Teoría Pura del Derecho Hans Kelsen

La Teoría Pura del Derecho (en alemán: Reine Rechtslehre) de

Hans Kelsen es como su nombre lo indica una teoría o ciencia tal
como lo señala el autor, que estudia el Derecho dentro de un
ámbito independiente o sea, toma el Derecho como un objeto de
estudio único en el cual no interviene ninguna otra ciencia, área o
materia. La Teoría Pura del Derecho es una teoría del Derecho
positivo y se considera “pura” porque se propuso construir una
ciencia del Derecho depurando de su objeto de estudio todos los
elementos que le son extraños.

Su estudio lo centra en la norma tomando a esta como la base

principal del Derecho y casi reduciendo el Derecho en si al estudio
de la norma.

Kelsen toma el estudio del Derecho a partir de la norma o sea se

centra en el estudio del Derecho positivo, apartando de este el
derecho natural.
Fundamenta la norma en una estructura piramidal de orden
jerárquico en donde la norma superior que fundamenta a las
demás es una norma supuesta o hipotética, esto quiere decir que
no es creada por ninguna persona ni se encuentra escrita, es una
norma imaginaria que se sabe que esta ahí pero que nadie conoce
ni puede comprobar.

Kelsen en su libro nos habla del Derecho como el conjunto de

normas positivas que regulan la conducta humana estableciendo
unas reglas de Derecho en las que une dos hechos, los cuales son
la conducta ilícita y la sanción por medio de la imputación.

Para comprender su propósito de construir una Teoría Pura del

Derecho se basa en 2 separaciones: La primera separación de la
ciencia natural y en especial de la sociología jurídica. La segunda
separación de la política, la moral, la justicia y toda ideología.
Kelsen busca sólo conocer lo que es y como es el Derecho más no
como debe ser.

En cuanto a lo natural, pretende diferenciar el principio de

causalidad, del principio de imputación, que le corresponde a los
ordenamientos normativos. Porque el principio de imputación se
efectúa en el campo del deber ser, en cambio el principio de la
causalidad en el campo del ser, o sea, el principio de causalidad
responde a algo que efectivamente debe cumplirse, en cambio el
principio de imputación responde a algo que debe ser, pero que no
tiene carácter de ser.

En cuanto a las ciencias sociales hace aun más su diferenciación

marcando que el Derecho tiene el respaldo del Estado que actúa
como efecto coactivo ante el incumplimiento de algo que la norma
prescribe, en cambio en las ciencias sociales, más claramente en
la moral, no existe ese efecto coactivo, si la norma moral no se
cumple no prescribe sanción para ello, solo el rechazo de la
sociedad.
 La norma jurídica cumple la función prescriptiva y las reglas de
Derecho la función descriptiva, ya que la norma jurídica es una
orden, una obligación, una permisión. Las reglas de Derecho, dice
kelsen, son juicios hipotéticos que pueden o no cumplirse. Las
reglas de Derecho son la expresión que da el jurista acerca de las
normas jurídicas.

El autor, en el primer punto, quiere que se desarrolle el concepto

de Derecho solo por conocimiento de su objeto. Cuando Kelsen
habla del Derecho primero hace énfasis en señalar que en su
teoría estudia al Derecho Positivo y no un orden jurídico especial.

Kelsen define al Derecho como norma, o mejor dicho, como

conjunto de normas con efecto coactivo. Es decir el
incumplimiento de esa norma trae consigo una sanción que es el
efecto coactivo. Las normas que forman al Derecho las define
como norma positiva, que autoriza una conducta determinada
donde el individuo debe dirigirse conforme a la norma. Además
Kelsen no considera al Derecho como una categoría eterna y
absoluta, sino que reconoce que su contenido varía según las
épocas y que el Derecho primitivo es un fenómeno considerado
por las circunstancias de tiempo y de lugar. Al decir que el Derecho
es el conjunto de normas, aduce también que estas normas son
impuestas por un tercero, el Estado, pero son creadas por las
mismas personas, siendo el Estado quien garantiza el efecto
coactivo de las normas. El Derecho para Kelsen no se basa en un
sentido ético sino a enlazar un hecho con una consecuencia. Este
principio responde al de imputación. Considera también que el
Derecho es una técnica social porque aparece como un método
que permite inducir al hombre a comportarse de una manera
determinada, de lo contrario, será sancionado. Para la Teoría Pura
el Estado y el Derecho son la misma cosa, un orden coactivo de la
conducta humana.

