You are on page 1of 5

PARTE 3 - PRÁTICA - PEÇAS

EXAME XIX

Zeta é uma sociedade empresária cujo objeto social é a compra, venda e mon­
tagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos.
Para o regular exercício de sua atividade, usualmente necessita transferir tais bens
entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de
São Paulo.
Apesar de nessas operações não haver transferência da propriedade dos bens,
mas apenas seu deslocamento físico entre diferentes filiais de Zeta, o fisco do
Estado de São Paulo entende que há incidência de Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS - nesse remanejamento. Diante da
falta de recolhimento do imposto, o fisco já reteve por mais de uma vez, por seus

PARTE 3 - PRÁTICA - PEÇAS • EXAME XIX


Auditores Fiscais, algumas mercadorias que estavam sendo deslocadas entre as fi­
liais, buscando, assim, forçar o pagamento do imposto pela sociedade empresária.
Considere que, entre a primeira retenção e a sua constituição como advogado, pas­
saram-se menos de dois meses. Considere, ainda, que todas as provas necessárias
já estão disponíveis e que o efetivo pagamento do tributo, ou o depósito integral
deste, obstaria a continuidade das operações da empresa que, ademais, não quer
se expor ao risco de eventual condenação em honorários, no caso de insucesso na
medida judicial a ser proposta.
Com receio de sofrer outras cobranças do ICMS e novas retenções, e também
pretendendo a rápida liberação das mercadorias já apreendidas, uma vez que elas
são essenciais para a continuidade de suas atividades, a sociedade empresária
Zeta o procura para, na qualidade de advogado, elaborar a petição cabível, ciente
de que, entre a retenção e a constituição do advogado, há período inferior a 120
(cento e vinte) dias, e que, para a demonstração dos fatos, há a necessidade, ape­
nas, de prova documental que lhe foi entregue. (Valor: 5,0 pontos)

SUGESTÃO ELABORAÇÃO D E PEÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DA FAZENDA


PÚBLICA DA COMARCA DE ... ESTADO DE SÃO PAULO
ZLTA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob 0 n " .... com sede
na Rua .... nn ..., Bairro .... Cidade ..., Estado .... CEP ri".... endereço eletrônico ....
vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por meio de seu advogado abaixo
assinado (procuração em anexo), com escritório na Rua .... n " ..., Bairro ..., Cidade
.... Estado .... CEP ri".... onde recebe intimações, com fulcro no artigo 5U, LXIX, da
CF e 11a lei 11" 12.016/2009, impetrar
OAB d- e 2*fases) - DIREITO TRIBUTÁRIO •Josiane Minardi

MANDADO DE SEGURANÇA T
em face de atos praticados e que serão praticados pelo Auditor Fiscal da
Receita Estadual ou Inspetor de Arrecadação da Delegacia da Receita Estadual, que
pertence ao quadro de servidores do estado de São Paulo, pessoa jurídica de
direito público, com sede na Rua ..., n " p e l o s motivos de fato e de direito abaixo
aduzidos.
I) DOS FATOS
A Impetrante é uma sociedade empresária que tem por objeto social a
compra, a venda e a montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de
shows e demais eventos. Usualmente, a Impetrante transfere bens entre seus
estabelecimentos, que estão localizados em Municípios diversos no estado de São
Paulo. Essas transferências de bens são apenas deslocamentos físicos, entre suas
filiais, sem transferência de titularidade. Ocorre que, o Fisco do estado de São Paulo
compreendeu que haveria a incidência do ICMS nessas transferências. E, diante da
ausência do recolhimento do referido tributo, o Fisco já reteve algumas mercadorias
transferidas entre as filiais da Impetrante, de forma a buscar o pagamento forçado
do ICMS pela Impetrante.
Assim sendo, não restou alternativa ao autor, senão buscar a tutela jurisdicional.
II) DA TEMPESTIVIDADE - art. 23 da Lei n° 12.016/2009
Da data do fato, em que ocorreu a cobrança indevida do tributo, por parte do
Fisco, ora Impetrado, bem como a apreensão de mercadoria da impetrante, não se
passaram os 120 dias previstos no artigo 23 da Lei n° 12.016/2009. Portanto, faz-se
tempestiva a presente demanda.
III) DO DIREITO
lll.i) DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NAS TRANSFERÊNCIAS DE ESTABELECIMENTOS
DO MESMO CONTRIBUINTE - Súmula n° 166 do STJ
Nos termos da Súmula n° 166 do STJ, 0 simples deslocamento de mercadoria
de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, não constitui fato
gerador do ICMS. Isso porque 0 artigo 155, II, da CF estabelece que 0 ICMS deve
incidir sobre operações de circulação de mercadorias e não sobre a mera circulação
de mercadorias.
No presente caso, as mercadorias eram transferidas de uma filial a outra,
sendo que todos os estabelecimentos são pertencentes a Impetrante. Logo,
não há transferência de titularidade, mas somente transferência física entre
estabelecimentos do mesmo contribuinte, por isso não ocorre 0 fato gerador do
ICMS, pois para que esse se realize a operação de circulação de mercadorias deve
ser jurídica e com transferência de titularidade.
Desta forma, demonstrado está 0 direito líquido e certo da Impetrante em
não ter de pagar ICMS por essas circulações de mercadorias. Fica evidente que
a cobrança do ICMS é indevida. Requer-se, assim, a declaração de que não há
incidência de ICMS no presente caso, e requer-se, ainda, a determinação de
abstenção de novas retenções e cobranças futuras.
EXAME XIX

