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APUNTES DELITOS ESPECIALES

a. Aspectos generales de la clasificación y el bien jurídico en los delitos patrimoniales.


El concepto de patrimonio: jurídica, económica, mixta y personal. Formas de atentar contra
el patrimonio. Aspectos civiles a considerar. (Oliver, delitos contra la propiedad, pp.34-52)

§ 1. Generalidades. Bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad y el patrimonio.

Clasificación

Si se observa la evolución legislativa de estas últimas décadas, podrá constatarse que junto
con las múltiples reformas en los delitos de carácter sexual, otra área de la
llamada delincuencia común donde la legislación ha tenido más cambios es la relativa a
los delitos contra la propiedad, particularmente robos y hurtos, modificaciones que pueden
describirse como una aparente intensificación del empleo del Derecho Penal y del sistema
penal como tales frente a hechos. En efecto, si entendemos por intensificación la
agravación y especificación de las consecuencias penales por hechos antes sancionados
más benignamente, podemos apreciar que ella se manifiesta en estas áreas de una manera
especial, ya que no responde a requerimientos de actualización o adecuación a cambios
institucionales locales o internacionales, sino principalmente a una revalorización social de
hechos que antes se entendían también punibles, pero no de la misma gravedad.

La fuente sociológica de esta revalorización de la delincuencia común, particularmente en


los delitos contra la propiedad, parece encontrarse tanto en la sobrevaloración que tiene
la propiedad en las sociedades neoliberales, y especialmente en la Constitución de 1980;
como en el fenómeno que vino en denominarse de inseguridad ciudadana, cuyos orígenes
en Chile se encuentran en las críticas que en la materia se hacían por la prensa al primer
gobierno democrático (que se mostraría "débil" frente al delito, por contraposición al
gobierno "fuerte" de la Dictadura Militar), críticas que se acentuarían con el secuestro del
hijo del propietario del Diario El Mercurio, Cristián Edwards, hecho tras el cual Agustín
Edwards creó una ONG especialmente dedicada a influir en estas materias, la Fundación
Paz Ciudadana.1Incluso reformas democratizadoras, como el Código Procesal Penal —
impulsado también por dicha Fundación— se ofrecieron como respuesta para atacar más
eficazmente el problema de la inseguridad ciudadana.2

En efecto, salvo por la sustitución general de la pena de muerte por la de presidio perpetuo
(que afectó la penalidad del delito de robo calificado del art. 433 Nº 1, Ley Nº 19.734, de 5
de junio de 2001) y un fallido intento por elevar las cuantías de los delitos de hurto,
transformando en simples faltas la mayor parte de los de ocurrencia común (Ley Nº 19.450,
de 18 de marzo de 1996, reemplazada por la Ley Nº 19.501, de 15 de mayo de 1997, con
un contenido punitivo diametralmente distinto), se puede observar que desde el retorno a
la democracia en 1990 las penas para estos delitos han ido en constante aumento, tanto
en general como en relación a casos específicos que se van explicitando en las sucesivas
reformas: aparte de las modificaciones a las cuantías en los delitos de hurto, en los
Gobiernos de la Concertación de Partidos por la Democracia primero se elevó a categoría
de delito autónomo la receptación de bienes hurtados o robados (antes una forma de
encubrimiento por aprovechamiento), introduciéndose el art. 456 bis A al Código Penal por
la Ley Nº 19.413, de 20 de septiembre de 1995; después se elevó la pena del delito de robo
con fuerza en lugar habitado, por la Ley Nº 19.449, de 8 de marzo de 1996; luego se
reformó la regulación de los delitos de abigeato (Ley Nº 20.090, de 11 de enero de 2006);
se sancionó la falta frustrada de hurto (art. 494 bis, agregado y modificado por las Leyes
Nº 19.950, de 5 de junio de 2004 y Nº 20.104, de 30 de diciembre de 2006); terminando por
sancionar especialmente el robo de cables y alambrado público (Ley Nº 20.273, de 28 de
junio de 2008). En el Gobierno de la Alianza por Chile se agregó la figura de robo con fuerza
de cajeros automáticos (art. 443 bis, incorporado por la Ley Nº 20.601, de 14 de julio de
2012) y se especificó y agravó el de robo de vehículos que se encuentran en bienes
nacionales de uso público (Ley Nº 20.639, de 11 de diciembre de 2012).

Sin embargo, el título IX del L. II del CP incluye no sólo a los robos y hurtos bajo la
designación de crímenes y simples delitos contra la propiedad, sino también a otras figuras
cuya designación bajo un mismo concepto no parece del todo apropiada ni suficiente.

En efecto, por una parte, la propiedad está claramente definida por la legislación civil; sin
embargo, el concepto penal que se desprende de las diversas figuras de este título es más
amplio que éste. Así, la protección dispensada por el derecho punitivo comprende no sólo
al dominio o la posesión (la relación entre una cosa determinada y el derechohabiente),
sino también la tenencia legítima frente al poseedor (art. 471 Nº 1) y ciertos derechos de
crédito o personales (como en la extorsión del art. 4383y, en general, en todas las formas
de estafas).

Por lo anterior, se ha planteado la sustitución del concepto de propiedad por el de


patrimonio, sobre todo para los delitos de defraudación, por ser una denominación más
amplia. A pesar de ello, tampoco se soluciona completamente la situación ya que se han
dado diferentes definiciones del patrimonio, como veremos más adelante al analizar dichos
delitos en particular.

Además, muchas de las figuras contempladas en este título no protegen exclusivamente la


propiedad o el patrimonio, sino que pretenden establecer una especial protección a bienes
personalísimos, como la vida, la salud, la seguridad y la libertad personal, lo que sucede
significativamente en los robos con violencia e intimidación y, como una forma de delito de
peligro abstracto, en el robo con fuerza en lugar habitado.
Es por ello que al analizar cada figura o grupo de figuras en particular se volverá sobre el
tema del bien jurídico que allí se protege, dejando de lado toda pretensión de establecer un
único bien jurídico para la gran diversidad de figuras que la ley contempla en este Título del
Código Penal.

La clasificación usual de estos delitos se basa en la distinción entre delitos de


enriquecimiento (aquéllos en que el autor obtiene una determinada ventaja patrimonial) y
delitos sin enriquecimiento (aquellos en que el sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo,
sin obtener provecho o ventaja patrimonial alguna: incendio, estragos y daños) contra la
propiedad y el patrimonio; aunque su utilidad parece reservarse sólo a los fines didácticos
o expositivos4, pues al estudiarse separadamente cada grupo de delitos se verá que, del
mismo modo como —según se ha dicho— no es posible admitir un único bien jurídico que
guíe la interpretación de todos estos delitos, tampoco lo es seguir una taxonomía exacta en
su tratamiento. Para los efectos didácticos de esta exposición, utilizaremos el siguiente
esquema:

1. Delitos de enriquecimiento
1.1.) Delitos de enriquecimiento por apoderamiento o apropiación: (hurtos y robos).
1.1.1.) Apoderamiento sin violencia: hurtos y robos con fuerza en lugares no habitados
1.1.2.) Apoderamiento sin violencia, pero con peligro para las personas: robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado
1.1.3.) Apoderamiento con violencia e intimidación: robo con violencia o intimidación en
las personas, robo por sorpresa
1.1.4.) Delitos especiales relativos a los hurtos y robos: abigeato, porte de instrumentos
conocidamente destinados al robo o abigeato, receptación y otras apropiaciones
comprendidas en leyes especiales
1.2.) Delitos de enriquecimiento por ocupación y usurpación de propiedades y
derechos inmuebles, y de derechos reales de aprovechamiento de aguas
1.3.) Delitos de enriquecimiento por defraudación: estafas y figuras relacionadas.
2. Delitos de destrucción, sin enriquecimiento: incendio, estragos y daños.

b. Hurtos especiales: 1) el hurto de cosas que forman parte de redes de suministro. 2)


Hurto de expedientes. 3) hurto de energía eléctrica (Guzmán Dálbora, Estudios y defensas
penales, pp. 43-64)

10) Hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o
domiciliarios (art. 447 bis).

Constituye la apropiación de cosas que forman parte de redes de suministro de


servicios públicos o domiciliarios, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro,
sin la concurrencia de violencia o intimidación en las personas, ni de ciertas formas
de fuerza en las cosas descritas por la ley.

Esta clase de hurto fue introducido por la Ley Nº 20.273, publicada en el Diario
Oficial con fecha 28 de junio de 2008, que modificó el Código Penal en lo referente a los
delitos relacionados con el robo y receptación de cables eléctricos y tapas de cauces. El lo
relevante podemos agregar:

10.a) El objeto material es cualquier cosa que forme parte de las redes de suministro de
servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad1, gas, agua, alcantarillado,
colectores de aguas lluvia o telefonía.

10.b) Se sanciona con una pena de presidio menor en su grado medio a máximo.
Empero, si con ocasión de alguno de los actos constitutivos del hurto se produce la
interrupción o interferencia del servicio, la pena se aplicará en su grado máximo2.

16) Hurto de expedientes (art. 4 º Ley Nº 5.507-Diario Oficial del 9 de noviembre de


1934).

Incurre en este simple delito el que sustrae, roba, hurta o destruye un expediente
administrativo o judicial, en trámite o terminado. Al efecto, es preciso comentar:

1
Véase el art. 213 de la Ley General de Servicios Eléctricos, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado
fue fijado por el DFL Nº 4, de 2007, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que sanciona al
que maliciosamente realice un acto que interrumpa el servicio eléctrico, que no esté contemplado en los
arts. 443 o 447 bis del Código Penal.
2
El actual art. 443 también modificado por la Ley Nº 20.273 (28-6-2008) que castiga el robo en bienes
nacionales de uso público o en sitio no destinado a la habitación establece igual agravación cuando con
ocasión del ilícito se produzca la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o
domiciliario.
16.a) El sujeto activo puede ser cualquiera salvo el fiscal que destruya en todo o parte una
carpeta de investigación, cuyo castigo se traslada al art. 269 ter.

16.b) En cuanto a la faz objetiva del tipo impone la necesidad que “la acción típica que
incluye hasta el simple apoderamiento material (sustracción) sea ejercida sobre un
expediente judicial o administrativo”. Tienen este último carácter las carpetas de
tramitación o investigación de los fiscales del Ministerio Público3.

