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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 017.

371/2011-2

GRUPO II – CLASSE III – Plenário


TC 017.371/2011-2.
Natureza: Consulta.
Órgãos: Agência Nacional de Vigilância Sanitária – MS; Ministério
da Saúde.
Advogado constituído nos autos: não há.

SUMÁRIO: CONSULTA. EXECUÇÃO CONTRATUAL.


PAGAMENTO A FORNECEDORES EM DÉBITO COM O
SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL QUE CONSTEM DO
SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE
FORNECEDORES. CONHECIMENTO. RESPOSTA À
CONSULTA.
1. Nos contratos de execução continuada ou parcelada, a
Administração deve exigir a comprovação, por parte da contratada,
da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de
violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal,
segundo o qual “a pessoa jurídica em débito com o sistema da
seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar
com o poder público nem dele receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios”.
2. Nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada,
deve constar cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de
manter, durante toda a execução do contrato, as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como
sanções para o inadimplemento dessa cláusula, a rescisão do
contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e
indenizações devidos à Administração, além das penalidades já
previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e
87, da Lei nº 8.666/93).
3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a
seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já
executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de
enriquecimento sem causa da Administração.

RELATÓRIO

Adoto, como relatório, o parecer do representante do Ministério Público (doc. 8), in verbis:
Trata-se de consulta formulada pela Ministra de Estado da Saúde, interina, srª. Márcia
Aparecida do Amaral, acerca de questionamento da Agência Nacional de Vigilância Sanitária –
Anvisa arguindo possível divergência entre o entendimento consignado no Parecer da PGFN
401/2000 e o posicionamento esposado na Decisão TCU 705/1994 – Plenário, no que diz respeito
ao pagamento a fornecedores que constem no Sistema de Cadastramento Unificado de
Fornecedores - Sicaf em débito com o Sistema da Seguridade Social (peça 1).
Após exame da matéria no âmbito da 4ª Secex, o sr. Auditor propôs (peça 4):
“I) conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos
no art. 264, inciso VI, e art. 265 do Regimento Interno/TCU, para responder à ilustre consulente
que:
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a) uma vez que as conclusões exaradas nos itens 18.1 e 18.2 do Parecer PGFN/CJU 401, de
24.3.2000, foram reformuladas por meio do Parecer PGFN/CJU/COJLC/2016, de 16.9.2009 (item
10.1 da conclusão), no sentido de que não mais deverão ser adotadas no âmbito fazendário, o
Parecer PGFN/CJU 401/2000 compatibiliza-se com o entendimento firmado pelo TCU na Decisão
705/1994-TCU-Plenário, assim como no Acórdão 837/2008- TCU- Plenário;
b) os órgãos/entidades da Administração Pública Federal devem observar as orientações
desta Corte de Contas fixadas por meio da Decisão 705/1994- TCU- Plenário, no sentido da
necessidade de exigência, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou
parcelada, da comprovação da regularidade fiscal para com a seguridade social, e mediante o
Acórdão 837/2008-TCU-Plenário, no sentido da inclusão, nos editais e contratos, de cláusula que
faculte a subordinação do pagamento à manutenção, pela contratada, de todas as condições de
habilitação, inclusive a regularidade fiscal em relação ao FGTS e à Fazenda Nacional;
c) considerando a nova redação dada ao inciso IV e conforme incisos V e VI acrescidos ao
Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho (Resolução TST 174, de 24.5.2011), os entes
integrantes da Administração Pública direta e indireta deverão zelar pelo cumprimento das
obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, em especial primar pelo cumprimento adequado da função
de acompanhamento e fiscalização dos contratos (art. 67), de modo a garantir o cumprimento,
