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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.:11832586
11840325
OPINIÓN Nº 264-2017/DTN

Entidad: Superconcreto del Perú S.A.

Asunto: Aplicación de penalidades en un contrato de ejecución de obra.

Referencia: a) Documento s/n de fecha 13.NOV.2017


b) Documento s/n de fecha 17.NOV.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Representante Legal de Superconcreto del Perú


S.A. formula varias consultas sobre la aplicación de penalidades en un contrato de ejecución
de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de
la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº
350-2015-EF1.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº
1017 (en adelante, la “anterior Ley”) y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)2; por tanto, serán absueltas bajo sus
alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En un contrato de obra, la penalidad por mora se computa a partir del vencimiento
del plazo vigente del contrato o, por el contrario, se puede aplicar desde el momento
anterior, cuando se advierta cualquier forma de atraso o menor ritmo de avance
previo al vencimiento plazo contractual y estando dicho plazo vigente.” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad le podía
aplicar a un contratista, se encontraba la penalidad por mora, regulada en el artículo 165
del anterior Reglamento.

Al respecto, el primer párrafo del referido artículo establecía que “En caso de retraso
injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le

1
Normas modificadas mediante Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF,
respectivamente, vigentes a partir del 3 de abril de 2017.
2 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2

aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto
máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el
caso, del ítem que debió ejecutarse.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía la


aplicación de una penalidad por mora al contratista que, injustificadamente, se retrasaba
en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.

Asimismo, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 165 del anterior Reglamento,
“En todos los casos, la penalidad por mora se aplicará automáticamente (...)”, y se
deducirá de “(...) los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese
necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel
cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.”, conforme al primer párrafo del
referido artículo. (El subrayado es agregado).

En esa medida, cuando el contratista se retrasaba injustificadamente en la ejecución de


las prestaciones objeto del contrato, en principio, correspondía a la Entidad aplicarle la
penalidad por mora; para tal efecto, debía deducir del pago a cuenta o pago final y/o
liquidación final del contrato o de ser necesario del monto resultante de la ejecución de
las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, el monto
correspondiente a la penalidad por mora.

En relación con lo anterior, es importante señalar que, tratándose de obras, el retraso


injustificado se configuraba cuando el contratista no cumplía con su obligación dentro
del plazo de ejecución establecido; debiendo precisarse que dicho plazo podía verse
modificado producto de la aprobación de una solicitud de ampliación de plazo3.

Así, en caso el contratista no hubiera solicitado una ampliación del plazo o habiéndola
solicitado ésta no hubiese sido aprobada al no verificarse ninguna de las causales
previstas en el artículo 200 del anterior Reglamento (para el caso de obras), incurría en
un retraso injustificado y -en consecuencia- debía aplicársele la penalidad por mora
correspondiente.

2.1.2 Ahora bien, el artículo 205 del anterior Reglamento regulaba una situación distinta a la
anterior, referida a las “demoras injustificadas en la ejecución de la obra”, conforme a
lo siguiente:

“Durante la ejecución de la obra, el contratista está obligado a cumplir los


avances parciales establecidos en el calendario de avance de obra vigente. En
caso de retraso injustificado, cuando el monto de la valorización acumulada
ejecutada a una fecha determinada sea menor al ochenta por ciento (80%) del
monto de la valorización acumulada programada a dicha fecha, el inspector o
supervisor ordenará al contratista que presente, dentro de los siete (7) días
siguientes, un nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos, de
modo que se garantice el cumplimiento de la obra dentro del plazo previsto,
anotando tal hecho en el cuaderno de obra.
La falta de presentación de este calendario dentro del plazo señalado en el
párrafo precedente podrá ser causal para que opere la intervención económica
de la obra o la resolución del contrato. El nuevo calendario no exime al
contratista de la responsabilidad por demoras injustificadas, ni es aplicable para
el cálculo y control de reajustes.
Cuando el monto de la valorización acumulada ejecutada sea menor al ochenta
por ciento (80%) del monto acumulado programado del nuevo calendario, el

3
Cabe aclarar que la ampliación del plazo aprobada por la Entidad no generaba una pluralidad de plazos (plazo
inicial y plazo ampliado), existiendo un solo plazo de ejecución de obra para todo efecto.
3

inspector o el supervisor anotará el hecho en el cuaderno de obra e informará a


la Entidad. Dicho retraso podrá ser considerado como causal de resolución del
contrato o de intervención económica de la obra, no siendo necesario
apercibimiento alguno al contratista de obra.”

