You are on page 1of 52

12-3-2018

FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PENAL
PARTE GENERAL/PRIMERA
PARTE
Versión 1.0

CARLOS CABEZAS-LUIS VARELA


UNIVERSIDAD DE ANTOFAGASTA
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL.
PARTE GENERAL
Carlos Cabezas Cabezas-Luis Varela Ventura
Universidad de Antofagasta

Listado de abreviaturas:

CADH ………………………….. Convención americana de Derechos humanos


CC……………………………….. Código civil
CEDH…………………………... Convención europea de Derechos humanos
CIDH……………………………. Corte Interamericana de Derechos humanos
CJM……………………………… Código de justicia militar
ComIDH………………………… Comisión Interamericana de Derechos humanos
Cp……………………………….. Código penal de Chile
CPI………………………………. Corte penal internacional
Cpp……………………………... Código procesal penal
Cpp(1906)………………………. Código de procedimiento penal
CPR……………………………... Constitución política de la República
CS………………………………. Corte Suprema
EA……………………………….. Estatuto administrativo
JG……………………………… Juzgado de garantía
SCAP…………………………… Sentencia Corte de Apelaciones
SCAp…………………………….. Sentencia Corte de apelaciones
SCS……………………………... Sentencia Corte Suprema
SJG……………………………… Sentencia Juzgado de garantía
STC……………………………… Sentencia Tribunal Constitucional
STOP…………………………… Sentencia Tribunal oral en lo penal
TC……………………………… Tribunal Constitucional
TEDH…………………………… Tribunal Europeo de Derechos humanos
TOP……………………………. Tribunal oral en lo penal

Advrtencia al lector

Estimados estudiantes

Ante todo diremos que no es este material que tiene en sus manos: no es un manual de asignatura ni reemplaza la
bibliografia recomendada o las clases presenciales. Es una guía para el estudio autónomo. Los instamos a traer estos
Fundamentos clase a clase, leerlos antes de la lección, complementarlos con lo que indique el profesor y sus lecturas.
Tampoco es un programa analítico, sino sólo una ordenación de los contenidos del curso con algunas referencias y
material de lectura sugerido: si desea revisar buenos programas analiticos recomendamos el de Manuel de Rivacoba y
el de José Luis Guzmán, que ha reeditado, actualizado y mejorado el del profesor español.
Estos fundamentos son una obra en progreso: cada actualización tendrá la fecha de la misma y el cambio de la versión
(1.0 es la actual). Preocúpese de revisar siempre la versión en uso en el curso.

Carlos Cabezas y Luis Varela, Antofagasta, 12 de marzo de 2018.

2
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

PRIMERA PARTE: DEFINICIÓN, CARACTERES, HISTORIA Y FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS


DEL DERECHO PENAL

I.LECCIÓN I: Definición, caracterización y


delimitación de la disciplina

1. Concepto de Derecho penal


Existen numerosas definiciones de esta disciplina. Para nosotros el Derecho penal es el conjunto de normas y
principios que determinan las conductas humanas más graves dentro de una comunidad por atentar contra bienes
jurídicos de entidad valorativa superlativa – llamadas delitos- y las consecuencias jurídicas desfavorables que se asocian
a la realización de tales conductas y que comportan la privación o restricción de bienes jurídicos fundamentales del
condenado – llamadas penas.

2. Características del Derecho penal


Si bien existe alguna discrepancia respecto de algunas caracterísitcas pretendidas, hay acuerdo en que al menos el
derecho penal es:
1) Una rama del derecho público.
2) Es un derecho de realización exclusivamente jurisdiccional.
3) Ha sido denominado un sistema discontinuo de ilicitudes.

3. Naturaleza del derecho penal


El punto sobre la naturaleza del Derecho penal ha sido objeto de discusión hasta nuestros días; las teorías oscilan
entre aquellas que entienden que su naturaleza es primaria, independiente o autónoma esto es, se trata de un
ordenamiento autónomo de otras ramas del ordenamiento jurídico; en cambio, otras teorías, más antiguas, conciben
al derecho penal como de naturaleza secundaria, subsidiaria o meramente sancionatoria, esto es, como un
ordenamiento que prescribe una sanción especial – la pena- para conductas que atentan contra bienes jurídicos que
ya se encuentran tutelados en otros sectores del ordenamiento.
Representantes de la primera son Rodríguez Devesa, en España y Carrara en Italia; de la segunda, autores como
Binding, Beling en Alemania y Grispigni, en Italia
A pesar que puede aparecer como una discusión baladí, no lo es: si se predica la independencia material del derecho
penal de otras ramas, las definiciones materiales de conceptos e instituciones de otras ramas del Derecho no serían en
modo alguno vinculantes para el legislador ni, sobre todo para el intérprete (por ejemplo, los conceptos de propiedad
o posesión en los delitos contra el patrimonio), además de causar algunos otros efectos en sede de antijuridicidad y
como veremos dentro de poco en materia de sus distinciones con el Derecho sancionatorio. Aquí, que no
pretendemos solucionar el asunto, nos quedaremos con las reflexiones de MUÑOZ CONDE el cual, siguiendo a
MAURACH, sostiene que ambas tesis contienen elementos correctos y equivocados y que el Derecho penal es
independiente (primario) respecto de sus efectos y relativamente independiente en sus resultados (secundario). Los
efectos de esta posible distinción los veremos más adelante.

4. Derecho penal objetivo y Derecho penal subjetivo

El Derecho penal objetivo es aquel conjunto de normas que establecen los delitos y las penas (también denominado
ius poenale); en cambio, el Derecho penal subjetivo se refiere al derecho a castigar del Estado (denominado también ius
puniendi). El fundamento de éste último ha sido continuamente discutido, pues su fundamento trae aparejado sus
límites. Así, el ius puniendi de un Estado autoritario o totalitario no será el mismo que el de un estado liberal y
3
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
democrático de Derecho, pues este siempre exige que el Estado intervenga lo menos posible en la vida de los sujetos.
Su concreción en materia penal dice relación, precisamente con el modo en que esta intervención mínima se realiza,
fundamentalmente, a través de los principios penales.

5. Diferencias y relación del Derecho penal con otras ramas del Ordenamiento jurídico

Ante todo es preciso indicar que cada rama del Derecho tiene mecanismos de vinculación con el Derecho penal que
son evidentes, por ejemplo, proveyendo de bienes jurídicos que son, ulteriormente tutelados por el Derecho penal.

1. Derecho constitucional
Las primeras relaciones se dan en el plano del Derecho político el cual distingue tres tipos de Estado según la relación
que el individuo tiene respecto de otras estructuras o superestructuras, dando origen a tres modelos arquetípicos de
sociedad política: los estados liberales, los estados autoritarios y los estados totalitarios. A cada uno de ellos
corresponde un determinado Derecho penal. Nuestro Derecho penal corresponde al de los estados liberales de
derecho en los cuales el individuo se encuentra al centro de la regulación del Estado y es un fin en sí mismo; su plena
realización es la tarea del estado (art. 1° CPR).

Por ello, ahora a nivel Constitucional, es comprensible la existencia de una serie de principios consagrados en el nivel
más alto del ordenamiento jurídico de los cuales el Derecho legislado no puede desconocer. De momento
nombraremos el principio de legalidad consagrado en el art. 19 n. 3 CPR. Sin embargo, como veremos más adelante,
no es el único.

2. Derecho procesal
Su relación más evidente es con el Derecho procesal penal es decir, el conjunto de normas y principios que regulan
la forma en que se determina la responsabilidad penal de un sujeto a través de un procedimiento con las debidas
garantías, imponiéndole, en el caso en que dicha responsabilidad sea verificada, una pena. A menudo se habla que el
Derecho procesal penal constituye un Derecho penal adjetivo en contraposición al Derecho penal que vendría
siendo un derecho penal sustantivo, pero autores como CARRARA niega dicha asimilación.

La relevancia de estas relaciones es evidente: sin el Derecho procesal, el Derecho penal es inútil, así como el procesal
pernal sin el penal un puro ejercicio de técnica sin sustancia.

Es menester señalar que las estrechas relaciones entre ambas ramas del Derecho se dan, en particular, en torno a
algunos principios con fuerte raigambre sustantiva, como el principio nulla poena sine iuditio y el principio in dubio pro
reo.

3. Derecho administrativo
Al respecto es preciso distinguir entre el Derecho administrativo sancionador y el Derecho disciplinario.
Mientras el primero se orienta a disponer sanciones a la generalidad de los individuos, el segundo las dispone sólo
para los funcionarios de la administración. La pertenencia al Derecho penal o su independencia del mismo, respecto
del administrativo sancionador, ha sido discutida pues ambos comparten notas similares. Ambos disponen sanciones
punitivas, ambos tutelan determinados bienes jurídicos y las sanciones de ambos provienen de autoridades estatales.
Además, el crecimiento del Derecho administrativo sancionador durante el siglo XX en desmedro del penal hace
necesaria su distinción, la cual no es fácil y no está exenta de polémica. A menudo se nombra el art. 20 Cp como
norma de distinción, pero no parece suficiente.
4
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
Hoy, los autores en Chile están contestes en que las diferencias no se dan en el plano cualitativo – es decir,
sustancialmente las sanciones administrativas o gubernativas son sustancialmente hablando punitivas- sino desde el
punto de vista cuantititativo, esto es, en cuanto a la magnitud de las sanciones irrogadas

Respecto del disciplinario existen menos dudas respecto de su independencia del Derecho penal.

4. Derecho privado
Las relaciones del Derecho penal con el Derecho privado, y sobre todo con el Derecho civil, dicen relación
fundamentalmente, con la provisión de bienes jurídicos que específicamente protege el Derecho penal a través de sus
propias sanciones. Ahora bien, a ello se suma que siendo un derecho más antiguo provee además muchos aspectos
de su sistema (la distinción, v.gr., de una parte general y una parte especial).

II. El pretendido Derecho penitenciario


A propósito de la ejecución de las penas y particularmente de la privativa de libertad, se ha considerado la existencia
de una disciplina autónoma, denominada Derecho penitenciario y cuyos principales exponentes trabajaron durante el
siglo XIX y XX. La premisa general es que se trataba de una rama del derecho nueva, distinta. A ello se oponen
quienes consideran que siendo la pena parte del Derecho penal, resulta difícil separarla e independizarla, a pesar que
históricamente ha sido el Derecho administrativo quien se ha hecho cargo de estas normas.

f) Partes del derecho penal.


Se distinguen dos grandes partes del derecho penal: la parte general que es el conjunto de normas que establecen los
principios aplicables a cualquier delito de la parte especial y una parte especial que establece la regulación específica de
cada infracción punible. Contrario a lo que podría pensarse, el estudio de la parte especial es mucho más antiguo que
el de la parte general.

g) Sistema del Derecho penal


Sobre el particular pueden distinguirse dos sistemas: el que considera en el estudio del derecho penal como objetos el
delito y la pena (por ello llamado bipartito) y uno que agrega a lo anterior el estudio del delincuente (por ello
llamado tripartito). Actualmente se considera que el estudio del delincuente como ser social corresponde a la ciencia
auxiliar del Derecho penal llamada criminología.

h) Derecho penal y otras disciplinas relacionadas.


a. Dogmática
Por dogmática jurídica entendemos el conjunto de saberes acerca del sistema jurídico penal nacida de la interpretación
y sistematización de las normas positivizadas en un lugar y tiempo determinado.
La dogmática, a menudo también denominada “ciencia del derecho penal” tiene por objeto interpretar las normas
vigentes, analizarlas y sistematizarlas. Una vez realizada dicha operación debe proceder a criticar las instituciones
vigentes (punto en el que se topa con la Política criminal).
Se le denomina dogmática pues debe partir de un supuesto de hecho que ya le viene dado y que no puede modificar:
la norma jurídico-penal. Más allá de la positiva o negativa impresión que le deje, lo primero que debe hacer es
interpretarla, buscando colocarla en relación con el resto del ordenamiento, aportando así a la construcción de un
sistema (que debería ser lo más coherente posible). Por ello el método es dogmático, pues el jurista no puede partir
su estudio de normas no vigentes o no existentes.

b. Criminología

5
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
La criminología es una ciencia fáctica, que se ocupa ya no de las normas penales que describen conductas
reconducibles a delitos o las penas que se asocian a ellos, sino que estudia el delito desde el punto de vista de las
ciencias sociales y naturales. Estudia por tanto el delito como hecho y a la persona del delincuente, pero además a la
víctima (victimología) y mecanismos de control.
La criminología es una ciencia auxiliar del Derecho penal. Es además una ciencia interdisciplinaria, pues bebe de
fuentes diversas: la sociología, la psicología, las ciencias de la medicina en general, etc. Puede ser de gran ayuda para
los operadores jurídicos, pero no siendo una ciencia normativa los resultados de sus investigaciones deben ser
complementados por la Ciencia del Derecho penal y la política criminal.

c. Política criminal
Podemos definir a la política criminal como ciencia interdisciplinaria (que se nutre de la criminología y de las ciencias
políticas) que se plantea como propósito indagar cómo debe ser el derecho penal para que este cumpla una de sus funciones,
esto es, la protección de la comunidad por medio de la protección de bienes jurídicos a través de tres fases
diferenciadas: primero, orientar al legislador en la tarea de la creación del Derecho penal; segundo, elaborar una
dogmática que la sustente y, tercero, criticar el Derecho penal vigente, todo lo anterior sustentado sobre la base del
estudio de datos y otras evidencias.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA: POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia
(2004). Lecciones de derecho penal chileno. Parte general. Santiago: Jurídica de Chile, pp. 73 y ss.; JIMÉNEZ DE
ASÚA, Luis, (1964) Tratado de Derecho penal. Tomo I, Buenos Aires, Losada, p. 34 y ss.; CURY, ENRIQUE,
Derecho penal parte general, Santiago: Ediciones Universidad Católica, 2005, pp. 101 y ss

6
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

II. LECCIÓN II: Principios del Derecho penal

1. Introducción
Por sus características antes anotadas, el Derecho penal contemporáneo se ha construido fundamentalmente a través
de principios que sirven como exclusas de una represa (según la imagen de Zaffaroni) que evitan que toda conducta
sea objeto de represión penal. Su estudio aquí será meramente introductorio: la mayoría de ellos serán tratados en las
grandes partes en que se divide el estudio del Derecho penal (teoría de la ley penal, teoría del delito y teoría de la pena)

2. Principio de legalidad y tipicidad


i.Concepto, origen histórico y desarrollo actual del principio de legalidad
El principio de legalidad constituye probablemente el más importante de todos los principios penales modernos,
pues supuso una revolución en la práctica punitiva orientada a garantizar la vida y la libertad personal de los sujetos
como no se había hecho precedentemente en la historia. Si bien pueden rastrearse antecedentes de dicho principio
hasta el Derecho romano (siendo con toda probabilidad más verosímil la opinión que ve una primera manifestación
de dicho principio en la Carta magna que los nobles ingleses obligaron a firmar a Juan Sin Tierra), lo cierto es que
su factura es muy posterior y puede situarse pacíficamente en la revolución francesa, momento en el cual adquiere su
forma actual y colocación en el canon de principios penales.