pelas empresas contratadas, das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados
com dedicação exclusiva de mão de obra, observando- se, em especial, as orientações contidas no
item 1, alínea a, da Decisão 705/1994-TCU-Plenário e no item 9.3 do Acórdão
837/2008-TCU-Plenário;
II) sejam os autos arquivados na 4ª Secex, com fundamento no art. 169, inciso IV, do
Regimento Interno/TCU.”
O sr. Diretor, com a anuência do sr. Secretário, opinou no sentido de (peças 5 e 6):
“I) conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos
no art. 264, inciso VI, e art. 265, do Regimento Interno/TCU, para responder à ilustre consulente
que:
a) os órgãos/entidades da Administração Pública Federal devem observar as orientações
desta Corte de Contas no sentido da necessidade de exigência, a cada pagamento referente a
contrato de execução continuada ou parcelada, da comprovação, pela contratada, da regularidade
fiscal para com a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Lei
Maior (item I-d da Decisão 705/1994-TCU-Plenário);
b) da mesma forma à citada na alínea anterior, devem os órgãos/entidades da Administração
Pública Federal exigir, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou
parcelada, a comprovação da regularidade fiscal para com a Fazenda Nacional e com o FGTS,
bem como da regularidade trabalhista (a partir de 4.1.2012 - Lei 12.440, de 7.7.2011), medida a
ser propiciada mediante a prévia inclusão, nos editais e contratos de execução continuada ou
parcelada, de cláusula que assim especifique, a fim de que a contratada cumpra a obrigação de
manter todas as condições de habilitação (art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993 e Acórdão
837/2008-TCU-Plenário);
c) verificada a não regularidade fiscal e/ou trabalhista descritas nas alíneas antecedentes, é
vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço
ou se tiver prestado o serviço a contento, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa da
Administração (Acórdão 2.197/2009-TCU-Plenário), devendo, pois, os órgãos/entidades da
Administração Pública Federal providenciar a advertência da contratada, por escrito, para que,
em prazo exequível, regularize sua situação fiscal e/ou trabalhista, ou apresente defesa, sob pena
de rescisão contratual, de execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações
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devidos à Administração (arts. 78, I, e 80, III, da Lei 8.666/1993), bem como de aplicação das
penalidades previstas no art. 87 do mesmo diploma legal;
II) sejam os autos arquivados na 4ª Secex, com fundamento no art. 169, inciso IV, do
Regimento Interno/TCU.”
II
Conforme o documento proveniente da Anvisa (peça 1), que deu origem à presente consulta,
a controvérsia decorreu da mensagem no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais
(Siasg), de 5.10.2010, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MP, que, com base no
Parecer 401/2000 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN, orientou que “os bens e
serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que conste irregularidade do
fornecedor no Sicaf”, contrariando, pois, a Decisão - TCU - 705/1994 - Plenário. Salienta, ainda,
que a Procuradoria da Anvisa, em resposta à consulta formulada pela Coordenação de
Contabilidade Analítica da Gerência Geral de Gestão Administrativa e Financeira, posicionou-se
avessa à retenção de “pagamento de serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento
sem causa do Poder Público”, mas entendeu que a agência deveria formular consulta direta ao
TCU sobre esta celeuma.
Vale destacar o teor da consulta elaborada pela Anvisa à Procuradoria Federal/AGU (peça
1, pp. 7/8):
“1. Esta GGGAF vem solicitar a manifestação dessa Procuradoria quanto à divergência
entre normas que se referem ao pagamento de fornecedores em débito com o sistema da seguridade
social (...).
2. O Plenário do Tribunal de Contas da União, em atendimento ao disposto no § 3° do art.
195 da Constituição Federal de 1988, expediu a Decisão 705/1994 que determinou, sob pena de
