Centro de Investigación Jurídica

Iuris per Tottem

(Ensayo/Artículo Jurídico)
LA CONCILIACIÓN EN EL PERÚ – UNA COMPILACIÓN… UN ESTUDIO INTRODUCTORIO –

AUTOR-INVESTIGADOR
Andree César A. Tudela Tello
Presidente del CIJ Miembro Fundador del CIJ Ex-Director del Área de Investigación del CIJ Ex-Director de Sapientia et Pax - Revista de Derecho

Julio, 2007

Institución:
Centro de Investigación Jurídica IURIS PER TOTTEM Asociación de Estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro, la cuál se encuentra orientada a promover la investigación en el campo de las Ciencias Jurídicas, y difundir el pensamiento de alumnos y profesionales de Derecho, respecto a las materias que conforman nuestra disciplina. Ésta que se encuentra inscrita en la Partida Electrónica Nº11012915 en el Asiento A00001 del Registro de Personas Jurídicas - Oficina Registral Chimbote.

INSTITUCIÓN
www.iurispertottem.uni.cc

Diseño - Realización de Cubierta, y Diseño de Contenido:

Centro de Investigación Jurídica

Iuris per Tottem

Andree César A. Tudela Tello
©Centro de Investigación Jurídica Iuris per Tottem - CIJ - Asociación sin fines de lucro. Partida Registral N° 11012915 en el Asiento A00001, 2002, Chimbote - Perú iurispertottem@hotmail.com iurispertottem@gmail.com www.iurispertottem.uni.cc (Autor-Investigador) ©Andree César A. Tudela Tello. Respecto al CIJ: Socio Activo Alfa, Miembro Fundador, Presidente, ExDirector del Área de Investigación, ExDirector General de Sapientia et Pax Revista de Derecho, Autor de Distintos Artículos Jurídicos y Promotor de Eventos Jurídicos. Otros: Ex-Practicante de la 2da Fiscalía Provincial en lo Penal del Santa, Practicas Pre-Profesionales por el Consultorio Jurídico Gratuito de la UPSP. Y asistente Legal en el Estudio Jurídico Victor Elias Morales Cabanillas.

Andree César A. Tudela Tello
PRESIDENTE
andree@hotmail.com

SU PUBLICACIÓN

SAPIENTIA ET PAX
REVISTA DE DERECHO REVISTA DE DERECHO

Jhon Antony Quineche Miranda
DIRECCIÓN GENERAL
jhonquineche@hotmail.com

DEL INVESTIGADOR

MISIÓN
El presente es una publicación del C.I.J., que en esta oportunidad tiene la finalidad de difundir y propagar el saber jurídico de las personas afines al Centro de Investigación Jurídica , esto con el propósito de incrementar la cultura jurídica a todas las personas que tengan en sus manos este material.
www.andreetudela.blogspot.com
[ 51-43 ] 989-4270

Andree C. A. Tudela Tello
Asistente Legal
andreetudela@hotmail.com

LA CONCILIACIÓN EN EL PERÚ
– UNA COMPILACIÓN… UN ESTUDIO INTRODUCTORIO –

POR ANDREE CÉSAR A. TUDELA TELLO
"Aquí nuestro pensamiento se refiere a lo que suele ser llamado derecho natural, que el dedo del mismo creador escribió en las tablas del corazón humano, y que la sana razón, no oscurecida por pecados y pasiones, puede leer en ellas. A la luz de las normas de este derecho natural, todo derecho positivo, cualquiera sea su legislador, puede ser apreciado en su contenido ético y consiguientemente en cuanto a la legitimidad del mandato y a la obligación de cumplirlo. Las leyes humanas que estén en abierta contradicción con el derecho natural se hallan afectadas de vicio original, que no se remedia ni con la violencia ni con el despliegue de fuerzas externas". José Osvaldo Casás 1 .

SUMARIO: I. A modo Introductoria. II. Antecedentes. III. La Conciliación y sus Clases. IV. Diferencias entre la Conciliación Judicial y la Conciliación Extrajudicial. V. Principios de la Conciliación VI. Materias Conciliables. VII. Materias No Conciliables. VIII. Características. IX. Fases de la Conciliación. X. Oportunidad para su realización. XI. Formalidades. XII. Requisito sustantivo de la conciliación. XIII. Celebración de la Audiencia de Conciliación. XIV. Efecto de la Conciliación. XV. Homologación de la Conciliación. XVI. Protocolo de Conciliación. XVII. A manera de Colofón: El Rol del Abogado en la defensa en la Conciliación. XVIII. Conclusiones. Referencias Virtuales.

I.

A MODO INTRODUCTORIO

Los litigios, de acuerdo con la terminología de CARNELUTTI, que surgen entre los miembros de la sociedad pueden resolverse de dos maneras, según la persona encargada de hacerlo: La Heterocomposicion y la autocomposicion. La Heterocomposicion implica la intervención de un tercero, ajeno a los sujetos entre quienes se suscita el conflicto, función que se atribuye el Estado y realiza por conducto de la rama judicial, mediante la sentencia, previo el respectivo proceso.
El Autor es Alumno del Ciclo XI de la Facultad de Derecho y C.C.P.P. de la Universidad Privada San Pedro. Miembro fundador, Membresía Activa y Presidente del Centro de Investigación Jurídica “Iuris per Tottem” período 2007 – 2008. ExDirector de Sapientia et Pax – Revista de Derecho período 2004 – junio de 2007. Dedicado a las dos mujercitas que AMO, a mi Conejita Linda; y a mi Bebita Preciosa, mi hijita Mia Angie Ivanna.
1

OSVALDO CASÁS, José. – Artículo Jurídico – “Los principios del Derecho Tributario” – Publicado en http://www.salvador.edu.ar/ua1-4-ab.htm – Fecha de Lectura 28 de Mayo de 2007.