111. 2) DA IMPOSSIBILIDADE DE APREESÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO


PARA O PAGAMENTO DE TRIBUTO - Súmula n" 323 do STF
Conforme 0 entendimento do STF firmado na Súmula nH 323, é inadmissível a
apreensão de mercadorias com 0 propósito de coagir 0 contribuinte ao pagamento
:f^ ^ ^ ^ K ^ Ê S ItK iÊ Ê iÊ is Ê S ^ ^ ^ Ím lS Ê MÊfSSÊÊSÊÊKIÊÊ U iÊ S IS Ê iÊ íÍÊ M ^
No presente caso, a Impetrante teve suas mercadorias apreendidas pelo
Impetrado, 11a tentativa de forcar a Impetrante ao pagamento de tributo.
Assim, resta demonstrado que 0 Impetrado agiu incorrctamentc, e, por isso,
requer se a liberação da mercadoria da Impetrante.
Observa-se que toda a prova necessária à comprovação do que foi dito nos
autos segue em anexo, pois se trata de prova pré-constituída.
IV) DA LIMINAR - art. 7", III, da Lei n - 12.016/2009
No presente caso, é possível verificar a presença dos requisitos do artigo 7", II,
da l.ei iv 12.016/2009, quais sejam 0 jumus boni iuris c 0 periculum in mom, para
a concessão de medida Imnnar.
Tem-se a presença da fumaça do bom direito, que é 0 fundamento relevante,

PARTE3 -PRÁ TIC A -PEÇ A S • EXAMEXIX


a plausibilidade do direito alegado pela Impetrante. Pois, é notório que não há
incidência do ICMS nos casos de transferências de bens entre estabelecimentos do
mesmo titular. Não se trata, aqui, de uma transferência jurídica, com mudança de
titularidade dos bens, mas tão somente de uma transferência física dos bens de
uma filial para outra. É este 0 entendimento do STj firmado na Súmula n° 166. Além
disso, a apreensão de mercadorias como forma de coerção para que 0 contribuinte
pague 0 tributo não é aceita pelo nosso ordenamento jurídico, nos termos da
súmula n° 323 do STF,
Tem-se, também, a presença do perigo da demora, 0 risco de demora na
concessão do provimento jurisdicionai .pleiteado, .tendo em vista que a liberação
das mercadorias: apreendidas é essencial para a continuidade das atividades da
Impetrante. . ,
Sendo assim, requer-se a concessão de medida liminar, nos termos do
artigo 7o, III, da Lei n° 12.016/2009, para a liberação da mercadoria apreendida
indevidamentê, bem como suspender a exigibilidade do crédito tributário,°à luz do
artigo 151, IV, do CTN.
V) DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se:
a) a concessão da medida liminar, uma vez que presentes os requisitos do
artigo 7o, III, da Lei n° 12.016/2009, fumus boni iuris e 0 periculum in mora, a
fim de .liberar a mercadoria indevidamente apreendida, bem como suspender a
exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN;
b) a notificação da autoridade coatora para apresentar suas informações na
forma do artigo 7°, I, da Lei nü 12.016/2009;
c) a ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada, enviando-lhe cópia da inicial, sem documentos, para que, caso queira,
ingresse no feito, na forma do artigo y°, 11, da Lei n° 12.016/2009;
OAB (i •e 2*fases) - Dl RESTOTRIBUTÁRIO •Josiane Minardi