violação do citado parágrafo, a obrigatoriedade da prévia verificação da regularidade de
empresas contratadas com o sistema da seguridade social a cada pagamento efetivado pela
administração contratante nos contratos de execução continuada ou parcelada.
3. O inciso XIII do art. 55 da Lei 8.666/1993 estabelece como cláusula obrigatória em todo
contrato, ‘a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação’. O inciso IV do art. 29 do mesmo diploma legal obriga todo
contratado a provar a regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais
instituídos por lei.
4. Diante das retromencionadas normas, a Coordenação de Contabilidade Analítica -
Ccont/GGGAF sempre orientou as 27 Unidades Gestoras da Anvisa a consultarem a regularidade
dos fornecedores frente ao sistema da seguridade social a cada despesa realizada e, em caso de
invalidade das certidões do INSS e/ou do FGTS, a não efetuarem os pagamentos.
5. Ocorre que no dia 5.10.2010, o Ministério do Planejamento veiculou no sistema Siasg a
Mensagem 60789 (cópia anexa), a qual, com base no Parecer 401 da Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional — PGFN (cópia anexa), orienta que ‘os bens e serviços efetivamente entregues
ou realizados devem ser pagos, ainda que conste irregularidade do fornecedor no Sicaf’. O corpo
da mensagem reproduz parte dos itens relativos à conclusão da PGFN quanto às providências a
serem tomadas quando da existência de situação de fornecedor irregular no Sicaf, que
transcrevemos a seguir:
18.1. a cláusula contratual que prevê a suspensão dos pagamentos, quando a contratada
estiver irregular junto ao Sicaf, não encontra amparo legal;
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18.2. esta cláusula deverá ser declarada nula nos contratos em vigor;
18.3. constatada a situação de irregularidade da contratada junto ao Sicaf, deve-se
providenciar sua advertência, por escrito, no sentido de que, em prazo exequível (desde logo
determinado), a contratada regularize sua situação junto ao Sicaf ou, no mesmo prazo, apresente
sua defesa, sob pena de rescisão do contrato; este prazo poderá ser prorrogado a critério da
administração;
18.4. uma cláusula nesse sentido deverá constar dos novos contratos a ser celebrados;
18.5. esta mesma cláusula deverá constar dos modelos de contratos que acompanham os
editais de licitação em andamento, devendo ser promovidas as substituições dos modelos já
retirados pelos interessados (tais substituições não ensejam modificação da data de abertura da
licitação, pois a alteração não afeta, inquestionavelmente, a formulação das propostas — § 4° do
art. 21 da Lei 8.666, de 1993).
6. Não obstante o referido Parecer da PGFN ser datado de 23.3.2000, as normas e
orientações mencionadas nos parágrafos 1 e 2 deste documento vêm sendo constantemente
reiteradas em julgados recentes do TCU, o qual é o órgão responsável pelo julgamento das contas
da Anvisa, como, por exemplo, nos Acórdãos 2.219/2010 — Plenário e 6.110/2010 — Primeira
Câmara, de onde, respectivamente, destacamos e grifamos os textos abaixo:
9.9.16. adote providências com vistas a excluir das minutas dos contratos anexos aos editais
de licitação a previsão de que a ‘não apresentação das Certidões Negativas de Débitos com o
INSS, FGTS e Fazenda Federal não acarretará a retenção do pagamento’, haja vista que tal
dispositivo contraria frontalmente as disposições estabelecidas no art. 195, § 3° da CF, consoante
entendimento firmado pela Decisão 705/1994 - TCU- Plenário; (...)
1.5.2.1. quando da realização de pagamentos a fornecedores, promova a anexação da
documentação comprobatória da regularidade fiscal das empresas (certidões do INSS, FGTS e
PFN/SRF) e/ ou de consulta ao Sicaf.
7. Ante o exposto, tendo em vista que a Administração desta agência encontra-se frente a
uma divergência de entendimentos relativos ao mesmo tema, submetemos o assunto a essa
Procuradoria para que seja feita a análise jurídica do caso e a consequente orientação de como a
Anvisa deverá proceder quando se deparar com a situação de pagamento de fornecedores em
débito com o sistema da seguridade social.”
A questão vertente encontra-se pacificada nesta Corte de Contas, no sentido de que, nos
