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[LEDI\POGINECO\DISPENSE 2006 – 2007 QUARTA PARTE

]
[dicembre 2006]

Bruno Celano
Positivismo giuridico e neocostituzionalismo

Dispense del corso di Filosofia del diritto (a.a. 2006-2007)
Quarta parte

Indice

Parte IV Costituzionalismo contemporaneo, Stato costituzionale di diritto, teorie del
diritto neocostituzionalistiche

8. Il ritorno dei diritti: lo stato costituzionale di diritto
8.1 Il costituzionalismo contemporaneo
8.1.1 Introduzione
8.1.2 Le componenti ideologiche del costituzionalismo contemporaneo
8.1.3 Costituzionalismo contemporaneo e costituzionalismo
rivoluzionario settecentesco
8.2 Lo stato costituzionale di diritto
8.2.1 Fisiologia
8.2.2 Patologia
9. Neocostituzionalismo e teoria del diritto
9.1 Introduzione
9.2 Inadeguatezza del positivismo giuridico ottocentesco
9.3 Di che cosa parliamo, quando parliamo il linguaggio del diritto? (III)
9.3.1 Il problema
9.3.2 Argomenti antipositivisti (I): R. Dworkin
9.3.3 Argomenti antipositivisti (II): l’argomento della pretesa di
giustizia (R. Alexy)
9.4 Nuove forme di positivismo giuridico: un vicolo cieco?
9.4.1 Introduzione
9.4.2 Positivismo giuridico inclusivo
9.4.3 Positivismo giuridico esclusivo
9.4.4 Due dubbi

Riferimenti bibliografici

Avvertenza. Le presenti dispense sono fornite gratuitamente agli studenti del corso di
Filosofia del diritto. Il loro uso ai fini della preparazione all'esame non sostituisce lo studio
degli altri testi adottati.

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[LEDI\POGINECO\DISPENSE 2006 – 2007 QUARTA PARTE]
[dicembre 2006]

Bruno Celano
Positivismo giuridico e neocostituzionalismo
Dispense del corso di Filosofia del diritto (a.a. 2006-2007)

Parte IV Costituzionalismo contemporaneo, Stato costituzionale di diritto, teorie del diritto
neocostituzionalistiche

8. Il ritorno dei diritti: lo stato costituzionale di diritto

8.1 Il costituzionalismo contemporaneo

8.1.1 Introduzione

Torniamo ora a un approccio storico. Ci siamo soffermati sulla nascita e lo sviluppo, in età
moderna, dell'idea dei diritti fondamentali, sui tratti del costituzionalismo moderno, sui
modelli di costituzione, e le diverse versioni del principio costituzionalistico, sviluppatisi
nell'ambito della cultura rivoluzionaria americana e francese, e dello stato di diritto europeo-
continentale dell'Ottocento (sopra, 4-5). Da questa ricostruzione sono emersi i caratteri di un
certo tipo di ordinamento giuridico - il diritto codificato (sopra, 6) - e di una particolare
concezione del diritto, il positivismo giuridico (che abbiamo preso in esame dapprima nella
sua versione ottocentesca, come teoria del diritto codificato, poi, in generale, come teoria delle
condizioni di esistenza di fatti giuridici; sopra, 7). Ma la nostra ricostruzione è ancora
palesemente incompleta. Quali sono le caratteristiche salienti delle costituzioni europee
contemporanee, e quale versione (o quali versioni) dell'ideale costituzionalistico trovano, in
esse, espressione? Quali sono, in generale, le linee essenziali degli ordinamenti giuridico-
politici contemporanei, e delle ideologie ad essi sottese?
Cinque elementi - reciprocamente connessi - concorrono a determinare le linee essenziali
del costituzionalismo contemporaneo: (1) l'esperienza, e il rifiuto, dell'ideologia e dello stato
totalitari (il nazismo in Germania, il fascismo in Italia); (2) l'opzione democratica (l'opzione,
cioè, in favore della sovranità popolare); (3) le lotte del movimento dei lavoratori nel corso
dell’Ottocento e della prima metà del Novecento (il movimento socialista); (4) la
consapevolezza dell'insufficienza, sotto il profilo della garanzia e della protezione di diritti e
libertà, dello stato di diritto ottocentesco, nonché (5) dei limiti dai quali sono affetti i modelli
costituzionali, e le versioni dell'ideale costituzionalistico, propri della cultura rivoluzionaria
francese e di quella americana. Dall'intreccio di questi fattori hanno origine, dopo la Seconda
guerra mondiale, le costituzioni europee contemporanee.

8.1.2 Le componenti ideologiche del costituzionalismo contemporaneo

La cultura liberale dell'Ottocento è caratterizzata, come abbiamo visto (sopra, 5.1), dal
rifiuto di entrambi i modelli di costituzione settecenteschi, il modello della costituzione-
garanzia e quello della costituzione-indirizzo. Come conseguenza di questo duplice rifiuto,
come pure si è visto, nello stato di diritto ottocentesco non è operante - né è coerentemente
ipotizzabile - alcuna garanzia dei diritti nei confronti della legge, o del legislatore: nulla

2

(nessun congegno istituzionale, nessun espediente tecnico-giuridico) impedisce che lo stato
sovrano "ritir[i] oggi ciò che aveva concesso ieri, quando aveva fondato con la sua norma i
diritti degli individui" - nulla impedisce "che il legislatore, con un proprio atto sovrano, violi i
diritti individuali, magari quei medesimi diritti che esso stesso aveva precedentemente
costituito"1. Lo stato di diritto ottocentesco è segnato da un'eclissi dell'idea dei diritti
fondamentali.
Sotto questo aspetto, la cultura giuridico-politica della seconda metà del Novecento (l'età
delle democrazie, dopo il tracollo dei regimi totalitari in Europa occidentale) è caratterizzata
da una decisa inversione di tendenza (anticipata dalla costituzione della Repubblica di
Weimar in Germania, e da quella della Repubblica Austriaca). La cultura giuridico-politica
del secondo dopoguerra è infatti segnata - sia a livello statuale, sia a livello internazionale -
dal ritorno dei diritti: dalla rivincita dell'idea dei diritti fondamentali, cui si accompagna il
ritorno all'idea del primato della costituzione (nell'accezione specificamente moderna di
questo termine, introdotta sopra, 4.3).
Nella cultura costituzionale del secondo dopoguerra, dunque, si assiste a un ritorno su vasta
scala al costituzionalismo delle rivoluzioni settecentesche. Ma con una significativa novità: il
costituzionalismo del secondo dopoguerra è caratterizzato dal tentativo di operare una
composizione, una sintesi, dei due modelli di costituzione settecenteschi. Le costituzioni
contemporanee ambiscono a essere, congiuntamente e inscindibilmente, costituzioni-garanzia
e costituzioni-indirizzo. E' questa, secondo M. Fioravanti, la cifra del costituzionalismo
contemporaneo2.
Perché? Quali sono le ragioni, o le motivazioni, che stanno alla base di questo ritorno, e di
questo tentativo di sintesi?

Iniziamo con un rapido passo indietro, e torniamo allo stato di diritto ottocentesco.
Lo stato, si diceva (sopra, 5.2), è concepito, in età liberale, come una persona, un'entità
dotata di una propria soggettività: un macro-soggetto che, a differenza dagli esseri umani
individuali, è dotato di un particolare potere, potere sovrano.
Ma qual è, nella prospettiva del liberalismo ottocentesco, l'elemento che sta all'origine
dello stato, che ne costituisce la base e ne garantisce l'unità? E qual è il suo fondamento di
legittimità?
Lo statualismo liberale si contrappone recisamente a ogni forma di individualismo: le
istituzioni statali non hanno origine dalla, né trovano la propria legittimazione nella, volontà
individuale (contratto sociale, potere costituente). Origine e fondamento di legittimità dello
stato, base dell'unità sociale e politica, non è la volontà di una molteplicità, dispersa e caotica,
di individui in un ipotetico 'stato di natura', presociale e prepolitico. E’, invece - così si
assume - una (pretesa) realtà storico-naturale, sviluppatasi spontaneamente: la nazione3.
La nazione è concepita come una pluralità di individui, che si estende indefinitamente di
generazione in generazione, inscindibilmente vincolati gli uni agli altri (non, dunque, un
mucchio, un insieme pulviscolare) da legami di nascita (da una comune appartenenza di
nascita): una lingua, una tradizione culturale, religiosa, ecc.; insomma, una ‘identità’
condivisa. Il concetto (ottocentesco) di nazione ha, dunque, una netta impronta anti-
indivisualistica, organicistica: la nazione è rappresentata come un’individualità storica, un
organismo vivente, rispetto al quale i singoli esseri umani sono parti, cellule, effimere e
transeunti, che devono la propria identità, il senso della propria esistenza, e il proprio valore,

1
Fioravanti 1995, pp. 126-7, 128.
2
Ivi, cap. IV.
3
Ivi, p. 108.

3

e moralmente difendibile. sono società pluralistiche: un insieme di individui. omogenea. che si manifesta nella lingua. una sua personalità. infra.all’intero cui appartengono4. 5 Ivi. le guerre di religione cinque- seicentesche. con il quale le istituzioni politiche devono convivere (pena la guerra civile. e così via). l'emergenza di una pluralità di concezioni della vita buona e della giustizia. e presupposta) unità della nazione. in generale. dunque). concezioni della vita buona o della giustizia. è il puro e semplice fatto dell’esistenza della nazione. In quanto individualità storica. per la determinazione di un indirizzo politico vincente”. si afferma l'idea che il pluralismo degli interessi e delle ideologie sia. o .. in effetti. etico). e una propria volontà (che si esprimerebbero in una cultura. le società contemporanee. nonché nelle istituzioni politiche e giuridiche. un bene (un dato positivo). la persona. l’implausibilità dell’appello alla . in questo senso. classi. il riferimento alla necessaria unità storica della nazione diverrà sempre più astratto e improbabile" (sempre meno credibile. e spesso confliggenti. che ha inizio con la rottura dell’unità religiosa dell’Occidente. concorde: è conflittuale. filosofico. se non ideologicamente viziata (consapevolmente o inconsapevolmente motivata e sostenuta. di visioni del mondo (religiose. Agli albori dell’età moderna. da determinati. appare ormai fittizia. i costumi. per la conquista del potere politico. conseguenza del conflitto fra cattolici e protestanti. una morale. e realizzandone la volontà. per forza e dignità. l’esito di un processo di lungo periodo. portatori di interessi. o di ideologie (visioni del mondo. e diverrà invece sempre più manifesta "la competizione fra soggetti distinti. afferma M. nelle sue diverse correnti) per il miglioramento delle condizioni di lavoro e di vita. l'arte. In contrapposizione a questo assunto. e la base della sa unità. in effetti. esplicita o latente). Lo stato liberale è. la maschera con la quale la nazione si presenta.. p. e parziali. La debolezza. un proprio carattere.unità della nazione diviene evidente con le lotte del movimento dei lavoratori (il socialismo. cioè. avvenuta con la Riforma protestante. come soggetto unitario e neutrale. come soggetto omogeneo dotato di una propria identità. l'unità della nazione. ecc. inizia il suo declino "quando. appaiono a molti uomini colti d’Europa come un vero e proprio vicolo cieco.dal conflitto fra concezioni reciprocamente incompatibili della salvezza. e lo stesso può affermarsi. dell'immagine della 'persona statale'. almeno sin dalla fine dell'Ottocento. In generale.pretesa .perché no . 7 Ciò costituisce. e che solo il ricorso a strumenti coercitivi possa impedirne lo sviluppo7. in vista di una “riforma degli equilibri della società”5. la nazione è rappresentata come dotata di propri fini e interessi.1. sulla scena politica. L'idea della (necessaria. fra partiti. con l'avvento dei partiti di massa. una religione. una lingua. sulla scena politica. di conseguenza. 6 Su questa distinzione v. idoneo a rappresentare. a quella di individui o gruppi particolari). Un’identità dotata di un suo carattere peculiare. di una propria volontà (superiore. e per i diritti politici e sociali6. Fioravanti. 8. spontaneamente sviluppatasi. perseguendone fini e interessi. e gruppi d'interesse. un'unica e medesima 'identità culturale') costituisca la base necessaria di una comunità politica relativamente pacifica. 131. La società non è unitaria. e agisce. una 'identità culturale'. in particolare. di carattere religioso. Sotto questo aspetto. Che. politica ed etica provocata dal conflitto religioso . e in generale della vita buona (del 4 . Ebbene: il modello liberale. stato nazionale. 4 Le relazioni sociali e politiche sono costitutive dell’identità individuale. ma che esso sia. una delle componenti più significative del costituzionalismo contemporaneo è l'abbandono dell'assunto che l'unità culturale (una religione.una razza. diversi. etiche. propri fini e interessi. una visione del mondo. Lo stato è il rappresentante. interessi economici e politici). stabile.2. Di fronte alla catastrofe sociale. La legittimazione dello stato. e gruppi. filosofiche) diverse e confliggenti sia il risultato naturale del libero esercizio della ragione umana. non soltanto un dato di fato inaggirabile.

perché aderenti a dottrine comprensive ragionevoli diverse e in parte confliggenti? È possibile una società stabile e giusta caratterizzata dal fatto del pluralismo ragionevole? Ovvero. pp.il “fatto del pluralismo ragionevole” . p. ed anche di obbligarlo alla attuazione di quei valori nella società"8. Il bisogno. Rawls (1993). tipico della cultura medievale.) 8 Fioravanti 1995.2): libertà di coscienza. almeno in parte. Questo fenomeno . concepiti. di pensiero. di culto. il potere politico rivendica il monopolio dell’esercizio della forza). Il libero esercizio della ragione umana . e che essa sia. diverse e confliggenti. il normale esercizio della ragione umana in condizioni di libertà: nel quadro di istituzioni sociali e politiche non repressive .) L’abbandono del postulato che l’unità religiosa sia condizione necessaria dell’unità politica. più o meno marcato. dunque. di espressione. possano condividere. l’idea che l’unità religiosa sia condizione necessaria dell’unità sociale e politica). di vincolarlo alla osservanza di certi valori costituzionali. e progressivamente si diffonde. ragionevoli. e della vita buona . la base imprescindibile dell’unità sociale e politica (ovvero. illeciti penalmente perseguibili (Rawls 1993. "la stessa legge apparirà allora sempre più come il frutto di una volontà politica e di una maggioranza vincente.dapprima pluralismo religioso. 134-135. nella cultura dell’Occidente cristiano medievale. e debba costituire. 4. Con il riconoscimento dell’ineludibilità della tolleranza. dato il fatto del pluralismo ragionevole. 148. il seguente: è possibile.una pluralità di concezioni religiose. in tempi recenti.ossia. e se sì a quali condizioni. più o meno profondo. Così. del mondo. come diritti fondamentali (nel senso precisato. in linea di principio. precisamente. o di visioni del mondo: una pluralità di “dottrine comprensive” ragionevoli. Le democrazie costituzionali contemporanee poggiano sull’assunto che ciò sia possibile: che sia possibile individuare un’area di convergenza o di intersezione. se e come sia possibile. che l’unità e la salute del corpo politico richiedano. pp. la nascita di società politiche pluralistiche. xl-xli. un assunto incontrovertibile (il pilastro sul quale poggia. ma anche come un valore. ma anche. senza vincitori né vinti). Ad essa si accompagna l’abbandono di un’idea che ha svolto. filosofiche. negli ordinamenti della modernità. una società stabile e giusta della quale facciano parte individui e gruppi profondamente divisi gli uni dagli altri. ma anche. di associazione. cioè. reciprocamente incompatibili. e l’attribuzione al pluralismo ideologico di un valore positivo. culturale e ideologica) . diverse e confliggenti. stanno alla base delle democrazie liberali costituzionali contemporanee.non più . In queste circostanze "sarà sempre più difficile ravvisare nel legislatore lo specchio fedele della nazione e della sua storia". inoltre ivi. nasce.è un dato di fatto ineludibile. un dato di fatto ineludibile. sia pure limitata alla sfera politica. concezioni della salvezza e della vita buona. o la sua ingiustizia.argomenta Rawls. 5 . la cultura giuridico-politica medievale): l’idea che l’unità religiosa . la convinzione della necessità della tolleranza: l’opinione che la tolleranza sia una condizione ineludibile di una convivenza pacifica. Nasce. diviene concepibile una società politica composta da individui e gruppi che hanno fedi religiose. pp. Comincia. (Il pluralismo delle visioni del mondo viene cioè progressivamente inteso. dal punto di vista politico. Un aspetto centrale di questa trasformazione è costituito. un valore. l’unità religiosa (e. una questione di libera scelta individuale (difesa dell’individuo nei confronti dell’associazione religiosa: è garantita a ciascuno la libertà di ‘uscita’ dalla chiesa di appartenenza. e soprattutto una concezione politica della giustizia che dottrine comprensive diverse. così. di un unico credo religioso . sia. etiche ecc. apostasia ed eresia non costituiscono . non soltanto la convivenza pacifica di una pluralità di dottrine comprensive. immoralità. e crescerà così inevitabilmente il bisogno di porre un limite positivo al legislatore. del quale non si può che prendere atto (se non al prezzo di guerre devastanti. etiche. L’unità della società politica. nella varietà delle sue forme. la sua debolezza. pluralismo ideologico in genere. da parte di tutti o quasi tutti i membri della comunità politica. conduce inevitabilmente alla formazione di una pluralità di concezioni. cfr.apparentemente interminabile e non risolvibile. una ricchezza. ragionevoli ma confliggenti. la sua impraticabilità. e in generale delle concezioni della vita buona e degli ideali etici. poi. subiscono un processo (un processo.. diverse fra loro. non soltanto come un dato ineluttabile. e tuttavia. anzitutto. l’idea di una società pluralistica . principio della separazione fra stato e chiese. La teoria e la prassi dei regimi democratici costituzionali contemporanei poggiano sul riconoscimento di questo dato di fatto. xxiii-xxvi. (1) di sottrarre alla competenza della maggioranza (maggioranza semplice. ovviamente. maggioranza qualificata) certe decisioni. il ruolo di un postulato. da J. una risorsa sociale. 303-304. fra concezioni religiose. in generale.costituisca. ovviamente. empietà) dall’unità di fede religiosa..crimini: non sono più. a seconda delle circostanze storiche) di ‘neutralizzazione’ rispetto alle differenze religiose. ad es. a prendere forma l’assunto che la pluralità delle appartenenze religiose. Viene cioè abbandonato l’assunto. esigano. e le istituzioni che la reggono. altresì. cioè. Il problema centrale diviene. dalla rivendicazione e dal riconoscimento di alcuni diritti. L’appartenenza a una chiesa è. la decisione su certe sfere di bene) . (Questo ordine di considerazioni è stato sviluppato.la condivisione. £. 223-224). delle ideologie.che una comunità politica debba necessariamente essere caratterizzata (pena la sua disgregazione. sopra.

