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Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 38 - Numero 10 - Mes-Ano: 8_2016

La garantía hipotecaria: Orígenes y clasificación


Javier QUINTEROS FLORES*

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RESUMEN

El autor, tras un exhaustivo recuento historiográfico del concepto de garantía, nos


explica la naturaleza, funciones y beneficios de la hipoteca, tanto en su versión original
(pignus conventum) así como en otras modalidades, tales como la hipoteca inversa,
flotante y autónoma. Estas últimas, en términos del autor, habrían sido configuradas
según las necesidades del tráfico mercantil, el cual propicia la circulación del crédito y
rompe la clásica función garantista de la hipoteca.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 1097, 1099, 1122 y 2022.

• Código Procesal Civil: art. 689.

PALABRAS CLAVE: Garantía / Hipoteca / Inmueble / Deuda / Crédito

Recibido: 03/05/2016
Aprobado: 15/07/2016

Introducción

Es unánimemente entendido que las operaciones económicas1 que comprenden


prestaciones de cumplimiento diferido llevan implícito el denominado riesgo de
incumplimiento; este es, la posibilidad de que la otra parte, por propia voluntad o por
motivos ajenos a esta, incumpla la(s) obligación(es) a su cargo, afectando con ello el
derecho y legítima expectativa de su contraparte. Las garantías, en términos
generales, tienen por propósito la reducción de dicho riesgo de incumplimiento. En ese
sentido, Díez-Picazo y Gullón2 afirman que las garantías sirven como un “refuerzo”,
que se incorpora para resguardar y asegurar el cumplimiento de una obligación.

De lo anterior se desprende que las garantías constituyen un elemento fundamental


para el óptimo desarrollo de las actividades económicas y financieras de toda
sociedad; rol que de diversa manera e intensidad ha jugado a lo largo del tiempo. De
ahí que Torga, Sánchez y Pereda afirmen que “(…) el desarrollo y utilización de las
diferentes formas de garantías ha estado determinado por el grado de progreso social
y económico en estrecha relación con lo que en cada momento histórico se ha
considerado como obligación”3.

En la actualidad, las garantías utilizadas se encuentran clasificadas en: reales y las


personales. Por las garantías reales se afecta un bien específico, mueble o inmueble,
en respaldo de la obligación garantizada, en tanto que en las garantías personales, un
sujeto, garante, asume con la universalidad de sus bienes –sin afectar alguno
específico– el respaldo de la obligación garantizada. Estas, pueden decirse, son el
producto de la evolución de diversas formas de garantías que existen desde antaño y
que se han configurado a través del tiempo. Así, por ejemplo, en algún momento de la
historia, las personas garantizaban con su propio ser el cumplimiento de sus
obligaciones, de modo que ante un eventual incumplimiento del deudor, este respondía
con su ser al acreedor; es decir, se volvía esclavo de este hasta que cumpliese con el
honramiento de la obligación impaga.

En el presente documento se realizará un análisis de las diferentes figuras que


utilizaban el ordenamiento jurídico romano para respaldar el riesgo de incumplimiento
del crédito. Asimismo, profundizaremos en la noción de hipoteca (pignus conventum) y
cómo es que esta ha ido evolucionando con el pasar de los tiempos y volviéndose una
figura más compleja en cuanto a su estructura. Además, rescataremos la nueva noción
de hipoteca y puntualmente se abordará la reciente figura de hipoteca inversa4,
destacando sus consideraciones jurídicas y económicas, en tanto constituye un
novísimo instrumento “financiero”, destinado a proveer de liquidez a titulares de
inmuebles que se afectan en hipoteca.

I. Garantías en Roma

En Roma, desde sus inicios, las garantías crediticias han sido concebidas como
medidas tendentes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones. La particularidad
del régimen romano era que los individuos respondían por sus obligaciones (crédito)
con su propia persona.

La responsabilidad personal dio paso a la responsabilidad patrimonial (afectación de


todos los bienes) mediante la Lex Poeteia Papiria, obra de Cayo Petelio Libón, norma
que abolió la forma contractual del Nexum.