La autocomposicion es la solución del litigio por los propios sujetos entre quienes surge. En este caso no hay intervención ajena alguna y la forma usual de lograrlo es mediante la transacción, que las partes pueden efectuar antes o en el curso del proceso. Frente a esas dos posiciones, la Heterocomposicion y la autocomposicion, se encuentra una intermedia o mixta, por participar de la naturaleza de ambas, pues son las partes las que logran u obtienen el acuerdo que le pone fin al litigio, pero a él llegan merced la intervención de un funcionario, a quien se le atribuye esa específica función, sea en el curso o antes del proceso, constituida o representada por la conciliación. La conciliación, pese a las críticas que ha recibido, fundadas en algunos aspectos que la justifican, presenta un balance general favorable, pues ha permitido obtener la finalización de muchos procesos, cumpliendo el objetivo con ella perseguido, cual es el de la descongestión de los despachos judiciales. II. ANTECEDENTES

En nuestro país los antecedentes legislativos más cercanos de esta institución procesal la encontramos en el art. 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, promulgada por Decreto Ley No. 14605 (ya derogado), norma ésta que establecía que: « Los Jueces de Primera Instancia en lo Civil están facultados para ordenar un comparendo en cualquier estado del juicio y procurar por este medio la conciliación de las partes sobre todo el litigio o, de no ser posible, sobre algunos puntos concretos del mismo. Si la conciliación se realiza en forma total se sentará acta indicando con precisión el acuerdo a que lleguen las partes. Si sólo es parcial, se indicará en el acta los puntos en que las partes están de acuerdo y aquellos otros en que no están conformes y se dejan para la resolución judicial. Ratificadas las partes en el texto del acta, con asistencia de su respectivo abogado, procederán a firmarla y entonces los acuerdos que se hayan concertado serán exigibles en vía de ejecución de sentencia, formándose cuaderno separado cuando la conciliación es sólo parcial». En el proceso laboral, regulado por el D. S. 03-80-TR la conciliación constituía la diligencia de más trascedental importancia, la misma que debía realizarla el juez en el acto del comparendo. Igualmente en el proceso de alimentos, regulado por el Decreto Ley 20177, pormulgado el 17 de octubre de 1973, la denominada audiencia de conciliación y actuación de pruebas constituía la diligencia de mayor importancia. Pero en la práctica las bondades de esta institución, reguladas por la normas anteriormente acotadas, eran desperdiciadas por jueces que argumentando recargadas labores ni siquiera se hacían presentes en esta diligencia o que haciendo un esfuerzo la presenciaban pero simplemente para dar cumplimiento a esta formalidad; no proponían ni mucho menos aplicaban fórmulas

conciliatorias que permitan concluir el proceso en paz, desperdiciándose así los beneficios de su buen uso. Muchas causas explican esta conducta: La formación del juez dentro de una concepción privatística que lo acostumbró a asumir un rol pasivo, dejando a las partes que se adueñen del proceso, por considerarlo un instrumento para hacer valer sus intereses particulares; la vigencia por largo tiempo de un Código Procesal que se concebía como un instrumento para la satisfacción de intereses individuales, particulares, por haber sido discutido y creado bajo la influencia de una concepción ideológica liberal; el temor del Juez actuante a ser denunciado por proponer fórmulas conciliatorias que podrían ser consideradas por las partes como adelanto de opinión, lo cual le estaba totalmente prohibido; la vigencia hegemónica en nuestra Sociedad de una cultura adversarista, en aplicación de la cual las partes veían en el proceso un instrumento de solución indispensable, al cual deberían recurrir inevitablemente y realizar todo su recorrido; hasta por el más mínimo conflicto, cuyo costo no admitía justificación, estaban dispuestas las partes a efectuar todo el recorrido dramático del proceso, no importándoles si el costo en dinero y tiempo invertido les significaba un gasto mayor que el de la compensación obtenida. En algunos casos hasta se llegaba a considerar que participar en un proceso otorgaba «status» social o el respeto que los demás ciudadanos deberían concederle. III. LA CONCILIACIÓN Y SUS CLASES

Conciliar (del latín conciliare) significa, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí. La conciliación, es un medio alternativo de resolución de conflicto legales, a través del cual las partes resuelven directamente un litigio con la intervención o colaboración de un tercero. Existen dos tipos de conciliación: la conciliación extrajudicial y la conciliación judicial. La conciliación extrajudicial es un medio alternativo al proceso judicial, es decir, mediante ésta las partes resuelven sus problemas sin tener que acudir a un juicio. Resulta un mecanismo flexible, donde el tercero que actúa o interviene puede ser cualquier persona y el acuerdo al que llegan las partes suele ser un acuerdo de tipo transaccional. Es decir, es homologable a una transacción. La conciliación judicial es un medio alternativo a la resolución del conflicto mediante una sentencia; en este sentido es una forma especial de conclusión del proceso judicial. El tercero que dirige esta clase conciliación es naturalmente el juez de la causa, que además de proponer bases de arreglo, homologa o convalida lo acordado por las partes, otorgándole eficacia de cosa juzgada, dentro del marco de la legalidad.