Insomma: se non fosse stato per lo spettro del comunismo. 5. e anche come indirizzo fondamentale da perseguire sulla base dei valori in essa medesima fissati" . e una delle componenti centrali del nuovo costituzionalismo. 6. e una rinnovata affermazione del valore della certezza del 9 Fioravanti 1995. si tornerà a porre gradualmente l'accento sulla costituzione. dello stato di diritto liberale). ma anche per il fascismo italiano. 9. e dal conseguente abbandono del valore della certezza del diritto (prevedibilità delle conseguenze giuridiche delle proprie azioni. e di governo (‘terrorismo’). 4. com'è ovvio.) 11 Il terrore come metodo di controllo sociale. qui. dell'identità razziale)12. qui. e l’insicurezza. a sua volta. partecipazione politica. I paesi occidentali hanno reagito in due modi alla minaccia del comunismo. (E ciò senza nulla togliere al peso dei crimini del totalitarismo comunista. rassicurante e consolatoria. ritenute di tale importanza da non dover essere affidate a una fazione? In che modo indirizzare l’attività del legislatore verso la realizzazione dei valori in questione? Mediante una costituzione. dalla negazione dell'idea dei diritti fondamentali. 12 Ciò vale non soltanto. istruzione (in generale. di guidare. sul piano pratico. Gran parte dei (potenziali) lettori di queste pagine non sarebbero stati in grado di leggerle. i diritti sociali). e sarebbero rimasti. come abbiamo visto. alimenta la paura. sopra.2) sarebbero stati. E' del tutto ovvio e comprensibile.di controllo sociale)11. di conformità dell'azione di governo a regole prestabilite. in proposito Costa 2002.molto ristretta . nei paesi in cui si è realizzato.si assisterà. trattati come servi. (Particolarmente efficace la battuta.insieme alla propaganda . l'esperienza e il rifiuto dell'ideologia e dello stato totalitari (in particolare. casuale o episodica. per l'appunto. Cfr. sopra. e soprattutto nella prassi (sia in Germania sia in Italia)13. 131. Il primo si è rivelato catastrofico: i regimi totalitari. (3) dalla negazione. teorica e pratica. In che modo sottrarre alla maggioranza certe decisioni. come massima garanzia contro l'arbitrio dei poteri pubblici. 6 . dunque. Un ruolo determinante svolgono. il nazismo in Germania e il fascismo in Italia)10. diffusa nei paesi dell’Est europeo: ‘Tutto quello che ci avevano raccontato sul comunismo era falso. ma tutto quello che ci avevano detto sul capitalismo era vero’. i nonni e i genitori di molti fra coloro che leggono queste pagine (non tutti. è solo una parte. 10 Perché non anche il comunismo? Quella che rileva. certo. 4. par. anche se nettamente preponderante. successo: l’evoluzione nel senso dello stato costituzionale di diritto. mediante il recepimento delle istanze e delle rivendicazioni del movimento dei lavoratori: diritti dei lavoratori.cerchia di privilegiati. (Una maggioranza. ecc. del fatto del pluralismo sociale e ideologico (cui viene sostituita l'immagine. (2) dalla connessa negazione. Così. invece.attività o di rapporti. dotata di supremazia sulla legge (espressione. amara.2). sopra. cioè. in positivo. "dopo il lungo dominio ottocentesco della sovranità dello stato. che una delle esigenze maggiormente avvertite dopo la Seconda guerra mondiale. generali e astratte. Il secondo ha avuto. ma eretta a metodo di governo e strumento privilegiato . indirizzare l’attività legislativa verso la realizzazione di certi valori.1)14. della volontà della maggioranza). Sarfatti 2002. alcuni sono favoriti dalla lotteria naturale.3)9.) Non solo: il comunismo è stato altamente benefico nei paesi non comunisti. e. nella teoria (prevalentemente in Germania). Gli stati totalitari europei della prima metà del Novecento sono caratterizzati: (1) sul piano teorico. 13 Cfr. del principio di legalità (dell'esigenza. per la Germania nazista. insomma. nei paesi non comunisti non sarebbe accaduto nulla del genere. 14 L’imprevedibilità genera insicurezza. sia l'esigenza di un ritorno all'idea di legalità (caratteristica. p. ciò che erano stati i loro nonni e i loro genitori: dei miserabili. è la nostra esperienza. sopra.) E (2) il bisogno. mantenuti in una condizione di inferiorità sociale ed economica. Se non fosse stato per le lotte dei lavoratori e la nascita dei regimi comunisti. da una ristretta . alla "rivincita" della costituzione-garanzia e della costituzione-indirizzo delle rivoluzioni (v. dalla loro violazione sistematica (non accidentale. una delle parti: una fazione.

sia pure in forme diverse. Costa 2002. alcun meccanismo istituzionale di garanzia dei diritti e delle libertà nei confronti della legge.2 . unitamente all’ampliamento dei diritti di partecipazione politica . cioè. 146-8. già nel periodo estremo del regime fascista e poi con rinnovato vigore dopo il suo crollo. dal fascismo e dal nazismo). piuttosto. con l'inclusione. dei diritti sociali (infra. sopra. Le costituzioni contemporanee sono. in età liberale. allo stato di diritto. a un'effettiva. e ideologicamente viziata. pp.inclusi i vertici dell'esecutivo e il legislativo. il custode e la mente). E.si aggiunge l’indirizzo verso la promozione di una certa eguaglianza sostanziale. corredata dal sindacato giurisdizionale di legittimità costituzionale (l'estensione. pp.lo specifico apporto del movimento socialista. (2) ripresa della tradizione rivoluzionaria delle Dichiarazioni dei diritti (con inclusione dei diritti sociali). che ne costituisce l'espressione. o del legislatore. reale.1). della sovranità dello stato. appare fortemente carente: nello stato di diritto non è operante. proprio sotto l'aspetto della protezione dei diritti lo stato di diritto.diritto15. 8. sovranità dello stato). 18 Cfr.2.3 Costituzionalismo contemporaneo e costituzionalismo rivoluzionario settecentesco Le costituzioni odierne. a una caricatura).ignota. 16 Cfr.2.2. 151-3. del principio di legalità al rapporto fra legge e costituzione . 133.1. dotato di una propria 'identità culturale'. pp. quando diviene perentoria l'esigenza di costruire un ordine alternativo. il costituzionalismo contemporaneo è caratterizzato dal rifiuto dell'assunto. E' dunque altrettanto comprensibile che il costituzionalismo post-bellico (ancora una volta. il costituzionalismo contemporaneo sostituisce quella della sovranità del popolo.1)16. l'immagine (ridotta. né è ipotizzabile. nel novero dei diritti fondamentali costituzionalmente sanciti. soggetto 'nazione'. Costa 2002. infra. Ma. 19 Fioravanti 1995. 5.) 8.eguaglianza nei diritti. protezione dei diritti nei confronti dei poteri pubblici nel loro insieme . infine. e il risultato delle lotte dei lavoratori: all’eguaglianza formale . 142-3. dunque. a una mera restaurazione dell'assetto istituzionale precedente. p. in quanto unico rappresentante dell'unitario. che si esprime nelle forme della costituzione (infra. Mira. nella misura in cui poggia sul rifiuto del totalitarismo. apparisse essenziale ricorrere a quei principi di legalità e di certezza del diritto tradizionalmente compresi entro la formula dello stato di diritto". duce o Führer. Sotto questo aspetto il costituzionalismo contemporaneo. costituzioni democratiche17. tipico dello stato di diritto ottocentesco (e portato poi a conseguenze estreme. (E questo è. come abbiamo visto. "propongono un modello politico che diverge in modo essenziale dallo stato di diritto liberale". 7 . si assiste a un ampliamento del catalogo dei diritti. relativamente al caso italiano Costa 2002. Fioravanti 1999. per le caratteristiche seguenti19: (1) affermazione del principio di sovranità popolare (vs. 146-8 (Fioravanti chiarisce molto bene il nesso fra questo ulteriore aspetto del costituzionalismo contemporaneo e l'opzione democratica). propugna un ritorno allo stato di diritto. pp. Questa esigenza si esprime nel ritorno all'idea del primato della costituzione. 151: "è comprensibile quindi che. 8. in base al censo . 17 Cfr. della nazione come soggetto omogeneo e unitario.limitati. dunque.1)18. in proposito Fioravanti 1999. proprio perché fondato sul rifiuto del totalitarismo) non ambisca affatto a un puro e semplice ritorno allo stato di diritto. (3) rigidità 15 Cfr. All'idea della sovranità dello stato (o del potere illimitato del capo.3). e nel ricorso allo strumento della rigidità costituzionale. come abbiamo visto (sopra. 151-3. nella sua configurazione ottocentesca. 4. p. E ancora: proprio perché appare ormai fittizia. 8. dalla propaganda nazista e fascista. omogeneo. o libertà reale.

Ma.costituzionale (procedimenti aggravati di revisione costituzionale.) una costituzione che è più teatro di competizione fra gli individui e le forze sociali e politiche che non progetto comune per il futuro". precisamente.. Il costituzionalismo americano mira invece esclusivamente alla garanzia dei diritti individuali . portatrice di un progetto di trasformazione sociale. si ritenne cioè necessario concepire la costituzione stessa insieme e nello stesso tempo. precisamente. d’altro lato.in particolare. e speculari. Questi due aspetti "non sono scindibili nell'ispirazione originaria delle nostre costituzioni"21. un assetto dei rapporti sociali e politici basato su rapporti di dipendenza personale e diseguaglianze di ceto o status (privilegio). e protetta dalla costituzione. spontaneamente.. p. 134. deficienze. trasformazione affidata. ed è un bene che essi siano lasciati liberi (libertà come non-impedimento. mediante l'un modello. (2) La cultura rivoluzionaria francese ha come obiettivo polemico l’Antico regime. o manchevolezze23. una costituzione "che si fonda su un unico valore dominante. 20 Ivi. I rivoluzionari americani. suo compito è solo garantire che essi si svolgano correttamente. nel rispetto delle regole.anzitutto.1): libertà personale e proprietà . il progetto. La cultura costituzionale americana è segnata dall’idea che i rapporti sociali . “realizzarono (. il legislatore). 24 Ivi. non interferenza. La costituzione (costituzione-indirizzo) contiene il disegno. Non è previsto alcun congegno istituzionale che consenta di far valere i diritti fondamentali nei confronti del legislatore24. né auspicabile. ma anche come indirizzo fondamentale. nei quali tutti gli esseri umani sono eguali. sindacato giurisdizionale di legittimità costituzionale delle leggi e altri atti). animata dall'intento di superare queste opposte. 69. La ricerca di una sintesi fra i due modelli di costituzione è. p.dunque. dei diritti di libertà di fronte alle possibili prevaricazioni dei poteri pubblici. Agli occhi del costituzionalismo del secondo dopoguerra il modello della costiituzione- indirizzo e quello della costituzione garanzia appaiono affetti da opposte. lascia irrisolto il problema del “vincolo che è possibile imporre.. per l’appunto. Il punto essenziale è. £. di una società di liberi ed eguali . 4. la riscoperta della "supremazia della costituzione". espressione di questo progetto. sia come indirizzo fondamentale da seguire per la realizzazione dei valori costituzionali"20. 23 Seguo qui Fioravanti 1995. p. la Dichiarazione del 1789 contiene una formulazione esplicita (sopra. p. i diritti di libertà (infra. all’azione dei poteri pubblici (in primo luogo. 25 Ivi. (1) Da un lato. il difetto capitale dell'altro. La cultura rivoluzionaria francese è invece. "Dopo il crollo dei regimi totalitari (. p.2. da parte di terzi) di svilupparsi spontaneamente. 8 . piuttosto che configurarsi come "strumento di lotta al privilegio"25. cui avrebbero dovuto conformarsi nella loro azione. i rapporti economici . 22 Ivi. così come si configura nel corso della vicenda rivoluzionaria francese. 134. manchevolezze: di correggere.) si ritenne insufficiente un'affermazione più solenne. 21 Ivi. 8. quello della tutela (…) dei diritti individuali" (diritti di libertà. in nome dei valori costituzionali. La costituzione (costituzione-indirizzo) è. come si è detto. tutti i soggetti politicamente attivi. e speculari. il modello della costituzione-indirizzo.nei confronti dei poteri pubblici. Perché? Da dove ha origine questo duplice intento? Alla sua radice si trova la consapevolezza dei limiti insiti nei due modelli di costituzione settecenteschi. un programma di radicale trasformazione sociale. che il governo intervenga nella trama dei rapporti sociali..2) dell’idea dei diritti fondamentali. non solo come norma fondamentale di garanzia. per l’appunto.si sviluppano da sé. "sia come massima forma di garanzia dei diritti e delle libertà. proprietà). scrive Fioravanti. (…) a fini di garanzia” al legislatore. Non è necessario. naturali. 97. pubblici e privati"22.

proprietà]. che in quanto tale vincola i poteri pubblici. 27 Ivi. Non è detto. che l’idea di una costituzione che sia. naturalmente. in generale. o ancora 'stato costituzionale'). 28 Ivi. che da sempre combatte il primato della costituzione-garanzia? E questo indirizzo fondamentale può davvero essere il riflesso coerente delle volontà individuali e collettive. La forma istituzionale (il tipo di organizzazione giuridico-politica) nella quale esso trova realizzazione è il cosiddetto 'stato costituzionale di diritto' (o 'stato di diritto costituzionale'. le caratteristiche salienti degli ordinamenti giuridici negli stati costituzionali di diritto sono le seguenti. quali sono le caratteristiche salienti che l’ordinamento giuridico assume in questo nuovo tipo di stato? 8. p. 139-40. Abbiamo visto quali siano le componenti ideologiche. e pretende di essere un sistema di valori (. Non discuterò questo problema.). inevitabilmente. riuscire. costituzione-indirizzo e costituzione-garanzia sia un’idea coerente. infatti.. o addirittura che essa potesse. al tempo stesso e inscindibilmente. all’insufficienza dell’altro. che solidaristicamente impegna tutti nell'opera (…) di realizzazione dei valori costituzionali"26. che chiama in causa opzioni valutative e ideologiche. 9 . è giunto il momento di porre un nuovo interrogativo. ritenuti angusti. si è già necessariamente per ciò stesso usciti dall'orbita del costituzionalismo moderno. dunque. piuttosto. Il costituzionalismo contemporaneo cerca. Piuttosto. La costituzione si presenta "non solo come meccanismo utilitaristicamente diretto alla protezione dei diritti [diritti di libertà. Questo tentativo. che concorrono a delineare i tratti del costituzionalismo contemporaneo. le opzioni etico-politiche.1 Fisiologia In estrema sintesi. pp.. Ebbene.2 Lo stato costituzionale di diritto 8. come vorrebbe il principio di sovranità popolare solennemente riaffermato nelle costituzioni contemporanee? O non è piuttosto vero (…) che quel medesimo indirizzo non è altro. Non è detto che la sintesi dei due modelli di costituzione tentata dal costituzionalismo contemporaneo possa considerarsi riuscita. 26 Ivi. di una concezione meramente garantistica della costituzione medesima? O non è forse essa stessa figlia della tradizione europeo- continentale della sovranità politico-statale. che lo strumento fondamentale del quale il nuovo statualismo si serve per conformare gli individui e la società alla volontà discrezionale dei poteri pubblici?"28. "La costituzione come indirizzo fondamentale rappresenta davvero il tentativo di superare i confini. non è aproblematico.2. Questo è un problema aperto. 139. 134. nel tentativo di porre rimedio. p. e si sono già determinati i presupposti per una rinnovata sovranità dello stato"27. "quando una costituzione cessa di essere solo un sistema di garanzie. di operare una sintesi dei due modelli. Secondo alcuni. ma anche come grande norma direttiva. mediante l’un modello.