Posterior a la abolición del Nexum, los romanos empezaron a crear una serie de
figuras novedosas para garantizar sus créditos. A continuación, brevemente
resumiremos cuales eran esos tipos de garantías, considerando lo señalado por Torga,
Sánchez y Pereda5:

a) Constitución de una obligación accesoria a cargo del propio deudor (arras,


stipulatio poenae –consiste en una pregunta solemne hecha por el estipulante a otra
persona, que responde congruentemente y queda obligada por su promesa–).

b) Colocación junto al deudor de una o varias personas que se comprometan a


pagar por él en caso de incumplimiento (garantías personales)

c) Afectación de un bien determinado al cumplimiento de la obligación, mediante


la constitución de un derecho real como garantía (garantías reales)

Para ello, presento el siguiente diagrama donde se esquematizan las tres figuras de
garantías reales en Roma (ver abajo).
II. Las garantías reales en Roma

Históricamente, según Lizardo Alzamora Silva6, en caso de incumplimiento del pago


del crédito, el acreedor podía, coactivamente, solicitar la venta de los bienes del
deudor, sin embargo, dicha operación no era siempre eficiente pues podían
presentarse casos en que no existiese un comprador de dichos bienes (lo que impedía
recuperar el monto otorgado en crédito); asimismo, podía darse el caso que existiendo
varios acreedores de un sujeto, con el mismo derecho a la venta de su patrimonio,
ninguno, en principio, podía asegurar su preferencia; incluso si el precio se distribuía
entre todos ellos, en proporción a su crédito, esto les podía irrogar pérdidas.

Ante este potencial peligro en la eficiencia en la recuperación del crédito, los


acreedores buscaban resguardar su crédito a través de la constitución de una
garantía7 que recayera en un bien específico que ellos considerasen óptimo para su
enajenación (res in comercio) en caso de incumplimiento de la obligación por parte del
deudor, dándose así lugar a la configuración de las garantías reales.

Así, podríamos considerar que las garantías reales son aquellas por las que el deudor
o un tercero afecta determinado bien con el objetivo de asegurar el cumplimiento de
una obligación. Una nota particular, que hasta el día de hoy es un principio básico de
las garantías reales, es su carácter accesorio a la obligación principal; es decir, la
garantía únicamente existe en respaldo de una obligación principal.

Dentro del tipo de garantías reales que existían en Roma, las principales formas
fueron: la fiducia, el pignus datum (prenda), el pignus conventum (la hipoteca).

1. La fiducia

Considerando la opinión de César Fonseca Tapia8, podríamos indicar que esta era un
tipo de garantía real, accesoria a la obligación principal, por el que el deudor transfería
la propiedad de una cosa (por mancipatio) a favor de su acreedor, obligándose este
último a devolverla9 al deudor una vez honrada la obligación (actio fiduciae). Una nota
particular era que únicamente podían ser objeto de fi ducia aquellas cosas que no eran
susceptibles de propiedad quiritaria; en ese sentido, tal como lo dice Lizardo
Alzamora10, únicamente se constituían fiducia a favor de aquellos acreedores que
eran ciudadanos.
Dentro de esta figura encontramos dos tipos de fiducia: i) Cum amico: Por el que se
transfiere la propiedad en provecho de un tercero (tercer beneficiado); ii) Cum
creditore: por el que se transfiere la propiedad al acreedor, que es, a la vez, el fi
duciario, cuyo crédito se pretende garantizar.

De acuerdo a lo esbozado en líneas precedentes, es evidente que al contar con la


“propiedad” el acreedor del bien otorgado en garantía (asegurándole contra cualquier
concurso de acreedores) vea resguardado su crédito; sin embargo, esta figura
perjudica notablemente al deudor, pues se ve privado de su propiedad (activo) y no
tiene más que una acción personal para pedir la restitución del bien, sin que sea
oponible a tercero de buena fe; asimismo, al transferir la propiedad del bien agotaba en
un solo acto todo(s) el(los) crédito(s) que pudiese adquirir con respaldo de su bien y
los beneficios que de él pudiese obtener con otros acreedores, reduciendo consigo el
desarrollo de las relaciones jurídicas obligacionales.

Ante las dificultades que traía consigo su implementación en el tráfico comercial, en


Roma, su uso fue desapareciendo conjuntamente con la mancipatio y la in iure cesio.
Así, se consideró la idea de no transferir los bienes en iure cesio si no en possessio.

2. Pignus datum (prenda)

La configuración de la figura del pignus datum se empezó a utilizar en la época


republicana del Imperio Romano, como resultado de la ineficiente figura de la fiducia.
Tomando la idea de Alfredo Di Pietro y Ángel Enrique Lapieza Elli11, la figura del
pignus datum, a diferencia de la fiducia, consistía en la entrega del bien al acreedor
pero en calidad de tenencia de una cosa (en possessio), mas no en propiedad,
permaneciendo el deudor con la propiedad del mismo. Cabe resaltar que una vez
honrada la deuda, el acreedor tenía la obligación de devolver el bien a su propietario.

Una nota particular de esta figura es que en caso de incumplimiento de la obligación, el


deudor tenía la posibilidad de adquirir la propiedad del bien (pacto comisorio) o de
vender el mismo para recuperar el dinero otorgado en crédito. En ese sentido,
generalmente en los contratos de pignus datum, solía establecerse las siguientes
clausulas: lex commissoria12 y Pactum de distrahendo pignore13.