En algunos ordenamientos puede llegar incluso a ser obligado el hecho de tratar de llegar a una conciliación antes de poder presentar una demanda, o ser un trámite obligatorio dentro del procedimiento judicial. Un proceso existe porque los sujetos que intervienen en su interioridad, como partes, tienen intereses controvertidos, sus intereses subjetivos han ingresado a una relación de conflicto. El Juez que interviene en el conocimiento de este proceso concreto en el cual se dilucida tal conflicto, se entera de su contenido al revisar la demanda y su contestación y sobre todo, una vez definido el petitorio y ubicados los puntos controvertidos, respecto de los fundamentos de hecho en que se sustenta tal petitorio, y es mediante la conciliación, que actuando imaginativamente, con profundo sentido común, propone una fórmula de solución adecuada a tal controversia. En nuestra legislación procesal civil esta forma debe ser intentada por el Juez dentro del proceso, como un acto de obligatorio cumplimiento, efecto para el cual, advertido de la diferencia de intereses de las partes, respecto de la misma pretensión, no hace otra cosa que llamarlas para que se pongan ante su presencia y proponerles una fórmula de solución equitativa o en todo caso procurar que ellas, de por sí, encuentren una fórmula de coincidencia, que ponga fin a dicho conflicto de intereses. Por ello, para el éxito de la conciliación no se concibe que el juez adopte una actitud pasiva, demasiado acartonada, indiferente; muy por lo contrario su rol debe ser activo, incentivando y transmitiendo seguridad a las partes para que encuentren la fórmula de solución a sus desaveniencias. Pero para el éxito de esta empresa resulta necesario que reciba previamente una preparación adecuada, de tal manera que asuma conciencia sobre las bondades que genera lograr el éxito de la conciliación; que su aplicación eficaz genera resultados positivos tanto para las partes como para el Estado al que representa y que no piense, con desaliento, que simplemente está cumpliendo con una formalidad procesal. Las sociedades actuales no justifican que un Estado que se jacte de moderno asuma un rol pasivo ante el surgimiento de un estallido social, por ello es que debe promover la aprobación de legislaciones de avanzada que permitan reducir el surgimiento de conflictos intersubjetivos o en caso haberse producido encontrarle una solución rápida y adecuada. Se habla cada vez con mayor insistencia de la búsqueda de la performatividad y dentro de esta concepción la conciliación viene a constituir una herramienta idónea para acceder a su logro. Por ello algunas legislaciones procesales civiles foráneas instauran trámites obligatorios previos al proceso como son la conciliación y el arbitraje, de tal suerte que todo proceso iniciado sin el cumplimiento de este procedimiento previo, resulta improcedente. Este trámite previo actúa como filtro para evitar la dilación en la solución del conflicto con el cumplimiento de todos los trámites procesales. En nuestra legislación la Conciliación ha sido regulada intraproceso, como una de las audiencias mas trascendentes a realizarse dentro de éste.

Es unánime la posición de la doctrina procesal moderna al otorgar gran importancia a la conciliación como forma alternativa de solución de los conflictos, por constituir el medio más pacífico, efectivo, económico y rápido de poner fin al proceso en el cual se encuentren contendiendo conflictos de intereses que contengan derechos disponibles. Pacífica porque las partes involucradas se sienten satisfechas por su resultado y la enemistad desaparece, al evitar las rencillas, penurias y traumas que genera el tránsito por todo el proceso, debido a su carácter contencioso. Sobre todo cuando se emite la sentencia, en la cual se declara siempre ganadora a una de las partes y perdedora a la otra, y al ejecutarse en contra de la parte perdedora, lo cual produce en ella un sentimiento de rencor que difícilmente será salvado. Por ello al concluir dichos procesos con mucha dificultad se podría hablar de paz recuperada. En cambio con la utilización de la conciliación la paz queda auténticamente reconstruida, por cuanto las partes acceden a ejecutar voluntariamente lo acordado, desapareciendo así la fuerza que es causa de la violencia. El proceso, debido a su complejidad, es un drama que no se debe obligar a vivir a las partes involucradas en un conflicto, por ello es que deben buscarse fórmulas eficaces que eviten pasar por todas las etapas de su dilatada vida. Múltiples ejemplos han brindado al respecto los juzgados de paz letrados y con mayor abundancia los no letrados de nuestro país, haciendo honor a su denominación. Efectiva porque bien utilizada permite alcanzar el óptimo resultado en la recuperación de la paz social perdida en el más corto tiempo. Económica, porque se ha comprendido que en el más breve plazo y sin mayor inversión de tiempo y dinero, debido a la reducción de la actividad procesal a realizarse tanto por las partes como por el Organo Jurisdiccional, se pone fin al conflicto; con mejores efectos, en nuestro criterio, si se regularía su utilización en forma previa al surgimiento del proceso, aplicándose por organismos especializados en esta actividad. Rápida, porque evita que el proceso evolucione pasando innecesariamente por todas sus etapas, llegando inmediatamente al cumplimiento de su finalidad, obviándose en muchos casos su ejecución por la fuerza, debido a que las partes aceptan cumplir voluntariamente con lo acordado. La conciliación debe ser intentada por el Juez, de oficio en la audiencia que para tal fin se introduce como de actuación obligatoria en todo proceso, o por iniciativa de alguna de las partes, siempre que no se haya expedido aún sentencia en segunda instancia2. La conciliación tendrá éxito en la medida en que el juez se encuentre concientizado sobre la importancia de aplicar adecuadamente el principio de inmediatez procesal. Ello le permitirá conocer a plenitud el contenido de la pretensión insatisfecha, cuyo reconocimiento y cumplimiento se exige por el

demandante. Y además de la imaginación y sentido común que posea para proponer una fórmula adecuada, razonable y justa, que sea aceptada por las partes involucradas en la contienda. IV. DIFERENCIAS ENTRE LA CONCILIACIÇON JUDICIAL Y LA CONCILIACIÇON EXTRAJUDICIAL

La Conciliación Extrajudicial, a diferencia de aquella realizada dentro de un proceso, es mucho más flexible; genera características propias; fomenta la creatividad entre las partes, y sobre todo tiene bien definido su marco de acción en cuanto a la orientación que se le debe dar al conflicto. Entre las diferencias que se pueden presentar están: Nivel de solución: En el Proceso Judicial se busca enfocar cuáles son las pretensiones o exigencias planteadas en la demanda, contestación o en su caso en la reconvención. La Conciliación Extrajudicial, se centra en resolver problemas manifestados en la solicitud de conciliación o que surjan durante la respectiva Audiencia, conforme al tercer párrafo del artículo 9 del Decreto Supremo N° 001-98-JUS, con la finalidad de dar posibles soluciones que satisfagan los intereses y necesidades de ambas partes. Criterio de Solución. En el Proceso Judicial se busca interpretar y aplicar la norma correcta para solucionar el conflicto. En la Conciliación Extrajudicial existe un marco amplio que garantiza la legalidad de los acuerdos sin la necesidad que sea la norma la que respalde en estos casos. Contexto En el Proceso Judicial se sigue una Orientación Adversarial -Confrontacional. En la Conciliación Extrajudicial se persigue una Orientación Negocial o Estratégico - Racional, es decir un ambiente de cooperación para lograr la solución del problema. Personajes En el Proceso Judicial quien interviene es el Juez En la Conciliación Extrajudicial intervienen el conciliador y las partes