Su formulación más tradicional se relaciona al adagio latino nullum crimen sine lege, adoptado por el jurista alemán Joseph
Anselm von Feuerbach y desarrollado con éxito y precisión por el marqués milanés Cesare Beccaria (1764), todo
esto durante el así denominado "siglo de las luces”, es decir, a fines del siglo XVIII en el cual el movimiento
“iluminista” desató una fuerte crítica al modo en el cual las leyes penales venían siendo aplicadas por los jueces en el
Ancient Regime. Arbitrariedad, flexibilidad y creación de delitos por vía consuetudinaria estaban a la orden del día lo
que conducía a numerosos abusos. Por vía interpretativa y analógica eran condenados sujetos a penas espantosas por
delitos que no figuraban en ningún catálogo de fechorías y que a menudo eran “creadas” más o menos libremente
por los jueces.

Escribe Beccaria “La primera consecuencia de estos principios es que solo las leyes pueden decretar las penas sobre
los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el
contrato social. Ningún magistrado (que es parte de la sociedad) puede justamente infligir penas contra otro miembro
de la misma sociedad. Ahora bien: una pena aumentada más allá del límite fijado por las leyes es la pena justa más otra
pena; por tanto, un magistrado no puede, bajo ningún pretexto de celo o de bien público aumentar una pena
establecida contra un ciudadano delincuente”.

La Revolución buscó acabar con dicho estado de cosas, sujetando al juez penal al dictado de la ley; de ahora en
adelante sería sólo ella quien dispusiese qué conductas eran consideradas lo suficientemente graves como para merecer
una sanción penal, la cual también debería estar contenida y determinada en la letra del texto legal. Ya no más el poder
judicial, sino el legislativo determinarían el campo del punible. Y sólo para el futuro, no pudiendo ser considerada
delito una conducta que previamente no hubiese sido señalada como tal en el nuevo producto de la época de las
luces: el código.

No cabe duda que el significado del principio es, antes que técnico, político: implica una fuerte limitación de un poder
del estado a favor de otro, pero, a la vez, significa una verdadera revolución a la hora de centrar su interés en la
protección del individuo; esto último viene a coincidir con la revalorización de la libertad personal como el interés
jurídico de mayor importancia en el ordenamiento y, consecuentemente, con la instauración de la pena privativa de
la libertad como la sanción más grave de cuantas consulta el Derecho positivo de un pueblo, a excepción, hasta hace
solo algunas cuantas décadas, de la pena de muerte.

7
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
Hoy la legalidad penal a juicio de muchos autores, tiende a sufrir un proceso de contracción debida, según sus críticos a
motivos de corte político antes que técnico (que se suma a los ataques y restricciones a que siempre ha estado expuesto.
Es necesario recordar, entonces, que la legalidad penal es uno de los pilares del Derecho punitivo moderno, sino el
más importante y que su respeto tanto de parte del legislador como del Juez son parte de la estructura mínima de un
estado de Derecho.

ii. Contenido del principio de legalidad; normas que lo consagran


La legalidad penal comporta una serie de consecuencias o exigencias derivadas de su definición. En breve vistazo (pues
muchas de ellas son desarrolladas en la teoría del delito y de la pena y especialmente en la teoría de la ley penal) estas
son:

1. Legalidad del delito


Implica que la conducta que la comunidad considera grave y merecedora de una sanción esté descrita en términos
claros, precisos y agotadores, dejando el menor campo posible a la actividad integradora del juez penal. Ello implica,
como señala ROXIN, 1997, p. 138 que aun si estamos frente a una conducta particularmente refinada y muy dañosa
socialmente pero que previamente no estuviese determinada como delito por la ley penal, dicha conducta debe quedar
impune: es el precio que debe pagar el legislador.

2. Legalidad de la pena
Implica que la sanción debe estar previamente determinada en la letra de la ley. Generalmente los códigos modernos
disponen de marcos penales dentro de los cuales una conducta debe castigarse, donde se considera tanto la conducta
como otras circunstancias (los “accidentes del delito”) donde se le da más o menos espacio al juez para decidir.

Un ejemplo relativamente reciente de cómo opera este principio puede ser el de la ley 19.950 que incluyó el art. 494 bis que castiga el
denominado “hurto falta”, propuesto especialmente por las tiendas del retail y supermercados para hacer frente al denominado “robo
hormiga”. La norma, originalmente, preveía la sanción tanto para el delito consumado (es decir, cuando se han realizado todos los elementos
del tipo) como del tentado o frustrado (es decir cuando no se llevan a cabo todos los elementos del delito o, llevándose a cabo, este no se
verifica por una circunstancia ajena a la voluntad del autor). Pues bien, la norma preveía que el castigo de las formas tentadas y frustradas
debía realizarse conforme a las normas generales de la parte general del Código. Sin embargo existía un problema: el art. 494 bis se encuentra
en el título relativo a las faltas o contravenciones, delitos de gravedad menor y que no siempre hacen aplicación de todas las normas de parte
general. Pues bien, esto precisamente sucedió en este caso: el art. 7 Cp reserva solo a los simples delitos y crímenes la posibilidad que también sean
castigados en caso de tentativa o frustración; siendo el art. 494 bis ni un simple delito ni un crimen, sino solo una falta y no existiendo en la
redacción original una pena específica para el hurto falta en grado de tentativa y frustración, los tribunales comenzaron a absolverlos, cuestión
que luego fue ratificada por la Corte Suprema. Ello obligó, entonces, al legislador a modificar el art. 494 bis según su actual redacción, donde
existe una sanción específica para el hurto falta tentado y/o frustrado.

3. Legalidad del proceso


El Derecho penal, a diferencia por ejemplo del civil y parcialmente del administrativo, solo puede desenvolverse a
través del proceso. La pretensión punitiva pertenece casi en exclusividad al estado y los particulares no pueden, por
ejemplo, imponer una pena. Por tanto el proceso es tan parte del derecho penal como la determinación de los delitos y las
penas; entonces requiere también que este contenga reglas determinadas legalmente, como una forma de proteger al
imputado de los abusos a los que puede enfrentarse cuando el estado ejerce su poder punitivo. La pena, por tanto,
debe ser emanada de un proceso legalmente tramitado (en el sistema anglosajón se tiende a hablar de due process of law).

A pesar de existir acuerdo en cuanto a que el proceso deba estar determinado previamente en la ley, existen diversas
declinaciones de este principio, según la idea de la relación entre derecho y proceso que se sostenga. Así se admite el
principio de legalidad en el proceso pero admitiendo modificaciones y excepciones: por ejemplo, se rechaza la
prohibición de retroactividad de las normas de rito, pues ellas responderían a otro principio, tempus regit actum, es decir,
a que son válidas desde el momento de su incorporación al ordenamiento y con efectos extensibles no solo a los
procesos que se desarrollen en el futuro, sino también aquellos que ya se han iniciado y se encuentren actualmente
desarrollándose. Esto es particularmente delicado para aquellos institutos que se colocan a caballo entre el Derecho
8
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
penal y el Derecho procesal; piénsese en la prescripción del delito (en Chile, de la acción penal), que en algunos
ordenamientos es considerada una institución procesal y que, entonces, admitirían modificaciones retroactivas
perjudiciales para el reo, como un alargamiento de los plazos de prescripción. En Chile, el Cpp ha determinado una
solución general, en el art. 11 en el cual extiende el principio de legalidad y, consecuentemente, la irretroactividad
también a las normas del procedimiento penal.

4. Legalidad de la ejecución
La ejecución de la pena es el momento más importante del Derecho penal. En ella se vierten todos los fines (reales o
pretendidos) de la sanción punitiva; empero, deben observarse los principios y normas que tutelan al sujeto condenado
que sólo es privado, de ciertos y determinados bienes jurídicos como la libertad ambulatoria, una parte del patrimonio, la
libertad de trabajo, ciertos derechos políticos, etc. Al tratarse de sanciones sumamente graves (ninguna otra sanción
del ordenamiento incide tan fuertemente en la esfera personal del individuo) su materialización debe venir también
acompañada de la garantía de la legalidad con el objeto de disminuir al mínimo la discrecionalidad de los organismos
de la ejecución (de naturaleza administrativa) y, de este modo, no restringir o destruir otros bienes jurídicos no
comprendidos en la naturaleza de la pena concreta.

Por ejemplo, la pena privativa de la libertad (en nuestro país la reclusión y el presidio) restringen fuertemente la libertad
ambulatoria, más no la eliminan del todo; el sujeto aun puede desplazarse dentro del establecimiento penitenciario
según las normas y condiciones del mismo. Por ello es perfectamente posible interponer un recurso de amparo a favor
de un preso, es decir, de un condenado si este ha sido objeto de una sanción penitenciaria que restringe aun más su
libertad ambulatoria con el objeto de que la Corte de apelaciones revise la legalidad de la medida y ordene, en caso
que esta haya sido arbitraria, restituir el imperio del derecho. Por otro lado, al tratarse de una privación de la libertad
ambulatoria, ella no se extiende a otros bienes jurídicos del preso, los cuales podrán continuarse gozando en la medida
de lo posible. Así, por ejemplo, los presos no han sido privados de su libertad sexual, por lo que se explican las visitas
conyugales.

Por todo lo anterior, la legalidad se extiende también a la ejecución penal. El Cp contiene unas pocas normas sobre
el particular y es particularmente parco en lo relativo a las penas de privación de la libertad. El principio exige, en
consecuencia, la existencia de una ley de ejecución de penas o penitenciaria (lo primero es lo óptimo pues se extiende
a todas las penas y no solo a una, como en el segundo caso). Sin embargo en Chile dicho principio es diariamente
menoscabado: carecemos de una ley penitenciaria. La ejecución está confiada a un reglamento (el decreto 518/98) de
establecimientos penitenciarios, es decir una norma de jerarquía menor, producto exclusivo del poder ejecutivo y, por
ende, fácilmente modificable.

c. Principio de ofensividad o lesividad

i.Concepto
El principio de lesividad es conocido también como “de ofensa a bienes jurídicos”, consiste en que en materia penal
las conductas que deben ser castigadas con una pena, habida cuenta que se trata de la sanción más grave de cuantas
consulta el ordenamiento jurídico, debe ser irrogada sólo en el caso en que un determinado bien o interés de la
comunidad sea efectivamente lesionado, menoscabado, destruido o, excepcionalmente, puesto en peligro y sólo
cuando la conducta que genera estas consecuencias sea también de cierta gravedad. Generalmente se deduce de otros
principios que hemos estudiado precedentemente, como el de ultima ratio que exige que el derecho penal sea utilizado
en casos particularmente graves.

ii. El bien jurídico


9
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
Fundamental para la comprensión de este principio es el concepto de bien jurídico. Este nombre lo recibe
originalmente gracias a la obra del jurisconsulto alemán Birnbaum. Numerosas han sido las definiciones que han tratado
de explicar esta idea que pueden resumirse en que se trata de un interés de naturaleza individual o colectiva de tal
relevancia que el derecho decide protegerlo o tutelarlo de eventuales ataques. Así, son bienes jurídicos individuales,
por ejemplo, la vida, la salud, las libertades políticas, el honor, etc.; son bienes jurídicos colectivos la salud pública, el
patrimonio cultural, el ambiente, etc.

iii. La ofensa.
El otro elemento determinante de este principio es la ofensa. Puede definirse como la destrucción, menoscabo o
puesta en peligro de un bien jurídico a través de una conducta. En ocasiones para tratar este elemento se habla de
materialidad.

A grandes rasgos el tipo de ofensa o lesión del bien jurídico determina una clasificación muy tradicional en el derecho
penal: los delitos de lesión y los delitos de peligro. Los primeros son aquellos en que la conducta efectivamente
destruye un bien jurídico (como el homicidio respecto de la vida), lo menoscaba (las lesiones respecto de la salud) o
lo disminuye o afecta en algún grado (como el hurto que afecta el patrimonio de los sujetos sin destruirlo). Los
segundos son aquellos en que la conducta sólo coloca en riesgo un interés digno de tutela. Estos a su vez se clasifican
en delitos de peligro concreto, en que efectivamente un bien jurídico ha corrido un verdadero peligro (como el abandono
de niños en un lugar desierto si el menor ha terminado por no sufrir daño alguno, pues fue rescatado) o de peligro
abstracto cuando solo lo ha colocado estadísticamente en riesgo el interés tutelado por la norma, aun cuando en el caso
concreto este no haya corrido ningún riesgo (como el manejo en estado de ebriedad de la vida o de la seguridad en el
tráfico rodado si a pesar de mi estado he manejado a una baja velocidad por calles poco transitadas).

d. Principio de culpabilidad
Basado en una visión antropológica del hombre como un ser moral y dotado de libre albedrío, el Derecho penal no
puede imponer sus consecuencias allí donde falte una relación psicológica entre el autor y el resultado del delito
(dolo/culpa) o le haya sido inexigible actuar del modo en que el Derecho le imponía (inexigibilidad de otra conducta).
Así entonces, el principio de culpabilidad rechaza la existencia de cualquier tipo de responsabilidad objetiva y basa la
legitimidad de sus sanciones en el carácter reprochable de la conducta a su autor.

e. Ultima ratio

En los ordenamientos jurídicos liberales estructurados en el Estado de derecho, la coacción estatal solo puede
reservarse a aquellas conductas más graves no sin antes haber comprobado la ineficacia de otros sistemas de coacción
de la voluntad (formales como el Derecho en otras ramas del mismo o informales como la familia o la escuela). Es
decir, el Derecho penal será siempre subsidiario de otros sistemas de control social y debería ser la última herramienta
que un Estado emplee para el castigo de conductas, respetando así al máximo posible la libertad de sus ciudadanos.
Este principio puede traer como consecuencia una progresiva morigeración del Derecho penal existente.

f. Otros principios discutidos

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA: SÁNCHEZ OSTIZ, Pablo, Principios y reglas de las decisiones de la


política criminal, en Persona y Derecho nº 56 (2007), pp. 59-102, disponible en
http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/14716/1/PD_56_03.pdf., NÁQUIRA RIVEROS, Jaime, et.al, Principios
y penas en el Derecho penal chileno, RECPC, 2, 2008, disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-
r2.pdf. RIVACOBA, Manuel de, Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho penal, en Revista
de Derecho penal y criminología, nº4, (1999), pp. 735-754, disponible también en
www.uniaraxa.edu.br/ojs/index.php/juridica/article/download/103/94.
10
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

11
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

III. LECCIÓN III. Historia del Derecho penal

a. Importancia del estudio de la Historia del Derecho penal. Distinción de la Historia con la antropología penal.

b. Orígenes remotos.
El Derecho penal (entendiendo como tal aquel que dispone de castigos, es decir, es punitivo) tiene orígenes que se
pierden en la noche de los tiempos. El hombre primitivo también contó con algunos rudimentos de sanciones que la
antropología criminal reconoce como parte de esa evolución. Así, el hombre primitivo se caracteriza por tener un
pensamiento mágico que origina a su vez prohibiciones tipo tabú que son castigadas a su turno con algunas formas
históricas de castigo como la venganza de la sangre, la pérdida de la paz y más adelante la composición, el talión
y, en un estado más avanzado la pena pública.

c. Antigüedad clásica
Sin perjuicio de las contribuciones de pueblos de la antigüedad como Israel, Grecia o los pueblos Babilónicos, el
Derecho penal romano presenta interés para nuestro estudio. Se acostumbra dividirlo en tres etapas: Monarquía,
República y el Imperio.

1. Monarquía (733-510 A.C.)


En esta etapa encontramos una preponderancia de las penas públicas con algunos matices de penalidad sagrada. Los
delitos más relevantes de esta época son el parricidium y la perduellio. Aparece la Ley de las XII tablas (433-451 A.C.).
Hacia el final de esta era se produce una importante atenuación de las penas.