Al igual que la fiducia, la figura del pignus datum traía consigo ciertos inconvenientes
para el deudor como por ejemplo la disminución de su capacidad patrimonial, al
privarle del uso de la cosa, de sus posibles frutos e impedirle garantizar con ella otros
créditos.

Frente a ello, y considerando que se reducía el dinamismo del mercado de créditos en


Roma, se consideró la idea de utilizar las características del pignus datum pero
sustituyendo el traslado del bien al acreedor por el no traslado del mismo; es decir, que
se mantenga en propiedad del deudor; a esta figura se le denomino pignus conventum
(hipoteca).

3. Pignus conventum (hipoteca)

El pignus coventum suele ser definido como una modalidad del pignus en la que el
desplazamiento queda diferido hasta el momento en que la obligación garantizada
puede considerarse incumplida; asimismo, es un derecho real de garantía en el que no
existe el traslado ni de la propiedad ni de la posesión del bien objeto de garantía. El
deudor, de acuerdo al vínculo contractual, acordaba con el acreedor que el bien del
deudor o de tercero sería entregado para su venta o lex comissoria en caso de
incumplimiento de la obligación.

Para que pudiera constituirse una hipoteca, al igual que en la legislación peruana
(arts.1097 y 1099), se requerían ciertos supuestos en la antigua Roma, como por
ejemplo: a) la existencia de una deuda; b) la cosa hipotecada debía ser objeto de venta
(res in comercio); c) el constituyente debía ser propietario de la cosa y capaz de
enajenar, pues uno de los fines de la hipoteca es llegar a vender, en caso no se
cumpla la obligación garantizada.

Según lo expuesto, “la propiedad objeto de garantía no era trasladada al acreedor”14,


por lo que podría considerarse como fuerte contingente para este en caso el deudor
disponga del dicho bien. Sin embargo, los romanos otorgaron ciertos derechos que
protegían la posición del acreedor frente a dicha garantía: i) ius possidendi (derecho a
vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la obligación a su debido
tiempo); ii) ius distrahendi pignus (derecho de vender la cosa); iii) ius praeferendi
(derecho a pagarse con el precio de la venta con preferencia de otros acreedores
comunes); iv) ius persequendi (poder ejercitar su derecho como acreedor hipotecario
contra cualquier detentador de la cosa).

En cuanto al tipo de obligaciones en que procede la constitución de la hipoteca,


algunos autores refieren que esta podía provenir de la voluntad de las partes
(voluntaria), de la ley15 –Hipoteca tácita (la que se establece a favor de ciertos
acreedores a quienes debe proveer seguridades) o de una decisión del magistrado–
pignus ex judicatio captum16.

Respecto a la forma en que los acreedores podían ejercer su derecho cuando un solo
bien respaldaba varias obligaciones, se establecía que si una cosa ha sido gravada, el
deudor no puede transmitirla a través de la fi duciae causa a otro acreedor; empero, no
se impedía que el titular del bien afectado pudiese hipotecarlo sucesivamente a otros
acreedores. Entonces, para asegurar la garantía de una serie de acreedores respecto
a un mismo inmueble, el Derecho Romano creo el principio, utilizado en estos días,
“prior tempore, potior iure”; es decir, “primero en el tiempo, primero en el derecho”; sin
embargo, existían ciertos supuestos en los que ciertas la hipotecas (privilegiadas)
ganaban prelación, independientemente de la fecha de su constitución, sobre las
comunes (ordinarias), por ejemplo: i) la hipoteca que tiene la mujer para la restitución
del dote; ii) la que se le reconoce al que es acreedor por la adquisición o mejora de la
cosa; iii) la del fisco respecto a su crédito por impuestos, lo que guarda similitud al
régimen tributario en nuestros días.

En Roma, la facultad de vender el bien para exigir el cumplimiento de la obligación