Il mancato adempimento di tale volontà non costituirebbe un che di 'antidemocratico'30. dunque. fare qualsiasi cosa.: "La sovranità appartiene al popolo.ormai . la massa: ‘oclocrazia’). sopra. 8. è il popolo32. Impedirlo costituirebbe una lesione della sovranità popolare. Ferrajoli (cfr. la stragrande maggioranza (al limite. p. dunque. o dei poteri pubblici in genere (organi. it. Nelle democrazie contemporanee a essere sovrano è il popolo. degenera fatalmente nella) tirannide del popolo (i più. deve essere x. la democrazia (ossia. c. frutto di un atto consapevole e deliberato mirante all'istituzione di un nuovo ordine giuridico-politico (la nozione moderna di costituzione. in linea di principio. dunque.a questa accusa. sarebbe antidemocratico' è estraneo all'ordine costituzionale italiano . Si legga l'art. negli ordinamenti democratici contemporanei. poiché l'Italia è una democrazia. perché già deciso dalle norme costituzionali31. 8. c. ossia alla competenza decisionale del legislatore democratico (alla volontà di maggioranze parlamentari. Le democrazie contemporanee sfuggono . 5. 'Sovranità' è qui (e. 1. nelle costituzioni contemporanee) un potere regolato. assoluto. £). purché lo voglia. 1998b.o pretendono di sfuggire . 187-8.v. p. sopra. pur essendo democratiche. Si tratta di 'democrazie costituzionali'.2). procedure).. 31 Così si esprime L. Che la sovranità appartenga al popolo. con la sua costituzione. che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione". (1) Costituzione scritta29. in particolare. 32 Una delle obiezioni tradizionali contro la democrazia è l'obiezione secondo cui essa non è altro che la (ovvero. 1994. potere assoluto del popolo. ovviamente. 10 . 'Democrazia' non è.3). un potere sovrano. l'ipotesi di una revisione costituzionale. nelle forme e nei limiti previsti dalla costituzione stessa): la sua espressione non costituirebbe esercizio della sovranità. 4. non implica. Istituiscono e 'trincerano' un ambito di indecidibilità: l'ambito di ciò che è . potere di decisione in ultima istanza. nell’accezione tradizionale del termine. (3) Costituzione ‘lunga’33. Cost. 348. Che cosa si deve intendere per 'sovranità popolare'? La nozione rilevante di sovranità non è quella tradizionale (la sovranità come potere giuridicamente illimitato e non limitabile. pp. Se la maggioranza. nel nostro ordine costituzionale (e in altri coevi). sovranità popolare) non è.indecidibile. in virtù di clausole come l'art.2). tale volontà non avrebbe. 33 Cfr. 30 Un argomento della forma 'Il popolo italiano vuole che x. (2) Costituzione democratica: principio della sovranità popolare.non. competenze. Ci siamo già soffermati su questo punto (sopra.1. Insomma. nel senso tradizionale. Sono qualificate come ‘lunghe’ costituzioni che non solo (a) disciplinano l’organizzazione dei poteri dello Stato.1). semplici o qualificate. Le costituzioni contemporanee.. e sussistente solo entro i limiti da queste fissati . mediante norme sulla produzione di norme (norme istitutive di fonti 29 Costituzione prescrittiva: la costituzione come un insieme di norme che ‘costituiscono’ ex novo la società politica e il governo. e dunque limitato da norme giuridiche (la Costituzione). sottraggono certe sfere di decisione alla volontà del popolo (o almeno ambiscono a farlo). o potere di 'avere l'ultima parola'. o consenta. rigida e garantita mediante controllo giurisdizionale di legittimità costituzionale. in generale. la totalità) del popolo manifestasse la propria volontà in un senso incompatibile con quanto stabilito dalla costituzione. 1. ad es. it. e l'aristocrazia tirannide di pochi (‘oligarchia’). un regime nel quale ad essere sovrano. che il popolo legittimamente possa. allo stesso modo in cui la monarchia diviene tirannide di uno solo. Che cosa è mai un potere che non può essere esercitato se non “nelle forme e nei limiti” fissati da un insieme di regole? Un potere istituito da regole.non è un argomento che la Costituzione italiana autorizzi. Cost. In altri termini.v. alcun effetto giuridico (fatta salva. disciplinato. Guastini 1998a. sopra. negli ordinamenti contemporanei.

7.. di «concorrere personalmente o per mezzo dei loro rappresentati» alla «formazione» della legge (art. un corposo contenuto etico sostanziale (tornerò fra breve su questo punto. 36 Ad es. il principio secondo cui «la legge deve stabilire soltanto pene strettamente ed evidentemente necessarie» (art. arrestato o detenuto se non nei casi determinati dalla legge. nonché il «Diritto del popolo» di «alterare» o «abolire» una «Forma di Governo» che manchi di assicurare tali diritti (o che divenga «distruttiva» di essi). sopra. suscettibile di ampliamento. 9. 6). it. o comunque ricavabili da. oppure a un insieme di elementi già identificati. legalità nella giurisdizione). e di «istituire un nuovo Governo» idoneo a tale scopo. la Costituzione italiana. un'interpretazione 'aperta'. libertà di coscienza. 6. questa. aperta (si è già menzionata .1). di contro.. in proposito.] esiga in maniera evidente» che egli sia privato di uno dei beni di cui è proprietario (art. Ci imbattiamo. vaghe. indeterminate. it. (b) sanciscono diritti. In generale. (ma l’elenco è solo parziale). il diritto da parte di ciascuno a una «giusta e preventiva indennità» qualora «la pubblica necessità. libertà personale: libertà dagli arresti arbitrari).). Excursus: tipologia dei diritti fondamentali. variamente formulati e ulteriormente articolati. o in generale specifiche posizioni di vantaggio o tutelate. legalmente constatata. nell'art. la Dichiarazione del 1789 prevede il diritto..3.sopra. libertà di stampa (art. la proprietà.. sia che punisca» (tutti i cittadini sono «uguali ai suoi occhi») (art. posti ed impieghi pubblici secondo la loro capacità. sia che protegga. 2 della Cost. ci imbatteremo anche in espressioni molto più precise.5. la locuzione “diritti inviolabili dell'uomo” faccia esclusivo riferimento a diritti menzionati in. 'art. e senz’altra distinzione che quella delle loro virtù e dei loro talenti» (art. pari dignità sociale. o richieda. generiche. benessere sociale. 6). Se poi guardiamo a cataloghi più recenti. la Libertà e il perseguimento della Felicità». 2 Cost. fra i Principi fondamentali (art. si ritenga che.la controversia interpretativa da essa suscitata). Gran parte delle sue disposizioni (soprattutto fra i Principi fondamentali. cioè. costituzioni ‘lunghe’. da parte di «tutti i cittadini». 10). quali «diritti naturali e imprescrittibili dell’uomo». sanciscono una pluralità di diritti.2. quali diritti «inalienabili». In particolare. ammetta. (b) sanciscono valori e principi fondamentali (eguaglianza. p.2. Ci si è chiesto se. sembra si possa affermare che le costituzioni degli stati costituzionali di diritto rinviano a. dal Settecento a oggi diritti ‘fondamentali’? Se diamo una scorsa ad alcuni fra i principali documenti di questo genere (‘Dichiarazioni dei diritti’. Si consideri. 6. 7. O ancora nella Costituzione italiana. 4). determinate: nell’indicazione di diritti specifici. in formule riassuntive. unitamente ad altri. Questo punto richiede una chiarificazione. la formula “i diritti inviolabili dell’uomo” faccia riferimento a un catalogo aperto. altri articoli della Costituzione stessa. «la libertà. il principio secondo cui «nessun uomo può essere accusato. precisamente più tipi di diritti fondamentali: contengono norme che conferiscono diritti di tipi diversi.2). In aggiunta. e secondo le forme da essa prescritte» (art. di pensiero. vaghe e indefinite35. ad es. 9). o se. la presunzione di innocenza. e di manifestazione del pensiero (art. 2). diritti di più tipi. 35 Così.1 . cioè. o 'incorporano'. principi valori fondamentali. infra. l’eguale ammissibilità di tutti i cittadini «a tutte le dignità.formali di produzione giuridica. it. 8). ad es. 2 Cost. le costituzioni contemporanee contengono norme che (a) conferiscono una pluralità di diritti34. secondo la quale i “diritti inviolabili dell'uomo” in esso menzionati costituirebbero una fattispecie "potenzialmente inclusiva anche di diritti non previsti in Costituzione" (Pace 1993. almeno a prima vista. Quali diritti sono stati considerati. Ma oltre a queste formulazioni generiche. ritroviamo questi diritti. la sicurezza e la resistenza all’oppressione». 11).3. anzitutto. «la Vita. Che esse presentino. come ricomprese sotto quelle formulazioni generiche36. 2) indica. presumibilmente. La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 (art. da intendersi. qui. in particolare.. etico-politici. principi e valori morali. 34 Rilevante. la Dichiarazione d’indipendenza americana (1776) indica. e gli 11 . una controversia interpretativa sorta a proposito dall’art. e la disciplina dalla carcerazione come misura cautelare (art. Formula. esclusione del privilegio. dignità della persona umana. 17). quanto mai generale e. nel quale si legge che "la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo". 8. separazione fra stato e chiese. il principio che la legge «deve essere la medesima per tutti. il principio di irretroattività delle legge penale (art. ecc. se. 8). [. si legge che «la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo». o Bills of rights) possiamo cominciare col redigere una lista. Si è appena detto che le costituzioni degli odierni stati costituzionali di diritto.

fondamentali di diritti umani. nome (art. 48-54: elettorato attivo.3. sono. libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione. equa retribuzione del lavoro. in una certa sfera di attività. 4). e nell’esecuzione. o di contenuto. ovvero obblighi di fornire un certa prestazione. enunciano ulteriori diritti (a un ambiente sano e non inquinato. diritti e principi relativi a «rapporti etico-sociali» (artt. culto. o del potere. fra i diritti fondamentali. matrimonio. libertà di insegnamento. diritto di agire in giudizio. 7. ad es. cittadinanza. irretroattività della pena e della legge penale (art. diritti politici. nella scelta. 24). 27). diritti relativi alla sfera economica (artt. necessariamente. personalità della responsabilità penale. o tipi. che «richiedono da parte degli altri (ivi compresi gli organi pubblici) obblighi puramente negativi. o a contribuire allo svolgimento di certe attività. cioè. associazione. libertà di circolazione e soggiorno. maternità. di omissione). art 13. o sofisticate. 16). data la varietà e la fluidità della materia. pp. 22). o analoghe posizioni di vantaggio: principio di eguaglianza (art. basterà introdurre una tipologia molto semplice e diffusa. prestazioni personali o patrimoniali (art. A diritti di questo tipo sono correlativi . I teorici del diritto hanno di fatto costruito numerose tipologie dei diritti fondamentali. e come si perviene a questa classificazione? Il punto di partenza è costituito dall’idea che. Altri diritti sono invece poteri. Qual è il senso di queste etichette. 15. diritto a non subire impedimento o intralcio. che può servire a fissare le idee: i diritti fondamentali (la maggior parte di essi. 26). di diritti e altre posizioni di vantaggio o tutelate. 35-47: lavoro. tutela delle minoranze linguistiche (art. diritto di petizione. libertà di iniziativa economica. libertà. Dichiarazioni e carte dei diritti più recenti. diritto all’istruzione). di esigere o portare ad effetto degli esiti.. durata. più o meno articolare. sei-settecenteschi. inviolabilità del domicilio. elaborare una tipologia. 12 . 3). 37 Seguo qui Bobbio 1990. previdenza. norme relative a capacità. presunzione di innocenza. oltre a un catalogo di libertà. di astenersi da determinati comportamenti». art. diritto al lavoro (art. accesso agli uffici pubblici e alle cariche elettive). art. diritti relativi alla sfera pubblica (libertà di riunione. o di manifestazione del pensiero). o classi. agevolazioni alla famiglia. ferie. inabili al lavoro. dei risultati (ad es. Ma tutte le dichiarazioni recenti comprendono. Si parla talvolta di ‘generazioni’ di diritti fondamentali. dunque. sulla base di caratteristiche strutturali.).. grosso modo. diritto d’asilo (art. o alla produzione di certi effetti. diritti relativi alla sfera individuale (libertà personale. ad es. alludendo con ciò al fatto che il riconoscimento di questi diversi tipi di diritti è avvenuto in tempi diversi e successivi. occorre distinguere alcuni tipi. 29- 34: famiglia. giudice naturale. 17-21). riposo.obblighi negativi: obblighi di non fare (ovvero obblighi di astensione. a proposito della correlatività di diritti e obblighi . da cui sono desunte le citazioni. artt. libertà di associazione in partiti. 23). manifestazione del pensiero. eterogenea e caotica. natura della pena (art. gioventù. libertà di organizzazione sindacale e diritto di sciopero. figli. È necessario. il diritto di voto. di fronte a una massa apparentemente interminabile.si ricordi quanto detto sopra. 2. diritti a ottenere certe prestazioni da parte di certi soggetti. 26-27. infanzia. 8). diritti sociali37. A diritti di questo secondo tipo sono correlativi obblighi positivi: obblighi di fare. poi. 14. diritto di difesa (art. diritti di libertà. di una certa linea di condotta. 6) e diritti delle confessioni religiose (artt. approssimativa o fuorviante. È possibile mettere ordine in questo guazzabuglio? Per farlo. assistenza. anche il riconoscimento o l’attribuzione di alcuni articoli della prima parte) riguardano diritti fondamentali. ossia. ancorché approssimativa e grossolana. 10). e la parte più significativa) si suddividono in tre classi. tutela della donna lavoratrice. la libertà di circolazione. alcuni sono delle libertà (‘libertà’ come diritto alla non interferenza. ‘diritto’ nel senso della capacità. proprietà). Ai nostri fini. basilari. art. ovvero. insomma. che li accomunino. Non mancano coloro che ritengono che ogni tipologia sia. diritti relativi alla sfera politica (artt. diritto alla salute. da parte di altri soggetti. di rispondere positivamente a certe aspettative. Ebbene: i diritti individuali «tradizionali». Ci troviamo. o il diritto all’assistenza sanitaria).

Ferrajoli40. Nel secondo caso. diritti politici. Da ciò. (c) Diritti sociali. le norme che sanciscono diritti di vario genere (diritti di libertà. (b) Diritti politici. e uno positivo. consiste. 13 .del compito di realizzarli. anche ivi. stabilendo i valori etico-politici cui esso deve essere informato”. o esprimono valori reputati fondamentali (il benessere sociale. I diritti sociali sono «diritti a prestazioni pubbliche positive»39. p. Nello stato costituzionale di diritto. (4) Doppio livello di legalità. ma anche sostanziali. 36). 13. gli ordinamenti giuridici degli stati costituzionali di diritto presentano un “doppio livello” di legalità41. si tratta della contrapposizione fra due tipi di vincolo entrambi relativi al contenuto della legge (o altri atti): un vincolo meramente negativo. 277. I diritti politici sono. altro l’indicazione.) In questo senso. alla sussistenza e all’assistenza (art. 39 Ferrajoli 1994. Altro è un vincolo negativo sul contenuto (la fissazione di un limite da non oltrepassare). pp. In particolare.in particolare. 34). 4). non soltanto alla forma. (2) vincolo negativo (limite) vs. che «possono essere realizzati solo se vengono imposti ad altri (ivi compresi gli organi pubblici) un certo numero di obblighi positivi»38. dal rapporto fra atti degli organi pubblici (pubblica amministrazione. due: (1) forma vs. in effetti. (…) di nuovi valori. (5) Le costituzioni degli stati costituzionali di diritto comprendono sia regole. ma positivamente come autonomia» (ovvero. secondo L. 5. in esso. e l’attribuzione agli organi pubblici . ma anche al contenuto della legge. p. 32). indirizzo. obiettivi da perseguire. cioè. come capacità di dare leggi a se stessi) «hanno avuto per conseguenza la sempre più ampia e diffusa e frequente partecipazione dei membri di una comunità al potere politico» («libertà nello stato»). 40 Ferrajoli 1993. all’estensione dell’ambito di applicazione del principio di legalità. di diritto positivo (soggezione al diritto delle norme positive): “anche il dover essere del diritto . (Estensione che attiene. la stessa produzione giuridica è disciplinata da norme. 38). Qualche esempio tratto dalla Costituzione italiana: il diritto al lavoro (art. si afferma. poteri (giuridici): il potere di concorrere alla formazione dell’assemblea legislativa. L’elemento peculiare degli stati costituzionali di diritto consiste nella (pretesa) imposizione di vincoli positivi all’attività del legislatore (indirizzo). (a) diritti di libertà: «tutti quei diritti che tendono a limitare il potere dello stato e a riservare all’individuo o ai gruppi particolari una sfera di libertà dallo stato». 41 Le opposizioni rilevanti sono. dell’obbligo di rispettarlo (pena l’invalidità della legge).risulta positivizzato da un sistema di regole che disciplinano le scelte con cui viene pensato e progettato. al legislatore . 41. nel fatto che. palesemente.le sue condizioni di validità . al rapporto fra la legge medesima e la costituzione. quali quelli del benessere e dell’eguaglianza non soltanto formale» («libertà attraverso o per mezzo dello stato»). che esprimono «la maturazione di nuove esigenze. diritti sociali). organi giurisdizionali) e legge (la legalità nello stato di diritto liberale. all’equa retribuzione (art. Diviene così possibile distinguere tre classi (o «generazioni») di diritti fondamentali. non solo quanto alle forme di produzione ma anche quanto ai contenuti prodotti”. “gli stessi modelli assiologici del diritto positivo vengono incorporati nell'ordinamento. quale diritto sul diritto”. «concependosi la libertà non soltanto negativamente come non impedimento. al legislatore. non più solo formali. in positivo di valori da realizzare. sia principi. all’istruzione (art. sopra. alla formazione delle leggi ecc. che. Il tratto distintivo dello stato costituzionale di diritto. In altri termini: si assiste. alla salute (art. negli stati costituzionali di diritto.fondamentali poteri agli individui.2). e l’imposizione. la 38 Ivi. 146-7. Cfr. “un'innovazione nella struttura stessa della legalità: la regolazione giuridica del diritto positivo medesimo. contenuto. p.