2. República (510-33 A.C.)


Conocida como la época de las quaestiones, se inaugura con una que pretende castigar las exacciones ilegales de los
Magistrados de las provincias, naciendo así el crimen repetundarum. A través de este mecanismo, continuado por Sila, la
cantidad de crímenes públicos aumenta respecto de los crimenes privados (delita privata). Sugen así nuevos delitos
públicos, como la malversación de caudales (peculatum), alta traición (crimina laesae majistatis), secuestro de personas
(plagium), Falsedades (falsum) y un largo etcétera.

3. Imperio (31 A.C.- 533 D.C.)


El declive de la República y el fortalecimiento del poder único se reflejan en el Derecho penal: aumentan los crimina
publica y se consagra un procedimiento sin las formalidades que caracterizaban el procedimiento en la época de las
quaestiones. Surgen los crimina extraordinaria que traen aparejado un procedimiento plagado de arbitrariedades la poena
extraordinaria, adaptada al caso concreto, caracterizada por un progresivo aumento de su crueldad. Componen este
abanico delitos que salen de la esfera de los delicta privata como el furtum, naciendo así delitos como el abigei (abigeato)
o los latrones (bandoleros). Nacen nuevos delitos públicos como el crimen receptatorum, el aborto, el rapto, etc. La
sobreutilización de la pena de muerte es habitual.

d. Medioevo y edad moderna


1. Derecho penal germánico
En la época primitiva, compartía varias de las características que ya vimos a propósito del derecho penal primitivo
(Friedlosigkeit y Blutrache). Se trataba de un Derecho penal preferentemente privado, ejercido por la víctima o su tribu
(Sippe). La invasión bárbara a los antiguos territorios romanos hacen que su derecho evolucione hacia la pena
pública.Se sigue usando la composición, pero esta vez es fijada por la autoridad pública, existiendo además tres tipos
de sumas (Wergeld, Mangeld y la Busse). En cuanto al delito este va pasando de una concepción privatista a una pública,
pero se mantienen ideas primitivas, como la responsabilidad objetiva.

12
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
2. Derecho penal canónico
Como señala JIMENEZ DE ASÚA, dos son las razones de la importancia del Derecho penal canónico: el rescate de
las normas romanas y la progresiva civilización de las prácticas penales. Entre sus aportes más relevantes está la
elaboración del elemento subjetivo en el delito, oponiéndose así a la responsabilidad objetiva. Fueron creados junto
con los delitos eclesiásticos que ofendían el orden divino, delitos seculares y mixtos. Su influencia es más bien benigna,
oponiéndose a la venganza de la sangre y a la atrocidad de las penas, como las ordalías. Elaboró instituciones que
buscaban sustraer a los sujetos de las venganzas como las Treguas de Dios y los asilos. Con posterioridad esta
benignidad fue reemplazada por procedimientos y penas muy crueles, encargadas habitualmente al brazo secular.

3. Derecho penal común de los países europeos.


La historia del derecho penal durante la edad media es la historia de la lucha contra la crueldad y la venganza. La pena
de muerte solía ser agravada (decapitación, crucifixión, colgamiento, inmersión en agua, fuego, sepultura en vida,
etc.). La Inquisición trajo aparejada la tortura como mecanismo para la averiguación de la verdad.

El proceso de la recepción trajo consecuencias distintas en los países europeos, aunque puede adivinarse unas
características comunes en todos ellos. Aquí resultan importantes algunos documentos legislativos que van
reproduciendo los avances de la ciencia de la legislación: en Italia, la influencia primero de glosadores y post
glosadores y luego de Cesare Beccaria abren las puertas para la Contitutio criminalis Leopoldina (1750). En Alemania la
Contitutio criminalis barbergensis de 1507 y luego, más importante por su extendida influencia, la Contitutio criminalis carolina
de 1532, que van reflejando tímidamente los cambios de la época. Luego, ya con Alemania desmembrada en distintas
monarquías, es relevante la Contitutio criminalis Teresiana de 1768.

4. Glosadores, postglosadores y prácticos


Los glosadores trabajaron sobre el Derecho penal romano, recientemente redescubierto, trayendo algo de orden a las
fuentes dispersas. Entre sus representantes se cuentan Azo y Accursio durante el siglo XIII. Los postglosadores
trabajaran ahora no solo sobre las viejas fuentes romanas, sino también sobre la farragosa legislación que es parte del
Derecho común. Entre los más importantes para el Derecho penal figuran Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldis,
entre el siglo XIV y el XV. Le siguen ya en el siglo XVI los Prácticos, quienes poseen mayores pretensiones científicas
y buscan sistematizar el abigarrado sistema de fuentes en materia punitiva: destacan sobre todo Julio Claro de
Alejandría, Tibero de Ciani y Prospero Farinaccio.

e. Edad moderna
Los siglos XVI y XVII conocerán el fortalecimiento de las Monarquías que lentamente caminarán hacia el absolutismo
ya en el siglo XVIII. El robustecimiento de la autoridad real va acompañado de una utilización frecuente y casi se diría
alegre del instrumento penal en sus manifestaciones más crueles (aunque con una tendencia a la morigeración). Se
conocen numerosos procesos contra la hechicería (aparece el tristemente célebre “Martillo de las brujas” – el Malleus
maleficarum- de Institoris y Spencer de 1487) y la Inquisición en algunas regiones está en su apogeo. El regicidio era
castigado con penas de muerte agravadas, como bien lo describe Michelle Foucault en “Vigilar y castigar” cuando
trata sobre el suplicio a Damiens. La arbitrariedad judicial era pan de cada día, así como un confuso y siempre
recargado sistema de fuentes.

f. El iluminismo y el siglo XIX


Ya desde el siglo XVII, en el seno de los estados absolutistas se habían comenzado a incubar las semillas de dos
fenómenos que tendrán su eclosión en el siglo XVIII: el iluminismo o ilustración y la revolución. Hija de la filosofía
racionalista y el empirismo inglés el primero y del romanticismo el segundo, empezarán por discutir internamente
cuestiones capitales como la legitimidad del poder monárquico, la división de poderes y las diferencias de clase hasta
acabar con el derrocamiento de varios estados absolutistas. Mientras los ilustrados con Montesquieau y Voltaire a la
13
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
cabeza, miembros menores de la nobleza propugnarán lo que se conocerá después como despotismo ilustrado, los
segundos, burgueses y profesionales de provincia llevarán hasta las últimas consecuencias los principios elaborados
por la ilustración y en Francia le costará todo ello la cabeza a su rey. En materia penal destaca el trabajo de
humanización y racionalización de las prácticas penales, la abolición de la tortura y de la pena de muerte (o al menos
su reducción importante), así como la legalidad de los delitos y las penas. Beccaria con su breve opúsculo Dei delitti e
delle pene de 1764 terminará con el derecho penal del ancient regime y la mancha de aceite del derecho penal liberal llegará
incluso a las colonias de ultramar. Este proceso desembocará en la codificación napoleónica y terminará
transformándose en moneda corriente durante el siglo XIX.

g. El siglo XX y XXI
El siglo XX está signado por los horrores de las dos conflagraciones mundiales que dividen el novecientos en dos etapas:
antes del término de la primera guerra y después de su término, con la rendición de Alemania primero y Japón después.
En la primera parte se advierte un franco retroceso de las prácticas penales y del Derecho penal liberal en su conjunto,
primero por el influjo de la Escuela positiva y luego por la ideología fascista y nacionalsocialista en Alemania, influjos
que incluso tocarán a estados que no sufrieron la lacra de esos espurios movimientos políticos. La legalidad se retira,
la pena de muerte abunda nuevamente y la tortura, bien públicamente, bien a hurtadillas se emplea en estados que
pocos lustros atrás parecían haberla abandonado. Estos efectos son particularmente intensos en los países europeos
que en el periodo de entre guerras liderarán la avanzada racista e irracional del extremismo de derecha. Luego, ya en
la segunda guerra, el derecho penal será utilizado, ahora con nuevos y espantosos constructos teóricos elaborados por
la funesta escuela de Kiel, como herramienta de lucha contra la disidencia política y luego contra las diferencias raciales
y étnicas. El final de ese periodo oscuro todos lo conocemos y su cifra de muertos, escalofriante, pondrá
(¿temporalmente?) la lápida aquella forma de pensar y legislar. La segunda mitad del siglo XX conoce el reintegro de
los principios del derecho penal liberal pero ahora con la consciencia de que este no es ya suficiente: toca la hora del
Derecho penal internacional, de las Convenciones Universales de Derechos humanos y los tribunales penales
internacionales, proceso que culmina en 1998, es decir, casi al final del siglo y del milenio con la firma y ratificación
del Tratado de Roma que por primera vez legislará positivamente un Código penal internacional, orientado a la
persecusión y sanción de los más graves actos de barbarie que los sujetos emprenden contra sus semejantes como el
genocidio y los crímenes de lesa humanidad, crímenes que azotaron varias partes del orbe en sus últimos decenios
como en sudamérica (con nuestra propia dictadura criminal) pero también en Sudáfrica o el sudeste asiático.

El siglo XXI es un siglo lleno de interrogantes. Los desafíos del derecho penal van por los senderos de la protección
de nuevos bienes jurídicos como el ambiente o los derechos de los animales, pero también un decidido interés por
penalizar las conductas de los white collars, es decir, los grandes controladores de la industria, la banca y el comercio.
Pero también se abren los complejos senderos del multiculturalismo penal con sus variados problemas. En fin, el
terrorismo no estatal se convierte hoy en preocupación de muchos estados golpeados por estos actos, poniendo en
jaque logros del penalismo ganados, muchas veces, a costa de dolor y sufrimiento.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA: POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia
(2004). Lecciones de derecho penal chileno. Parte general. Santiago: Jurídica de Chile, pp. 20 y ss.; JIMÉNEZ DE
ASÚA, Luis, (1964) Tratado de Derecho penal. Tomo I, Buenos Aires, Losada, pp. 240 y ss. NOVOA MONREAL,
Eduardo, Curso de Derecho penal chileno, parte general, Tomo I, Santiago, jurídica de Chile, pp. 61 y ss.

14
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

IV. LECCIÓN IV: Filosofía jurídico penal

a. Importancia del tema

La filosofía del Derecho penal, siendo una parte de la filosofía del Derecho, tiene similares tareas. Concretamente en
esta rama del ordenamiento, sus funciones están orientadas a determinar el fundamento del derecho a castigar y es lo
que se conoce como “teorías de la pena”

b. Las teorías de la pena


1. Planteamiento del problema
2. Las teorías absolutas
Las teorías absolutas se caracterizan porque el fundamento de la pena es “absoluto”, es decir, se justifica a sí mismo,
sin hacer referencias a otros motivos o finalidades. Penar es bueno o necesario en sí mismo. A la pregunta de “¿por qué
se pena?” Se responde “porque se ha pecado/delinquido”
a. Retribución
Es la más antigua de las teorías de la pena y responde a la pregunta de por qué se pena con la respuesta porque se ha
penado/delinquido. Ha tenido diferentes manifestaciones (retribución religiosa, moral, estética y jurídica) y fue la teoría
más aceptada hasta el siglo XVIII.
b. Reparación
La reparación es también finalidad absoluta de la pena, que supone que la sanción penal debe tener como norte
restituir a la víctima u ofendido por el delito al estado o situación anterior a la comisión del delito. Relativamente
abandonada en la edad moderna, pues el magisterio punitivo es actualmente monopolizado por el Estado, ha
lentamente reingresado, en especial en el Derecho penal internacional.

3. Las teorías relativas


Las teorías relativas consideran que la pena no se basta a sí misma y que esta debe servir para algo más. Se hallan
fuertemente influenciadas por la filosofía utilitarista y son más modernas. A la pregunta de “¿por qué se pena?” Se
responde “para que no se vuelva a delinquir”
a. Prevención general negativa: la prevención general considera que la pena debe servir de freno inhibitorio para
que otros sujetos no delincan, colocando como ejemplo al penado. Una de sus más antiguas y mejores
elaboraciones se la debemos a Anselm von Feuerbach.
b. Prevención general positiva: es una teoría moderna, obra de teóricos alemanes de mitad del siglo XX, que
propone que la pena debe tener cualidades educativas en torno al respeto a bienes jurídicos relevantes y que
ésta se encuentra limitada por la culpabilidad del agente (Claus Roxin). También se ha propuesto que la pena
es la forma de restaurar la confianza en la validez de la norma quebrantada y, por ende, en el Derecho como
medio de control social de conductas desviadas (Gunther Jakobs)
c. Prevención especial positiva: teoría heredera de las contribuciones de la criminología crítica, entre otros
movimientos, sostiene que la pena debe servir para el propio condenado, rehabilitándolo, reeducándolo o
reinsertándolo en la sociedad.
d. Prevención especial negativa: también sostiene que la pena debe orientarse al penado, pero no como forma
de reinsertarlo, sino como medida de inocuoización del mismo, para evitar que vuelva a delinquir.

4. Estado actual de la cuestión


Las teorías precedentes son “arquetipos” que pueden cumplirse más o menos en un determinado ordenamiento y que
pueden ser más o menos eficaces. Se considera que la prevención general negativa tiene poco asidero científico, al
menos para la generalidad de los delitos; por otra parte hay relativo acuerdo en el fracaso de la reinserción social y se
duda de la legitimidad de la prevención especial negativa, mientras que la prevención especial positiva, si bien parece
15
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
más adecuada, difícilmente puede implementarse, habiendo autores que consideran que no es más que una teoría
retributiva modernizada. La retribución (con distinto ropaje) aparece nuevamente como la preferida de muchos
autores, así como, en algunos casos muy concretos la reparación. Con todo, los instrumentos internacionales como la
CADH en su art. 5.6 señalan que las penas privativas de libertad “tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados”. La CPR y el Cp guardan silencio sobre este punto.

c. Las llamadas “escuelas penales”


Bajo la denominación “escuelas penales” debemos entender un grupo de conocimientos, actitudes y posturas acerca
del Derecho penal en general y de la pena en particular, sostenidas por grupos de juristas o filósofos. Más allá de las
contribuciones específicas en materia de, por ejemplo, teoria del delito, son escuelas filosóficas, pues tratan de conocer
y definir al Derecho penal desde el punto de vista más abstracto y menos condicionado a la realidad normativa posible.
Buscan, en otras palabras, determinar el derecho penal que debe ser (deontológicamente) más que el derecho penal que es
(ontológicamente).

c.1. Escuela clásica


Es la más antigua históricamente hablando y nace junto con los movimientos filosóficos y políticos de fines del siglo
XVIII, teniendo su apogeo durante el siglo XIX. No tienen “consciencia escolar” y a menudo tienen posturas
discordantes acerca de muchas cuestiones, pero tienen un centro común: el delito es un ente jurídico, no natural, la
responsabilidad penal se basa en el libre albedrío, la pena debe ser proporcionada al delito y la existencia de un Derecho
natural basado en la naturaleza racional del hombre. Sus más importantes representantes fueron Francesco Carrara,
Pellegrino Rossi, Giandomenico Carmignani, entre otros.

c.2. Positivismo jurídico


Surge como reacción al clasicismo penal a fines del siglo XIX influenciados por las corrientes racionalistas y
cientificistas en boga. Utilizando el método científico, considerarán la existencia de delincuentes natos, una noción
del delito “natural” y que la pena debe orientarse al tratamiento del delincuente o a su inocuoización, por lo que
repugnan de la legalidad de las penas. El positivismo tuvo representantes de todas las corrientes, algunos más
benévolos como Enrico Ferri y otros derechamente más severos como Rafael Garofalo. En Chile, se cuentan entre
los positivistas a Raimundo del Río.

c.3. Otras tendencias


Con posterioridad al positivismo se sucedieron varias tendencias y escuelas de menor calado que trataron de poner
fin a la denominada “lucha de las escuelas”. Entre ellas el neokantismo penal, la terza scuola, la escuela de la defensa
social, el finalismo de Welzel y, más modernamente, el funcionalismo, el abolicionismo penal, etc. Con todo, se trata,
especialmente el neokantismo, el finalismo y el funcionalismo de movimientos más orientados a la reelaboración de
la teoría del delito, por lo que su alcance es más limitado.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA: CURY, Enrique, (2005) Derecho penal Parte general, Santiago, Ediciones
Universidad Católica de Chile, pp. 138 y ss. RIVACOBA, Manuel de (1993) Función y aplicación de la pena. Buenos
Aires, Losada, pp. 15 y ss. NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho penal chileno, parte general, Tomo I,
Santiago, jurídica de Chile, pp. 79 y ss.

