RESUMEN

El camino de la ley, Holmes

La fecha fue el 8 de Enero de 1897, la inauguración de un nuevo edificio de la escuela de
derecho de la universidad de Boston. Holmes tenía 55 años y llevaba 14 años como miembro
de la suprema corte de justicia de Massachusetts. El presidente Theodore Roosenvelt, lo
nombro como miembro de la suprema corte de los Estados Unidos, a la que sirvió durante 30
años. Se ha dicho que Holmes es el único jurista estadunidense que puede competir
superlativo con John Marshall. No cabe duda de que el resumen más familiar de su
pensamiento se encuentra en el “el camino de la ley”.
El curso del desarrollo intelectual de Holmes antes de “el camino de la ley”; reacción contra
dos corrientes del pensamiento jurídico.
La primera de ellas revela claramente su influencia en la animadversión contra la “lógica”.
Durante el periodo que va desde aproximadamente 1870 hasta 1920 era muy común
encontrar en las discusiones jurídicas afirmaciones como estas: una oferta es por su
naturaleza misma, revocable. Sería una violación a la lógica permitir a una persona que no
es parte de un contrato presentar demanda por él. El propio Holmes describió una vez su
método diciendo que las escuelas “tomando sus premisas en la inspiración y luego emplean
la lógica como única arma para desarrollar resultados”.
El otro blanco de la aversión intelectual de Holmes está en la “teoría de la voluntad”, la que
tendía de echar la responsabilidad legal no sobre lo que hacía un acusado, sino lo que había
“querido”. Así alguien comprometido por un contrato debía de cumplir su promesa porque
“quería” que se cumpliera, o un delincuente era castigado porque había “querido” cometer un
acto malo. Holmes en ese tipo de razonamiento una confusión de la moral y la ley, u en la
primera parte se propuso disiparla.
Una notable amalgama de lógica abstracta y de la teoría de la voluntad puede encontrarse
en los escritos de Cristopher Columbus Langdell, decano de la Escuela de Derecho de
Harvard entre 1870 y 1895. Que la aceptación declarada de una oferta para celebrar un
contrato entra en vigor en el momento de anunciarla, y antes de que llegue a la mente, o
siquiera al buzón de correos, del que hace la oferta. Puesto que está regla imponía un
contrato a las partes antes que a sus voluntades se unieran, en un circuito completo.
Langdell condenó la regla como violación al debido razonamiento jurídico. “la auténtica
respuesta a este argumento es que no viene acaso”, aunque desde luego, continuo con un
tibio y muy abstracto intento por demostrar que la regla en cuestión servía muy mal a las
necesidades del comercio.
Una influencia que probablemente pensó afirmativamente sobre el pensamiento de Holmes
fue la filosofía positivista de la ciencia asociada con los nombres de Bacon, Comte, Mach,
Poincaré y Pearson. El propio Holmes, después de haber leído Grammar of Science, de
Pearson, escribió a Pollock que “conviene aq mi modo de pensar, mejor mejor que m,uchos
libros de filosofía.
Un amigo de Holmes, Melville M. Bigelow, había sido figura importante en la creación de la
Escuela de Derecho de la Universidad de Boston. Junto con Holmes, compartía un duro
enfoque darwiniano de los fenómenos sociales. La concepción general que Bigelow tenía de
la ley quedó expresado en 1906, en un libro con un título curioso pero significativo,
Centralization of the law. Este libro pedía un “método científico en el derecho y la educación”
afirmaba:
La concepción del derecho que defiende la facultad de la Escuela de Derecho de la
Universidad de Boston dice que el derecho es la expresión, más o menos contenida por la
oposición, por la fuerza predominante de la sociedad. Esta se deriva de la idea de que el
derecho es el resultado de fuerzas reales y conflictivas de la sociedad, de que debe de
desaparecer el concepto de unos principios abstractos y eternos como potencia gobernante,
siendo su autor un soberano exterior.

Cuando estudiamos derecho; no estudiamos un misterio, sino una profesión bien conocida.
