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Capa: Rodrigo Lippi

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D44c

Demercian, Pedro Henrique, 1960– Curso de processo penal / Pedro Henrique Demercian, Jorge Assaf Maluly. – 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Inclui bibliografia ISBN 978-85-309-5016-3

1. Processo penal. I. Maluly, Jorge Assaf, 1965–. II. Título

05-1387

CDU 343.1

ÍNDICE SISTEMÁTICO

Capítulo I – Introdução ao Processo

1.1.

Finalidade do Processo

1.2.

Princípios do Processo

1.2.1.

Verdade real

1.2.2.

Princípio da oficialidade

1.2.3.

Princípio da legalidade

1.2.4.

Princípio da indisponibilidade

1.2.5.

Princípio da publicidade

1.2.6.

Princípio do estado de inocência

1.2.7.

Princípio do favor rei

1.2.8.

O princípio da oralidade e seus consectários

1.2.8.1.

Introdução

1.2.9.

A oralidade no processo penal brasileiro

1.2.9.1.

O problema da linguagem

1.2.9.2.

Oralidade: aspectos introdutórios

1.2.9.3.

Oralidade dos atos propriamente dita

1.2.9.4.

Concentração

1.2.9.5.

Imediação

1.2.9.6.

Identidade física do juiz

1.3.

Algumas Garantias Constitucionais

1.3.1.

Introdução

1.3.2.

O devido processo legal

1.3.3.

Contraditório

1.3.3.1.

Aspectos gerais

1.3.3.2.

Juiz imparcial, partes e igualdade processual

1.3.4.

Ampla defesa: autodefesa e defesa técnica

1.3.5.

Direito à prova e decisões motivadas

Capítulo II – Sistemas Processuais

2.1.

Sistemas Processuais

2.1.1.

O sistema acusatório

2.1.2.

Sistema inquisitivo

2.1.3.

Sistema misto

Capítulo III – Lei Processual no Tempo e no Espaço e sua Interpretação

3.1.

A Lei Processual Penal no Espaço

3.2.

A Lei Processual Penal no Tempo

3.2.2.

Normas mistas (penais e processuais)

  • 3.3. A Interpretação da Lei Processual Penal

Capítulo IV – Do Inquérito Policial

  • 4.1. O Inquérito Policial: Preparação para a Ação Penal

4.1.1.

Aspectos introdutórios e origem do inquérito policial

4.1.2.

Breves notas sobre o inquérito: características e finalidade

4.1.2.1.

Finalidade do inquérito e Polícia Judiciária

4.1.2.2.

Características do inquérito policial

4.1.2.3.

O contraditório no inquérito

4.1.2.3.1.

Aspectos introdutórios

4.1.2.3.2.

O contraditório e a ampla defesa no inquérito

4.1.2.3.3.

O contraditório no atual cenário processual penal

4.1.2.3.4.

Introdução das provas na fase contraditória

4.1.3.

Notitia criminis

4.1.4.

Início do inquérito policial

4.1.4.1.

De ofício

4.1.4.2.

Requisição

4.1.4.3.

Requerimento do ofendido

4.1.4.4.

Representação

4.1.4.5.

Auto de prisão em flagrante

4.1.4.5.1.

Introdução: da prisão em flagrante

4.1.4.5.2.

Sujeito ativo da prisão em flagrante

4.1.4.5.3.

Sujeito passivo da prisão em flagrante

4.1.4.5.4.

Ação pública condicionada e privada

4.1.4.5.5.

Espécies de flagrante

I) Introdução II) Flagrante em sentido próprio III) Flagrante impróprio (quase flagrante) IV) Flagrante presumido (ou ficto)

V) Ação controlada: flagrante diferido e interdição policial

4.1.4.5.6.

Auto de prisão em flagrante: formalidades

4.1.4.5.7.

Relaxamento da prisão em flagrante

4.1.4.5.8.

Flagrante preparado e esperado

4.1.4.5.9.

Infiltração de agente policial e diferenciação do agente provocador

4.1.5.

Breves notas sobre a realização do inquérito policial

4.1.5.1.

Introdução

4.1.5.2.

Diligências

4.1.5.2.1.

Preservação do estado das coisas

4.1.5.2.2.

Apreensão de instrumentos e outros objetos

  • 4.1.5.2.3. Oitiva da vítima e testemunhas

  • 4.1.5.2.4. Oitiva do indiciado, sua identificação e incomunicabilidade

  • 4.1.5.2.5. Dos exames periciais

  • 4.1.5.2.6. Reconhecimentos e acareações

  • 4.1.5.2.7. A reconstituição do crime

  • 4.1.6. Conclusão do inquérito policial

  • 4.1.7. Os controles dos artigos 10 e 16 do Código de Processo Penal

  • 4.1.8. O arquivamento e o desarquivamento do inquérito policial

  • 4.1.9. O termo circunstanciado e o inquérito policial

    • 4.1.9.1. Quem pode elaborar o termo

    • 4.1.9.2. A obrigatoriedade do termo circunstanciado

4.1.10. Controle externo da atividade policial e a investigação pelo MP

  • 4.1.10.1. Conceito e fundamentos

  • 4.1.10.2. Necessidade do exercício da função institucional

  • 4.1.10.3. Limites do controle externo

  • 4.1.10.4. Instrumentos para o exercício do controle externo

  • 4.1.10.5. A investigação a cargo do Ministério Público

Capítulo V – Ação Penal

  • 5.1. Conceito e Fundamento Constitucional

    • 5.1.1. Introdução

    • 5.1.2. Natureza jurídica do direito de ação

  • 5.2. Classificação da Ação Penal

    • 5.2.1. Com base na tutela jurisdicional invocada

    • 5.2.2. Classificação subjetiva

      • 5.2.2.1. Ação penal pública

      • 5.2.2.2. Ação penal privada

      • 5.2.2.3. Legitimidade concorrente entre o MP e o ofendido

  • 5.3. Condições da Ação Penal

    • 5.3.1. Condições genéricas

      • 5.3.1.1. Possibilidade jurídica do pedido

      • 5.3.1.2. “Legitimidade ad causam” ou legitimidade para agir

      • 5.3.1.3. Interesse de agir

      • 5.3.1.4. Falta de justa causa

  • 5.3.2. Condições específicas

  • 5.4. Ação Penal Pública Incondicionada

    • 5.4.1. Conceito

    • 5.4.2. Princípios da ação penal pública

      • 5.4.2.1. Oficialidade

      • 5.4.2.2. Indisponibilidade

  • 5.4.2.3.

    Obrigatoriedade

    • 5.4.2.4. Indivisibilidade

    • 5.4.2.5. Intranscendência

    • 5.4.3. Como se inicia a ação penal pública

      • 5.4.3.1. Aspecto formal

        • 5.4.3.1.1. Participação englobada, crimes societários e multitudinários e a descrição da conduta na denúncia

      • 5.4.3.2. Recebimento ou rejeição da denúncia

        • 5.4.3.2.1. Introdução

        • 5.4.3.2.2. Prazo e suas consequências

        • 5.4.3.2.3. Devolução do inquérito à polícia e aplicação do art. 28 do CPP

        • 5.4.3.2.4. Arquivamento e ação penal privada subsidiária à pública

        • 5.4.3.2.5. Arquivamento do inquérito e o art. 28 do CPP

    I) Introdução

    II) Pedido tácito ou indireto de arquivamento III) Promotor de Justiça que se recusa a analisar o inquérito ou processo IV) Hipóteses de interpretação analógica e extensiva do art. 28 do CPP V) Competência originária dos tribunais e pedido de arquivamento VI) Revisão do pedido de arquivamento sem provocação judicial VII) O acolhimento do pedido de arquivamento e suas consequências

    • 5.5. Ação Penal Pública Condicionada

      • 5.5.1. Conceito

      • 5.5.2. Representação – natureza jurídica

    I) Condição objetiva de punibilidade

    II) Condição de procedibilidade

    III) A representação como possibilidade jurídica do pedido

    • 5.5.3. Destinatários da representação

    • 5.5.4. Legitimidade para representar

    • 5.5.5. Morte do ofendido

    • 5.5.6. Prazo para a representação e o conceito de conhecimento da autoria

      • 5.5.6.1. Prazo para a representação

      • 5.5.6.2. Prazo para o exercício do direito na hipótese de morte do ofendido

      • 5.5.6.3. Prazo para representação e queixa na hipótese de ofendido menor

      • 5.5.6.4. Conceito de conhecimento da autoria

  • 5.5.7. Retratação da representação

  • 5.5.8. Retratação tácita

  • 5.5.9. Eficácia objetiva da representação

  • 5.5.10. Requisição do Ministro da Justiça

    • 5.6. Ação Penal Privada

    5.6.2.

    Princípios

    5.6.2.1.

    Oportunidade e renúncia ao direito de queixa

    5.6.2.2.

    Disponibilidade: perdão, desistência e perempção

    5.6.2.2.1.

    Aspectos gerais

    5.6.2.2.2.

    Perdão do ofendido

    5.6.2.2.3.

    Perempção

    I) Conceito

    II) Hipóteses de perempção

     

    a)

    A inércia do querelante

    b)

    A morte ou a incapacidade do querelante

    c)

    A ausência do querelante a qualquer ato do processo

    d)

    A falta de pedido de condenação

    e)

    A extinção da pessoa jurídica

    5.6.2.3.

    Indivisibilidade

    5.6.2.4.

    Intranscendência

    5.6.3.

    Legitimidade para promover a ação e requisitos da procuração (CPP, art. 44)

    5.6.4.

    Prazos

     

    5.6.5.

    Custas

    5.7.

    Ação Penal Privada Personalíssima

    5.8.

    Ação Penal Privada Subsidiária à Pública

    5.9.

    Ação Penal nos Crimes contra a Dignidade Sexual

    5.9.1.

    Ação pública condicionada

    5.9.2.

    Ação pública incondicionada

    5.9.2.1.

    Crime praticado com violência real

    5.9.2.2.

    A Súmula n. 608 do Supremo Tribunal Federal e a Lei n. 9.099/95

    • 5.10. Ação Penal de Competência Originária

      • 5.10.1. Introdução: preparação para a ação penal

      • 5.10.2. Prisão em flagrante: Promotor de Justiça ou Juiz de Direito

      • 5.10.3. O procedimento propriamente dito

      • 5.10.4. O agravo regimental

      • 5.10.5. O procedimento da exceção da verdade

  • 5.11. Ação Penal Popular

  • Capítulo VI – Ação Civil de Reparação de Dano

    • 6.1. A Reparação de Dano

    • 6.2. A Responsabilidade Penal e a Responsabilidade Civil

    • 6.3. A Execução Civil da Sentença Condenatória e a Ação Civil Ex Delicto

      • 6.3.1. O Ministério Público e a ação civil ex delicto

    Capítulo VII – Prisão

    • 7.1. Aspectos Gerais

      • 7.1.1. Prisão. Noções introdutórias

      • 7.1.2. Da prisão decorrente de sentença condenatória

        • 7.1.2.1. Espécies de penas privativas de liberdade

      • 7.1.3. A prisão administrativa, a prisão disciplinar e a prisão civil

        • 7.1.3.1. Prisão disciplinar

        • 7.1.3.2. Prisão administrativa

        • 7.1.3.3. Prisão civil

  • 7.1.4. Estado de defesa e estado de sítio

  • 7.1.5. A cautelaridade no processo penal

  • 7.1.6. A prisão cautelar de natureza processual

    • 7.1.6.1. Prisão especial

  • 7.1.7. O mandado de prisão e o seu cumprimento

  • 7.2. Da Prisão em Flagrante

    • 7.2.1. Natureza jurídica

    • 7.2.2. Espécies de flagrante

      • 7.2.2.1. Flagrante em sentido próprio

      • 7.2.2.2. Flagrante impróprio (quase flagrante)

      • 7.2.2.3. Flagrante presumido (ou ficto)

      • 7.2.2.4. Flagrante diferido

  • 7.2.3. Relaxamento da prisão

  • 7.2.4. Flagrante preparado e esperado

  • 7.2.5. Auto de prisão em flagrante

    • 7.2.5.1. Introdução

    • 7.2.5.2. Sujeito ativo da prisão em flagrante

    • 7.2.5.3. Sujeito passivo da prisão em flagrante

    • 7.2.5.4. Ação pública condicionada e privada

    • 7.2.5.5. Auto de prisão em flagrante – formalidades

  • 7.2.6. Prisão em flagrante e infração penal de menor potencial ofensivo

  • 7.3. Da Prisão Preventiva

    • 7.3.1. Natureza jurídica

    • 7.3.2. Requisitos cautelares – fumus boni juris e periculum in mora

      • 7.3.2.1. Garantia da ordem pública

      • 7.3.2.2. Conveniência da instrução criminal

      • 7.3.2.3. Segurança da aplicação da pena

      • 7.3.2.4. Garantia da ordem econômica

      • 7.3.2.5. Descumprimento de obrigação imposta em outra medida cautelar

  • 7.3.3. Hipóteses legais

  • 7.3.5.