contratos de natureza continuada no âmbito da Administração Pública Federal, a realização de
cada pagamento subordina-se à comprovação, por parte da contratada, da manutenção das
condições de habilitação, aí incluída a seguridade social, conforme assente, v.g., nos seguintes
arestos (destaques acrescidos):
Decisão 705/1994 – Plenário:
Firma entendimento, em caráter normativo, no que interessa ao presente feito, no sentido de
que (...) “nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela
administração contratante, há que existir a prévia verificação da regularidade da contratada com
o sistema da seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Lei
Maior”.
Acórdão 2.684/2004 - Primeira Câmara
Determina:
“9.2.1. oriente suas unidades regionais quanto à necessidade de exigência, a cada
pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, da comprovação da
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regularidade fiscal para com a Seguridade Social, em observância à Constituição Federal (art.
195, § 3º) e à Lei 8.666/1993 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII), nos termos da Decisão
705/1994 - Plenário - TCU (Ata 54/1994);
9.2.2. inclua, em futuros editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula
que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da
contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal
para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento da Lei
9.012/1995 (art. 2º) e da Lei 8.666/1993 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII);”
Acórdão 355/2006 – Plenário
Determina:
“9.2.15. siga orientação presente no Acórdão 2.684/2004 - 1ª Câmara, no sentido de incluir,
em futuros editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a
possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da
manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o
FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento da Lei 9.012/1995 (art. 2º)
e da Lei 8.666/1993 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII), bem assim estabelecer critérios de
materialidade e relevância, para sujeitar à verificação mais rigorosa ou frequente, acerca da
manutenção das condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal, os contratos de maior
vulto ou que se afigurem de maior risco de responsabilização por inadimplemento da contratada;”
Acórdão 837/2008 – Plenário
Voto
“7. (...) Quanto à proposta de determinação no sentido da inclusão, em futuros editais, de
cláusula que faculte a subordinação do pagamento à manutenção, pela contratada, de todas as
condições de habilitação, inclusive a regularidade fiscal em relação ao FGTS e à Fazenda
Nacional, consoante determinado à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos mediante o item
9.2.2 do Acórdão 2.684/2004-1ª Câmara, considero que tal providência é benéfica para a
Administração, na medida em que permite ao gestor atestar periodicamente o cumprimento, pela
contratada, de suas obrigações fiscais, possibilitando, em caso de inadimplemento, a adoção
tempestiva de medidas pertinentes com o objetivo de proteger o erário. Por essa razão, proponho
que o Tribunal firme entendimento nesse sentido.”
Determina:
“9.2.4. exija, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, a
comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social, em observância ao art. 195, §
3º, da Constituição Federal e aos arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993”.
Firma o entendimento, aplicável a todos os órgãos/entidades da Administração Pública
Federal, “no sentido da inclusão, em editais e contratos de execução continuada ou parcelada, de
cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte
da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade
fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento do art.
2º da Lei 9.012/1995 e arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993”.
Acórdão 3.856/2009 - Primeira Câmara
Determina:
“9.5.2. exija a comprovação da regularidade fiscal das licitantes perante as Fazendas
Públicas, INSS e FGTS, e, ainda, nos contratos de execução continuada, requeira da contratada, a