Estudiamos lo que necesitamos para aparecer ante los jueces, o para aconsejar a la gente el
modo de mantener apartados de los tribunales. La razón de que sea una profesión, de que la
gente pague a abogados por defenderla o aconsejarla, es que en sociedades como la
nuestra el mando de la fuerza pública se ha confiado a los jueces en ciertos casos, y todo el
poder del Estado se aplicará, de ser necesario, a poner en vigor sus juicios y decretos. La
gente desea saber en qué circunstancias y hasta donde correrá el riego de enfrentarse
contra algo que es mucho más fuerte que ella y, por tanto, se vuelve un negocio descubrir
cuando hay que temer a este peligro. Así, el objeto de nuestro estudio es la predicción: la
predicción de la incidencia de la fuerza pública por medio del instrumento de los tribunales.
quisiera de ser posible, establecer algunos primeros principios para estudio de este cuerpo
de dogma o de predicción sistematizada al que llamamos Derecho, para capacitar a quienes
deseen usarlo como instrumento de su profesión, a profetizar a su vez y, en lo tocante a ese
estudio, deseo señalar un ideal que hasta ahora no ha alcanzado nuestras leyes.
La ley es testimonio y deposito externo de nuestra vida moral. Su historia es la historia del
desarrollo moral de la especie. Su práctica, pese a las bromas populares, tiende a hacer
buenos ciudadanos y buenos hombres. Cuando subrayo la diferencia entre ley y moral, lo
hago a referencia de un solo fin: el de aprender y comprender la ley. Con ese propósito
debéis dominar definitivamente sus marcas específicas, y es por ello que os pido que, por un
momento, os imaginéis a vosotros mismos indiferentes a otras cosas más grandes.
La importancia teórica de la distinción no es menor. La ley está llena de una fraseología
tomada de la moral, y por la simple fuerza del lenguaje nos invita de continuo a pasar de un
dominio al otro sin notarlo, como es seguro que lo haremos, a menos que tengamos
constantemente ante nuestros ojos ese limitante. La ley habla de derechos, de deberes, de
malicia y de intención, de negligencia, etc., y nada es más fácil o, acaso deba yo decir, más
común en el razonamiento legal, que tomar estas palabras en su sentido moral, en una etapa
de la discusión, y así caer en una falacia. Por ejemplo, cuando hablamos de los derechos del
hombre en sentido moral, nos proponemos a señalar los límites de una instrucción de la
libertad individual que, consideremos, están prescrito por la conciencia, o por nuestro ideal,
comoquiera que lo alcancemos.
La moral trata del estado interno real de la mente del individuo, de lo que él intenta en
realidad. Desde los tiempos de la antigua Roma hasta la actualidad, este modo de actuar ha
afectado el lenguaje de la ley de contratos, y el lenguaje utilizado ha reaccionado sobre el
pensamiento. Hablamos de un contrato como una reunión de las mentes de las partes, y ahí
se infiere en varios casos que no hay contrato porque sus mentes no han estado de acuerdo;
es decir porque han intentado cosas diferentes, o porque una de las partes no ha sabido del
asentamiento de la otra. A mi parecer, nadie comprenderá la verdadera teoría del contrato ni
está en condiciones si quiera de discutir inteligentemente algunas cuestiones fundamentales
hasta que no haya comprendido que todos los contratos son formales, que la firma de un
contrato no depende del acuerdo de dos mentes en una intención, sino del acuerdo de dos
conjuntos de signos exteriores; no es que las partes hubieran pensado lo mismo, sino de que
hubieren dicho lo mismo…
La falacia a que me refiero es la noción según la cual la única fuerza que interviene en el
desarrollo de la ley es la lógica.
La condición de nuestro pensamiento sobre el universo es que sea capaz de ser pensado
racionalmente o, dicho con otras palabras, que cada parte de él sea causa y efecto en el
mismo sentido en que lo son aquellas partes con que estamos más familiarizados. El peligro
del que hablo no es el reconocimiento de que los principios que gobierna otros fenómenos
también gobiernan la ley, sino la noción de que un sistema determinado, por ejemplo el
nuestro, pueda ser elaborado, como las matemáticas, a partir de algunas axiomas generales
de conducta.