    Fundamentação e revogação

    • 7.3.6. Casos onde não se decreta a preventiva

    • 7.3.7. Apresentação espontânea do acusado

    • 7.3.8. Prisão domiciliar

    • 7.4. Prisão Decorrente da Decisão de Pronúncia

      • 7.4.1. O procedimento do júri e a decisão de pronúncia

      • 7.4.2. A prisão decorrente da pronúncia

  • 7.5. Prisão Temporária (Lei n.º 7.960/1989)

    • 7.5.1. Conceito e natureza jurídica

    • 7.5.2. Requisitos cautelares

      • 7.5.2.1. Fumus boni juris

      • 7.5.2.2. Periculum in mora

  • 7.5.3. Hipóteses legais

  • 7.5.4. Requerimento, decretação e prazos. Generalidades

  • 7.6. Medidas Cautelares Diversas da Prisão

    • 7.6.1. As medidas cautelares e os crimes hediondos

  • Capítulo VIII – Liberdade Provisória

    • 8.1. Conceito

    • 8.2. Liberdade sem Fiança e com Vinculação

    • 8.3. Liberdade sem Fiança e sem Vinculação

    • 8.4. Liberdade Provisória com Fiança

      • 8.4.1. Fiança: conceito e finalidade

      • 8.4.2. Admissibilidade da fiança

      • 8.4.3. Quem pode conceder e o momento

      • 8.4.4. Obrigações do afiançado

      • 8.4.5. Fixação do valor da fiança

      • 8.4.6. Extinção da fiança

      • 8.4.7. Execução da fiança

  • 8.5. Liberdade Provisória e o Estatuto do Desarmamento

  • Capítulo IX – Jurisdição e Competência

    • 9.1. Jurisdição e Competência. Conceitos

    • 9.2. Princípios da Jurisdição

      • 9.2.1. Inércia da jurisdição

      • 9.2.2. Investidura

      • 9.2.3. Indeclinabilidade de jurisdição

      • 9.2.4. Inevitabilidade

      • 9.2.5. Indelegabilidade de jurisdição

    9.2.7.

    Juiz natural

    • 9.2.8. Unidade de jurisdição

    • 9.2.9. Princípio da aplicação jurisdicional da pena

      • 9.2.10. Princípio do promotor natural

        • 9.2.10.1. O trinômio unidade – indivisibilidade – independência

        • 9.2.10.2. Suposta regra do procurador de justiça natural

    • 9.2.11. Princípio da substitutividade

    • 9.2.12. Princípio da complementaridade da jurisdição

    • 9.2.13. Princípio da definitividade

    • 9.2.14. Princípio da identidade física do juiz

    • 9.2.15. Princípio do duplo grau de jurisdição

    9.3. Formas e Divisões da Jurisdição

    9.4. Competência

    • 9.4.1. Introdução

    • 9.4.2. Competência – lugar da infração

      • 9.4.2.1. Crimes materiais

      • 9.4.2.2. Crimes formais

      • 9.4.2.3. Crimes de mera conduta

      • 9.4.2.4. Crimes omissivos: próprios e impróprios

      • 9.4.2.5. Crimes qualificados pelo resultado

      • 9.4.2.6. Crimes permanentes e continuados

      • 9.4.2.7. Crime tentado

      • 9.4.2.8. Crimes a distância

      • 9.4.2.9. Limite de duas ou mais comarcas

        • 9.4.2.10. Infrações penais de menor potencial ofensivo

        • 9.4.2.11. Crimes praticados fora do território nacional, em embarcações e aeronaves (CPP, art. 88)

  • 9.4.3. Competência – domicílio do réu

    • 9.4.3.1. Ação penal privada

  • 9.4.4. Competência pela natureza da infração

    • 9.4.4.1. Competência dos Juizados Especiais Criminais

  • 9.4.5. Competência por distribuição

    • 9.4.5.1. A distribuição e o princípio do juiz natural

  • 9.4.6. Competência por prevenção

  • 9.4.7. Competência por prerrogativa de função

    • 9.4.7.1. Observações

      • 9.4.7.1.1. Crimes de responsabilidade

      • 9.4.7.1.2. Deslocamento da competência durante o processo

      • 9.4.7.1.3. Da exceção de verdade e prerrogativa de função

  • especial

    • 9.4.7.1.5. Prerrogativa de função e crime doloso contra a vida

    • 9.4.7.1.6. A Federalização da competência para julgamento dos crimes praticados contra os direitos humanos

    • 9.4.8. Conexão e continência

      • 9.4.8.1. Introdução

      • 9.4.8.2. Espécies de conexão

      • 9.4.8.3. Conexão intersubjetiva

        • 9.4.8.3.1. Intersubjetiva por simultaneidade

        • 9.4.8.3.2. Intersubjetiva por concurso

        • 9.4.8.3.3. Intersubjetiva por reciprocidade

  • 9.4.8.4. Conexão material, lógica ou teleológica

  • 9.4.8.5. Conexão probatória, instrumental ou processual

  • 9.4.8.6. Espécies de continência

  • 9.4.8.7. Continência por cumulação subjetiva

  • 9.4.8.8. Continência por cumulação objetiva

  • 9.4.8.9. Conexão e continência com as infrações de menor potencial ofensivo

  • 9.4.9. Regras para fixação de foro

    • 9.4.9.1. Introdução

    • 9.4.9.2. Concurso entre o júri e outra jurisdição

    • 9.4.9.3. Jurisdições da mesma categoria

      • 9.4.9.3.1. Infração mais grave

      • 9.4.9.3.2. Maior número de infrações

      • 9.4.9.3.3. Demais casos pela prevenção

  • 9.4.9.4. Jurisdições de categorias diversas

  • 9.4.9.5. Jurisdição comum e especial

    • 9.5. Exceções à Unidade do Processo

      • 9.5.1. Jurisdição comum e militar

      • 9.5.2. Justiça comum e de menores

      • 9.5.3. Separação facultativa

      • 9.5.4. Perpetuatio jurisdictionis

      • 9.5.5. Reunião dos processos

  • 9.6. Conflito de Competência

    • 9.6.1. Introdução

    • 9.6.2. Competência absoluta e relativa no processo penal

    • 9.6.3. Conflito de competência ou jurisdição?

    • 9.6.4. Quem poderá suscitar o conflito e de que forma?

    • 9.6.5. Competência para dirimir os conflitos

    • 9.6.6. Questões controvertidas de fixação de competência

  • 9.7.1. Conflito de atribuições entre Promotores de Justiça de Estados diferentes

    Capítulo X – Das Exceções Processuais

    10.1.

    Introdução

    10.2.

    Exceção de Suspeição

    10.2.1.

    Definição

    10.2.2.

    Causas geradoras da suspeição

    10.2.3.

    Momento e forma de arguição

    10.2.4.

    Suspeição na instância superior

    10.3.

    Exceção de Incompetência

    10.3.1.

    Introdução

    10.3.2.

    Incompetência absoluta e relativa

    10.3.3.

    Momento e forma de arguição

    10.4.

    Exceção de Litispendência

    10.4.1.

    Introdução

    10.4.2.

    Momento e forma de arguição

    10.4.3.

    Consequências

    10.5.

    Exceção de Ilegitimidade de Parte

    10.5.1.

    Introdução

    10.5.2.

    Forma e momento

    10.6.

    Exceção de Coisa Julgada

    10.6.1.

    Introdução

    10.6.2.

    Momento e consequências

    Capítulo XI – Medidas Assecuratórias

    11.1.

    Introdução

    11.2.

    Restituição de Coisas Apreendidas

    11.3.

    Do Sequestro

    11.3.1.

    Sequestro de bens imóveis

    11.3.1.1. Procedimento do sequestro e interposição de embargos

    11.3.2.

    Sequestro de bens móveis

    11.4.

    Hipoteca Legal

    11.4.1.

    Procedimento da hipoteca legal

    11.5.

    Arresto

    11.5.1.

    Arresto do art.

    11.5.2.

    Arresto subsidiário do art.

    11.5.3.

    Alienação antecipada de bens

    Capítulo XII – Questões Prejudiciais

    12.1.

    Conceito

    12.3.

    Sistemas de Solução das Questões Prejudiciais

    12.4.

    Questão Prejudicial Obrigatória – Art. 92 do CPP

    12.4.1.

    Efeitos da prejudicialidade obrigatória

    12.4.2.

    Intervenção do Ministério Público

    12.5.

    Questão Prejudicial Facultativa – Art. 93 do CPP

    12.5.1.

    Efeitos da prejudicialidade facultativa

    12.5.2.

    Intervenção do Ministério Público

    12.6.

    Recursos Cabíveis

    Capítulo XIII – Provas

    13.1.

    Conceito e Finalidade

    13.2.

    Objeto de Prova

    13.2.1.

    Fato notório

    13.2.2.

    Fato popularmente conhecido

    13.2.3.

    Fatos admitidos pelas partes

    13.2.4.

    Presunções

    13.2.5.

    Direito

    13.3.

    Limitações Especiais à Prova

    13.3.1.

    Meios de prova

    13.3.2.

    Limitações especiais

    13.3.3.

    Provas ilegais: ilegítimas e ilícitas

    13.3.3.1.

    Provas ilícitas e provas derivadas

    13.4.

    Direito à Prova, Ônus da Prova e Prova Emprestada

    13.4.1.

    Introdução

    13.4.2.

    Condição de validade da prova

    13.4.3.

    Prova emprestada

    13.4.4.

    Ônus da prova

    13.4.5.

    Produção antecipada de provas

    13.5.

    Sistemas de Apreciação de Provas

    13.5.1.

    Introdução

    13.5.2.

    Íntima convicção

    13.5.3.

    Prova legal

    13.5.4.

    Sistema da livre convicção

    13.6.

    Das Provas em Espécie

    13.6.1.

    Perícias em geral

    13.6.2.

    Do corpo de delito

    13.6.2.1.

    Perícias

    13.6.3.

    Do interrogatório

    13.6.3.1.

    Interrogatório por videoconferência e interrogatório on-line

    13.6.3.2.

    Interrogatório na Lei n. 9.099/1995

    13.6.3.3.

    Generalidades

    13.7.

    Da Confissão

    13.8.

    O Ofendido

    13.8.1.

    Das perguntas ao ofendido

    13.9.

    Das Testemunhas

    13.9.1.

    Classificação das testemunhas

    13.9.2.

    Depoimento – características

    13.9.2.1.

    Regra da oralidade na prova testemunhal

    13.9.3.

    Dever legal de depor

    13.9.3.1.

    Compromisso de dizer a verdade

    13.9.3.2.

    Contradita da testemunha

    13.9.4.

    Local do depoimento

    13.9.5.

    Retirada do réu da audiência e o uso da videoconferência

    13.9.6.

    O uso da videoconferência na oitiva das testemunhas

    13.10.

    Do Reconhecimento de Pessoas e Coisas

    13.11.

    Acareação

    13.12.

    Dos Documentos

    13.12.1.

    Conceito e aspectos gerais

    13.12.2.

    Dúvida quanto à autenticidade do documento

    13.12.2.1.

    Procedimento do incidente de falsidade

    13.12.3.

    Produção do documento como meio de prova

    13.13.

    Dos Indícios

    13.14.

    Da Busca e Apreensão

    13.14.1.

    Conceito

    13.14.2.

    Oportunidade

    13.14.3.

    Iniciativa

    13.14.4.

    Espécies de busca

    13.14.4.1.

    Busca domiciliar

    13.14.4.2.

    Busca pessoal

    13.14.4.3.

    Fundada suspeita

    13.14.5.

    Busca e apreensão em escritório de advocacia

    13.14.6.

    Generalidades

    13.15.

    A Interceptação de Comunicação Telefônica

    13.15.1.

    Considerações gerais

    13.15.2.

    Interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática

    13.15.3.

    Hipóteses de admissibilidade

    13.15.4.

    Processamento da interceptação telefônica

    Capítulo XIV – Procedimentos Criminais

    14.2.

    Comunicação dos Atos do Processo

    14.2.1.

    Introdução

    14.2.2.

    Da citação

    14.2.2.1.

    Conceito

    14.2.2.2.

    Indispensabilidade da citação

    14.2.2.3.

    Classificação e espécies de citação

    14.2.2.3.1.

    Espécies de citação

    14.2.2.3.2.

    Citação por mandado

    14.2.2.3.3.

    Citação por precatória

    14.2.2.3.4.

    Citação do réu preso, do militar e do funcionário público

    14.2.2.3.5.

    Citação por carta rogatória e em legação estrangeira

    14.2.2.3.6.

