
mais de 50% da renda familiar comprometida com a dívida -, mas de forma
geral tal forma de empréstimo a empregado celetista, pensionista, ou servidor
público é licita e inclusive regulamentada em lei (L. 10.820/2003; e 45, da L.
8112/90).

F. Dever de notificação expressa e pessoal


O devedor fiduciário deve ser ordinariamente notificado (arts. 290, 394, 408,
525, e 526, do CC; 2º, & 2º do D. L. 911/1969; 26, &&, 3º e 4º, da L. 9.514/97;
súmulas 72, 76, e 245 do STJ; 867 ao 873, do CPC) expressa e pessoalmente
(notificação via correios preferir E.M. no lugar de A.R. – também pode ser via
cartório de títulos e documentos ou protesto de título), devendo ainda se
notificar eventual cônjuge ou companheiro que pode embargar a execução em
defesa de sua meação (sum. 134, do STJ) do mesmo, para ser devidamente
constituído em mora – transformação da obrigação em líquida e certa embora
dispensada a prova do valor do débito (245 do STJ) -, de cobrança e rescisão
contratual.
No caso de financiamento do SFH a notificação deve se dar em duplicidade
(199 do STJ). No caso de execução de cédula hipotecária do SFH notificação
pessoal – por edital se não encontrado no local do imóvel -, para ambos os
cônjuges ou respectivos representantes (art. 3º, & 1º, da L. 5.741/71).
Não se considera exigível a notificação ao devedor fiduciário no caso de ato de
mera cessão do crédito, não obstante opere novação subjetiva na relação
contratual pela transmissão da posição contratual (art. 3º, 18, 28, e 35, da L.
9.514/97).

G. Direito a purgação da mora


Quando notificado, e devidamente constituído em mora, o devedor poderá
purgar a mora e evitar a perda do bem financiado na medida em que cumpra
com os requisitos legais de prazo (5 dias bem móvel – 15 dias bem imóvel) e
adimplemento mínimo (40%). Neste caso deverá pagar não só as parcelas
vencidas, mas também as vincendas, juros, e demais cobranças e acréscimos
legais incidentes (arts. 401, e 526, do CC, súm. 284, do STJ, 34, do D.L. 70/66;
2º, & 1º; e, 3º, & 2º, do D.L. 911/69; 3º e 4º, da L. 5741/71; 26, da L. 9.514/97).

H. Direito do devedor fiduciário a integral quitação no prazo de 30 dias


da liquidação
Paga a dívida, liquidação total da mesma de forma regular ou por purgação, o
devedor fiduciário (fiduciante) tem direito ao termo de quitação no prazo de 30
dias sob pena de multa, de caráter cominatório, no valor de 0,5% a.m sobre o
valor total contratado (25, && 1º e 2º, da L. 9514/97)

I. Invalidades cláusulas que impliquem em redução ou renúncia de


direitos indenizatórios e outras referências abusivas a direitos do
comprador-consumidor
Todas estas situações de abusividade devem ser devidamente demandadas
por ação judicial em concreto não se admitindo o reconhecimento de ofício da
presença de cláusula abusiva (sum. 381, do STJ).
O direito a indenização integral por danos é reafirmado em mais de um
dispositivo, 25 e 51, I, do CDC, havendo alguns que tratam de indenizações ou
abusividades específicas: transferência da responsabilidade para terceiro (p.ex.
incorporador para construtor – 51, III, do CDC), cláusula de inversão do ônus
da prova (51, VI, do CDC), clausular de arbitragem compulsória (51, VII, do
CDC; conflito com 34, da L. 9514/97), imposição de representante (51, VIII, do
CDC; sum. 60, do STJ); cláusula ou alteração potestativa pura para conclusão
do negócio (51, IX, e XIII, do CDC; e 122, do CC – cabendo ação de
adjudicação compulsória: 466-A ao 466-C, do CPC); alteração unilateral de
preço (51, X, do CDC – tarifa bancária só após 30 dias de notificação: 2º, & 3º,
da Resolução 2303/96 Cons. Monetário Nacional; ou se houver consentimento
expresso ou tácito da alteração de material da obra – 619, do CC); vedação a
resilição unilateral do contrato (51, XI, do CDC – mas válidas as bilaterais: 420,
do CC, sum. 412 do STF); proibição de ressarcimento de custos de cobrança
definidos unilateralmente (51, XII, do CDC – p.ex. cobrança de honorário
independente de demanda judicial, ou a cobrança de permanência do devedor
em mora); e proibida cláusula que exclua direitos de reparação sobre
benfeitorias (51, XVI, do CDC).

J. Direito a aluguel no caso de esbulho


Enquanto o devedor inadimplente não sair do imóvel executado pelo
descumprimento do contrato de alienação fiduciária, via ação reintegratória da
financeira ou do terceiro adquirente, terá o adquirente em leilão do SFH direito
a cobrar aluguel que abranja o período até a retomada efetiva do imóvel. (arts.
582, do CC; 38, do D.L. 70/66; 28 e 35, da L. 9514/97).

3.5. “Contrato de gaveta”:


O banco, CEF ou outra instituição financeira privada, realiza
financiamento para aquisição de imóvel conforme regras predefinidas em
contrato de adesão (arts. 424 e 425 do CC; c/c art. 54 do CDC), cujo contrato
estabelece uma alienação fiduciária de bem imóvel que justifica o empréstimo
de dinheiro para aquisição do mesmo tendo como garantia o próprio bem
objeto da aquisição (arts. 17, IV, 22-42, da L. 9.514/97; c/c D. L. 911/69).
No “contrato de gaveta” o comprador original, mutuário, posteriormente
vende os direitos sobre o imóvel a um terceiro, este será o “gaveteiro” ou, mais
tecnicamente, promitente comprador. A relação entre o comprador original e o
promitente é interna e a instituição financeira mantém no contrato o original
como sujeito passivo da alienação fiduciária, e esta diferença entre quem paga
na realidade e quem formalmente é devedor faz surgir uma série de problemas.
Muitas vezes a própria construtora ou incorporadora imobiliária, já faz a
venda na forma de “contrato de gaveta” para alienar o comprador de uma série
de garantias na aquisição do imóvel, tal fraude legal pode ser posteriormente
questionada judicialmente, porém o “contrato de gaveta” entre particulares não
se sujeita ao regime protetivo do CDC, mas a venda direta da construtora para
o adquirente sim (arts. 39, 51, I, 52 e 53, do CDC).
As assinaturas devem ser reconhecidas em juízo, o contrato deve ser
formalizado em um contrato preliminar, ou contrato de promessa de compra e
venda de imóvel, e registrado em cartório para valer diante de terceiros como
direito real (arts. 288, 1.225, VII, 1.267, p. ú., 1.417 e 1.418 do CC; 167, I, 9,
18, 20, 35, II, 3, e 220, IX, da L. 6.015/73; e 23 da L. 9.514/97), evitando assim
a revenda pelo comprador original para outra pessoa (fato este que, com a
ausência de registro, não encontra impedimento), o registro é admitido no novo
Código como forma de configurar um direito real oponível erga omnes.
O gaveteiro deve requerer a elaboração de um mandato em causa
própria ao comprador original, para que por meio de procuração (art. 685 do
CC - de preferência por instrumento público para que o tabelião se certifique da
negativa de ônus trabalhistas, previdenciários e tributários do comprador
original), instrumento deste mandato, o promitente possa representar o
comprador original em benefício próprio diante da instituição financeira, para
resolver eventuais lides judiciais que dependeriam, de outra forma, da
colaboração e participação do comprador original:
– ação de revisão do saldo para o caso do saldo devedor que ultrapasse o
valor do imóvel (contrário ao art. 412 do CC). Recente decisão do STJ admite
legitimidade para o “gaveteiro” requerer revisão do valor do financiamento, com
fundamento no art. 22 da L. 8.004/90, c/c 10.150/00 (STJ – R. Esp. 705.231-
RS, Min. Eliana Calmon, 2ª T.: “o gaveteiro substitui o mutuário original em
todos seus direitos e deveres, sub-rogando-se nos mesmos, admitida
legitimidade”);
- pedido de anulação de cláusula leonina como a que estipule alteração por
outro critério que não a equivalência salarial (Fundo de Compensação de
Variação Salarial – este por si só outra “dor de cabeça” pois a variação do
comprador original pode ir além da capacidade econômica e variação do
“gaveteiro”), uma vez que tal variação instituída pela L. 8.692/93 e art. 22 da L.
8.004/90, foi posteriormente revogada pela MP 2.223/01; ou a que determine
correção diversa dos juros legais (arts. 406 do CC; 161 do CTN; e 25 da L.
8.692/93);
- ação de repetição de indébito pelo valor pago indevidamente, recalculo,
renegociação ou amortização (L. 4.380/64 e L. 8.692/93) do saldo devedor arts.
3º, 5º, 7º-10 e 23 da L. 8.004/90;
- além de evitar o risco, de no caso de eventual morte do comprador original,
dos herdeiros se aproveitarem do seguro de vida, obrigatório à alienação
fiduciária do imóvel (arts. 2º da Medida Provisória 2.197-43/01; e 19 da L.
8.692/93), que quita o saldo, e não honrem o contrato de gaveta ficando com o
imóvel. Quanto ao tema recente decisão do STJ admitiu direito ao contratante
credor requerer repetição de indébito junto à CEF dos valores de parcelas
pagas por ele quando posterior evento morte do mutuário original implicaram
na quitação do valor financiado para aquisição do imóvel, implicando em
necessidade de repetição do pagamento anterior do gaveteiro (STJ – R. Esp.
122.032-RS, Min. Fernando Gonçalves, j. 27.05.03).
Também o comprador original deve se precaver de alguns riscos, uma
vez que é o nome dele que aparece para os credores do imóvel, inclusive a
fazenda pública (IPTU e imposto de transmissão de bem imóvel), condomínio
edilício (despesas condominiais comuns, seguro de incêndio, etc), e, lógico,
debito do mútuo. Por isso é importante notificar, mesmo que extrajudicialmente
a instituição financiadora (art. 290 do CC). Permanecendo, porém, responsável,
independentemente da notificação, pelos créditos anteriores à transmissão
para o “gaveteiro” (art. 295 do CC).
Normalmente o comprador original não responde pela solvência do
“gaveteiro” se expressamente notificou a instituição (arts. 290 e 299 do CC) e
esta não exigiu tal garantia (art. 296 do CC), mas se assumir por convenção
expressa neste sentido, tem sua responsabilidade limitada ao valor recebido do
“gaveteiro” acrescido dos eventuais juros incidentes (art. 297 do CC).
O comprador original poderá ter que intentar ação cominatória e
reparatória contra negativa de crédito junto aos respectivos órgãos: SPC ou
SERASA ou CADIN ou BACEN, para a qual poderá necessitar da assistência
do “gaveteiro”; ou, ainda, se quitar à dívida para evitar incovenientes, perder o
imóvel para o “gaveteiro” que aproveita mandato em causa própria e registra
em seu nome o imóvel (art. 303 do CC), razão pela qual o mesmo deve ser
outorgado com cláusulas de garantia e cautelas como cláusula penal pelo
inadimplemento, arras penitenciais pelo atraso e cláusula que preveja condição
para aquisição definitiva do imóvel em nome próprio após integralização do
preço na promessa de compra e venda firmada a qual adere.
Independente da L. 10.859/2004 estar sancionada, já existem
precedentes judiciais que admitem a transferência do contrato, na forma de
cessão de direito ou assunção de dívida (arts. 286-303 do CC; e 28-30 da L.
9.514/97), do comprador original para o “gaveteiro” (arts. 28 e 29 da L.
9.514/97 – mantidas as condições originais e considerados os pagamentos já
realizados: art. 20 da L. 8.692/93), majoritariamente nos contratos anteriores a
14 de março de 1990 (L. 8.004/90 – que regulamentou expressamente tal ato
de transferência) e minoritariamente antes de 25 de outubro de 1996 (art. 5º da
L. 8.004/90, c/c L. 9.514/97): Embargos de Divergência 70.684/ES – 1ª Seção
do STJ, e 4ª Turma do TRT da 2ª Região.
Para garantia em face do construtor ou incorporador imobiliário se tornar
inadimplente, no caso de venda de condomínio imobiliário (L. 4.591/64), poderá
o adquirente requerer seguro caução.
Já a instituição como fiduciária terá os benefícios legais previstos nos
arts. 26, 27 e 37-A, da L. 9.514/97. A execução da dívida pela instituição
financeira se dá pelos ditames dos arts. 29-41, do D. L. 70/66, c/c L. 5.741/71,
pela qual o atraso, ou inadimplemento parcial, permite o vencimento
antecipado de toda a dívida (arts. 29, p. ú., do D. L. 70/66, e 526 do CC).
Embora a L. 8.004/90 tenha determinado que tal forma de execução só terá
cabimento após a configuração de mora de 3 ou mais prestações (art. 21 da L.
8.004/90).
Após notificação, que nos casos de jurisdição diversa do local do imóvel
e domicílio desconhecido do adquirente poderá ser promovida por edital (arts.
3º, & 2º, da L. 5.741/71; e 31, & 2º do D. L. 70/66), do inadimplemento pelo
credor será concedido prazo: de 24 horas para o reclamado depositar em juízo
o valor (art. 3º da L. 5.741/71 – em contradição o art. 31, & 1º do D. L. 70/66
fala em 20 dias), que pode ser a própria instituição financeira ou esta como
agente fiduciário anteriormente notificada pelo verdadeiro proprietário para
execução (art. 31 do D. L. 70/66); poderá o devedor, após notificação, purgar a
mora dentro do prazo de 15 dias (art. 26, & 1º, da L. 9.514/97), ultrapassados
estes prazos o imóvel será posto em leilão para venda judicial (art. 32 do D. L.
70/66), devendo o juiz determinar a desocupação do imóvel no prazo de 10
dias no caso de posse indireta, para o terceiro ocupante, ou 30 dias no caso de
posse direta do executado (art. 4º da L. 5.741/71). Poderá ainda, o executado
embargar a penhora do imóvel até 10 dias após a citação do fato (art. 5º da L.
5.741/71).
Após a venda poderá ainda o devedor purgar a mora até a arrematação
do imóvel, fazendo remição da dívida (art. 8º da L. 5.741/71), porém, neste
caso, terá que arcar com multa e juros do período (art. 34 do D. L. 70/66),
podendo se opor, mediante a comprovação da consignação do pagamento
prévio à arrematação, ao registro definitivo do imóvel do arrematador mesmo
após a venda judicial do imóvel já tiver se dado (art. 37, & 3º do D. L. 70/66).