De esta manera, cuando el avance de obra hubiese sido menor al ochenta por ciento
(80%) del avance programado, el contratista debía presentar un nuevo calendario con
la reprogramación de los trabajos para garantizar el cumplimiento de la obra dentro
del plazo previsto. De no presentar dicho calendario de obra acelerado o de retrasarse
nuevamente en un porcentaje menor al ochenta por ciento (80%), la Entidad podía
intervenir económicamente la obra o incluso resolver el contrato.

2.1.3 A partir de lo expuesto puede evidenciarse que, de haberse presentado un atraso en


la ejecución de las actividades y/o partidas que conforman la obra, la Entidad
aplicaba el procedimiento previsto en el artículo 205 del anterior Reglamento, es
decir, solicitaba la presentación y cumplimiento de un nuevo calendario de obra
valorizado, bajo apercibimiento de intervenir económicamente la obra o resolver el
contrato; sin embargo, dicho atraso no justificaba la aplicación de una penalidad por
mora al contratista, puesto que tal circunstancia no configuraba un retraso
injustificado, en los términos del artículo 165 del anterior Reglamento.

2.2 “En un contrato de obra, para que proceda la aplicación de “penalidades distintas
a la mora”, se requiere que: i) dicha penalidad se encuentre debidamente
tipificada en las Bases o en el Contrato, ii) se encuentre establecido el
procedimiento para la determinación de la penalidad total a aplicar y, iii) Se halla
conferido previamente el procedimiento de descargos al Contratista; o si por el
contrario, puede imponerse válidamente dicha “penalidad distinta a la mora” sin
que se haya cumplido uno, dos o más de tales requisitos.” (sic).

2.2.1 Al respecto, de indicarse que además de la penalidad por mora prevista en el artículo
165 del anterior Reglamento, el artículo 166 del mismo cuerpo normativo regulaba
la aplicación de “otras penalidades” al contratista, conforme a lo siguiente: “En las
Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo
precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto
de la convocatoria (…)”. (El subrayado es agregado).

De acuerdo con el artículo citado, la Entidad podía establecer, en las Bases del
proceso de selección, penalidades distintas a penalidad por mora –entiéndase,
“otras penalidades”– con la finalidad de desincentivar el incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista y resarcir posibles perjuicios que dicho
incumplimiento le fuese a causar.

Dicha potestad debía ser ejercida observando, cuando menos, tres parámetros: la
objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.

(i) La objetividad implicaba que la Entidad estableciera de manera clara y


precisa los tipos de incumplimiento que serían penalizados, los montos
o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma
o procedimiento mediante el que se verificaría la ocurrencia de tales
incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada
contratación;

(ii) Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o
porcentajes de la penalidad que se aplicarían al contratista fueran
proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento.
4

(iii) La congruencia con el objeto de la convocatoria implicaba que se penalizara


el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el
objeto de la convocatoria.

De esta manera, la previsión de “otras penalidades” en las Bases de un proceso de


selección implicaba observar los parámetros antes mencionados, con la finalidad de
evitar que durante la ejecución contractual surgieran discrepancias entre la Entidad
y el contratista respecto de su aplicación.

En cuanto al cálculo de estas penalidades, el artículo 166 del anterior Reglamento


establecía que éste se realizaba de forma independiente al de la "penalidad por
mora", lo cual resultaba razonable, pues, como ya se señaló, las Bases debían
contemplar el monto o porcentaje de la penalidad que se aplicaría al contratista por
cada uno de los tipos de incumplimiento previstos, siendo que, para que la Entidad
determinara la configuración del supuesto de hecho que daría origen a la penalidad,
debía seguir el procedimiento y/o las disposiciones que se hubiesen establecido en
dicho documento.

Conforme a lo anterior, las penalidades distintas a la penalidad por mora se aplicaban


a supuestos distintos al retraso injustificado, previsto en el artículo 165 del anterior
Reglamento, en tanto estos hubiesen estado relacionados con el objeto de la
convocatoria, y siempre que se hubieran previsto en las Bases los tipos de
incumplimiento que serían penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad
para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se
verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos.

2.3 “En un contrato de obra, el ente competente para aplicar la penalidad por mora
corresponde a una competencia de la propia entidad o si por el contrario, es
atribución de un tercero, como por ejemplo el supervisor de obra.” (sic).

2.3.1 Sobre el particular, debe señalarse que el primer párrafo del literal c) del artículo 8
de la anterior Ley disponía que, el órgano encargado de las contrataciones“(…) es
aquel órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión
del abastecimiento al interior de una Entidad, incluida la gestión administrativa de
los contratos.” (El subrayado es agregado).