    Citação por edital

    I) Edital de citação. Formalidades II) A citação por edital e seus efeitos

    III) Fatos criminosos praticados antes da vigência da Lei n. 9.271/96 IV) O prazo de suspensão do processo V) A produção antecipada de prova e a prova testemunhal VI) A prisão preventiva VII) Recurso cabível da decisão que suspende o processo

    14.2.2.3.7.

    Citação pessoal e revelia

    14.2.2.4.

    Citação com hora certa

    14.2.2.5.

    Citação no procedimento da Lei n. 9.099/95

    14.2.3.

    Da intimação e da notificação

    14.2.3.1.

    Aspectos gerais

    14.2.3.2.

    Regras da intimação e notificação

    14.3.

    Procedimento Comum Ordinário – Pena Máxima Igual ou Superior a Quatro Anos

    14.3.1.

    Introdução

    14.3.2.

    Procedimento ordinário propriamente dito

    14.3.2.1.

    Denúncia. Prazo

    14.3.2.2.

    A rejeição da denúncia, a resposta escrita e a absolvição sumária do acusado

    14.3.2.3.

    Recebimento da denúncia e audiência de instrução e julgamento

    14.3.2.4.

    Diligências e alegações finais

    14.3.2.5.

    Julgamento e princípio da identidade física do juiz

    14.3.2.6.

    Excesso de prazo

    14.4.

    Procedimento dos Juizados Especiais Criminais

    14.4.1.

    Introdução

    14.4.2.

    Regras norteadoras dos Juizados Especiais Criminais

    14.4.3.

    Competência dos Juizados Especiais Criminais

    14.4.3.1.

    Disposições gerais

    I) Das contravenções penais

    II) Dos crimes com pena máxima de dois anos, cumulada ou não com multa

    • a) Aspectos gerais

    • b) Causas especiais de aumento e diminuição

    • c) Agravantes e atenuantes

    • d) Continuidade delitiva e os concursos formal e material

    III) Procedimentos especiais

    • 14.4.3.2. Delimitação da jurisdição e prorrogação da competência

    I) Lugar da infração II) Conexão ou continência III) Prerrogativa de função nos Juizados Especiais

    IV) Prevenção pela distribuição do termo circunstanciado

    • 14.4.3.3. Dos juízes: togados e leigos

    • 14.4.3.4. Turmas de julgamento

    • 14.4.3.5. Juizados Especiais Criminais Federais (Lei n. 10.259/01)

      • 14.4.3.5.1. Aspectos introdutórios: a polêmica sobre a derrogação do art. 61 da Lei n. 9.099/95

    14.4.4. Comunicação dos atos do processo

    • 14.4.4.1. Aspectos gerais

    • 14.4.4.2. Da citação

    • 14.4.4.3. Das intimações e notificações

    • 14.4.4.4. Nulidade dos atos processuais

    14.4.5. Procedimentos e suas peculiaridades

    • 14.4.5.1. Termo circunstanciado

    • 14.4.5.2. Conciliação no juizado especial criminal

      • 14.4.5.2.1. Renúncia e reparação do dano

      • 14.4.5.2.2. Conciliação extrajudicial e renúncia tácita

      • 14.4.5.2.3. Transação e insanidade mental do agente

      • 14.4.5.2.4. Violência doméstica e JECRIM (Lei n. 10.455/02)

  • 14.4.5.3. Proposta do Ministério Público, transação e homologação

    • 14.4.5.3.1. Aspectos gerais

    • 14.4.5.3.2. Condenação por sentença definitiva, à pena privativa de liberdade, pela prática de crime

    • 14.4.5.3.3. Natureza da proposta do Ministério Público: homologação, descumprimento do acordo e suas consequências

    • 14.4.5.3.4. Transação penal: poder discricionário ou direito subjetivo?

    • 14.4.5.3.5. Transação e infração de alçada privada

    • 14.4.5.3.6. Transação no Código de Trânsito Brasileiro

    • 14.4.5.3.7. Transação penal e o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03)

    • 14.4.5.3.8. Arquivamento

  • 14.4.5.4.1.

    Denúncia oral

    14.4.5.4.2.

    Audiência de instrução e julgamento

    a)

    Aspectos gerais e defesa preliminar

    b)

    Recebimento da denúncia

    c)

    Oitiva de testemunhas

    d)

    Interrogatório

    e)

    Debates orais

    f)

    Sentença

    g)

    Superveniência de fato novo e pena mais gravosa

    14.4.5.5.

    Recursos

    14.4.5.5.1.

    Da apelação

    14.4.5.5.2.

    Os embargos de declaração

    14.4.5.5.3.

    Dos demais recursos, habeas corpus e revisão criminal

    14.4.5.6.

    Execução

    14.4.6. Suspensão condicional do processo

    14.4.6.1.

    Introdução

    14.4.6.2.

    Requisitos e condições para a suspensão condicional do processo

    14.4.6.2.1.

    Requisitos: aspectos introdutórios

    14.4.6.2.2.

    Crimes com a pena mínima igual ou inferior a um ano

    I) Concurso de crimes (material, formal e crime continuado)

    II) Agravantes e causas especiais de aumento de pena III) Tentativa

    14.4.6.2.3.

    Processo por crime doloso

    14.4.6.2.4.

    O princípio do estado de inocência

    14.4.6.2.5.

    Condenação por crime doloso

    14.4.6.2.6.

    Demais hipóteses do art. 77 do Código Penal

    14.4.6.3.

    A suspensão e a ação penal privada

    14.4.6.4.

    Suspensão condicional do processo na Justiça Militar

    14.4.6.5.

    Suspensão condicional do processo e os crimes ambientais

    14.4.6.6.

    Suspensão do processo: crimes contra a ordem econômica e Código do Consumidor

    14.4.6.7.

    Condições durante o período de suspensão

    14.4.6.7.1.

    Condições obrigatórias

    14.4.6.7.2.

    Condições judiciais ou facultativas

    14.4.6.8.

    Concessão à revelia do Ministério Público

    14.4.6.9.

    Controle judicial da atuação do Ministério Público

    14.4.6.9.1.

    Considerações iniciais

    14.4.6.9.2.

    Interpretação analógica do art. 28 do CPP

    14.4.6.10. Revogação da suspensão 14.4.6.10.1. Aspectos gerais e suspensão da prescrição

    14.4.6.10.2.

    Revogação obrigatória

    • 14.4.6.10.3. Revogação facultativa

    14.4.6.11. Extinção da punibilidade: hipóteses e momento

    14.4.6.12. Suspensão condicional do processo: processos em andamento, desclassificação e suspensão do processo

    • 14.5. Procedimento Comum Sumário – Pena Máxima Inferior a Quatro Anos de Prisão

    • 14.6. Procedimento dos Crimes de Abuso de Autoridade

      • 14.6.1. Procedimento propriamente dito

      • 14.6.2. Generalidades da lei

      • 14.6.3. Competência

  • 14.7. Procedimento dos Crimes Dolosos contra a Vida

    • 14.7.1. Aspectos introdutórios: fundamentos constitucionais

      • 14.7.1.1. Soberania dos veredictos

      • 14.7.1.2. Sigilo nas votações

      • 14.7.1.3. Plenitude do direito de defesa

      • 14.7.1.4. Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida: questões controvertidas

      • 14.7.1.5. O Tribunal do Júri na Justiça Federal

  • 14.7.2. Características do Tribunal do Júri

  • 14.7.3. Judicium accusationis ou sumário de culpa

  • 14.7.4. Encerramento do judicium accusationis

    • 14.7.4.1. Impronúncia (art. 414, CPP)

    • 14.7.4.2. Desclassificação (art. 419, CPP)

    • 14.7.4.3. Absolvição sumária (art. 415, CPP)

    • 14.7.4.4. Pronúncia (art. 413, CPP)

      • 14.7.4.4.1. Aspectos gerais

      • 14.7.4.4.2. Efeitos da pronúncia

      • 14.7.4.4.3. A pronúncia e o crime conexo

      • 14.7.4.4.4. Intimação da pronúncia

  • 14.7.5. Judicium causae (segunda fase do procedimento)

    • 14.7.5.1. Introdução

    • 14.7.5.2. Desaforamento

      • 14.7.5.2.1. Casos de desaforamento

      • 14.7.5.2.2. Procedimento do desaforamento

  • 14.7.5.3. Organização do júri

    • 14.7.5.3.1. Aspectos gerais

    • 14.7.5.3.2. Jurado, sua função e responsabilidade

    • 14.7.5.3.3. Juiz-presidente

    • 14.7.5.3.4. Ordem dos julgamentos

  • 14.7.5.3.6.

    Sessão de julgamento – instalação

    • 14.7.5.3.7. Sessão de julgamento – pregão e adiamento

    • 14.7.5.3.8. Sessão de julgamento. Princípios. Advertências

    • 14.7.5.3.9. Sorteio do Conselho de Sentença

    14.7.5.3.10. Sessão de julgamento – procedimento

    • 14.7.5.4. Julgamento – questionário

      • 14.7.5.4.1. Quesitos – aspectos gerais

      • 14.7.5.4.2. Quesitos – forma, ordem e prejudicialidade

    14.7.5.4.2.1. Quesito sobre falso testemunho

    • 14.7.5.5. Julgamento – sentença

      • 14.7.5.5.1. Sentença condenatória

      • 14.7.5.5.2. Desclassificação própria e seus reflexos na Lei n. 9.099/95

      • 14.7.5.5.3. Desclassificação imprópria

      • 14.7.5.5.4. Efeitos do julgamento – conexão

      • 14.7.5.5.5. Sentença absolutória

      • 14.7.5.5.6. Absolvição imprópria

    • 14.7.6. Dos atos essenciais e da ata de julgamento

      • 14.7.6.1. Dos atos essenciais

      • 14.7.6.2. Importância de uma ata de julgamento

  • 14.7.7. Oralidade no procedimento do júri

    • 14.8. Procedimento da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06)

      • 14.8.1. Introdução: aspectos processuais

      • 14.8.2. Generalidades

        • 14.8.2.1. Auto de constatação e laudo definitivo

        • 14.8.2.2. Dependência químico-toxicológica

        • 14.8.2.3. Liberdade provisória e tráfico

        • 14.8.2.4. Regime de cumprimento de pena

        • 14.8.2.5. Substituição da pena privativa de liberdade por multa

        • 14.8.2.6. Competência, conexão e continência

        • 14.8.2.7. Perda dos instrumentos do crime

        • 14.8.2.8. O sequestro do produto do crime

  • 14.9. Procedimento da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67)

    • 14.10. Crimes contra a Honra

      • 14.10.1. Introdução

      • 14.10.2. Procedimento. Conciliação. Exceção da verdade

  • 14.11. Responsabilidade de Funcionários Públicos

    • 14.11.1. Introdução

    • 14.11.2. Procedimento. Generalidades

  • 14.12. Procedimento dos Crimes contra a Propriedade Imaterial

  • 14.12.2.

    Ação penal

    • 14.13. Procedimento dos Crimes Falimentares

      • 14.13.1. Considerações gerais

    • 14.14. Procedimento dos Crimes Eleitorais

      • 14.14.1. A Lei n. 9.099/1995 e os crimes eleitorais

    • 14.15. Aspectos processuais-penais da colaboração premiada na Lei de Repressão às Organizações Criminosas (Lei n. 12.850/13)

      • 14.15.1. A persecução penal e a criminalidade organizada

      • 14.15.2. A colaboração premiada e as consequências no processo penal

      • 14.15.3. A justiça consensual e as organizações criminosas

    14.15.4 Valor probatório das declarações do corréu colaborador

    • 14.15.5. A ação penal diferida na Lei das Organizações Criminosas

    Capítulo XV – Sentença e Coisa Julgada

    • 15.1. Definição

    • 15.2. Requisitos Formais

    15.2.1.

    Intrínsecos

    15.2.2.

    Extrínsecos

    15.2.3.

    Declaração da sentença

    15.2.4.

    Correlação entre imputação e sentença

    15.2.4.1.

    Emendatio libelli (art. 383, CPP)

    15.2.4.2.

    Mutatio libelli e suas consequências

    15.2.4.2.1.

    Mutatio libelli (art. 384, CPP)

    15.2.4.2.2.

    Mutatio libelli com aditamento (art. 384, caput, CPP)

    15.2.4.3.

    Generalidades sobre o tema

    15.2.4.3.1.

    Recusa do promotor em aditar

    15.2.4.3.2.

    Aditamento pelo promotor de ofício

    15.2.4.3.3.

    Ação privada e mutatio libelli

    15.2.4.3.4.

    Fato conhecido à época da denúncia

    15.2.4.3.5.

    Mutatio libelli em segunda instância

    15.2.4.3.6.

    Mutatio libelli e supressão de fato descrito na denúncia

    15.2.4.3.7.