3.6. Regime especial de patrimônio de afetação imobiliário – L.


10.931/04; e 31-A ao 31-F, da L. 4591/64.
Os arts. 22-33 da L. 9.514/97 tratam da propriedade fiduciária imobiliária
pelo Sistema Financeiro de Habitação (financiamento especial para moradia
popular), aos quais se dá transmissão imediata pela cláusula constitutio
possessório, permanecendo, no entanto, tal direito de propriedade
condicionado a integralização do preço do empréstimo recebido juntamente à
Caixa Econômica Federal, ou demais agentes financeiros (art. 3º da L.
9.514/97), que retêm o direito de execução contra tal bem, condicionando-se tal
garantia ao necessário registro do contrato (art. 23 da L. 9.514/97).
Os arts. 1º, 9º, 12-25, 46-52, da L 10.931/04, tratam do regime especial
de compra e venda de imóveis financiados com patrimônio de afetação
gravado como garantia de realização final da obra, alteram, ou incluem,
dispositivos às leis anteriores que cuidavam do tema (cria: o capítulo I-A, arts.
31-A-31-F, da L. 4.591/64, o art. 66-B, da L. 4.728/65; altera: o Título II, da L.
4.591/64, a Seção XIV, arts. 66 e 66-A (revogados), da L. 4.728/65, arts. 167,
II, 21; 212-214, da L. 6.015/73; a L. 8.245/91; o tratamento dado à Cédula de
Crédito Imobiliário, pela L. 9.514/97; a L. 10.406/02). O instituto é interessante,
contudo é meramente facultativo, gerando para as construtoras e
incorporadoras imobiliárias benefícios tributários (arts. 2º-8º, 10, e 11, da L.
10.931/04).
O regime especial de compra de imóvel por afetação de patrimônio
importa na atribuição pela construtora ou incorporadora de patrimônio
destinado à consecução da obra, e segmentados do patrimônio da empresa só
respondendo tal universalidade (direitos e bens) por dívidas relativas a esta
mesma obra (art. 31-A, && 1º-8º, da L. 4.591/64). Se forem realizadas mais de
uma edificação, poderão ser separados respectivos patrimônios de afetação
para cada prédio (art. 31-A, && 9º e 10º, da L. 4.591/64).
No imóvel objeto de financiamento só pode ser instituído o regime de
patrimônio de afetação mediante autorização da instituição financeira, não
obstante o credor financeiro não se responsabiliza pela execução final da obra
(art. 31-A, && 11º e 12º, da L. 4.591/64), em substituição aos deveres inerentes
à incorporadora relacionados nos arts. 31-D, e 31- F, && 19 e 20, da L.
4.591/64. A instituição financiadora poderá nomear auditor ou fiscal para
acompanhar a execução final da obra (art. 31-C, da L. 4.591/64).
O regime de patrimônio de afetação poderá ser instituído mesmo que
sobre o imóvel recaiam ônus reais, devendo tal regime ser averbado no
Registro de Imóveis para dar a devida publicidade do fato (art. 31-B, da L.
4.591/64; c/c, arts. 167, 21; 212-214, da L. 6.015/73).
Embora a súm. 84 do STJ admita legitimidade para embargar execução
opondo contrato anterior de promessa de compra e venda imobiliária, mesmo
que este não tenha sido registrado, e as súmulas 239 do STJ e 413 do STF
admitissem adjudicação compulsória em favor do promitente adquirente
independente de registro; o mais recente art. 1.225, VII, do CC, ao reconhecer
ao pacto, contrato preliminar, de venda de bem imóvel natureza de direito real,
lhe impõe para tal a exigência de prévio registro (arts. 80, I, 1.417, e 1.418, do
CC; c/c art. 167, I, 9, 18, 20, 29, 35, II, 3, da L. 6.015/73).
O patrimônio de afetação se extingue pela conclusão da obra com final
registro do bem imóvel pelo adquirente, revogação (retirar a voz – desistência
do contrato) com a devida restituição das partes ao momento anterior à
contratação (art. 31-E, II, da L. 4.591/64), pela sua atuação legal, em razão de
falência ou insolvência civil da construtora ou incorporadora imobiliária (arts.
31-E, III, e 31-F, & 1º, da L. 4.591/64). Falência comercial (pessoa jurídica –
arts. 1º, 39, 102 e 114-133 do Dec. lei 7.661/45; arts. 41 e 83, da L. 11.101/05;
e L. Compl. 118/05; súm. 191, 192, 227, 563 e 565 STF), ou insolvência civil
com concurso de credores (pessoa física – arts. 955-965, do CC; arts. 748-786
CPC).
O art. 31-F, da L. 4.591/64, traça as formalidades da utilização do
patrimônio de afetação, ou seja, de sua realização para a finalidade que foi
prevista, no caso de paralisação da obra (art. 43, VI, da L. 4.591/64),
insolvência civil ou falência do incorporador imobiliário, o condomínio dos
adquirentes imobiliários por assembléia geral formarão o condomínio de
construção da obra, administrada pela Comissão de Representantes, que
deverá ser realizada pelos meios e direitos que constituem o patrimônio de
afetação, podendo também se decidir pela liquidação financeira das frações
ideais (arts. 31-F, & 10º, e 43, VII, da L. 4.591/64). Restando algum valor após
a conclusão das obras, este deverá ser entregue à massa falida ou à empresa
construtora (art. 31-F, & 13, da L. 4.591/64). Restando unidades ainda não
vendidas, a Comissão de Representantes do condomínio de adquirentes
deverá vendê-las no prazo de 60 dias da assembléia geral deverá efetuar leilão
público para venda das mesmas, devendo considerar direito de preferência
estabelecido em favor do proprietário do terreno e, sucessivamente, ao
condômino (art. 31-F, && 14-18, da L. 4.591/64). Por último, os adquirentes não
se sub-rogam nos deveres tributários pendentes da incorporadora (art. 31-F, &
20, da L. 4.591/64).
IV – TROCA ou PERMUTA

4.1. Conceito e noções preliminares

A troca ou permuta é o contrato pelo qual duas pessoas, os


permutantes, concordam em realizar uma troca de bens ou direitos
reciprocamente, ‘rem pro re’, dar uma coisa por outra.
É um dos contratos mais antigos, é a base da economia social, é pelo
escambo que se estabelece o comércio na antigüidade. Modernamente é
considerada quase completamente ultrapassada pela instituição do papel
moeda como medida de todas as coisas (requisito da patrimonialidade das
obrigações), desta invenção surgiu o contrato de compra e venda como
modalidade principal das trocas civis e comerciais, que nada mais é do que a
troca de bens e direito por dinheiro (‘rem pro pretio’).
A proximidade do contrato de compra e venda com o da troca é
facilmente perceptível, razão pela qual se entende que se aplicam nas trocas
as regras do contrato de compra e venda onde este couber, ressalvando-se as
distinções essenciais da troca (arts. 533 CC; arts. 221-225 CCom.).
Ao contrato de troca se aplicam as regras da evicção, dos vícios
redibitórios e da consignação em pagamento. Também os requisitos serão
praticamente os mesmos (art. 104 CC)
Na troca é possível o pagamento em dinheiro da diferença dos valores
dos bens trocados. É a importância do dinheiro na transação e a intenção das
partes que determina quando ocorre um contrato de troca e quando ocorre uma
compra e venda com parte do pagamento se realizando pela dação. A
diferença será pela preponderância do objeto sobre o dinheiro.
Assim é troca a que se realiza pela entrega de um celular velho como
parte do valor para um novo, também de um código antigo por um novo, ou até
de um carro antigo por um novo na concessionária.
Ha distinção ente a compra e venda e a troca em alguns efeitos, pois na
Compara e Venda as despesas da tradição correm por conta do devedor,
enquanto na troca a tradições recíprocas razão pela qual, salvo disposição
expressa em contrário, reparte-se entre os permutantes, cada permutante arca
com o custo de sua própria tradição e se reparte o custo do contrato (art. 533, I
CC). havendo valor maior para uma das partes, na transferência ou registro, o
outro deverá contribuir.
No caso de troca de bens entre ascendentes e descendentes é anulável
por equiparação a regra da compra e venda e, de forma a reforçar a idéia já
anteposta quanto à questão de invalidade na compra e venda ter como objeto
apenas caso de prejuízo patrimonial que afete a legítima, a anulabilidade atinge
na verdade apenas os casos em que os bens tiverem valores desiguais (496 e
533, II do CC). A permuta de bens com valores desiguais, sobretudo se maior o
valor do ascendente, que se faça sem autorização dos demais
descendentes/herdeiros (art. 533, II CC), se trata de disposição semelhante
que proíbe a doação inoficiosa para proteger a legítima (art. 544 e 549 CC),
mas considerada com menor gravidade uma vez que a esta última se atribui
nulidade já que neste caso o prejuízo patrimonial é inerente a gratuidade da
disposição.
4.2. Características
1º CONSENSUAL / FORMAL: É contrato que se aperfeiçoa pelo mero
consenso das partes Poderá ser um contrato formal, exigência de escritura
pública, se for troca de bens imóveis acima de determinado valor – 30 salários
mínimos (arts. 108 CC; e 366 CPC), similar ao contrato de compra e venda.

2º BILATERAL: A bilateralidade é da essência já que a entrega de um bem ou


direito depende da entrega recíproca da outra parte.

3º COMUTATIVO: Ambas as partes sabem de antemão o valor das prestações


recíprocas e se presumem as mesmas em equilíbrio.

4º ONEROSO: Considerando-se que existe um preço ainda que não seja pago
nem mesmo parcialmente por dinheiro.

4.3. Obrigação das partes


É a mesma: entrega da coisa, e eventual pagamento da diferença de
preço.

4.4. Invalidades

Valem as mesmas previstas para a compra e venda, por força do que


dispõe o art. 533, caput do CC, em especial a troca entre ascendentes e
descendentes com valores desiguais (arts. 496 c/c 533, II do CC).