16.c) Acerca del dueño del expediente, para los efectos de justificar la ajeneidad de la cosa,
representa a éste la persona a quien la ley ha encargado su guarda, custodia o
conservación4.

16.d) Se sanciona con reclusión menor en su grado mínimo y multa.

16.e) Respecto de los concursos: 1) Si se sustrae un expediente con fuerza en las cosas
o con intimidación o violencia en las personas, su punición se desplaza al tipo de los
arts. 433, 436, 440, 442 o 443, según corresponda, por aplicación del principio de
subsidiariedad (se aplica la pena mayor); y 2) Si no concurren los medios comisivos de
los ilícitos anteriores y el objetivo perseguido era defraudar se aplica el art. 470 Nº 5,
siempre que la pena por este último sea mayor a la genérica del art. 4º de la Ley Nº 5.507
5
.

c. Piratería y secuestro de aeronaves. Justicia universal y razones de su incriminación.


(Politoff, Matus, Ramirez, Lecciones. Parte especial, pp. 374)

32) Piratería (art. 434).

Es el robo ejecutado con violencia en alta mar, sin autoridad legítima6. O sea,
es la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo
de lucro y cometido mediante el ataque o amenaza con nave armada.

32.a) Actos de piratería.

Dichos actos aluden a la conducta desplegada por los piratas, es decir, por las
personas que con buques armados y sin banderas se dedican a perpetrar robos en otros
barcos o en las costas7.

32.b) Piratería aérea.

La norma en estudio, como se advierte, sólo castiga los actos de depredación


cometidos en el mar, descartando la piratería aérea. Estos últimos deberán sancionarse

3
Tribunal Oral de Temuco, 31 de octubre de 2007, RIT 115-2007.
4
Corte de Apelaciones de Santiago (1952), contra Luis Alfredo Guzmán, RDJ XLIX, 4-110, citada por
Eycheberry, obra cit, T. II, pág. 470 y 471.
5
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 321.
6
Fernández, citado por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 922.
7
Del Río, citado por Mario Verdugo, obra cit, T. III, pág. 922. Andrés Bello señaló, en lo atingente, que los
piratas “son en el mar lo mismo que bandoleros o salteadores en tierra, y se miran como violadores atroces de
las leyes universales de la sociedad humana” (citado en fallo del TC del 30/3/2007, ante requerimiento de
inaplicabilidad rechazado, Rol 549-2006).
de acuerdo al art. 1º y 2 Nº 2 de la Ley Nº 18.314, que tipifica la conducta de apoderarse o
atentar en contra de una nave, aeronave o ferrocarril, bus u otro medio de transporte público
en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud
de sus pasajeros o tripulantes para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle
exigencias. En las hipótesis no cubiertas, deberá acudirse a las reglas generales del Código
Penal y castigarse a título de robo simple, calificado, secuestro o sustracción de menores,
según corresponda.

LA MAL LLAMADA "PIRATERIA AEREA" (SECUESTRO DE AERONAVES)

Como senala ETCHEBERRY, en los actos que se comprenden bajo la equivoca y


periodistica denominacion "pirateria aerea" (tomar el control de una aeronave bajo la
amenaza de hacerla caer o de dar muerte a sus ocupantes, exigiendo alguna condicion) el
Bien juri- dico que aparece lesionado es solo la seguridad de las personas y ni siquiera
residualmente aparece la propiedad como interes afectado, siquiera secundariamente (lo
que si ocurre en los verdaderos "ac- tos de pirateria", del art. 434 CP),27 salvo el caso -que
nunca se ha dado en la realidad-, de que la condicion exigida fuera la entrega de una
aeronave o del dinero o bienes que en ella se transportan.28

Aunque Chile ha suscrito un par de tratados internacionales en la materia,29 to cierto es


que no existe en nuestra legislacion nin- guna figura penal que sancione especificamente
la conducta habi- tualmente conocida como pirateria aerea, siguiendo los mandatos de
dichas convenciones, pero claramente lo dispuesto en el art. 29 N° 2 de la Ley N° 18.314,
sobre Conductas Terroristas, que castiga el "apoderarse o atentar en contra de una nave,
aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte publico en servicio, o realizar ac- tos
que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la sa- lud de sus pasajeros o
tripulantes", es aplicable a la mayor parte de estos hechos, puesto que de los requisitos
exigidos en el art. 12 de dicha ley, el de cometer el delito para "arrancar resoluciones de la
autoridad o imponerle exigencias" (art. 1° N° 2), es precisamente lo que habitualmente
sucede.

Sin embargo, existiendo hipotesis no cubiertas por la Ley so- bre Conductas Terroristas
(secuestro de aviones particulares o sin exigir condiciones a la autoridad, p. ej.), ha de
recurrirse necesa- riamente a las figuras tradicionales del Codigo Penal, particular- mente
la de los delitos de coacciones, amenazas o secuestro del art. 141, segun la gravedad del
caso (esto es, segun si se trata solo de alterar el curso de la nave o de privar de la libertad
a Los pasaje- ros, respectivamente), y eventualmente la de robo con violencia o intimidacion
del art. 436 inc. 1° CP. Por to que respecta a Los mas graves resultados producidos, ha de
estarse a Las calificantes de Las respectivas figuras aplicables (art. 141 incs. Segundo y
sigtes., y art. 433 CP).

32.c) Concursos.

Cuando el acto de piratería sea, además, captado por el art. 433 deberá preferirse
la pena más grave que resulte en concreto, por aplicación del principio de
alternatividad8.

32.d) Penalidad.

8
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 373.
Se sanciona con una pena de presidio mayor en su grado mínimo a presidio
perpetuo (simple)

d. Abigeato. Forma de incriminación, delito dependiente, agravación facultativa.


Motivos político criminales de su existencia.

34) Abigeato (art. 448 bis a 448 quáter)9.

Consiste en el robo o hurto de uno o más caballos o bestias de silla o carga, o


especies de ganado mayor o menor10.

Asimismo, se considerará autor del delito de abigeato al que sin el consentimiento


de quienes pueden disponer del ganado: 1° Altere o elimine marcas o señales en animales
ajenos; 2° Marque, señale, contramarque o contraseñale animales ajenos; o 3° Expida o
porte certificados falsos para obtener guías o formularios o haga conducir animales ajenos
sin estar debidamente autorizado11.
.
34.a) Conducta típica.

Valga lo indicado para el hurto y el robo, con la prevención que el objeto material
está constituido por uno o más cuadrúpedos vivos de ganado mayor o menor.

Ganado es “el conjunto de bestias mansas de una misma especie que se apacientan
y andan juntas”12. Se divide en mayor compuesto por vacas, caballos, llamas, guanacos,
mulas y burro y en menor integrado por ovejas, cabrios y cerdos.

De la enumeración precitada, se excluyen, por ende, las aves, gatos, perros, conejos
y ratones.

No obstante que el legislador utilice el vocablo “ganado” y este a su turno comprenda


un conjunto de animales, el tipo se satisface con la sustracción de al menos uno de
aquellos, de acuerdo al tenor literal del inciso 1º del art. 448 bis13.

La forma característica de comisión es mediante su arreo con el fin de extraerlos


de la esfera de resguardo de su titular o detentador legítimo.

34.b) Regla especial de castigo del abigeato (art. 448 quáter inciso 1°)14.

9
El abigeato es contemplado como figura autónoma en el Párrafo 4º bis del Título IX del Libro II del Código
Penal, a partir del 11 de enero de 2006, oportunidad en la que se publicó en el Diario Oficial el texto de la Ley
Nº 20.090.
10
El art. 3° de la Ley N° 20.596 (4/7/2012) suprimió la expresión “o porcino” del art. 448 bis.
11
Esta regla especial fue incorporada, al art. 448 bis, por el art. 3° de la Ley N° 20.596.
12
Labatut, obra cit, T. II, pág. 212.
13
Con ello, se supera la confusión que generaba la antigua redacción del inciso 1º del art. 449 que aludía a
“caballos o bestias de silla o carga, de ganado mayor o menor o porcino”.
14
El inciso 1° del art. 448 quáter fue modificado por el art. 3° de la Ley N° 20.596, reemplazándose la
presunción de autoría simplemente legal que contenía por una regla especial de castigo de abigeato.
Se castigará como autor de abigeato a aquel en cuyo poder se encuentren una o
más piezas de ganado mayor o menor, o parte de los mismos, cuando no pueda
justificar su adquisición o legítima tenencia, como cuando sea habido en predio
ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas
dichas especies animales. El porte de armas, herramientas o utensilios comúnmente
empleados para el faenamiento de animales por quien no diere descargo suficiente de su
tenencia, se castigará de conformidad a lo establecido en el art. 445, es decir, con una pena
de presidio menor en su grado mínimo. Ello, parece significar que el delincuente debe ser
sancionado con dos penas, una por abigeato y otra, por poseer aquellos objetos, lo que sin
más atenta contra lo dispuesto en el art. 63, correspondiendo condenar sólo por el
primero, esto es, a título de abigeato.

34.c) Regla especial de fiscalización (art. 448 quáter inciso 3º)15.

Para permitir la fiscalización, indagación y descubrimiento de este ilícito, atendido


las condiciones de clandestinidad con que se perpetran, en los casos de traslado de
animales o de parte de los mismos, realizado en vehículos de transporte de carga,
Carabineros de Chile deberá exigir, además del formulario de movimiento animal, la
boleta, factura o guía de despacho correspondiente, para el efecto de acreditar el
dominio, posesión o legítima tenencia de las especies. Ante la imposibilidad de
acreditar dicho dominio, posesión o legítima tenencia, según corresponda, por carecer de
los mencionados documentos o por negarse el transportista a su exhibición, los funcionarios
policiales incautarán los animales, sus partes y el medio de transporte, dando aviso a
la Fiscalía Local correspondiente para el inicio de la investigación que proceda, al Servicio
de Impuestos Internos ante un eventual delito tributario, a la autoridad sanitaria competente
para que instruya sumario sanitario y al Servicio Agrícola y Ganadero para determinar la
eventual existencia de infracciones a la normativa agropecuaria.

34.d) Presunción de dominio (art. 448 quáter inciso 2º)16.


Las marcas registradas, señales conocidas, dispositivos de identificación individual
oficial registrados ante el Servicio Agrícola y Ganadero u otras de carácter electrónico o
tecnológico puestas sobre el animal, constituyen presunción de dominio a favor del
dueño de la marca o señal (presunción simplemente legal).