16
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
SEGUNDA PARTE: FUENTES DEL DERECHO PENAL Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD

V. LECCIÓN V: Teoría de la ley penal

I. Fuentes del derecho penal. La ley penal

1. La ley penal como única fuente del derecho penal. Fundamento del principio de legalidad. Consecuencias
(remisión). Las fuentes normativas del principio de legalidad.

a. La ley penal como única fuente


Veíamos supra (Lección I, 1) que en estados democráticos y de Derecho, la única fuente del Derecho penal es la ley,
pues es la única fuente que provee de suficiente certeza y seguridad jurídica dadas sus particulares consecuencias.

b. Fuentes normativas del principio de legalidad


En cuanto a las fuentes internacionales, el principio de legalidad aparece en numerosos documentos multilaterales.
Así, el CEDH en su art. 7.a señala:

“Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que
haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o
internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en
el momento en que la infracción haya sido cometida”.

En tanto, el art. 9 de la CADH señala que:

“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello”.

La CPR en su art. 19 n° 3, incisos 8 y 9 señala:

“La Constitución asegura a todas las personas:


n° 3: Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”

Finalmente, el art. 1 y 18 del Cp señalan:

Art. 1: Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.


Art. 18: Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término,
se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa,
deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la

17
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o
única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la
sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas
o las inhabilidades.

Figura 1. Principio de legalidad penal, jerarquía

CADH, art. 9

CPR, art. 19 nº3

Art. 1 Cp Art. 18 Cp

2. Concepto de ley penal para efectos del principio de legalidad. Las leyes ordinarias. Situación de las restantes
manifestaciones normativas asimilables a las leyes en sentido amplio.
La ley para estos efectos sólo puede reconducirse a la ley ordinaria. Las restantes manifestaciones normativas
asimilables a la ley en sentido amplio no pueden crear delitos ni asociar penas a los mismos; carecen de la
representatividad democrática que hacen legitimas (en general) a las leyes que son el producto ordinario del poder
legislativo. En especial el Decreto con fuerza de ley; los decretos leyes, en especial los impropios, carecen de esta
validez; los Tratados internacionales, en general, no pueden crear delitos ni penas; y es cuestionable que lo haga
la Constitución. Los reglamentos, creados por autoridades administrativas por lo mismo no están legitimadas
tampoco.

3. Las restantes fuentes del derecho y su escaso peso para el Derecho penal. La costumbre. La jurisprudencia.
Los principios generales del derecho.
La incidencia de las restantes fuentes del Derecho es casi nula. No la tiene, por cierto, la costumbre (salvo en el
caso de la costumbre indígena, donde puede funcionar pero como eximente o atenuante). La doctrina todavía
menos, como lo es por lo demás su efecto como fuente del derecho en todo el ordenamiento. La jurisprudencia
no puede hacerlo pues no es ley, pero es también cierto que la interpretación de los tribunales puede, virtualmente,
modificar los alcances de ciertos tipos penales.

4. Vulneraciones al principio de legalidad. Las leyes penales en blanco. Jurisprudencia del TC sobre el particular
(sentencia Rol N° 2.154-11-INA)
Una ley penal en blanco supone que parte o toda la conducta típica se encuentra en una norma jurídica
diferente a aquella que describe la infracción; mientras esa parte faltante se encuentre en otra ley (penal o de
otro tipo), no existen problemas de constitucionalidad, sino un defecto de técnica legislativa: se les llaman
18
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
leyes penales en blanco impropias. En cambio, si el todo o parte de la conducta se encuentra descrita en una
norma de rango inferior (habitualmente reglamentos o incluso normas técnicas no estrictamente jurídicas) se les
denomina leyes en blanco propias y suponen un atentado contra el principio de legalidad. El TC ha morigerado
en parte esta conclusión, afirmando que mienras que el núcleo de la conducta se encuentre en la ley, no hay
problemas de constitucionalidad: (TC, sentencia Rol N° 2.154-11-INA, considerando 24 y siguientes)

II. Teoría de la ley penal

a) Ámbitos de validez de la ley penal


a. Ámbito de validez espacial de la ley penal. Principios que gobiernan la aplicación de la ley penal en el
espacio. Análisis del art. 6 del COT.
Por aplicación del art. 14 CC y especialmente del art. 5 Cp, la ley penal chilena es válida en el territorio chileno,
incluyendo el mar territorial. Las excepciones (extraterritorialidad de la ley) se encuentran diseminadas en
varias leyes, pero una parte importante se encuentran en el art. 6 del CoT, donde se hace aplicación de otros
principios (nacionalidad, real o de defensa, de justicia universal). En cuanto a la ley penal extranjera ésta no es
aplicable en Chile, salvo las normas del Estatuto CPI en los casos en que esa misma norma lo indica.

b. Ámbito de validez temporal de la ley penal. Inicio y fin de validez de la ley. La irretroactividad de la
ley como principio rector. La retroactividad de la ley penal más benigna como excepción. Fundamento de
ambas.

Como toda ley, la penal entra en vigor con su publicación, dejando a salvo las situaciones de vacatio legis. El
término promulgada del art. 18 Cp no debe conducir a confusión (SCS, rol 4740-1996). El término de su vigencia
sigue, también, las reglas generales.
En cuanto a sus efectos, la regla general es la irretroactividad (Art. 9 CADH, 19 nº 3, incisos finales CPR, 18
Cp); es excepción, reconocida en las mismas normas la retroactividad de la ley penal cuando ésta sea favorable,
incluso contra cosa juzgada (art. 18 inc. 3º). La retroactividad se inscribe en una institución más genérica que
es la extraactividad de la ley penal más benigna, que supone también la ultraactividad, es decir, la aplicación de la
ley más benigna incluso cuando ésta se encuentre ya derogada. Estos efectos son de particular interés para los
casos de leyes intermedias y leyes temporales.

Figura 2. Principio de irretroactividad de la ley penal

Ley 1 ley 2

ámbito de ámbito de
validez ley 1 validez ley 2

19
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
Figura 3. Principio de retroactividad de la ley penal más benigna

Ley 1 ley 2

ámbito de ámbito de
validez ley 1 validez ley 2

c. Ámbito de validez personal de la ley penal.

El principio de igualdad de la ley en general no admite restricciones en la penal; con todo, hay situaciones en
que la ley penal no es aplicable: existen excepciones de Derecho internacional (como la inmunidad para Jefes
de Estado extranjeros) e internas (como la inviolabilidad de parlamentarios). No deben confundirse con
requisitos procesales tales como los antejuicios para parlamentarios (desafuero) o jueces (querella de capítulos).

b) Interpretación de la ley penal


a. Medios de interpretación de la ley penal
Siendo una ley, la ley penal también está, en principio, gobernada por los métodos de interpretación de los
arts. 19 y ss. del CC; con todo, es habitual utilizar en materia penal el método teleológico, es decir, aquel que
busca aislar el thelos o finalidad de la norma.
La analogía, como mecanismo de integración de la ley penal está prohibido por aplicación del principio de
legalidad y porque el derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes; no así la interpretación analógica,
ni tampoco, siempre que sean verdadera interpretación, la extensiva.

b. El concurso aparente de leyes penales. (remisión a la teoría del concurso)

III. Colaboración internacional en materia penal

1. Derecho internacional penal y Derecho penal internacional


El derecho internacional penal es aquella rama del Derecho internacional que se ocupa, principalmente, de la
colaboración entre Estados y se encuentra formada por fuentes propias del Derecho internacional, tales como tratados
y fuentes consuetudinarias; el Derecho penal internacional, en cambio, es el conjunto de normas jurídicas que
establecen delitos internacionales y les asocian penas: hoy, la fuente más relevante es el Código penal internacional
(CPI) a través del cual La corte penal internacional, radicada en La Haya persigue la responsabilidad de aquellos que
hayan cometido los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.

2. La extradición
Es el acto por el cual un Estado llamado requerido entrega a otro estado, llamado requirente una persona que se
encuentra en el territorio del primer Estado, para juzgarla o hacerle cumplir una condena ya impuesta.
Se encuentra contemplada en el Cpp, arts. 431 y siguientes y distingue entre extradición activa (cuando es el Estado
de Chile el requirente) o pasiva (si el Estado de Chile es el requerido)

20
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA: POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2004).
Lecciones de derecho penal chileno. Parte general. Santiago: Jurídica de Chile, pp. 20 y ss; OLIVER, Guillermo,
Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales. Santiago: Jurídica de Chile, 2007, pp. 21 y ss.

21
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

TERCERA PARTE: TEORÍA DEL DELITO COMISIVO DOLOSO

VI. LECCIÓN VI: Introducción a la teoría del delito

1. Introducción a la teoría del delito


a. Conceptos generales. Concepto de delito. Tipos de concepto de delito. El concepto de delito del art.
1 del Código penal.
En general puede definirse al delito desde varias ópticas: existen definiciones filosóficas, naturalistas y dogmáticas.
Estas últimas tienden al mismo tiempo a ser analíticas: definen al delito por sus elementos. Se definirá así al delito
como un acto típico, antijurídico y culpable, o como un acto típico antijurídico, culpable y punible.
El art. 1º del Cp define al delito como “toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas por
la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario”.
Esta definición de delito es criticada, entre otras cosas, pues parece presumir un elemento o subelemento del delito,
el dolo.

b. Elementos del delito. Rápida revista de cada uno de ellos.


La doctrina y la jurisprudencia reconocen en forma prácticamente unánime la existencia de elementos de la institución
jurídica conocida como delito. Eugenio Raúl Zaffaroni dice que estos elementos funcionan como si de un sistema de
exclusas de una represa se tratase: solo lo que pasa ordenadamente por cada exclusa puede desembocar en el río, que
es la responsabilidad penal.
Los elementos de los delitos se inician con la acción que es la manifestación de voluntad consistente en un
movimiento corporal o la abstención de un movimiento corporal que produce o deja de producir un cambio en el
mundo exterior, cambio que no era esperado y debido por el derecho o que era esperado y debido por el derecho.
Para que exista acción debe existir además un resultado conectado causalmente a la misma. Luego, la acción debe ser
típica, es decir, debe poder subsumirse completamente en la descripción que de las conductas consideradas delitos
hace la ley. La acción típica debe ser a su turno antijurídica o injusta esto es, contraria a derecho o, lo que es casi lo
mismo, no amparada por alguna causa de justificación que convierta ese acto típico en uno legítimo. El acto antijurídico
a lavez debe ser culpable, esto es, digno de un reproche personal a su autor, pues, en las concretas circunstancias en
que obró habría podido comportarse conforme a las exigencias del derecho, es decir, le era exigible actuar de acuerdo
a la normatividad jurídica. Finalmente, aunque muchos autores desconocen este elemento, el acto típico, antijurídico
y culpable debe ser punible.

c. Sujetos del delito. Sujeto activo. Especial mención a la responsabilidad penal de las personas jurídicas
en la ley 20.357. Sujeto pasivo. Quienes pueden ser sujetos pasivos. La discusión acerca del nasciturus
y de los animales.
i. Sujeto activo del delito es la persona que conjuga el verbo rector del tipo (ver lección Teoría del
tipo). Tradicionalmente se excluían las personas jurídicas por varios argumentos (incapaces de
culpabilidad, incapaces de actuar, efectos en terceros de las sanciones que se pueden dispensarse)
pero desde mediados del siglo XX la tendencia ha cambiado. En Chile, en virtud de la l. 20.393
de 2 de diciembre de 2009 las personas jurídicas pueden ser responsables de los delitos de
cohecho, lavado de activos, finanaciamiento del terrorismo y reeptación.
ii. Sujeto pasivo del delito: es la persona natural o jurídica titular del bien jurídico ofendido por el
delito. También puede serlo “la comunidad indiscriminadamente considerada” como sucede a
propósito de los delitos contra la salud pública. Más dudas genera que instituciones intermedias
como la familia puedan serlo. Lo mismo es predicable del nasciturus. En cuanto a los animales,
hoy mantienen el status de cosas por lo que, en principio, no pueden ser sujetos pasivos de delito.

22
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

d. Objetos del delito. Objeto material; objeto jurídico; víctima penal


i. Objeto material: es la persona o cosa sobre la que recae la acción típica.
ii. Objeto jurídico: es el bin jurídico ofendido por el delito.
iii. Víctima penal: es la conjunción del sujeto pasivo del delito con el objeto material cuando este es
una persona natural. Este concepto de víctima (que no coincide con el procesal penal de víctima,
véase art. 108 Cpp) permite afirmar que, en materia penal, hay delitos sin víctima.
e. Clasificaciones de delito: por su gravedad; por las características de la acción; por las características de
la acción en su relación al tiempo; por su resultado; por la relación entre actividad y resultado; por la
ilicitud de su motivación.

§ Según la ley que los sanciona


• Delitos codificados
• Delitos de leyes especiales
§ Según el sujeto activo
• Monosubjetivos
• Plurisubjetivos
• Bilaterales o de encuentro
• Unilaterales o de convergencia
§ Según el bien jurídico ofendido
• Delitos contra la vida, contra el honor, contra la propiedad, etc.
§ Según la forma de comisión
• De comisión
• De omisión propia
• De comisión por omisión.
§ Según la relación de la acción con el tiempo
• Ejecución instántanea
• Permanentes
• Continuados
§ Según el resultado de la acción
• De predominante actividad o formales
• Materiales
• De lesión
• De peligro
o Abstracto
o Concreto
§ De acuerdo al tipo que describe
• Simples
• De formulación casuística
o Alternativa
o Vinculada
§ Según las formas de la culpabilidad
• Dolosos
• Culposos
§ Según el iter criminis
• Tentativa (tentativa acabada)
23
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
• Frustración (tentativa inacabada)
• Consumación
• Agotamiento
§ Delitos según su gravedad
• Sistema bipartito y tripartito

2. Diversas concepciones de la dogmática del delito

a. Planteamiento del tema. Las diversas concepciones del delito. Dificultad e importancia de su estudio
Existen varias concepciones de la estructura del delito que se han desarrollado dogmáticamente desde el siglo XIX.
Si bien estas (especialmente el neokantismo y el finalismo) tienden a resolver los problemas de modo parecido,
haciendo que las soluciones finales en muchos aspectos sean iguales, el razonamiento empleado es diferente y existe
un grupo de casos en que los resultados son disímiles.

b. La concepción clásica o naturalista del delito.