V - DOAÇÃO
5.1. conceito e noções preliminares
O interesse jurídico é normalmente de natureza egoísta, a lei tenta
harmonizar interesses em conflito, porém, excepcionalmente (tão excepcional
que a própria ordem jurídica suspeita), uma pessoa pode ter como pretensão
dispor ou privar-se de um bem ou direito em benefício de outros sem exigir ou
requerer qualquer reciprocidade, tais atos são denominados liberalidades,
atuam no direito contratual nos contratos benéficos (gratuitos), dentre eles o
mais conhecido é a doação como ato inter vivos, tendo o testamento como
mais famoso causa mortis.
O contrato de doação é o contrato benéfico pelo qual o doador por uma
declaração de vontade, expressa ou tácita (proposta), se priva de bem ou
direito, entregando o mesmo a outra pessoa, donatário, que acresce seu
patrimônio com tal bem ou direito ao aceitá-la expressa ou tácitamente (art. 538
CC).
Perde o caráter de liberalidade se a doação foi concedida em troca de
interesse (em transação obrigacional: e. 549 das J. Civ,) ou condição/encargo
na medida do valor do serviço/tarefa imposto (modais: 121-137 do CC), mas
não perdendo tal caráter se meritória ou quanto da condição/encargo for de
valor excedente ao serviço prestado (540 do CC).
Tal como já foi dito para o contrato de compra e venda também vale
para o contrato de doação, o contrato só tem eficácia obrigacional, a
transferência efetiva de patrimônio e constituição do direito de propriedade
depende de ato que lhe é posterior, seja pela tradição para bem móvel (1267
do CC), seja pelo registro para bem imóvel (1227 e 1245 do CC).
De ordinário por ser um contrato necessita das duas vontades para se
aperfeiçoar, aquele que recebe pode recusar o bem, do contrário seria um ato
unilateral, no entanto, se admite doação a absolutamente incapaz e a nascituro
de forma unilateral se pura, não modal, reconhecido a disposição patrimonial
apenas pelo doador, mas estando sujeita a declaração de fraude da mesma
forma que a realizada em benefício de maior de idade (158 do CC; e 129, IV,
da L. 11.101/05).
A aceitação pode ser EXPRESSA, quando o donatário expressamente
aceita, seja verbalmente seja por escrito; ou TÁCITA, quando a doação se
consolida pela pratica de atos inequívocos ou pelo próprio silêncio da parte
quando esta não for sujeita a encargo (art. 539 CC), o silêncio da parte no caso
da doação com encargo importa em recusa.e admitindo-se atuação do
representante ou assistente legal (542 e 543 do CC; assistente/representante:
1779 do CC; e, 1728, e 1767 do CC X 6º da L. 13.146/2015).
Mesmo os impedidos de contratar podem aceitar a doação pura (art. 543
CC). Assim, aos incapazes (arts. 3º e 4º do CC), mesmo os absolutamente
incapazes, sem assistência ou representação poderão receber doação pura,
até mesmo a prole eventual e o nascituro podem receber doação (art. 542 CC).
No caso de doação com mais de um donatário o objeto se torna
indivisível (art. 551 CC). Sendo casal é mantida a doação enquanto ainda
sobrevivo um dos cônjuges/companheiros. Só podendo ser revogada
totalmente quando o motivo atuar contra todos os donatários, caso contrário se
deve considerar apenas a parte da pessoa declarada ingrata (555 e 557 CC).
A pessoa jurídica é reconhecida a possibilidade de figurar tanto como
doador como donatário, ocorrendo com freqüência no caso de fundações dada
a própria forma de sua instituição e mesmo a realização de funções sociais a
que se propõe realizar (art. 62 do CC). No caso de doação feita à pessoa
jurídica pendente em sua formação/regularização (45 e 985 do CC), o ato fica
sujeito a condição resolutiva de sua conclusão em até 2 anos, passados os
quais caduca a liberalidade (554 do CC), daí até mesmo a possibilidade de se
forçar via MP a regular instituição das fundações (65 do CC).

5.2. Tipos
A - Classificação Quanto À liberalidade:
a) DOAÇÃO PURA: É aquela que é realizada sem qualquer exigência, livre de
qualquer gravame, sem encargos/condições (538 do CC), única válida para
incapazes e nascituros como donatários (542 e 543 do CC). Permanecem
consideradas como puras as doações as quais se imponha gravame:
incomunicabilidade, impenhorabilidade, ou inalienabilidade (1911, do CC, e
167, II, 11, e 247, da LRP, s. 49 do STF).
A doação pode ter mais de um donatário, caso em que se presume a
divisão por quota parte igual e de forma indivisa no caso de casal (551 do
CC). Também pode ser uma doação na forma de subvenção periódica
caso em que se deve considerar personalíssima, morrendo o donatário o
patrimônio reverte para o doador (545 do CC).
b) DOAÇÃO MISTA, em verdade trata-se de compra e venda na qual foi dado
desconto ou preço reduzido em razão de algum especial apreço ou atenção
a condição do comprador, é lícita desde que o objetivo não seja eliminação
de concorrência (dumping), mas acaba por configurar contrato atípico em
que a doutrina pretende que prevaleçam as regras da doação.
c) DOAÇÃO REMUNERATÓRIA: É aquela que decorre da realização de um
serviço prévio pelo donatário, para manter tal característica e não desvirtuar
o ato em contrato de prestação de serviços comum é da essência que o
pagamento se dê por mero ato de vontade livre embora como consectário
de serviço prestado. E um dos poucos casos que dispensa outorga conjugal
(1642, IV, V, e 1647, IV, 1649, do CC). EX: gorjeta do serviço de
restaurante ou hotel ou manobrista. A doutrina lembra ainda que não deve
assim ser compreendido o caso de cooperação prestada por filhos aos pais
(vai explicar isto para uma criança hoje em dia...).
d) DOAÇÃO MERITÓRIA: Quando a doação é dada para contemplar algum
especial merecimento do donatário (540 do CC). EX: carro que o pai dá
quando o filho passa no vestibular, prêmio a atleta que atua atingindo
recorde ou conquista inédita. Pode se dar na forma de doação única ou de
prêmio na forma de subvenções periódicas, bolsa a cientista ou estudante
para que aperfeiçoe pesquisa ou capacitação pessoal, sendo neste caso
personalíssima e vital (545 do CC). A doação neste caso pode ser pactuada
na forma de oferta pública e com donatário não identificado.
e) DOAÇÃO MODAL: É aquela pela qual apesar do doador não receber nada
em troca do bem doado, exige que o donatário cumpra exigências/tarefas
na forma de condição, encargo ou modo (553 do CC, atenção a resolutiva
ilegal/impossível: 124 do CC), em favor do doador, terceiro, ou da
coletividade – neste último caso reta a dúvida da competência subsidiária
do MP de fazer cumprir o encargo: 1180 do CC/16, e 65, pu, do CC para o
caso de fundação -, para que a entrega do bem possa valer totalmente
(1359 do CC). P.ex.: doação de casa com o encargo de cuidar do cachorro
Rex até o fim de sua vida; doação de livros com o modo de ser
disponibilizado em biblioteca pública; doação de quadros com a condição
de nunca sair do país com os mesmos. Não pode valer cláusula modal que
implique em ilegalidade (p.ex: pratica de crime), imoralidade (p.ex: favores
sexuais), impossibilidade (p.ex. de imóvel se a pessoa sair voando),
perplexas, incompreensíveis ou contraditórias (p.ex. doação de veículo com
condição de não usar o mesmo como meio de transporte, doação de obra
de arte determinando que ela nunca seja mais exposta, doação de bem do
marido para a mulher com a condição que se casem e o bem volte a
pertencer a seu patrimônio pessoal), podendo gerar nulidade de todo a
doação (122, 123, e 166, II, do CC), quando não for possível desconsiderar
apenas a cláusula de doação (124 e184 do CC; 51, par. 2º do CDC).
A doação pode ficar condicionada a condição resolutiva, caso em que se
desfará após o implemento de evento futuro e incerto previsto, como no
caso previsto do art. 547 do CC cláusula de reversão, pela qual os bens
doados voltam ao patrimônio do doador em caso de prémorte dos
donatários. Mas é considerada expressamente ilegal a doação com cláusula
de trespasse em benefício de terceiro (547, pu, do CC), havendo
necessidade de novo ato por parte de donatário após efetivar-se a reversão.
É permitida a doação de bens futuros, ou fruição/produção futura,
lembrando o que já foi tratado no contrato de compra e venda quando a
venda de coisa futura e a exigência de ao menos haver possibilidade
relativa da realização do fato (106 do CC). Também sendo possível a
doação para entidade futura, pessoa jurídica ou criança, mas neste último
caso a lei civil impõe prazo máximo decadencial de 2 anos passados os
quais a doação não efetivada caducará (554 do CC). A hipótese não deve
ser confundida com o instituto do fideicomisso que se opera causa mortis da
pessoa que dispõe do bem, ficando o patrimônio legado sob a propriedade
resolúvel de outrem denominado fiduciário, até o nascimento da criança:
fideicomissário (1951-1960 do CC).

O não cumprimento da condição, encargo, modo, pode causar o


desfazimento do negócio por revogação da doação (553, 555, 562, e 564,
II, do CC) com prazo definido pela parte doadora por meio de interpelação
que constitua em mora o donatário (390 e 397, pu, CC).

Certas condições configuram verdadeiros gravames e neste caso não


configuram doação modal sendo mantida a qualificação de doação pura:
incomunicabilidade, impenhorabilidade, e inalienabilidade (1911 do CC;
167, II, 11, e 247, da LRP, s. 49 STF), ou mesmo a figura do bem de família
convencional (1711, pu. do CC), que, no entanto, podem ser levantados
mediante autorização judicial expressa (1717, 1719 e 1911, pu., do CC).

f) DOAÇÃO NUPCIAL: É aquela realizada condicionada ao ato de casamento


(dote) ou do surgimento de prole comum decorrente do enlace matrimonial
(condição suspensiva de seus efeitos: 125 do CC), portanto, opera-se como
condição suspensiva de doação em favor de algum dos cônjuges (inclusive
com gravame de incomunicabilidade), para ambos, ou para os filhos
eventuais do casal (546 do CC). A não ocorrência do casamento atua como
condição resolutiva (546 do CC). Também é excepcional por não depender
tal forma de doação da aceitação expressa de donatários (art. 546 CC).
Tem como requisitos ser realizada por escritura pública, ainda que trate de
bem móvel ou imóvel de menos de 30 salários mínimos, e ter que se dar de
forma imediata após o casamento (art. 1.653 CC). Na doação nupcial um
dos donatários pode ser não identificado como na oferta pública da
meritória.
B - Classificação Quanto à forma:
a) VERBAL: Só podem ser feitas doações verbais de móveis, imediatas, e de
pequeno valor. O pouco valor da doação pode ser entendido em razão do
valor de mercado do bem, ou do valor da coisa doada em relação ao
patrimônio do doador (art. 541 CC);
b) ESCRITAS: São as realizada por meio de um documento (art. 541 CC).
Subdividindo-se em: documentos públicos: doação de bens imóveis acima
do valor de 30 salários mínimos (arts. 108 e 215 CC); e documentos
particulares: bens móveis de alto valor (227 do CC), e bens imóveis de valor
inferior a 30 salários mínimos.

5.3. Natureza jurídica


A - GRATUITO: No contrato deve haver o animus donandi, ou seja, a intenção
de doar, a doação tem que ser espontânea e destituída de interesses de
reciprocidade, o doador não pode receber nada em troca do que deu.
Apesar de dois dos seus tipos implicarem na atribuição de alguma
obrigação pelo donatário (doação remuneratória e com encargo – art. 540 CC),
a liberalidade é considerada característica essencial da doação e só é
desconsiderada se houver algum tipo de reciprocidade entre a doação e o
acréscimo patrimonial recebido pelo doador.
O contrato de doação com encargo permanece gratuito, uma vez que
não há contraprestação respectiva, o encargo normalmente se refere a uma
obrigação que nem mesmo reverte em benefício do doador, e mesmo que
reverta só deixará de ser gratuito (e torna-se C. e V.) se o encargo tiver como
referência o valor da doação.
Por ser dotado de liberalidade, a doação é tratada de forma especial. Ao
doador não poderá ser imposto dever de arcar com a mora na entrega da
prestação e não está obrigado a garantir o donatário contra a EVICÇÃO (art.
552 CC). Estas facilidades legais não vigoram, no entanto, nos casos de
doação remuneratória e de doação com encargo.

B - CONSENSUAL / FORMAL: Poderá ser meramente consensual ou formal de


acordo com o bem, móvel ou imóvel (108, 1227, 1245 do CC), e o valor do
mesmo. Atenção: 541, par. um.; c/c 227 CC, para definir doação verbal de bem
móvel de grande valor - há quem prefira ter como parâmetro o valor total do
patrimônio do doador (A . Rizzardo) -, e que, por interpretação, exige a forma
escrita sob pena de nulidade 166, II e VII do CC.
O contrato de doação é translativo de domínio, ao passar o bem ou
direito o doador transfere também o direito real de propriedade respectivo.
A promessa de doação não pode ser convertida em execução forçada,
ou ser objeto de Ação de Adjudicação Compulsória presentes os requisitos do
contrato preliminar (462-465 do CC), a posição majoritária da doutrina é que é
ilegal a doação coativa, não pode o doador ser forçado a cumprir com
declaração de vontade dotada de liberalidade, e que, portanto, inexiste a
promessa de doação posto que só exigível coativamente as transferências a
título oneroso.
Arnaldo Rizzardo, reconhece ao menos o direito a reparação pela
quebra da expectativa uma vez que basta o consenso para ser formar a
doação, portanto não mais promessa, e a entrega é ato de execução. Nestes
sentido acompanha lição de Pontes de Miranda, este último ainda afirma que
será cabível até mesmo execução forçada no caso de doação remuneratória ou
modal pela qual o donatário já tenha realizado a tarefa que lhe é imposta, ou
sendo nupcial já tendo se dado o casamento, p.ex. doação de fazenda para o
sobrinho que ganhe o rodeio, ou que dependia de ser domado cavalo até então
considerado indomável. A interpretação se coaduna com a impossibilidade até
mesmo de se revogar tais tipos de doações (564, do CC).

C - UNILATERAL / BILATERAL IMPERFEITO: Em regra só o doador tem


obrigações, mas há hipóteses em que também o donatário tem obrigações, na
verdade encargos ou condições como obrigações inexas, por isso poderá ser
bilateral imperfeito: doação por encargo, submetida a condição, ou doação
remuneratória.