34.e) Regla especial de persecución penal (art. 448 quáter inciso 4°)17.

Ante la sospecha o la comisión de un delito de abigeato, el Ministerio Público podrá,


en lo pertinente, autorizar la correspondiente investigación bajo la técnica de entrega
vigilada o controlada, en los términos regulados en el Título II, Párrafo 1°, de la Ley N°
20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.

34.f) Faz subjetiva del tipo.

15
El inciso 2° del art. 448 quáter fue reemplazado completamente por el art. 3° de la Ley N° 20.596.
16
El inciso 3° del art. 448 quáter fue modificado por el art. 3° de la Ley N° 20.596, reemplazándose la expresión
“de la guía de libre tránsito” por “del formulario de movimiento animal” y adicionándose la obligación de
Carabineros de Chile al practicar la incautación de informar, también, a la autoridad sanitaria y al Servicio
Agrícola y Ganadero para los fines que describe.
17
Este inciso fue agregado al art. 448 quáter por el art. 3° de la Ley N° 20.596.
Requiere dolo directo descartando el dolo eventual y la culpa, fundado,
principalmente, en el ánimo de lucro que persigue el agente.

34.g) Penalidad (art. 448 bis inciso 1°, 448 ter inciso 1º, 2º, 3º y 5º y 448 sexies).

La apropiación de animales se castigará con las penas contempladas para el


hurto o robo, de acuerdo a la modalidad empleada, respetando, en lo sustancial, las
siguientes reglas especiales:

34.e.1) Una vez determinada la sanción aplicable a los autores, cómplices y encubridores
sin el requisito de tratarse de la sustracción de animales y teniendo en cuenta las
circunstancias modificatorias concurrentes de responsabilidad penal, el juez deberá
aumentarla en un grado y aplicará, en todo caso, la pena de comiso, en los términos
del art. 31 del Código Penal18.

Por disposición expresa del legislador, conforme al art. 448 sexies “los vehículos
motorizados o de otra clase, las herramientas y los instrumentos utilizados en la comisión
del delito de abigeato, caerán en comiso. Durante el curso del procedimiento dichos bienes
serán incautados de conformidad a las reglas generales, sin perjuicio del derecho
establecido en el art. 189 del Código Procesal Penal”19.

34.e.2) Cuando las especies sustraídas tengan un valor que exceda las 5 UTM se
impondrá, además, la accesoria de multa de 65 a 100 UTM20.

34.e.3) El aumento en grado también procederá en el caso del hurto de hallazgo del
art. 448 cuando el objeto aprehendido sea uno o más de los cuadrúpedos que señala el art.
448 bis.

35) Apropiación de un animal, o de una de sus partes, previo beneficio o destrucción


(art. 448 ter inciso 4º).

Es la apropiación con ánimo de lucro y sin la autorización de su dueño de una


especie de ganado mayor o menor, o de alguna de sus partes, previo su beneficio o
destrucción.

El legislador considera este delito como abigeato, y por ende, lo sujeta a todas sus
reglas, incluyendo presunciones y sanciones.

35.a) Conducta típica.

El hechor debe beneficiar o destruir un animal con el objeto de apropiarse del


mismo o de alguna de sus partes. Beneficiar una bestia es descuartizarla, mientras que
destruirla es matarla y separar sus partes21.

18
La imposición obligatoria de la pena de comiso fue introducida, al art. 448 ter, por el art. 3° de la Ley N°
20.596.
19
El art. 448 sexies fue incorporado íntegramente por el art. 3° de la Ley 20.596.
20
El art. 3° de la Ley N° 20.596 aumentó en el art. 448 ter la pena accesoria de multa que primitivamente se
encontraba fijada en 10 a 50 UTM.
21
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 354.
35.b) Objeto material.

Está compuesto por uno o más animales muertos de ganado mayor o menor.

35.c) Faz subjetiva del tipo.

Exige dolo directo ya que el sujeto activo busca de forma deliberada alguna clase
de provecho con su conducta. En consecuencia, si lo deseado es sólo perjudicar al dueño
del ganado, se estará ante un delito de daños y no de abigeato.

36) Apropiación de plumas o pelos de animales ajenos (art. 448 quinquies).

Constituye la apropiación con ánimo de lucro y sin la autorización de su titular


de plumas, pelos, crines, cerdas, lanas22o cualquier elemento del pelaje de animales
ajenos, por cualquier medio que ello se realice.

36.a) Conducta típica.

Consiste en sustraer las plumas, pelos, crines, cerdas, lanas o cualquier elemento
del pelaje de animales ajenos, excluyendo su piel. Para esto último es necesario matarlos
y en ese caso corresponde aplicar el tipo precedente.

El medio utilizado para apropiarse de las especies puede ser cualquiera en la


medida que no se beneficie o destruya la pieza de ganado.

36.b) Faz subjetiva del tipo.

Impone la concurrencia de dolo directo motivado en el ánimo de lucro que pretende


el victimario.

36.c) Concursos.

Cuando este hecho punible se cometa con fuerza en las cosas, o con violencia o
intimidación en las personas, procederá castigar al sujeto activo por la figura que en
concreto resulte captada por la modalidad ejecutiva empleada, por sujeción al principio
de alternatividad. O sea, se calificará y sancionará como robo con fuerza en las cosas, o
con violencia o intimidación en las personas (arts. 440, 442, 443, 433 o 436 inc. 1º).

36.d) Penalidad.

Se sanciona con una pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, con
independencia al valor de lo sustraído.

e. Porte de utensilios para cometer robo o abigeato.

39) Agravante especial de uso de armas (art. 450 inciso 2, 3 y4).

En los delitos de hurto y robo la pena correspondiente será elevada en un grado


cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas.

22
La expresión “lanas” fue agregada, al art. 448 quinquies, por el art. 3° de la Ley 20.596
Empero, por sujeción a lo dispuesto en el art. 63 no se les aplicará a quienes sean
condenados por robo con violencia o intimidación simple o calificado, puesto que en
ellos el uso o porte de armas es inherente a su comisión.

Respecto al hurto la agravación sólo procederá si las armas que el imputado


portare fueren de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose de otras armas, la mera
circunstancia de tenerlas no aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas por
el delincuente con un propósito diverso a la perpetración del ilícito.

Las armas deben conceptualizarse como “toda máquina, instrumento, utensilio


u objeto cortante, punzante o contundente que pueda ser utilizada para matar, herir
o golpear a una persona” (art. 132).

f. Usurpación. Origen, presupuestos civiles; tipos de usurpación (de fincas, de aguas,


destrucción de lindes). ¿Es usurpación la toma de un recinto educacional? ¿La huelga?
Respuesta negativa (Guzmán Dálbora, estudios y defensas penales, pp. 65-134)

g. Incendio y otros estragos. 1) el incendio, ¿delito de daño o de peligro? Concepto


de incendio para efectos penales. Deslinde con otras figuras típicas, en particular con los
delitos terroristas. ¿Posible caso de responsabilidad objetiva? Figuras calificadas. Estragos.
Figura residual.

§ 1. Incendios y otros estragos. Bien jurídico protegido y clasificación

Los delitos de incendios y otros estragos están regulados en el § 9 del Tít. IX CP, dentro de
los delitos contra la propiedad.

Tal como lo pone de manifiesto Etcheberry, el "estrago es daño de gran magnitud, causado
por un medio de elevado poder destructivo"354. A través de este concepto, queda claro que
el delito de incendio no es más que una especie de estrago, diferenciada por el medio
empleado para causarlo: El fuego y el peligro que éste representa en tanto medio de
destrucción.

Y aunque en ambos casos el resultado buscado por el agente también es la destrucción de


objetos materiales —sin que exista enriquecimiento para el sujeto activo—, existe un
relativo acuerdo en la doctrina en que la propiedad, es decir, la relación que existe entre
una persona y un bien sobre el cual ejerce las facultades que la ley le entrega, no es el
único bien jurídico protegido, siendo esta clase de delitos de aquéllos de
carácter pluriofensivo. En efecto, Labatut, afirma que en este delito también prevalece el
daño que sufren o el peligro que corren las personas355y en sentido similar —aunque con
las diferencias que se anotarán más adelante— Etcheberry356. Por su parte, Garrido Montt
reconoce como bienes protegidos los bienes materiales mismos y el peligro para la
seguridad colectiva357. Y tiene razón la doctrina en señalar que la propiedad no es el único
bien jurídico tutelado por estos delitos, aunque es preciso reconocer que la propiedad es el
bien básico protegido, existiendo diferencias entre los distintos tipos en que se descompone
el § 9 relativas a la inclusión del peligro que el incendio representa para las personas,
diferencias que se reflejan en un desigual tratamiento penológico de cada una de las figuras.
Un problema diverso que se plantea a partir del bien jurídico es la determinación del nivel
de su afectación que la ley requiere para estimar la encuadrabilidad típica de la conducta,
particularmente en el caso del incendio, discutiéndose si ha sido establecido como un delito
de daño o de peligro abstracto o concreto. Etcheberry afirma que el incendio es un delito
de peligro358, punto en el que parece no haber discusión, por el peligro común presupuesto
en hechos de esta naturaleza; prefiriéndose aquí la postura de Labatut que afirma se trata
de delitos de peligro concreto359y no abstracto, esto es, que el tipo requiere una "efectiva
sensibilización o conmoción del bien jurídico"360.

El tratamiento sistemático del delito de incendio establece una figura básica (art. 477) y
diversas figuras progresivamente más graves (arts. 476, 475, 474) que serán analizadas en
este mismo orden. Por su parte, el delito de estragos sólo reconoce un tipo (el del art. 480
CP). Además, se estableció la punibilidad de un acto preparatorio común a las figuras de
incendio y de estragos (art. 481 CP) y normas especiales sobre participación (arts. 483 y
483 b).

Finalmente, se debe tener presente que estos delitos se consideran también circunstancia
agravante en el Nº 3º del art. 12, pero en cuanto se penan separadamente, dicha
circunstancia no debe tomarse en cuenta, por efecto del principio de inherencia del art. 63
CP.

§ 2. La figura básica del delito de incendio

El legislador ha establecido una figura básica de incriminación del delito de incendio, que
se encuentra en el art. 477 CP, donde se sanciona al "incendiario de objetos" no
comprendidos en las figuras calificadas que serán analizadas más adelante361.