    Mutatio libelli e suspensão condicional do processo

    15.2.4.3.8.

    Mutatio libelli no limiar da ação penal

    15.2.5.

    Tipos de sentença

    15.2.5.1.

    Condenatória

    15.2.5.2.

    Absolutória imprópria

    15.2.5.3.

    Absolutória (art. 386, CPP)

    15.2.5.3.1.

    Provada a inexistência do fato (art. 386, I, do CPP)

    15.2.5.3.2.

    Não haver prova da existência do fato (art. 386, II, do CPP)

    15.2.5.3.3.

    Não constituir o fato infração penal (art. 386, III, do CPP)

    • 15.2.5.3.4. Prova do concurso do réu

    • 15.2.5.3.5. Circunstância que exclua ou isente o réu de pena ou dúvida a esse respeito

    • 15.2.5.3.6. Não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, do CPP)

    • 15.2.6. Intimação da sentença

    • 15.2.7. Súmula vinculante

    • 15.3. Coisa Julgada

      • 15.3.1. Fundamento

      • 15.3.2. Limites da coisa julgada

        • 15.3.2.1. Limites subjetivos

        • 15.3.2.2. Limites objetivos

    Capítulo XVI – Recursos no Processo Penal

    • 16.1. Recursos – Aspectos Gerais

      • 16.1.1. Fundamento e natureza jurídica

    • 16.2. Tipos de Recurso

      • 16.2.1. Recurso voluntário

      • 16.2.2. A voluntariedade e o recurso do Ministério Público

      • 16.2.3. Recurso necessário ou de ofício

  • 16.3. Efeitos dos Recursos

    • 16.3.1. Efeito devolutivo

    • 16.3.2. Efeito suspensivo

    • 16.3.3. Efeito regressivo

    • 16.3.4. Efeito extensivo ou comunicabilidade

    • 16.3.5. Efeito substitutivo

    • 16.3.6. Efeito expansivo dos recursos

  • 16.4. Pressupostos dos Recursos

    • 16.4.1. Pressuposto lógico

    • 16.4.2. Pressuposto fundamental

    • 16.4.3. Pressupostos objetivos

      • 16.4.3.1. Previsão legal

      • 16.4.3.2. Tempestividade

      • 16.4.3.3. Adequação

      • 16.4.3.4. Regularidade formal

  • 16.4.4. Pressupostos subjetivos

    • 16.4.4.1. Interesse

    • 16.4.4.2. Legitimidade (Ministério Público e assistente de acusação)

  • 16.4.5. Juízo de admissibilidade

  • 16.4.6. Extinção anormal dos recursos

    • 16.4.6.1. Falta de preparo

    • 16.4.6.2. Apelo em liberdade e deserção

  • 16.4.6.3.

    Desistência

    • 16.4.7. Princípios dos recursos

      • 16.4.7.1. Fungibilidade

      • 16.4.7.2. Unirrecorribilidade

      • 16.4.7.3. Princípio do duplo grau de jurisdição

      • 16.4.7.4. Princípio da dialeticidade

      • 16.4.7.5. Princípio da voluntariedade

      • 16.4.7.6. Regra do tantum devolutum quantum appellatum

      • 16.4.7.7. Princípio da personalidade recursal

      • 16.4.7.8. Cláusula da reserva de Plenário

      • 16.4.7.9. Princípio da variabilidade dos recursos

    • 16.5. Recurso em Sentido Estrito

      • 16.5.1. Introdução

      • 16.5.2. Hipóteses de cabimento

        • 16.5.2.1. Aspectos gerais

        • 16.5.2.2. Hipóteses do art. 581 do Código de Processo Penal

    • 16.5.3. Forma de interposição e processamento

  • 16.6. Apelação

    • 16.6.1. Introdução: prazo e interposição

    • 16.6.2. Hipóteses de cabimento

    • 16.6.3. Processamento

      • 16.6.3.1. Em primeira instância

      • 16.6.3.2. Processamento no tribunal

        • 16.6.3.2.1. Apelação sumária

        • 16.6.3.2.2. Apelação ordinária

        • 16.6.3.2.3. Embargos infringentes e de nulidade

  • 16.6.4. Efeitos da apelação

  • 16.6.5. Generalidades

    • 16.6.5.1. Abrangência da apelação

    • 16.6.5.2. Extensão do apelo do Ministério Público

    • 16.6.5.3. Juntada de documento

  • 16.6.6. Apelação no procedimento das infrações de menor potencial ofensivo

  • 16.7. Protesto por Novo Júri

    • 16.7.1. A revogação do protesto por novo júri e os seus reflexos nos processos em andamento

  • 16.8. Carta Testemunhável

    • 16.8.1. Introdução e cabimento

    • 16.8.2. Interposição e processamento

  • 16.9. Reclamação e Correição Parcial

    • 16.9.1. Da reclamação

    • 16.9.2.1. Noções gerais

    • 16.9.2.2. Procedimento

    • 16.10. Recurso Especial

      • 16.10.1. Conceito

      • 16.10.2. Hipóteses de cabimento e prequestionamento

        • 16.10.2.1. Prequestionamento

        • 16.10.2.2. Contrariar ou negar vigência à lei federal

        • 16.10.2.3. Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da lei federal

        • 16.10.2.4. Dar à lei federal interpretação divergente da que lhe tenha dado outro tribunal

  • 16.10.3. Prazo, forma de interposição e efeitos

  • 16.10.4. Recursos repetitivos

  • 16.11. Recurso Extraordinário

    • 16.11.1. Conceito

    • 16.11.2. Hipóteses de cabimento e repercussão geral

      • 16.11.2.1. Prequestionamento

      • 16.11.2.2. Contrariedade de dispositivo da Constituição Federal

      • 16.11.2.3. Declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei federal e julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição

      • 16.11.2.4. Considerações gerais

  • 16.11.3. Forma de interposição e prazo

  • Capítulo XVII – Habeas Corpus

    • 17.1. Introdução

      • 17.1.1. Breve histórico

      • 17.1.2. Doutrina brasileira do habeas corpus

  • 17.2. Natureza Jurídica

  • 17.3. Espécies

  • 17.4. Condições para Propositura da Ação

    • 17.4.1. Do paciente

    • 17.4.2. Legitimação ativa

    • 17.4.3. Legitimação passiva (autoridade coatora)

      • 17.4.3.1. Aspectos gerais

      • 17.4.3.2. Habeas corpus contra ato de particular

      • 17.4.3.3. Habeas corpus contra ato de Promotor de Justiça

  • 17.4.4. Possibilidade jurídica do pedido

    • 17.4.4.1. Estado de sítio

    • 17.4.4.2. Prisão disciplinar militar

    • 17.4.4.3. Prisão administrativa

    • 17.4.4.4. Prisão civil

  • 17.5.

    Hipóteses Legais de Impetração

    • 17.5.1. Quando não houver justa causa

      • 17.5.1.1. Justa causa e inquérito policial

        • 17.5.1.1.1. Aspectos gerais

        • 17.5.1.1.2. Excesso de prazo no inquérito

        • 17.5.1.1.3. Identificação criminal

  • 17.5.2. Preso por mais tempo do que a lei determina

  • 17.5.3. Incompetência para determinar a medida

  • 17.5.4. Cessação do motivo que autorizou a coação

  • 17.5.5. Não concessão de fiança admitida por lei

  • 17.5.6. Quando o processo for manifestamente nulo

    • 17.5.6.1. Aspectos gerais

    • 17.5.6.2. Inépcia da denúncia

    • 17.5.6.3. Ausência de defesa

      • 17.5.6.3.1. Aspectos gerais

  • 17.5.7. Quando estiver extinta a punibilidade

    • 17.5.7.1. Aspectos gerais

    • 17.6. Competência para o Julgamento

    • 17.7. Requisitos da Petição e Procedimento

      • 17.7.1. Requisitos da petição

      • 17.7.2. Procedimento do habeas corpus

        • 17.7.2.1. Aspectos gerais

        • 17.7.2.2. Liminar em habeas corpus

        • 17.7.2.3. Intervenção do Ministério Público

  • 17.8. Generalidades

    • 17.8.1. Dos recursos em face da decisão em habeas corpus

    • 17.8.2. Sentença condenatória e habeas corpus

      • 17.8.2.1. Fixação e dosimetria das penas

      • 17.8.2.2. Denegação do sursis

      • 17.8.2.3. Habeas corpus como sucedâneo de recurso

  • 17.8.3. Reiteração do pedido

  • 17.9. Habeas Corpus e Revisão Criminal

    • 17.10. Habeas Corpus e Mandado de Segurança

    • 17.11. Habeas Corpus no Processo de Execução

  • Capítulo XVIII – Revisão Criminal

    • 18.1. Conceito

    • 18.2. Natureza Jurídica

    • 18.3. Legitimidade Ativa

    18.5.

    Cabimento da Revisão

    • 18.5.1. Sentença condenatória e absolutória imprópria

    • 18.5.2. Esgotamento das vias recursais

    • 18.5.3. Revisão e decisão do júri

    • 18.5.4. Revisão pro societate

    • 18.6. Hipóteses de Admissibilidade

      • 18.6.1. Aspectos gerais

        • 18.6.1.1. Sentença contrária à lei ou evidência dos autos

        • 18.6.1.2. Falsidade de documentos, exames e depoimentos

        • 18.6.1.3. Surgimento de novas provas de inocência

  • 18.7. Reiteração do Pedido

  • 18.8. Competência

  • 18.9. Processamento

  • 18.10. Consequências da Procedência da Revisão

    • 18.10.1. Das decisões proferidas em revisão

    • 18.10.2. Reformatio in pejus indireta

    • 18.10.3. Revisão e sua extensão ao corréu

    • 18.10.4. Indenização

    Capítulo XIX – Nulidades no Processo Penal

    • 19.1. Introdução

      • 19.1.1. Sistema legal das nulidades

      • 19.1.2. Das nulidades

        • 19.1.2.1. Incompetência, suspeição ou suborno do juiz

        • 19.1.2.2. Ilegitimidade de parte

        • 19.1.2.3. Falta das fórmulas ou dos termos

          • 19.1.2.3.1. Ausência da denúncia, da queixa-crime e da representação

          • 19.1.2.3.2. Exame de corpo de delito

          • 19.1.2.3.3. Nomeação de defensor ao réu

          • 19.1.2.3.4. Intervenção do Ministério Público

          • 19.1.2.3.5. Citação e interrogatório do réu

          • 19.1.2.3.6. Prazos da acusação e da defesa

          • 19.1.2.3.7. Nulidades no procedimento do júri

          • 19.1.2.3.8. Sentença

          • 19.1.2.3.9. Recursos

    19.1.2.3.10. Quorum de julgamento nos tribunais

    • 19.1.2.4. Omissão de formalidade essencial do ato

    • 19.1.2.5. Arguição e saneamento das nulidades

    Capítulo XX – Execução Penal

    20.1.

    Introdução

    20.2.

    Individualização da Pena

    20.3.

    Do Preso: Assistência e Trabalho, Direitos, Deveres e Faltas Disciplinares

    20.3.1.

    Assistência: conceito e finalidade

    20.3.1.1.

    Da assistência material

    20.3.1.2.

    Assistência à saúde

    20.3.1.3.

    Assistência jurídica

    20.3.1.4.

    Assistência educacional

    20.3.1.5.

    Assistência social

    20.3.1.6.

    Assistência religiosa

    20.3.1.7.

    Assistência ao egresso

    20.3.2.

    Trabalho do preso

    20.3.2.1.

    Trabalho interno

    20.3.2.2.

    Trabalho externo

    20.3.3.

    Dos deveres

    20.3.3.1.

    Das faltas disciplinares e o regime disciplinar diferenciado

    20.3.4.

    Dos direitos

    20.4.

    Dos Órgãos da Execução Penal

    20.4.1.

    Do juízo das execuções

    20.4.2.

    Do Ministério Público

    20.4.3.

    Do Conselho Penitenciário

    20.4.4.

    Do Conselho Nacional de Política Criminal

    20.4.5.

    Dos departamentos penitenciários

    20.4.6.

    Do patronato

    20.4.7.

    Conselho da comunidade

    20.4.8.

    Defensoria Pública

    20.5.

    Estabelecimentos Penais

    20.5.1.

    Penitenciária de segurança máxima ou média

    20.5.2.

    Colônia penal agrícola

    20.5.3.

    Casa de albergados

    20.5.4.

    Prisão domiciliar

    20.5.5.

    Cadeias públicas

    20.5.6.

    Hospital de custódia e tratamento

    20.5.7.

    Centros de observação

    20.6.

    Execução da Pena Privativa de Liberdade

    20.6.1.

    Progressão no regime

    20.6.2.

    Regressão no regime

    20.6.3.

    Regime prisional e crimes hediondos

    20.6.4.