Para esta concepción, el delito está claramente formado por elementos objetivos (conducta, tipicidad, antijuridicidad)
y subjetivos (culpabilidad). Éste último elemento está formado exclusivamente por el dolo y la culpa, sin elementos
normativos.

Figura n. 4

Elementos OBJETIVOS Elementos


SUBJETIVOS

acción tipicidad antijuridicidad culpabilidad

Ausencia causas
movimiento descripción Dolo/culpa
de justificación

c. La concepción neoclásica o neokantiana del delito


Para esta concepción se mantiene la división de elementos en objetios y subjetivos, pero la diferenciación no es
absoluta: hay elementos subjetivos en la conducta y la tipicidad, así como la antijuridicidad; por otro lado, la
culpabilidad se enriquece y comienza a normativizarse.

Figura n. 5

Elementos OBJETIVOS (matizados) Elementos


SUBJETIVOS

24
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
acción tipicidad antijuridicidad culpabilidad
Lesión del bien Juicio de
descripción + jurídico reproche
movimiento +
voluntad elementos
subjetivos tipo Ausencia causas Dolo/culpa
de justificación

d. La concepción finalista del delito


Para esta concepción, la voluntad orientada a un fin es un elemento ontológico que, por tanto, no puede desconocerse.
Ello hace que todos los elemtos del delito tiendan a subjetivizarse y así el dolo y la culpa pasan a la conducta o al tipo;
la antijuridicidad adiciona al desvalor de resultado el desvalor de acción; la culpabilidad se reduce a la imputabilidad y
a los restantes contenidos normativos.

Figura n. 6

Elementos
Elementos OBJETIVOS y SUBJETIVOS SUBJETIVOS
(NORMATIVIZAD
OS

acción tipicidad antijuridicidad culpabilidad


movimiento + Lesión del bien
voluntad descripción + jurídico
Dolo/culpa elementos Ausencia causas de Juicio de reproche
subjetivos tipo justificación
Error de Ánimus
prohibición

e. La concepción funcionalista.
El funcionalismo es una especie de retorno al neokantismo pero conservando los avances del finalismo. Si bien se
mantiene el examen del dolo y la culpa en el tipo, se revaloriza el desvalor de resultado por sobre el de acción. La
culpabilidad, al menos en algunas versiones, se enriquece con la política criminal.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA: POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2004).
Lecciones de derecho penal chileno. Parte general. Santiago: Jurídica de Chile, pp. 157 y ss; NÁQUIRA, Jaime,
Derecho penal. Teoría del delito. Santiago: McGraw Hill, 1998, pp. 7 y ss.; SCHUNEMANN, Bernd, El moderno
sistema del Derecho penal, Madrid: Tecnos, pp. 43-76; VARGAS PINTO, Tatiana, Manual de Derecho penal
práctico, Santiago: Abeledo Perrot, 2010, p.3 y ss.

25
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

VII. LECCIÓN VII: EL ACTO (COMISIVO)

1) El delito comisivo en su faz positiva


En esta primera parte del curso procederemos ahora a revisar el delito comisivo,que se distingue de los omisivos, pues
exige una manifestación de voluntad a través de un movimiento causal que produce un cambio en el mundo exterior
que no era esperado y debido por el Derecho. En cambio, los delitos omisivos (que se subclasifican en omisiones
propias e impropias) se caracterizan pues la manifestación de voluntad se verifica a través de la abstención de un
movimiento corporal.
a) El acto como elemento principal de un derecho penal liberal. Concepto de acto.
Desde antiguo se conoce el adagio latino cogitationis poenam nemo patitur, es decir, que el pensamiento no delinque.
Modernamento, se trata de una victoria del liberalismo político que, al consagrar la libertad de conciencia o culto,
eliminó los delitos que castigaban fomas de pensar o tendencias morales, políticas o religiosas por el mero hecho de
tenerlas. A la vez, dispuso que las penas recaen sobre conductas o actos delictivos (derecho penal de acto), no sobre
personalidades o modos de ser del sujeto (derecho penal de autor).
Ésta concepción del delito como acto se encuentra recepcionada en numerosas normas: el mismo art. 9 CADH; art.
19 nº 3 inciso final CPR; art. 1 Cp.
2) Terminología adecuada: acto, conducta. Elemento subjetivo en el acto. Distinción con la imputabidad.
Si bien se prefiere el vocablo acto, es habitual encontrar en numerosos textos el término “conducta”.
a) Clasificación de los delitos según la forma del acto: delitos comisivos, delitos omisivos (remisión).
Los delitos comisivos son aquellos en que la manifestación de voluntad traducida en un movimiento corporal (acción)
produce (nexo de causalidad) un cambio en el mundo exterior (resultado), cambio que no era ni esperado ni debido
por el derecho. Los delitos omisivos, en general, se verifican cuando la manifestación de voluntad de traduce en la
abstención de un movimiento corporal; si deja de producir un cambio en el mundo exterior que era esperado y debido
por el derecho se les denomina delitos de omisión propia; si produce un resultado en el mundo exterior que no era
esperado ni debido por el derecho de les denomina omisión impropia o comisión por omisión. La primera parte
de este programa se aboca exclusivamente a los delitos comisivos.

26
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
b) Elementos del acto delictivo: acción, resultado, nexo de causalidad. Clasificación de los delitos de acuerdo a
su resultado: delitos de resultado, delitos de mera actividad. El resultado; los “delitos sin resultado”; análisis;
crítica.
i) El algoritmo general de todos los delitos comisivos es el siguiente:

Figura nº 7

nexo de
acción resultado
causalidad

ii) El resultado: es la modificación (o falta de ella) del mundo exterior. En la mayoría de los delitos está
separado de la acción (v.g. el resultado de muerte del acto de matar) y se les llama delitos de resultado; en
otros resultado y acción se hayan soldados (v.g. en la injuria en que la declaración injuriosa es el resultado
de la injuria) y se les llama delitos formales.

c) El nexo de causalidad. El problema del conocimiento de las relaciones causales: los casos del aceite de colza
y de la talidomida. Explicación del problema. Sentido y alcance de las teorías
Para que exista responsabilidad penal la acción debe ser causa del resultado; en efecto, existen situaciones que no
son delito pues falta esta relación de causalidad, como en el caso fortuito en que hay un resultado, pero sin acción.
Para determinar el nexo causal existen varias propuestas teóricas, nacidas todas ellas de la necesidad de resolver
problemas reales. Todas parten de una pretendida causalidad natural – que no está excenta de críticas – y agregan
otros requisitos, de naturaleza normativa, para determinar la existencia de nexo causal. Es difícil afirmar que alguna
de ellas tenga primacía sobre las otras. Lo mismo puede decirse de la jurisprudencia que tiende a utilizar alguna
en ciertos casos, como por ejemplo en un homicidio simple la Teoría de la equivalencia de las condiciones,
mientras que en casos de delitos culposos tiende a hacer uso de la Imputación objetiva. Por cierto, a pesar de las
pretensiones sistemáticas de algunas de estas propuestas es relevante destacar que ninguna reemplaza los restantes
elementos del delito.
Otro problema conectado a lo anterior es que, en general, para que exista causalidad, debe saberse de antemano
la existencia de ese vínculo causal desde un punto de vista, por decirlo, así, científico; es decir, que esa relación
esté validada por la ciencia. Hay situaciones en que dicha validación, por banal, se da sin necesidad de estas
comprobaciones o, mejor, porque es ampliamente reconocido que ese nexo se da (decapitar a un individuo siempre
produce la muerte del decapitado), pero en el mundo moderno, uno lleno de avances de la ciencia y la técnica, a
veces esas comprobaciones aun no existen, como lo evidencian los casos de la talidomida o el aceite de colza.

3) Teorías sobre el nexo de causalidad.. La teoría de la equivalencia de las condiciones. Origen, características,
método. La teoría de la causa adecuada. La Teoría de la relevancia típica. La imputación objetiva. Concepto.
Alcances, crítica a su desmesurada extensión. Orígenes. Premisa central: el incremento del riesgo no permitido.
Revisión de la concepción más aceptada (Roxin). Los elementos centrales de toda imputación objetiva.

i) La teoría de la equivalencia de las condiciones

27
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
Es la más antigua y se reconoce como su creador al juez del Tribunal Supremo del Reich Von Buri (1873). Sostiene
que todas las condiciones que rodean la producción de un resultado con equivalentes – valen lo mismo – y que es
causa del resultado aquella condición que, suprimida hipotéticamente, deja de producir el resultado (supresión mental
hipotética). Se le denomina tradicionalmente causalidad natural y es la base de las restantes teorías causales. Las críticas
que le valió – especialmente la posibilidad del regreso ad infinitum pero también los problemas de la causalidad
alternativa - motivaron la elaboración de las restantes teorías.
ii) La teoría de la causa adecuada
Obra del fisiólogo alemán Von Kries, plantea que en sentido jurídico penal, es causal una conducta solo que posee
una tendencia general a provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que solo por casualidad han
desencadenado el resultado son jurídicamente irrelevantes.
iii) La teoría de la relevancia típica

Entre quienes defienden esta teoría, Mezger indica que no es relevante establecer la relación causal entre cualquier
acción y el resultado, sino entre la acción típica y el resultado . Es decir, interpretar los resultados a la luz de los tipos,
especialmente en lo que se refiere a los verbos rectores.
iv) La teoría de la imputación objetiva

Una conducta sólo puede ser imputada cuando ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la
producción del resultado
Elementos para imputar un resultado a la conducta de un individuo:
a) Base: teoría de la equivalencia para buscar la causalidad
b) Precisar si se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la producción del resultado. Es
decir ¿la conducta del individuo crea un riesgo desaprobado? Deben tenerse en consideración la infracción o respeto
a normas reglamentarias

En cuanto a sus orígenes, estos pueden rastrearse hasta Haegel. Jurídicamente sus primeras aplicaciones se emplearon
en Derecho civil, especialmente en responsabilidad extracontractual
A modo de resumen, los principales postulados de la teoría son los siguientes:

1) Quedan fuera de la prohibición aquellas conductas que se encuentran dentro de un orden históricamente
constituido.

2) Un sujeto sólo es responsable por sucesos que se encuentren dentro de la órbita de su competencia. Hay que
determinar, por tanto, si el agente se encontraba en posición de garante con respecto a la evitación del resultado. Este
mecanismo, propio de los delitos de omisión, es también un presupuesto de los delitos de acción. Así, no es suficiente
en un delito de acción con la causación del daño, sino también que el autor quebrante deberes de salvamento o
seguridad que surgen del control de una fuente de peligro o que infrinja el deber de protección de bienes jurídicos
surgido de relaciones institucionales.
3) Fijada la posicioón de garante, hay que determinar si el sujeto defraudó las expectativas que nacen de su rol: es
decir, si creó un riesgo jurídicamente desaprobado.

4) El delito no puede ser entendido como la simple lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. Solo constituyen
ilícito aquellos comportamientos que defraudan las expectativas que emanan de un rol determinado. La sociedad no

28
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
puede prohibir toda conducta que implique un riesgo para los mismos; solo puede señalar normas de seguridad para
que los riesgos sean administrados dentro de los límites que reduzcan la probabilidad del daño.

5) La determinación de la conducta prohibida, es decir, cuando existe un riesgo jurídicamente desaprobado, no puede
hacerse de una manera rígida, estática. La dinámica social debe entrar en consideración. Por ello es de gran utilidad la
fijación de roles.

4) Faz negativa del acto


a) Causas que excluyen el acto. El sonambulismo. La hipnosis. Los movimientos reflejos. Los denominados
“estados crepusculares”.
Desde el punto de vista subjetivo, el acto debe reunir ciertos requisitos mínimos: debe tratarse de un acto humano,
en el sentido que debe ser consciente, espontáneo y motivado. Los movimientos corporales que carecen de estas
características (como los producidos durante el sonambulismo) no son considerados actos que acarreen
responsabilidad criminal

BIBLIOGRAFÍA: POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2004). Lecciones de
derecho penal chileno. Parte general. Santiago: Jurídica de Chile, pp. 171 y ss; VARGAS PINTO, Tatiana, “Caso
variante de la ambulancia por falta de atención”, en Casos destacados Derecho penal. Parte general. Santiago:
Thompson Reuters, 2015, pp. 66-75. CANCIO MELIÁ, Manuel, “Caso Contergan”, en Casos que hicieron doctrina
en Derecho penal, Madrid: La Ley, pp. 207-222.

29
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

VIII. LECCIÓN VIII EL TIPO

I. El tipo en su faz positiva. Elementos de los tipos


1. El tipo y la tipicidad. Concepto. La tipicidad como precipitado técnico de la legalidad. Breve excurso sobre la
evolución de la teoría del tipo: Beling y Mayer. La tipicidad como indiciaria de la antijuridicidad.
Tipo: es una descripción general, abstracta, en lo fundamental, pero agotadora de las conductas consideradas
delito.
Tipicidad: es un principio, complemento del principio de legalidad que consiste en que las conductas, para ser
consideradas delito, deben adaptarse completamente a lo señalado por la descripción de estas en la conducta
Que la tipicidad sea indiciaria de la antijuridicidad significa que por regla general los actos típicos serán
antijuridicos, pero no siempre, pues pueden estar cubiertos por una causa de justificación. Por ello no sería
correcto afirmar que todo acto típico es antijurídico.
El tipo como elemento del delito se lo debemos a Ernst Von Beling quien en 1906 hizo notar que no basta para
que exista responsabilidad penal la mera existencia de una acción antijurídica: para que sea sometida dicha
conducta a una pena debe satisfacer una descripción legal. En un inicio se le observó como un elemento
meramente descriptivo (de elementos objetivos); hoy es pacífico afirmar que la tipicidad se nutre también de
elementos objetivos; el finalismo lleva hasta sus últimas consecuencias esta afirmación, afirmando la existencia de
un tipo objetivo y un tipo subjetivo.
III. Las funciones de la tipicidad
a) Función de garantía: pues desarrolla hasta sus últimas consecuencias las exigencias del principio de legalidad

b) Función motivadora: motiva a los miembros de la comunidad a abstenerse de la realización de las conductas
tipificadas como delitos

c) Función sistemática: pues es indiciaria de la antijuridicidad (véase supra I.1)

IV. Los elementos de los tipos1. Importancia de su identificación. La subsunción.


Para que exista responsabilidad criminal la conducta debe ser capaz de subsumirse completamente en el tipo, es
decir, debe satisfacer todos los elementos de los tipos; en caso contrario habría atipicidad y falla la responsabilidad
criminal. Por ejemplo

1Si bien hoy existe un amplio reconocimiento que el tipo posee elementos objetivos y subjetivos (en este último caso, dolo y culpa) se prefiere
aquí la exposición neoclásica del delito al tratarse de una explicación pedagógicamente más clara y de fácil comprensión.
30
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

Figura nº 8

Si un acto humano concreto no ha sido realizado con alguno de los medios ejecutivos alternativos (por ejemplo,
fue consentido) no hay violación, aunque puedan cumplirse los restantes elementos.