D - ATO INTER VIVOS: A DOAÇÃO é ato inter vivos, e difere do testamento e


do legado que são formas de transmissão também dotadas de liberalidade,
porém causa mortis. È considerada ilícita a transferência de bens de pessoa
viva por eventual futuro herdeiro (art. 426 CC). Exceção: há um caso na
legislação brasileira de doação causa mortis: é o caso da doação antenupcial
(art. 314 CC/16; 546 do CC). No caso de doador sobreviver à morte dos
donatários é permitido a reversão (não confundir com a revogação) dos bens
doados ao patrimônio do doador se expressamente prevista por cláusula no ato
de doação (547 do CC).

5.4. Obrigação das partes

A – OBRIGAÇÃO DO DOADOR

1ª ENTREGAR A COISA: Conforme o art. 538 do CC.

2º. GARANTIA CONTRA EVICÇÃO E VÍCIOS REDIBITÓRIOS: Conforme o


552 do CC, doador não é de ordinário responsável nem por tais garantia nem
pelo pagamento de eventuais juros moratórios da entrega do bem.
Admite-se legalmente a exceção da doação nupcial no caso de evicção, e a
doutrina defende a manutenção da garantia por analogia a compra e venda
quando a doação não for pura, como no caso da remuneratória e sobretudo
quando revestida de encargo oneroso pelo qual a liberalidade (unilateralidade)
que caracteriza a doação e permite a exclusão da responsabilidade não é de
todo verdadeira pois o donatário despende esforço ou mesmo patrimônio para
cumprir o encargo posto.

B - OBIGAÇÕES DO DONATÁRIO

1ª AGIR COM GRATIDÃO: A ingratidão referida na lei nada se relaciona com o


mero dever moral e sim com a proibição de adoção de condutas tipificadas na
lei civil ou descumprimento de encargo sob pena de revogação da doação
(arts. 555 e ss. do CC).

2ª RECEBER A COISA DOADA: Podendo o doador fixar prazo para o aceite


tácito (art. 111, 432 e 539 do CC)

5.5. Invalidades
Por ser dotado de liberalidade são poucos os requisitos formais exigidos,
sendo dispensada a aceitação se incapaz e até mesmo com donatário ainda
embrião no caso de doação pura (542 e 543 do CC) perfazendo em uma
exceção que permite até mesmo validade quando realizado com
absolutamente incapaz. No entanto, é bom ressaltar que as demais restrições
de validade e defeitos do negócio jurídico, requisitos de validade em geral para
todo negócio jurídico (104-171 do CC) atuam sobre a doação, com especial
atenção para o caso de fraude contra credores, posto que em tal vício o
devedor insolvável tem intenção fraudulenta presumida no caso de ato gratuito
(arts. 158 do CC; e, 129, IV e V da L. 11.101/2005 - LF).
a. Doação total ou universal sem reserva de mínimo para subsistência
(art. 548 CC), tratando-se de hipótese de nulidade (166, 168 e 169 do
CC). W. Barros chega a afirmar a nulidade mesmo que ao donatário se
aponha o encargo de manutenção da subsistência do doador enquanto
este viver;
b. Doação inoficiosa: doação a herdeiro necessário sem outorga dos
demais e do cônjuge da parte do patrimônio que ultrapasse a quota de
disponibilidade dos bens diante dos herdeiros necessários (arts. 544 e
549 CC), 50% indisponíveis por formar a parte da legítima que
obrigatoriamente deve ser dividida por quota parte igual se existirem
herdeiros necessários (1789 e 1846 do CC). Em verdade a regra da
limitação de disponibilidade dos 50% do patrimônio da pessoa, legítima,
enunciada no 549 do CC é compreendida como limitação geral e não
somente oponível a doações com donatário herdeiro.
A interpretação sobre o momento para se argüir por tal nulidade é do ato
de doação ou do momento da abertura da herança tem como posição
majoritária a última, sobretudo em virtude da vedação a disputa sobre
herança de pessoa viva (426 do CC), e neste caso de compreende
aplicável prazo vintenário para se argüir tal invalidade embora trate de
ato sujeito a nulidade.
É caso de nulidade, mas há quem defenda ser válida cabendo apenas
no momento em que se faça abertura do inventário de partilha trazer a
colação (arts. 2002-2012 do CC; 618, VI, 620, IV, 639-641, do NCPC)
os bens recebidos em vida por ato de doação de forma a se recalcular
corretamente a parte de cada um na herança, e se o valor de avaliação
do bem recebido – valor da data do recebimento se já não estiver mais
com o donatário, e atual se ainda estiver descontadas eventuais
benfeitorias (e. 119 das J. Civ., 639, par.un., NCPC) - sobejar a parte de
herança que lhe cabe, deve o favorecido. O bem recebido em vida e não
devidamente trazido a colação estará sujeito as penas da imputação
como sonegado (19921996 do CC), sujeitando-se a perda do direito do
bem ou pagamento de valor equivalente mais perdas e danos que iram
para a sobre partilha (669, I, e 670, do NCPC).
No caso de doação do patrimônio além da parte disponível do
patrimônio os herdeiros só poderão exigir uma (por Ação de) redução da
doação até a parte que é indisponível. Tal se dará principalmente diante
do direito de resguardar a boa-fé de eventuais terceiros donatários ou
compradores.
No caso de doação para terceiro estranho a invalidade se agrava por
não poder ultrapassar 50% da legítima, enquanto que para herdeiro
exista “mais espaço patrimonial” uma vez que o limite é 50% + parte
cabível ao herdeiro. Assim, p.ex. dono de terreno de 1000 m2 com dois
filhos, não pode doar mais de 500 m2 para terceiros estranhos enquanto
para um dos filhos o limite seja de 750 m2. Sob o tema vide STJ –
RESp. 5325/SP, 3a. T., Min. Waldemar Zveiter, j. 20.11.1990; REsp.
154948/RJ, 3a. T., Min. Waldemar Zveiter, j. 19.02.2001.
c. Doação concubinária: também é anulável pelo cônjuge traído ou
herdeiros, em até 2 anos após o fim do casamento, doação feita pelo
cônjuge adúltero ao amante (arts. 550, 1642, V, 1645, do CC). A norma
claramente não alcança os atos anteriores e posteriores à relação,
respeitada a divisão da legítima (549 do CC), nada impede doação para
concubi@ por parte d@ solteir@, divorciad@, viúv@. Há quem defenda
ainda como válida a doação efetivada a amante se for remuneratória,
pois nesta a liberalidade se confunde com a onerosidade do serviço
prestado (A. Rizzardo).
Também não pode haver doação de um cônjuge para o outro em se
tratando de bens que se comunicaram pelo casamento, semelhante ao
que já foi tratado na compra e venda pelo art. 499 do CC.
d. Doação sem outorga conjugal: Dispensada a outorga no caso de
regime de separação absoluta, e não se exigindo nos casos de doação
remuneratória pura ou nupcial. A outorga pode ainda ser suprida por
autorização judicial. A doação em geral exige outorga conjugal, ou do
companheiro, sobre pena de anulabilidade até 2 anos após o término da
sociedade conjugal cabendo a ação ao cônjuge/companheiro ou
herdeiros (1642, IV, 1645, 1647, IV, 1648 e 1649 do CC).
e. Doação com falta de legitimidade: É nula qualquer doação tendo
como donatário (ou comprador) o tutor ou curador, mesmo que o
negócio tenha se dado por interposta pessoa (arts. 117, 497, I, 1749, II,
e 1774, CC). Além da nulidade do tutor e curador o ordenamento
também pune com nulidade negócios realizados por quem revestido de
poder de administração ou munus publico possa se aproveitar de
posição para contratar com vantagem subjetiva. Assim os arts. 497, do
CC; 890, do NCPC; e 177, da L. 11.101/05 falam da vedação à compra
e venda e com mais razão podem se aplicar aos casos de doação. Não
só o caso do tutor ou tutelado em face do curatelado, em que nem
mesmo há disponibilidade dos bens por ato de liberalidade sem
autorização judicial (1749 do CC), mas também: testamenteiros,
administradores, mandatários, síndicos ou liquidantes quanto aos bens
sobre os quais estejam atuando como gestores ou guardiões;
mandatários em geral e mesmo advogados quanto aos bens aos quais
tenham sido encarregados. Todas estas hipóteses caracterizando
figuras de autocontrato, que só excepcionalmente e por previsão
expressa da lei se admite como válida.
f. Doação de bens eventuais em herança de pessoa viva também é
nula pela impossibilidade jurídica, non domino, e imoralidade do ato
(arts. 166, II, e VII, e 426, do CC).
g. Doação em fraude contra credores: Também será anulável entre as
partes, apesar de produzir efeitos diante de terceiros (ineficácia relativa),
a doação feita em fraude contra credores sendo tal ato negocial
presumidamente inválido diante de prova da insolvabilidade do doador
(art. 158 CC), admitindo-se retroatividade por até 2 anos antes da
sentença decretatória da falência ou insolvência civil (art. 129, IV e V, da
L 11101/05 - LF), e sendo considerado inexigível a prova do conluio ou
cumplicidade das partes apesar da redação do art. 130, pu, da LF.
h. Não se deve confundir declaração de invalidade da doação com sua
revogação que pode se dar por dois motivos, ingratidão e
descumprimento de encargo, e depende de processo judicial.

5.6. Revogação

A lei faculta ao doador revogar (Ação Revocatória) a doação no caso de


ingratidão (hipótese do art. 557 CC) ou no de descumprimento de encargo
(arts. 555 e ss. CC).
No caso de descumprimento de encargo que não tenha prazo, cabe
ao doador notificar para constituir o donatário em mora (562 do CC). Ó encargo
atua como determinação acessória, tarefa, que impõe de forma anexa certa
prestação ao recebimento do bem por liberalidade p.ex. recebe a casa mas
deve cuidar do cão Rex até o fim de sua vida; o modo já é uma forma de
encargo mais restritivo, “... motivo determinante...”, posto que determina a
forma ou modo que deve ser utilizada a coisa recebida, p.ex. recebe os livros
PARA colocar a disposição de consulta na biblioteca (136 e 137 do CC). No
caso de descumprimento de encargo / modo a legitimidade da ação pode ser
do próprio doador, terceiro ou do Ministério Público, dependendo se foi em
benefício do doador, terceiro ou de interesse geral (553 do CC), e se transmite
aos herdeiros, posto que a Ação de Revogação da Doação por
descumprimento de encargo / modo não é personalíssima. Sobre o tema vide
STJ – Resp, 95309/SP, 3ª T., Min. Eduardo Ribeiro, J. 27.04.1998. Por último,
além de estar devidamente constituído em mora o donatário, deve o pedido de
tal revogação ser habilitado em até um ano do descumprimento pelo prazo
definido ou a partir da interpelação pelo seu cumprimento (559 do CC).
A ingratidão é expressão legal que não se relaciona com estado de
ânimo ou gentileza, e sim com a inexistência de descumprimento de
encargo/condição se a doação for modal (555 e 562 do CC), ou pratica de ato
ilícito contra o doador, o rol não é taxativo e admite interpretação (enc. 33 das
J. de Dir. Civil):
a. tentativa ou prática de homicídio doloso, mesmo sem transito em julgado
criminal embora em havendo esta há coisa julgado por efeito pan-
processual (557, I, e 935, do CC; e, 18, I, do CP, e 65 do CPP);
b. ofensa física, dispensando-se a comprovação da formação do tipo penal
lesão corporal desde que comprovado o fato (557, II CC; e 129 do CP);
c. ofensa moral, injúria ou calúnia, admite-se que não seja ofensa tipificada
(138 e 140 do CP) mas não pode ser vaga e deve ser ofensiva em seu
contexto (557, III CC), o dispositivo nada fala da excludente da exceção
da verdade no caso de comentário calunioso em que se comprove ter
havido efetivo crime pelo caluniado (138, par. 3º do CP).
d. recusa em prestação de alimentos quando o doador se encontre em
necessidade e o donatário tenha condições de prestar tais alimentos não
havendo parentes mais próximos que por critério legal devem ser
primeiro responsabilizados (557 do CC).
Os atos podem levar a declaração de ingratidão e revogação da doação
seja praticados contra o próprio doador, sejam cometidos contra cônjuge,
companheiro, ascendente, descendente, ou irmão do doador, que por
solidariedade familiar também estão abrangidos na proteção da ingratidão do
donatário (558 do CC).
O ato de revogação da doação é judicial com prazo decadencial de um
ano do reconhecimento do fato da ingratidão e autoria do donatário, ou do ato
de constituição em mora no caso de doação modal descumprida: encargo /
modo (559 e 562 do CC). No caso de revogação por ingratidão com base em
ofensas físicas ou morais, se conta o prazo da última ofensa, se várias, e do
momento do reconhecimento de sua autoria.
A ação revogatória de doação é personalíssima em regra, ou seja, de
iniciativa (legitimidade) exclusiva do próprio doador, cabendo aos herdeiros
dar continuidade a processo já por este iniciado. Por exceção cabe a iniciativa /
legitimidade da ação revocatória da doação por ingratidão aos herdeiros no
caso de homicídio doloso perpetrado pelo donatário (560 e 561 do CC).
Direito de revogação é irrenunciável de ordinário. Não é possível
renunciar antecipadamente ao direito de revogar a doação por ingratidão (art.
556 CC), de modo inverso: será possível tal renúncia no caso de doação
submetida a encargo, e no caso de renúncia posterior ao fato gerador do direito
de renúncia, por ato de perdão do descumprimento do encargo.
São irrevogáveis as doações remuneratórias (564, I, do CC); com
encargo já cumprido (564, II do CC), decorrentes de obrigação natural (arts.
564, III e 882 CC, p.ex. pagamento de débito já prescrito); e, as realizadas em
pacto antenupcial / dotes (art. 564, IV CC).
Mesmo que seja cabível a revogação, devem ser salvaguardados os
direitos de terceiros de boa-fé, e os frutos do bem doado poderão ser
aproveitados pelo donatário até o momento da citação válida fato que de
ordinário constitui o donatário ingrato em má-fé (arts. 563 e 1202, 1216, 1218,
1220-1222, do CC). Daí se dizer que a revogação por ingratidão ter efeitos ex
nunc (art. 1360 do CC), assim bem doado que já foi vendido a terceiro não
volta, devendo haver mero pagamento de reparação no valor de mercado da
coisa doada ao doador (563 do CC).
Também ao terceiro é possível exigir por Ação Pauliana a volta do bem
doado ao patrimônio do doador, quando este for seu devedor e estiver em
condição de insolvabilidade (arts.158 CC; e 129, IV-VII, da L. 11.101/05)