è rivolta esclusivamente alle opinioni in tema di principi costituzionali. con essa.tutela dell’ambiente e del patrimonio artistico e culturale. le norme giuridiche . Fra alcuni di essi sussistono rapporti di implicazione. sopra. Ma anche le norme formulate in termini di modalità deontiche di base (obbligatorio. cap. della forma: ‘Se… allora…’ (enunciati. Una norma giuridica - sembra si possa sostenere . Dworkin (1977).3). e nella cultura giuridica in genere. non solo dal modo in cui viene definita la nozione di principio. Anche in altri settori del diritto ci sono norme abitualmente qualificate come ‘principi’. ma anche dal modo in cui viene definita la nozione di regola (giuridica). in più modi. in generale. 45 Guastini 2006. 44 Guastini 1998b. l’antitesi fra regole e principi. Assumerò dunque. La distinzione fra regole e principi può essere intesa in molti modi. il verificarsi di una conseguenza normativa. cioè. la forma45: (1) Se F (fattispecie) allora C (conseguenza giuridica). o giuridica.3).fra regole e principi si configura nei modi seguenti46. si dice talvolta. come adesso vedremo. ovviamente.2. sia situazioni formulate nei termini del vocabolario dei diritti). Le regole. Ma la nostra attenzione. hanno spesso questa forma. gli X devono fare A’). come c’è da aspettarsi. norme attributive di posizioni giuridiche soggettive (sopra. una varietà di significati alquanto eterogenei44. cfr. nel discorso giuridico corrente. sia situazioni espresse mediante modalità deontiche di base. pp. 15-6. Ma non cercherò qui di dipanare questa rete di relazioni. Mi limiterò qui a passare in rassegna alcune delle principali accezioni che il vocabolo ha assunto nel dibattito teorico-giuridico contemporaneo. sono ricomprese nella nozione di conseguenza normativa. permesso) sono spesso riconducibili a questa struttura (‘Se ha luogo C. Quella che segue è solo una schematizzazione dei diversi modi in cui si atteggia. un onere.o l’antitesi . 6. E. banalmente. come punto di partenza. e 2004.si presentano sovente nella veste di condizionali: enunciati ipotetici. un divieto.) sono per lo più. non regole. Sembra quindi si possa caratterizzare. semplificherò la trattazione. hanno assunto un ruolo centrale nella teoria del diritto. (1) I principi come norme senza fattispecie. Per la verità. la distinzione . finiscono per coincidere. nel linguaggio giuridico. 2. che riconnettono una certa conseguenza al verificarsi di una certa condizione). Principi e regole sono. anche Esser 1990 . 46 Questi diversi modi di tracciare la distinzione non sono reciprocamente indipendenti. come abbiamo visto (sopra.esistenza giuridica - di un obbligo. una caratterizzazione molto ampia della struttura delle norme giuridiche. in qualità di condizione. norme. alcuni.3). cap.come un asserto che riconnette al verificarsi di una certa fattispecie (un certo tipo di situazione). Data questa caratterizzazione di base. al verificarsi di una fattispecie. e così via.soprattutto. ad es. negli ultimi decenni43. 4 43 Ciò si deve soprattutto a R. XI. ed è stata costruita. Ci siamo già imbattuti in alcune proposte di analisi della struttura delle norme: approccio standard in logica deontica (modalità deontiche. senza alcuna pretesa di esaustività o sistematicità. in generale. anche la nozione di regola può essere costruita.. sono norme condizionali che ricollegano. vietato. il termine ‘principio’ ha. il verificarsi di certe 42 I principi non appartengono soltanto all’ambito costituzionale. una norma - specificamente. ma principi42.ha. il venire ad esistenza . una norma giuridica . XV. forse. la retorica dei principi. o giuridica (come. un diritto. Le norme . La nozione di principio. 14 . Le disposizioni attributive di posizioni giuridiche soggettive. qui. In che modo essa venga intesa dipende. Anche sotto questo aspetto. se coerentemente sviluppati. 2. ecc. e.

Può ben accadere che ulteriori circostanze del (tipo di) caso oggetto di decisione. e può essere inteso come il frutto del tentativo di chiarirne e specificarne ulteriormente il senso.il verificarsi di certe conseguenze giuridiche. 48 Dworkin 1967. immancabilmente. L’applicazione delle regole segue una logica binaria. al di là di quelle che integrano la fattispecie astratta da essi prevista. a un unico e medesimo caso si applicheranno sovente più principi. norme condizionali la cui fattispecie è ‘aperta’: non è determinata in modo (relativamente) preciso. no. una regola o si applica. segua la conseguenza. o su eventuali regole applicabili al caso oggetto di decisione. I principi sono. 15 . l’insieme dei /tipi di) casi cui essi si applicano è indefinito. tipicamente. i principi. volta per volta. Che cosa mai significa che i principi si applicano ‘sempre quando ricorrono le circostanze rilevanti’. oppure non si applica. I principi. quali che siano le ulteriori circostanze del (tipo di) caso oggetto di decisione. Stando a questo modo di vedere. spesso in conflitto o in competizione fra loro. che esprimono esigenze che hanno comunque un certo ‘peso’. o effetti. Le regole. effettivamente. Le regole sono norme condizionali che ricollegano al verificarsi di una fattispecie predeterminata in astratto . Le regole. contemperare. di contro. può essere inteso come il frutto del tentativo di superare questa difficoltà. allora segue. assegni a ciascuno il dovuto peso. volta per volta. come adesso vedremo. la necessità di bilanciare. (2) I principi come norme a fattispecie ‘aperta’47. di modo che.un tipo di situazione previamente definita in modo relativamente preciso . o regole. confliggono49. ma è vaga. commisurare.2. cap. si dice. invece. la fattispecie da essi prevista? Il secondo modo di tracciare la distinzione. dove operano principi si danno. indefinita. sono norme condizionali che ricollegano al verificarsi di una fattispecie predeterminata in astratto il verificarsi di certe conseguenze giuridiche.ma il cui peso non è necessariamente. Ruiz Manero 1996. in quel (tipo di) caso. Dato un caso oggetto di decisione. generica. Se la regola si applica. conflitti. di contro. 50 Moreso 2002. l’effetto giuridico previsto. ‘bilanciare’ i diversi principi. I principi. di volta in volta. giustifichino la ‘sospensione’ della conseguenza. a seconda che il caso ricada o no sotto la fattispecie astratta da essa prevista. Questo primo modo di tracciare la distinzione non è del tutto chiaro. si dice. al fine di stabilire quale fra essi abbia. esigono comunque di essere prese in considerazione . di contro. sono norme ‘indefettibili’: al verificarsi della condizione da esse prevista segue. Nel caso dei principi.3). bisognerà stabilire se il principio si applichi o no. sono norme ‘defettibili’: non è detto che. e occorre. pur sacrificando alcuni di essi a favore di altri. ponderare. Anche questo modo di vedere è strettamente connesso ai precedenti. valutare quale di essi abbia la meglio sugli altri. se non si applica. ‘tutto o niente’. così da pervenire a una decisione che. I principi. suscettibile di estensione (o restrizione) in modi e forme non suscettibili di previa elencazione. tipicamente.conseguenze. (3) I principi come norme dotate di ‘peso’48. 6. i principi in conflitto. soppesare. in relazione al (tipo di) caso oggetto di decisione. (4) I principi come norme defettibili50. la conseguenza da essa prevista. 49 Questi conflitti hanno. applicabili al caso oggetto di considerazione. giuridici. per l’appunto. maggiore ‘peso’. e valutare se esso abbia o no la meglio su altri principi. la forma di paranomie (sopra. 47 Atienza. Da ciò. Bisognerà. per lo più. sono norme a fattispecie aperta o indeterminata. se non che queste ultime sono. quando si verifica la condizione da essi prevista. 1. decisivo. Dunque. non hanno fattispecie: si applicano in ogni circostanza rilevante. Questo modo di intendere i principi è strettamente connesso ai due precedenti.

di sempre maggiore importanza e rilievo. non nel senso di ‘di fatto possibile’. (5) I principi come precetti di ottimizzazione52. dall'organo di applicazione. Torneremo fra breve su questo punto (infra.2. o costruire.la possibile compressione. ma anche nei rapporti fra privati (nelle controversie interprivate). perciò. dato il coinvolgimento . il perseguimento. nel suo complesso. ciascuno di questi diversi modi di intendere. nella maggior misura possibile. Le regole sono norme condizionali che ricollegano al verificarsi di una certa fattispecie il verificarsi di certe conseguenze. più o meno marcata. mediante interpretazione. diritti. Non solo: i principi appaiono indeterminati (e.di altri valori. (a) Sovra-interpretazione della costituzione: la tendenza a ritenere che dalla costituzione sia direttamente ricavabile. I principali aspetti del processo di costituzionalizzazione in atto negli ordinamenti giuridici degli stati costituzionali di diritto sono i seguenti. mantenere aperta la possibilità che ad essa si diano eccezioni impreviste51. sono norme che prescrivono la realizzazione. tutte. (c) Effetti orizzontali dei diritti costituzionali (Drittwirkung): le norme costituzionali che sanciscono diritti fondamentali esplicano i propri effetti giuridici non soltanto nel rapporto fra individui e poteri pubblici. interessi. ovvero la protezione o il soddisfacimento nella maggior misura possibile di certi diritti o interessi ("precetti di ottimizzazione"). obiettivi. (6) Negli stati costituzionali di diritto. Intendiamo per ‘costituzionalizzazione’ di un ordinamento giuridico la progressiva acquisizione di centralità. connessa alla tematica classica della ‘equità’. 8. ossia: ammissibile. (b) Interpretazione adeguatrice della legge: nell'ipotesi che un testo di legge si presti a una pluralità di interpretazioni. obiettivi. le norme costituzionali sono. l’ordinamento giuridico. potenzialmente in conflitto fra loro. dunque. cioè . la necessità di bilanciamenti. il criterio determinante è la proporzionalità: se il mezzo prescelto sia idoneo al conseguimento dello scopo. questa. o la protezione di ulteriori interessi (ossia. con ulteriori principi). non meramente programmatiche. dunque. bisognosi di determinazione). I principi. Trattare una norma come defettibile vuol dire. sub (f)). o la promozione. caratteristiche che integrano la fattispecie di ulteriori principi) che giustificano la conclusione che. Guastini 1998a. ‘costituzionalizzazione’53. la nozione di principio suscita difficoltà. o dal tribunale costituzionale (che giudica della legittimità costituzionale della legge in questione. Beninteso. valutare se il (tipo di) caso oggetto di decisione presenti caratteristiche (eventualmente. la soluzione di qualsivoglia problema giuridico. o la ‘giustizia del caso concreto’. pur ricorrendo le condizioni previste. di contro. o compensazioni (trade-offs). volta per volta. ciò nonostante la conseguenza non avrà luogo. di certi valori. ‘Possibile’ va qui inteso. 16 . bensì nel senso di ‘normativamente possibile’. vengono senz'altro rigettate eventuali interpretazioni nelle quali la legge appaia incompatibile con la costituzione. 51 Idea. subisce un processo di progressiva. Nel dominio dei principi. quella che maggiormente si conforma. e se esso interferisca nella misura appropriata con il perseguimento di ulteriori scopi. fini. Bisognerà. da parte della costituzione. o si armonizza. Presupposto della costituzionalizzazione dell’ordinamento giuridico è l’attribuzione di carattere vincolante alle norme costituzionali. Da ciò. incommensurabili (e bisognosi di commisurazione). con le norme costituzionali. infra. 52 Alexy 1994. viene privilegiata. norme precettive. con modifiche e integrazioni.2). 53 Seguo qui.

in ogni sua piega.4): se le distinzioni tracciate dal legislatore siano. si afferma. (d) Ausstrahlung (irraggiamento. in questo modo.2) del controllo di legittimità costituzionale: sentenze (i) interpretative di rigetto (la legge impugnata non è incostituzionale. e in modo diseguale casi diseguali. Ciò che il tribunale deve chiedersi. (e) Applicazione diretta: applicazione diretta delle norme costituzionali. cioè. (ii) manipolative. equally. è una metamorfosi del principio di eguaglianza).2. infra. Dunque. Ovvero. ma non se interpretata nel modo I2.e dunque. è se le proprietà selezionate dal legislatore costituiscano tratti di somiglianza. e che gli y (coloro che soddisfano C2) debbano essere trattati nel modo T2. in altri termini. dall’art. ragionevoli. in questo senso.non vuol dire certamente trattarli allo stesso modo.cioè. da parte delle norme costituzionali. da parte del giudice ordinario. Drittwirkung e applicazione diretta delle norme costituzionali sono fenomeni reciprocamente intrecciati (f) Evoluzione (o involuzione. alla norma prodotta dal legislatore. e i casi diseguali in modo diseguale. una conseguenza della dottrina della Drittwirkung (chi decide delle controversia fra privati? Il giudice ordinario). ciò che l'eguaglianza esige è di trattare i casi eguali in modo eguale. Ma. irradiazione: la costituzione permea di sé l'intero ordinamento giuridico): le norme costituzionali sono rilevanti ai fini della decisione di casi o della risoluzione di controversie. 8. Queste ultime sono di due specie: additive (la norma di legge è dichiarata incostituzionale 'nella parte in cui prevede x. A ben vedere. né prescrive soltanto di trattare i casi eguali in modo eguale. Una risposta negativa a questa domanda giustificherà un giudizio di incostituzionalità. Cost. se interpretata nel modo I2. la corte aggiunge alla norma prodotta dal legislatore una nuova norma). evitando al tempo stesso di dichiarare l’invalidità di disposizioni di cui viene concesso che ammettano un’interpretazione incompatibile con la costituzione). o in modo diseguale casi eguali. sostitutive (la norma di legge è dichiarata incostituzionale 'nella parte in cui prevede x anziché y'. 17 . stabilisce che gli x debbano essere trattati nel modo T1. sia esso vantaggioso o svantaggioso . e dell'idea dalla Ausstrahlung dell'intero ordinamento giuridico. con eguale considerazione e rispetto . necessariamente. v. 3. come adesso vedremo... o da disposizioni analoghe in altre costituzioni contemporanee) non prescrive certo di trattare tutti i casi allo stesso modo54. delle distinzioni: stabilisce che gli x (coloro che soddisfano una certa condizione. rilevanti (conformi. il tribunale costituzionale.una particolare interpretazione del testo di legge. E’ questa. la corte prescrive all'interprete . a seconda del giudizio che si voglia dare su questo fenomeno. nel sottoporre a scrutinio le scelte del legislatore (le distinzioni da lui tracciate) deve chiedersi se il legislatore. traccia. o giustificate. it. in questo modo.2. o se per avventura non abbia trattato in modo eguale casi diseguali. una diversa norma). Questa è.. e non prevede anche y'. abbia trattato in modo eguale casi eguali. indipendentemente dalla mediazione della legge (o di fonti subordinate). la corte sostituisce. In generale. o di altra fonte. C1) devono essere trattati nel modo T1. a quella cha si assume essere la ratio del trattamento disposto dalla norma. che i non-x (coloro che non soddisfano C1) non ricevano quel particolare trattamento. effettivamente. I c. palesemente. il principio di eguaglianza (così come sancito. nel legiferare. la sede opportuna per accennare a uno dei modi più significativi in cui i tribunali costituzionali odierni sottopongono a giudizio di legittimità costituzionale leggi o altri atti: il ricorso al cosiddetto ‘principio di ragionevolezza’ (che. o dissomiglianza. Il legislatore. 6. accanto e insieme alle (e forse anche contro le) norme di legge. applicabili. infine. sopra. Ausstrahlung. alla stregua del 54 Trattare gli individui as equals . ad es.all'organo di applicazione . in questo modo.