A. Tipicidad

El verbo rector del tipo es incendiar, el que debe ser entendido en su sentido natural, es
decir, como la acción de prender fuego a algo que no debería quemarse, como lo define el
diccionario de la RAE. Pero o para distinguir el simple poner fuego del hecho de causar un
incendio, el fuego que se provocó debe ser de tal modo descontrolado que aun retirando o
apagando las llamas iniciales puede seguir ardiendo autónomamente. Luego, no consiste
en quemar de cualquier manera, sino que en un provocar un fuego que no puede ser
apagado con facilidad por cualquiera, sino más bien recurriendo a medios extrordinarios
como los cuerpos de bomberos o esperando hasta su extinción autónoma.

Para fijar la penalidad en este caso, la ley atiende al daño que el incendio produce en cosas
ajenas, pero ello no significa que el incendio causado en cosas propias sea siempre impune,
pues el daño en las cosas ajenas se puede producir también cuando el incendio se ha
originado en las propias362.

Puede apreciarse que en esta figura básica el bien jurídico protegido parece ser
preponderantemente la propiedad, en la medida en que lo que se sanciona es la destrucción
total o parcial, a través de la utilización del fuego, de cualquier objeto que no se encuentre
comprendido en las demás figuras, tal como se analizará más adelante.

B. Culpabilidad
En principio, en todas las figuras de incendio sólo se establece la punibilidad a título doloso
(directo o eventual), excluyéndose siempre las hipótesis culposas en lo que concierne a la
producción del incendio como tal.

Sin embargo, el art. 495 Nº 21, al permitir el castigo como falta de los daños culposos,
permite incluir aquí también el de los incendios culposos, en virtud de la remisión de los
arts. 478 y 484 CP. Además, fuera del CP el art. 23 bis de la Ley de Bosques castiga
especialmente al que por mera imprudencia o negligencia en el uso del fuego u otras
fuentes de calor en zonas rurales o en terrenos urbanos o semiurbanos destinados al uso
público produce un incendio que afecte bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantíos
o formaciones xerofíticas de aquellas definidas en la Ley Nº 20.283, ganado,
construcciones u otros bienes pertenecientes a terceros o afectare gravemente el
patrimonio forestal del país.

Además, con relación a los graves resultados que se señalan en el inc. primero del art. 474,
la ley concede que éstos puedan atribuirse a título de culpa y no de dolo, al hacer
únicamente exigible que la presencia de las personas afectadas por el fuego sea previsible.

C. Iter Criminis

En materia de iter criminis el delito de incendio permite apreciar todas las etapas de su
desarrollo con relevancia jurídico-penal.

Si se parte de la base que el delito de incendio es un delito de peligro concreto debe exigirse
una real sensibilización de los bienes jurídicos protegidos, por lo que la sola presencia del
fuego no es suficiente para estimar la consumación del delito. El momento consumativo se
producirá cuando "el fuego tome cuerpo y se produzca un verdadero abrasamiento que
escapa al control del hechor"363.

Como lo expresa Labatut, la tentativa en el incendio se refiere a un momento anterior de


poner fuego o pegar fuego a la cosa y finaliza cuando el sujeto se dispone a pegar fuego al
objeto que desea incendiar. Mientras que el delito será frustrado en la medida que el fuego
sea puesto en la cosa, pero por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, éste se
extinga (p. ej.: Una fuerte lluvia que apague el fuego)364.

Particular importancia tiene en estos delitos el desistimiento, para cuya operatividad como
causa de exclusión personal de la pena basta con que el autor del fuego lo apague por su
propia voluntad antes de su consumación, esto es, antes de que el abrasamiento escape al
control del hechor365.

Por su parte, el art. 481 CP ha establecido la punibilidad de un acto preparatorio, o más


bien, de un hecho previo punible (ya que no consiste en la proposición o en la conspiración
para cometer el delito), donde se prescribe que el que "fuere aprehendido con bombas
explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los
estragos (...) será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio; salvo que
pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse
con mayor pena". Se trata de casos en que ciertos actos que no llegan a constituir tentativa
se hacen —por decisión del legislador— punibles, y que luego son absorbidos por la
realización progresiva del delito, cuando se efectúa, pero que pueden resurgir para el
castigo de quien, por ejemplo, con los medios peligrosos que aquí se señalan, da comienzo
a un incendio y después se desiste exitosamente de él (la llamada tentativa calificada), pues
el riesgo del porte de tales elementos subsiste como fundamento de la punibilidad. Como
veremos más adelante, particular importancia tiene en este caso la calificación que en
definitiva se le dé a dicho porte, pues en cuanto se refiere a bombas explosivas, su porte y
tenencia se sancionan especialmente por la Ley de Control de Armas.

D. Participación

Como ya lo habíamos adelantado, el CP establece algunas reglas de participación,


recurriendo a la técnica de las presunciones legales (arts. 483 y 483 b CP). Según el
primero de estos artículos, "Se presume culpable de incendio el comerciante en cuya casa
o establecimiento tiene origen aquél, si no justificare con sus libros, documentos u otra clase
de prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro", agregando que "se presume
también responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea exageradamente
superior al valor real del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro. En los
casos de seguros con póliza flotante se presumirá responsable al comerciante que, en la
declaración inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente
superiores a sus existencias"; y que "asimismo, se presume responsable si en todo o en
parte ha disminuido o retirado las cosas aseguradas del lugar señalado en la póliza
respectiva, sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador".

En estas normas el CP establece presunciones simplemente legales de autoría366, cuyo


aparente rigor ha sido mitigado por nuestra jurisprudencia y la propia ley: i) se ha
interpretado que la casa del comerciante no se refiere al lugar donde tiene su residencia
particular, sino que donde ejerce su actividad comercial367; ii) la presunción sólo rige para
el delito consumado368; y iii) la prueba se aprecia en conciencia (inc. final del art. 483), por
lo que los tribunales pueden prescindir de la presunción si existen otros antecedentes369.

Por lo demás, hay que señalar que las limitaciones a estas presunciones son necesarias,
pues ellas no parecen ser deducciones derivadas de las reglas de la lógica ni de
las máximas de la experiencia, dado que los hechos sobre los que se basan no son
presupuestos causales de incendios: todo comerciante diligente tendrá asegurado su
establecimiento y mercaderías, pero de allí no se sigue que todos o buena parte de ellos
causaran un incendio para cobrar el seguro, de la misma manera que no todo asegurado
declara falsamente las causas de un siniestro para ese efecto. Como puede verse con
mayor claridad ahora que existe el delito de fraude de seguros del art. 470 Nº 10, este
art. 483 lo que en verdad castigaba por una vía algo rebuscada era precisamente una
defraudación de esta naturaleza: declarar falsamente la causa del siniestro para cobrar un
seguro. Y es por ello que a dicha figura, en concurso material con la del incendio, deben
reconducirse estos hechos, si existen evidencias en el juicio, más allá de la pericia contable
en los libros del comerciante o del valor de la póliza, de que ha sido el comerciante y no un
tercero el autor del incendio.

E. Concursos

Cuando el incendio es un medio que elige el autor para cometer otro delito, como un
homicidio, por ejemplo, no parece razonable que el delito de lesión a un bien jurídico
determinado desplace al de peligro común que constituye el incendio. Esa es la razón por
la cual el legislador ha previsto las figuras calificadas de los arts. 474 a 476 y éstas
desplazarán a los delitos específicos que mediante el incendio se intenten cometer, siempre
que su pena sea superior, pues de ser superior la pena del delito intentado, entonces ésta
debiera resurgir para castigarse el hecho de conformidad con el art. 75, pues de otro modo
el peligro común que representa el delito de incendio quedaría sin consideración. Sin
embargo, dadas las graves penas que los arts. 474 a 476 imponen en estos casos, es difícil
que se llegue a supuestos concretos en que sea necesario recurrir a
este resurgimiento (quizás pudiera ser en los casos que se
cometen parricidios y asesinatos por esta vía, dado que las penas son superiores o
iguales).

La mayor fuente de conflictos con estos delitos la representan las disposiciones contenidas
en la Ley de Control de Armas, en la Ley sobre Conductas Terroristas y en la Ley de
Seguridad del Estado, donde el incendio (y los elementos que lo causan) aparecen
especialmente regulados. En tales situaciones, sobre todo cuando dichas regulaciones se
enfrentan con la norma general del art. 481 CP sobre el porte de bombas
explosivas, atendido que la penalidad de unas y otras disposiciones se establecen por
diferentes razones, para evitar un bis in ídem, debemos aplicar el principio de especialidad,
subsidiariedad o alternatividad, según corresponda, determinando caso a caso cuál figura
establece mayor sanción, a fin de evitar que el concurso de agravaciones o la aparente
"especialidad" de una agravación más simple, produzcan el inesperado efecto de atenuar
la pena, a pesar de estar en juego más bienes jurídicos protegidos.

F. Penalidad

El art. 477 CP atiende al valor del daño producido para determinar la penalidad del delito.
En general, el marco penal es extenso, ya que recorre desde el presidio menor en su grado
mínimo al presidio mayor en su grado mínimo, es decir, desde 61 días a 10 años, según el
daño causado, teniendo como límite mínimo el daño mayor a una unidad tributaria mensual.
Si el daño es menor a esa cantidad, el hecho se castiga como falta del art. 495 Nº 21, la
que, curiosamente, también contempla, como ya se dijo, el castigo de todo forma culposa
de incendios, con independencia de su cuantía y siempre que el hecho no tenga mayor
pena, como sucede en el caso del art. 22 ter de la Ley de Bosques.

A. Figuras calificadas en atención a la naturaleza del lugar incendiado (art. 475 Nº 2 y 476
Nºs 3 y 4 CP)

En el caso del art. 475 Nº 2 CP, la pena asignada a la figura básica aumenta a presidio
mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si el lugar incendiado son "buques mercantes
cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques de guerra, arsenales, astilleros,
almacenes, fábricas o depósitos de pólvora o de otras sustancias explosivas o inflamables,
parques de artillería, maestranzas, museos, bibliotecas, archivos, oficinas o monumentos
públicos u otros lugares análogos a los enumerados".