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cada pagamento efetivado, a prévia comprovação dessa regularidade, nos termos do art. 195, § 3º,
da Constituição Federal.”
Acórdão 5.106/2009 - Segunda Câmara
Determina:
“9.6.1. oriente suas unidades regionais quanto à necessidade da exigência, a cada
pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, da comprovação da
regularidade fiscal para com a Seguridade Social, para com o FGTS e para com a Fazenda
Federal, Estadual e Municipal, em observância ao § 3º do art. 195 da Constituição Federal e aos
arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993;
9.6.2. exija, a cada pagamento de fatura mensal dos contratos de prestação de serviços, em
especial nas terceirizações de mão de obra, comprovação do cumprimento integral das obrigações
decorrentes da relação de emprego mantida entre os empregados em exercício na Funai e a
prestadora, de modo a afastar a possibilidade de, por força do Enunciado TST 331, vir a responder
subsidiariamente pelo inadimplemento de encargos trabalhistas;”
Acórdão 2.219/2010 – Plenário
Determina:
“9.9.16. adote providências com vistas a excluir das minutas dos contratos anexos aos editais
de licitação a previsão de que a ‘não apresentação das Certidões Negativas de Débitos com o
INSS, FGTS e Fazenda Federal não acarretará a retenção do pagamento’, haja que tal dispositivo
contraria frontalmente as disposições estabelecidas no art.195, § 3º da CF, consoante entendimento
firmado pela Decisão 705/1994 - TCU- Plenário;”
Voto
“56. No que diz respeito à ‘inclusão de cláusula nos contratos que desautoriza a retenção de
pagamentos às contratadas, quando não são apresentadas as certidões negativas de débitos com o
INSSS e FGTS, contrariando o art. 195, §3º da Constituição Federal’, aduziu o responsável que as
minutas dos editais e contratos são elaboradas pelo Departamento Jurídico da Administração
Central, existindo norma que impede que sejam alterados pelas Regionais sem parecer prévio
daquele departamento.
57. Razão assiste ao responsável quanto à sua responsabilidade. Contudo, no que se refere à
determinação, imperiosa sua manutenção, para que a Administração Central ajuste os
instrumentos padrão ao entendimento fixado por esta Corte de Contas, de inclusão da mencionada
cláusula nos mesmos.
58. No que tange à apontada ‘omissão em exigir da contratada, em cada pagamento, a
demonstração do cumprimento integral das obrigações decorrentes da relação de emprego, bem
como a omissão em exigir da contratada, em cada pagamento, as certidões comprobatórias da
regularidade com FGTS e de Tributos e Contribuições Federais’, não apresentou justificativa, mas
apenas esclareceu que as medidas para sanar tais omissões já estão sendo tomadas, razão pela
qual se acolhe a justificativa, mantendo-se as determinações apenas para que se possa verificar
seu regular cumprimento.”
Acórdão 119/2011 - Plenário
Alerta:
“9.1.1. a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, exija
do contratado a comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social, o FGTS, as
Fazendas Federal, Estadual e Municipal, em observância ao § 3º do art. 195 da Constituição
Federal e aos arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993;”
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Nessa linha, vale citar, por pertinente, excerto do voto condutor do Acórdão 2.684/2004-
TCU-1ª Câmara, da lavra de Vossa Excelência:
“Não há negar, contudo, que tal determinação encontra consonância em decisões de
natureza semelhante, relacionadas à seguridade social, em que o Tribunal deliberou que a
proibição de o inadimplente com o sistema da seguridade social contratar com o Poder Público
também o impede de manter contrato com órgão ou entidade da Administração Pública.
Esse entendimento encontra amparo na peremptória vedação contida no § 3º do art. 195 da
Constituição Federal - segundo a qual a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade
social não poderá contratar com o Poder Público - e na obrigação legal de o contratado manter,
durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na
licitação (art. 55, XIII, Lei 8.666/1993).
A partir daí, pretendendo conferir máxima efetividade a esses dispositivos, decidiu o Plenário
que os órgãos e entidades públicas deveriam fazer incluir nos instrumentos contratuais, cujo objeto
fosse executado continuada ou parceladamente, cláusula exigindo do particular contratante a
obrigação de comprovar, a cada fatura emitida contra a Administração contratante, que se
encontra em dia com suas obrigações para com o sistema da seguridade social, prevendo também,
como sanção para o inadimplemento com relação a tal cláusula contratual, a própria rescisão do
contrato.
A questão encontra-se pacificada no TCU desde a Decisão Plenária 705/1994, em que o
Tribunal Pleno firmou o entendimento de que ‘d) nos contratos de execução continuada ou
parcelada, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, há que existir a prévia
verificação da regularidade da contratada com o sistema da seguridade social, sob pena de
violação do disposto no § 3º do art. 195 da Lei Maior’.
Trata-se, portanto, de construção jurisprudencial desta Corte que buscou assegurar a
eficácia das restrições legais e constitucionais existentes.”
Ao ver do Ministério Público, afigura-se escorreito o juízo firmado pelo Tribunal sobre a