FINES DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL La Conciliación Extrajudicial, de acuerdo a lo antes expresado, busca que las partes -con asistencia del conciliador-puedan: Lograr su propia solución en base a la creatividad. Promover la comunicación, entendimiento mutuo y empatía. Mejorar sus relaciones. Minimizar, evitar o mejorar la participación en el sistema judicial. Trabajar conjuntamente hacia el logro de un entendimiento mutuo para resolver un conflicto. Diferencias entre la Lógica del Proceso Judicial y la Conciliación
Diferencias Nivel de solución Proceso Judicial Pretensiones, posiciones (contenidas en la demanda, contestación y reconversión). La ley aplicable Adversarial Hacia la discusión del pasado. Vertical La Conciliación Problemas (contenidos dentro o fuera de la solicitud). Criterios flexibles Cooperativa Hacia la búsqueda soluciones de futuro horizontal

Criterio de solución Atmósfera Orientación hacia el conflicto Control del proceso

de

V.

PRINCIPIOS DE LA CONCILIACIÓN

Dentro de nuestra legislación, el artículo segundo -tanto de la Ley N° 26872, de fecha trece de noviembre de mil novecientos noventisiete, como de su Reglamento, Decreto Supremo N° 001-98-JUS-, regulan los Principios rectores de la Conciliación, los cuales paso a detallar a continuación: Equidad y Legalidad: El conciliador debe asegurar que el acuerdo que se obtenga sea aceptado por ambas partes. Sin embargo, esto no lo exime que vele por la legalidad de los acuerdos. No puede admitir información falsa e inadecuada. No puede existir negociación de mala fe, si la hay puede comunicar a las partes sobre lo que ha venido percibiendo, inclusive podría retirarse del proceso. Cabe señalar, que el artículo 15º de la Ley contempla las formas de conclusión de la conciliación, pero no prevé esta última posibilidad. Considero que es más una potestad del conciliador que responde a su buen criterio y ética. Es decir el objetivo de la conciliación es lograr un acuerdo que sea justo equitativo y duradero para la sapotes y que no afecte a terceros. La legalidad esta dentro de la dimensión del principio de equidad por lo cual los acuerdos conciliatorios deben respetar el marco jurídico existente.

Neutralidad: es decir, que no exista vínculo con alguna de las partes. Esto es más para evitar la aparición de un nuevo conflicto de intereses cuando se cumple con las funciones conciliatorias. Si se rompe con dicha neutralidad, pueden suceder dos situaciones: Que se desista el mismo conciliador. Que lo soliciten las mismas partes. Esto es de conformidad con el artículo 33 del Reglamento. La excepción a esta regla general se da cuando las partes conocen de dicha vinculación, y aceptan su participación. Es decir, se refiere a la no existencia de vínculo alguno entre el conciliador y uno de las partes que solicita sus servicios. En Latinoamérica sin embargo suele suceder que a menudo se busca un tercero que existe un grado de vinculación o confianza – padrinos, compadres, padres sacerdotes, dirigentes, jueces de paz, etc. Y no, a un desconocido ajeno a ellos. Imparcialidad: constituye un estado mental que debe conservar el conciliador durante el desarrollo de sus servicios. Es en sí el compromiso que el propio conciliador asume para ayudar a las partes. A diferencia de la neutralidad la imparcialidad es un estado mental que exige que el conciliador durante el desarrollo de su gestión se mantenga al margen de prejuicios o favoritismo hacia las partes en conflictos a través de acciones o palabras. Confidencialidad: guarda relación con la información que es recibida por el conciliador, la cual es confidencial, es decir que no puede ser revelada a nadie. Este principio presenta también excepciones, es decir que el conciliador puede romper ese deber de confidencialidad cuando advierte que hay de por medio un delito o que se va a producir un atentado contra la integridad de una persona. Sin embargo, es necesario precisar que dichas excepciones son planteada en el artículo 8 del reglamento mas no de la Ley, generando un problema legislativo, debido a que la ley no admite excepciones. La confidencialidad entonces, se entiende por la absoluta reserva que se mantendrá durante la audiencia de conciliación incluyendo las reuniones por separado que de ningún modo podrán ser divulgadas ni por las partes ni por el conciliador; es decir que no deberá trascender mas allá del recinto donde se realiza la audiencia. En consecuencia el conciliador no podrá revelar nada de lo tratado, no podrá ser llamado a un proceso adjudicatario, juicio, arbitraje, porque goza d esta protección. Sin embargo, la confidencialidad no es un principio absoluto, en tanto que pudiera haber situaciones límite que exigirán que el conciliador rompa su deber de confidencialidad y acuda a las autoridades competentes a denunciar casos por Ej. de violencia sexual contra menores, acciones o terceros en general, o si el conciliador descubriera en el proceso que se va a producir un atentado a la integridad física o psicológica de una persona. Empoderamiento o simetría de Poder: no se encuentra previsto en la Ley. Se busca que exista un aceptable equilibrio de poder entre las partes, porque de lo contrario generaría un proceso conciliatorio plagado de medidas coercitivas, provocando un acuerdo injusto.