    Execução provisória

    20.6.6.

    Monitoração eletrônica

    20.7.

    Livramento Condicional

    20.7.1.

    Introdução

    20.7.2.

    Requisitos

    20.7.2.1.

    Objetivos

    20.7.2.2.

    Subjetivos

    20.7.3.

    Condições do livramento

    20.7.3.1.

    Condições obrigatórias

    20.7.3.2.

    Condições facultativas

    20.7.4.

    Revogação do livramento

    20.7.4.1.

    Revogação obrigatória

    20.7.4.2.

    Revogação facultativa (art. 87, CP)

    20.7.5.

    Efeitos da revogação

    20.7.5.1.

    Crime anterior à vigência do livramento

    20.7.5.2.

    Crime na vigência do livramento ou outro motivo

    20.7.6.

    Prorrogação do período de prova

    20.7.7.

    Sentença de extinção da pena

    20.8.

    Penas Restritivas de Direito

    20.8.1.

    Considerações gerais

    20.8.2.

    Crimes hediondos e assemelhados

    20.8.3.

    Prestação de serviços à comunidade

    20.8.4.

    Limitação de fim de semana

    20.8.5.

    Interdição temporária de direitos

    20.8.5.1.

    Considerações gerais

    20.8.5.2.

    Execução da interdição temporária de direitos

    20.8.5.3.

    Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo

    20.8.6.

    Prestação pecuniária e perda de bens ou valores (da multa reparatória)

    20.8.7.

    Conversão das penas restritivas de direitos

    20.9.

    Suspensão Condicional da Pena

    20.9.1.

    Introdução

    20.9.2.

    Formas de sursis, seus requisitos e condições

    20.9.2.1.

    Requisitos e condições

    20.9.2.2.

    Fixação das condições

    20.9.2.3.

    Período de prova

    20.9.3.

    Audiência admonitória

    20.9.4.

    Revogação do sursis

    20.9.4.1.

    Revogação obrigatória

    20.9.4.2.

    Revogação facultativa

    20.9.5.

    Prorrogação do período de prova

    20.10.

    Execução da Pena de Multa

    • 20.10.1. Pena de multa

    • 20.10.2. Processo de execução e a Lei n. 9.268/96

    • 20.11. Remição

      • 20.11.1. Introdução

      • 20.11.2. Trabalho efetivo

      • 20.11.3. Revogação do tempo remido

      • 20.11.4. Momento do pedido

  • 20.12. Unificação das Penas

    • 20.12.1. Introdução

    • 20.12.2. Unificação e outros benefícios

  • 20.13. Detração Penal

    • 20.13.1. Conceito

    • 20.13.2. Aplicabilidade

    • 20.13.3. Detração e pena restritiva de direito

  • 20.14. Medidas de Segurança

    • 20.14.1. Cessação da periculosidade

    • 20.14.2. Desinternação ou liberação condicional

    • 20.14.3. Aplicação da medida de segurança após a sentença

  • 20.15. Excesso e Desvio na Execução

  • 20.16. Anistia e Indulto

  • 20.17. Recurso em Execução

  • Bibliografia

    Índice Alfabético-Remissivo

    Capítulo I

    INTRODUÇÃO AO PROCESSO

    • 1.1. Finalidade do Processo

    Qualquer que seja a teoria que se venha a adotar, é certo que o homem é um ser social por natureza e que, pela razão, possui o sentimento do bem e do mal, do justo e do injusto. Essa aptidão para a vida em sociedade e a realização do bem comum impõem naturais limitações à atividade humana, as quais, por sua vez, como imperativos de Justiça, redundam em normas de agir efetivas, sancionadas pelo poder do Estado (França, 1974, p. 4). Dessa forma, no âmbito do direito criminal, sempre que um bem penalmente tutelado é ofendido, surge para o Estado, responsável pela garantia da ordem pública, o direito de punir o autor do delito. Todavia, esse jus puniendi não é aplicado discricionariamente, já que implica o ingresso na esfera do status dignitatis do cidadão, surgindo, então, a necessidade da instrumentalização dessa pretensão estatal. Em outros termos, a aplicação da norma penal incriminadora a quem feriu o ordenamento jurídico, diante do conflito entre o direito de punir do Estado e o direito à liberdade do acusado, dá- se por meio de uma ação, que é concretizada por um complexo de atos, isto é, o processo. Como salienta Fernando da Costa Tourinho Filho (1989, vol. 1), o objetivo do processo é eminentemente prático; visa a aplicar a sanctio juris, o próprio direito penal. Nesse diapasão, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco (1980, p. 247) ensinam que “o processo pode, então, ser encarado sob o aspecto dos atos que lhe dão corpo e das relações entre seus sujeitos. O processo é privativo da função jurisdicional, com vistas à sua finalidade de atuar à vontade da lei, mediante a solução de lides. É, por definição, o instrumento através do qual a jurisdição opera”.

    • 1.2. Princípios do Processo

    A intensa atividade que será desenvolvida para a aplicação da sanctio juris àquele que cometeu um fato infringente da norma penal é sempre norteada por regras básicas, que garantem o bom desenrolar dos atos. Alguns princípios, portanto, hão de estar presentes.

    1.2.1. Verdade real

    No processo civil vige o princípio da verdade formal, no qual o juiz se satisfaz com as alegações deduzidas pelas partes, máxime porque, em regra, elas, as partes, podem dispor da ação de acordo com seus interesses. O magistrado, portanto, deverá quedar-se inerte, por exemplo, diante da negligência de uma ou ambas as partes, julgando antecipadamente a lide. Ressalve-se, contudo, aquelas ações que cuidam de direitos indisponíveis, em que o tratamento a ser dispensado é bastante diverso.

    Na Justiça Penal, ao reverso, o juiz não é mero espectador das provas produzidas pelas partes. Tem o dever de investigar a fundo a realidade do fato. Tão largo é o alcance desse princípio que até mesmo a confissão, no processo penal, tem valor relativo (art. 197) e deve ser valorada de acordo com as demais provas coligidas, enquanto, no processo civil, esse mesmo ato, quando não se cuidar de direitos indisponíveis, tem importância definitiva e absoluta (art. 351, CPC), autorizando, desde logo, o julgamento da lide.

    • 1.2.2. Princípio da oficialidade

    Como já se disse, o Estado avocou para si a tutela jurisdicional. O poder de fazer atuar a persecução penal (apurar e punir o delito), tornando defeso às partes envolvidas no conflito fazê-lo. A justiça com as próprias mãos, ressalte-se, pode caracterizar o delito descrito no art. 345 do CP. Para a segura investigação criminal e, após, para a propositura da ação penal, o Estado instituiu alguns órgãos. Assim é que a investigação preliminar sobre o crime e sua autoria é atividade afeta (embora não privativamente) à Polícia Judiciária. Por outro lado, a propositura da ação penal pública incumbe, privativamente, ao Ministério Público (art. 129, inciso I, CF), e a jurisdição só poderá ser exercida pelos membros do Poder Judiciário (Juízes de Direito). Tal princípio, no que tange à iniciativa, comporta exceções. É o caso da ação penal privada, cuja prepositiva cabe ao ofendido ou a quem legalmente o represente.

    • 1.2.3. Princípio da legalidade

    Ocorrendo uma infração penal, seja ela de grande ou pequeno potencial ofensivo, os órgãos incumbidos da persecução penal (Polícia Judiciária e Ministério Público) estarão obrigados a dar início ao respectivo procedimento (inquérito policial e ação penal). É o que se infere dos arts. 5º e 24 do CPP. Em suma, na obrigatoriedade de se iniciar a persecutio criminis, em suas duas fases, que serão vistas mais à frente, sem se avaliar a conveniência ou a oportunidade da medida, reside o princípio da legalidade. Isto é, dispondo o membro do Ministério Público de indícios de autoria e prova da existência do crime, não poderá, por motivos de conveniência, deixar de exercer o poder- dever, pelo oferecimento da denúncia. Finalmente, a recente Lei dos Juizados Especiais Criminais mitigou o alcance do princípio da legalidade, quando se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo. Nesse caso, o Promotor de Justiça, em vez de oferecer a denúncia e dar início à ação penal, pode propor ao autor do fato um acordo (transação penal), a teor do art. 76 da Lei n. 9.099/95, que, aceito, resultará na exclusão do processo.

    • 1.2.4. Princípio da indisponibilidade

    A ação penal, uma vez proposta, deve seguir até seu termo final. Vale dizer, somente a sentença poderá extinguir o processo com ou sem o julgamento do mérito e dela não poderá dispor seu titular (art. 42, CPP). Pelo princípio da legalidade, estudado no item anterior, o Ministério Público estará obrigado a oferecer a denúncia (que é a petição inicial do processo penal) sem avaliar sua conveniência. Pelo princípio da indisponibilidade, tal ação, uma vez proposta, é insuscetível de

    desistência. Não pode o promotor dela abdicar. Este princípio é igualmente aplicável à primeira fase da persecução penal (do inquérito policial), pois o Delegado de Polícia, que é autoridade incumbida da presidência do inquérito policial, não pode determinar seu arquivamento, em nenhuma hipótese, ou mesmo suspender as investigações, como se infere do art. 17 do CPP. Interessante ressaltar que nada impede que o Promotor de Justiça, ao final, entendendo inexistirem provas para a condenação, alvitre a absolvição do acusado. Como fiscal da correta aplicação da lei e representante da sociedade, não só pode como deve pugnar pelo reconhecimento do non liquet. Como ficou ressaltado no item anterior, a Lei dos Juizados Especiais Criminais também atenuou o princípio da indisponibilidade da ação penal, por meio do instituto da “suspensão condicional do processo” (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

    1.2.5. Princípio da publicidade

    Vige em nosso sistema processual o princípio da publicidade, segundo o qual todos os atos processuais são públicos (art. 792, CPP). Aliás, é da própria natureza do processo acusatório a publicidade dos atos do processo, permitindo a qualquer pessoa do povo sua fiscalização. Tal regra, obviamente, comporta exceções. Quando a publicidade resultar inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem pública, poderá o ato processual ser realizado a portas fechadas, com número limitado de pessoas (art. 792, § 1º, CPP, e art. 5º, inciso LX, CF). A publicidade dos atos, contudo, não atinge o inquérito policial, não só por sua natureza inquisitiva (peça informativa onde não se estabelece o contraditório), como por sua própria finalidade investigatória, que pode resultar frustrada ou sofrer sérios gravames com a divulgação das diligências. Tal entendimento, aliás, está expresso no art. 20 do CPP, que dispõe sobre a necessidade de sigilo no inquérito policial, e não afronta a ordem Constitucional, que só trata do sigilo dos “atos processuais” (art. 5º, inciso LX, CF), e inquérito não é processo. Tal regra, porém, foi mitigada pela edição da Súmula Vinculante 14 do STF, que, disciplinando a questão, assegurou aos advogados dos suspeitos nas investigações de natureza criminal o acesso às provas já documentadas nos autos. No entanto, manteve o sigilo durante a realização das diligências, cujo sucesso pode ser prejudicado pela inoportuna publicidade. De fato, é importante que o advogado constituído pelo investigado possa ter acesso a essas informações para, eventualmente, impugnar sua lisura e correção por meio de habeas corpus, pleiteando sua elisão dos autos. No estado de direito democrático, a Justiça Penal – eminentemente pública – deve ser fiscalizada por qualquer pessoa do povo. Não só mediante instrumentos meramente formais, por meio da chamada publicidade mediata (v.g., a publicação de alguns atos pela imprensa oficial, certidões etc.), mas, também, por mecanismos que traduzam aquele anseio de um Poder Judiciário participativo, preocupado com as transformações sociais e próximo de seu consumidor. Essa vocação pública – avessa ao corporativismo – está, portanto, intimamente ligada ao próprio acesso à Justiça (Frederico Marques, 1965, vol. 1, p. 68-69). A Constituição Federal determinou, como regra, a publicidade dos atos processuais, excetuando sua realização de forma limitada, quando a defesa da intimidade ou o interesse social assim o exigirem (art. 5º, inciso LX, CF).