sotto il profilo etico-politico. sindacato giurisdizionale di legittimità costituzionale) è una forma di garanzia "inventata dal costituzionalismo novecentesco con la quale è stato abbattuto il vecchio dogma dell'onnipotenza del legislatore.2. 55 Così.. a differenza da quanto accade nello stato di diritto europeo-continentale dell'Ottocento. altro la sua (deprecabile) violazione (in ipotesi indebita.. Lo stato costituzionale di diritto è affetto da. qui. ma una loro (innocua. o giustificabile) limitazione di un diritto. è accettabile l'assunto che i diritti qualificati come ‘fondamentali’ abbiano un simile status? A proposito di alcuni diritti (ad es. sub lege. nello stato costituzionale di diritto il principio del governo delle leggi è. è ragionevole. per quanto improbabili o inverosimili. Libertà di manifestazione del pensiero non è possibile che tutti parlino contemporaneamente (il problema dell’assegnazione di frequenze radiotelevisive). appare già a priva vista priva di plausibilità56. 5.può. anziché come violazione. innocente) limitazione o regolamentazione (in ipotesi. e dove ha invece inizio la sua violazione? Di per sé. p. Si potrebbe replicare: altro è la (innocua. relativamente alle quali la nostra intuizione potrebbe vacillare. 'assoluti' . (Anche se non è difficile immaginare circostanze. Tutti i poteri pubblici sono.) Relativamente a gran parte dei diritti abitualmente qualificati come fondamentali. L. ad es. che non ha altro valore se non retorico57. sottoposti a norme non solo formali come quelle sulle procedure di formazione delle leggi. 8.3). secondo alcuni.si assume . incluso quello legislativo. 57 Perché non dire che le ‘vacanze obbligate’ che il fascismo imponeva ai suoi avversari politici costituivano.2) dello status dell'inviolabilità: sono . apparire plausibile. ormai. ormai. Ferrajoli (1994. i propri punti deboli. 56 Si consideri.diritti la cui violazione non è mai giustificata. I diritti fondamentali godono (stando all'idea dei diritti fondamentali.parametro di legittimità costituzionale costituito dal principio di eguaglianza (ora reinterpretato come principio di ragionevolezza). almeno a prima vista. non è possibile che tutte le matricole entrino . d'altro lato. qualificare una proibizione come semplice limitazione. E. Ma non è tutto oro quello che luccica.. o giustificabile) di un diritto. Ebbene: vi sono diritti siffatti? Più precisamente: ha senso. di origine assolutistica anche se poi connotato in senso democraticistico. il diritto a non essere torturati) l'idea che essi abbiano un simile status di inviolabilità . ad es. come delineata sopra. la libertà di movimento: qualcuno deve pur impedirmi di entrare nell'aula di Montecitorio durante una seduta parlamentare. non una violazione della libertà di circolazione e di soggiorno. valori). o ingiustificata). (1) Conflitti fra diritti (principi. necessaria.siano. Ma il problema è precisamente questo: dove finisce la mera (per definizione necessaria. e del resto benefica) limitazione? 18 .cerchino di entrare - contemporaneamente in quest’aula. di un diritto. 284) sostiene che la "garanzia costituzionale" dei diritti fondamentali (rigidità costituzionale: procedura di revisione aggravata. o assolutezza. integralmente basileus55. compiutamente realizzato (sopra. in questo senso.2 Patologia Sembra si possa finalmente affermare che. o del suo esercizio. Il nomos è davvero. ed è stato completato il disegno dello stato di diritto che vuole tutti i pubblici poteri. o comunque esposto alla possibilità di. è una mossa verbale. ma anche sostanziali come sono appunto i principi e i diritti fondamentali". sotto nessuna condizione (diritti la cui violazione non è in alcun caso ammissibile). ha anch'esso. l'idea della loro inviolabilità. 4. patologie.

2. o piuttosto una sua (in ipotesi ingiustificata) violazione. anche ivi. Può accadere. e l’importanza. Le norme che conferiscono diritti fondamentali non sono. Anche in questo caso. Se ci chiediamo se una certa proibizione sia. Piuttosto. ma ulteriormente complicate dall’inclusione di altri fattori (valori. esaminare quale fra essi abbia. Come un simile bilanciamento possa operarsi. alla lettera. se una certa compressione (dell’esercizio) di un diritto costituisca. correttezza. E' opinione ampiamente diffusa (ma non unanimemente condivisa) che i diritti fondamentali possano confliggere. hanno sovente la forma di paranomie. nel giudicare della legittimità costituzionale di leggi o altri atti. si suol dire. e se esso possa configurarsi come un procedimento razionale (dunque. siano possibili. è questione controversa62.3). ‘è una limitazione. ivi. inoltre. la frequenza. precisamente. La distinzione fra le due nozioni non fornisce alcuna risposta a questo interrogativo59. 207-8). sopra. Tipologie analoghe. occorre 'bilanciare'. Può accadere. p. distinguere fra «tre ipotesi generali di conflitto fra interessi (o diritti)»: (1) «concorrenza fra soggetti diversi nel godimento dello stesso diritto». di solito. Che. In questi casi. basata su ragioni ulteriori. pp. piuttosto. o regolamentazione.. pp. 233. che si diano conflitti fra diritti e welfare (ivi. Hart 1983. in primo luogo. Ma dove finisce l’ambito delle 19 . cfr. p. necessaria. 222). che lo stesso diritto generi un conflitto fra due sue istanze (ad es. Pitruzzella 2000. ovvero sottopongono a scrutinio il bilanciamento operato dal legislatore (o altro organo). diritto alla riservatezza (o all'onore) e libertà di espressione (libertà di stampa). relativamente a un diritto. purché e fintantoché non intacchi il suo contenuto essenziale. La dottrina costituzionalistica e la giurisprudenza dei tribunali costituzionali hanno elaborato la dottrina del cosiddetto «contenuto essenziale» dei diritti fondamentali: la compressione di un diritto fondamentale può essere (se vi sono ragioni sufficienti) giustificata. di un diritto. sia conflitti fra diritti fondamentali. la questione è. dei (presunti) casi di confine. o come violazione. per qualche ragione. giustificabile. 8. e interessi. da un lato. pp. sia conflitti fra casi diversi (istanze) di un unico e medesimo diritto.2.. intersoggettivamente controllabile). (2) «concorrenza tra interessi individuali non omogenei». 60 Due norme attributive di diritti fondamentali possono ritenersi incompatibili «quando i due diritti non possono essere soddisfatti contemporaneamente (in astratto o in concreto)» (Comanducci 2004. 485-7). i diritti in conflitto. p.1) in conflitti fra diritti fondamentali. operano sovente un simile bilanciamento. la qualificazione di una proibizione come semplice limitazione. azioni positive e principio di eguaglianza formale (cosiddetta 'discriminazione alla rovescia'). ma non è possibile salvarli entrambi.) 59 Non si tratta soltanto del fatto che vi sono casi di confine. in particolare. In teoria etica si distingue fra «intra-right conflicts» («conflicts between different instances of the same right») e «inter-right conflicts» («conflicts between particular instances of different rights») (Waldron 1989. In casi problematici. Come si è accennato (sopra. la possibilità di casi di confine. obiettivi. p. sia conflitti fra diritti fondamentali diversi. al fine di stabilire quale fra essi debba prevalere. una semplice (e. Presuppone. purché vi siano ragioni sufficienti) limitazione. Non v’è dubbio. beninteso. e il venir meno della possibilità stessa di esprimere alcunché) è uno di questi. in relazione al tipo di caso in esame. antinomiche (contrarie o contraddittorie. A e B hanno entrambi diritto a essere salvati. maggiore 'peso'.. e non possono considerarsi rappresentativi. (Cfr. o giustificata) regolamentazione di esso. soprattutto. 318). Si può. una risposta. e altri valori. e ciò non è di per sé sufficiente a screditarla. si pone il problema di stabilire dove finisca la violazione di un diritto fondamentale. ciò che rende poco interessante (ai nostri fini) la distinzione in esame è. 58 L’esempio (Rawls 1971. diritti sociali e proprietà privata. non una violazione’ non è una risposta a questa domanda. Il problema si pone soprattutto relativamente all'ipotesi di conflitti fra diritti fondamentali. (3) «concorrenza tra interessi individuali e interessi collettivi» (Bin. 61 Alcuni esempi: libertà di circolazione (o libertà dell'iniziativa economica privata) e diritto alla salute (inquinamento). 206-7. 62 I tribunali costituzionali. di vario genere) possono essere costruite relativamente alla disciplina costituzionale dei diritti. infatti. E. 217). Ma casi del genere non sono la regola. interessi costituzionalmente riconosciuti e sanciti61. ovviamente. e che ciò accada sovente60. non spiega perché mai essa sarebbe giustificata. o ingiustificata. Una distinzione concettuale ammette. che vi siano casi relativamente chiari58. o in generale fra principi fondamentali. e frequenti. e dove abbia inizio la sua (in ipotesi ammissibile. 203) relativo alla necessaria disciplina della libertà di espressione (pena il caos comunicativo. ammissibilità. al fine di valutarne la ragionevolezza. fini. ad es. p. soppesare. 6. per l’appunto. Nel caso di conflitti fra diritti fondamentali l'assunto di inviolabilità non può che venire meno.

perciò. commisurazione. dove operano principi. il (maggiore o minore) “peso” di una ragione. Ma ci si può legittimamente chiedere se il concetto tecnico-giuridico di bilanciamento non sia anch’esso. non suscettibile di controllo)63? La discussione di questo problema è uno dei nodi centrali della teoria del diritto contemporanea. e della loro “ponderazione”). questi diritti non hanno alcun costo. (Si vedano ad es.in linea di principio.può essere ricostruito e praticato come . quello di Alexy è probabilmente il più sofisticato tentativo di ricostruzione del bilanciamento come una procedura di decisione razionale. diritti sociali (sopra. Grosso modo. piuttosto. Designa. ad es. e nel quale troneggia. vi sono criteri di correttezza del bilanciamento? Il bilanciamento è . Insomma: “bilanciamento” non è la formula magica la cui pronuncia consente di dissipare all’istante (in realtà occultandola) una difficoltà teorica (come si fa a stabilire quali. Si dice che. legittimamente comprimerne un altro. o possa essere ricostruito come. una posizione subordinata (giustificabili) limitazioni di un diritto fondamentale (in nome. e quali invece sono “sconfitte”?). 136. incommensurabilità. i diritti sociali appaiono diritti più ‘deboli’ rispetto ai diritti di libertà e ai diritti politici. pp. 138. in generale. 2003a.1). in un certo caso. sottoporre scrutinio il bilanciamento operato dal legislatore). Che cosa. 8. esigibili). una procedura razionale. (2) Effettività dei diritti sociali. o comunque una forma di argomentazione razionale (oggettivamente o intersoggettivamente valida) . Quanto appena detto investe. in questo senso. compensazione (trade-offs). Ma non è affatto detto che il ‘bilanciamento’ di principi in conflitto (ovvero. si danno conflitti.o non sia piuttosto espressione dell’arbitrio dell’interprete. I giuristi. pp. il problema della decisione di (tipi di) casi sulla base di principi (sopra. il rispetto dei primi consiste in omissioni. Come abbiamo visto. che assegnano ai diritti di libertà lo status privilegiato di ‘veri’ diritti (trattandosi di mera astensione. banalmente. di contro. E’ possibile uscirne? E’ possibile.) 20 . irriducibile.una procedura razionale di decisione? Oppure si tratta di un giudizio quasi- sapienziale. 8.1.azionabili. elaborate da R. resta indeterminato.2. in effetti. si tratta. sub (5)) sia. figurativamente. il soddisfacimento dei secondi in prestazioni positive. occorre operare un ‘bilanciamento’ (ovvero. e ai diritti sociali. in caso di conflitto. metodi. “vincono”. la necessità di bilanciamento.. Su questa contrapposizione pretendono di fondarsi facili gerarchie dei diritti fondamentali. sopra. svolge la funzione che. indeterminatezza. Insomma: quella del bilanciamento di principi in conflitto è solo una metafora. che i diversi «contenuti essenziali» di diritti fondamentali diversi non possano confliggere (rendere questa condizione soddisfatta per definizione) sarebbe una petizione di principio. fuor di metafora. portare il bilanciamento fuor di metafora? O. Da ciò. 63 Il termine “bilanciamento” non designa. 2003b. 436 sgg. l’operazione consistente nel valutare se un certo caso ricada o no sotto la fattispecie ‘aperta’ prevista da un principio. 8. un non-concetto: se esso non conservi il medesimo. o ancora quale sia la misura ‘appropriata’ nella quale un certo principio può. in particolare. o incommensurabili. e dove ha inizio il suo contenuto essenziale? Presupporre. All’immagine del bilanciamento non corrisponde alcun concetto.2. procedure di bilanciamento. Nella teoria del diritto contemporanea. Due i principali ordini di problemi. E’.2. della salvaguardia o della promozione di un altro diritto fondamentale).1) diritti di libertà e diritti economico-sociali hanno diversa struttura. un metodo definito di risoluzione di conflitti o dilemmi pratici. 146 sgg. fra una pluralità di ragioni in conflitto. piuttosto. di diritti . e in che cosa consiste. una metafora (la metafora del “peso” delle ragioni confliggenti. la «legge di bilanciamento». o se peculiari caratteristiche del caso giustifichino la ‘sospensione’ della conseguenza che il principio prevede. di carattere intuitivo o. determinazione. nucleo metaforico. arbitrario (comunque. si argomenta. pp. è svolta da una bilancia. senza argomentazione. (b) Come abbiamo visto (sopra. è vero.). hanno elaborato tecniche.contengono norme che conferiscono diritti di più tipi. Ebbene. e l’articolazione della procedura di bilanciamento.1). il nome di questa difficoltà: un’incognita. Alexy (1994. cioè. un vuoto: uno spazio che dovrebbe essere occupato da un concetto. invece. in altri termini.2. e in che modo.. Le costituzioni degli odierni stati costituzionali di diritto - costituzioni ‘lunghe’ . 8.

8. della caratterizzazione qui fornita delle tre ‘generazioni’ dei diritti di libertà. lo sviluppo dei due tipi di sentenze manipolative (additive e sostitutive. (3) Effetti indesiderati del processo di costituzionalizzazione. la sovra-interpretazione della costituzione e l’applicazione diretta delle norme costituzionali da parte dei giudici ordinari. rispetto ai diritti di libertà. lo sviluppo. Ma come agire su una legge non (ancora) esistente? Quale congegno istituzionale potrebbe reagire alla inattività del legislatore. l’idea che i diritti sociali non siano ‘veri’ diritti appaia confusa. spesso. se costituzionalmente illegittima. ivi incluso il loro dispiegare effetti nelle controversie fra privati. 8. e del costituzionalismo contemporaneo (sopra. 521. Quanto si è appena detto (sopra.1. esigibili. oltre che libertà. spesso.1) può.cfr. 213-214. almeno in parte. 21 . Perciò. (b) Le norme che conferiscono diritti sociali sono norme che pretendono di indirizzare. tutti i diritti chiamano in causa prestazioni positive da parte degli organi pubblici: i diritti di libertà esigono tutela. di esigerne il rispetto in caso di mancato soddisfacimento. in verità. però. diversa struttura. ad es.in particolare. una pluralità di conseguenze indesiderate: un grave deficit di certezza. l’attribuzione di amplissima discrezionalità ai giudici costituzionali o ordinari. sub (1)) a proposito del ricorso al 64 Bin. infine. La dicotomia dei diritti fondamentali in libertà e poteri. hanno un costo.1). a operare (in una certa direzione)? Ovvero. garanzie («tutti i diritti si basano su una ‘prestazione’ degli organi pubblici. e un conseguente sbilanciamento dei poteri in favore della giurisdizione. perciò. ai loro titolari.non sembra idoneo a svolgere questa funzione65. e. non sono. e confusa. Holmes. Questa prima difficoltà è strettamente connessa alla seguente. come sanzionare l’inattività del legislatore? Una legge esistente . Questa è.una legge che sia stata già prodotta . la norma che sancisce il diritto alla salute pretende di vincolare il legislatore alla produzione di leggi che predispongano i mezzi necessari per la protezione e la promozione della salute dei consociati.diritti di libertà . resta pur sempre il fatto che essi hanno. Come obbligare il legislatore.sociali e di libertà . si argomenta. di sentenze interpretative e manipolative .tutto ciò genera. (Lo stesso dicasi. 65 Forse. secondo alcuni. poteri. ma già il loro soddisfacimento esige prestazioni positive. Pitruzzella 2000. Ma la pretesa di sottoporre l’attività legislativa a un vincolo positivo . dunque. Così.appare problematica. al limite. come si è avvertito (sopra.cfr. azionabili. in positivo.i diritti economico-sociali . Nel caso dei diritti sociali.3) .cioè: di norme già prodotte .e diritti negativi . 50-55. E.può essere dichiarata invalida.caratteristica.(i diritti sociali sono diritti a prestazioni positive. giustiziabili: l’ordinamento non prevede strumenti che consentano. il loro soddisfacimento compromette la garanzia di altri diritti). 8. I diversi aspetti del processo di costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici negli stati costituzionali di diritto . sul costo dei diritti . fra le sentenze dei tribunali costituzionali. in positivo. pp. Sebbene. In generale. solo una contrapposizione grossolana. a fortiori. protezione. politici e sociali. p. Sunstein 1999. è solo orientativa. della costituzione-indirizzo. l’interpretazione adeguatrice della legge. come abbiamo visto. Waldron 1989. una sorta di 'onnipotenza giudiziale'. sanzionare il comportamento del legislatore ‘pigro’? Il controllo giurisdizionale di legittimità costituzionale della legge (o altri atti) . di fatto.2. d’altro lato. non soltanto la garanzia.. Sulla precarietà concettuale della distinzione fra diritti positivi . i diritti sociali non sono.2. il legislatore verso il perseguimento di certi obiettivi.) Molti dei tradizionali diritti di libertà comprendono. Celano 2002a. pp. essere spiegato in questa luce. e perciò ‘costano’»)64. sopra.