correspondía al primer acreedor hipotecario (salvo los casos de hipoteca privilegiada al
que nos hemos referido líneas arriba); los posteriores solo podían reclamar lo que
queda después de cobrarse aquel su crédito entero. Una opción que tenía el acreedor
hipotecario en rango posterior al primero era la posibilidad de ejercer el ius offerendi17,
lo que implica la facultad de ofrecer al acreedor(es) el rango preferente para satisfacer
su crédito y exigir el cumplimiento de su obligación; es decir, estaríamos frente a un
típico caso de subrogación, en este caso la subrogación de deuda, como se denomina
en la actualidad en la práctica bancaria. Asimismo, A. Fernández y Javier Paricio18
señalan que el ius offerendi es la facultad que tienen los acreedores hipotecarios para
ofrecer al acreedor preferente la cantidad que a este se le adeuda, cuyo pago no
puede ser rechazado, pasando a ocupar su lugar el que satisfizo la deuda; si este
vende la cosa puede cobrarse con el precio, no solo su propio crédito, sino también la
suma pagada al acreedor anterior. Nótese que la figura del ius offerendi es aplicada en
la actualidad, por ejemplo, en la compra de deudas de crédito hipotecarios entre
entidades del sistema financiero; sin embargo, el supuesto romano de que solo el
primer acreedor puede ejecutar el inmueble otorgado en garantía es totalmente
diferente a nuestros días, pues cualquier acreedor hipotecario (sin importar su rango)
puede ejecutar el bien inmueble en caso su crédito sea exigible, considérese lo
indicado por nuestro Código Civil (art. 2022) y Código Procesal Civil (art. 689) en caso
de concurrencia de acreedores hipotecarios.

Más allá de la alta evolución alcanzada por la hipoteca en Roma, existía una fuerte
contingencia19 para los acreedores hipotecarios, concerniente a la posibilidad de que
el titular oculte las cargas que afectaban sus bienes. Para reducir este tipo de
conductas, los romanos la calificaron como delito de estelionato. Asimismo, algunos
autores señalan que en Roma, a fin de controlar este riesgo, se introdujo el uso de
requerir que el deudor formule una declaración formal sobre la existencia o no de otras
garantías pignoradas sobre el bien afectado en garantía; en caso de ser falsa, el
acreedor podía ejercitar la actio de dolo.

Finalmente, debemos resaltar que las causales de extinción de la hipoteca en Roma


son símiles a las causales contemporáneas fijadas en nuestro Código Civil (art. 1122);
así, son causales de extinción de hipoteca en el Derecho Romano: 1) la extinción del
derecho principal; 2) la pérdida de la cosa hipotecada; 3) la renuncia del acreedor; 4)
por prescriptio longi temporis20, entre otras.

III. Nuevo enfoque de la concepción de garantía

En general las garantías reales son identificadas como un respaldo de una obligación
principal (por ejemplo de un crédito recibido); sin embargo, recientes desarrollos en el
uso de la misma, como es el caso de la hipoteca inversa y la hipoteca flotante,
permiten identificar a las garantías reales como “fuentes generadoras de ingresos” y no
solamente como garantía (visión romanista). Asimismo, las garantías hipotecarias
pueden servir de respaldo para el otorgamiento de líneas de crédito, servir como
mecanismo de financiamiento a diferentes acreedores que ceden su crédito a través
del título que lo contiene (título de crédito hipotecario negociable).

La concepción habitual es que el acreedor hipotecario entregue una cantidad de dinero


al deudor tras la suscripción del contrato y que este se obligue a devolver la cantidad
recibida más los intereses mediante pagos mensuales, garantizándose esta obligación
con la constitución de una hipoteca sobre un bien inmueble del deudor (noción
tradicional de hipoteca desde Roma); en cambio, las características de la hipoteca
inversa21, por ejemplo, determinan que la totalidad del dinero a entregar en la
operación (financiamiento) no se entregue usualmente al principio, sino en montos
periódicos (generalmente mensuales) a lo largo del tiempo, pero lo que en todo caso
distingue la hipoteca inversa de la hipoteca ordinaria (romanista) es el hecho de que la
devolución del crédito con los intereses no se produce desde un primer momento y
mediante una serie de plazos, sino al final del contrato –usualmente tras el
fallecimiento del deudor– y de una sola vez.

A fin de poder explicar mi postura sobre la nueva concepción de las garantías reales,
me permito desarrollar brevemente dos figuras comerciales en el sector financiero:
1. La hipoteca inversa22

Tiene como objetivo hacer líquida la riqueza que posee una persona, materializada en
una vivienda; lo que algunos denominan “licuar un patrimonio”23.

La hipoteca inversa puede ser definida como un crédito otorgado por una entidad
financiera, usualmente desembolsado en cuotas periódicas a lo largo de muchos años,
en favor del titular de un inmueble que lo afecta en garantía (hipoteca) de dicho crédito.
El pago del crédito se efectuará recién al final del periodo pactado, usualmente con
cargo a la ejecución del inmueble que lo respalda, salvo que el titular o sus herederos
opten por pagar el crédito, evitando así la ejecución del mismo. La idea detrás de este
instrumento (principalmente pensado para personas en edad de jubilación de bajos
ingresos, cuyo principal o único activo es su casa habitación) es que el titular del
inmueble pueda recibir por adelantado (con los descuentos del caso) el precio de este,
sin desprenderse del mismo sino hasta su fallecimiento.