    Como observa J. Canuto Mendes de Almeida (1938, p. 32, nota n. 16): “Mesmo a ação privada, cuja denominação é imprópria, é uma ação pública, porque o interesse que ela objetiva, a pena, é sempre um interesse público – aliás sua única justificativa – eis o princípio da publicidade.” Essa regra da publicidade, que tem justificação eminentemente política, manifestando-se como autêntica conquista do pensamento liberal, deve ser compreendida, no entanto, no aspecto substancial e não meramente formal. Como acentua Germano Marques da Silva (1994, vol. 1, p. 76-77): “A publicidade do processo foi reivindicada pelo pensamento liberal como instrumento de garantia contra manipulações da justiça de gabinete, característica da época do absolutismo, como meio de controle da Justiça pelo povo, primeiro, e como instrumento de fortalecimento da confiança do povo nos Tribunais, depois.” Na interessante conceituação de Rogério Lauria Tucci (1993, p. 239-240), essa regra, além de imprescindível ao devido processo legal, é também “determinante, em regra, da regularidade dos atos processuais”, pois garante ao interessado um “iter procedimental escorreito de qualquer vício”, atendendo à indeclinável aspiração de uma Justiça transparente. O juiz não exerce, dentro do processo, nenhum compromisso pessoal, “salvo aquele que assumiu ao tomar posse do cargo” (Coltro, 1994, p. 11-16). O processo não lhe pertence e nem pode ser encarado unicamente como instrumento para sua realização pessoal. Essa atividade estatal, que nele se desenvolve, tem por destinatário a própria sociedade, que exige a excelência dos serviços. E a melhor forma de se resguardar esse direito (Leone, 1961, vol. 2, p. 334) é por intermédio da publicidade dos julgamentos, que só é verdadeiramente atingida no processo oral (Demercian, 1997, p. 81-84). Como se sabe, este, por sua própria natureza, é o que melhor pode ser compreendido por qualquer pessoa do povo. A publicidade da atividade jurisdicional, no entanto, não pode significar que um julgamento realizado nesses termos estará sujeito ao clamor público, ao alarido da imprensa ou pressões de grupos. Ao juiz impõe-se – sempre – a ponderação, a meditação e a coragem para decidir a controvérsia de acordo com sua consciência, as regras de direito e as provas produzidas no processo. Se esses forem os critérios orientadores da atuação do magistrado, não há o que temer. Nessa linha de raciocínio, não se pode concordar com Francisco Cláudio de Almeida Santos (RP 58:140), quando assevera a necessidade imperiosa do julgamento longe do público. Como observa, com inteira propriedade, Fernando de la Rúa (1987, p. 103-104), a justiça “requer a luz, para que na consciência dos juízes se reflita a consciência da própria sociedade, e vice-versa”. Na verdade, o procedimento que se desenvolve em segredo evidencia, como regra, a suspeita e o arbítrio. É esse exatamente o pensamento uniforme da doutrina estrangeira e pátria (Siracusano, 1990, vol. 2, p. 220; Foschini, 1958, vol. 12, p. 349; Leone, vol. 2, p. 334; Frederico Marques, 1965, vol. 1, p. 69; Tourinho Filho, 1997, vol. 1, p. 46-47).

    1.2.6. Princípio do estado de inocência

    O princípio do estado de inocência, consagrado pela Carta Magna em seu art. 5º, inciso LVII, estabelece: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.” Decorre desse princípio que: “o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador provar sua culpa” (Mirabete, 1991, p. 43). O eminente Ministro Francisco de Assis Toledo (RDTACRIM 07:16), citando Celso Ribeiro

    Bastos, em artigo publicado na Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, abordando o tema, assim se manifestou:

    “De fato, embora alguém só possa ser tido por culpado ao cabo de um processo com este propósito, o fato é que, para que o poder investigatório do Estado se exerça, é necessário que ela (a suspeita) recaia mais acentuadamente sobre certas pessoas, vale dizer: sobre aquelas que vão demonstrando seu envolvimento com o fato apurado. Daí surge uma suspeição que obviamente não pode ser elidida por medida judicial requerida pelo suspeito, com fundamento na sua presunção de inocência. Esta não pode, portanto, impedir que o Poder Público cumpra sua tarefa, qual seja: a de investigar, desvendar o ocorrido, identificar o culpado e formalizar a acusação. O que se pode inferir da presunção de inocência, em primeiro lugar, é que não pode haver inversão do ônus da prova.”

    Mais à frente, prossegue o ensinamento, pontificando:

    “Vê-se, pois, que o princípio em exame, reprodução fiel do art. XI, 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 10/12/1948, não constitui novidade, apesar de sua inclusão, agora, no texto Constitucional, pois deve ser interpretada em conexão com os conhecidos princípios in dubio pro reo e da exigência de observância do devido processo legal...”

    Tal princípio, que já integrava o sistema processual em decorrência de tratado firmado pelo Brasil (Declaração Universal dos Direitos do Homem – 1948), será abordado mais à frente, pois guarda íntima relação com outros tantos institutos do processo penal, como, por exemplo, as prisões de natureza cautelar.

    • 1.2.7. Princípio do favor rei

    Tal princípio, isto é, do favor rei ou favor libertatis, é decorrência e desdobramento da presunção do estado de inocência. No conflito entre o jus puniendi do Estado e o status dignitatis do imputado deve prevalecer este último. Na dúvida, impõe-se a absolvição; proíbe-se a reformatio in pejus (para o réu) e consagram-se alguns recursos e outros institutos exclusivos da defesa:

    embargos infringentes, de nulidade e revisão criminal. Além desses, outros princípios, como da iniciativa das partes, juiz natural, aplicação jurisdicional da penal etc., serão estudados no momento oportuno.

    • 1.2.8. O princípio da oralidade e seus consectários

    1.2.8.1. Introdução

    No seu art. 62, a Lei n. 9.099/95 especifica regras norteadoras nas quais teve inspiração os Juizados Especiais Criminais, a saber: oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, dando especial ênfase à reparação do dano causado e alternativas eficazes para a substituição das penas privativas de liberdade, tão largamente aplicadas, com tendência para as modernas teorias de descriminalização e restrita tutela Estatal nas relações humanas, em nítida reação a um direito penal excessivamente intervencionista (que pune, às vezes, com extremo rigor, infrações que deveriam ser apreciadas no âmbito meramente administrativo), emocional, já que editado ao sabor de acontecimentos emergentes, porém isolados, e simbólico, já que não corresponde à efetiva concretização de um mínimo anseio de paz social. Na lição de René Ariel Dotti (1988, p. 24):

    “...

    as alternativas para o sistema de penas (de prisão) constituem meios, métodos e formas de reação ao delito que atuam

    em todos os momentos do dinamismo social. Através da cominação, quando o ordenamento positivo consagra novas modalidades de sanção; da aplicação, quando ao juiz se oferecem opções para a melhor escolha e medição da pena; e da execução, quando os regimes dispõem de condições formais e materiais que atendam aos objetivos gizados pelas várias medidas de prevenção e repressão da criminalidade.”

    Como observaram os ilustres redatores do Projeto de Lei n. 1.480/89, encaminhado à Câmara dos Deputados pelo Professor Michel Temer:

    “A norma constitucional que determina a criação de Juizados Especiais para as denominadas infrações penais de menor potencial ofensivo, com as características fundamentais que indica, obedece à imperiosa necessidade de o sistema processual penal brasileiro abrir-se às posições e tendências contemporâneas, que exigem sejam os procedimentos adequados à concreta efetivação da norma penal. E se insere no rico filão que advoga a manutenção, como regra geral, dos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública, abrindo, porém, espaço à denominada discricionariedade regulada, contida pela lei e submetida a controle jurisdicional.”

    A despeito do que já se falou, não se pode negar que o procedimento oral – expressamente adotado –, na verdade, tem como consectários a celeridade, os princípios da imediação, concentração e identidade física do juiz.

    Por tais razões, na subdivisão dos temas, optamos pela análise inicial

    mais

    ampla do

    procedimento oral, nele inserindo suas principais características e elementos marcantes.

    1.2.9. A oralidade no processo penal brasileiro

    1.2.9.1. O problema da linguagem

    Quando se trata de um tema como a oralidade, diretamente relacionado com a forma de transmissão do pensamento, é imprescindível a abordagem, ainda que de maneira restrita, da questão da linguagem, isto é, daquele veículo de intercâmbio de informações e de conhecimentos humanos e o controle de tais conhecimentos (Warat, 1995, p. 37). É verdade que não se constrói uma ciência sem rigor terminológico, isto é, sem uma linguagem artificial e técnica, “que é mantida em forte rigor conceitual”. Por outro lado, o operador do direito está em permanente contato com o corpo social ou o senso comum, ora dele extraindo informações importantes para a reconstrução do fato que se pretende adequar à norma penal (como é o caso de peritos, testemunhas etc.), ora proporcionando informações para o bom julgamento da causa (como, e.g., as asserções produzidas nos debates que são dirigidas a juízes leigos). Daí que, na precisa observação de Luiz Antonio Rizzatto Nunes (1996, p. 193), “a ciência dogmática do direito, lançando mão do instrumental fornecido pelos métodos de interpretação, ao estudar as normas jurídicas acaba por optar, decidir por este ou aquele comportamento, fazendo com que o resultado desse estudo se torne o modelo a ser seguido pelo corpo social”. Se a linguagem técnica tem o propósito de eliminar as ambiguidades inerentes a uma linguagem natural, de uso comum, seria um equívoco imaginar que o operador do direito, dirigindo-se para o leigo, tenha de abdicar de todo o instrumental que lhe é proporcionado por sua ciência dogmática para se fazer compreender. Suas ideias devem ser transmitidas com rigor conceitual e, ao mesmo tempo, com a clareza necessária exigida pelo meio social para o qual ela se dirige. O uso adequado da forma de transmissão das ideias representa uma verdadeira garantia das liberdades públicas. É instrumento essencial para que o Poder Judiciário e demais órgãos indispensáveis à administração da

    justiça demonstrem para a sociedade a excelência dos serviços que presta. Na transmissão verbal do pensamento (que é o que interessa ao presente estudo), exige-se de todo profissional do direito um domínio exímio da técnica jurídica, da norma e seus métodos de interpretação, para que se possa fazer entender por juízes togados, leigos e pelo próprio imputado. Na prática forense – especialmente no Tribunal do Júri – o que se pode constatar, quase como regra, é um discurso emotivo, permeado de ideias nem sempre claras, com uma linguagem rebuscada, que nada coopera para a distribuição de uma justiça rápida e que se aproxime da verdade. Na discussão da causa, a parte deve procurar expor suas ideias de maneira lógica e coordenada, evitando o “ruído” da comunicação e a inocuidade do próprio debate. Nesse sentido, José Carlos Barbosa Moreira (Revista de Processo 34:193; Silvio Macedo, vol. 22, p. 313). De acordo com a moderna teoria da comunicação, ruído é “toda fonte de erro, distúrbio ou deformação de fidelidade na transmissão de uma mensagem visual, escrita, sonora etc.; sinal indesejável que não pertence à mensagem intencionalmente transmitida” (cf. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, 1986). A esse respeito, como salienta João Gualberto Garcez Ramos (1996, p. 94), é relevante a experiência do sistema processual inglês, “originária e marcadamente oral”.

    Como observa com muita propriedade Silvio Macedo (Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 22, p. 31): “O debate obedece a um plano, por isso que debater não é um discutir por discutir. Todo debate tem uma função principal, que é a solução de um problema: se não se resolve nada, o debate se esvazia. Nesse sentido é que o debate é necessário no júri, nos tribunais, no parlamento, discutindo-se com argumentos de valor sobre as provas, para se chegar a uma conclusão e para se propor uma decisão.” Neste, “os advogados aplicam todo o cuidado no exame das provas e na clareza dos debates, evitando divagações, e o vício das declamações: sua eloquência forense é por isso mesmo vigorosa e original”. Nesse tema, observou Giuseppe Chiovenda (RF 74:186) que a discussão oral não deve ser entendida como mera declamação acadêmica, mas como conciso opor de razões a razões, conduzindo a uma solução melhor e, por certo, mais rápida. Aliás, esse exame da prova – que coincide com a reconstrução histórica do próprio fato que é objeto do processo penal – busca, por meio de um sistema de persuasão racional, a verdade real. E esta, como se sabe, não deve emergir da coerência de um discurso, mas sim da maior proximidade do observador em relação ao seu objeto, que não se consegue de forma efetiva senão através de uma linguagem simples e direta.