V. Los elementos descriptivos del tipo. Concepto y enumeración. El verbo rector. Referencia a sujetos.
Clasificación de los delitos de acuerdo al sujeto activo (comunes y especiales/ de propia mano). Referencia al
objeto material. Referencia a lugar, espacio o tiempo. Referencia a medios ejecutivos. Clasificación.
Son aquellos que se refieren a caracteres tangibles o naturales, es decir, que pueden perfectamente apreciarse por
los sentidos. Estos eran los únicos elementos que en la teoría Beling integraban el tipo.
d) Referencia al núcleo del tipo: el núcleo del tipo lo constituye el verbo rector del que se vale la ley para describir
la conducta: matar, acceder carnalmente, apropiarse, etc. En ocasiones este verbo no está expresado con
completa claridad en el Código, por ejemplo, con respecto al delito de incesto, del artículo 375 (cometiere
incesto) ¿Qué significa esto? En verdad significa “acceder carnalmente”, es decir, el coito.
e) Referencia al sujeto activo: por regla general los delitos hacen solo una referencia general, impersonal, al
sujeto activo. “El que…”.estos delitos se denominan comunes, pues cualquier persona puede cometerlos. El
homicidio (artículo 391 N° 2), el hurto (artículo 432), las lesiones (artículo 397) son delitos comunes.
Frente a los delitos comunes están los llamados delitos especiales los cuales no pueden ser cometidos por cualquier
persona porque el tipo recorta los posibles agentes del delito, limitándolos por diversos factores
Ahora bien, estos delitos especiales pueden subclasificarse:
i) delitos especiales propios: son aquellos en que la calidad del sujeto pasivo es tan relevante para el tipo
que fundamenta la responsabilidad penal: ello significa que por el hecho de que esas personas realizan una
conducta x debe ser considerada delito. Ello trae como consecuencia que si un sujeto que no reúne esta calidad
realiza la acción típica, en principio no comete delito alguno (atipicidad), puesto que no existe un delito común
similar que el sujeto pueda, en subsidio, haber cometido.
ii) Delitos especiales impropios: son aquellos en que la calidad del sujeto activo importa sólo para agravar
o atenuar su responsabilidad penal y, por tanto, poseen un delito común al cual recurrir en caso que un sujeto sin
esa cualificación, incurra en el verbo rector.
31
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
f) Referencia al Sujeto pasivo: Los tipos por lo general hacen referencias genéricas al sujeto pasivo “el que mate
a…”, pero también pueden referirse expresamente al sujeto pasivo.
g) Referencia a lugar, espacio o tiempo: en principio, esto al legislador le resulta por completo indiferente; pero,
a veces los señala expresamente.
h) Referencia a medios de ejecución: en principio, la mayoría de los delitos no tienen vinculados los medios de
ejecución, pero en ocasiones sí se hacen referencias explícitas.

VI. Los elementos normativos del tipo. Concepto. Los elementos del juicio cognitivo. Los elementos empírico
culturales. Los elementos normativo-jurídicos. Los elementos auténticamente normativos. Importancia y
crítica. Los tipos abiertos.
a) Elementos del juicio cognitivo: Son aquellos que exigen del juez una especial apreciación de la situación de
hecho. A menudo se refieren a cantidades (mayor, menor, pequeña, grande) o magnitudes (leve, grave)
b) Elementos empírico culturales: La valoración que aquí debe realizarse es extra jurídica y provienen de otras
normas que regulan la conducta humana en sociedad.
c) Elementos normativo-jurídicos: Son aquellos en que el legislador se sirve de conceptos o nociones definidos
previamente por el Derecho:
d) Auténticos elementos normativos: son aquellos en que el legislador, impacientemente, anticipa la
antijuridicidad al tipo, pues señala expresamente que esas conductas, para ser delitos, deben ser contrarias al
Derecho.
5. Los elementos subjetivos. Concepto. Clases. Los elementos que hacen referencia a algún grado de culpabilidad
(dolo/culpa). Los elementos de tendencia interna trascendentes: mutilados en dos actos y de resultado cortado.
Se trata de referencias anímicas, subjetivas que deben darse en los hechos concretos para que el acto sea típico.
Hay de dos clases:
a) Elementos subjetivos referidos directamente a especies de culpabilidad, ya sea dolosa o culposa: en estos casos
los tipos dicen, por ejemplo “el que maliciosamente” que significa dolo directo: es decir, esos delitos solo pueden
cometerse con dolo directo y no con otras especies de dolo. O “el que por imprudencia temeraria” y en este caso
se está refiriendo a la culpa.
b) Elementos que se refieren a un fin perseguido por el agente: Se denominan “delitos de tendencia trascendente”
porque en ellos el tipo exige la presencia de un ánimo especial, es decir, se comete el delito para conseguir algún
objetivo, pero no se exige para que este delito se consume, que se obtenga lo perseguido, sino solo basta que ese
designio haya animado al autor. Hay de dos clases
i. Delitos de resultado cortado: Aquellos en que el agente tiene como propósito un determinado resultado, que
debe producirse una vez que él complete su conducta o acción, pero sin necesidad que él intervenga nuevamente.
ii. Delitos mutilados en dos actos: Se caracterizan porque el agente debe realizar un acto como medio para realizar
otro él mismo, siendo el segundo el fin del primero, pero para la consumación del delito no es necesario que
ejecute ese segundo acto que sirve como fin.

32
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

Figura nº 9

nucleo

comunes

sujeto activo propios

especiales
elementos
sujeto pasivo impropios
descriptivos

lugar, espacio,
tiempo

medios de
ejecución

del juicio
cognitivo

elementos de
los tipos empírico-
culturales
elementos
normativos
normativo
jurídicos

auténticamente
normativos

especies de
culpabilidad
elementos resultado
subjetivos cortado
de tendencia
mutilados en
dos actos

6. Clasificaciones de los tipos: a) tipos básicos y derivados; b) generales y especiales; c) independientes y no


independientes; d) de formulación libre, casuística, alternativa y acumulativa; d) cerrados y abiertos.

33
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
II. Faz negativa de la tipicidad
1. La atipicidad. Clases de atipicidad. La falta de tipo.
1° La atipicidad propiamente dicha: Se presenta cuando en una conducta de la vida real estén presentes algunos,
pero no todos los elementos requeridos por un tipo delictivo. Esta es la verdadera faz negativa de la tipicidad.
2º La ausencia del tipo se presenta cuando respecto de un acto que se juzgue, la ley penal no lo ha descrito. Aquí
no se trata de actos triviales o inocuos cuya ilicitud es paladina, se trata de actos antijurídicos culpables para los
cuales no existe un tipo delictuoso.

BIBLIOGRAFÍA: POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2004). Lecciones de
derecho penal chileno. Parte general. Santiago: Jurídica de Chile, pp. 183 y ss; VARGAS PINTO, Tatiana, Manual
de Derecho penal práctico, Santiago: Abeledo Perrot, 2010, pp. 30 y ss.

34
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

IX. LECCIÓN IX: LA ANTIJURIDICIDAD


I. La antijuridicidad material

1. El concepto de lo antijurídico. Dificultad en su estudio. Lo antijurídico para el derecho penal.


La antijuridicidad (o injusto) se expresa en la máxima latina nullum crimen nulla pena sine injuria. Se trata, por tanto, de
que la conducta típica sea además contraria al Derecho.
Esta cuestión se halla teñida de importantes problemas de índole filosófico jurídico, pues el ordenamiento positivo
no define que es Derecho (no podría hacerlo), sino que es una tarea de la Filosofía del Derecho.
2. El bien jurídico. Concepto. Clasificación de los bienes jurídicos (remisión)
Los bienes jurídicos son todas aquellas entidades aptas para satisfacer una determinada necesidad humana que la
comunidad valora y que se convierten en bienes jurídicos gracias a la valoración del Derecho, al haber este recogido
ese anhelo cultural y haberle dado la especial protección que supone el ordenamiento jurídico.
Estas entidades pueden tener soporte material, como la vida o la salud individual, pero también pueden tener un
soporte inmaterial, como el honor, el orden público, etc.
Además, estos bienes pueden ser tanto de titularidad individual o supra individual; la vida humana será un bien de
naturaleza individual; la salud pública, uno de naturaleza supra individual
3. Formas de atentar contra los bienes jurídicos. La lesión y el peligro. Los delitos de lesión y los delitos de
peligro.
4. Características de la antijuridicidad. La antijuridicidad es objetiva (o preponderantemente objetiva).
Consecuencias. Funciones de la antijuridicidad. Funciones de la antijuridicidad
Características:
1° Que un acto será antijurídico o estará justificado con independencia de la disposición subjetiva del que lo realizó y
así, si en un acto típico intervinieron varias otras personas, pero interviene además una causa de justificación, ese acto
estará justificado para todos culpables o inculpables.
2° Los inimputables, como un enajenado mental, también pueden actuar antijurídicamente, lo que pasa es que su
inimputabilidad determinara que sus actos no sean culpables, pero los sujetos pueden actuar antijurídicamente y
también sus actos pueden estar justificados, amparados por una causa de justificación, porque aquí no esta en juego
un problema de culpabilidad.
3° si un acto esta justificado para todos los que intervinieron en él, y si es antijurídico, lo es para todos, así un acto
estará justificado con entera independencia de lo que el agente se representase o supiese al momento de actuar.
Funciones:
1º Es un elemento fundante de la responsabilidad criminal, porque es en efecto, un elemento del delito.

35
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
2º Pero como lo injusto es una magnitud en general, graduable, un acto puede ser más o menos antijurídico;
así, la segunda función sirve como criterio concreto de mensuración de la pena, para determinar judicialmente
la pena dentro de los márgenes penales que la ley le fija al juez.
La antijuricidad es un elemento graduable del delito junto con la culpabilidad.

II. Faz negativa de la antijuridicdad


. Las causas de justificación en general.
Las causas de justificación eliminan el carácter antijurídico de un acto típico. Al ser la tipicidad sólo indiciaria de la
antijuridicidad es perfectamente factible que un acto típico sea conforme a derecho.
Existen dos grandes tipos de causas de justificación: las legales y las supralegales. No hay acuerdo en doctrina acerca
de la existencia de causas de justificación supralegales. Se argumenta que el carácter legal de las descripciones típicas
dejaría fura la posibilidad de causas de justificación al margen de la ley. Se contrargumenta, empero, que la legalidad
es una exigencia de los delitos, no de aquellos fenómenos que eliminan el carácter delictivo (contrario a derecho) de
un acto.
Figura nº 10

protección de bienes
faz positiva jurídicos (desvalor
de resultado)

legítima defensa

antijuridicidad

estado de necesidad
justificante

faz negativa: causas cumplimiento de un


de justificación deber

ejercicio de un
derecho

consentimiento

36
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

a. La legítima defensa. Concepto, fundamento, clases. Ubicación normativa. La legítima defensa propia.
Requisitos de la defensa propia: agresión ilegítima, necesidad racional del medio, falta de provocación
suficiente; la legítima defensa de próximos parientes; la legítima defensa de terceros; las defensas
privilegiadas. Las ofendículas.
a) Concepto: acto racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión ilegítima, realizada por un
particular y que recae sobre el agresor o sobre los medios de que éste se vale (Rivacoba).
b) Es, a diferencia de lo que sucedía en las primeras codificaciones, una causa de justificación que se encuentra
en la parte general, por tanto aplicable para cualquier delito.
Se encuentra contemplada en el art. 10 nº 4, 5 y 6 Cp.
c) Fundamento: actualmente, se considera que tiene un doble fundamento: el de la defensa del derecho o lucha
contra lo ilícito – que hace que el particular que se defiende se subroga en la potestad preventiva del Estado
– y el de la defensa de los bienes jurídicos del defensor.
d) Legítima defensa propia (art. 10 nº 4 Cp) :
Sujetos: agresor y defensor.
¿quién puede ser agresor?: cualquier persona, imputable o inimputable. No hay legítima defensa del
ataque de un animal; tampoco de sujetos que se mueven pero que no actúan (estado de necesidad)
Requisitos:
i. Agresión ilegítima
1. La agresión debe ser real (actual o inminente, nunca pasada ni imaginaria)
2. Debe ser ilegítima (no hay legítima defensa si la agresión es otra causal de justificación)
ii. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
1. Inevitabilidad: La defensa debe ser inevitable; solo defendiéndome puedo salvar el bien
jurídico amenazado
2. Racional: la menos lesiva para el agresor si el defensor puede recurrir a ella.

iii. Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende


El defensor no debe haber incitado suficientemente al agresor en su agresión. El requisito de la
suficiencia es empírico cultural
e) Legítima defensa de próximos parientes (Art. 10 nª 5 Cp): mismos requisitos con el detalle que si hubo
provocación de parte del defendido en ella no hubiese participado el defensor.
f) Legítima defensa de terceros (Art. 10 nº 6 Cp): Mismos requisitos de la anterior y se suma que el defensor no
haya sido motivado por un motivo abyecto (elemento subjetivo)
g) Legítima defensa privilegiada (Art. 10 nº 6 inc. 2º): quien impide o repele la agresión constitutiva de los delitos
allí señalados y en los lugares que indica la norma se presumirán (presunción simplemente legal) que se
cumplen los requiaitos de la legítima defensa. La jurisprudencia subraya que la agresión ilegítima no puede
presumirse.
h) Defensas mecánicas predispuesta: llamadas también offendículas deben cumplir especialmente el requisito de la
proporcionalidad.

37
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

Figura nº 11

propia Agresión ilegítima

Necesidad racional
de próximos de defensa
parientes
legítima defensa Falta de
provocación
de terceros suficiente + móvil no
abyecto

privilegiada se presumen
(salvo la agresión)

b. Estado de necesidad justificante. Concepto. Ubicación sistemática. Naturaleza bifronte del estado de
necesidad. Requisitos del estado de necesidad en nuestro ordenamiento: necesidad; inminencia o
actualidad del peligro; inevitabilidad; los bienes en conflicto; no estar obligado a soportar el peligro.
El estado de necesidad en general puede definirse como “una situación de peligro actual para los bienes jurídicamente
protegidos en que no queda otro remedio que el sacrificio de bienes jurídicos de otro”.
El estado de necesidad tiene naturaleza “bifronte”: eso significa que puede ser tanto una causa de justificación – caso
en el cual se llama “justificante” – como una causa de exculpación – llamándose en ese caso “exculpante” – hallándose
la diferencia tanto en el tipo de bienes jurídicos involucrados como, y por ello, en el efecto que producen.
El estado de necesidad que analizaremos aquí es el justificante, pues elimina el carácter antijurídico de una conducta
típica, en tanto que el exculpante será revisado en la correspondiente lección.
En cuanto a su ubicación normativa, existe acuerdo en que se mantiene en el art. 10 nº 7 Cp, quedando el art. 10 nº
11 Cp reservado exclusivamente para el estado de necesidad exculpante.
Requisitos:
38
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
1. Necesidad: esto se ve reflejado en dos requisitos:
a. El menoscabo se va a producir si el sujeto no actúa
b. No existe otra vía para impedir la lesión del bien jurídico.
2. Peligro inminente o actual
El peligro debe existir, no debe tratarse de una situación imaginaria. Respecto a ser actual o inminente, nos remitimos
a lo señalado sobre el particular en la legítima defensa.
3. No evitable de otro modo.
No es nada más que la concreción de la idea de necesidad y por ende este requisito implica dos aspectos:
a. Que no haya otro medio practicable distinto al usado
b. Que el medio utilizado se use de la manera menos lesiva.
La importancia de estos límites es que si se sobrepasan habrá un exceso, y a la vez en el exceso solamente va haber
una eximente incompleta (las eximentes incompletas constituyen atenuantes).
4. Criterio de actuación: valuación de los bienes en conflicto
El gran problema para la dogmática lo constituye cuál debe ser el criterio de ponderación de los bienes jurídicos en
colisión.
Desde ya se debe decir que la ponderación debe reunir dos características:
a. debe ser objetiva
b. debe ser en concreto.
5. No estar obligado a soportar el peligro
Existen ciertas profesiones u oficios que por disposición de la ley o por contratos obligan a sus titulares a soportar
los peligros propios e inherentes a su profesión. Estas personas tienen la obligación jurídica de soportar ciertos riesgos
y no pueden eludir sus responsabilidades invocando el estado de necesidad, con tal de que se trate de riesgos propios
de la respectiva profesión u oficio y no de un riesgo que vaya más allá de lo ordinario de su profesión, que de cumplirse
importe un acto heroico.
6. Auxilio de terceros:
El que resuelve un estado de necesidad puede ser tanto el propio necesitado como un tercero, un tercero que proceda
a salvar el bien jurídico más importante, un tercero ajeno al conflicto, lo que cabe perfectamente en la fórmula de la
ley, que dice: "el que...", o sea, el necesitado o el tercero.
c. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho. Necesidad de su positivización.
Los límites del deber y el derecho. El ejercicio legítimo de un derecho en algunas situaciones (deportes,
medicina, abogacía, periodismo, etc.).
El cumplimiento de un deber

39
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
el cumplimiento de un deber supone siempre el sacrificio de otro deber, actuación que estará justificada, siempre y
cuando el sujeto esté dando satisfacción a un deber más importante y con tal que se mantenga dentro de la orbita
valorativa del deber en cuestión.