Es decir el conciliador debe intervenir creando las condiciones para que las partes en conflicto sientan que participan en iguales términos en la discusión, expresan sus intereses y necesidades, influyen en la toma de decisiones, presentan alternativas, evalúan las consecuencias de las posibles soluciones y participan en el logro de la solución. Esto debido a que frecuentemente las partes no cuentan con la misma cantidad de recurso. Estas intervenciones tienen como limites éticos los principios de neutralidad e imparcialidad. Si bien este principio no ha sido reconocido dentro de la ley Nº26872, es imprescindible tomarlo en cuenta para promover un procedimiento y solución equitativa para las partes. Buena fe y Veracidad: es una obligación de las partes de conducirse con buena fe y veracidad durante la Audiencia Conciliatoria. La Buena fe se vincula con la información que maneja el conciliador. El conciliador debe formular las alternativas suficientes para poder resolver el conflicto. En relación a la veracidad se está haciendo referencia a que la información que se maneje sea fidedigna. Es decir, se entiende como la obligación que tienen las partes representantes, asesores y todos que participen en una audiencia de conciliación a actuar de tal forma que este mecanismo no se utilice como un instrumento de beneficio personal. La veracidad tiene que ver con la necesidad de contar con información fidedigna durante la audiencia conciliatoria y por lo tanto es una de las dimensiones del principio de buena fe. Celeridad y Economía: son dos principios característicos de los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos. Tiene que ver con el procedimiento conciliatorio señalado en la ley de conciliación y su reglamento. A pesar de esta realidad, estos principios son pertinentes únicamente a la parte procesal del procedimiento conciliatorio señalado por la ley de conciliación, art. 10 al 15 y su reglamento, no a la audiencia de conciliación propiamente dicha. Voluntariedad: es un principio autónomo, ya que se encuentra regulado en el artículo 3 de la Ley. Las partes son las únicas para tomar una decisión para solucionar el conflicto. La autonomía de la voluntad también tiene límites, los mismos que se encuentran contemplados en el artículo 5 de la Ley, y éstos son los referidos a que no se debe contravenir al orden público y a las buenas costumbres. La voluntariedad significa que las partes son las únicas que tienen la potestad de tomar una decisión final a favor de alguna alternativa de solución VI. MATERIAS CONCILIABLES

Según el artículo 9 de la Ley N0 26872, son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. También lo son las que versen sobre alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación de sociedad de gananciales y otras que

se deriven de la relación familiar. El conciliador tendrá en cuenta el interés superior del niño. La conciliación en materia laboral se lleva a cabo respetando la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución y la ley. Ejemplos de materias conciliables: CONCILIACION EN MATERIA CIVIL: Convocatoria a Junta o Asamblea, desalojos, Pago de deudas, etc. CONCILIACION EN FAMILIA: Régimen de visitas, Pensión de alimentos, Tenencia, otros. CONCILIACION EN MATERIA PENAL: (Resp. Civil) faltas, vida/ cuerpo/ salud, Patrimonio contra el honor, otros. CONCILIACION EN MATERIA LABORAL: Despido, beneficios sociales, otros. CONCILIACION EN MATERIA EMPRESARIAL. PROBLEMAS VECINALES EXPOSICIÒN DE MOTIVOS AL PROYECTO DE REFORMA La Ley vigente en cuanto al tema de materias conciliables generó diversas interpretaciones sobre lo que podría ser o no ser conciliable, dando lugar a que incluso el Poder Judicial tenga opinión dividida sobre este tema, existiendo contradicciones entre uno y otro fallo. Es por esta razón que a diferencia de la Ley vigente, en el artículo 9° del Proyecto se ha considerado una redacción más amplia y menos confusa, que engloba todo aquello que sea de libre disponibilidad de las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad; y de su carácter autocompositivo, esto es, el protagonismo de las partes en la construcción y aceptación de compromisos y acuerdos viables que pongan fin al conflicto suscitado entre ellas mismas. Asimismo se busca dar la posibilidad de extender la conciliación, al ámbito penal, en razón de la promoción en el rama Penal de la solución anticipada de los conflictos, de conformidad con el principio de oportunidad. VII. MATERIAS NO CONCILIABLES

Siguiendo el articulo mencionado, se señala que: no se someten a conciliación las controversias sobre hechos que se refieran a la comisión de delitos o faltas. En las controversias relativas a la cuantía de la reparación civil derivada de la comisión de delitos o faltas, será facultativa en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme. Existen materias no conciliables como: Delitos o faltas

Parte emplazada domicilia en el extranjero Derechos y bienes de incapaces Procesos cautelares Violencia familiar Procesos de garantías constitucionales Tercerías Procesos contenciosos administrativos Procesos de ejecución: Títulos Ejecutivos: Letra de cambio Factura conformada Pagaré Cheque Prueba anticipada Testimonio de escritura pública Documento privado con transacción extrajudicial Instrumento impago de renta de arrendamiento Resoluciones judiciales firmes Laudos arbitrales firmes De garantías (prenda, hipoteca, forzada, remate, adjudicación) EXPOSICIÒN DE MOTIVOS AL PROYECTO DE REFORMA “Artículo 9 A.- Materias no conciliables No son conciliables las materias siguientes: - Las controversias sobre hechos que se refieran a la comisión de delitos públicos. - La cuestiones referidas a violencia familiar. - Los procesos de garantía constitucional, con excepción de los mencionados en el artículo 6° de esta Ley. - Los procesos de ejecución contemplados en el artículo 713° del Código Procesal Civil. - Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los Artículos 43 y 44 del Código Civil.”. Las Materias Conciliables. (inclusión de artículo 9-A) En el presente artículo se comprenden los supuestos de materias no conciliables, que en la Ley vigente en su mayoría se encontraron recogidos de manera inadecuada, dentro del rubro de no procedentes en el artículo 6°. No obstante el Proyecto ha modificado supuestos que en la actualidad no son conciliables, y que con la modificación pasan a ser conciliables facultativamente, como es el caso de las tercerías, contenciosos administrativos y procesos de garantías constitucionales derivadas de hechos patrimoniales. El Estado como parte en los procedimientos conciliatorios. La Ley vigente señala que el procedimiento conciliatorio es facultativo cuando el Estado es parte en la controversia. Según el presente Proyecto, el procedimiento conciliatorio sería un requisito obligatorio para iniciar un proceso judicial donde el Estado actúe como persona de derecho privado, con ello se refuerza el principio de igualdad de trato en una alternativa de la que el Estado no debe sustraerse, considerando que el principal