La Teoría Pura del Derecho no reduce el concepto de Derecho

subjetivo a Derecho objetivo mediante el procedimiento del deber
jurídico. El deber jurídico es una derivación de norma jurídica, así
el derecho subjetivo es deber jurídico y este es la referencia de la
norma a un sujeto.

Para abordar el segundo punto, que es el origen del Derecho y su

relación con las demás ciencias, recurriremos a la primera
separación.

El Derecho se asemeja a principios de la naturaleza para describir

el objeto del Derecho en sentido de que algo es o no es. Así, la
primera relación surge con las ciencias de la naturaleza, ya que la
naturaleza es un sistema de elementos relacionados a otros por el
principio de causalidad, es decir, la ley natural conforme un hecho
antecedente como causa, a un hecho consecuente como efecto. En
el sentido de la ciencia jurídica que formula reglas de Derecho
éstas corresponden al principio de imputación, es decir, enlaza un
hecho antecedente con un hecho consecuente que debe ser. Es
decir, las ciencias naturales se desplazan en el campo del ser a
través de la causalidad, y la ciencia del derecho mediante la
imputación en el campo del debe ser. La imputación es
considerada para este autor como la relación existente entre acto
coactivo y sanción.

La segunda relación: Derecho y Sociología Jurídica. La sociología

jurídica, sostiene Kelsen, estudia las relaciones que existen entre
el Ordenamiento Jurídico y la vida social, en cambio el Derecho
estudia las normas que constituyen un orden normativo. La
sociología jurídica estudia el Derecho como fenómeno social, no se
interesa por las normas que constituyen el Ordenamiento Jurídico
sino por los actos por cuales estas normas son creadas, por sus
causas y efectos en la conciencia de los hombres. En cambio,
Kelsen en La Teoría Pura del Derecho estudia las normas en
sentido especifico, no estudia el hecho sino en la medida en que
está determinada por un a norma jurídica.
Ahora desarrollemos la segunda separación. Kelsen hace la
diferencia entre Derecho y moral, ya que ambos son órdenes
normativos, además, rechaza que el Derecho debe ser moral. El
orden moral es un orden normativo pero, a diferencia del Derecho,
no es un orden coactivo. Las normas jurídicas ordenan o
establecen un cierto comportamiento al atribuir o imputar a la
conducta contraria o hecho ilícito en acto coactivo como sanción,
mientras que las normas morales estatuyen un determinado
comportamiento sin imputar al comportamiento contrario una
sanción, acto coactivo.

Kelsen entiende que, siendo la justicia un juicio de valor emitido

sobre la base de una norma moral, resulta extraño a la ciencia del
Derecho, ya que no es pronunciada sobre la base de una norma
jurídica. Al respecto, cabe señalar que Kelsen no admite juicios de
valor sobre el Derecho por ello dice que la justicia es un “ideal
irracional”.

Kelsen en su teoría pura dice que el Derecho es una ciencia y como

tal sólo quiere conocer su naturaleza y analizar su estructura,
rechaza favorecer cualquier interés político suministrándole
ideologías que le permitan criticar un orden social.

Kelsen se opone a la ciencia tradicional del Derecho que siempre

tiene un carácter ideológico. Porque el autor intenta conocer la
verdadera ciencia del Derecho mientras que la ideología encubre
la realidad, sea transfigurándola para defenderla y conservarla, o
desfigurándola para distribuirla y reemplazarla por otra. La Teoría
Pura del Derecho se muestra indiferente a ambos conceptos.

Para Kelsen la Norma Jurídica es el objeto del Derecho. Las

normas jurídicas se aplican a los individuos ya sea obligándolos o
autorizándolos a hacer algo. La Norma Jurídica como orden no es
verdadera ni falsa, sino válida o no válida. Una norma jurídica es
válida solo si existe, es decir si es positiva, si está en el mundo de
la realidad, y para que ésta norma exista es necesario que haya
sido creada por un acto. La Norma Jurídica, sostiene Kelsen, regula
la conducta de los individuos, y su validez tiene carácter espacial
y temporal. Y si una Norma Jurídica no prescribe que un acto este
prohibido quiere decir que está jurídicamente permitido. Las
Normas Jurídicas son creadas por individuos que poseen calidad
de sujetos u órganos de un Ordenamiento Jurídico.