Hay muchas situaciones de cumplimiento de un deber, pueden presentarse estas tanto en el derecho público, como
derecho privado. Las situaciones más frecuentes son las que gravitan sobre empleados públicos, normalmente tienen
como sujeto activo a un miembro de la autoridad.
1.- La existencia de un deber jurídico: un deber impuesto por las normas jurídicas. Aquí entra en consideración la ley,
pero también la legislación en sentido amplio, disposiciones subordinadas, también las órdenes que de la autoridad al
particular o funcionario que deba acatarla, distinguiendo dos tipos de situaciones:
i.- Las ordenes que dicte la autoridad pública a sus subordinados, pues bien esa orden representa un caso de
cumplimiento de un deber siempre y cuando la orden impartida sea formal y sustancialmente legítima. Porque hay
casos en que la orden puede ser formalmente legitima, pero sustancialmente antijurídica.

ii.- Las órdenes que en ciertos casos debe dar la autoridad a particulares, los cuales entonces empiezan a cumplir una
función pública, es lo que los penalistas alemanes llaman el obrar en pro del magistrado, por ej: el testigo que depone
en juicio, los particulares que deben cumplir la orden de una autoridad, en caso de una calamidad, como la falta del
Art. 496 N° 2 CP, que impone una pena pecuniaria.

2.- Que el agente no supere o no rebase los límites o la medida del deber, que es el eje del problema de esta causa de
justificación, todas las situaciones dudosas se presentan así, casi todas las situaciones relevantes se refieren al empleo
de medios coercitivos de las armas, por la policía u otros miembros de la administración del Estado. Hay situaciones
que son claras, como el policía que detiene a un delincuente flagrante o que detiene a un sujeto que altera gravemente
el orden público.
El ejercicio de un derecho
Requisitos:
i.- Que exista la facultad, de cualquier rama del Derecho.
ii.- Que el ejercicio sea legítimo.
iii.- Que para ejercer ese derecho o facultad no quede otro remedio más que ejecutar un acto típico.
Ofendiculas.-
Son obstáculos de carácter material con que los propietarios de inmuebles o simples moradores de una finca, cercan
y resguardan los muros del recinto con el objeto de protegerse y proteger sus propiedades de asaltantes, ladrones y
otros, siendo por ej: puntas de lanza, cascos de botella y otros artilugios de esta naturaleza.
No debe confundirse los ofendículas, con las defensas mecánicas predispuestas, que son mecanismos que se ponen
en movimiento frente a una intervención ajena.
El derecho de Policía correccional.-

40
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
Tienen las corporaciones y fundaciones respecto de sus miembros, el CC se los concede, y a veces las sanciones
pueden resultar típicas.
Derecho de Retención.-
Es el que a veces las leyes civiles conceden a ciertos acreedores, para que retengan bienes de sus deudores, en tanto
y en cuanto aquellos no les paguen sus deudas.
Informes Comerciales de Carácter Privado.-
Que se refieren a la situación financiera y comercial de una persona elaborada por instituciones que informan o pueden
informar a terceros acerca de la situación patrimonial de las personas que han sido creados por la costumbre mercantil
y que hoy en Chile tiene un marco legal, que es la Ley mercantil que trata sobre los datos personales. Estos informes
pueden suponer informaciones deshonrosas para el sujeto que puede aparecer lleno de deudas, protestos, pero son
lícitos corresponden al ejercicio legítimo de un derecho con tal que sus datos sean veraces y que se manejen con
discreción, es decir, que no estén al alcance de cualquiera que sea, sólo al alcance de personas del sector financiero.
Ejercicio legítimo de una autoridad oficio o cargo.
El ejercicio legítimo de un oficio o cargo se refiere a las profesiones que tienen que estar reconocidos por el
ordenamiento jurídico y deben ser ejercidas legítimamente, aunque en verdad, hay algunas profesiones cuyo ejercicio
puede importar la realización de actos típicos, las más importantes son tres: abogacía, periodismo y medicina
a. Abogacía:
El abogado para el ejercicio de su profesión puede verse en situación de afectar intereses ajenos, de realizar actos
típicos Ej. Examinar un testigo, formular tachas, el hacer afirmaciones desdorosas, injuriosas que comprometen la
honorabilidad del testigo, o cuestionando la honestidad y veracidad de la contraparte o que controvierten la idoneidad
técnica de un perito o que cuestiona la imparcialidad de un testigo o que pone en entredicho la veracidad o autenticidad
un documento que presentó la contraparte diciendo que es falso.
b. Periodismo.-
El ejercicio de esta profesión puede colocar al profesional en la necesidad de realizar actos típicos principalmente
injurias y calumnias. Esta cuestión estaba regulada en la Ley sobre abusos de publicidad que fue derogada el 2001
por la Ley 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, la que contiene disposiciones
que sistemáticamente reconstruidas, señalan los límites de dicho ejercicio.
VII. El consentimiento. Ámbito de aplicación del consentimiento como causa de justificación
El consentimiento opera generalmente como causa de atipicidad en aquellos delitos que suponen la falta del mismo
(como la falta de consentimiento en la violación, art. 361 Cp); en una gama reducida de casos puede operar como
causa de justificación, habitualmente en el trataiento médico y en los deportes. No se encuentra regulada expresamente
en nuestra legislación

BIBLIOGRAFÍA: POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2004). Lecciones de
derecho penal chileno. Parte general. Santiago: Jurídica de Chile, pp. 209 y ss; VARGAS PINTO, Tatiana, Manual de
Derecho penal práctico, Santiago: Abeledo Perrot, 2010, pp. 102 y ss; MOLINA, Fernando, “Caso de los
intermediarios en secuestros” en Sánchez Ostiz, P., Casos que hicieron doctrina en Derecho penal”, Madrid: La ley,
2011, pp. 485-507.

41
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

ACERCA DEL BIEN JURÍDICO: CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl (2000) “Algunas reflexiones en relación a la
protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales”. En Revista Chilena de Derecho, vol n° 27, n° 1,pp. 135 a
153; MATUS ACUÑA, Jean Pierre (1996), “Sobre la necesidad constitucional de la existencia de un bien jurídico a
proteger por los tipos penales”. En Revista Universum, Talca n° 11, p. 123 a 132. VARELA VENTURA, Luis, (2011)
Recensión, BIRNBAUM, Johan Michael Franz, Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de
delito, Política criminal, vol. 6, nº 11.
ACERCA DE LOS DELITOS DE PELIGRO: CABEZAS, Carlos (2010). “Los delitos de conducción bajo la ingesta
del alcohol o sustancias estupefacientes como delitos de peligro”. En Revista de Derecho (Valparaíso), n° XXXIV,
pp. 227-280; FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel (2010). “El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes
penales ¿La legitimación democrática como medio para mitigar su inherente irracionalidad?”. En Revista de Derecho
U. Católica del Norte, n° 1, pp. 51-99; MALDONADO Francisco (2006) “Reflexiones sobre las técnicas de
tipificación de los llamados delitos de peligro en el moderno Derecho penal”. En Revista de Estudios de la Justicia, 7
pp. 23-63; MAÑALICH, Juan Pablo (2011), “Organización delictiva. Bases para su elaboración dogmática en el
Derecho penal chileno”, Revista chilena de Derecho, vol. 38, n° 2, pp. 279-310; VARGAS PINTO, Tatiana (2007)
Delitos de peligro abstracto y resultado. Determinación de la incertidumbre penalmente relevante. Pamplona:
Thomson Aranzadi.

42
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

X. LECCIÓN X: LA CULPABILIDAD

I. La culpabilidad en su faz positiva

1) La culpabilidad en general. El reproche. Diferencias de la culpabilidad con la antijuridicidad. Estructura de la


culpabilidad. Momento de la culpabilidad. Teorías acerca de la culpabilidad

a) Concepto:
La culpabilidad es la posibilidad inherente a todo acto típicamente antijurídico de formularse por él un juicio de
reproche a su autor, porque siendo capaz de representarse su deber jurídico y de obrar conforme a dicha
representación, y en el caso concreto en que obró le era exigible hacer de tal deber jurídico un motivo de su conducta,
no lo hizo, fundado en:

i. En la relación síquica de voluntad que liga al sujeto con el resultado (el dolo y la culpa);
ii. En los motivos determinantes del acto (elementos o partes motivadoras del juicio de reproche);
iii. Que dicho acto sea la expresión genuina de la personalidad del autor (conocida como la parte
caracterológica del juicio de reproche).

b) Diferencias entre culpabilidad y antijuridicidad

c) Momento de la culpabilidad
Es el momento del acto, de la conducta. No existe una culpabilidad precedente ni subsecuente.

d) Estructura de la culpabilidad
e)

Figura nº 12

presupuesto:
relación psicológica f) Teorías
imputabilidad
acerca de la
culpabilidad

Figura nº 13
Motivos
culpabilidad (inexigibilidad)
Concepción psicológica Concepción normativa

No conseguía construir un concepto Sí elabora un concepto superior


común unitario de culpabilidad común de culpabilidad+
Parte caracterológica
la culpabilidad era un hecho la graduación del juicio de reproche y por estar
psicológico que existe o no existe, pero no referido a valores lleva a una conclusión
puede graduarse inevitable, la culpabilidad admite
graduación
43
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
para efectos de la exclusión de la permite ubicar como causas de
culpabilidad solo aceptan aquellas inculpabilidad no sólo el error, sino
causas que eliminen el lazo psicológico que se va a exculpar cuando no sea
entre el autor y el resultado (es decir, razonablemente exigible actuar de
solo el error) otro modo

no se acepta la inculpabilidad si acepta las causas de inculpabilidad


supralegal va a ser la no exigibilidad de otra
conducta

2) La imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad. Concepto. Fórmulas para determinarla. La teoría de la


actio libera in causa. Casos de inimputabilidad en el Derecho chileno.

a) Concepto
conjunto de condiciones determinadas por la madurez psíquica y la salud mental de un sujeto, condiciones que le
permiten a este representarse su deber jurídico y obrar conforme a dicha representación.

En cuanto a las teorías acerca de su fundamento como presupuesto de la culpabilidad, éstas parten de la base que el
reproche se formula respecto de un sujeto que pudiendo cumplir con sus deberes (es decir, que la norma haya podido
incidir en los motivos del autor) éste no lo haya hecho; pues bien, para que dicho reproche pueda formularse, es
preciso que la voluntad del sujeto sea libre, por lo que la base de la imputabilidad es el libre albedrío.

También hay que diferenciar la imputabilidad del elemento subjetivo de la conducta (véase …), pues en el caso de la
imputabilidad tenemos a un sujeto que actúa, pues su acto es consciente, espontáneo y motivado, solo que no será
responsable criminalmente pues las motivaciones para actuar adolecen de problemas en la formación de la voluntad,
debidas tanto a la inmadurez mental como a la salud mental.

b) Fórmulas para determinar la imputabilidad


Existen tres fórmulas para determinar la presencia de una causa de inimputabilidad: la biológica o psiquiátrica, en la
cual se satisface el criterio con el solo diagnóstico de la enfermedad; la psicológica, en que no hay catálogo de
enfermedades y se satisface en determinar que un sujeto no puede representarse sus deberes y actuar en conformidad
a ellos y, finalmente, la mixta, en la que resulta necesario acreditar que la enfermedad diagnosticada ha influido en la
imputabilidad del sujeto.

c) Momento de la imputabilidad

44
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
La imputabilidad de un sujeto debe determinarse al momento del acto, ni antes ni después.

d) La teoría de la actio libera in causa

Sostiene que el momento de la inimputablidad debía retrotraerse al momento en que el sujeto desencadenó el curso
causal, es decir, al momento en que empezó a beber. Por eso eran libres en la causa, aún cuando ya no fuesen
completamente libres en la ejecución.

Los modernos partidarios de la teoría argumentan que en estos casos el sujeto se utilizaría a si mismo como
instrumento para la comisión del delito.

En Chile, para los delitos dolosos la teoría no tiene asidero pues el Art- 10 N°1 Cp declara exento de responsabilidad
al “que por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razón”, así, si la causa fue
dependiente de su voluntad, (bebió concientemente) el sujeto no se exime de responsabilidad.

e) Casos de inimputabilidad en nuestro derecho son:


i. La locura o demencia. Las enfermedades mentales. Tipos de enfermedades mentales que producen
inimputabilidad. Fórmula para determinar la imputabilidad. Las oligofrenias.

• Psicosis
o Endógenas y exógenas
Las psicosis son trastornos profundos de la psiquis que agrupan las esquizofrenias y las paranoias. Suelen
venir acompañadas de alucinaciones. Pueden tener origen genético Endógenas) o derivadas de otras
enfermedades (como la demencia sifilítica). En estos casos la inimputabildad se explica pues el trastorno
es tan severo que hace imposible que el sujeto pueda representarse sus deberes.
• Insuficiencia mental
o Una vieja clasificación debida al médico italiano Sante de Sanctis cataloga los trastornos del desarrollo
cognitivo en idiocia, imbecilidad y debilidad de espíritu, dependiendo de las capacidades de desarrollar
el lenguaje (muy limitada en las dos primeras, menos profunda en la tercera). Hoy el Manual
diagnóstico y estadístico de enfermedades mentales DSM-IV los clasifica en retardo mental fronterizo,
leve, moderado, grave y profundo, de acuerdo a los resultados del Coeficiente intelectual. Serán
imputables plenos aquellos que con estas características no puedan ni siquiera representarse sus
deberes jurídicos; no lo serán o lo serán en forma incompleta aquellos en que el retardo les permite
representárselos y actuar en conformidad a ellos.
• Neurosis y personalidades psicopáticas
o En general estos trastornos no generan causas de inimputabilidad. En ellos los sujetos no pierden la
noción de la realidad y pueden actuar en conformidad a sus deberes jurídicos, pero deciden no hacerlo.

ii. El trastorno mental transitorio. Concepto. Análisis de la ebriedad como causa de inimputabilidad.