motivo que inspira a la Conciliación es el derecho humano a la paz. Se pretende incentivar la participación del Estado en la conciliación, derogando el carácter facultativo para el presente caso. El Estado es el primero que debe contribuir a la consolidación de la Cultura de Paz y ello lo realizará al formar parte del proceso conciliatorio en vez de acceder a mecanismos adversariales de resolución de conflictos. VIII. CARACTERÍSTICAS En nuestro nuevo Código Procesal Civil vigente ha sido instituida por el legislador, pero con las siguientes características: Debe ser utilizada dentro del proceso, para ello el juez, por mandato de la ley, deberá disponer su realización en forma obligatoria, en la audiencia respectiva, establecida como una etapa dentro del proceso. En forma voluntaria, por propia decisión, en cualquier etapa de éste, cuando considere la posibilidad de éxito en su utilización. A petición voluntaria de las partes, en cualquier estado del proceso, mientras no se haya expedido sentencia en segunda instancia. Es obligatoria, el Juez tiene la obligación de utilizarla, procurando su efectividad, en la audiencia respectiva, que para tal efecto se han señalado en todos los procesos. El art. 468 indica que saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el Juez fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria. Debe ser realizada únicamente por el juez, no constituye una facultad, sino una obligación del Juez intervenir directamente en su realización, efectuando la propuesta necesaria. La no intervención directa del Juez en esta audiencia genera la nulidad de este acto. Constituye por ello una aplicación práctica y eficaz del principio de inmediatez procesal. Debido a ello se ha establecido la posibilidad de realizarla únicamente hasta la segunda instancia, por cuanto hasta ese momento es que se discuten dentro del proceso civil aspectos de fondo, respecto de los cuales podrá hacer propuestas el Juez en la conciliación3. A nivel de Corte Suprema, en Recurso de Casación, ya no se discutirán hechos sino simplemente aspectos jurídicos, esto es, la correcta interpretación y aplicación del Derecho; por ello se afirma que esta actividad de la Corte Suprema es nomofiláctica. Depositamos nuestra fe en la actitud madura y responsable que sabrá adoptar el Juez en el cumplimiento de sus deberes y que en este aspecto no incurra en conductas reñidas con el principio de moralidad procesal, como el de consignar falsamente en el acta (con el único propósito de cumplir con la formalidad) que la audiencia se realizó con su participación, cuando en la realidad no intervino en lo mas mínimo, habiéndose realizado bajo la dirección del secretario cursor.

Se realiza a propuesta de cualquiera de los sujetos de la relación procesal, el juez debe realizarla en forma obligatoria en la audiencia que para tal fin se establece en todo proceso, pero también puede realizarla en la audiencia que para tal fin convoque en cualquier estado el proceso, cuando deduzca del comportamiento de las partes que la conciliación podría tener éxito. Las partes pueden también solicitar su realización en cualquier estado del proceso, mientras no se haya emitido sentencia en segunda instancia4. Genera sanción, para la parte que concurra a la diligencia y maliciosamente, con el fin de dilatar el proceso, generando gastos indebidos, no acepte la fórmula de conciliación propuesta que le conceda iguales o menores derechos que los concedidos posteriormente en la sentencia5. Constituye una innovación que, adecuadamente utilizada por el Director del Proceso, garantizará su eficacia, el respeto y cumplimiento por las partes. Genera el efecto de la cosa juzgada. Producida la audiencia con resultado positivo, la conciliación genera el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada6. No es preclusiva, por cuanto el juez, de oficio o a pedido de parte, puede disponer su actuación en cualquier estado del proceso. IX. FASES DE LA CONCILIACIÓN

Según Iván Ormachea las Fases de la conciliación son las siguientes: Preparación: Comprende los actos previos que el conciliador realiza para crear un clima de confianza y de las mejores condiciones. Presentación: llamada también fase introductiva. El conciliador realiza un monólogo donde se busca identificar a las partes y presentarlas. Es lograr que se ubiquen en el ambiente, y recibir información sobre qué son los MARCS y cómo se realizará la Audiencia Conciliatoria. Versiones parciales: es la fase donde se discuten hechos y se escuchan las versiones de ambas partes. Redefinición del Conflicto: se elabora una especie de lista donde se plasman los puntos controvertidos, se redefine el conflicto y se determina cuáles son los intereses de las partes. Búsqueda de soluciones: esto promueve la creatividad entre las partes y el conciliador. Aquí se articulan intereses y se propicia el logro de soluciones satisfactorias.

Acuerdo: es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes. X. OPORTUNIDAD PARA SU REALIZACIÓN

Es regulada únicamente intra-proceso, no se admite su realización en forma válida extraprocesalmente; pudiendo las partes solamente conciliar su conflicto de intereses al interior del proceso, en cualquier estado del mismo, una vez iniciado éste, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia. Constituye un reconocimiento de que en el nuevo Código Procesal Civil se sigue aplicando el principio dispositivo y debido a ello la posibilidad de que las partes puedan arreglar directamente su conflicto, renunciando a sus derechos disponibles, pese a que el juez ya hubiese emitido su decisión en primera instancia, pero mientras esta sentencia no haya quedado consentida o ejecutoriada. Interpretando el art. 323 somos de la opinión que no procede la conciliación cuando la sentencia ha quedado consentida, por cuanto el órgano jurisdiccional ya hizo suya la solución definitiva del conflicto y esta decisión no puede ser substituida por la voluntad privada de las partes, teniéndose presente la concepción publicística que contiene este nuevo proceso. Constituye ello la aplicación del principio de Adquisición procesal. XI. FORMALIDAD