    Como observam Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1995, p. 76-78),

    “...

    desde o início do

    século, têm havido esforços importantes no sentido de melhorar e modernizar os tribunais e seus procedimentos. No continente Europeu, por exemplo, podemos apontar os bem conhecidos movimentos de reforma que foram agrupados sob a designação de ‘oralidade’ e ocuparam-se essencialmente com a ‘livre apreciação da prova’, a ‘concentração’ do procedimento e o contato ‘imediato’ entre juízes, partes e testemunhas, bem como com a utilização dos juízos de instrução para investigar a verdade e auxiliar a colocar as partes em pé de igualdade”. Essa reforma no sistema judiciário – que traduz uma tentativa de facilitação de acesso à justiça – estimula um diálogo oral e ativo sobre os fatos e sobre o direito e, mais do que isso, “acelera o direito e tende a resultar em decisões que as partes compreendem e aceitam sem recorrer”. Por outro lado, na precisa lição de Genaro R. Carrió (1972, p. 24-25), uma das principais

    funções da palavra, embora não seja a única, é fazer referência a objetos, propriedades, fenômenos, estados anímicos, atividades etc. É certo, ainda, que essas palavras e expressões cumprem uma dupla função, isto é: demonstrar ou apontar as características de determinada coisa e, ao mesmo tempo, conotar, ou seja, dar sentido às suas propriedades. Nessa ordem de ideias, elas podem ter um significado denotativo (ou demonstrativo de extensão) ou um significado conotativo (de demonstração de qualidades), que resultam na intenção de quem as proferiu. E o bom magistrado é aquele que tem sensibilidade e está sempre pronto para compreender a essência e o conteúdo daquilo que lhe foi transmitido. Contudo, a comunicação imediata no processo penal não se exaure na linguagem falada. O juiz, ao apreender as informações que lhe são fornecidas por todos os intervenientes (testemunhas, peritos, partes), não pode fazê-lo de maneira mecânica e estática, como se escutasse uma fita gravada. Ele deve estar presente na audiência de corpo e espírito (Xavier de Aquino, 1994, p. 64), ou seja, deve atentar para a diversidade de signos que compõem essa complexa pragmática da comunicação humana. E, também a partir deles, extrair suas conclusões sobre o fato. Esses signos, no plano da expressão, possuem um indicador de natureza material, que também se caracteriza pelos gestos, postura e reações do interlocutor, “e o indicado, constituído pela situação significativa” que se reflete no fato, na própria situação do mundo (Warat, cit., p. 39). Em síntese, quando se cuida desse restrito aspecto da linguagem, duas conclusões emergem com muita clareza: de um lado, a transmissão do pensamento deve ser clara, precisa e acessível; de outro lado, o destinatário dessas informações deve estar atento às mais diversas reações daqueles que são instados a comparecer na sua presença, pois, como adverte Malatesta, “el juez sentenciador, confiándose en lá redacción escrita del testimonio, prívase de la luz que brota del modo de presentar-se personalmente el testigo, que tanto influye em la presunción de su veracidad” (Malatesta, vol. II, p. 24-26).

    1.2.9.2. Oralidade: aspectos introdutórios

    A oralidade tem como consectários a celeridade, a imediação, a concentração e a identidade física do juiz. Na subdivisão dos temas, a opção metodológica foi por uma análise inicial mais ampla de um “procedimento oral”, que, na precisa conceituação de José Frederico Marques (1965, vol. 1, p. 67), compreende um conjunto de princípios intimamente ligados entre si, dele extraindo as principais características, suas peculiaridades e elementos marcantes.

    1.2.9.3. Oralidade dos atos propriamente dita

    O conceito de oralidade não autoriza alguns exageros que negam, por completo, qualquer expressão escrita do pensamento. O método da oralidade não se incompatibiliza com algumas formas de manifestação escrita, segundo o princípio da documentação dos atos (Cintra, Dinamarco e Grinover, 1981, p. 289-290; Fernando de La Rúa, 1991, p. 77-78). A palavra falada – é inegável – pode estar documentada nos autos, seja pela transcrição nos seus precisos termos – necessária para alguns atos, como, por exemplo, a coleta da prova testemunhal – seja pela transmissão da ideia naquilo que se mostrar essencial, como é a hipótese dos debates orais, cujas teses devem constar em ata.

    Como assinalou Giuseppe Chiovenda “o princípio da oralidade não exige a exclusão da escritura, como o nome poderia fazer crer aos inexpertos: porque a escrita, como meio aperfeiçoado que é de exprimir o pensamento e de conservar a expressão, não pode deixar de ter no processo oral o lugar que tem em todos os atos da vida” (Revista Forense, 74:171). No mesmo sentido: Giovanni Leone, 1961, vol. II, p. 335. Em nosso país, o tema foi objeto de acalorados debates já à época da discussão do Projeto do Código de Processo Penal, na década de 1930. Via-se nesse sistema – e hoje não é diferente – a grande solução para a agilização dos procedimentos criminais e, até mesmo, a maneira mais viável para a apuração da verdade real – na qual há fulcrar-se todo o processo penal – e a forma de se prestar com maior equidade e justeza a tutela jurisdicional. Na precisa concepção de Giuseppe Chiovenda (Revista Forense, 74:171), “não seria possível melhorar sensivelmente a nossa cousa judiciária sinão mudando-se as próprias bases do ‘procedimento’ e ajustando-o aos princípios fundamentais da oralidade e da concentração. E isso porque o nosso processo é substancialmente um processo escrito e os defeitos que nele mais se lamentam são os defeitos inerentes àquele processo”. Não se pretende, naturalmente, a introdução de um sistema que se costuma equivocadamente chamar de oralidade pura. O método proposto deve ser compatível com civilizações mais avançadas, notadamente pelas facilidades decorrentes de uma certa expressão escrita do pensamento e também porque os pleitos e meios de prova não se apresentam tão singelos (Cappelletti, 1973, p. 88). Postas essas premissas, é possível definir esse sistema como o predomínio da palavra falada sobre a escrita. A transmissão do pensamento se dá oralmente, não se objetando, como visto, a documentação dos atos essenciais praticados por meio de uma forma escrita ou equivalente. Como acentuou Jorge Figueiredo Dias (1992, p. 229-230), “não é suficiente ao princípio em estudo que, no processo penal – como, de regra, nas demais áreas do direito – ocorram atos que se processem sob forma oral”. Salienta, ainda, que a oralidade “não significa a exclusão da escrita, no sentido de proibição de que dos actos que tenha lugar oralmente fiquem registros, protocolos ou actas, a servir, v.g., fins de controle de assunção da prova, máxime em matéria de recursos”. É intuitivo que alguns elementos de prova preparatórios para a persecutio criminis in judicio e irrepetíveis (que exigem, portanto, uma forma de deferimento do contraditório) podem e devem ser reduzidos a escrito, até como instrumento apto ao bom desenvolvimento da audiência concentrada de instrução e julgamento. Para J. Canuto Mendes de Almeida, alguns exames e vistorias irrealizáveis ou irreproduzíveis em uma audiência concentrada justificam a existência de uma fase preparatória, em que se assegure a contraditoriedade (1973, p. 24-29). A documentação deve ser admitida como meio de preparação e integração da prova. No entanto, sua introdução na audiência concentrada de julgamento só é possível (e não se trata aqui de mera conveniência) se a prova for irreproduzível ou irrealizável em qualquer outra fase procedimental (José Frederico Marques, 1961, vol. II, p. 307-309). Esse caráter exceptivo na aquisição e introdução da prova é o que melhor preserva a contraditoriedade (Antonio Magalhães Gomes Filho, 1997, p. 172-173). Essa preparação para o debate pode se dar, outrossim, sob a presidência e fiscalização de um juiz de instrução, que, no entanto, não terá competência para o julgamento da causa. Esse método, sugerido aliás pelo Código de Processo Penal Tipo para América Latina, garante que esses elementos de convicção não integrem, antecipadamente, aquele processo de persuasão racional do

    magistrado, que é o competente para o julgamento. Tal fase preparatória não implica, no entanto, a adoção de juizado de instrução. Note-se que a própria Magna Carta, apontada pela doutrina como a origem do devido processo legal e um autêntico instrumento de proteção das liberdades públicas (Grinover, 1973; Souza Laspro, 1995, p. 81; Sampaio Dória, 1986, p. 11; Pontes de Miranda, 1955, p. 12-17), foi originariamente escrita em latim (quando a língua originária do povo era a inglesa) e assim permaneceu durante longo período, exatamente para que não pudesse ser compreendida pela maioria da população e não fosse utilizada como meio de proteção dos seus direitos (Siqueira Castro, 1989, p. 9). No Direito Processual Penal Italiano, que evoluiu de um processo de estrutura mista para o modelo acusatório, aboliu-se a fase de instrução. As provas consideradas irrepetíveis e aquelas colhidas em incidente probatório, constam de dois autuados: o fascicolo per il dibattimento e o fascicolo do Ministerio Publico. O primeiro deles, formado por termos dos atos que não podem se repetir e aqueles que emergiram do incidente probatório. O outro fascicolo é formado pelos atos colhidos na audiência preliminar e, eventualmente, dos atos decorrentes de investigações integrativas do Ministério Público (Siracusano, 1990, vol. II, p. 235-26). No estado de direito democrático, a Justiça Penal – eminentemente pública – deve ser fiscalizada por qualquer pessoa do povo. Não só através de instrumentos meramente formais, por meio da chamada publicidade mediata (v.g., a publicação de alguns atos pela imprensa oficial, certidões etc.), mas por mecanismos que traduzam aquele anseio de um Poder Judiciário participativo, preocupado com as transformações sociais e próximo do seu consumidor. Essa vocação pública – avessa ao corporativismo – está, portanto, intimamente ligada ao próprio acesso à Justiça. A Constituição Federal determinou, como regra, a publicidade dos atos processuais, excetuando sua realização de forma limitada, quando a defesa da intimidade ou o interesse social assim o exigirem (art. 5º, inciso LX, Constituição Federal). Essa regra da publicidade, que tem uma justificação eminentemente política, manifestando-se como uma autêntica conquista do pensamento liberal, deve ser compreendida, no entanto, no aspecto substancial e não meramente formal. Como acentua Germano Marques da Silva (1994, vol. I, p. 76-77): “A publicidade do processo foi reivindicada pelo pensamento liberal como instrumento de garantia contra manipulações da justiça de gabinete, característica da época do absolutismo, como meio de controle da Justiça pelo povo, primeiro, e como instrumento de fortalecimento da confiança do povo nos Tribunais, depois.” Na interessante conceituação de Rogério Lauria Tucci (1993, p. 239-240), essa regra, além de imprescindível ao devido processo legal, é também “determinante, em regra, da regularidade dos atos processuais”, pois garante ao interessado um “iter procedimental escorreito de qualquer vício”, atendendo à indeclinável aspiração de uma Justiça transparente. O juiz não exerce, dentro do processo, qualquer compromisso pessoal, “salvo aquele que assumiu ao tomar posse do cargo” (Coltro, 1994, p. 11-16). O processo não lhe pertence e nem pode ser encarado unicamente com instrumento para sua realização pessoal. Essa atividade estatal que nele se desenvolve tem por destinatário a própria sociedade, que exige a excelência dos serviços. E a melhor forma de se resguardar esse direito é por intermédio da publicidade dos julgamentos, que só é verdadeiramente atingida no processo oral. Como se sabe, este, por sua própria natureza, é o que melhor pode ser compreendido por qualquer pessoa do povo.

    A publicidade da atividade jurisdicional, no entanto, não pode significar que um julgamento realizado nesses termos estará sujeito ao clamor público, ao alarido da imprensa ou pressões de grupos. Ao juiz impõe-se – sempre – a ponderação, a meditação e a coragem para decidir a controvérsia de acordo com a sua consciência, as regras de direito e as provas produzidas no processo. Se esses forem os critérios orientadores da atuação do magistrado, não há o que temer. Como observa com inteira propriedade Fernando de la Rúa (1987, p. 103-104), “a justiça requer a luz, para que na consciência dos juízes se reflita a consciência da própria sociedade, e vice-versa”. Na verdade, o procedimento que se desenvolve em segredo evidencia, como regra, a suspeita e o arbítrio.