matéria, o qual encontra amparo na interpretação sistemática e teleológica do ordenamento
jurídico pátrio, sobretudo dos arts. 195, § 3º, da Constituição Federal e 55, inciso XIII, da Lei nº
8.666/93, bem como dos princípios que regem a Administração Pública.
Com efeito, se, nos citados dispositivos, a Constituição determina que a pessoa jurídica em
débito com o sistema da seguridade social não pode contratar com o Poder Público e a Lei de
Licitações estabelece que o contratado tem a obrigação de manter, durante toda a execução do
contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, por imperativo
lógico, deve a Administração verificar, antes de cada pagamento, a regularidade fiscal da empresa,
incluindo a seguridade social.
Em caso de irregularidade, é imperiosa e legítima a retenção do pagamento, sob pena de
negar eficácia à citada legislação, bem como a princípios administrativos basilares, tais como o da
isonomia, o da moralidade e os da supremacia e indisponibilidade do interesse público, os quais
visam, em última instância, resguardar o erário. De fato, a suspensão do pagamento desestimula os
fornecedores a cometerem ilícitos da mesma natureza.
Registre-se, ainda, que a empresa inadimplente com suas obrigações fiscais durante o
contrato beneficia-se da própria torpeza, em detrimento dos cofres públicos e das demais
contratadas pela Administração, que cumprem com suas obrigações fiscais, tendo aquelas, por
exemplo, ao deixar de quitar despesa obrigatória, seus lucros ilicitamente elevados.
Ademais, cumpre destacar que as deliberações do TCU têm caráter cogente, não estando a
decisão sobre o seu cumprimento na esfera de discricionariedade dos administradores públicos.
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Por suas lúcidas ponderações, convém reproduzir a manifestação do então Secretário da 1ª Secex
no âmbito do TC-004.019/2005-1, à qual anui este Ministério Público (fl. 775, v.3):
“A propósito, cumpre salientar, de plano, a impertinência da postura adotada pelo sr. (...). De
fato, o cumprimento das determinações do TCU feitas aos Correios não se encontravam sujeitas ao
juízo de conveniência de seus dirigentes. Antes, revestiam-se, como se revestem, de caráter coativo,
nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, sujeitando os responsáveis por eventual
desobediência às penalidades previstas na Lei 8.443/1992, particularmente no inciso IV e no § 1o do
art. 58. No ponto, é oportuna a observação feita pelo saudoso Ministro Bento Bugarin nos autos do
TC-009.987/1996-7: ‘as decisões do TCU não são passíveis de discussão no âmbito da
Administração Pública, devendo todos que dela participarem observar seus ditames’.
Portanto, se dúvidas ou inconformismo havia em relação à deliberação do TCU, caberia aos
dirigentes da ECT, tempestivamente, interpor os recursos próprios, previstos na Lei Orgânica e no
Regimento Interno desta Corte. O que não poderiam era, deliberadamente e sem nenhuma
salvaguarda jurídica, por mero arbítrio, negar vigência à ordem do Tribunal, de resto
absolutamente clara, em flagrante desrespeito à Constituição e, mais propriamente, à dignidade
desta Casa.”
No presente caso, diante da posição consolidada no TCU sobre o tema vertente, incluindo
julgados com caráter normativo e com entendimento firmado, cumpre aos gestores públicos senão
acatá-la.
Nesse cenário, não se mostra pertinente a Mensagem 60789 veiculada no Siasg, em
5.10.2010, pelo Ministério do Planejamento (peça 1, p. 11), a qual, como visto, com base no
Parecer 401/2000 da PGFN, orienta que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados
devem ser pagos, ainda que conste irregularidades no Sicaf”. Esta orientação do MP mostra-se
incorreta, ademais, porque se baseou em versão ultrapassada do Parecer 401/2000, cujas
conclusões foram parcialmente alteradas pelo Parecer PGFN/CJU/COJLC 2.016/2009, segundo o
qual (peça 3):
“10.1. as conclusões exaradas nos itens 18.1 e 18.2 do Parecer PGFN/CJU 401/2000, uma
vez que se incompatibilizam com os entendimentos ora propostos, não mais deverão ser adotadas
no âmbito fazendário;
10.2. deverá a Administração incluir, em editais e contratos de execução continuada ou
parcelada, cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento diretamente à
contratada à comprovação, por sua parte, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí
incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de
assegurar o cumprimento do art. 2º da Lei 9.012, de 1995 e do art. 29, incisos III e IV, c/c o art. 55,
inciso XIII, ambos da Lei 8.666, de 1993;
10.3. como complemento, constatada a situação de irregularidade da contratada junto ao
Sicaf, deverá o pagamento ser realizado em juízo, sem prejuízo das sanções cabíveis (§ 2º do art.
36 da Instrução Normativa 2, de 2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão);
(...).”
A propósito, vale trazer à colação o seguinte excerto do citado Parecer 2.016/2009:
“4. A possibilidade de subordinação do pagamento à manutenção, pela contratada, de todas
as condições de habilitação, inclusive a regularidade fiscal em relação ao FGTS e à Fazenda
Nacional, de acordo com o entendimento do Tribunal de Contas da União, encontra como
supedâneo legal: a Constituição Federal (art. 195, § 3º); a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 (art.
29, incisos III e IV; e art. 55, inciso XIII); a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990 (art. 27, alínea ‘a’);