Tal como lo expresa Labatut, de los lugares en que se realiza el incendio deben distinguirse
dos grupos370. El primero, representado por el valor intangible que tienen los
bienes culturales (museos, bibliotecas, archivos o monumentos públicos) y aquellos que
cumplían, según la visión de la época del Código, un rol esencial de uso público o de utilidad
general (maestranzas y oficinas públicas). Y el segundo, lugares en que el incendio
significa, además, peligro para las personas (buques mercantes cargados con objetos
explosivos o inflamables, arsenales, astilleros, almacenes, fábricas o depósitos de pólvora
o de otras sustancias explosivas o inflamables y parques de artillería). En ambos casos ya
no es sólo la propiedad de terceros el objeto lesionado, sino también otros valores, como la
cultura, el buen funcionamiento del estado y la seguridad de las personas, tomando forma
el delito de incendio como de peligro común y concreto respecto de tales intereses.

Por otra parte, la pena de la figura básica aumenta a presidio mayor en cualquiera de sus
grados cuando se incendian bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantíos o
formaciones xerofíticas de aquellas definidas en la Ley Nº 20.283 (art. 476 Nº 3 CP) o se
provoque un incendio que afectare gravemente las condiciones de vida animal o vegetal de
un Área Silvestre Protegida (art. 476 Nº 4 CP). En estos casos, las penas se aumentan por
la especial protección que el legislador quiere dar al medio ambiente en general y a los
bosques y demás elementos vegetales del mismo que menciona. Se piensa en el fenómeno
de los incendios forestales y por eso la misma Ley Nº 20.653, de 2 de febrero de 2013, que
modificó el Nº 3 del art. 476 e incorporó su actual Nº 4, reguló nuevamente los delitos de
incendio comprendidos en la Ley de Bosques, penando especialmente el empleo ilegal del
fuego, la roza a fuego, el uso imprudente del mismo y encenderlo en lugares no habilitados
dentro de las Áreas Silvestres protegidas (arts. 22,. 22 bis y 22 ter).

B. Figuras calificadas en atención al peligro que el incendio importa para las personas
(arts. 475 Nº 1 y 476 Nºs. 1 y 2 CP)

Dentro de esta calificante deben distinguirse: a) El incendio en lugar habitado (art. 475 Nº 1
CP) del b) Incendio en lugar no habitado (art. 476 CP).

En el incendio que se ejecutare en "edificios, tren de ferrocarriles, buque o lugar habitado o


en que actualmente hubiera una o más personas, siempre que el culpable haya podido
prever tal circunstancia" la pena asignada es presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo.

Mientras que la segunda variante de esta calificación se basa en: a) El incendio de un


edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente habitado (art. 476 Nº 1
CP), como una casa de veraneo en temporada de invierno o una casa abandonada; b) El
incendio dentro del poblado de cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere destinado
ordinariamente a la habitación, por el riesgo que ello conlleva a las demás personas que
habitan el poblado (art. 476 Nº 2 CP). La pena para estas formas calificadas del art. 476 es
presidio mayor en cualquiera de sus grados.

C. Figuras calificadas por el daño que sufren las personas (art. 474)

Este tercer grupo de figuras corresponde a la calificación más grave del delito de incendio,
por la entidad de los bienes jurídicos en juego: la vida o la integridad corporal de las
personas que sufren daño con el delito de incendio. El art. 474 CP castiga con presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo "al que incendiare edificio, tren de ferrocarril,
buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o más personas cuya presencia
allí pudo prever" y también "cuando del incendio no resultare muerte sino mutilación de
miembro importante o lesión grave de las comprendidas en el número 1º del artículo 397".

El inc. 3º de dicha disposición contempla una figura diferente, como veremos a


continuación, donde se castiga con la pena inferior en un grado (presidio mayor en su grado
medio), al que cause un incendio "si a consecuencia de explosiones ocasionadas por
incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier
distancia del lugar del siniestro".

D. Culpabilidad en las figuras calificadas de incendio

De la redacción de los dos primeros incisos del art. 474 CP se desprende que el tipo
requiere, al menos, de culpa (con o sin representación) respecto de la muerte, de las
mutilaciones o de las lesiones (la previsibilidad de que habla la ley). De lo contrario,
estaríamos en presencia de una figura calificada por el resultado en la que el sujeto
respondería de la producción de un resultado causal no imputable subjetivamente,
produciéndose una infracción al principio de que no hay pena sin culpabilidad, derivado de
la prohibición constitucional de prohibir de derecho la culpabilidad en materia penal.

Si el dolo del agente se encaminaba a producir la muerte y para ello se ha valido del
incendio, su conducta es punible a título de incendio agravado de este art. 474, por su
mayor penalidad frente al homicidio más la agravante del art. 12 Nº 3 CP a menos que el
hecho pueda castigarse más severamente a título de parricidio u homicidio calificado,
agravado por la circunstancia del incendio. Por el contrario, si el dolo sólo se dirigía a la
producción del incendio, a resultas de lo cual se produce daño a alguna persona cuya
presencia no pudo preverse, la conducta es sólo punible a título de incendio en lugar
habitado o no habitado, según corresponda. Pero si la presencia de la persona afectada
era previsible para un observador (hombre medio) situado ex — ante en la posición del que
causa el incendio, éste responderá a título del art. 474, por ser doloso el incendio y al menos
existir culpa respecto del resultado más grave que la ley quiere evitar.

En cuanto a la figura del inciso final del art. 474 CP, al imponer la ley la pena de presidio
mayor en su grado medio (el grado inferior de la del inc. primero), sólo "si a consecuencia
de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de
personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro", reconoce que la
situación subjetiva del autor del incendio respecto de los daños a las personas es diferente
a la del caso anterior (no se exige siquiera previsibilidad), estableciendo la existencia de
muerte o lesiones graves en las personas como condiciones objetivas de punibilidad de un
hecho extremadamente peligroso: el incendio causando explosiones. Por lo mismo, aunque
los resultados contra las personas no deben ser abarcados por el dolo o culpa del agente,
para no transformar este hecho en un delito meramente calificado por el resultado, cuya
admisibilidad es de dudosa constitucionalidad, debemos exigir que al menos respecto de
las explosiones ocasionadas por el incendio el autor actúe con un grado de conocimiento y
previsión equivalente al exigido en el inciso primero, respecto de las personas presentes
(dolo o culpa). Por lo tanto, si las explosiones derivan de una condición absolutamente
imprevisible para el autor del incendio, le serán aplicables las restantes figuras de este
párrafo, pero no ésta del inc. final del art. 474, aunque se produzcan los resultados que allí
se señalan.

Hay que hacer notar a este último respecto, que la Comisión Redactora dejó expresa
constancia que en esta clase de delitos, el agente no responde del daño que sufran
personas que voluntariamente se exponen al peligro, ingresando al lugar del incendio a
extinguirlo371.

§ 8. El delito de incendio-daños (art. 478)


El art. 478 considera como delito de daños, punible conforme las reglas del § 10 del Tít. IX
L. II, la aplicación de incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado o a cualquier otro
objeto cuyo valor sea inferior a cuatro sueldos vitales, en tiempo y circunstancias que
manifiestamente excluyan todo peligro de propagación. Las sucesivas modificaciones
incorporadas al texto del CP por las Leyes Nºs 19.456 y 19.501, han dejado a esta
disposición sin aplicación, atendido lo dispuesto en el art. 477 con relación a la falta del
art. 495 Nº 21: si el incendio de los objetos que señala el art. 478 importa un daño que
excede de una unidad tributaria mensual, se aplica lo dispuesto en el art. 477, y si es
inferior, lo señalado en el art. 495 Nº 21. Ahora bien, si el incendio de chozas, pajar o
cobertizos pone en riesgo la seguridad de personas que se encuentren en ellos, debe
castigarse conforme a las reglas generales del incendio. Por tanto, su aplicación es hoy en
día imposible legalmente.

h. Negociación incompatible y tráfico de influencias y Uso de información privilegiada. Su


relación con la violación de secretos en general. Bien jurídico ofendido e incardinación de
la figura dentro del combate a la corrupción en general (RODRIGUEZ, Luis y OSSANDÓN,
María Magdalena, Delitos contra la función pública, 2da edición, Jurídica de Chile, Santiago,
2008, pp. 362-382- Sentencia 8vo JG Santiago de 2-06-2016 rit 4799-2012)

1) Concepto jurídico de corrupción.

La ley positiva chilena no contiene un concepto expreso de “corrupción”, por lo que


acudiendo a la dogmática, lo entenderemos como “cualquier acto que implique la
desviación del interés general en el ejercicio de actividades que la ley pone a cargo
de un órgano público”23.
De igual forma y más concretamente, es posible indicar que configura un
comportamiento corrupto “aquel en que el funcionario o servidor público, con infracción
a las normas que regulan el ejercicio de su cargo, utiliza sus facultades, deberes y
prerrogativas, para obtener provecho personal en detrimento de los intereses generales
legalmente establecidos…”24.

Finalmente, se ha señalado que aquella expresión “se vincula a la utilización


torcida del poder por parte de funcionarios y servidores públicos para finalidades de
aprovechamiento personal o de terceros interesados, distintas al interés público”25.
2) Definición legal de funcionario público y comentarios (art. 260)26.

23
Rodríguez Collao, Luis; y Ossandón Widow, María Magdalena. Delitos contra la Función Pública. Editorial
Jurídica de Chile, 2005, pág. 89.
24
Videla Bustillos, Lino Gustavo. Artículo: “Aproximación a la Doctrina y Jurisprudencia Chilena sobre
Delitos Funcionarios, Malversación de Caudales Públicos y Fraude al Fisco”. Revista de Derecho del Consejo
de Defensa del Estado Nº 22 - Diciembre 2009, pág. 58
25
Conteras Alfaro, Luis. Artículo: “Sobre algunos Aspectos Penales de la Corrupción de Funcionarios
Públicos”. Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado Nº 4 – Agosto 2001, pág. 1.
26
El artículo 260 tiene por antecedente el Código Penal Español de 1870, cuyo artículo 416 establecía que “para
los efectos de este título y de los anteriores del presente Libro se reputará funcionario público todo el que por
disposición inmediata de la ley o por elección popular o por nombramiento de autoridad competente participe
del ejercicio de funciones públicas” (Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 120).
El artículo 260 del Código Penal considera como funcionario público a “todo el que
desempeña un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en
instituciones o empresas semifiscales, autónomas u organismos creados por el
Estado o dependientes de él, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la
República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo
sea de elección popular”.