Este modo de pensamiento es enteramente natural. La preparación de los abogados es una
preparación en lógica. Los procesos de analogía, diferenciación y deducción son aquellos en
que se sienten más a sus anchas. El idioma de la decisión judicial es principalmente el
lenguaje de la lógica. Y el método y forma lógicos hagan el anhelo de certidumbre y reposo
que hay en la mente humana. Pero, sin duda la certidumbre es ilusión, y el reposo no es el
destino del hombre. Tras la forma lógica se encuentra un juicio sobre el relativo valor e
importancia de unos terrenos legislativos en competencia, a menudo un juicio inarticulado e
inconsciente, cierto es, y que sin embargo es la raíz misma y el nervio de todo el
procedimiento…
Cada quien tiene el derecho de hacer lo que desee, siempre que no interfiera en el similar
derecho de sus vecinos.
Porque se ha considerado más importante que la información se dé libremente, y no que un
hombre sea protegido en lo que, en otras circunstancia, sería un mal procesable. ¿Por qué
está un hombre en libertad de poner un negocio que bien sabe que arruinará a su vecino?
Porque se supone que lo que más ayuda al bien público es la libre competencia.
Obviamente, tales juicios de importancias relativas puede variar en distintos tiempos y
lugares.
Creo que algo similar ha hecho que quienes ya no pueden tener esperanzas de controlar las
legislaturas vean los tribunales como exponentes de las constituciones, y que en algunos
tribunales se hayan descubiertos nuevos principios.
El desarrollo de nuestra ley ha seguido adelante a lo largo de mil años, como el desarrollo de
una planta. Cada generación da el siguiente paso inevitable. La mente como la materia, se
limita a obedecer una ley de crecimiento espontaneo. Y es perfectamente natural y justo que
así sea. La imitación es una necesidad de la naturaleza humana, como lo ha mostrado un
notable escritor francés M. Tarde, en un libro admirable. Les Lois de I´Imitation. La mayor
parte de las cosas que hacemos las hacemos por la sola razón de que nuestros padres la
han hecho, o de que nuestros vecinos las hacen, y lo mismo se puede decirse de un a mayor
de lo que sospecho que pensamos. La razón es buena, porque nuestra breve vida no nos da
tiempo para algo mejor, pero esta no es la mejor.
El estudio racional de la ley sigue siendo, en gran medida, un estudio de la historia. La
historia debe de ser parte del estudio porque sin ella no podemos conocer el conjunto preciso
de regla que debemos conocer. Es parte del estudio racional porque es el primer paso hacia
un escepticismo ilustrado, es decir, hacia una reconsideración deliberada del valor de estas
reglas. Para el estudio racional del Derecho, el hombre de letras puede ser el hombre del
presente, pero el hombre del futuro es el hombre de estadísticas y el amo de la economía,
resulta indignante no tener mejor razón para la vigencia de una ley que el hecho de que haya
sido adoptada en tiempos de Enrique IV. Más indignante resulta si los motivos en que se
basa se han desvanecidos hace tiempo y la regla simplemente persiste como ciega imitación
del pasado.
Una moderna escuela de Europa criminalística continental se enorgullece de la fórmula-
sugerida inicialmente, se nos dice, por Gall- de que debemos considerar al delincuente más
que el delito. Si el delincuente típico es un degenerado que no puede evitar la estafa o el
asesinato por una necesidad orgánica bien arraigada, como la que hace que la serpiente de
cascabel muerda, resultará ocioso intentar disuadirlo mediante el clásico método de la
prisión. Hay que librarse de él, pues se puede mejorar no atemorizar para que abandone su
reacción estructural. En cambio sí por otra parte el delito, como cualquier conducta humana
normal, es básicamente es cuestión de imitación, bien podemos esperar que el castigo ayude
a ponerlo “fuera de moda”. Algunos conocidos hombres de ciencia han llegado a creer que el
estudio de los delincuentes confirma la hipótesis anterior. “no la naturaleza del delito, sino la
peligrosidad del delincuente, constituye la única norma legal razonable para guiar la
inevitable reacción social contra el delincuente”.