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a Lei 9.012, de 30 de março de 1995 (art. 2º); a Lei 8.212, de 11 de dezembro de 1991 (art. 47); o
Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999; e, por fim, o Decreto-Lei 147, de 3 de fevereiro de 1967.
5. Por sua vez, o § 2º do art. 36 da Instrução Normativa 2, de 30 de abril de 2008, do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, dispõe que ‘O descumprimento das obrigações
trabalhistas, previdenciárias e as relativas ao FGTS ensejará o pagamento em juízo dos valores em
débito, sem prejuízo das sanções cabíveis’.
6. Com base no novel entendimento sufragado pelo Tribunal de Contas União, bem como nos
dispositivos legais acima destacados, deverá a Administração incluir, em editais e contratos de
execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do
pagamento diretamente à contratada à comprovação, por sua parte, da manutenção de todas as
condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal.
7. Em complementação ao entendimento acima destacado, em observância ao disposto no
citado § 2º do art. 36 da Instrução Normativa 2, de 2008, do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, constatada a situação de irregularidade da contratada no Sicaf, deverá o
pagamento dos valores em débito ser realizado em juízo, sem prejuízo das sanções cabíveis.
8. Verifica-se, em virtude das novas considerações acima formuladas, que as conclusões
exaradas nos itens 18.1 e 18.2 do Parecer PGFN/CJU 401/2000 (item 2 do presente Parecer), uma
vez que tratam acerca da impossibilidade de suspensão dos pagamentos, quando a contratada
estiver irregular junto ao Sicaf, incompatibilizam-se com os entendimentos ora propostos. O novel
entendimento alvitrado por meio deste Parecer denota a possibilidade de suspensão do pagamento
diretamente à contratada, subordinando-o à comprovação da manutenção de todas as condições de
habilitação pela prestadora de serviços, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a
Fazenda Federal.
9. Por outro lado, não vislumbramos razões para afastar a conclusão posta no item 18.3 do
Parecer PGFN/CJU 401/2000 – eis que, s.m.j., permanecem os fundamentos que lhe deram ensejo
– devendo a Administração, além das novas recomendações ora propostas, observar a conclusão
explicitada em tal subitem.”
Destarte, cumpre aos órgãos e às entidades integrantes da Administração Pública
desconsiderar a Mensagem 60789 do MP, veiculada no Siasg em 5.10.2010, e cumprir a orientação
contida no Parecer PGFN/CJU/COJLC 2.016/2009, que alterou o Parecer PGFN/CJU 401/2000, a
qual se coaduna com o entendimento pacífico do TCU sobre a questão (v.g., Decisão 705/1994 –
Plenário e Acórdãos 837/2008 e 335/2006 – Plenário e 2.684/2004 – 1ª Câmara).
III
Ante o exposto e em atenção à oitiva regimental propiciada por Vossa Excelência (peça 7),
manifesta-se o Ministério Público no sentido de:
a) conhecer a presente consulta, com fundamento no art. 1º, inciso XVII, da Lei nº 8.443/92,
c/c o art. 1º, inciso XXV, do Regimento Interno deste Tribunal, uma vez que foram preenchidos os
requisitos de admissibilidade estabelecidos nos artigos 264 e 265 do Regimento Interno;
b) no mérito, responder à consulente que os órgãos e as entidades da Administração Pública
Federal devem:
b.1) desconsiderar a Mensagem 60789 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão,
veiculada no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais em 5.10.2010;
b.2) exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da
contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, subordinando cada pagamento a
esta demonstração, em observância à Constituição Federal (art. 195, § 3º), à Lei nº 8.666/93 (arts.
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29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII), à Lei nº 8.212/91 (art. 47), à jurisprudência do TCU (v.g.,
Decisão 705/1994 e Acórdão 837/2008 - TCU – Plenário), ao Parecer PGFN/CJU/COJLC
2.016/2009 e aos princípios da isonomia, da moralidade e da supremacia e indisponibilidade do
interesse público;
b.3) incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que
estabeleça a obrigatoriedade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da
contratada, da manutenção, durante toda a execução do contrato, de todas as condições de
habilitação, aí incluída a regularidade com a seguridade social;
c) dar ciência da integralidade da deliberação que sobrevier à consulente e ao Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão;
d) arquivar o presente processo.
É o relatório.