2.a) La calidad de empleado público “depende, en consecuencia, de la naturaleza de la


función, independientemente de la remuneración y de la autoridad encargada de la
designación”27. O sea, “lo esencial y determinante es la función, que es la que imprime la
calidad del empleado”28.

2.b) Por función pública debe comprenderse -como lo ha indicado la Fiscalía Nacional-
“las diversas formas de manifestación pública de la actividad del Estado o, de otro
modo, la manifestación del poder público desde un punto de vista teleológico,
independiente de la relación laboral entre empleado y órgano ejecutante del acto estatal”29
30
.
En esta línea de ideas se encuentra el concepto de función pública que
proporciona el artículo 1º de la Convención Interamericana contra la Corrupción como “toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona
natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.
Finalmente, más genéricamente es posible sostener que la función pública “es la
actividad que desarrollan los órganos del Estado en la consecución de su fin, vale
decir, ella “representa la actividad que debe desarrollar el agente público”31.

2.c) A su turno, el cargo público es “aquel que vincula al empleado a la actividad del
Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, tendientes a satisfacer necesidades
públicas por medio los respectivos servicios”32. De otra forma, consiste en “una vinculación

27
Labatut Glena, Gustavo. Derecho Penal. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, 2006 (reimpresión), pág. 37.
En igual sentido el profesor Del Río, citado por Verdugo Marinkovic, Mario. Código Penal. Tomo II. Editorial
Ediar-Conosur Ltda, 1986, pág. 429.
28
Corte Suprema, 5 de noviembre de 1958, citada en el Repertorio del Código Penal. Editorial Jurídica de Chile,
1996, pág. 131.
29
Oficio Fiscal Nacional Nº 059/2009 (Nº I, 3).
30
La Corte Suprema, conociendo un recurso de casación en el fondo, ha fallado “empleado público no (es) sólo
quién ocupa un cargo creado por la ley en la estructura de un servicio, sea de planta o a contrata, permanente o
transitorio, sino también quien ejerce una función pública (…) y no ya sólo en la Administración del Estado,
sino también en otros organismos creados por o dependientes del mismo Estado (…) pueden cometer delitos
ministeriales no sólo quienes ocupan un cargo público sino también quienes se adscriben a una función pública
(…) resultando irrelevante que el empleado ocupe o no un cargo público, o que lo sirva a honorarios o, incluso,
ad honorem” (Corte Suprema, 19 de mayo de 2008, Rol 2.321-2007, citado por Videla, en art. cit, pág. 60 y
61). Con igual doctrina, la reiterada Jurisprudencia Administrativa de la Contraloría General de la República
“ha reconocido que quienes se desempeñan en calidad de contratados a honorarios, prestan una función pública”
(v.gr. Dictámenes Nºs 29.309, de 1994; 13.575, de 1998; 12.538, de 1999; y 6.591 y 25.466 bis, ambos de
2000)” (Barra Gallardo, Nancy. Probidad Administrativa. Editorial Lexis Nexis, 2007, pág. 44 y 45).
31
Sylvia Chamorro Giné, citada por Barra Gallardo en obra cit, pág. 33.
32
Corte Suprema, 9 de mayo de 1962 y 23 de septiembre de 1965, citados en el Repertorio del Código Penal,
pág. 131.
al Estado, de carácter permanente o transitoria, proveniente del desempeño de funciones
políticas, administrativas, judiciales, municipales”33, o legislativas34. Finalmente, el Estatuto
Administrativo, contenido en la Ley Nº 18.834, en su artículo 3º, letra a) establece que aquél
“se contempla en las plantas35 o como empleos a contrata36 en las instituciones señaladas
en el artículo 1º37, a través del cual se realiza una función administrativa”.

2.d) Comprende por su amplio carácter “también las desempeñadas en los servicios de la
Administración Descentralizada, tanto territorial como institucionalmente. En este concepto
quedan incluidas todas las instituciones semifiscales, organismos de administración
autónoma, empresas del Estado, servicios municipales, organismos creados por el Estado
o dependientes de él”38, con independencia al régimen de previsión al que esté sometidos
sus funcionarios39.

En otras palabras, para efectos penales se reputan funcionarios públicos “a cuantas


personas participen legítimamente en el ejercicio de ese género de funciones, sea
cuales fueren en especie, categoría o grado de permanencia”40. Es decir, “sin importar el
tipo de vinculación jurídica que exista entre la administración del Estado y la persona que
ejerce dicha función, sobre el que pesa la permanente obligación de velar por los intereses
del Estado”41.

En conclusión -como lo ha advertido la Fiscalía Nacional- el artículo 260 considera


“tanto a quienes se desempeñen en los órganos del Estado, descritos y regulados por la
Constitución Política de la República, como a aquellos a que se refiere el inciso 2 del artículo
1º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado –cuyo texto actualizado fue fijado por el DFL Nº 1/19.653, de 13 de Diciembre
de 2000-42 y también a quienes se encuentren regulados por estatutos especiales,
incluyendo a quienes se desempeñen como gerentes, directores, administradores y
funcionarios de empresas públicas creadas por ley (estén dotadas o no de estatuto jurídico
propio y rigiéndose por la ley común aplicable a los particulares) y en las corporaciones

33
Labatut, obra cit, T. II, pág. 37 y 38.
34
Rodríguez y Ossandón, obra cit., pág. 125 y fallo de la Corte Suprema, 19 de mayo de 2008, Rol 2321-2007
(considerando 46).
35
La planta de personal es el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institución, que se
conformará de acuerdo a lo establecido en el artículo 5º (art. 3º letra b) Ley Nº 18.834).
36
El empleo a contrata es aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución (art. 3º
letra c) Ley Nº 18.834).
37
El artículo 1º de la Ley Nº 18.834 señala que “las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios,
Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el
cumplimiento de la función administrativa, se regularán por las normas del presente Estatuto Administrativo,
con las excepciones que establece el inciso segundo del artículo 18 de la Ley Nº 18.575”.
38
Labatut, obra cit, T. II, pág. 38
39
Del Río, citado por Verdugo, obra cit, T. II, pág. 429.
40
Cuello Calón, Eugenio. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Casa Editorial BOSCH, 1952, pág. 339.
41
Tribunal Oral de Antofagasta, 4 de abril de 2010, RIT 196-2010.
42
El artículo 1º inciso 2do de la Ley Nº 18.575 establece “La Administración del Estado estará constituida por
los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central,
las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”.
municipales dedicadas al cumplimiento de funciones municipales de educación y salud,
siempre que no exista una norma expresa que los excluya de esta denominación o existan
normas especiales de responsabilidad, ello independiente de que se encuentren vinculados
por contrato de trabajo o contrato de honorarios, como en el caso de los trabajadores de
CODELCO, EFE, Banco Estado43 y Servicio Agrícola Ganadero, entre otros”44 45.

2.e) Para el derecho penal la voz funcionario público debe entenderse como sinónimo
de la expresión empleado público, por cuanto el artículo 260 incluye expresamente a los
cargos de elección popular (v.gr. Presidente de la República) que corrientemente no son
considerados “empleados públicos” y porque dicha norma además se aplica para los
efectos del Párrafo IV del Título III del Código Penal, el cual se refiere a los delitos contra
los derechos garantizados por la Constitución cometidos por “funcionarios públicos”46.

2.f) El concepto dado por el artículo 260 de funcionario público se aplica -en base a las
reglas de interpretación de la ley (art. 20 CC)47- “para todos los casos en que la ley penal
se refiere a empleados o funcionarios públicos como sujetos activos de delito”48
3) Concepto de delito contra la probidad administrativa.

Consiste en el ilícito perpetrado por un empleado público que atenta contra el


desempeño recto, honesto, leal y digno de una función pública o de un cargo, con
preeminencia del interés particular por sobre el general49; en otras palabras, implica un

43
Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de diciembre de 1961, citada en el Repertorio del Código Penal, pág.
131; y Tribunal Oral de Cañete, 18 de agosto de 2008, RIT 25-2008.
44
Oficio Fiscal Nacional Nº 059/2009 (Nº I, 3). Ruiz Pulido agrega como empleados públicos a quienes se
desempeñen en el Instituto de Desarrollo Agropecuario (Corte de Apelaciones de La Serena, 21 de septiembre
de 1977, R. t. LXXIV, 2da. parte, sección 4ta, p. 335) y en la Superintendencia de Quiebras (Corte Suprema,
18 de diciembre de 1996, Archivo Subdepartamento de Legislación CDE) (Ruiz Pulido, Guillermo. Artículo:
“Ensayo acerca de la Malversación de Caudales Públicos y Distracción de los mismos”. Revista de Derecho del
Consejo de Defensa del Estado Nº 16 – Diciembre 2006, pág. 10).
45
Por ello, la Corte Suprema ha señalado que “para los fines inherentes al Código Penal, es tan empleado
público el que ocupa un cargo creado por la ley en la estructura de un servicio, sea de planta o a contrata,
permanente o de carácter transitorio, como aquél que ejerce una función pública” (Corte Suprema, 19 de mayo
de 2008, Rol 2.321-2007, citado en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado Nº 19 – Junio 2008,
pág. 155).
46
Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo IV. Editorial Jurídica de Chile, 2004, pág. 206.
Con igual postura, Labatut en obra cit, T. II, pág. 38; Rodríguez y Ossandón en obra cit, pág. 123; Del Río,
Raimundo; Nobizelli Canales, Guillermo; y Bunster, Álvaro, citados –todos- por Verdugo en obra cit, T. II,
pág. 429; y Videla Bustillos en art. cit, pág. 61.
47
El artículo 20 del Código Civil indica “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dará en éstas su significado legal”.
48
Etcheberry, obra cit, T. IV, pág. 207; Fernández citado por Verdugo en obra cit, T. II, pág. 429; y Videla, art.
cit, pág. 61. En contra, Labatut considera que “la calificación de empleado público del art. 260 sólo tiene
vigencia respecto de los delitos contemplados en el Título V y Título III, Párrafo IV. En relación a los demás
delitos rige la disposición general contenida en el Estatuto Administrativo” (art. 5) (Labatut citado por Verdugo
en obra cit, T. II, pág. 429).
49
El principio de probidad administrativa, conforme al artículo 54 inciso 2do. de la Ley Nº 18.575, consiste en
“observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del
interés general sobre el particular”.
acto u omisión desviada de un funcionario público que mantiene un especial deber de
colaboración al bien común -en una sociedad en un tiempo y lugar determinado-, con
motivo de la función o cargo público desempeñado.
Para finalizar, desde el punto de vista dogmático, resulta relevante tener presente
que la probidad es entendida como “la rectitud y moralidad a que tiene que ajustarse la
conducta humana, que supone el cumplimiento cabal del comportamiento debido o justo,
principio que en la esfera pública, “como concepto ético político se aplica a la conducta de
los agentes públicos y se refiere a la integridad en el cumplimiento de las obligaciones
y deberes propios y anexos a los cargos y funciones públicas”50.

III) NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE (art. 240).

Comete este delito “el empleado público que directa o indirectamente se


interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por
razón de su cargo”. Asimismo, cuando “aquél diere interés a su cónyuge, a ciertos
parientes o personas, en el negocio u operación en el que deba intervenir por razón
de su cargo”.

1) Origen.
Esta disposición reconoce como fuente el artículo 334 del Código Penal Español
de 1850 que sancionaba al “empleado público que directa o indirectamente se interesare
en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo,
con las penas de inhabilitación temporal especial y multa del 10 al 50 por ciento del valor
del interés que hubiere tomado en el negocio”. También, era aplicable a los peritos, árbitros
y contadores particulares, respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación o
partición interviniere; y a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes
a sus pupilos y testamentarias51.

2) Bien jurídico protegido.


Se cautela como bien jurídico la probidad administrativa por cuanto la función
estatal debe prestarse con estricta sujeción a “los principios de objetividad, imparcialidad y
honestidad en sus relaciones económicas con los particulares”52.
En otras palabras, se resguarda “la fidelidad funcional pública en contratos u
operaciones entre la administración pública y terceros”53. O sea, se castiga “el
quebrantamiento del deber de fidelidad en la gestión de los servicios públicos en que por

50
Barra, obra cit, pág. 54.
51
Verdugo, obra cit, T. II, pág. 568.
52
Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 407. La Corte Suprema, en esta línea, ha fallado que “el bien jurídico
protegido (en este delito) es el interés del Estado por el fiel y debido desempeño de las funciones de la
administración pública” (Corte Suprema, 30 de julio de 1969, citada en el Repertorio del Código Penal, pág.
126).
53
Núñez, obra cit, pág. 449.
razón de su cargo haya de intervenir el funcionario, quien en todo momento ha de atenerse
a las normas de imparcialidad en la referida gestión”54.
Sin embargo, es posible entender asimismo, por otro lado, que se protege el
patrimonio público, al igual que en delito del artículo 239, pero en este caso ello se hace
a través de un ilícito de peligro abstracto, puesto que “en esta figura punible, si bien no se
trata de un fraude actual, se procura prohibir el riesgo de fraude que al legislador le ha
parecido ver implícito en la ejecución de negocios consigo mismo o con personas con las
cuales el autor está unido”55.
3) Sujetos del delito.
El sujeto activo corresponde a un funcionario público que tiene la aptitud –conferida
por el ordenamiento- de intervenir en cualquier etapa de la negociación respectiva, o
participar, de alguna u otra forma, en el proceso decisorio del asunto o en la resolución
del mismo56. Además, se incluyen en tal calidad, por disposición expresa del legislador:
3.a) Los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya
tasación, adjudicación, partición o administración les correspondiere intervenir, y los
guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos
y testamentarias.
3.b) El funcionario público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón
de su cargo y todos los sujetos antes enunciados en el punto 3.a) cuando en el acto o
contrato dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes
legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad
hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo también inclusive, a sus
padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a personas ligadas a él por adopción.
3.c) El empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón
de su cargo diere interés a terceros asociados con aquél o a las personas indicadas en el
punto 3.b), o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas
personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o
ejerzan su administración en cualquier forma.
Finalmente, el sujeto pasivo corresponde al Fisco y, en general, al Estado.
4) Faz objetiva del tipo.
Se prohíbe tomar interés en cualquier clase de contrato u operación en que el
agente deba intervenir por razón de su cargo o dar interés en dichos actos a un
tercero determinado con el que se encuentra vinculado en los términos que establece
la ley. Como comentarios es posible señalar:

54
Rodríguez y Serrano, obra cit, pág. 1.191.
55
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 500.
56
Con esta doctrina, el Juzgado de Garantía de Pitrufquén ha condenado por negociación incompatible al
funcionario público que participó en la comisión evaluadora de las ofertas de una licitación pública de la
Municipalidad de Pitrufquén, cuyo informe de adjudicación en que aquél intervino, sirvió de antecedente para
que el alcalde resolviera el proceso y firma del contrato, a favor de un tercero, que actuaba como testaferro del
propio imputado (Juzgado de Garantía de Pitrufquén, 8 de febrero de 2010, RUC 0801163447-9 RIT 497-2009,
publicado en Revista Jurídica del Ministerio Público, Número 42, Marzo 2010, pág. 76 y sgtes).
4.a) El tomar interés supone que “el empleado tome parte en la negociación respectiva
de tal modo que de ella pueda derivar un beneficio económico”57 o lucrativo58, para el
mismo o para las demás personas señaladas en el artículo, con independencia a que ello
ocurra efectivamente.
4.b) El imputado puede tomar parte personalmente en el negocio, esto es, directamente,
o por medio de una persona interpuesta (v.gr. testaferro, palo blanco o prestanombre), es
decir, indirectamente. Este último deberá responder como autor del artículo 15 Nº 3, por
facilitar los medios con que el hecho se la llevado a efecto, estando concertado con el sujeto
activo para su perpetración59, o al menos como cómplice, en caso contrario.
4.c) A su turno, dar interés es “otorgar utilidad o beneficio económico a un tercero con
el que el sujeto activo se encuentra relacionado de acuerdo con la ley, aunque no
exista interés personal del agente (beneficio)”.
4.d) El contrato u operación puede ser de cualquier clase60 en la medida que constituya
una fuente de derechos y obligaciones y posea un contenido económico61 del que
“pueda derivarse algún beneficio de esa clase para el funcionario o (para) las demás
personas señaladas en el artículo (240)”62. En otras palabras, el interés debe ser de
naturaleza patrimonial y pecuniaria63, ya que solamente con aquel surge el peligro que
la ley se propone evitar con la amenaza de sanción penal de esta norma64.
4.e) La participación del imputado en razón de su cargo “puede estar llamada a producirse
en cualquier etapa del concierto, en la determinación de sus modalidades y términos, o
en el cumplimiento material de la operación respectiva”65.

5) Faz subjetiva del tipo.


Se satisface sólo con dolo directo ya que debe existir de parte del imputado el
deseo consciente y voluntario66 de interesarse en el contrato u operación en el que debe
intervenir por razón de su cargo, o en dar interés a ciertas personas en el negocio en que
participe con motivo de su cargo, excluyendo para su castigo el dolo eventual y la culpa.
6) Naturaleza e iter criminis.
En un ilícito de simple actividad o formal67, motivo por el cual, sólo puede
castigarse en grado consumado y tentado –cuando pueda fraccionarse la acción típica-,
por cuanto no exige un resultado posterior (perjuicio)68; y además, de peligro abstracto

57
Etcheberry, obra cit, T. IV, pág. 248.
58
Juzgado de Garantía de Pitrufquén, 8 de febrero de 2010, RUC 0801163447-9 RIT 497-2009, publicado en
Revista cit, pág. 76 y sgtes.
59
Etcheberry, obra cit, T. IV, pág. 249.
60
Corte Suprema, 5 de noviembre de 1958, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 126.
61
Núñez, obra cit, pág. 449; y Rodríguez y Serrano, obra cit, pág. 1.193.
62
Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 411.
63
Corte Suprema, 5 de noviembre de 1958, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 126.
64
Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 424.
65
Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 425.
66
Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 411; Núñez, obra cit, pág. 450; y Rodríguez y Serrano, obra cit, pág.
1.194.
67
Corte Suprema, 18 de enero de 2007. Nº Legal-Publishing: 35.897.
68
Labatut, con esta interpretación, ha indicado que es un delito formal por cuanto se perfecciona con la sola
injerencia interesada del empleado (obra cit, T. II, pág. 84). Núñez, igualmente, que se satisface con el solo
hecho que el autor se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo (obra
cit, pág. 450). Finalmente, Rodríguez y Serrano, que es puramente formal o de simple actividad por cuanto su
puesto que se perfecciona con “la sola ejecución de las conductas prohibidas, sin que se
requiera de la verificación de un resultado o perjuicio para el patrimonio fiscal, y ni
siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha corrido realmente un riesgo
concreto de ser afectado, ya que éste se supone ínsito en la realización de los
comportamientos prohibidos”69. De otra forma, “basta la simple intervención en dichos
contratos, aun cuando no exista fraude ni ánimo de defraudar..., aun cuando el agente
sufriere una pérdida patrimonial”70, o resulte un beneficio para el Estado71. Todo aquello
puesto que “el beneficio o perjuicio patrimonial es ajeno a la tipicidad de la figura”72.
Con todo, en el evento que se produzca un perjuicio para el ofendido resultará posible que
se configure un delito de fraude al Fisco o malversación de caudales y efectos públicos,
según sea el caso, en concurso aparente con el de negociación incompatible, debiendo
resolverse a favor del primero por aplicación del principio de consunción73.
7) Error de prohibición.
La jurisprudencia ha aceptado el efecto exculpante del error de prohibición
invencible como causal de exculpación, si el “autor no tiene conciencia de la ilicitud de
su acto, como sucede si se trata de un profesional no calificado que desempeña un cargo
de elección popular y debe adquirir bienes para la Municipalidad en el único establecimiento
del lugar, de su propiedad o de propiedad de una de las personas que la disposición
menciona”74.
8) Penalidad.
El ofensor sufrirá la pena privativa de libertad de reclusión menor en su grado
medio; además, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios
públicos en sus grados medio a máximo y la pecuniaria de multa del diez al cincuenta
por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio.

IV) NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE CON TRÁFICO DE INFLUENCIAS (art. 240 bis).