Kelsen dice que para una norma pertenezca al Derecho es

necesario que ésta defina la conducta que constituye la condición
de una sanción y determine ésta sanción. Dice que si la norma
prescribe una conducta determinada sin que la conducta
contraria sea condición de una sanción, es irrelevante para el
Derecho, y éste no la reconoce como norma jurídica. Entonces,
parte de que la Norma Jurídica está compuesta de una Norma
primaria, que es la que establece la relación entre hecho ilícito y
sanción, y una Norma secundaria que es la que prescribe la
conducta que permite evitar la sanción. La Norma primaria es la
que lleva la nota de coacción y la Norma secundaria dirige la
conducta que evita la sanción.

El hecho ilícito es la conducta contraria a lo prescrito por la norma

jurídica. Kelsen sostiene que el objeto del Derecho son las normas
que son el instrumento utilizado por el jurista para describir al
Derecho. Así como las ciencias de la naturaleza recurren a las leyes
causales para explicar los fenómenos naturales, la ciencia del
Derecho explicará la conducta de los fenómenos naturales, la
ciencia del Derecho explicará la conducta de los hombres con
ayuda de las Normas Jurídicas. Aquí, hace una diferencia entre
Norma Jurídica y regla de Derecho, precisando que las reglas de
Derecho son las expresiones que usa un jurista o científico del
Derecho, para describir a las normas. Siendo que, mientras que la
Norma Jurídica es creada por actos jurídicos, las reglas de Derecho
son formuladas por los mismos juristas que quieren describir al
Derecho, pero no actúan como órgano o miembros de la
comunidad jurídica que estudian. Además, las Normas Jurídicas
imponen obligaciones y confieren derechos subjetivos, la regla de
Derecho no puede tener un efecto, sólo puede ser verdadero o
falso. La regla de Derecho es un acto de conocimiento, mientras
que la Norma Jurídica es un acto de voluntad.

La Regla de Derecho para el jurista, es un juicio hipotético y la

Norma Jurídica se presenta bajo la forma de prescribir o autorizar
una conducta determinada. Las Reglas de Derecho son juicios
formulados por la ciencia jurídica y el objeto de esta ciencia está
constituido por normas jurídicas. Tanto las reglas de derecho
como las leyes naturales son juicios hipotéticos, aunque cumplen
los principios diferentes.

Kelsen nos habla también sobre la jerarquía de normas que es una

estructura en la cual se concentran contempladas diferentes
normas jurídicas. Su jerarquía se debe a su grado de importancia
sobre otra, es una visión de una pirámide. Estas normas
pertenecen a un ordenamiento jurídico, cuando las normas
inferiores encuentran en las superiores, su razón de validez se
quedan en las de mayor jerarquía perteneciendo todas ha un
orden normativo. La jerarquía de normas no es un cuerpo
amontonado de éstas, sino que se encuentran en diferentes
rangos, unas sobre otras, no todas con el mismo valor y están
unidas por una relación de fundamentación.

Las normas se basan en una norma fundamental que es una

hipótesis necesaria de todo estudio positivo del Derecho. Esta
norma no esta puesta, sino “supuesta”. La norma fundamental,
sostiene Kelsen, indica cómo se crea un orden al cual corresponde
la conducta efectiva de los individuos a quienes rige; además nos
dice que un orden normativo pierde su validez cuando deja de
estar de acuerdo con la realidad. La validez de un ordenamiento
jurídico depende de su eficacia.

Kelsen propone una jerarquía de normas compuestas en tres

niveles: en el más alto nivel esta la norma fundamental, un
supuesto del que dependerá la validez de las demás normas
jurídicas; en el segundo nivel están las normas generales; y por
ultimo, debajo de ésta se encuentran las normas particulares.

Dentro de un orden jurídico nacional, indica Kelsen, su estructura

jerárquica se divide, primero, la Constitución, que tiene la función
de designar los órganos que están encargados de la creación de
normas generales y determinar el procedimiento que deben
seguir. La constitución tiene la facultad de prescribir o dictar
leyes, también la prohibición de ciertas leyes, en cambio no hay
ley que pueda derogar a la Constitución, y para modificarla o
derogarla debe cumplirse requisitos especiales. Luego de la
Constitución vienen las normas generales que determinan los
órganos, procedimiento y también el contenido de las normas
individuales que sean dictadas por las autoridades judiciales y
administrativas. La Constitución solo se ocupa de la creación de
leyes, en cambio la legislación se ocupa de la creación y contenido
de las normas judiciales y administrativas. Las normas generales
son consideradas como fuente de normas individuales. En el tercer
y último nivel tenemos a las normas particulares, donde Kelsen
aduce que una norma general solo adquiere un verdadero sentido
después de haber sido individualizada. Se trata de establecer si en
un caso concreto se está frente a un hecho ilícito definido por la
norma general y de ser correcto aplica el acto de coacción
prescrito también en la norma general. Por ultimo, Kelsen ubica
al Derecho internacional dentro de la jerarquía de normas como
un orden jurídico superior a los órdenes del Estado y que
constituye junto a ellos una comunidad jurídica universal.