2. La hipoteca flotante, global o de máximo

Es aquella garantía real que respalda no solamente una obligación determinada si no


cualquier tipo de obligación adquirida o por adquirir por parte del deudor frente al
acreedor. Es decir, respalda cualquier tipo de obligación que el deudor tuviese frente al
acreedor.

Para Cristina Arias Portaceli24, la hipoteca global es la hipoteca de máximo en


garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes o futuras, sin
necesidad de pacto novatorio, “(…) Este nuevo instrumento de garantía flexibilizará,
sin duda, el mercado hipotecario, al no ser ya necesaria la novación modificativa de la
hipoteca con cada novación de las obligaciones garantizadas, permitiendo la
constitución de hipotecas en garantía de operaciones complejas de financiación o
refinanciación hasta ahora no admitidas (...)”.

Para Martín Mejorada25, la garantía flotante tiene dos propósitos principales: i) reduce
costos operativos, en beneficio del tráfico y del mercado en su conjunto; y, ii) otorga al
acreedor una facilidad operativa para proteger sus créditos, con eventual desmedro de
la circulación patrimonial del bien afectado en garantía.

Nótese que de estas dos figuras de garantía real difieren de la concepción tradicional
hipoteca, la misma que respalda tradicionalmente una obligación determinada
(concepción romanista); sin embargo, dado el dinamismo del mercado, se requiere, en
la práctica comercial se constituyan garantías de manera rápida y segura que
respalden diferentes tipos de obligaciones que asuma el deudor. En ese sentido, a fin
de reducir costos de constituir garantías por cada crédito otorgado, se planteó la idea
de realizar un solo acto donde se establezca que dicho inmueble garantiza cualquier
tipo obligación que asuma el deudor, considerando como tope de crédito el valor del
inmueble afectado en garantía.

3. La garantía a primer requerimiento (autónoma)

Otro ejemplo que “rompe” la estructura tradicional romanista de la garantía, como


accesoria a la obligación principal, es la figura de la Garantía Autónoma a Primer
Requerimiento26, la cual parte del supuesto de que existen garantías independientes a
la obligación principal, es decir que su existencia y exigibilidad no dependen de la
existencia o validez de una operación subyacente; por tanto, su particularidad es que
no son jurídicamente tratadas como “accesorias” de otra, tal como en el caso de las
Pólizas de Caución o Cartas Fianzas27 (letter of credit). Esta independencia se
traduce, según Luciano Barchi, en que el garante está obligado al pago frente al
acreedor que se lo requiera y no puede oponerse a este las excepciones (medios de
defensa) relativas a la validez, a la eficacia y, en general, a las vicisitudes del contrato
base.

La figura de las garantías autónomas era considerada, al principio, como nulas, bajo el
argumento de que el fiador se obligaba en condiciones más onerosas que el deudor;
sin embargo, a partir de 1982, según comenta Aída Kemelmajer de Carlucci, en la
jurisprudencia argentina, los jueces se alinearon detrás de la Corte de Casación, que
en dos sentencias fechadas el 20 de diciembre de 1982, consagró la existencia y la
eficacia de la garantía a primera demanda, llamada garantía independiente o
autónoma, a la que distinguió de la fianza accesoria. El caso era el siguiente: un banco
emitió una garantía a favor del comprador de una instalación generatriz de un vapor, el
banco se negó a pagar, argumentó que su obligación estaba subordinada a la
demostración que el vendedor no había cumplido con sus obligaciones. El tribunal
resolvió que la entidad financiera no podía rechazar el emplazamiento pues se había
obligado “inmediatamente y a simple demanda, sin restricción de ninguna clase”. Con
alguna timidez el tribunal dijo que se trataba de una operación compleja, pero en
realidad, estaba hablando de garantías independientes.

La razón de esta nuevas forma de “garantía” radica en que en la actualidad nos


encontramos frente a una nueva realidad económicofinanciera, en la que se requiere
mantener activas las sumas liquidas para nuevas inversiones. Así, Aída Kemelmajer de
Calucci señala que la construcción de grandes obras, la importación de tecnología,
etc., normalmente implican una cadena de negocios coligados; no hay un contrato
único, sino un verdadero conjunto o complejo de contratos de naturaleza diferente. Las
garantías que aseguran el cumplimiento de cada uno de ellos no pueden estar
coligadas, siendo necesario independizarlas, para generar mayor seguridad.

Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes


y Cartas de Crédito Contingente28 señala que es una práctica internacional por la
que generalmente entidades del sistema financiero se comprometen a pagar al
beneficiario una suma determinada o determinable a su simple reclamación o a su
reclamación acompañada de otros documentos, con arreglo a las cláusulas y
cualesquiera condiciones documentarias de la obligación, donde se indique, o de
donde se infiera, que el pago se debe en razón de la omisión en el cumplimiento de
una obligación, o por otra contingencia, o por dinero prestado o adelantado, o a raíz de
una deuda vencida contraída por el solicitante o por otra persona.

De lo expuesto, se puede evidenciar que la complejidad de las operaciones


comerciales lleva consigo el desarrollo de nuevo criterios que discrepan con la
tradicional noción de garantías. Por ejemplo, el dinamismo del mercado y la seguridad
en el tráfico comercial, se requiere que los acreedores cuenten con mecanismos
rápidos y eficaces para resguardar los créditos que otorguen, en razón de ello es que
se crearon las denominadas garantías autónomas. Cabe resaltar que en Perú no
existen antecedentes sobre la implementación de las garantías autónomas y de la
hipoteca inversa.

IV. Comentarios finales


De lo expuesto en los párrafos precedentes, se evidencia que el dinamismo del
mercado ha llevado a que los agentes superavitarios (acreedores) busquen “cubrir” los
créditos que colocan en el mercado, para ello, se buscó el respaldo de terceros
(garantías personales) o de bienes por parte del deudor (garantía real); sin embargo,
dichas figuras no son eficientes ni eficaces en nuestros días.

Ciertamente, desde Roma las figuras clásicas de garantías eran las personales y las
reales, como ya hemos indicado, las cuales han sido de suma utilidad para cubrir el
riesgo de incumplimiento del deudor; sin embargo, en nuestros días dichas formas de
garantías traen consigo diferentes costos ex ante y ex tunc, lo que genera mayores
costos de transacción.

En cuanto a los costos ex ante, en general el acreedor deberá evaluar e investigar la


capacidad crediticia y patrimonial del potencial tercero garante del crédito, lo que
llevaría a que incurra en gastos e incremente los intereses del crédito. Asimismo, en
caso de otorgamiento de garantías reales, deberá realizarse estudios de títulos y
verificación extrarregistrales, lo que incrementaría también los costos de transacción.

En cuanto a los costos ex tunc, por ejemplo, el acreedor deberá monitorear


constantemente el patrimonio del deudor o del tercero garante, a fin de que no se vea
en peligro la recuperación del crédito otorgado.

Otro tema a considerar es la demora en la ejecución de la garantía, personal o real, lo


que puede dilatar la recuperación del crédito, pese a tener ya una garantía, entre tres
(3) años a más, lo que implicaría mayores costos en que incurra el acreedor.

En atención a lo expuesto, si bien dicha figuras sirvieron como mecanismos de


respaldo al acreedor; en la actualidad, vemos que no son eficientes ni eficaces pues
pueden existir demoras en la recuperación del crédito como hemos indicado.

Entonces, como bien se aprecia en el desarrollo del trabajo, frente a cada realidad, la
sociedad trata de crear figuras que respondan y cubran dichas carencias de eficacia
que presentan, como es el caso de las garantías personales y las reales. Frente a ello,
vemos que los caracteres tradicionales de las garantías, como es la accesoriedad, no
responden eficazmente al dinamismo del mercado, por la posible oposición de medios
de defensa, por lo que resultaría útil la implementación de otras nociones de garantías.

Las nuevas nociones de garantías en Europa, están buscando cambiar la noción


tradicionalista; por ejemplo se está implementando la noción de EuroHipoteca, la
misma que formula la ejecución extrajudicial de las garantías por ejemplo; la figura de
la hipoteca inversa, como fuente de financiamiento no solo a personas de avanzada
edad sino también a pymes; y, la figura de la garantía autónoma, la que sirve de
manera eficiente en las obras publicas; sin embargo, no es utilizado en nuestra
sociedad e incluso no ha sido desarrollada correctamente.

ŠReferencias bibliográficas

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<http://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de opinion/las-nuevas-hipotecas-globales-
o-hipotecas-flotantes>.
____________________________________________________

* Abogado por la Universidad de Lima con estudios de maestría en Derecho Civil en la


Pontifi cia Universidad Católica del
Perú. Abogado del BBVA Continental. Especialista en Derecho Bancario y protección al
consumidor.
1 Nos referimos a obligaciones de naturaleza civil, comercial, financiera, etc.

2 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Derecho de las


cosas y Derecho inmobiliario registral. Vol. III, 6ª edición, Tecnos, Madrid, 1997, p. 494.