rinvia a una teoria dell'autorità71. 71 Waldron 1999. e in che modo (secondo quale procedura) sia competente a decidere. da un organo non democratico. appare ad altri come un caso paradigmatico di violazione di un diritto fondamentale. il diritto di abortire (sotto certe condizioni). come abbiamo visto (sopra. ciò che ad alcuni appare come una giustificata. sopra. 69 Così. o manipolate.definitiva. il disaccordo non verte su ipotesi di confine. 10-2. non si applica agli stati costituzionali di diritto contemporanei.2. diretta. Per farlo. la sovranità popolare è anch’essa un potere sub lege. Pintore 2003. Non solo: ci si può ragionevolmente aspettare che. né primariamente. un serio problema di ordine etico-politico.in ultima istanza . c’è disaccordo. ‘Che cosa esige la giustizia in un caso di questo tipo?’.). I giudici costituzionali dovrebbero essere i custodi della costituzione . sembra corroborare questa conclusione66. pp. 128-30. ma sul nucleo essenziale dei diritti fondamentali chiamati in causa. In essi. i valori) costituzionalmente sanciti e. l’obiezione. In questa prima forma. 8. non responsabili politicamente nei confronti del popolo. 104. soprattutto. nient'affatto sporadici o marginali.‘bilanciamento’ di diritti o principi in conflitto. 212-3. 70 Jori 1995. Il diritto regola la sua propria 66 Il principio di ragionevolezza sembra essere un principio vuoto: sono giustificate tutte e solo quelle distinzioni che sono giustificate (Guastini 1998c). 2002b. e garantire la conformità dell’ordinamento giuridico ad essa. 124. 72 Celano. ma chi (quale organo). specificazione di un generale diritto alla privacy. composto da membri non eletti.) La regola di maggioranza trova nelle forme e nei limiti posti dalla costituzione un argine invalicabile. D’accordo: la sovranità popolare va intesa nel modo indicato: è anch’essa un potere sub lege.. pp. pp. 67 Sul problema. quale sia la risposta corretta. no: non è compatibile con la democrazia che decisioni assunte da un’assemblea rappresentativa (un parlamento) sulla base della regola di maggioranza (il nocciolo di un regime democratico) possano essere invalidate.sulla loro estensione e determinazione (limitazione. sulla risoluzione di conflitti fra di essi . dal punto di vista giuridico il problema non è mai soltanto.sulla loro determinazione .in una società pluralista (una società caratterizzata dal fatto del pluralismo ragionevole. soprattutto. dunque. 1-4. Ma quis custodiet custodes? (4) L'argomento democratico.1). o sottendere.occorre assumere delle decisioni (decisioni che siano vincolanti per la collettività). infatti. ad es. Ciò dipende dal carattere nomodinamico del diritto72: dato un problema sostanziale (‘Qui. non meno che su altre questioni (in ipotesi aperte alla decisione da parte del legislatore)68. regolamentazione) e. nonché del ricorso al principio di ragionevolezza. in effetti. In casi come questo. ‘La norma N è stata violata o no?’. Tutto ciò sembra suscitare. Celano 2005. in via autoritativa e .1. il diritto alla vita del feto.dovrebbero preservarne l’integrità. sono necessari poteri. 22 . Ma la difficoltà si ripropone. Ma resta il problema di fondo: anche sui diritti (i principi. sul loro bilanciamento .2). nelle società contemporanee. anche su di essi . Una teoria normativa sostanziale dei diritti. Ferreres 1997. 8. ecc. la sovranità popolare)67? Secondo alcuni (è questo il cosiddetto ‘argomento democratico’). v. ‘Quali sono i diritti inviolabili degli esseri umani?’. (Il concetto rilevante di sovranità non è il concetto tradizionale. e doverosa. questi disaccordi siano frequenti e profondi69. poteri di determinazione. chi ha ragione e chi torto?’. Insomma: anche i diritti fondamentali devono essere amministrati70. 68 Waldron 1999. L'istituto del controllo giurisdizionale di legittimità costituzionale è compatibile con il principio democratico (ovvero. il caso.

un’etichetta vaga e generica. ulteriori poteri competenti a giudicare del rispetto di questi vincoli. decisioni relative alla commisurazione o determinazione di diritti. pp. modificazione. una realizzazione compiuta. principi e valori fondamentali. una decisione ultima. il costituzionalismo (moderno e contemporaneo: il 'costituzionalismo dei diritti'. 9. animate da questo intento76. senza residui. Contro queste obiezioni sono possibili delle repliche74.3) non ha . sopra. pena un regresso all'infinito. nella maggior misura possibile. dunque. vincoli su questi poteri. Nozick 1981. e.2): un suo aspetto centrale è l’istituzione di poteri normativi (poteri. si pone nuovamente l'ovvio problema: chi custodirà i custodi? In effetti.l'esercizio del potere di decisione di ultima istanza.3. è possibile distinguere tre accezioni. ostacoli. in secondo luogo. decisioni di importanza cruciale. Si tratta di teorie di diversa impostazione e 73 Per una delucidazione particolarmente perspicua di questa tesi wittgensteiniana cfr. Si tratta di moltiplicare le istanze di controllo. non ogni potere potrà essere assoggettato a regole. il termine è usato per designare la versione dell’ideale costituzionalistico affermatasi nella seconda metà del Novecento (ciò che è stato qui denominato ‘costituzionalismo contemporaneo’. il seguente: il senso del costituzionalismo. cioè. i vincoli e i limiti (istituendo poteri di determinazione di questi vincoli. e così via) in modo da ritardare il più possibile . o interpretata) da qualcuno. Quale forma potrà o dovrà avere una teoria del diritto che intenda essere adeguata a questo genere di ordinamento giuridico . necessariamente (per necessità concettuale). E’ questa l’accezione rilevante ai nostri fimi attuali. sopra. è necessario un potere che la faccia valere. del suo differimento.e in questo modo narcotizzare. In una prima accezione. Ma il punto centrale è. impossibile. piuttosto. 7. designa una certa famiglia di teorie del diritto contemporanee.dunque. accomunate dall’intento di rendere giustizia ai tratti peculiari degli ordinamenti giuridici negli stati costituzionali di diritto. ed è in questo senso che. precisamente. e alla risoluzione di conflitti fra di essi .1 Introduzione Abbiamo visto quale configurazione il diritto assuma nello stato costituzionale di diritto: quali siano i tratti peculiari del tipo di ordinamento giuridico caratteristico di questa particolare forma di organizzazione giuridico-politica. In un sistema normativo dinamico. circoscrivendolo.produzione.1). si pone il problema se sia compatibile con l'opzione in favore della democrazia (il principio della sovranità popolare) che l'amministrazione del sistema dei diritti . di ultima istanza. 74 Dworkin 1996. frammentandolo. mettere in stand-by . politicamente non responsabili di fronte al popolo.) Data una regola. Ogni regola deve essere applicata (e dunque compresa.sia (almeno. il momento dell'esplicazione della sovranità (un potere di decisione non sottoposto a revisione)75. in 23 . sotto alcuni aspetti e in alcune giunture cruciali) affidata a organi non democratici. 4. (Non ci sono regole che si applicano da sé73. 75 In altri termini. rendere giustizia a un diritto siffatto? Le teorie del diritto comunemente etichettate come 'neocostituzionalistiche' sono. di produzione. 76 ‘Neocostituzionalismo’ è. In una seconda accezione. Ha.che intenda. l'obiettivo della sua dilazione. per ragioni concettuali. 8. Grosso modo. in tal modo.non può sensatamente avere . Ebbene: in primo luogo. E. ci sarà sempre.come proprio obiettivo l'eliminazione della decisione sovrana. depotenziandolo. consiste nel porre sempre nuovi limiti. sopra. Neocostituzionalismo e teoria del diritto 9. applicazione di norme). mi pare. del principio del governo delle leggi è. nell’uso corrente. in particolare. istituiti mediante norme. 143-5. non soggetta a controllo o revisione. sia moderno sia contemporaneo. impedimenti a questa istanza di decisione ultima: nel dilazionare il più possibile.

come si è accennato (sopra 6.1). l’indeterminatezza di molti principi costituzionali. in secondo luogo. il loro carattere generico. valori fondamentali. Hart 1961). teorie antipositivistiche. e dello stato di diritto ottocentesco. 77 Questa è. anche come aggettivazione di teorie del diritto.o addirittura un ritorno a tesi giusnaturalistiche78? 9. si discuterà di ’neocostituzionalismo’. come ricostruita da N. ad alcuni di questi argomenti antipositivisti. La teoria giuspositivista ottocentesca si rivela dunque. appare nettamente in contrasto con i fondamenti dello stato costituzionale di diritto la tesi secondo cui la legge è l’unica fonte di qualificazione giuridica79.) Ebbene: è possibile un costituzionalismo . in forma di paranomia) fra diritti. La cultura neocostituzionalistica. ‘neocostituzionalismo’ è un’etichetta vaga e generica. aspetti della cultura e della pratica giuridica caratteristici degli odierni stati costituzionali di diritto. 3. inadeguata.o comunque pretendono di non essere . la concezione esegetica (psicologistica). infine. Il nostro interrogativo di fondo sarà il seguente: una teoria soddisfacente del diritto nello stato costituzionale di diritto può essere giuspositivista? O forse le peculiarità degli ordinamenti giuridici degli odierni stati costituzionali di diritto impongono l’abbandono delle tesi fondamentali del positivismo giuridico .giuspositivista? 79 L’imperativismo è oggetto di critiche devastanti già da parte del positivismo giuridico novecentesco (cfr. ammette che siano possibili. almeno non nel senso tradizionale (sopra. (La versione specificamente moderna dell’ideale costituzionalistico nasce dalla congiunzione del principio del governo delle leggi con la dottrina dei diritti naturali individuali tipica del giusnaturalismo sei-settecntentesco.2. vago.la teoria giuspositivista. in primo luogo. formalistica e meccanicistica dell’interpretazione e del ragionamento giudiziale appaiono del tutto inadeguate già indipendentemente dal riferimento allo stato costituzionale di diritto.2.il ‘costituzionalismo dei diritti’ . e riconosce. principi. e frequenti. come abbiamo visto (sopra. La cultura giuridica contemporanea è caratterizzata. una stipulazione. Si tratta però. Come abbiamo visto.2. In particolare. Non solo. 7. come si è visto. Daremo adesso uno sguardo. il positivismo giuridico.2 Inadeguatezza del positivismo giuridico ottocentesco Può.orientamento. però. In una terza accezione. una teoria soddisfacente del diritto nello stato costituzionale di diritto essere giuspositivista? Se guardiamo alla configurazione che il positivismo giuridico assume nel corso dell’Ottocento .2. non soltanto in termini generali. Bobbio (sopra.1).1).è. sommario. in modo indifferenziato. 4. Infine. la tesi dei fatti sociali e la tesi delle fonti sociali (sopra. di teorie che non sono .2).1) . 7. 6. schiettamente giusnaturalistico. abbandonano la tesi convenzionalista e. ma anche. e sono oggi largamente abbandonate. 24 . in una certa misura. Non c’è nulla di questo capitolo.la risposta non può che essere negativa. indeterminato (sopra. con specifico riferimento alle forme caratteristiche del diritto negli stati costituzionali di diritto. da due tratti significativi77. conflitti (per lo più. altresì. accomunate. ‘neocostituzionalismo designa. la più generica.giusnaturalistiche. dall’abbandono dei dogmi della coerenza e della completezza dell’ordinamento giuridico. Kelsen 1934. Ciò vale.un ‘costituzionalismo dei diritti’ . in generale. 78 Un modo alternativo di formulare lo stesso problema: il costituzionalismo moderno . e alla reazione positivista nei loro confronti. Come si è avvertito. e soprattutto (ai nostri fini). Ma questa non è una considerazione particolarmente significativa. in quella particolare versione.2. Sono. 8. dunque. astratto.4). alla luce della particolare configurazione che il diritto assume negli stati costituzionali di diritto. è strettamente connesso all'immagine del diritto propria dell'età della codificazione.

) Il sospetto che il verdetto non possa che essere sfavorevole ha origine da una circostanza cui si è già fatto cenno (sopra. (Come vedremo fra breve. e il diritto quale esso (alla luce di principi e valori morali. in senso metodologico .2. 7. il fenomeno assume proporzioni macroscopiche. Gli argomenti presentati nei paragrafi seguenti presuppongono. E ciò.1. 2). 7. le condizioni di verità di asserti giuridici sembrano essere inestricabilmente intrecciate con le condizioni di verità di giudizi morali. Il problema è se sia possibile costruire. o incorporare. nel caso delle costituzioni ‘lunghe’ contemporanee. vero o falsi. i giudizi di valore.1. come teoria delle condizioni di verità. là dove ne va del bilanciamento. 2043 cod. come si ricorderà (sopra. E se in generale il positivismo giuridico. e controvertibile. in qualche modo. questi due interrogativi non necessariamente coincidono. oggi. soprattutto.1) si riveli anch'esso inadeguato.3 Di che cosa parliamo. La costituzione sembra esigere una “lettura morale” (moral reading)80. sopra. è.1). in altri termini. 81 Questo. o alle clausole di giustificazione in diritto penale). 7. che renda giustizia alle caratteristiche peculiari che il diritto assume negli stati costituzionali di diritto.in breve. o comunque di validità intersoggettiva. e i giudizi morali. il diritto sembra. etico-politici.sorprendente nel fatto che esso si riveli. in qualche senso. Ma. art. 9. rinviare a. come teoria delle condizioni di esistenza di fatti giuridici (ovvero. quando parliamo il linguaggio del diritto? (III) 9. Celano 1994. dunque.. bensì ovunque siano presenti clausole indeterminate. oggi. in conformità a quanto richiesto dal positivismo metodologico.1 Il problema Il problema è. La possibilità di tracciare una netta linea di demarcazione. 25 . 8. o standard. alla nozione di “danno ingiusto”. cioè. o asseribilità. della commisurazione. di fatto. Questa tesi è controversa. se il positivismo giuridico come metodologia (come approccio avalutativo allo studio del diritto. la verità (o asseribilità) di asserti giuridici sembra dipendere dalla verità (o asseribilità) di giudizi morali. o sensato. e in particolare i giudizi morali. in virtù dei principi costituzionali. Dworkin 80 Dworkin 1996. Se. caratterizzato. nello stato costituzionale di diritto.al diritto. una (nuova) teoria giuspositivista. dunque. un accostamento giuspositivista. sono soggettivi e relativi. anzitutto.. ad es. etico-politici) deve essere (il diritto giusto). Non discuterò qui questo problema (cfr. e da quella delle fonti sociali.2 Argomenti antipositivisti (I): R. inadeguato.2. come si ricorderà.3. 82 Come si è detto (sopra. un accostamento avalutativo . contraddice la tesi delle fonti sociali. della determinazione dei principi costituzionali81. sub (3)). 9. beninteso. sia inadeguato alla comprensione del diritto negli stati costituzionali di diritto. sopra.2. dirsi. (Il che.) L'esistenza di fatti giuridici sembra.3. O.1). e la sua importanza diviene notevolissima. Che possano. venire meno82. affini alle clausole rilevanti della costituzione (si pensi. che questo assunto sia da rigettare: che. uno degli assunti che possono stare a fondamento del principio di avalutatività della conoscenza scientifica è la tesi secondo cui i giudizi di valore. 7. sia possibile. Nello stato costituzionale di diritto. capp. possano aspirare a una forma di oggettività. è un fenomeno che non si presenta soltanto nell’ambito della individuazione del contenuto della costituzione. fra il diritto quale esso. insomma. ovviamente. dalla tesi dei fatti sociali. sembra. 1. di asserti giuridici). civ. dipendere da fatti morali. valori e principi morali.