El artículo 10 nº 1 segunda parte considera inimputable a todo aquel que por cualquier causa se halle privado
totalmente de razón.
Se diferencia de la locura o demencia, pues se trata de un trastorno no permanente. Normativamente se añade que el
sujeto debe haber caído en ese estado por causas independientes de su voluntad.
Se suele estudiar aquí el caso de la ebriedad por ser la más frecuente causa de trastorno mental transitorio

1° Según su causa: La ingesta alcohólica puede ser forzada, fortuita, culpable, intencional y preordenada.
• Embriaguez forzada: El sujeto es obligado a beber por fuerza física o por amenaza.
45
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
• Fortuita: Cuando el sujeto ingiere alcohol, no sabiendo que ingiere alcohol, o desconociendo su efecto tóxico,
o engañado sobre el efecto tóxico del alcohol.
• Culpable: Ingesta voluntaria de alcohol, pero sin buscar la embriaguez.
• Intencional: El beber alcohol buscando embriagarse, o por lo menos aceptando la posibilidad de quedar ebrio.
• Pre-ordenada: El sujeto se embriaga para darse fuerzas, para darse ánimo para perpetrar un delito, para
procurarse una excusa.

2° Por su efecto:
• Simple excitación: estimulación psicológica, debilitamiento de las inhibiciones sociales y morales que de
ordinario pesan sobre los individuos.
• Embriaguez semi plena: se produce una obnubilación de la conciencia, una relajación mayor en los miembros
y una reducción más intensa en las inhibiciones y frenos morales y sociales.
• Embriaguez plena: pérdida total de la lucidez de juicio, desatando una serie de pulsiones de carácter ancestral
en el sujeto.
• Estado comatoso: el sujeto se duerme y pierde la capacidad de obrar.

iii. La inmadurez mental. Formas de regular la minoría de edad como causa de inimputabilidad. La ley n° 20.084
(remisión a la parte especial).

3) El dolo como grado de la culpabilidad. Concepto. Estructura. Teorías acerca de su estructura. Clases de dolo:
directo, indirecto, eventual. Formas de deslindar el dolo directo de la culpa con representación. El error como
reverso del dolo. Clases de error: de tipo y de prohibición. Consecuencias del error. Los errores no esenciales:
in objecto, en la persona, aberratio ictus.

a) Concepto
Es una previsión de un resultado típicamente antijurídico, o de la omisión de la acción esperada en los delitos omisivos,
con conocimiento de las circunstancias de hecho que se adecuan al tipo, o sea con representación de los elementos
descriptivos del tipo, del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación de voluntad y el
resultado con conciencia de que se que quebranta un deber, o sea, con conciencia de la antijuridicidad, con voluntad
de realizar el acto, la acción o la omisión, y con la representación del resultado que el sujeto quiere o acepta (Jiménez
de Asua).

b) Estructura y teorías
Existen dos elementos en la estructura del dolo:

i. Intelectuales
• El conocimiento de los hechos
• El conocimiento del significado de los hechos (consciencia de la antijuridicidad)
ii. Volitivos
Supone que el agente quiera o por lo menos acepte el resultado típico que se representó, y eso
es lo que permite distinguir entre el dolo directo y el dolo eventual.
Respeto de este subelemento hay que considerar lo siguiente
1.-hay que querer o aceptar el hecho, el dolo no es un mero desear, porque los deseos no implican una volición

2.-no debe confundirse el dolo con los motivos, que son las representaciones e impulsos afectivos que llevan a un
sujeto, que motivan a un sujeto a realizar algo, y son independientes del dolo;

46
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
Los motivos juegan nada más que en la parte caracterológica del juicio de reproche, sirve para graduar la pena y en
algunos casos para eximir de responsabilidad penal.

3.- el momento del dolo es también el momento de la imputabilidad, o sea el momento del acto, no valen ni un dolo
anterior ni un dolo subsecuens, ni un dolo anterior al acto ni un dolo posterior.

c) Clases de dolo
Dolo directo.
En el dolo directo el agente se representa el resultado antijurídico, sea como seguro, sea como probable y lo quiere
directamente. Por eso este dolo es llamado también dolo inmediato o dolo directo de primer grado.

Dolo de segundo grado o de las consecuencias necesarias


En el dolo de segundo grado o de las consecuencias necesarias, o dolo mediato es aquel en que el sujeto se representa
determinadas consecuencias que van a surgir como el corolario inevitable, necesario de su obrar. Esas consecuencias
que van a surgir como un resultado fatal de su obrar el sujeto no las quiere, y sin embargo las admite o consciente en
ellas con tal de conseguir su propósito principal.

Dolo eventual.
El dolo eventual es aquel en que el sujeto se representa el resultado como probable de su acción, resultado que él no
quiere, pero cuya producción en definitiva acepta con tal de obtener el efecto que el quería ante todo.

d) Deslinde entre dolo eventual y culpa con representación


La culpa con representación (véase segunda parte del curso) es aquella en la cual el sujeto se representa la posibilidad
de causar un resultado típico y antijurídico que no quiere ni acepta. Como se entenderá es muy similar al dolo eventual.
¿Cómo diferenciarlos?

Existen al menos dos teorías para ello (ver caso del cinturón- caso Nabila Riffo):

Teoría del asentimiento


En que el elemento volitivo es el determinante según la tercera fórmula de Frank

Teoría de la representación
En que lo importante es el elemento intelectivo por sobre la voluntad.

e) El error; tipos, consecuencias

Designa una representación falsa, equivocada que se tiene sobre algo, alguna circunstancia, sobre algún hecho o cosa,
al paso que la ignorancia involucra el desconocimiento total sobre un particular, de un hecho, una cualidad, en fin.

Clases de error

• Error de hecho y de derecho (referencia histórica)


• El error de tipo: el sujeto no se representa correctamente los elementos descriptivos y normativos del tipo; no
sabe lo que hace
• El error de prohibición: el sujeto sabe lo que hace, pero yerra en la consciencia de la antijuridicidad
o Directo: el sujeto cree que su acto está permitido por el derecho
o Indirecto: el sujeto sabe que su acto está prohibido por el derecho, pero:
§ Se cree amparado por una causa de justificación que no existe
§ Se cree amparado en una causa de justificación que existe, pero yerra en su extensión
47
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
§ Se cree amparado en una causa de justificación que existe, pero yerra en sus requisitos o
presupuestos

El error de tipo y de prohibición puede además clasificarse en


• Error vencible
• Error invencible
Dependiendo de si el sujeto podía salir por sí solo de su error o no.

Efectos del error

Figura nº 14

Neoclacisismo Finalismo ortodoxo Finalismo moderado


(T° extrema o estricta) (T° moderada o
restringida)

De tipo IN: elimina culpabilidad. IN: elimina culpabilidad. IN: elimina culpabilidad.
VEN: responde por culpa VEN: responde por culpa VEN: responde por culpa

De prohibición IN: elimina culpabilidad IN: elimina culpabilidad SE DEBE TRATAR


(presupuestos VEN: responde por culpa VEN: responde por dolo COMO ERROR DE TIPO
fácticos causal) atenuado

De prohibición IN: elimina culpabilidad IN: elimina culpabilidad IN: elimina culpabilidad
(extensión causal) VEN: responde por culpa VEN: responde por dolo VEN: responde por dolo
atenuado atenuado

De prohibición IN: elimina culpabilidad IN: elimina culpabilidad IN: elimina culpabilidad
(supone causal VEN: responde por culpa VEN: responde por dolo VEN: responde por dolo
inexistente) atenuado atenuado

f) Errores no esenciales

Son aquellos que no eliminan el dolo.

• Error in personam: el sujeto confunde a la persona sujeto pasivo del delito, cambiándola por otra.
• Error in objecto: el sujeto confunde el objeto del delito
• Aberratio ictus: el sujeto no confunde a la persona sujeto pasivo del delito, pero por su impericia daña o vulnera
a otra persona.

II. Faz negativa de la culpabilidad


1) El principio de inexigibilidad de otra conducta como principio regulador de la culpabilidad en general.
Evolución.
48
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
2) El estado de necesidad exculpante como forma de inculpabilidad. Concepto. Requisitos.

Hasta la dictación de la ley nº 20.480 de 18 de diciembre de 2010, el estado de necesidad exculpante no se encontraba
expresamente contemplado en nuestra legislación, discutiéndose si se trataba o no de un caso de exculpación
supralegal. Ahora, el art. 10 nº 11 del Cp contempla una institución que, sin lugar a duda, puede identificarse como
tal y consiste en el sacrificio de un bien jurídico de igual o mayor entidad del que se pretende salvar con la concurrencia
de algunos requisitos. Sus requisitos, similares a los del estado de necesidad justificante son:

• Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar


• Inexistencia de otro medio practicable menos lesivo
• Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita
• Que quien evita el mal (el bien jurídico amenazado y que se salva) no haya estado obligado a soportarlo.

Revisar sentencia del caso Karina Sepúlveda.

3) El miedo insuperable (art. 10 nº 9 Cp).


La llamada vis compulsiva es una causa de inculpabilidad que, como todas aquellas de su especie, responde al principio
de no exigibilidad de otra conducta, mediante el cual es posible excluir la culpabilidad de un acto. Se trata de la ya
conocida “fuerza moral”, que se produce cuando esta, al ser aplicada, influye y determina el obrar de un sujeto, fuerza
moral consistente en la amenaza de un mal grave para sí mismo o para un tercero, mal de inminente ejecución, que le
hace actuar antijurídicamente.

4) La obediencia jerárquica.
La obediencia jerárquica es una especie – la más importante- de un género, denominado obediencia debida, institución
que abarca 4 situaciones conocidas en la literatura que suponen una relación de dependencia entre unos sujetos y
otros. Por ejemplo: el pater y los miembros de la familia; estos últimos dependían del pater jerárquica, política y
espiritualmente.
Es el acto típicamente antijurídico pero inculpable, realizado por un funcionario de ciertos cuerpos de la
administración pública en cumplimiento de una orden antijurídica, emanada de un superior competente para dictarla
y dentro de sus atribuciones, y con los requisitos formales que para ello establece el Derecho, siempre que el Derecho,
para mantener las relaciones de subordinación y disciplina necesarias para ciertas funciones públicas le infringe al
inferior el deber de obedecer la orden por el mero hecho de haberle sido impartida, es decir, siempre que el Derecho
haga irrelevante el conocimiento que el inferior tenga sobre la licitud o ilicitud de la orden como un presupuesto para
cumplirla (Rivacoba)
Históricamente han existido 4 tipos de obediencia:

• Obediencia ciega: el funcionario, estaba obligado a obedecer a su superior por el mero hecho de una lealtad
personal respecto de este. Es decir, el funcionario responde tanto por las órdenes legítimas como respecto de
las ilegítimas.
• Obediencia absoluta: existe solo en ciertos campos de la administración pública, sobre todo en los cuerpos
militares, en que el conocimiento o desconocimiento acerca de la legitimidad sustancial de la orden es
irrelevante, mientras sea formalmente legítima, debiendo el subordinado entonces obedecerla.
• Obediencia relativa: es aquella que obliga al inferior jerárquico a obedecer solo aquellas órdenes sustancial y
materialmente legítimas.
• Obediencia reflexiva: es aquella que en un régimen de obediencia absoluta, el Derecho confiere al funcionario
el deber de ejercer la representación de órdenes sustancialmente ilegítimas. El funcionario está facultado para
suspender el cumplimiento de un mandato si esa orden presenta inconvenientes que el superior no advirtió,

49
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
representándole esos inconvenientes al superior. Si este insiste formalmente en la orden, el inferior debe
cumplirla, liberándose de toda responsabilidad, la que va a recaer en el superior.

Revisar normas en el Derecho chileno: art. 62 EA y art. 335 CJM.

5) La coacción moral (Art. 10 nº 9 Cp).


El miedo es un proceso psicológico que incide en la tonalidad afectiva del sujeto, y que atraviesa por distintos grados
o etapas. También lo ha definido el Tribunal Supremo español como “un sobrecogimiento del espíritu, producido
por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que nubla la inteligencia y domina la voluntad,
determinándola a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica del agente sería delictivo”.

6) El caso fortuito como límite de la culpabilidad (art. 10 nº 8)


El que caso fortuito denota un hecho imprevisible o incalculable que sobreviene de sorpresa en el comportamiento
de un hombre de manera que provoca un resultado que, aun empleando la debida diligencia, no habría podido evitarse.

BIBLIOGRAFÍA: POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia (2004). Lecciones de
derecho penal chileno. Parte general. Santiago: Jurídica de Chile, pp. 209 y ss; VARGAS PINTO, Tatiana, Manual
de Derecho penal práctico, Santiago: Abeledo Perrot, 2010, pp. 102 y ss; MOLINA, Fernando, “Caso de los
intermediarios en secuestros” en Sánchez Ostiz, P., Casos que hicieron doctrina en Derecho penal”, Madrid: La ley,
2011, pp. 485-507

50
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela

LECCIÓN XI

LA PUNIBILIDAD

I) Origen y desarrollo

Para una parte importante de la doctrina, la punibilidad no es un elemento autónomo del delito. Creemos que se trata
de una visión errada por los siguientes motivos:

Argumento lógico o a priori: si contemplamos el delito en lo que este tiene de su mayor grado de abstracción, el delito
tiene dos elementos que son absolutamente esenciales sin los cuales resulta inconcebible: antijuridicidad y punibilidad;
Antijuridicidad, porque es impensable un delito que no represente una actuación contraria a derecho, pero el universo
de lo antijurídico; y la punibilidad, la propiedad del delito de ser algo punible sometido a una pena.

Argumento histórico y es que la tipicidad ha sido un elemento eminentemente cultural, históricamente condicionado.

Concepto: punibilidad es la posibilidad lógica e inherente a un acto típico, antijurídico y culpable de ser punibles, es
una posibilidad igual que la culpabilidad, una potencialidad que puede o no realizarse, se realizará si ese acto es punido.
La penalidad por su parte, es la amenaza penal abstracta con que la ley sanciona un delito.
Pena, finalmente, es la concreta sanción que se irroga a un individuo también concreto por la realización de un acto
típico, antijurídico, culpable y punible.

II) Faz negativa


a) Causas de no punibilidad: la no verificación de una condición objetiva de punibilidad (véase infra III)
b) Excusas absolutorias: aquellas circunstancias a cuya verificación, ocurrencia la ley asocia el efecto de eliminar
la punibilidad de un acto típico, antijurídico y culpable.
Características:
• No eliminan el carácter típico, antijurídico y culpable de un acto
• Son personales
• Su fuente es exclusivamente la ley
• Su fundamento es político-criminal

Véase art. 146 Cp; art. 489 Cp.

III) Las condiciones objetivas de punibilidad


Son ciertas circunstancias establecidas por la ley respecto de ciertos delitos que no condicionan ni integran el tipo, no
influyen sobre la antijuridicidad ni sobre la culpabilidad y porque no inciden sobre la culpabilidad tampoco tienen que
estar captadas por el dolo del autor y cuya única función es condicionar la punibilidad de ese delito.

Véase art. 22 Ley de cuentas corrientes y cheques; art. 352 Cp.

Deben diferenciarse de las condiciones de procesabilidad que son aquellas que determinan la posibilidad de ejercer la
acción penal, como la denuncia en los delitos de acción pública previa instancia particular (art. 54 Cpp). Éstas últimas
pueden subsanarse; en cambio, las condiciones objetivas de punibilidad no pueden ser subsanadas.

51
Fundamentos de Derecho penal. Parte general
Carlos Cabezas-Luis Varela
BIBLIOGRAFÍA: RIVACOBA, Manuel de, Función y aplicación de la pena, Buenos Aires: De Palma, 1993, pp. 4-
5; JIMÉNEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho penal. V., VII, Buenos Aires: Losada, 1977, pp. 18 y ss.

52