d) d intimação do órgão do Ministério Público competente, nos termos do


artigo 12 da Lei nu 12.016/2009;
e) a concessão (Ja segurança ao efeito de confirmar a liminar paia liberar as
mercadorias apreendidas c anular lançamento eivado de vício, uma vez que as
cobianças são indevidas, conforme demonstrado nos autos. Requer-se a declaração
de que não há incidência de ICMS no caso e a determinação de abstenção de novas
retenções e cobranças futuras;
f) a condenação da impetrada ao pagamento das custas.
Dá-se a causa 0 valor de RS ...
'V :M ií^ S S S ^ Ê ^ Ê Ê tS tS S Ê tê Ê Ê iÊ ^ Ê íÊ^ Ê^ ÊÊS^ & f lÊBÊSÊK B ÊÊÊK tlíS k
Pede defeiimento.
IF S I^ ^ ^ É ^ S Ê Ê Ê Ê IS ^ ^ I^ tÊ iÊ Ê iÊ Ê Ê I^ ^ & ã ^ ^ Ê Ê Ê M

DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS
Endereçamento da Ação à Vara do Estado de São Paulo (0,10).
Qualificação do Impetrante (Zeta) (0,10).
Qualificação do Impetrado: Inspetor-Chefe, Superintendente de Fiscalização ou ain­
da a demonstração, pelo examinando, de que a Autoridade indicada como coatora
seja dirigente, auditor ou responsável pelo órgão de fiscalização ou similar (0,10).
Demonstração do Cabimento do Mandado de Segurança (0,50), nos termos do art. 111
da Lei n" 12.016/2009 OU art. 5", inciso LXIX, da CF/88 (0,10).
Fundamento 1: Não há fato gerador do ICMS nas transferências de mercadorias entre
estabelecimentos de mesma titularidade (0,70), conforme a Súmula n" 166/STJ OU
art. 155, inciso II, da CF/88 OU art. 2" da LC n” 87/96 (0,10).
Fundamento 2: Não é possível apreender mercadorias para forçar o contribuinte a
pagar o tributo (0,70), conforme a Súmula nl>323/5TF OU art. 5", inciso LIV, da CF/88
(0 , 10).

Requisitos da Liminar: Demonstrar a existência do fumus bonijuris (fundamento


relevante de direito para concessão de liminar) (0,20). Demonstrar a existência do
periculum in mora (0,20).
Pedido Liminar: Pedir o deferimento da liminar para que o Fisco:
(a) restitua as mercadorias já apreendidas (0,30);
(b) se abstenha de exigir o ICMS no caso (0,30), nos termos do disposto no art. 151,
inciso IV, do CTN (0,10);
(c) se abstenha de voltar a reter mercadorias para forçar o pagamento do imposto
(0,30).
________ EXAME XIX ”3 7 9 !

Procedência do pedido para a concessão da segurança (0,20), com a: (a) confirmação


da liminar, com a consequente liberação definitiva das mercadorias (0,10);
(b) declaração de que não há incidência de ICMS no caso (0,10);
(c) ordem de abstenção de novas retenções e cobranças futuras (0,10).
Notificação da Autoridade Coatora para prestar informações (0,10).
Cientificação (ou citação) do Estado de São Paulo (0,10).
Intimação do Ministério Público (0,10).
Condenação do Estado de São Paulo nas custas processuais (0,10).
Observações finais: Todas as peças neste capítulo transcritas foram cobradas pela
banca da FGV antes da entrada em vigor do atual CPC e mantivemos o gabarito exa­
tamente como elaborado pela banca, por se tratar de gabarito oficial.

PARTE3 -PRÁ TIC A -PEÇ A S • EXAMEXIX