5.7. Reversão
Não se deve confundir ato de revogação com a cláusula especial de
reversão da doação. O doador pode estipular a reversão dos bens ao seu
próprio patrimônio na hipótese de sobreviver ao donatário, tal determinação
funciona por cláusula resolutória (art. 547 CC), o CC expressamente tornou
nula reversão em favor de terceiro, pela qual se atribuía a terceiro a titularidade
do bem retirado do donatário pela reversão, tornando necessária a realização
de nova reversão (547, § ú do CC), e novo pagamento de tributo estadual
(ITCMD – L. 10011/2013 da SEFAZ/ES; 35-42 CTN; e, 155, I, da CRFB/88).

5.8. Gravames
A doação, tal como os demais atos de liberalidade como o testamento,
pode ser gravada com cláusulas especiais determinam efeitos: a)
Inalienabilidade, impõe a impossibilidade do bem ser alienado de qualquer
forma pelo donatário (arts. 100 e 1.911 CC; 649, I CPC; arts. 167, II, 11 L.
6.015/73; súm. 49 STF e 242 TFR); b) impenhorabilidade, não permite que os
credores do donatário executem tal bem, torna-o fora do comércio (arts. 813,
1.711, e 1.911, do CC; 649-650 CPC; 41, L. 7.661/45; 30 L. 6.830/80; L.
8.009/90; e 167, II, 11, da L. 6.015/73); c) incomunicabilidade, determina que o
bem doado não possa se comunicar pelo casamento ao patrimônio comum do
casal (arts. 1.642, II, 1.659 e 1.668, V, do CC; arts. 167, II, 11 L. 6.015/73).

2 – TEMPORÁRIOS

VI – LOCAÇÃO DE COISA

6.1. Conceito e noções preliminares


No antigo Direito Romano existiam três espécies de contrato de
locações: locatio rei – locação de coisa (arts. 565-578 do CC), locatio operis
facendi – contrato de empreitada (arts. 610-626 do CC) -, e a locatio operarum
– locação de serviço (arts. 593-609 do CC) -. Embora atualmente possa
parecer estranho todo o três contratos cuidavam de locações de coisas, na
primeira era um bem móvel ou imóvel, na segunda uma obra, e na terceira um
servo ou escravo (“instrumento que fala” - Aristóteles).
A locação de coisas é a única que se mantém semelhante a sua origem
romana, enquanto a regra é locação imobiliária urbana privada é tratada pela L.
8.245/91 as demais, excetuadas pelo art. 1º da L. 8.245/91, principalmente no
caso de bens móveis em geral, serão reguladas pelo Código Civil, além destas
regras funcionarem como recurso normativo subsidiário da lei especial.
O contrato de locação de coisas trata de relação negocial pela qual um
das partes: o locador; cede uso, gozo e, eventual, fruição (por meio de
sublocação, que deve ser expressamente autorizada – arts. 14-16, da L.
8.245/91), de um bem móvel ou imóvel (art. 1º da L. 8.245/91),
temporariamente, por prazo determinado ou indeterminado, mediante
retribuição pecuniária (que a diferencia do empréstimo – arts. 112, e 579-592,
do CC) paga pelo locatário na periodicidade definida no próprio contrato (art.
565 do CC).

6.2. Natureza jurídica

1ª Bilateral e 2ª Oneroso: Para ambas as partes contratantes surgem


obrigações comutativas que implicam disposição patrimonial.

3ª Temporário: Sob pena de se converter em contrato de compra e venda, por


força do princípio da realidade (arts. 112 e 113 do CC), e tal fato está previsto
expressamente na lei (arts. 565, 571 e 572, do CC). Terminado o prazo e se
houver continuidade da relação negocial pelo comportamento inequívoco de
ambas as partes (art. 113 do CC), se presume prorrogado o contrato de
locação da coisa por prazo indeterminado (art. 574 do CC), podendo ser
retomada a qualquer tempo, sem implicar mais nas sanções civis que são
cabíveis para o caso dos contratos por prazo determinado (arts. 572 e 575, do
CC).
A mora do locatário se constituí plenamente pelo termo final definido no
prazo do contrato (art. 573 do CC), ou, no caso de não haver previsão do
mesmo, ou ainda configurar aluguel de prazo indeterminado; deverá o locatário
arcar com multa cominatória, relativa a obrigação de entregar a coisa
indevidamente mantida em seu poder, não considerado no caso de aplicação
de direito de retenção (art. 578 do CC), a qual o Código optou denominar
“aluguel”, que será determinado pelo próprio locador prejudicado e se
configurar exigência absurda será arbitrado em valor mais adequado pelo
magistrado (arts. 575 do CC; c/c 287, 225, III, 461 e &&, 644, 645 e 932 do
CPC; e art. 84, caput, e && 3º e 4º do CDC).
4ª Impessoal: As pessoas específicas do locador ou do locatário podem não
ser essencial para o mesmo, perpetuando-se a relação por sucessão diante de
herdeiros na eventualidade da morte do locatário ou do locador (art. 577 do
CC).

6.3. Obrigações das partes

A – OBRIGAÇÕES DO LOCADOR

1ª ENTREGAR A COISA – art. 566, I do CC;


2ª GARANTIR O USUFRUTO PACÍFICO E CONTÍNUO – art. 566, II, do CC;
3ª RESPONDER POR EVENTUAIS PERDAS DECORRENTE DE EVICÇÃO E
DEFEITOS DO BEM IMÓVEL – arts. 441-457 do CC, c/c 568 do CC.

B – OBRIGAÇÕES DO LOCATÁRIO

1ª PAGAR O ALUGUEL CONVENCIONADO PONTUALMENTE – art. 569, II,


do CC;
2ª UTILIZAR O BEM CORRETAMENTE SEGUNDO O CONVENCIONADO E
SUA NATUREZA SOB PENA DE ARCAR COM REPARAÇÃO CIVIL POR
QUEBRA DO CONTRATO – arts. 402, 569, I, e 570, do CC;
3ª ARCAR COM AS DESPESAS INERENTES A COISA ALUGADA – art. 569, I
e II, do CC;
4ª DAR CONHECIMENTO DE EVENTUAL TURBAÇÃO SOBRE O BEM – arts.
569, III, e 1.210, do CC;
5ª RESTITUIR O BEM NO PRAZO CONVENCIONADO, OU, NA FALTA
DESTE, NO TERMO DE USO ESPERADO PELA NATUREZA DA COISA – art.
569, IV, do CC. O pedido de restituição antecipada por parte do locador implica
em imposição de perdas e danos no valor dos alugueres faltantes, que na
verdade implica em multa de arras (art. 420 do CC), ou conforme a
razoabilidade do juiz (arts. 572, c/c 575, do CC – diferente do art. 19 da L.
8.245/91) em favor do locatário, e, respectivamente, o atraso na restituição
implica em cobrança de multa contratual proporcional à demora, multa esta que
pode ser reconhecida como cláusula penal moratória (art. 409 do CC). O
pedido de restituição ficará prejudicado, tendo o locatário direito de retenção,
enquanto o locador no indenizá-lo de eventuais despesas com a coisa ou das
perdas decorrentes da quebra antecipada do contrato (arts. 402, 420, 570, e
578, do CC).

6.4. Extinção
 A modalidade mais comum é pelo seu regular cumprimento, quando se
tratar de contrato com prazo determinado se extinguirá
automaticamente, independente de notificação (art. 573 do CC), a
continuidade da locação sem resistência do locador implica em
continuidade sob a forma de contrato com prazo indeterminado (art. 574
do CC), por tal razão a notificação passa a ser algo necessário para
constituir em mora o locatário (art. 575 do CC), facultando ao locador
cobrar um “aluguel”, na verdade cláusula penal moratória, e transferir os
riscos pelo perecimento da coisa ao locatário inadimplente (arts. 393 e
575, p. ú., do CC);
 A destruição ou deterioração da coisa alugada também pode gerar
extinção do respectivo contrato de locação pela perda de seu objeto
principal (art. 567 do CC), e, uma vez que pode ser cobrado de uma vez
só e antecipadamente - no que difere fundamentalmente do contrato de
locação imobiliária urbana privada (art. 20, da L. 8.245/91) -; o fato de
sua extinção legitima ao locatário o pedido de restituição, no caso de
destruição, ou abatimento, se ainda interessar a continuidade no caso
de deterioração parcial. Tal previsão é semelhante ao que se aplica aos
casos de vícios redibitórios (arts. 441 e 442 do CC; e 18, II, e III, 19, I e
IV, 20, II e III, do CDC);
 A venda da coisa também faz extinguir o contrato, pois diversamente do
que ocorre na locação urbana imobiliária privada, não existe direito de
preferência sobre a coisa pelo locatário (art. 27-34 da L. 8.245/91), se
não houver previsão expressa de manutenção do prazo original do
contrato, será dado prazo de 90 dias após notificação para que o
locatário restitua coisa (art. 576 do CC).

6.5. Observações

 O contrato de locação por prazo determinado não se extingue com a


morte de qualquer das partes do contrato, locador ou locatário,
continuando a relação negocial diante de seus sucessores universais
(arts. 577, e 1.791 e ss, do CC), semelhante ao que ocorre com a
locação imobiliária urbana privada (arts. 10 e 11 da L. 8.245/91);
 O contrato de locação só deverá ser mantido como obrigatório diante de
terceiros adquirentes de boa-fé, se previamente registrado (art. 576 do
CC; e súm. 442 do STF), caso contrário o adquirente poderá retomar a
coisa imediatamente ou recorrer aos mecanismos coercitivos cabíveis;
 As benfeitorias dão direito de retenção ou: se necessárias devem ser
sempre reparadas e se úteis se foram realizadas mediante prévia
autorização. Tal norma que se coaduna com a disposição geral relativa
as benfeitorias (arts. 96, 1.219-1.222, do CC) encontra, porém, uma
falha na redação do dispositivo (art. 578 do CC, confirmada pela súm.
158 do STF que exige registro para a benfeitoria ser remunerada)
permite o equívoco de que tal exigência legal ser desconsiderada por
manifesta cláusula isentando o locador de tais pagamentos, permitindo,
indiretamente, um enriquecimento sem causa do mesmo (arts. 884-886
do CC). Mais correto, talvez, seja considerar que apenas às benfeitorias
úteis pode ser imposto, por cláusula expressa contratual, a condição de
prévia autorização por parte do locador de sua realização sob pena de
não reparação da mesma, como prevê a lei de locações imobiliárias
urbanas privadas (arts. 35 e 36 da L. 8.245/91). Mesmo neste caso,
parece haver incoerência da possibilidade legal com o sentido do
sistema quando trata das obrigações de fazer e de não fazer (arts, 249 e
251, do CC).