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VOTO

Trata-se de consulta formulada pela Ministra de Estado da Saúde interina, Srª Márcia
Aparecida do Amaral, em virtude do questionamento da Agência Nacional de Vigilância Sanitária
(Anvisa), sobre a possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
(PGFN) 401/2000 e a Decisão TCU 705/1994 – Plenário, atinente ao pagamento a fornecedores em
débito com o sistema da seguridade social (doc. 1)que constem do Sistema de Cadastramento
Unificado de Fornecedores (Sicaf).
A dúvida da Anvisa decorre da Mensagem 60789, veiculada pelo Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, em 5/10/2010, no Sistema Integrado de Administração de Serviços
Gerais, a qual orienta, com base no Parecer 401/2000 da PGFN, que “os bens e serviços efetivamente
entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”.
No mérito, acolho a proposta de encaminhamento do Diretor da unidade técnica, com
anuência do Secretário, e discordo da conclusão do representante do Ministério Público, quanto à
possibilidade de retenção de pagamento.
De fato, desde a Decisão Plenária 705/1994, o Tribunal firmou o entendimento de que os
órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução
continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a
seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal.
Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal também devem incluir, nos editais
e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de
manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na
licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula contratual, a rescisão do
contrato e a execução da garantia, para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à
Administração, além das penalidades previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III,
e 87, da Lei nº 8.666/93).
Verificada, no entanto, a situação de irregularidade fiscal da empresa, incluindo a
seguridade social, não pode a Administração Pública simplesmente reter o pagamento, na hipótese de
regular execução do contrato pela empresa, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
A não comprovação da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, e o
descumprimento de cláusulas contratuais podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia
para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades
previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento.
Não há fundamento legal para que o pagamento dos serviços contratuais fique
condicionado à comprovação da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social.
A retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93,
ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna (Superior Tribunal de Justiça, RMS
24953/CE, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, publicação: DJe 17/3/2008).
O contratado deve ser remunerado pelos serviços que efetivamente executou, sob pena de
caracterizar enriquecimento sem causa da Administração, vedado pelo ordenamento jurídico (Acórdão
2.197/2009-TCU-Plenário).

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Ademais, supõe-se que a ausência de regularidade fiscal, incluindo a seguridade social,


decorra de dificuldades financeiras da contratada que, certamente, se agravarão caso a Administração
receba o serviço e/ou fornecimento e por ele não pague.
Ante o exposto, acolho a proposta do Diretor da unidade técnica e voto no sentido de que
seja aprovado o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 25 de abril de 2012.

WALTON ALENCAR RODRIGUES


Relator

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ACÓRDÃO Nº 964/2012 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 017.371/2011-2.
2. Grupo II – Classe III - Assunto: Consulta.
3. Interessados: Ministério da Saúde - Agência Nacional de Vigilância Sanitária – MS.
4. Órgãos: Ministério da Saúde - Agência Nacional de Vigilância Sanitária – MS.
5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.
6. Representante do Ministério Público: Procurador Júlio Marcelo de Oliveira.
7. Unidade Técnica: 4ª Secretaria de Controle Externo (Secex-4).
8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de consulta formulada pela Ministra de Estado
da Saúde sobre pagamento a fornecedores que constem, no sistema de cadastramento unificado de
fornecedores, em débito com o sistema de seguridade social;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do
Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 1º, inciso XVII, da Lei nº
8.443/92; 1º, inciso XXV, 264 e 265, do Regimento Interno deste Tribunal, em:
9.1. conhecer da consulta;
9.2. no mérito, responder à consulente que:
9.2.1. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos
de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal,
incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição
Federal;
9.2.2. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem incluir, nos editais e
contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de
manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas
na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a
execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das
penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº
8.666/93);
9.2.3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é
vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de
enriquecimento sem causa da Administração;
9.3. dar ciência desta deliberação à consulente e ao Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão;
9.4. arquivar o processo.

10. Ata n° 14/2012 – Plenário.


11. Data da Sessão: 25/4/2012 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0964-14/12-P.

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13. Especificação do quorum:


13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (na Presidência), Valmir Campelo, Walton Alencar
Rodrigues (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge, José Múcio Monteiro e Ana
Arraes.
13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e André
Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)


AUGUSTO NARDES WALTON ALENCAR RODRIGUES
Vice-Presidente, no exercício da Presidência Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)
CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA
Procuradora-Geral, em exercício

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