3 TORGA HERNÁNDEZ, Nileidys; SÁNCHEZ GUEVARA, Sissy y PEREDA MARIBAL,


Ana María. “De Roma a la actualidad, sistematizacion doctrinal y normativa de las
garantias reales”. En: Revista Aequitas. Vol. 4, Universidad de Pinar del Río, Valladolid,
2014, p. 18.

4 La hipoteca inversa es un producto hipotecario que permite a las personas obtener


liquidez sobre la base de propiedades inmobiliarias. A diferencia de una hipoteca
convencional, una hipoteca inversa proporciona una suma global o pagos periódicos al
propietario, usualmente personas en edad de retiro. Por ello, en algunos países,
usualmente de la Comunidad Europea, se ha considerado que la hipoteca inversa
como una herramienta para aliviar la carga fi scal de los sistemas de pensiones
públicas.

5 TORGA HERNÁNDEZ, Nileidys; SÁNCHEZ GUEVARA, Sissy y PEREDA MARIBAL,


Ana María. “De Roma a la actualidad, sistematizacion doctrinal y normativa de las
garantias reales”. En: Ob. cit., p. 18 y ss.

6 Al respecto Véase: ALZAMORA SILVA, Lizardo. Derecho Romano. UNMSM, Lima,


1946, pp. 323 a 331.

7 Cfr. FRITZ SCHULZ. Derecho Romano clásico. Bosch, Barcelona, 1960, pp. 382 a
407. Señala, en un extremo que: “(…) la garantía no podía darse sin darse al mismo
tiempo una deuda susceptible de ser garantizada en su pago; por otra parte, la
garantía cesaba cuando la deuda era satisfecha”.

8 FONSECA TAPIA, César. Manual de Derecho Romano. Adrus S.R.L., Lima, 2011, pp.
447 a 503.

9 Cfr. RODOLFO ARGUELLO, Luis. Manual de Derecho Romano. Historia e


instituciones. Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 265 a 273. Tiene escrito que: “(…)
cuando el acreedor hubiera enajenado la cosa, el deudor que satisfacía la deuda no
estaba seguro de recuperarla, por carecer de un actio in rem para perseguir a terceros
adquirientes, pues solo contaba con una acción personal, la actio fi duciae, contra el
acreedor”.

10 Véase: ALZAMORA SILVA, Lizardo. Derecho Romano. UNMSM, Lima, 1946, pp.
323 a 331.
11 DI PIETRO, Alfredo & LAPIEZA ELLI, Ángel. Manual de Derecho Romano.
Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 243 a 279.

12 FONSECA TAPIA, César. Manual de Derecho Romano. Adrus S.R.L., Lima, 2011,
pp. 447 a 503: “(…) un pacto que se añade, cuando se constituye el derecho real de
prenda, consiste en que una vez incumplido el plazo de pago del deudor, la cosa pasa
de inmediato a la propiedad del acreedor no devolviendo nada al deudor, aunque valga
más la cosa.

13 Ídem. “(…) ejerciendo el ius distrahendi, cuando ya se tiene la cosa en posesión,


nunca se es propietario de la cosa pero puede venderla, y del importe de la venta de
esa cosa el acreedor se va a cobrar lo que él le deba, devolviendo el sobrante al
deudor: Superflum (siempre es del deudor) (…)”.

14 Para D´ORS, Álvaro. Elementos de Derecho Privado Romano. Universidad de


Navarra, Pamplona, 1975, pp. 217 a 232, la falta de desplazamiento posesorio permite
la acumulación de garantías, por distintas obligaciones, sobre un mismo objeto, incluso
sobre un objeto ya pignorado una vez en prenda posesoria.

15 En Roma las hipotecas legales eran admitidas en los siguientes casos: i) sobre el
patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer; ii) sobre la
donación nupcial; iii) sobre la herencia; iv) sobre el patrimonio del tutor o curador en
garantía de las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado; v) sobre el
patrimonio de la mujer que contrae nupcias; v) para el derecho de enfi teusis a favor de
la Iglesia.

16 Según ALZAMORA SILVA, Lizardo. Derecho Romano. UNMSM, Lima, pp. 323 a
331, el Pignus ex judicatio captum se constituía cuando el “(…) deudor era condenado
al pago en juicio o reconocía en él su deuda, el magistrado le otorgaba un plazo para
el pago, a cuyo término hacia que se le capturasen tales o cuales de sus bienes
(pignora capi). Estos bienes se vendían después de un plazo y su precio se entregaba
al acreedor preferido”.

17 Para un sector de la doctrina, el ius offerendi era el derecho del titular de una
posterior hipoteca de ofrecer al acreedor o acreedores de rango preferente el pago de
los respectivos créditos, con lo cual pasaba a colocarse en el lugar que ocupaba el
acreedor pegado. Véase: HERNÁNDEZ CANELO, Rafael. Derecho Romano: Historia e
instituciones. Jurista Editores, Lima, 2014, pp. 446 a 453.