VII - LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA URBANA

7.1. Conceito e noções preliminares

Contrato pelo qual o locador disponibiliza temporariamente bem imóvel


para uso, gozo e, eventual, fruição (frutos civis ou naturais) ao locatário,
devendo este em contraprestação pagar remuneração respectiva ao aluguel do
bem.
O histórico do contrato de locação passa de um modelo liberal de
pactuação com liberdade absoluta de estabelecer o conteúdo e forma do
contrato, até o modelo atual que alguns entendem de intervenção estatal
cogente pelo qual se pretende restabelecer o equilíbrio da relação básica entre
locador, mais forte, e locatário, mais fraco (art. 45 da L. 8.245/91).
Vale lembrar que a locação se dá normalmente por meio de contrato de
adesão (arts. 423 e 424 do CC e 54 do CDC), razão pela qual o locatário,
muitas vezes pressionado pela necessidade de moradia, admite várias
cláusulas leoninas ditadas pelo locador.
Neste sentido, é necessário destacar a atribuição de nulidade (art. 45),
às cláusulas que visem a alterar as garantias inclusas em diversos dispositivos
da L. 8.245/91 e a atribuição de, até mesmo, sanções penais para
determinados tipos específicos de condutas abusivas na relação locatícia (arts.
43 e 44 da L. 8.245/91).
Em rápida síntese o contrato de locação foi objeto das seguintes normas
legais: arts. 1.188 do CC/16, L. 4.404/21, D. 24.150/34, L. 1.500/50, L.
4.494/64, L.6.649/79.
A lei que atualmente rege as relações locatícias é a L. 8.245/91; c/c art.
2.036 do CC, porém a mesma tenha como objeto apenas as locações
imobiliárias urbanas, uma vez que as rurais (ou agrárias, ou rústicas), são
regidas por norma especial: Estatuto da Terra (L. 4.504/64); devendo ser
observado, ainda, que a locação dos bens móveis são regulados pelos arts.
565-578 do CC, além de haver exceção de aplicação prevista na própria lei em
seu art. 1o, p. ú.:
I - Imóveis públicos, regidos por legislação especial: União (arts. 86-91
do D. L. 9.760/46, e L. 5.972/73), Estados e Municípios, por regras próprias de
competência dos respectivos poderes legislativos;
II – Vaga de garagem ou estacionamento são regidos de maneira geral
pelos arts. 565-578 do CC, devendo ser observado, no caso de garagem em
condomínio edilício as regras dos arts. 1.338, e 1.339 do CC, que determinam
direito lealde preferência na locação da vaga pelos condôminos, e dentre estes
os possuidores-moradores;
III – Espaço publicitário, principalmente outdoor, devendo tal locação ser
regida pela “vala comum” dos arts. 565-578 do CC, atendendo-se aos ditames
da lei administrativa respectiva: Código de Posturas municipal;
IV – Apart-hotéis, hotéis residenciais e equiparados (flats), por se
tratarem de contratos atípicos, de hospedagem, em que se combina uma
locação imobiliária residencial com um pool de prestações de serviços.
Atualmente o licenciamento, fiscalização e regulamentação, são de
responsabilidade da EMBRATUR, que determina a obrigatoriedade da
exploração por uma rede hoteleira, são muitos os abusos perpetrados por
proprietários que se valem da exceção para fugir da aplicação protetiva, norma
de ordem pública (art. 45 da L. 8.245/91), em favor do locatário que visa
equilibrar a relação contratual subordinante. Por tal razão há quem interprete o
contrato de acordo com a natureza da relação desenvolvida e não pela
denominação contratual, conforme os arts. 112 e 113 do CC. Assim, se a
ocupação for temporária ou passageira estaria presente a natureza de
hospedagem (desocupação por reintegração de posse, e prescrição em 1 ano
art. 206, & 1o, I do CC), se a ocupação se desse com o ânimo de residência
fixa (domicílio – art. 70 CC) seria tratado como contrato de locação
(desocupação por ação de despejo, e prescrição em 3 anos, art. 206, & 3o, I do
CC);
V – Arrendamento mercantil em qualquer de suas modalidades, pois
neste caso se configura contrato atípico (alienação fiduciária no caso de bem
móvel, leasing no de bens imóveis) em que a finalidade não é, ou não somente,
o aluguel do bem. Regido de maneira geral pelos arts. 1.359-1.368 do CC, 66
da L. 4.728/65; Dec. Lei 911/69; Dec. lei 413/69; art. 129, 5º da L. 6.015/73; L.
6.729/79; L. 6.840/80; (de aeronave) arts. 72, II e 148-152, da L. 7.565/86 –
CBA; L. 9.514/97; súm. 92 STJ.
Também o contrato de alienação fiduciária imobiliária (art. 37 da L.
9.514/97).
VI – Também é o caso dos shoppings centeres, que gozam de regras
próprias regidas pela prática comercial (EX: res sperata – custo da
consolidação do empreendimento), não obstante serem tratados em duas
regras especiais da L. 8.245/91: arts. 52, II, & 2o, e 54 da L. 8.245/91.

O contrato de locação se divide em dois tipos principais: locação


residencial e locação comercial, o primeiro vai ser tratado nos arts. 46, 47, 58-
70, e 76-90 da L. 8.245/91; a locação comercial pelos arts. 48-57 e 71-74; e
ambos pelas disposições gerais dos arts. 1o ao 45 da L. 8.245/91.
Atualmente o procedimento do juizado especial, art. 3o, III e IV da L.
9.099/95, é aplicado aos casos de ação de despejo para uso próprio e
revisional, por se tratarem de demandas submetidas ao rito sumário.
Há ainda, na prática, a possibilidade de um contrato ser do tipo misto,
utilização imóvel com fins residenciais e comerciais concomitantemente, os
tribunais solucionam tal problema ora pelo critério da preponderância, ora pela
divisão em dois contratos (térreo e sobreloja), ora pelo princípio da
interpretação em benefício do locatário como parte mais vulnerável do contrato,
esta última interpretação se reforça pela aplicação dos arts. 54 do CDC e 423 e
424 do CC, uma vez que o locatário, em regra, adere a um contrato ditado pelo
locador.
7.2. Tipos

A - LOCAÇÃO RESIDENCIAL: É o contrato pelo qual o locador (senhorio)


transfere o direito de uso, gozo e, eventualmente, fruição TEMPORÁRIOS, de
bem imóvel urbano residencial, em troca do pagamento de aluguel por parte do
locatário (inquilino). No contrato podem ser previstas ainda outras obrigações
como no caso da transferência do pagamento de outras despesas ligadas à
posse do imóvel para o locatário.

A locação residencial por prazo determinado se apresenta em três


formas determinadas pelo período de vigência da relação contratual, com
regras próprias cada uma, caracterizando-se a de maior prazo por um
tratamento mais benéfico em virtude do legislador pretender incentivar o seu
acolhimento pelas partes contratantes dado o seu maior grau de estabilidade
principalmente de acordo com os interesses do locatário: A.1. - locação
residencial de período maior (46 da L. 8.245/91), A.2. - locação residencial de
período menor (47 da L. 8.245/91), A.3. - por temporada (48-50 da L. 8.245/91).

A.1. Locação por período igual ou maior que 30 meses: É aquela que se
determina pela existência de um contrato escrito por prazo determinado, de 30
ou mais meses, período ao qual o legislador presumiu uma base de
estabilidade na residência permitindo que não seja tão longa a ponto de
desestimular a locação nem tão curta a ponto de tornar a residência das
pessoas algo inseguro.
Com a intenção justa de garantir tal prazo mínimo de 30 meses
(inclusive) e fomentar tal forma contratual, a própria lei prevê algumas
vantagens na adoção da mesma diante das demais formas contratuais:
A conversão em prazo indeterminado não se dá de imediato, depende
do transcurso de mais 30 dias sem oposição expressa do locador (art. 46, & 1 o
da L. 8.245/91), só após os quais o contrato se converte em contrato de
locação imobiliária residencial por prazo indeterminado; porém mesmo após a
prorrogação automática poderá o locador a qualquer tempo extinguir o contrato
mediante aviso prévio de 30 dias (art. 46, & 2o da L. 8.245/91).
Esta modalidade é reconhecida mesmo no caso dos 30 meses
resultarem da soma de vários contratos, assim são 30 meses de relação e não
de contrato.

A.2. Locação por período menor que 30 meses: É aquela que se determina
pela existência de um contrato verbal ou escrito com prazo de menos de 30
meses, porém mais de 90 dias, que pela precariedade da relação considerada
não recebe os mesmos benefícios da forma anterior:
A conversão do contrato de prazo determinado em indeterminado é
automática (art. 47, caput da L. 8.245/91), e após sua prorrogação o contrato
só poderá ser retomado mediante “denúncia cheia”, nas hipóteses e condições
dos arts. 9o e 47, incisos e parágrafos da L. 8.245/91.

A.3. - Locação por temporada: como o próprio nome deixa claro, é realizada a
título provisório, para finalidades específicas devendo o rol do art. 48 ser
entendido como não taxativo.
Muitas vezes à locação se dá, pela sua própria natureza, conjuntamente
ao mobiliário contido do bem imóvel, neste caso este deverá estar discriminado
por termo de vistoria ou no corpo do próprio contrato (art. 48, p. ú. da L.
8.245/91).
O pagamento dos aluguéis pode ser exigido inicialmente (art. 49 da L.
8.245/91), de forma excepcional (também art. 42 da L. 8.245/91 – locação de
qualquer tipo sem garantia), ou ainda exigir as modalidades de garantias
previstas nos arts. 37-41 da L. 8.245/91.
Após o transcurso do prazo determinado, e passados 30 dias sem
oposição do locador, o contrato se converte em prazo indeterminado regendo-
se pelas regras do modelo anterior (art. 47 da L. 8.245/91), em razão do
período de locação ser de menos de 30 meses (art. 50 e p.ú., da L. 8.245/91).

Importante observar que o contrato misto, uso residencial e comercial,


deverá ser regido pelas regras que favorecerem o locatário (art. 423 do CC); e
que o contrato realizado por pessoa jurídica com locador, não obstante tenha
objetivo residencial, em benefício de seus empregados, será considerado
contrato de locação comercial (art. 55 da L. 8.245/91).

B – LOCAÇÃO EMPRESARIAL ou NÃO RESIDENCIAL: Denominado na L.


8.245/91 de não-residencial, abrange uma série de contratos de locação que
diferente da residencial são naturalmente paritários, não obstante tal
constatação e o fato de haverem mais dispositivos protetivos para a locação
residencial, há normas que abrigam mecanismos de proteção do locatário
comerciante em face da, também comum, forma de adesão que se reveste tal
contrato. O mais importante deles é a Ação Renovatória que visa proteger o
fundo de comércio estabelecido pela continuidade da exploração de um mesmo
ramo comercial no mesmo ponto.
Tal bem imaterial, como a marca, é de tamanha importância que é do
costume comercial se alugar o ponto cobrando uma taxa de adesão que pode
ser encarada como arras confirmatórias (arts. 417-419 do CC), mas cujo
objetivo não é tão somente confirmar o negócio, mas sim pagar pelo “ponto
comercial” estabelecido: SÃO AS LUVAS.
A res sperata pagas ao empreendedor do shopping center são muitas
vezes confundidas com as luvas, mas nessas se remunera o empreendedor
pela consolidação do shopping center pela consolidação do empreendimento,
que abrange desde a publicidade e design do centro comercial, até a instituição
do clube de lojistas e a consolidação do mix de lojas comerciais que caracteriza
o shopping center e garante o seu maior atrativo: local para se realizar vários
tipos de compras de bens e serviços.
A locação comercial pode se dar em três formas distintas previstas pela
lei: locação comercial comum (arts. 51-57 da L. 8.245/91), locação comercial
especial (art. 53 da L. 8.245/91), e o shopping center (arts. 52, II, & 2o, e 54 da
L. 8.245/91).

B.1. Locação comercial comum: encontra-se prevista de forma dispersa nos


arts. 51-57, devendo-se atentar que quanto ao direito da ação renovatória se
complementa pelas normas dos arts. 71-75, da L. 8.245/91.
Da mesma forma que o residencial o contrato de locação comercial por
prazo determinado também se converte em prazo indeterminado após o termo
final mais o transcurso de 30 dias sem oposição expressa do locador,
mantendo-se as condições do contrato original (art. 56 e p. ú. da L. 8.245/91),
neste caso poderá o locador extinguir o contrato a qualquer tempo mediante
notificação com antecedência mínima de 30 dias (art. 57 da L. 8.245/91).

B.2. Locação comercial especial: são contratos cujo objeto é marcado por
relevante interesse social (art. 421 do CC), razão pela qual goza de tratamento
diferenciado, só se admitindo a retomada do imóvel nas hipóteses do art. 9 o e
53, e incisos, da L. 8.245/91, e que no processo de despejo, qualquer que seja
o motivo, pode sofrer interferência do poder público (ex: MP no caso de
escolas, creches e assemelhados).
A ação de despejo recebe tratamento especial por força do arts. 53 e 63,
§§ 2º e 3º da L. 8.245/91.

B.3. Locação de espaço comercial em shopping center: Goza de


tratamento diferenciado no caso de negativa de renovação para uso próprio
(art. 52, & 2o, da L. 8.245/91), e pode cobrar outras despesas e valores
mediante apresentação de orçamento prévio ou caso de benfeitoria necessária
(art. 54, & 2o da L. 8.245/91), excetuando: obras que alterem o projeto original
anterior ao “habite-se”; e reformas internas e externas, bem como débitos
trabalhistas e previdenciários anteriores à entrada em vigor do contrato de
locação (arts. 22, a, b, e d; e 54, & 1o, a e b da L. 8.245/91). Também as
arroladas no art. 23 da L. 8.245/91.
Assim, é comum se cobrar além do aluguel: a res sperata, a
mensalidade do clube de lojistas, os custos de pessoal de segurança e
limpeza, os custos de promoções, propaganda e decoração deliberada pelo
clube ou associação dos lojistas, e mesmo o aluguel, normalmente é cobrado
com uma parte fixa e uma variável: percentual sobre o faturamento da loja.