La conciliación puede ocurrir ante el juez del proceso en la audiencia respectiva o en la que este convoque de oficio o cuando lo soliciten las partes para tal efecto. Además de la audiencia obligatoria, realizada sin éxito, el juez como director del proceso, en aplicación de las amplias facultades que tiene, cuando observe posteriormente que existen extremos que pueden ser materia de arreglo entre las partes, debe procurar solucionarlos convocando a otra audiencia de conciliación especial, pero para ello requiere conocer el conflicto a la perfección, manejando en forma efectiva el principio de la inmediatez procesal. XII. REQUISITO SUSTANTIVO DE LA CONCILIACIÓN El juez aprobará la propuesta conciliatoria de las partes siempre que constituya la composición de un litigio que trate sobre derechos disponibles. Así por ejemplo en un proceso en que la pretensión sea la disolución del vínculo matrimonial por causal determinada, el Juez no podría homologar una propuesta conciliatoria por la cual las partes acuerden poner fin al vínculo matrimonial, pero sí en el caso contrario de proponer una reconciliación. Ello se podrá siempre que el acuerdo se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio.

XIII. CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN En la referida diligencia únicamente podrán participar, ante el Juez, las partes procesales, a quienes debe brindársele la posibilidad de proponer los fundamentos que le permitan hacer valer su interés. Si la parte material careciese de capacidad para convertirse en parte procesal y realizar actividad procesal por sí misma (por carecer de capacidad de ejercicio) o teniéndola decide voluntariamente realizar esta actividad por intermedio de otra persona natural con capacidad procesal, la audiencia se realizará con intervención de su representante o de su apoderado. En el poder presentado por el apoderado deberá constar literalmente que se le otorgó facultad especial para conciliar, caso contrario no podrá intervenir en la audiencia7, ello resulta correcto, por cuanto en caso contrario el acto jurídico procesal realizado resultaría nulo por falta de uno de sus elementos esenciales. Presentes las partes o sus representantes o sus apoderados, siempre que tengan capacidad para intervenir, el juez procederá a escucharlas en orden (primero el demandante y posteriormente el demandado) dándoles oportunidad para que expongan las razones debidamente sustentadas y que hayan sido manifestadas tanto en su demanda como en la contestación. El demandante no podrá en este acto modificar su demanda8, pero consideramos que sí podría ampliar la cuantia del petitorio reclamado, siempre y cuando se hubieran vencido nuevos plazos o cuotas que tengan como origen la misma relación obligacional y en la demanda se hubiese reservado tal derecho9; también podrá exponer hechos nuevos, esto es, fundamentos de hecho no invocados en la demanda y producidos con posterioridad a su presentación y que tengan relación con el petitorio y la fundamentación jurídica expuesta en la misma, ofreciendo inclusive los medios probatorios correspondientes10 (con excepción del proceso sumarísimo11). El demandado, por su parte y en su oportunidad, no podrá modificar su contestación a la demanda, pero sí agregar hechos nuevos y ofrecer los medios probatorios que tengan relación con éstos. El demandante ni el demandado podrán hacer uso en su sustentación de medios probatorios no ofrecidos en su demanda o contestación o al afirmar hechos nuevos, por cuanto, de admitirlo el Juez, estaría incurriendo en violación de los principios de necesidad de la prueba y de veracidad procesal. Si las partes en forma directa (auto-compositiva) no propusiesen ninguna fórmula que estableciese una solución pacífica del conflicto, el Juez de inmediato por su parte procederá a proponer la forma de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje. También puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación dentro de un plazo no mayor de diez días, cuando encuentre que existen extremos que deben ser debidamente reflexionados y posibles de conciliar. Si la fórmula conciliatoria propuesta por las partes o por el Juez fuese aceptada, se anotará en el libro de conciliación que cada Organo Jurisdiccional llevará al efecto, dejándose constancia en el expediente. Si la propuesta no es aceptada se

extenderá acta describiéndose la fórmula planteada por el Juez, mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a la misma. XIV. EFECTO DE LA CONCILIACIÓN Aceptada por las partes la propuesta conciliatoria del Juez o aceptada por éste la presentada por aquellas, si versa sobre toda la cuestión debatida, declarará concluido el proceso con el cumplimiento de su objeto. En el caso de haberse producido una acumulación objetiva (por lo tanto se estuviesen discutiendo como objeto del mismo proceso una pluralidad de pretensiones, así: el actor pretende la reivindicación de un inmuble; la devolución de los frutos generados por éste, percibidos indebidamente por el demandado; y la indemnización); y la conciliación recae sobre parte de las cuestiones litigiosas o se refiere a alguno de los litigantes (acumulación subjetiva), el proceso continuará respecto de las cuestiones o de las personas no afectadas. En este último caso se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de terceros. XV. HOMOLOGACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

La homologación es el auto por el cual el juez realiza la confirmación de determinados actos de las partes, con el fin de que exista constancia de los mismos y adquieran la solemnidad, eficacia y firmeza de la cosa juzgada, en caso de haber quedado consentido o ejecutoriado. El Juez únicamente otorgará validez y por lo tanto reconocerá efectos respecto de conciliaciones que contengan como aspecto de fondo derechos que puedan ser materia de disposición por las partes. XVI. PROTOCOLO DE CONCILIACIÓN La conciliación deberá registrarse en un libro que para tal efecto llevará obligatoriamente cada juzgado. En la oportunidad que consideren conveniente, los interesados podrán solicitar copia certificada de las actas, las que deberán ser expedidas, constituyendo instrumento pleno para el ejercicio de los derechos allí contenidos, así como para su inscripción en el registro que corresponda. XVII. EL ROL DEL CONCILIACIÓN ABOGADO EN LA DEFENSA EN LA