Un estudio mal apreciado por la mente práctica, y en cuyo favor deseo decir algo. Me refiero
al estudio de lo que se llama jurisprudencia. Como la veo la jurisprudencia es simplemente el
derecho de su parte generalizada. Cada esfuerzo para reducir un caso a un regla es un
esfuerzo de jurisprudencia aunque el nombre, como se emplea en inglés, se limita a las
reglas más generales y a los conceptos más importantes. Una marca del gran abogado es
que sabe ver la aplicación de la regla más vasta. Existe el cuento de un juez de paz de
Vermont a quien se presentó un granjero, que demandaba a otro por romper una batidora de
manteca. El juez reflexionó un buen rato y luego dijo que había visto unos estatus, y no podía
encontrar nada acerca de batidoras, y se pronunció a favor del acusado. Esa misma
mentalidad aparece en todos nuestros gestos comunes y libros de textos.
Si un hombre se dedica al derecho le convendrá ser maestro de él, y ser maestro de derecho
significa mirar a través de todos los incidentes dramáticos y discernir la auténtica base para
hacer profecías.
La teoría es la parte más importante del dogma del derecho, del mismo modo en que el
arquitecto es el más importante de los hombres que toman parte en la construcción de una
casa.
Como cien años después de su muerte las especulaciones abstractas de Descartes se han
convertido en una fuerza práctica, que gobierna la conducta de muchos hombres. Leed las
obras de los grandes juristas alemanes y veréis que el mundo de hoy es gobernado por Kant
mucho más que por Bonaparte, no todos podemos ser Descartes o Kant, pero todos
deseamos la felicidad.
Los aspectos más remotos y generales del derecho son los que le dan un interés universal.
Por medio de ellos no solo podréis llegar a grandes maestros en vuestra vocación, sino
conectareis vuestro tema con el universo, y captareis un eco del infinito, un atisbo de su
proceso insondable, un fragmento de la ley universal.
Dejando aparte su colaboración a un cambio general en la atmosfera del estudio del derecho,
el pensamiento de Holmes tuvo una influencia perfectamente observable y significativa sobre
un movimiento que, durante los decenios de 1920 y 1930, llegó a ser conocido como el
Realismo Legal Norteamericano.
Tal vez el giro de pensamiento menos acertado de “el camino” se encuentre en el análisis de
que Holmes hace de los derechos y deberes legales. Acusó a los teóricos de la
jurisprudencia de poner el carro delante del caballo cuando decían que derechos y deberes
hacían surgir consecuencias, por ejemplo, cuando decía que el acusado en un caso
particular había violado un deber y, por tanto, debía de pagar una indemnización. Según
Holmes, “un deber legal así llamado no es más que una predicción de que si un hombre hace
o deja de hacer ciertas cosas tendrá que sufrir de esta o de aquella manera por juicio de
tribunal… y así, de un derecho legal”.
Por desgracia la confusión introducida por Holmes resultó contagiosa. Por ejemplo, Arthur L.
Corbin y Walter Wheeler Cook, siguiendo a Wesley Newcomb Hohfeld, se interesaron en
aclarar el significado de términos como deber, derecho, privilegio y poder. Criticaron a los
tribunales por emplear estos términos en formas confusas e inapropiadas. Y al hacerlo,
violaron claramente la orden de Holmes de no poner el carro delante del caballo; trataban los
deberes diciendo que tenían consecuencias, que cumplían una función destacada en el
razonamiento jurídico. Por parte, la teoría predictiva les pareció demasiado bella para
abandonarla.
Curiosamente esta confusión habría evitarse si se hubieran atendido las palabras escritas
por el propio Holmes en 1972, un cuarto de siglo antes de “el camino”. Esas palabras refutan
claramente todo su argumento de que el deber solo expresa la vulnerabilidad a una sanción,
y no una razón para imponerla:
El concepto de deber incluye algo más que un impuesto por cierta línea de conducta. Una
tarifa protectora puesta al acero no crea un deber ni lo trae al país. El termino significa la
existencia de un deseo absoluto de parte del poder que lo impone por lograr cierto tipo de
conducta e impedir el opuesto. No puede decirse que existe un deber legal si la ley intenta
dejar una opción a la persona que supuestamente está sujeta a ella, a cierto precio.
Estudiando “el camino” desde la perspectiva actual, bien podemos concluir que la influencia
holmesiana sobre el realismo Legal Norteamericano y el análisis hohfeldiano ha agotado ya
su impulso y hecho su aportación final, fuese negativa o afirmativa.