Esta es pues, la expresión de la obra de Hans Kelsen, donde nos

queda mas clara la idea del verdadero objeto de estudio de la
Ciencia del Derecho, lo que es en sí, y no lo que tiene que ser.

Aunque en concepto teórico la Teoría Pura de Kelsen hace un

estudio del Derecho objetivo en algunos aspectos como se ha visto
en clase se contradice ya que al crear un orden jerárquico
piramidal para la fundamentación de las normas y poner como
norma fundamental, una norma supuesta, esta entrando en el
ámbito del Derecho natural.

Además centra el estudio del Derecho como el estudio de la

norma dejando a un lado el hecho de que esta es solo una
herramienta que el Derecho utiliza para desarrollar sus fines.

Por ultimo rescataría que el estudio del Derecho no se puede

centrar en un estudio cerrado de esta ya que este proviene de los
seres humanos, pues son estos los que lo crean y para crearlo
utilizan diferentes áreas y ciencias como lo son la filosofía,
sociología, etc, y en general todo lo que tenga que ver con la
cultura.

FUNDAMENTOS

La idea subyacente en la teoría pura del derecho es la

autonomización del Derecho de
la Política, Sociología, Moral e Ideología. Esta autonomización
busca otorgar al derecho unidad y carácter científico, lo consagra
como una disciplina positivista. Kelsen en la teoría pura, opone el
positivismo jurídico (o iuspositivismo) con el derecho natural. En
la obra se identifica la predominacia absoluta del derecho positivo
como orden normativo y las constantes negaciones de supuestos
dualismos como: el derecho natural/positivo, derecho
público/privado, derecho/estado, etc.

La obra extirpa del análisis científico toda noción ajena a la

producción jurídica (metajurídica) creada mediante medios,
procedimental y formalmente, establecidos como la ley y los actos
administrativos. Los móviles de la teoría pura del derecho son: En
primer lugar, la cientificación del estudio del derecho y la
desideologización del derecho.
Por otra parte, Kelsen sustenta un ordenamiento jurídico sobre la
base de la jerarquía normativa (toda norma obtiene su vigencia de
una norma superior). Esta jerarquía tiene su máxima
representante en la Constitución; sin embargo, la Constitución
tiene aún un sustento anterior conocido como Norma Fundante
Básica.

Analizando la estructura de los sistemas jurídicos concluyó que

toda norma obtiene su vigencia de una norma superior,
remitiendo su validez hasta una Norma hipotética básica, cuyo
valor es pre-supuesto y no cuestionado. Establece además la
validez de la norma en su modo de producción y no en el
contenido de la misma:

“Al descartar de este modo todo juicio de valor ético o político, la

teoría del derecho se convierte en un análisis lo más exacto
posible de la estructura del derecho positivo’

Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1982, Ed. EUDEBA,

Argentina, pág. 134

“Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado;

es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante
un argumento deductivo lógico, de una norma fundamental
básica presupuesta, sino por haber sido producida de
determinada manera, y en última instancia, por haber sido
producida de la manera determinada por una norma fundante
básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al
orden jurídico.’

Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1993, Ed. Porrúa, México,
pág. 205

CRÍTICAS

Esta teoría fue objeto de muchas críticas tras la segunda guerra

mundial; el motivo fue que dentro de ella, todos los abusos
cometidos por los nazis —entre otros regímenes totalitarios—,
eran actos “jurídicamente correctos” (eran legales, en
su ordenamiento jurídico), y eso era de muy difícil aceptación. Sin
embargo, las mayores críticas se refieren a la inaplicabilidad de su
teoría en la realidad, a la imposibilidad de tratar una ciencia social
como natural, al despropósito de eliminar los elementos
metajurídicos del derecho, y al reducido espectro de estudio que
posee la Teoría pura del Derecho.

LEGADO

El proyecto de Kelsen ha sido objeto de continuos ataques; sin

embargo, la fuerza motivadora del proyecto, no ha dejado de
marcar todas y cada una de las nuevas etapas de la teoría del
Derecho, encumbrándose como uno de los proyectos con
influencias más relevantes, no sólo para la modernización del
Derecho, sino también para la modernización del análisis social y
de la orientación de los fines del Estado.