il diritto consta non soltanto di regole. ovvero quando non è chiaro se un certo tipo di caso ricada o no sotto una regola. Ma l’argomento centrale è un altro84. i giudici . specificare. Come è possibile? Semplice: secondo Dworkin. la costituzione rinvia a valori. abbiano. risolvere il caso applicando diritto presistente. relativamente a quel (tipo di) caso. l’organo dell’applicazione. afferma Dworkin. o. vaghi. in altri termini. dunque. 83 Dworkin 1977. Da ciò.1 (le regole sono norme condizionali la cui applicazione ha la forma del ‘tutto o niente’. Anche in casi difficili il giudice può. In casi difficili. e deve. O. maggiore peso. equità. Piuttosto. 84 Dworkin 1967. cioè. che è compito del giudice. i principi . per risolvere il caso. di creare. il giudice) gode di discrezionalità: può. Il positivismo giuridico (hartiano). dice Dworkin.casi non coperti da una regola determinata (e. dà vita. o “altre dimensioni della moralità”.5) presenta. né primariamente) da una regola convenzionale (la regola di riconoscimento) che i funzionari . applicare diritto presistente. Perché? L’analisi hartiana del fenomeno dell’esistenza di una regola sociale (sopra. discrezionalità giudiziale . determinare. indeterminato. Non c’è. ex post.esprimono esigenze morali.intesa come il potere. forse.soprattutto i principi costituzionali . Anche in casi difficili . quali siano i principi sottesi a regole che si applicano al caso) e stabilire quale o quali. in casi difficili. l’organo dell’applicazione (tipicamente. Ma l’individuazione. astratti. Dworkin rifiuta la tesi convenzionalistica: l’identificazione del diritto non dipende (almeno. Dworkin contesta questo modo di vedere. ma anche di principi85. al tempo stesso e indifferentemente standard giuridici e morali. c’è una lacuna). fa valere diritti e obblighi giuridici. Secondo il modello delle regole. nuovo diritto (e. standard. non esclusivamente. 7.2. il bilanciamento) dei principi rilevanti è un’operazione complessa. Un’operazione nella quale il confine fra diritto e morale diviene evanescente. 85 Si deve a Dworkin l’elaborazione del terzo dei cinque modi di tracciare la distinzione fra regole e principi passati in rassegna sopra. e deve (ai fini della risoluzione del caso) creare nuovo diritto. dunque. e l’applicazione (dunque. etico-politici. 8. e deve. il giudice può e deve ricorrere ai principi: deve accertare quali siano i principi applicabili al caso oggetto di giudizio (eventualmente.seguano concordemente. a nuovi obblighi o diritti. Perché? Perché i principi . cap. non può che creare una norma giuridica nuova. seri difetti83. quando il diritto risulta essere.il giudice può. bilanciare. quando si presenta un (tipo di) caso per il quale le regole che costituiscono il sistema giuridico non prevedono alcuna soluzione normativa (quando. da parte del giudice. sostiene Dworkin. identifica il diritto con un insieme di regole (il “modello delle regole”). anche in casi in cui la regola applicabile non fornisce una soluzione reputata soddisfacente) . norme morali: standard generici. secondo Dworkin. il giudice non fa in realtà valere obblighi o diritti presistenti. 86 Dworkin 1996. ex post. forse. creare ex post i diritti e gli obblighi che egli fa valere). obblighi e diritti che precedentemente non esistevano. 3. qualitativamente diversa dall’accertamento dell’esistenza di una regola e dalla sua applicazione. 26 . esigenze di giustizia. Mediante le clausole costituzionali di principio. in sede di risoluzione di casi difficili. Mediante la sua decisione. Quando le regole giuridiche non forniscono alcuna risposta (e. la necessità di una “lettura morale” della costituzione86. il giudice non crea. anche quando non forniscono una risposta reputata soddisfacente) a un certo (tipo di) caso.sono. piuttosto. fra essi. dunque.la parte più significativa di essi ai fini della risoluzione di casi difficili . in altri termini. i principi esprimono ragioni che hanno un certo peso relativo e vanno comunque prese in considerazione).3. in relazione a un certo (tipo di) caso.in particolare.

62. Ciò che rende possibile il diritto non è soltanto un insieme di fatti sociali (la tesi dei fatti sociali: sopra. come suo primo articolo. 27 . precedenti giudiziali. da un punto di vista di opportunità politica.e. sconsigliabile. insomma. dai principi etico-politici che. egli presenterà il diritto “nella sua luce migliore”. deve rispettare congiuntamente due vincoli. la propria illegittimità e ingiustizia sarebbe probabilmente esposto a forme particolarmente minacciose di protesta e di resistenza. nell'articolo iniziale della propria carta fondamentale. non c’è una regola di riconoscimento: le norme giuridiche non sono soltanto regole che esibiscono un certo pedigree89. il giudice (un giudice ideale. Alexy) Iniziamo da un esperimento mentale90: immaginiamo che ci sia stato affidato il compito di redigere la costituzione di un nuovo stato – l'Ipazia – e che qualcuno avanzi la proposta di adottare. e su questa base pervenire a una decisione che. cap. appare giustificata.3 Argomenti antipositivisti (II): l’argomento della pretesa di giustizia (R. Ercole. in primo luogo. Per farlo.una questione di convenzione.ovvero. ma anche. l'adozione dell'articolo in questione sarebbe. il nostro candidato sembra esibire un difetto logico. (Art. minimale. si armonizza nella maggior misura possibile (fit) con la totalità del materiale disponibile . un vizio concettuale. in questo modo. concettualmente (o logicamente) bizzarro.1). pp. il diritto non sarà . ricostruire il diritto come un tutto coerente e armonico. Ma – sembra si possa affermare – non è soltanto una questione di opportunità politica. Il giudice ideale. rifiuteremmo la proposta. una struttura complessa. 90 L'esperimento è tratto. 9. dunque. fit e giustizia. 89 Dworkin 1967. Perciò. Perché? Cosa c'è che non va in una costituzione che contenga un articolo di questo tenore? Naturalmente. Oltre che politicamente inopportuno. 88 E’ questa una nozione di coerenza diversa. che esprime e illustra fondamentali principi di giustizia (anzitutto. 1) L'Ipazia è una Repubblica federale illegittima e ingiusta. ecc. Il ragionamento del giudice nella risoluzione di casi difficili ha. con alcune modifiche e molte semplificazioni. il testo seguente. Ciò che 'non va' in una costituzione che contenga l'articolo in questione non è soltanto il fatto che la sua efficacia (la sua capacità di imporsi e farsi valere come legge fondamentale di un regime giuridico e politico effettivo) ne risulterebbe. il confine fra diritto e morale diviene permeabile. Dunque. richiesta. Ai fini della decisione. verosimilmente. 64-8. Probabilmente. incongruo. compromessa. in virtù della quale esso assume carattere giuridico e morale al tempo stesso87. C'è qualcosa di più. (Come prendere sul serio una costituzione che contenga un simile articolo?) In particolare. e non primariamente . Mediante i principi. 6. se e nella misura in cui la moralità (la verità. Un regime politico che dichiarasse apertamente. analogo a quello dal quale sono affetti asserti come: 87 Dworkin 1977.2.). deve. Ercole) dovrebbe ricostruire l’insieme dei principi che mostrano “nella sua luce migliore” il materiale giuridico disponibile (testi di legge. da Alexy 1992.2. un complesso di principi etico-politici. animano il diritto. e soprattutto. più ‘ricca’ (ma assai meno determinata) rispetto alla nozione. se ne discosta nella minor misura possibile . in ipotesi. 4.3. o asseribilità. di coerenza logica (sopra. l'articolo proposto sarebbe. di giudizi morali) non è una questione di convenzione. sembra si possa argomentare. i diritti)88.3). al contempo.non soltanto. 7.

nel nostro Art. cioè. di correttezza dal punto di vista morale. in quanto tale. o incongruo. delle qualificazioni 'illegittima e ingiusta' farebbe venire meno l'atto costituente (l'atto. cioè.ma non l'unica. è insita nel concetto di diritto una pretesa di correttezza. Asserti come (1) e (2) sono concettualmente bizzarri. senza avere la minima intenzione di mantenerla). ma non ho la minima intenzione di farlo. La ragione per la quale un candidato come il nostro Art. cioè. Proviamo a sviluppare ulteriormente questa linea di argomentazione. 92 Raz 1986. E' questo ciò che rende un'esplicita dichiarazione di illegittimità. inscindibilmente. 1 suona. 1 sarebbe considerata come uno scherzo. e di correttezza morale. sia essa legittima o no. Sebbene sia possibile asserire insinceramente qualcosa (asserire che piove. oltre che politicamente inopportuno. un ordinamento giuridico non sarebbe tale se non avanzasse (non importa se esplicitamente o implicitamente) la pretesa di essere moralmente corretto.non sarebbe. cioè. 91 La congiunzione di due enunciati è una contraddizione se e solo se non è logicamente impossibile che essi siano entrambi veri (ad es. sebbene sia possibile fare una promessa insincera. o di giustizia. o di giustizia. bizzarro. Un'autorità giuridico-politica non sarebbe tale . se non avanzasse. è che il diritto. concettualmente bizzarro. pp. cioè. Il concetto di diritto contiene in sé. o di un ordinamento giuridico. 28 . che io abbia credenze false)91. come suo elemento costitutivo. E’ possibile fare una promessa insincera (fare una promessa. La bizzarria degli asserti (1) e (2) deriva piuttosto dalla circostanza che il secondo membro di ciascuno di essi sembra per così dire 'disfare' il primo. incompatibile con l'esecuzione dell'atto di instaurazione di un'autorità politico-giuridica. governare. non è possibile fare una promessa dichiarando esplicitamente. cioè. Il diritto pretende di guidare. diritto (il concetto medesimo di diritto non sarebbe applicabile). solo se avanza la pretesa di essere un'autorità de jure)92. che non si ha alcuna intenzione di mantenerla. un'autorità giuridico-politica . senza tuttavia crederlo). con questa dichiarazione. In questo senso. fallirebbe nel tentativo di produrre diritto (in particolare. (La proposta di adottare l'Art. che non si crede affatto che la cosa asserita sia vera. ed è questa. Analogamente. Allo stesso modo. al contempo. avanza una pretesa di legittimità. l'inclusione. 1. in particolare. la promessa viene meno (una volta proferito (2). al contempo. la ragione per la quale l'articolo proposto suona concettualmente incongruo. e tuttavia io creda il contrario (accade spesso. 'Piove e non piove'. sembra si possa sostenere. Non nel senso che essi siano autocontraddittori: è possibile che stia piovendo. la dichiarazione rende per così dire nullo l'atto dell'asserire (il proferimento di (1) non consente di asserire alcunché). precisamente.) Chi provasse a promulgare l'Art. o di ingiustizia. (2) Prometto che verrò a trovarti. (1) Piove. una costituzione). sembra potersi affermare. giusto (conforme a giustizia). nell'avanzare questa pretesa esso avanza.. Se non avanzasse tale pretesa. Allo stesso modo. ma non ci credo. cioè. non sarà stata fatta alcuna promessa). giuste: una pretesa.se non pretendesse di essere legittima. in effetti. o di giustizia. L'autocontraddittorietà è la forma più smaccata di vizio logico . per l'appunto. la pretesa che le proprie richieste siano moralmente corrette. non è possibile asserire qualcosa dichiarando esplicitamente. o incongrui: sono affetti da un vizio logico. Perché? Un'ipotesi di risposta è la seguente. rendere nullo l'atto compiuto mediante l'enunciazione del primo membro. sembra. 26-8. non sarebbe. sembra si possa sostenere. il riferimento a un ideale regolativo (contiene. una pretesa di legittimità (una qualsiasi istanza può costituire un'autorità de facto. di dare vita a una costituzione): ne precluderebbe l'esecuzione. 'Verrò a trovarti e non verrò a trovarti'). regolare le nostre vite. 1.

non è ben riuscito precisamente in quanto diritto: non è 'autentico'. p. dal diritto quale esso deve essere). viceversa. le ragioni giuridiche sono talvolta.. e. in ipotesi. che vi sia una differenza. E che. in altri termini. che sussiste una connessione necessaria . 7. sussiste una connessione necessaria – precisamente. realizza l'idea di giustizia: soddisfa. infine. concettuale fra diritto e morale: il concetto di diritto è indipendente dal concetto della moralità. cioè. o un ordinamento giuridico). trad. alla luce di questi argomenti.). Stando a questo modo di vedere. nella misura in cui tradisce una pretesa di correttezza morale insita. p. ai fini della comprensione del diritto. e nella misura in cui. proprio perché e in quanto manchevole dal punto di vista morale) dal punto di vista giuridico: sarebbe. piuttosto. dunque. 'difettoso' in quanto diritto. Il concetto del diritto. 'autenticamente') diritto (ricade. è necessario.) è costitutiva della sua 'essenza'"93. una significativa conseguenza. Un ordinamento giuridico ingiusto non è 'vero' diritto. il ragionamento giuridico è una branca.solo se. Il diritto. parrebbe. Tommaso). e il diritto quale deve essere.una connessione concettuale. o un settore particolare. che è. Sembra si possa concludere. dunque. può e deve essere compreso a partire dalla sua connessione con la moralità. ecc. la sua natura. Una legge. talvolta. cioè. di giustizia. ne costituiscono. del ragionamento morale (connessione giustificativa). O. Un ordinamento giuridico. una degenerazione (al limite. o un ordinamento. Seguendo questa linea di argomentazione. una legge ingiusta non è. il concetto stesso di diritto risulterà inapplicabile). intrinseca al concetto stesso di diritto. Sostiene. come abbiamo visto. solo se e nella misura in cui è conforme a giustizia. è imperniato sulla possibilità di distinguere fra il diritto quale esso di fatto è.. quale esso di fatto è in un certo contesto storico- sociale.l'indicazione dello scopo al cui perseguimento il diritto tende: il valore la cui realizzazione esso mira a promuovere): l'idea di giustizia. che non siano all'altezza della pretesa di correttezza morale. giustificativa. sembra si possa giungere alla conclusione che una legge o un ordinamento moralmente ingiusto. o 'vero' diritto. 29 . sarebbe manchevole dal punto di vista morale (ossia: sotto il profilo della sua conformità al valore della giustizia). non è che una degenerazione del diritto (al di sotto di una certa soglia. appare solo alla luce di questa relazione. qualcosa sia diritto – sia 'davvero'. da concetti morali (il concetto di giustizia. le esigenze della giustizia. 'autenticamente' diritto . E ciò implica. sotto un duplice aspetto. dunque. che non fosse giusto sarebbe manchevole. Argomenti come quelli di Dworkin e di Alexy mettono in questione la possibilità di distinguere il diritto dalla morale (il diritto. o 'difettoso'. e si riassume nella sentenza lex iniusta non est lex. un vero ordinamento giuridico. dell’individuazione del significato delle disposizioni giuridiche. avvalersi di considerazioni morali (connessione interpretativa). non sono affatto una legge. sotto il concetto di diritto). una connessione concettuale – fra diritto e morale: qualcosa è ('propriamente'.) congruenza [del diritto] con i principi della moralità e della giustizia (. propriamente. se e nella misura in cui se ne discosta. una legge. Il positivismo metodologico. non sono una vera legge. o una legge. inscindibilmente. e. 11. nel concetto stesso di diritto. o implica il concetto di giustizia (connessione concettuale). cioè. "la (. in ipotesi. di contro. Questo modo di vedere è caratteristico della tradizione giusnaturalistica (in alcune delle sue più autorevoli versioni). Si tratta di una nuova forma di giusnaturalismo? 93 Hart 1961. precisamente. lo sarebbe anche (e. com'è ovvio. it. Il concetto di diritto non è separabile dal concetto della moralità. ragioni morali. cioè.. Non soltanto. e una separazione. interpretativa . sed corruptio legis (Agostino..fra diritto e morale.