18 FERNÁNDEZ BARREIRO, A. y PARICIO, Javier. Fundamentos de Derecho Privado


Romano. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1993, pp. 386 a 405.

19 La falta de publicidad registral ocasionaba en la práctica inconvenientes pues quien


exigía una garantía hipotecaria no podía saber con certeza si la cosa estaba
previamente pignorada, en ese sentido: FERNÁNDEZ BARREIRO, A. y PARICIO,
Javier. Ob. cit., pp. 386 a 405.

20 Para Ferdinando Casadiegos Cáceres, la fi gura de la prescriptio longi temporis se


daba cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercero adquiriente no
extingue la hipoteca, pero si ha pasado la cosa con justo título y buena fe, en relación
con el acreedor hipotecario durante diez a veinte años, puede ganar la cosa.
21 La hipoteca inversa puede ser defi nida como un crédito otorgado por una entidad fi
nanciera, usualmente desembolsado en cuotas periódicas a lo largo de muchos años,
en favor del titular de un inmueble que lo afecta en garantía (hipoteca) de dicho crédito.
El pago del crédito se efectuará recién al fi nal del periodo pactado, usualmente con
cargo a la ejecución del inmueble que lo respalda, salvo que el titular o sus herederos
opten por pagar el crédito, evitando así la ejecución del mismo. La idea detrás de este
instrumento (principalmente pensado para personas en edad de jubilación de bajos
ingresos, cuyo principal o único activo es su casa habitación) es que el titular del
inmueble pueda recibir por adelantado (con los descuentos del caso) el precio de este,
sin desprenderse del mismo sino hasta su fallecimiento.

22 La hipoteca inversa es entendida por la Confederación de Consumidores y Usuarios


de España –CECU– como aquel préstamo con garantía inmobiliaria en virtud del cual
el propietario de un inmueble pone como garantía de la operación su vivienda, a
cambio de percibir una renta mensual en un plazo de tiempo concreto (entre 10 a 20
años) al tipo de interés que se haya pactado, o de una sola vez. Según la Asociación
Hipotecaria Español de Taffin (2005) la hipoteca inversa empezó a operar como
negocio de las entidades financieras en la décadas de los años sesenta, como
respuesta a deficiencias en la cobertura de los sistemas de pensiones. En ese sentido,
la hipoteca inversa persigue propiciar un fuente de ingresos a quienes no lo tienen a
cambio de la afectación y probable “pérdida” del bien inmueble que afectan en
respaldo del financiamiento recibido; decimos “probable” porque no se niega la
posibilidad de rescate del bien mediante el pago del financiamiento recibido.

23 “Licuar un patrimonio” significa la conversión del mismo en dinero en efectivo, de


forma más o menos rápida, lo que permite a su propietario el disfrute de una renta
dineraria más allá de donde pueda llegar su pensión y otras rentas. Al respecto:
MARTÍNEZ MAROTO, Antonio. Hipoteca inversa. Universidad de Mayores de
Experiencia Recíproca, Madrid, 2012. p. 4.

24 PORTACELIA ARIAS, Cristina. Las nuevas hipotecas legales o hipotecas flotantes.


En: Legaltoday.com, 03/05/2016. Recuperado de:
<http://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/las-nuevas-hipotecas-globales-
o-hipotecas-flotantes>.

25 MEJORADA CHAUCA, Martín. Garantías del crédito bancario: ¿sábana o pañuelo?


En: Themis Nº 50. Lima, 2005, p. 113.

26 Así las cosas para un sector importante de la doctrina, las garantías a primera
demanda son un “contrato por el cual un sujeto, dotado de una sólida posición fi
nanciera se obliga a pagar un determinado importe al benefi ciario, con el fi n de
garantir la prestación de un tercero, a simple demanda del benefi ciario mismo y, por
regla, con renuncia a hacer valer cualquier excepción relativa a la existencia, validez o
coercibilidad del vínculo garantido, existente entre el benefi ciario y el deudor principal,
al cual el garante permanece extraño”. Véase: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída.
“Las garantías a primera demanda”. En: Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº
2, octubre, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 94 y ss.

27 Para BARCHI, Luciano. “La carta fi anza bancaria. ¿Fianza? Una introducción a las
garantías autónomas”. En: Advocatus, Nº 21, Lima, 2009, p. 77. Las Cartas Fianzas
son garantías independientes o autónomas. Estas se caracterizan no solamente por
ser garantías a primer requerimiento sino su relativa independencia de la relación
garantizada.
28 Artículo 2.

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