7.3. Da ação de despejo (arts. 5º, e 58-66 da L. 8245/91)


Ação exclusiva para locação imobiliária urbana (há quem defenda seu uso no
caso de leasing) e para retirada do locatário, este como possuidor direto pode
se opor com ações possessórias a atos de turbação ou esbulho do locador.
No caso de novo adquirente, p.ex. em leilão da CEF, ou pelo exercício de
direito de preferência do próprio locatário a ação cabível é a ação de imissão
na posse por se tratar de posse nova, exercida como direito, mas não como
fato (33 e 53, II, da LI). A mesma ação de imissão será ainda cabível no caso
do locatário após ajuizamento da ação simplesmente abandonar o imóvel (art.
66 da LI) ou no caso de desapropriação do imóvel pelo poder público com
locatário resistente a desocupação (5º, pu, da LI).
Competência é do lugar do imóvel, tramita mesmo nas férias forenses (214 e
214 do NCPC), o valor da causa é igual a 12 vezes o valor do aluguel e no
caso de locação anexa a contrato de trabalho no valor de 3 salários mínimos
vigentes na data do ajuizamento.
O rito é ordinário (318 NCPC: comum), pode ser pedida liminar inaudita altera
parte (NCPC: tutela antecipada em caráter antecedente – 303 do NCPC) para
desocupação mediante caucionamento no valor de 3 alugueres (arts. 59, par.
1º da LI). A liminar em caso de despejo por falta de pagamento (59, par. 1º, IX
da LI) pode ser elidida com o deposito judicial integral, purgação da mora, por
parte de locatário ou fiador e dentro do prazo de 15 dias (59, par. 3º e 62, II da
LI; e, 401 do CC).

No caso de despejo fundado em inadimplemento o pedido pode ser cumulado


com cobrança do devido, aluguel e acessórios, respondendo ao processo de
cobrança com calculo já fixado na inicial locatário e eventual fiador e apenas o
locatário ao ato de mero despejo. Ao fiador (garantidor) e locatário cabe a
purgação da mora, débitos + multas + honorários (67 da LI), no prazo de 15
dias da citação positiva mediante depósito judicial e não tendo utilizado o
locatário do mecanismo nos 24 meses anteriores a data da propositura da ação
(arts. 401 do CC; 59, par. 3º e 62, II, e pu, da LI); o locador pode se opor a
purgação no prazo de 10 dias da intimação do depósito, mantida a lide apenas
quanto ao valor faltante. A contagem dos prazos deverá considerar apenas os
dias úteis (219 do CPC).
Se compreendido cabível, dado o inusitado da audiência de conciliação no
procedimento de despejo, fica aberta a questão se só após a audiência de
conciliação, definido para apresentação da contestação, passa a se contar o
prazo de 15 dias para locatário ou fiador realizarem o depósito judicial evitando
o despejo através da purgação da mora (334 e 335 do NCPC), uma vez que se
mantida a regra do termo da citação já no momento da audiência de
conciliação o prazo da purgação certamente já teria se esgotado, fragilizando a
posição do locatário na mediação e inviabilizando muitas vezes uma resolução
prévia da lide.
Durante o curso da ação os alugueres vencidos também devem ser
depositados integralmente, até a sentença de primeiro grau, cabendo ao
locador o seu levantamento, o valor da cobrança poderá também ser
executado e levantado antes da desocupação que se cumprirá no prazo de até
15-30 dias da expedição do mandado de despejo de forma voluntária (53 e 63
da LI).
A execução provisória do despejo como a decisão em tutela cautelar com
caráter antecedente (304e 305 do NCPC) exige caucionamento, de ordinário
considerando o valor de 6-12 meses do aluguel atualizados (63, par. 4º, e 64
da LI). A caução pode ser real (penhor de dinheiro, hipoteca de bem, etc) ou
fidejussória (fiador) e será apresentada nos autos da execução provisória. Se a
sentença de despejo do primeiro grau ou a decisão da liminar for reformada, o
réu levantará o valor da caução como mínimo de perdas e danos podendo
pleitear por ação autônoma complementos que entender cabíveis e provar.

Também caberá despejo para os casos de: descumprimento de acordo de


distrato, fim de relação de trabalho conexa a locação, locação de temporada
com aviso prévio de 30 dias, morte de locatário sem sucessor, sublocatário
(podendo este atuar no processo de despejo do locatário), fato do príncipe /
ordem do poder público, perda de garantia fidejussória sem substituição.
Em casos que o prédio necessite sofrer reparo urgente ou demolição a ação
depende de prova da propriedade ou de compromisso de venda registrado (9º,
IV, 47, IV, 53, II, e 60 da LI).
Impede o cumprimento do despejo o falecimento de parente próximo de
qualquer dos residentes do imóvel pelo prazo de 30 dias (65, par. 2º, da LI),
período de luto.
Se a relação foi prorrogada por prazo indeterminado em locação residencial a
desocupação voluntária dentro de seis meses isenta o locatário das custas e
honorários sucumbenciais (61 da LI).

Para locação comercial o despejo se opera mediante aviso prévio de 30 dias se


ausente ação renovatória em curso. Ressalva deve ser feita aos casos de
locações empresariais especiais.
Nos casos de locação comercial especial (PJ que realize fim social ou público:
instituições de ensino, hospitalar, repartições públicas, asilos, entidades
religiosas), do art. 53 da L. 8.245/91, o prazo para desocupação do imóvel em
razão de ação de despejo não será de 30 (comum) ou 15 (rescisão) dias (art.
63 da L. 8.245/91), mas de seis meses a um ano no caso de estabelecimento
de ensino coincidindo a desocupação com o fim do período letivo (art. 63, & 2o
da L. 8.245/91), ou de um ano nos demais casos de locação especial, podendo
ser tal prazo reduzido para 6 meses se da citação a sentença do primeiro grau
já tiver passado um ano (art. 63, & 3o da L. 8.245/91).

Todas as hipóteses são de denúncia unilateral (art. 58-59 da LI), portanto


sujeitas a consideração do art. 473, pu, do CC, e 54-A da LI, ou seja, a prova
do investimento considerável em contrato por prazo determinado permite ao
locador em caso de rescisão antecipada requerer pela cobrança de multa no
valor dos alugueis equivalente até o termo final previsto no prazo determinado.

7.4. Da ação de consignação de aluguel e acessórios (67, da L. 8245/91;


335, e 972 ao 984 do CC; 323, 539 ao 549, do NCPC).
No procedimento especial da consignação locatícia a legitimidade é exclusiva
do locatário e é eliminada a exigência inicial da audiência judicial de oblação
(893 do CPC), mas o atual CPC permite deposito bancário extrajudicial (539
do NCPC; e, 890, CPC) como medida prévia que deve ser notificada ao credor
por carta com AR, cabendo a este último no prazo de 10 dias da notificação
apresentar manifesta (por escrito) recusa sob pena de liberação do devedor. A
questão não resolvida no antigo e no novo é se tal procedimento extrajudicial é
requisito considerando a especialidade da ação de consignação e seu
regulamento próprio, além de dificuldades práticas como a imposição de
recebimento da dívida em local diverso ou mesmo a situação de locador que
não é correntista bancário.
Manifestada a recusa haverá prazo de 30 dias para promoção da consignação
na via judicial instruída pela justificativa da recusa do locador no lugar do
pagamento cessando de imediato os efeitos da mora se procedente o pedido
do locatário (891 CPC; e, 540 do NCPC).
Recebida a inicial, que só requer pela autorização do depósito sendo a inicial
instruída no pedido com a especificação do valor (planilha – 67, I, da LI), o
locatário terá prazo de 24 horas para depositar o valor requerido (67, II da LI),
em dinheiro ou bens de valor material e dentro do comércio, de forma integral
suspendendo mora, lembrando que os débitos vencido no curso do processo
também devem ser depositados sob pena de mora intercorrente (892 do CPC;
541 NCPC), considerando devidos débitos vencidos, acréscimos e os que se
vencerem até a data da sentença de primeiro grau (67, III da LI).
Locador devidamente citado, carta por AR ou nas hipóteses permitidas por
edital, terá ele 15 dias da juntada de mandado cumprido para concordar e fazer
levantamento e pagando a sucumbência (67, IV da LI; 897 do CPC; 546 do
NCPC) ou apresentar contestação do que entender questionável podendo
levantar o que restar incontroverso ainda antes da sentença e no curso do
processo (67, pu da LI; 899, par. 1º do CPC; 545, par. 1º NCPC).
A defesa do locador é restrita: a. provar ausência de recusa ou mora do
locatário: b. pagamento em data ou local ou modo diverso do convencionado;
c. justo motivo da recusa: d. parcialidade do valor (67, V da LI; 896 CPC; 544
NCPC).
Poderá ainda o locador requerer em pedido contraposto, ou reconvenção
juntamente com a contestação (343 NCPC), pela cobrança do que entende
faltante e pelo despejo por inadimplemento do locatário, este por sua vez
poderá complementar o valor no caso de inadimplemento parcial, purgando a
mora, e afastando a extinção contratual no prazo máximo de 10 dias (899 do
CPC; 545 NCPC). Se locatário não complementar e for dada sentença
favorável ao locador este terá direito a cobrança de alugueis e acréscimos (67,
VII da LI), mas só poderá executá-los após a desocupação do imóvel voluntária
ou coercitiva (67, VIII).
A ação consignatória locatícia não é suspensa pelas férias forenses (214 e 215
do NCPC), o eventual recurso de apelação é recebido com mero efeito
devolutivo e é possível executar mediante caução o valor já admitido na
sentença de primeiro grau. Sob o regime do NCPC a contagem dos prazos se
restringe aos dias úteis (219 NCPC). Novidade do atual CPC é a reconvenção
com eficácia para terceiro, ou subjetivamente ampliativa, que permitiria atuar o
locatário não só em face do locador, mas também chamar ao processo um sub-
locatário ou colocatário.

7.5. Da ação revisional de aluguel (19, 68-70, da L. 8245/91).

Figura especial de revisão contratual pode também ser encontrada na lei


de locações imobiliárias urbanas. Tem por objeto uma renegociação do valor
do aluguel por estar muito aquém (quando a ação será proposta pelo locador)
ou muito além, (proposta pelo locatário) do valor médio do mercado, admitindo-
se a cobrança de aluguel provisório para mais ou menos 80 por cento do valor
então em vigência (quando reclamação for do locatário: muito além) ou do
considerado no pedido (quando a reclamação for do locador: muito aquém).

O rito processual a ser observado tido como sumário na lei especial, 8245/91,
já não existe no atual CPC, caberia então a adoção do rito comum
supletivamente uma vez que a lei especial prevê em verdade uma marcha que
caracteriza o rito como “especial”, a prosperar o enquadramento como ação
sujeita ao rito comum do NCPC se fará necessário audiência de conciliação em
seu procedimento 334 do NCPC o que pode confundir-se com os objetivos
traçados na audiência de conciliação do 68, II da LI, incluindo manifestação
expressa de desinteresse por parte de locador e locatário, e o risco de
aplicação de multa pelo não comparecimento, e a fixação do aluguel provisório
sendo encargo atribuído ao juiz não pode ser repassado a mediador ou
conciliador.

Questão tormentosa é a do momento da apresentação da contestação, se vale


a regra especial do 68, IV, apresentação na audiência de conciliação; ou se
vale a regra do 335 NCPC, dos 15 dias após a conciliação...
Fixado o aluguel provisório é possível ao réu, conforme o caso locador ou
locatário, contrapor revisional do provisório (revisional dentro da revisional)
mesmo antes da contestação (até mesmo por antecipação de tutela: 303 e 304
do CPC) bastando descrição de justificativa suficiente - prova econômica
documental p.ex. Estatística ou tabela de valores da região -. O aluguel
provisório que for fixado também será reajustado por índice e na periodicidade
do original (anual), e se não obtido acordo na conciliação poderá o juiz, se
entender necessário, determinar perícia e designar audiência de instrução e
julgamento.
O aluguel da sentença definitiva retroage (ex-tunc) à citação deduzido o valor
recebido na forma de aluguel provisório e aplicando-se correção monetária
intercorrente. Devendo haver restituição se adequado para valor menor,
locatário ganhou, ou exigindo-se complementação se a decisão adequou o
valor para maior, locador venceu.
O pedido da revisional poderá também conter pedido de alteração de
periodicidade de reajuste, só em por temporada visto que os demais por lei são
anuais, e mudança de indexador econômico. Embora a regra da lei especial
fale de pedido do locador, ou sublocador, entende-se possível que o pedido
advenha do locatário também, em especial no caso de mudança do indexador.
Não cabe revisional pendente desocupação do imóvel e na sentença da
revisional poderá o juiz determinar a desocupação (mandado de despejo) se
entender cabível com aviso prévio ordinário de 30 dias (art. 46, parag 2º, 57 e
74, da Lei 8245/91) ressalvando os casos de locação não residencial especial:
instituição de ensino, repartição publica, hospitais, asilo, entidades religiosas, 6
meses a 1 ano - conforme art. 63, parag 2º e 3º da Lei 8245/91.