la ‘regola di riconoscimento’ dell’ordinamento. In che cosa si differenziano l’una dall’altra. 94 L’elaborazione di questa versione della posizione giuspositivista si deve soprattutto a J.9.il cosiddetto ‘positivismo giuridico esclusivo’ . e in conformità a quanto richiesto dalla tesi dei fatti sociali) e. 2001). ricorso a considerazioni morali.4. in virtù di norme costituzionali di principio) alla moralità (così che la costituzione sembra esigere una “lettura morale”).4 Nuove forme di positivismo giuridico: un vicolo cieco? 9. che Coleman traccia. 30 . gli argomenti di Dworkin)94: la circostanza che il ragionamento morale sembri essere. con la tesi delle fonti sociali).può accadere che la norma suprema di un ordinamento giuridico (in termini hartiani. dunque. considerandole entrambe. prescinderò dalla distinzione. ai fini della determinazione di esistenza e contenuto del diritto (in contrasto. sulla quale sino a ora non ci siamo soffermati. Ad esso si contrappone un’ulteriore variante della posizione giuspositivista . dunque. la tesi dei fatti sociali non coincide con la tesi delle fonti sociali: la prima non implica la seconda (sebbene valga l’inverso). si è sviluppata . Sino a questo momento. tuttavia.una nuova versione del positivismo giuridico. o di giustizia. che si potrebbe etichettare come ‘neocostituzionalistica’: il cosiddetto ‘positivismo giuridico inclusivo’ (o ‘incorporazionismo’). 7. L Coleman (1982. abbiamo trattato la tesi dei fatti sociali e la tesi delle fonti sociali come equivalenti. in ragione di questa pretesa. queste due nuove forme di giuspositivismo? Il perno della loro contrapposizione reciproca sta in una differenza.1). sì. trarre la conclusione che non è possibile costruire una teoria giuspositivista adeguata alla particolare configurazione che il diritto assume nello stato costituzionale di diritto? Siamo addirittura costretti a ripiegare su posizioni giusnaturalistiche? Forse questa conclusione è affrettata. di asserti giuridici (sopra. lasci aperta la possibilità del. Ma. gli argomenti di Dworkin) . e rispetto al positivismo giuridico tradizionale. 9. Vediamo in che modo. a ben vedere.3. o addirittura esiga il. allo stesso titolo. anche se non esclusivamente. e criteri semantici di identità del diritto). parte integrante del ragionamento giuridico. della peculiare configurazione che il diritto assume nello stato costituzionale di diritto. 7.1 Introduzione Dobbiamo. come caso particolare del ragionamento morale. Negli ultimi decenni.2 Positivismo giuridico inclusivo Il positivismo giuridico inclusivo ha origine dall’intento di rendere conto dei fenomeni sui quali fanno leva gli argomenti antipositivisti presentati nel paragrafo precedente (soprattutto. almeno in casi difficili. fra criteri epistemici di identificazione del diritto. la circostanza che il diritto sembri avanzare una pretesa di correttezza morale. una regola convenzionale (come afferma la tesi convenzionalista. in generale.4. in termini giuspositivisti.anch’essa caratterizzata dalla pretesa che sia pienamente possibile rendere conto.anche in reazione agli argomenti critici esaminati nel paragrafo precedente (soprattutto. sopra.2. che specifica i criteri di validità di ogni altra norma appartenente all’ordinamento. Perché mai? Perché .5) sia. e che il ragionamento giuridico sembri configurarsi.ed è questa l’idea sulla quale si fonda il positivismo giuridico inclusivo . o asseribilità. l’idea che alla base delle ragioni giuridiche si trovino. come caratteristiche del positivismo giuridico in quanto teoria delle condizioni di verità. che il diritto sembri aprirsi (soprattutto. La ricostruzione della posizione di Coleman fornita nel testo è notevolmente semplificata (in particolare.

incompatibile con i fenomeni che caratterizzano gli ordinamenti giuridici contemporanei (e non soltanto questi ultimi)95.ecco il punto . Questa tesi . la tesi dei fatti sociali riesce effettivamente a rendere conto. rettamente inteso. come criteri di identificazione del diritto. dunque. di equità. prosegue il positivista inclusivo. In questo caso.talvolta. . non sarà praticabile un approccio avalutativo all’identificazione del diritto: viene meno la possibilità di distinguere fra il diritto quale esso di fatto è. che. asseribilità. cioè. e non esige anche l’accettazione della tesi delle fonti sociali). Il positivismo giuridico inclusivo persegue questo obiettivo cercando di inserire un cuneo fra la tesi dei fatti sociali e la tesi delle fonti sociali: cercando cioè. sostiene il positivista inclusivo. da abbandonare. 81. effettivamente.in particolare. e sia.la tesi convenzionalista . Ma in che modo è possibile inserire un cuneo fra la tesi dei fatti sociali e la tesi delle fonti sociali? Il positivismo inclusivo prende le mosse dalla posizione di Hart: il fondamento di un ordinamento giuridico è una regola convenzionale (una pratica sociale complessa. Può benissimo darsi il caso. la tesi dei fatti sociali non lo è. stabilire che cosa sia diritto sarà necessario ricorrere (anche) a considerazioni morali (non vale. sulla base di un complesso di fatti sociali: una regola convenzionale (la regola di riconoscimento). di mostrare che la prima non implica necessariamente la seconda (si può benissimo rifiutare la tesi delle fonti sociali e tuttavia accettare la tesi dei fatti sociali). e che le prime non siano separabili (e non possano essere identificate indipendentemente da) queste ultime. Ma . abbandonato il positivismo metodologico: sopra.1). in ipotesi. n.può benissimo darsi il caso. sebbene la tesi delle fonti sociali sia.5). la tesi delle fonti sociali). qual è. sopra. e che. standard e norme morali. dunque. Quando ciò accade. che per essere giuspositivisti è sufficiente accettare la tesi dei fatti sociali (che il positivismo giuridico. insomma. di giustizia. o in alternativa. Ma vale la tesi dei fatti sociali: è sulla base di una regola convenzionale che il diritto viene identificato (anche) in base a criteri morali. 7. che la regola di riconoscimento di un ordinamento giuridico stabilisca. parte della) moralità: ‘include’. ma può anche darsi il caso che le cose non stiano così: se un certo ordinamento giuridico sia o no separato dalla morale dipende da cosa dice la regola di riconoscimento di quel particolare ordinamento (se. il positivismo inclusivo sostituisce la tesi della loro separabilità: può darsi il caso che il diritto sia separato dalla morale (che esso sia esaustivamente determinabile indipendentemente da considerazioni morali). della specifica configurazione che il diritto assume negli odierni stati costituzionali di diritto. dunque. Alla tesi della separazione fra diritto e morale. per determinare. dunque. 7. ne costituisce una specificazione. giuridicamente validi: saranno parte del diritto). o correttezza dal punto di vista morale. dunque. cioè. fra le condizioni di validità di (almeno) alcune norme giuridiche. che una regola convenzionale. che essa comprenda criteri che qualificano come giuridici certi principi. la regola di riconoscimento. nel migliore dei modi possibili. per l’appunto. e il diritto quale esso (sulla base di standard e principi morali) deve essere (è. ‘ingloba’ in sé certi principi. includa. In questa ipotesi. la loro verità. infine. della natura del diritto . il diritto sia esaustivamente determinabile indipendentemente da considerazioni morali dipende dalla regola di riconoscimento di quell’ordinamento). 31 . standard e norme morali (principi.è perfettamente in linea con la tesi delle fonti sociali. ma ciò. ragioni morali. è che non 95 Si ricordi la precisazione sopra.3. si esaurisce nella tesi dei fatti sociali. standard o norme morali che soddisfino questi criteri saranno. anche criteri morali: criteri di correttezza morale. in un certo ordinamento giuridico. Ciò che la tesi della separabilità afferma.il diritto ‘incorpora’ la (o meglio.

in casi difficili. unsettled law)100. dunque. con una teoria del diritto giuspositivista. con essa. consolidate: applicazione vs. (2) Il ragionamento morale sembra costituire. considerazioni morali (e non. e si svolge in accordo con la tesi delle fonti sociali. 96 Il principale rappresentante di questa posizione è J. sulla base di standard non giuridici (anzitutto. Da ciò.1). e quale sia il contenuto del diritto). (1) La tesi rende conto di distinzioni correnti.3 Positivismo giuridico esclusivo Il positivismo giuridico esclusivo. 98 Raz 1993. Il primo è volto alla determinazione di che cosa sia (ossia.occorre distinguere fra “ragionamento intorno al diritto” (o “sul diritto”) e “ragionamento secondo il diritto”. J. Questi sono argomenti difensivi.3. La tesi delle fonti sociali riguarda esclusivamente il ragionamento sul diritto98. di proposizioni giuridiche. conclude il positivista inclusivo. e questo è un suo tratto costitutivo (un elemento del concetto di diritto). è questione contingente97.4. Gli ordinamenti giuridici degli odierni stati costituzionali di diritto sono per l’appunto. implicitamente o esplicitamente. il diritto medesimo impone all’organo di applicazione la ricerca. del diritto. Se. In casi difficili.pienamente compatibili.replica il positivista esclusivo (in particolare. banalmente. o incorpora. sviluppo. Raz 1985). Ma . diritto (già determinato) vs. Che lo sia o no.prosegue . Ma . di una soluzione appropriata. i fenomeni sui quali ci siano soffermati . 99 Raz 1979. ordinamenti la cui regola di riconoscimento contiene criteri di tipo inclusivo. 9. la presentazione fornita nel testo è molto semplificata. Raz) . non è detto che questa sua pretesa sia soddisfatta: che esso sia. 1986. la necessità di una “lettura morale” della costituzione . giustificata). tiene ferma la tesi delle fonti sociali e. effettivamente. che il diritto necessariamente non rinvia a considerazioni morali). a questo punto. diritto (ancora) indeterminato (settled vs. ottime ragioni a sostegno della tesi delle fonti sociali99. 97 Raz 1979. soddisfatta dalla semplice concepibilità (possibilità logica) di un ordinamento la cui regola di riconoscimento non comprenda criteri di tipo inclusivo. argomenta Raz.in sintesi.3). in antitesi al positivismo inclusivo. abituali. piuttosto. o creazione. o asseribilità. 9.3. legittimo. Questa tesi è. Anche in questo caso. Ma vi sono altresì. Raz (cfr. (1) Il diritto avanza. concede Raz. esistenza e contenuto del) diritto. 9. aspira a rendere conto dei fenomeni sui quali fanno leva gli argomenti antipositivisti. il ragionamento giudiziale si svolge comunque “secondo il diritto”. però.da ciò non è dato trarre alcuna conclusione antipositivista. E’ vero: il diritto pretende autorità (legittima.necessariamente il diritto rinvia a. di giustizia o di legittimità (sopra. ma non verte (non più soltanto) sul diritto (su che cosa sia diritto. 32 . dotato di autorità. banalmente. Ma. dunque. Anche il positivismo esclusivo. E’ vero. la verità del positivismo giuridico potrà. In casi siffatti. considerarsi stabilita. però. parte integrante del ragionamento giuridico (sopra. si assume che la congiunzione della tesi dei fatti sociali e della tesi della separabilità fra diritto e morale sia ciò che contraddistingue il positivismo giuridico come teoria delle condizioni di verità. una pretesa di correttezza morale. la tesi della necessaria separazione fra diritto e morale96. standard morali).

e che Caio ha torto. 103 Ciò. Il primo riguarda l’articolazione interna del fronte giuspositivista. e contro quella dell’altro. nel senso richiesto. Uno standard pubblico. sulla base di una proprietà formale facilmente identificabile: quello che ha detto Sempronio. inequivoche. e lo stesso fa Caio. è necessario che egli prenda una decisione. e che le parti considerino la decisione come risolutiva. Affinché l’esistenza di uno standard sia conoscenza comune è necessario che esso sia ‘marcato’. e la sua “qualità morale” (moral character). Ebbene: affinché l’arbitro svolga la propria funzione. fanno anche mote altre cose (fra cui applicare standard morali). o del perseguimento di scopi sociali). Le due posizioni sembrano essere formulazioni alternative di un unico e medesimo complesso di idee. non implica che il diritto abbia autorità. 100 Queste distinzioni si riflettono. si badi bene. per evitare lo stallo. Ma non implica affatto che i giudici si limitino ad applicare diritto preesistente. a questo punto. indipendentemente dalle ragioni etico-politiche pro e contra l’adozione di particolari norme o decisioni103.4. ciò implica che il diritto debba poter essere identificato indipendentemente da considerazioni di merito102. alcuna differenza. Ciascuno si impegna ad accettare la pronunzia di Sempronio. è uno standard che sia conoscenza comune fra i membri del gruppo sociale (sopra. 33 . 7. Pare che l’alternativa fra positivismo giuridico inclusivo ed esclusivo non faccia. Data la natura dell’autorità. a loro volta. contrassegnato. prescindendo dalle ragioni che ritengono di avere a sostegno della propria posizione. Ciascuno adduce ragioni a sostegno della propria posizione. Al contrario: i giudici. soprattutto quando si tratta della decisione di casi difficili. A questo punto. 101 Raz 1985. la correttezza della tesi delle fonti sociali. sotto. Da ciò. non avrebbe adempiuto alla propria funzione. è necessario che essa sia identificabile indipendentemente da considerazioni di merito (chi ha dalla sua le ragioni più forti?). Siamo soliti distinguere fra il momento deliberativo e il momento applicativo. mediante caratteristiche non controverse. e nella distinzione fra qualità diverse. Insomma: affinché la decisione dell’arbitro possa assumere carattere autoritativo. Se l’arbitro dicesse: ‘Ha ragione. sotto gli occhi di tutti. decidono di rivolgersi a Sempronio. affinché questa pretesa sia sensata. quale che sia (si impegna. nel nostro apprezzamento delle qualità di un buon giudice. in realtà. il diritto deve essere un quid tale da poter avere autorità (deve essere sensatamente concepibile che esso sia dotato di autorità). (3) L’argomento dell’autorità101. senza che ciò comprometta la tesi delle fonti sociali. 102 Immaginiamo che fra Tizio e Caio sorga una controversia: Tizio sostiene di aver ragione. Il diritto appartiene a quest’ultimo. v. dunque. Il diritto avanza una pretesa di autorità (legittima).) (2) Milita a favore della tesi delle fonti sociali la necessità di avere standard pubblici di condotta (ai fini della cooperazione. la necessità che esso sia identificabile sulla base di sole considerazioni di fatto. due dubbi. a trattare la pronuncia dell’arbitro come un che di autoritativo: attribuisce a Sempronio l’autorità di risolvere la controversia). (Ma i giudici fanno entrambe le cose. la sua pretesa può rivelarsi infondata. La distinzione fra ragionamento circa il diritto e ragionamento secondo il diritto serve. non si risolve. La controversia. Tutto ciò dimostra. che questa decisione sia identificabile indipendentemente dalle ragioni pro e contro le posizioni di Tizio e Caio. i due.. La provenienza di uno standard da una certa fonte sociale è il tipo di caratteristica che meglio si presta a svolgere questo ruolo. La differenza fra di esse sembra essere meramente verbale. ciascuno resta della propria idea. cioè. chi ha dalla sua parte le ragioni più forti’. coordinazione sociale.4 Due dubbi Sorgono.3. però. a rendere conto di questa possibilità. precisamente. attribuendogli il ruolo di arbitro. 9. secondo Raz. fra voi. Come si è avvertito.4). Siamo soliti distinguere fra la specifica “competenza giuridica” (legal ability) del giudice.

. Giuffrè. Bin. a cura di. Concetto e validità del diritto. Barcelona. entrambi gli aspetti. Balancing. R. Giustizia e procedure. Pitruzzella. B. 16 Alexy. “Ratio Juris”. Bobbio. Guastini. Trad. 104 Contro il positivismo inclusivo si può argomentare che la mera possibilità logica (la semplice concepibilità. Le due posizioni sembrano potersi dire ‘giuspositiviste’ solo in un senso banale. A Structural Comparison. N. Riferimenti bibliografici Alexy. concedono agli avversari le conclusioni più importanti104. Torino 2000. 1992 Begriff und Geltung des Rechts. Torino. R. it. 1996 Las piezas del Derecho. necessariamente. Freiburg/München. R. Ruiz Manero. R. Teoría de los enunciados jurídicos. Contro il positivismo esclusivo si può invece obiettare che la distinzione fra ragionamento sul diritto e ragionamento secondo il diritto (dalla quale dipende la capacità da parte del positivismo esclusivo di rendere conto dei fenomeni sui quali fanno leva gli argomenti antipositivisti) è una distinzione ad hoc. la reazione positivista agli argomenti neocostituzionalisti non appare convincente. B. Diritto costituzionale. in astratto) di un sistema giuridico che non incorpori elementi morali è una possibilità vuota. Ariel. Torino. Suhrkamp. M. Di fatto. Dinamiche di legittimazione tra Stato e società internazionale. Celano. Giappichelli.giuri. Ma. 2002b Giustizia procedurale pura e teoria del diritto. Giappichelli. Celano. in M. and Rationality. 3. Alexy. 16. Quaderni della Rivista internazionale di filosofia del diritto. B.. Da Hart a Raz. a sostegno della quale non milita alcuna ragione indipendente dall’esigenza di fare fronte alle obiezioni dworkiniane.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_2001. Einaudi. http://www. non si è già concesso tutto l’essenziale? 34 . Torino 2002. Giappichelli. “Ratio Juris”. Ricerche di giurisprudenza analitica. Comanducci. Saggio sulla Legge di Hume. 2002a I diritti nella jurisprudence anglosassone contemporanea. un’ipotesi di scuola. G. Alber. Atienza. 2003a Constitutional Rights. J. Milano 2002. R. 1994 Dialettica della giustificazione pratica. n.. Celano. Basciu (a cura di). Alexy. 2003b On Balancing and Subsumption. Analisi e diritto 2001. zweite Auflage. 1994 Theorie der Grundrechte. Se si ammette che il ragionamento dei giudici comprende. Einaudi.unige. Frankfurt am Main. 1990 L'età dei diritti. Torino. soprattutto. R. in P. e perciò scarsamente rilevante.

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