En este punto de este pequeño trabajo exponiendo una reflexión sobre el papel que le corresponde ejercer al abogado para contribuir al éxito de la conciliación.En la práctica aún seguimos observando que algunos abogados, olvidando que son auxiliares en la administración de justicia y que debido a ello su conducta debe encaminarse en el mismo objetivo del Juez, esto es, el

cumplimiento de la finalidad del proceso con eficacia y en el menor tiempo posible, demuestran una conducta opositora y obstruccionista al resultado de la conciliciación. Debido a ello algunos Magistrados han adoptado la actitud de realizar la audiencia prohibiendo la participación de tales defensores y con la sola participación de las partes, lo cual atenta contra el libre ejercicio de la defensa, pero para que el Juez descarte estas actitudes, el abogado debe variar su criterio que atenta contra el éxito del proceso.Esta concepción errada tiene como origen la idea del que su patrocinado lo contrata para que realice todo el recorrido del proceso y así justificar sus honorarios, cuando en realidad resulta conveniente a su interés que el proceso termine lo más pronto posible, por cuanto ha sido contratado para contribuir en la solución de un conflito determinado y no necesariamente para procurar que el proceso transcurra por todas sus etapas. Por ello el abogado debe variar su criterio, ello lo beneficiará por cuanto sus honorarios los recibirá al contado y en el más breve plazo, debe también reflexionar sobre la importancia de su contribución al éxito de la conciliación y dejar de actuar pensando en intereses egoístas e injustificados, pensando que el destinatario de sus actos es su patrocinado, a quien le interesa liberarse del conflicto con la menor inversión de tiempo y dinero, y también el Estado, quien verá reducido los costos de la Administración de Justicia, el Organo Jurisdiccional, quien se liberará de una pesada y agobiante carga procesal que le impide atender oportunamente todos los conflictos que van produciéndose dentro de nuestra convivencia social. XVIII. CONCLUSIONES

Mediante el presente artículo se ha querido dar un alcance general sobre lo que es la Conciliación como institución, tratando de analizar y concordar con algunos artículos de la Ley de Conciliación y su Reglamento. Sin embargo, consideramos conveniente hacer, en este punto, algunos comentarios sobre la legislación aplicable. Nadie duda que la Ley de Conciliación Extrajudicial, es un avance para promover una cultura de paz en nuestro país. Como ya se expresó al inicio de este artículo, todos nosotros, los seres humanos, somos propensos a ser conflictivos, inclusive violentos. No se admitía, hasta antes de la promulgación de esta ley, que los problemas podían ser resueltos por otros mecanismos que desde siempre han estado presentes. Todos pensábamos que si no intervenía el Poder Judicial, no había forma de resolver el conflicto. Por eso fue muy cuestionada la mencionada Ley. El doctor Luis Fernando Zambrano Ortiz, especialista en Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, sostiene que muchos sectores se mostraron incrédulos frente a la promulgación de esta Ley y a su aplicación. Esto se debía fundamentalmente a que no se nos ha enseñado a negociar o a conciliar.

En realidad todos tenemos una visión negativa de lo que es el conflicto. Lo que debemos procurar es cambiar esta concepción; debemos buscar entender al Conflicto como una oportunidad, verlo desde un punto de vista positivo para poder aplicar correctamente los mecanismos alternativos de resolución de conflicto. De otro lado, considero conveniente señalar que la Ley de Conciliación también tiene como otra ventaja evitar procesos prolongados y costosos. Esto de algún modo genera un afianzamiento de los Principios de Celeridad y Eficacia en la administración jurisdiccional. Asimismo, la Ley fomenta y promueve a las personas para que confíen más en su capacidad, creatividad para formular posibles soluciones ante un conflicto determinado. Por eso pienso que de alguna manera la Ley de Conciliación puede servir de base para promover la participación ciudadana, frente al descontento que prima sobre todos los Poderes del Estado. La Conciliación Extrajudicial se convierte -por así decirlo- en la búsqueda de la justicia que se alcanza en virtud a la primacía de la autonomía de la voluntad de las partes. Las partes de este modo ven satisfechos sus intereses, y pueden ejecutar sus propios acuerdos sin restricción alguna. Cabe señalar, que las universidades deben ser las encargadas de promover, de preocuparse por cambiar esta cultura de litigio que lo único que hace es entorpecer las relaciones a todo nivel (comercial, familiar, etc). De ahí, que es necesario que en todos los cursos se apliquen técnicas de negociación con carácter especializado. Finalmente, no se puede dejar de lado que al entrar en vigencia en forma definitiva esta Ley, también se producirán vacíos en cuanto a las concordancias que deberían existir con el Código Procesal Civil, esto es en cuanto a las excepciones como medios de defensa que tiene el demandado a su favor en un proceso judicial en virtud a lo dispuesto por el artículo 446 del Código anotado; debido a que sólo se prevé la conclusión de un proceso por conciliación, es decir a un proceso judicial distinto a lo que es un proceso de conciliación en la vía extrajudicial.

REFERENCIAS VIRTUALES Fuente:
http://www.justiciaviva.org.pe/normas/nac03.htm

Fuente:
http://www.monografias.com/trabajos15/conciliacion/conciliacion.shtml

Fuente:
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/26872.pdf

Fuente:
http://www.monografias.com/trabajos14/der-procesal/der-procesal.shtml

Fuente:
http://es.wikipedia.org/wiki/Conciliaci%C3%B3n_%28derecho%29

OSVALDO CASÁS, José. – Artículo Jurídico – “Los principios del Derecho Tributario” – Fuente:
http://www.salvador.edu.ar/ua1-4-ab.htm – Fecha de Lectura 28 de Mayo de 2007.

Fuente:
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibVirtual/Publicaciones/Cathedra/1997_n1/La_conc_forma_proc.htm

Fuente:
http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/exposicionmotiv26872.pdf

Fuente:
http://apsodec.galeon.com/

Fuente:
http://www.pucp.edu.pe/consensos/?preguntas.htm#2

Fuente:
http://www.monografias.com/trabajos27/conciliacion-peru/conciliacion-peru.shtml

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