7.6. Da ação renovatória

A Ação Renovatória permite ao locatário, comerciante ou empresário,


proteger seu fundo de comércio, conquistado com o exercício de sua atividade
mercantil no mesmo ponto comercial que lhe dão reconhecimento público e
determinam a conquista de sua clientela. É manifesta medida de conservação
do negócio jurídico e de tutela da confiança contratual.
Tal ação é fundamental para o funcionamento da locação empresarial,
ou não residencial, razão pela qual se reconhece pela mesma o funcionamento
deste tipo de locação. Por tal demanda se reconhece o direito do locatário
empresarial renovar o contrato de locação com seu locador
independentemente da vontade do mesmo, para proteger o fundo empresarial
desenvolvido pelo locatário.
São muitos os requisitos para se garantir o direito a renovatória, estando
dispersos na legislação, de modo geral podemos organizá-los da seguinte
forma:
1. Contrato tem que ser por escrito e com prazo determinado (arts. 51, I, 56
e 57 da L. 8.245/91);
2. Relação contratual, pode ser por mais de um contrato, de cinco ou mais
anos ininterruptos (art. 51, II da L. 8.245/91);
3. Exploração do mesmo ramo empresarial em 3 anos contínuos (art. 51, III
da L. 8.245/91);
4. Aviso prévio de interesse ou demanda judicial no prazo mínimo de um
ano e no máximo de seis meses antes do termo final do contrato em
vigência, o prazo pode ser convencionado pelas partes se obedecidos os
parâmetro acima da lei (art. 51, & 5o da L. 8.245/91); com apresentação
de proposta de renovação clara e precisa (art. 71, IV da L. 8.245/91), ou
mais corretamente, completa e que abranja não só o valor principal, mas
defina as obrigações acessórias e secundárias (garantias);
5. Inexistência de obra pública (arts. 52, I e 72, & 3o da L. 8.245/91);
6. Inexistência de retomada para uso próprio, desde que não seja no mesmo
ramo de negócio do locatário ou shopping (art. 52, II, e && 1o e 2o da L.
8.245/91);
7. Inexistência de melhor oferta (arts. 52, & 3o, e 72, II e III, e && 1o e 2o da
L. 8.245/91), resguardado o direito à reparação pela perda do ponto
empresarial (art. 75 da L. 8.245/91);
8. Quitação do aluguel e demais despesas (art. 71, II e III da L. 8.245/91);
9. Comprovação de continuidade da garantia locatícia (arts. 37-41 da L.
8.245/91), principalmente no caso de fiança locatícia (arts. 40, IV, e 71, VI
da L. 8.245/91).

A decisão negatória de renovação do contrato de locação comercial


permite ao locatário a continuidade no local por até mais seis meses (art. 74 da
L. 8.245/91), devendo esta fixação de tempo atender as necessidades
especiais da mudança conforme a atividade explorada pelo comerciante e os
equipamentos que terá que transportar.
Os alugueis já vencidos, com valor normalmente defasado, pois
provisório (art. 72, & 4o da L. 8.245/91), serão executados na mesma sentença
que admite a renovação (art. 73 da L. 8.245/91).
A questão do aluguel provisório é que cria problema com o NCPC pela
possibilidade de sua estabilização em face de inexistência de qualquer recurso
posto que tal aluguel provisório será concedido pela via incidental (303e 304 do
NCPC).

7.7. Das garantias locatícias

A Lei de Inqulinato permite a exigência do locador de obrigações de


garantia por parte do locatário, visando assegurar o pagamento das dívidas
decorrentes da locação. São três, uma real e duas fidejussórias, as
modalidades de garantias elencadas na lei: caução, seguro fiança e fiança,
estas não podem se cumular em um mesmo contrato (art. 37 da L. 8.245/91),
sendo proibido pretender outros tipos de garantias por se entender estar diante
de rol taxativo.
A proibição de duplicidade de garantia, sob pena de punição criminal
(art. 43, II da L. 8.245/91), não significa ter-se como inválida afiança na qual
figurem dois fiadores, neste caso estes se presumem solidários salvo
disposição expressa (arts. 829-831 do CC). Também, majoritariamente, se
houver esta duplicidade a invalidade do art. 45 da L. 8.245/91, só atingirá a
uma delas por força do princípio da conservação (art. 184 do CC).
O penhor legal é também cabível para parte da doutrina (arts. 874-876
do CPC), embora exista quem considere exorbitância ao rol taxativo do art. 37
da L. 8.245/91, podendo ser defendida a sua validade pela finalidade e
natureza distinta do mesmo uma vez que é medida assecuratória processual
provida por meio de cautelar pela comprovação do periculum in mora.
Importante frisar que qualquer garantia locatícia se constitui como
contrato acessório do principal por tal razão seguindo o seu destino no caso de
invalidade ou extinção (art. 92 do CC), discussão importante vai se dar nos
casos de conversão do contrato locatício por prazo determinado em prazo
indeterminado (art. 40, V da L. 8.245/91), caso em que a garantia de fiança
deixa de existir, devendo o locador exigir renovação da garantia ou nova
garantia (art. 40, caput da L. 8.245/91). A regra, no entanto, é que a garantia se
estenda até a retomada do imóvel (art. 39 da L. 8.245/91).

A – CAUÇÃO: A caução pode ser de bens móveis ou imóveis. O bem ou


direito que caucionar uma dívida sofrerá especificação e vinculação a mesma
(princípios da especialização e causalidade), não podendo garantir qualquer
débito da pessoa, mas apenas um específico pactuado.
A caução engloba a hipoteca (imóvel – 1.473-1.505 do CC), o penhor
(móvel – art. 1.431-1.472 do CC) e a anticrese (direito de fruição de bem imóvel
– arts. 1.361-1.368, c/c 1.506-1.510 do CC). É a garantia da dívida locatícia
pelo gravame imposto à bem móvel ou imóvel ou direito (uso de linha
telefônica, título sociais, título de crédito, etc) do próprio locatário ou de terceiro
(que não seja co-devedor ou fiador), neste último caso o terceiro responde
apenas pelo bem onerado e não com o seu patrimônio pessoal total, e não tem
o dever de reforçá-la, salvo previsão expressa, se houver deterioração da
mesma diferente do que ocorre com o bem ou direito do locatário (arts. 1.427
do CC; e 40, VI e VII da L. 8.245/91).
Há quem entenda ser indivisível a caução, mesmo que pago
parcialmente o débito, o bem ou direito continuam integralmente garantindo a
parcela devida (art. 1.421 do CC), mas tal manutenção pode sofrer ponderação
perante o exposto nos arts. 413 e 884-886 do CC. Para ser oponível a terceiros
é essencial o registro da caução (arts. 8o e 38 da L. 8.245/91, c/c arts. 167, e
169, da L. 6.015/73).
O bem ou direito não deve integrar o patrimônio do credor sob pena de
nulidade (1.428 do CC), terá que ser executado judicialmente por meio de leilão
no caso de bem móvel ou hasta pública no caso de imóvel, para que, em
havendo, o saldo retorne ao devedor. Ao credor, no entanto, não é vedado
participar da disputa de compra judicial do bem.
A caução em dinheiro, depósito em poupança, é tratada de forma
especial no art. 38, & 2o da L. 8.245/91 não podendo exceder ao valor de três
meses de aluguel podendo ser percebidos os rendimentos do mesmo, a
retirada imotivada do valor pelo locador é delito criminal (art. 169 do CP); a de
títulos sociais poderá ser substituída no caso de concordata ou falência da
empresa que representem quota parte (arts. 38, & 3 o, c/c 40, VI da L.
8.245/91).

B – FIANÇA LOCATÍCIA: É a modalidade de garantia que se executa


mediante um contrato de seguro que tem como sinistro previsto o
inadimplemento contratual do locatário, devendo o mesmo pagar pelo prêmio
devido como contraprestação à cobertura securitária da apólice. Só pode cobrir
até o máximo de 30 vezes o valor do aluguel mensal (Condições Particulares
do Seguro de Fiança Locatícia 2, Circular Nº 1/1992 - SUSEP), cobrindo todo o
contrato até sua extinção (art. 41 da L. 8.245/91). Esta regulamentada pela
Circular No 1, de 14 de janeiro de 1992, da SUSEP. O prazo de vigência de tal
seguro é de no máximo um ano podendo ser prorrogado (3.1. da Circular Nº
1/1992 - SUSEP).

C – FIANÇA: É o segundo tipo de garantia fidejussória e a mais


conhecida e utilizada forma de garantia locatícia. Encontra previsão própria nos
arts. 818-838 do CC, tratando-se de contrato típico, valendo as leis civis como
especiais, apesar de acessório por natureza (arts. 92 e 824 do CC). É o
contrato pelo qual terceiro se obriga perante o credor como responsável pela
dívida de seu devedor primário de obrigação civil (art. 818 do CC).
O contrato deve ser escrito e será interpretado restritamente (arts. 114 e
819 do CC), devendo ser gratuita, mas não é ilegal a forma onerosa (p.ex.:
fiança bancária). O estabelecimento do fiador independe de consentimento do
devedor, mas depende da aquiescência do credor (arts. 820 e 825 do CC).
Pode ser sobre débitos futuros, caso em que só poderá ser cobrada quando os
mesmos tornarem-se líquidos e certos (art. 821 do CC), e abranger a totalidade
das dívidas locatícias e seus acessórios ou ser limitada à determinada quantia
ou crédito específico (art. 822 do CC), não podendo ultrapassar o valor da
principal (art. 823 do CC).
Se o fiador se tornar desonerado, insolvente (na verdade insolvável –
pessoa física), interdição, ausente, falido (pessoa jurídica) ou morrer, poderá o
locador exigir sua substituição (arts. 826 e 835 do CC, c/c art. 40, I, II, III, IV e V
da L. 8.245/91).
Discutida a hipótese de haver mais de um fiador se possível alegar o
direito de substituição pela morte de um deles (art. 40, I da L. 8.245/91), mais
ainda, embora admitido, no caso de serem fiadores um casal morrendo um
deles apenas, pois neste caso poderá haver diminuição patrimonial com a
transmissão de bens para outros herdeiros, filhos, que não ao cônjuge
sobrevivente. A circunstância da mudança do fiador (art. 40, III da L. 8.245/91)
como causa para sua substituição foi atenuada pela doutrina e jurisprudência,
exigindo-se comprovação de maior dificuldade para o locador (p.ex. mudança
para outra cidade).
O fiador tem direito ao benefício de ordem quando executado pelo
locador, devendo nomear bens do locatário que devem ordinariamente ser
executados (art. 827 do CC). A mora do locador na execução desonera o fiador
(art. 839 do CC), estando também legitimado para promover a execução neste
caso (art. 834 do CC).
Não gozará deste benefício apenas se expressamente tiver
convencionado solidariedade com o locatário, ou tenha feito renúncia, ou o
locatário comprove que o devedor principal não pode ser executado (art. 828 e
incs., do CC). No caso de haver solidariedade poderá o fiador se desonerar da
dívida se o credor remir a dívida do devedor principal mesmo que
temporariamente (art. 838, I do CC, * art. 277 do CC), ou praticar atos, sem
seu consentimento, que lhe criem inconveniente a seu direito de ação
regressiva (arts. 278 e 838, II do CC), ou admita novação objetiva (art. 838, III
do CC).
Pagando ao locador se sub-roga o fiador nos direitos de crédito,
incluindo perdas e danos (art. 402 do CC) e juros (art. 406 do CC) incidentes,
perante o locatário (arts. 279, 280, 283, 284 e 831-833 do CC).
Se não houver previsão de termo ou condição de vigência da fiança
poderá o fiador se desonerar da mesma a qualquer tempo mediante mera
notificação prévia ao credor e transcurso do prazo de 60 dias (arts. 835 e 1.792
do CC). Poderá, majoritariamente entendido, também se desonerar mesmo que
expressamente abdique deste direito, pois se entende como direito
indisponível.
Pela morte do fiador se transmite a garantia a seus herdeiros até o
momento de seu falecimento e na medida das forças de sua herança (art. 836
do CC).
O fiador poderá opor as defesas pessoais e comuns contra o locatário
(arts. 281 e 837 do CC), exemplo de defesa pessoal é o caso da oposição de
execução de bem de família (arts. 1.711 e ss. do CC, principalmente art. 1.715
do CC), oposição comum é o caso de invalidade do crédito pretendido pelo
locador (art. 45 da L. 8.245/91).
A validade da fiança depende de outorga conjugal (art. 1.647, III do CC).