Por su parte, el segundo párrafo del artículo 4 del anterior Reglamento indicaba que
“El órgano encargado de las contrataciones tiene como función la gestión
administrativa del contrato, que involucra el trámite de perfeccionamiento,
aplicación de penalidades, procedimiento de pago en lo que corresponda, entre
otras actividades de índole administrativo; siendo que la supervisión de la ejecución
del contrato le compete al área usuaria o al órgano al que se le haya asignado tal
función.” (El subrayado es agregado).

Como se advierte, la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía que


las gestiones propias del abastecimiento de bienes, servicios u obras al interior de la
Entidad, tales como la administración de los contratos respectivos, el procedimiento
de pago y -de ser el caso- la aplicación de penalidades, correspondían al órgano
encargado de las contrataciones; precisando que la ejecución de las obligaciones
contraídas por el contratista debían ser supervisadas por el área usuaria o por el
órgano al que se le haya asignado dicha labor.

2.3.2 Dicho lo anterior, debe precisarse que el primer párrafo del artículo 160 del anterior
Reglamento señalaba que “La Entidad controla los trabajos efectuados por el
5

contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien es el


responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica,
económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato (…)” (El
subrayado es agregado).

Como se aprecia, cuando se trataba de obras, el inspector o supervisor4, según


hubiese sido el caso5, era el profesional que tenía a su cargo el control de las
actividades que se llevaban a cabo en la ejecución de la obra, verificando de forma
inmediata el cumplimiento de los términos contractuales.

En esa medida, en la ejecución de una obra el inspector o supervisor, según


corresponda, era la persona encargada de verificar directamente que se hubiera
configurado el retraso para la aplicación de la penalidad por mora o el supuesto de
hecho que servía de base para la imposición de las otras penalidades.

2.3.3 De esta manera, aun cuando el inspector o supervisor, según corresponda, era la
persona encargada de advertir, de forma directa e inmediata, la configuración de los
supuestos de hecho para la aplicación de las penalidades en el marco de un contrato
de obra, ello no enervaba la obligación del área usuaria -o de la unidad orgánica
correspondiente- de supervisar la ejecución contractual, ni la responsabilidad del
órgano encargado de las contrataciones de administrar el contrato, lo cual
comprendía la aplicación de penalidades, entre otras actividades.

Finalmente, es importante precisar que las normas de organización interna de cada


Entidad eran las que debían definir qué unidades orgánicas participaban en las
distintas etapas del proceso de contratación de bienes, servicios u obras, precisando
en que forma y oportunidad se realizaba dicha intervención, teniendo en cuenta,
además, la naturaleza del contrato.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando el avance de obra hubiese sido menor al ochenta por ciento (80%) del avance
programado, la Entidad aplicaba el procedimiento previsto en el artículo 205 del anterior
Reglamento, es decir, solicitaba la presentación y cumplimiento de un nuevo calendario
de obra valorizado, y en caso el contratista no cumpliese tales condiciones, podía
intervenir económicamente la obra o resolver el contrato; sin embargo, dicho atraso no
justificaba la aplicación de una penalidad por mora al contratista, puesto que tal
circunstancia no configuraba un retraso injustificado, en los términos del artículo 165
del anterior Reglamento.

3.2 Las penalidades distintas a penalidad por mora debían encontrarse previstas en las Bases
del proceso de selección y cumplir con los parámetros de objetividad, razonabilidad y
congruencia, conforme a lo señalado en el numeral 2.2.1 de la presente opinión.

3.2 Aun cuando el inspector o supervisor -según corresponda- era la persona encargada de
advertir, de forma directa e inmediata, la configuración de los supuestos de hecho para
la aplicación de las penalidades en el marco de un contrato de obra, ello no enervaba la
obligación del área usuaria -o de la unidad orgánica correspondiente- de supervisar la
ejecución contractual, ni la responsabilidad del órgano encargado de las contrataciones

4
El inspector era un profesional, funcionario o servidor de la Entidad, expresamente designado por esta, mientras
que el supervisor era una persona natural o jurídica especialmente contratada para dicho fin. En el caso de ser
una persona jurídica, esta designaba a una persona natural como supervisor permanente en la obra.
5 Era obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto
establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Publico para el año fiscal respectivo .
6

de administrar el contrato -lo cual comprendía la aplicación de penalidades, entre


actividades-, atendiendo además a lo precisado en las normas de organización interna
de cada Entidad.

Jesús María, 26 de diciembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa

RMPP.