Las penas del artículo 240, o sea, del delito de negociación incompatible, se
impondrán al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en
cualquier contrato u operación en que debe intervenir otro empleado público,
ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses.
También, al funcionario público que, para dar interés a cualquiera de las personas

consumación se produce en el acto de interesarse el sujeto, con independencia a que consiga su propósito (obra
cit, pág. 1.194).
69
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 499.
70
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 407.
71
Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de octubre de 1956, citado por Rodríguez y Ossandón en obra cit, pág.
409.
72
Corte Suprema, 30 de julio de 1969, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 126; y Corte Suprema, 18
de enero de 2007. Nº Legal-Publishing: 35.897. Con igual doctrina, en el sentido que se trata de un delito peligro
abstracto que se consuma con la sola conducta penada sin que requiera un perjuicio para el patrimonio fiscal,
Juzgado de Garantía de Pitrufquén, 8 de febrero de 2010, RUC 0801163447-9 RIT 497-2009, publicado en
Revista cit, pág. 76 y sgtes.
73
Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 409. En contra, el Juzgado de Garantía de Copiapó ha resuelto –en esta
hipótesis- condenar por el delito de negociación incompatible, en concurso medial con el delito de fraude al
Fisco (Juzgado de Garantía de Copiapó, 6 de noviembre de 2008, RIT 5.888-2008).
74
Corte Suprema, 23 de marzo de 1999, Rol 2.133-98, citado por Politoff, Matus y Ramírez en obra cit, pág.
501.
enunciadas en el inciso 3º y 4º del artículo 240 en cualquier clase de contrato u
operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él
para obtener una decisión favorable a esos intereses.
1) Origen.
Este delito fue incluido en el Código Penal con la publicación de la Ley Nº 19.645
del día 11 de diciembre de 1999, que ajusta la ley positiva chilena a la Convención
Interamericana contra la Corrupción.
2) Bien jurídico protegido.
El bien jurídico protegido es la probidad administrativa al exigir el legislador que
la función pública se desarrolle en forma objetiva e imparcial, especialmente, en el
procedimiento de toma de decisiones, sin que exista influencia de cualquier clase en el
proceso decisorio75.
3) Sujetos del delito.
El sujeto activo corresponde a un funcionario público en los términos del artículo
260 del Código Penal, mientras que el sujeto pasivo es el Fisco y, en general, al Estado,
sin perjuicio de resultar afectado una empresa estatal en concreto.
4) Faz objetiva del tipo.
Se proscribe que el agente con interés en cualquier clase de contrato u
operación en el que deba intervenir otro empleado público, ejerza sobre aquél
influencia para resultar el mismo favorecido; o bien, beneficiar a su cónyuge o alguno
de los parientes o personas que la ley señala. Al efecto, es relevante precisar:
4.a) El interés buscado por el imputado puede ser directo o indirecto, lo que implica que
el mismo resulte beneficiado o un tercero a su nombre (v.gr. testaferro, prestanombre o palo
blanco). Asimismo, en otorgar utilidad a su cónyuge, o también alguno de los parientes o
terceros que considera el inciso tercero y cuarto del artículo 240 del Código Penal. O sea:
4.a.1) A alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o
afinidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y
por afinidad hasta el segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, o a personas ligadas a él por adopción; y
4.a.2) A terceros asociados con él, a su cónyuge o los parientes antes señalados, o a favor
de sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas
tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su
administración en cualquier forma.
4.b) El interés –al igual que en la negociación incompatible- debe tener una naturaleza
patrimonial y pecuniaria76.
4.c) El contrato u operación puede ser de cualquier clase en la medida que su contenido
sea económico y generador de obligaciones.

75
En similar sentido, Rodríguez y Ossandón señalan que el bien jurídico cautelado es el correcto
funcionamiento de la Administración Pública, conforme a criterios de objetividad e imparcialidad (obra cit,
pág. 428).
76
Corte Suprema, 5 de noviembre de 1958, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 126.
4.d) El sujeto activo para configurar este ilícito debe ejercer influencia en otro empleado
público, para lograr un beneficio en su favor o de otra persona descrita en el ordenamiento
jurídico.
Para estos efectos, ejercer influencia es “incidir en el proceso motivador que
conduce a un funcionario a adoptar una decisión en un asunto relativo a su cargo”77.
La forma en que el imputado incida en la toma de la decisión puede ser de la más
variada índole, con la prevención que el tráfico de influencias sólo puede “realizarse por el
funcionario público prevaliéndose o aprovechándose de una posición de poder,
derivada de su relación jerárquica o de su relación personal con el empleado que debe
adoptar la decisión”78. Si no existe alguna forma de prevalimiento o aprovechamiento la
acción sólo podría calificarse como una mera recomendación o sugerencia que escapa al
ámbito penal79.
4.e) En el evento que la decisión llegare a pronunciarse por el funcionario público, con
motivo del tráfico de influencias, debe ser injusta por cuanto aquella es la única que por
su entidad puede afectar el bien jurídico cautelado por el legislador. No se exige tampoco
que sea constitutiva del delito de prevaricación, bastando –cuando sea adoptada- que se
distancie del principio de legalidad80.
5) Faz subjetiva del tipo.
Requiere dolo directo del sujeto activo, atendido a que se aprovecha de su cargo
o posición de forma deliberada para influir en la toma de la decisión de un empleado público,
descartando su comisión con dolo eventual y culpa.
Finalmente, exige como elemento subjetivo del tipo el deseo del imputado de
obtener con el tráfico de influencias una decisión favorable a sus intereses81 o de las
personas vinculadas con aquél en la forma que la ley señala.
6) Naturaleza e iter criminis.
Por tratarse de un delito de simple actividad o formal solamente admite castigo en
grado perfecto y tentado –cuando pueda dividirse la conducta típica-, puesto que no
requiere un resultado posterior (perjuicio). Además, es de peligro abstracto por cuanto
se consuma con independencia a que la decisión llegue a adoptarse y desde el momento
que se ha ejercido influencia en el funcionario público llamado a tomarla en beneficio
propio o de algún tercero señalado por la ley.

7) Penalidad.
Se castiga con las mismas penas que la negociación incompatible, esto es, con
reclusión menor en su grado medio; además, inhabilitación absoluta temporal para
cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa del diez al
cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio.

77
Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 429. Los mismos autores siguen a Muñoz Conde quien entrega un
concepto idéntico (obra cit. pág. 372).
78
Ossandón, citada por Politoff, Matus y Ramírez en obra cit, pág. 500.
79
Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 430.
80
Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 430. En contra, Politoff, Matus y Ramírez consideran que las exigencias
del tipo se satisfacen con independencia de la justicia o no de la decisión que da interés a las personas
relacionadas, por cuanto este delito aparece vinculado con el tráfico de influencias (obra cit, pág. 500).
81
Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 430.
Además, se le entrega la facultad al juez con competencia en lo criminal -en el caso
de la pena privativa de derechos- de agravarla a inhabilitación absoluta perpetua para
cargos u oficios públicos.

V) USO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA (art. 247 bis).


Se amenaza “al funcionario público que, haciendo uso de un secreto o
información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo,
obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero”.
1) Origen.
Este ilícito fue incorporado al Código Penal con la entrada en vigencia de la Ley Nº
19.645 del 11 de diciembre de 1999, que ajusta la ley positiva chilena a la Convención
Interamericana contra la Corrupción.
2) Bien jurídico protegido.
Se cautela la probidad administrativa al proscribirse que los funcionarios públicos
divulguen -a cambio de un beneficio económico propio o en favor de terceros- la información
que han tomado conocimiento con motivo del ejercicio de sus cargos82.
3) Sujetos del delito.
El sujeto activo debe ser un funcionario público y el sujeto pasivo el Fisco y, en
general, al Estado.
4) Faz objetiva del tipo.
Lo prohibido es que el empleado público haga uso de un secreto o información
concreta reservada que conoció en razón de su cargo, obteniendo el mismo una
ventaja económica por ello, o bien, un tercero distinto al agente. De la descripción
típica se sigue:
4.a) El imputado –en la primera modalidad- debe utilizar un secreto, es decir, una
información que la autoridad ha determinado que posee tal cualidad, ya sea a través de
una ley, norma reglamentaria o por algún acto administrativo83.
4.b) Referente a la segunda modalidad “uso de información concreta reservada”
podemos comentar:
4.b.1) La información, al no distinguir el precepto, puede ser de cualquier naturaleza, es
decir, pública o privada.
4.b.2) La información –a la vez- debe ser concreta y reservada.
4.b.3) Que sea concreta supone que debe encontrarse circunscrita o determinada en
cuanto a su contenido, alcance o extensión.

82
Rodríguez y Ossandón, en torno al bien jurídico protegido, agregan que se vulnera “el deber de no
aprovecharse de conocimientos adquiridos en el ejercicio de la función pública para obtener un interés privado,
lesionando con ello también el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, por el cual no debe permitirse
que el poder se utilice en beneficio particular del que lo detenta” (obra cit, pág. 460).
83
Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 448. Labatut, entiende por secreto “lo que cuidadosamente se tiene
reservado y oculto” (obra cit, T. II, pág. 86).
4.b.4) Que pueda catalogarse como reservada significa que debe ser “conocida por un
círculo cerrado de personas”84.
4.c) La información debe haber llegado a conocimiento del sujeto activo por razón de su
cargo o función desempeñada, razón por la cual debe excluirse del tipo cualquier otra
que tenga una fuente distinta.
4.d) La información secreta o concreta reservada debe divulgarse por el empleado público
y obtener por aquello un beneficio de naturaleza patrimonial para el mismo o en favor de
un tercero diverso.
5) Faz subjetiva del tipo.
Corresponde al dolo directo toda vez que el imputado actúa con la intención
consciente y deliberada de divulgar la información obtenida por razón de su cargo o
función, excluyendo consecuencialmente el dolo eventual y la culpa.
6) Naturaleza e iter criminis.
Es un delito material o de resultado que requiere la obtención de un beneficio
económico para el funcionario público o en favor de un tercero distinto para entenderlo por
consumado, lo que constituye en definitiva su resultado, admitiéndose por ende como
grados imperfectos posibles, la tentativa y frustración85.
7) Penalidad.
Se sanciona con una pena privativa de libertad de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio y una multa del valor del beneficio económico obtenido hasta el triple
de aquel.

84
Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 459.
85
Rodríguez y Ossandón, obra cit, pág. 461. En contra, Politoff, Matus y Ramírez consideran que “el provecho
económico, siempre eventual (lo que recalca la ley con la expresión “obtuviere”) opera como condición objetiva
de punibilidad, que limita la incriminación de esta figura a título de tentativa y frustración” (obra cit, pág. 501).