    1.2.9.4. Concentração

    No processo oral é imprescindível a concentração dos atos de tal forma que as impressões colhidas pelo magistrado – ou juízes leigos – não se esvaiam com o tempo. Nosso Código de Processo Penal prevê, na segunda fase do procedimento dos crimes dolosos contra a vida – judicium causae –, mais especificamente durante a sessão de julgamento, a consagração máxima da concentração. Com efeito, todos os atos são reunidos numa única audiência (interrogatório, oitiva de testemunhas, debates e julgamento) e a interrupção implicará novo julgamento, inclusive com a formação de outro Conselho de Sentença (por ex. art. 464 do CPP). A Lei n. 9.099/95, que regulamentou os Juizados Especiais Criminais, também impõe a observância do procedimento oral e sumaríssimo, resumindo, numa única audiência, a defesa preliminar, o recebimento ou não da inicial acusatória, a oitiva de testemunhas, debates orais e julgamento (arts. 79 a 81). É bem verdade que nem sempre se pode concentrar numa única audiência todos os atos de instrução. O direito à prova deve ser resguardado, incumbindo ao Magistrado, sempre atento às regras garantidoras do contraditório e da ampla defesa, além do indeclinável bom-senso, indeferir as provas que demonstrem inequívoco caráter procrastinatório ou que não guardem qualquer relação com o objeto do processo. Como adverte Antonio Magalhães Gomes Filho (Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, 35:11), “a noção de impertinência diz respeito à conexão entre os fatos a serem demonstrados pela prova e os fatos discutidos no processo; dessa forma, não se trata de qualidade da prova a ser produzida, mas dos fatos que com ela se pretenda demonstrar; e isso, salvo hipóteses excepcionais, será muito difícil estabelecer antecipadamente” (v. nesse sentido, acórdão do TJSP, in RT 542/374). Isso porque, acrescenta o ilustre professor, “a noção de prova protelatória supõe o dolo processual, cujo reconhecimento depende, evidentemente, da existência de circunstâncias inequívocas. Não será qualquer suposição que poderá levar o magistrado a excluir a prova proposta pela parte”. O juiz, portanto, deve se pautar por parâmetros de razoabilidade. E, de acordo com o pensamento uniforme da doutrina, razoável é uma qualidade que – “exprimindo a adequação de sentido e a pertinência lógica entre os motivos (circunstâncias de fato), os valores, os meios e os fins” (Lavié, 1984, p. 461; Canotilho, 1991, p. 386-387; Luís Roberto Barroso, 1996, p. 206) – pressupõe equilíbrio, moderação e harmonia (Rafael Bielsa, 1950, t. I, p. 485), segundo o senso

    comum e os valores predominantes em determinada época ou em certo ambiente. Na interpretação e aplicação do Direito é inevitável, como assevera Karl Larenz, “a ponderação das consequências” (1989, p. 460), com as quais o intérprete se preocupa, preferindo, quanto possível, “o sentido conducente ao resultado mais razoável, que melhor corresponda às necessidades da prática e seja mais humano, benigno, suave” (Carlos Maximiliano, 1957, n. 178, p. 209). Bem se sabe que, em última análise, “a autoridade da lei assenta em sua razoabilidade – quer dizer, em sua justiça (Carl J. Friedrich, 1965, p. 224)”. Nessa ordem de ideias, salta aos olhos que não seria razoável – e constituiria, antes, um despautério, em obediência exclusivamente à regra da concentração (que não é um fim em si mesma) – o juiz indeferir a produção de uma determinada prova lícita, sem a perquirição de sua efetiva adequação e importância para a solução da controvérsia. A despeito disso, é importante que se assegure a vinculação do juiz à causa, impondo-se, ainda, a designação de audiências de continuação para datas próximas, sob pena de interrupção e refazimento dos trabalhos, nos moldes do Código de Processo Penal Modelo para a América Latina (art. 298) e das legislações portuguesa (CPP Port., art. 328, § 6º) e alemã (StPO, § 229, n. 3).

    1.2.9.5. Imediação

    O procedimento oral, adotado na sua essência, impõe, como consequência cogente, a imediação dos atos procedimentais, vale dizer, colocar o juiz em contato direto com as partes (acusação e defesa), com as testemunhas e peritos, além da concentração dos atos, senão numa única audiência, pelo menos em audiências realizadas num curto período de tempo, ou seja, em datas próximas. Exige, outrossim, que somente os elementos de convicção assim recolhidos – com as exceções que serão estudadas mais à frente – possam embasar a sentença penal. A imediação é a característica que representa com maior fidelidade o processo oral. E não seria exagerado afirmar-se que essa regra é o próprio núcleo desse sistema. Rene Ariel Dotti (Revista de Processo, 67:73-92) enfatiza que: “Ligado indissoluvelmente ao princípio da oralidade encontra-se o princípio da imediação, que se pode definir como a ‘relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes do processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base sua decisão.’” E conclui, o ilustre professor paranaense, que: “A imediação significa essencialmente que a decisão jurisdicional só pode ser proferida por quem tenha assistido à produção das provas e à discussão da causa pela acusação e pela defesa, mas significa também que na apreciação das provas se deve dar preferência aos meios de prova que se encontrem em relação mais direta com os factos probandos (v.g., preferências das testemunhas presenciais às de ‘ouvir dizer’, dos documentos originais às das suas cópias etc.) e seja feita o mais brevemente possível, logo que finda a audiência de julgamento.” A imediação pode ser vista sob aspecto formal, que consiste exatamente nesse contato direto do juiz com as partes, testemunhas, peritos etc., como também sob a ótica substancial, que impõe ao julgador a utilização dos meios de prova mais diretamente ligados com o fato probando. Esta segunda acepção de imediatidade – relacionada à prevalência das provas diretas – tem mais a ver com a matéria da prova do que, propriamente, com o problema da forma, que é justamente o que interessa ao presente estudo. De qualquer maneira, é indiscutível que quanto maior a proximidade da

    dilação probatória do órgão incumbido da prestação jurisdicional, maior é a possibilidade de se atingir a verdade material. Parece não haver dúvida na doutrina que as provas diretas, qualquer que seja o sistema que se venha a adotar (oral ou escrito), têm maior relevância do que as indiretas. Há que se investigar, contudo, se a prova colhida dentro de uma relação de imediatidade é a única que pode ser admitida pelo Tribunal ou se, ao reverso, pelo sistema do livre convencimento ou persuasão racional, seria razoável impor um sistema marcado unicamente pela transmissão verbal do pensamento, profligando-se, ao mesmo tempo, outro elemento de convicção (sem a perquirição de sua efetiva importância) que não tenha sido colhido por aquele método e em audiência própria. Se a imediação com a produção das chamadas provas diretas é o melhor método para se atingir uma decisão justa, seria possível dizer-se que é o único? Não se pode esquecer, e.g., que eventual coleta de prova em local diverso daquele em que se desenvolve o processo somente poderá ser realizada em momento diverso da audiência concentrada. As cartas precatórias ou rogatórias devem ser escrituradas. Os exames periciais, por sua vez, na sua grande maioria, devem ser efetivados ainda na fase investigatória e, portanto, sem a presença das partes e do juiz. Na opinião de Frederico Marques (1961, vol. II, n. 507, p. 354), a perícia é sempre ato instrutório. Seu valor é o mesmo, quer se trate de perícia realizada em juízo, quer se trate de perícia realizada durante a fase preparatória do inquérito. Finalmente, nos dias atuais, em que se intensifica uma preocupação de combate à chamada criminalidade organizada, surge também a questão do informante policial ou do agente infiltrado, que não poderiam depor, de viva voz, numa audiência concentrada marcada por essa relação de contato direto e imediato. O que se indaga, nesse tema, é a maneira pela qual esses elementos de convicção podem ser introduzidos na audiência de julgamento, com a garantia de que possam ser realmente impugnados pelas partes. Repito: somente pelo contato direto com a prova, especialmente a testemunhal, é que se poderá extrair a verdadeira significação desta ou aquela asserção da testemunha, ao mesmo tempo em que se permite a indagação sobre determinadas peculiaridades do fato que se pretende provar e que só aparecem no curso de uma audiência concentrada de julgamento e marcada pela imediação. É preciso, antes de tudo, que o Magistrado tenha pleno domínio das técnicas processuais e conduza aquele ato com muita atenção. Dessa forma, ele poderá atribuir à prova, que não foi introduzida diretamente na audiência, o seu devido valor, perquirindo, em cada caso, se ela é impertinente ou abundante. Mais do que isso, é preciso indagar se a impugnação da prova pela parte é apropriada, possível e factível (Gomez Colomer, 1985, p. 174). É certo, ainda, que essa prova colhida numa fase intermediária, de preparação, deva ser objeto de dispositivo legal específico, que delimite, não só o seu campo de abrangência, mas, principalmente, em numerus clausus, as hipóteses em que ela pode ser introduzida. Nos sistemas processuais Português, Italiano e Alemão, há normas expressas não admitindo a introdução de provas indiretas na audiência de julgamento e, ainda assim, é intenso o debate que se trava na jurisprudência desses países, procurando mitigar o alcance e significado dessas restrições. De qualquer forma, a análise indireta da prova retira do juiz o mais útil instrumento de que ele dispõe para a formação da sua convicção: a observação viva e dinâmica dos fatos, que só o processo oral pode descortinar. Até porque, neste, o julgador está mais próximo do seu objeto de

    investigação (reconstrução histórica do thema probandum), o que assegura uma decisão mais justa.

    1.2.9.6. Identidade física do juiz

    No sistema de oralidade, é indeclinável, ainda que implicitamente, a existência de preceitos que conduzam à vinculação do juiz à causa criminal ou o reconhecimento da identidade física do juiz, que representa um verdadeiro instrumento na busca da verdade real. Se o método da oralidade, com a imediatidade e concentração, é aquele que permite a condução de um justo processo, essa estreita e próxima ligação das partes, peritos, testemunhas e réu com o magistrado de nada valerá se o julgamento não for levado a efeito pelo juiz que presidiu a instrução. A vinculação do juiz ao processo constitui uma autêntica garantia do acusado. Para todo e qualquer juízo de mérito e, principalmente, para a plena satisfação do princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, inc. XLVI), é indispensável a prolação da sentença pelo juiz que manteve contato direto com os protagonistas do processo (Grinover, 1977, p. 125; José Frederico Marques, 1961, vol. I, p. 66). Vincenzo Manzini (1953, vol. IV, p. 479), ao cuidar da prolação da sentença em momento imediatamente posterior à produção das provas e debates orais, salienta que as impressões recebidas conservam sua mais genuína e mais fresca vivacidade, permitindo, portanto, um julgamento mais justo. Além disso, impedem que a percepção e atenção do juiz sejam desviadas para outros atos estranhos e que não interessem diretamente ao deslinde da causa. O CPP não contemplava o princípio da identidade física do juiz. Porém, com o advento da Lei n. 11.719/2008, o art. 399, § 2º, do Estatuto Processual passou a dispor que o “juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”. Desse modo, observou-se a tendência do processo penal de tornar cogente o julgamento feito pelo magistrado que presidiu a prova.

    1.3. Algumas Garantias Constitucionais

    • 1.3.1. Introdução

    As regras que norteiam o processo, entre elas os preceitos atinentes ao método da oralidade, só operam com eficácia no mundo jurídico quando atendem de maneira imperiosa aos mandamentos da Lei Maior. O correto desenvolvimento do tema não pode, nessa medida, dissociar-se das garantias constitucionais relativas ao devido processo penal e, entre elas, aquelas correlatas ao processo oral. E, como se pretende demonstrar, não há método melhor que a oralidade, com a imediação, a concentração e a identidade física do juiz, que permita ao julgador – que colheu a prova – fiscalizar a paridade de armas, estimulando a efetiva participação das partes no contraditório e, consequentemente, sua colaboração e cooperação no justo processo. É também pelo sistema oral que se permite, pelo menos em tese, a prestação da tutela jurisdicional dentro de um prazo razoável, o que atende, de um lado, à cogente necessidade da busca da verdade real e, de outro lado, à rápida distribuição da justiça.

    A Constituição Federal, no seu art. 5º, inciso LIV, estabelece genericamente que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Esse conceito de devido processo pode ser estudado sob diversos aspectos. Na exposição dos regramentos constitucionais do processo, é possível identificar alguma redundância ou, pelo menos, uma especialização segundo critérios nem sempre isentos de uma crítica científica rigorosa. Assim, por exemplo, a garantia da ampla defesa não deixa de ser um modo particular de referência ao contraditório, apreciado do ponto de vista do imputado. Não seria difícil, de resto, inserir as duas regras em apreço na cláusula genérica do devido processo legal, apta, por sua intuitiva elasticidade, a absorver também aquelas concernentes ao juiz imparcial, presença das partes, igualdade de armas entre elas, direito à prova etc. Já se disse que o pleonasmo é uma figura de linguagem que não se coaduna com a boa técnica legislativa. O texto constitucional, entretanto, por motivos bem conhecidos, dentre os quais o propósito de conferir efetiva e especial proteção a todos os interesses envolvidos na persecução penal, com destaque para a tutela da liberdade pessoal, foi pródigo na alusão a diversos aspectos do devido processo penal. Bem por isso, parece adequado estudar o monopólio da ação penal pública em rigorosa harmonia com o pensamento constitucional. É que a ampliação, pela Carta Política, das limitações ao Estado em matéria penal também se reflete em outros preceitos tutelares e, conquanto o tema não seja ordinariamente estudado nesse aspecto, ele também se insere no exercício privativo da ação penal pública por um órgão oficial do Estado. Bem a propósito, o autorizado magistério de Nelson Nery Júnior (1986, p. 36-37):

    “No direito processual americano, a cláusula (procedural due process) significa o dever de propiciar-se ao litigante: a) a comunicação adequada sobre a recomendação ou base da ação governamental; b) um juiz imparcial; c) a oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz; d) a oportunidade de apresentar provas ao juiz; e) a chance de reperguntar às testemunhas e de contrariar provas que forem utilizadas contra o litigante; f) o direito de ter um defensor no processo perante o juiz ou tribunal; g) uma decisão fundamentada, com base no que consta dos autos.”

    A atual Constituição brasileira, ao contrário de todos os textos que a precederam, consagrou, explicitamente, o devido processo legal, adotando a fórmula anglo-saxã, em tradução literal. Enfatizando esse aspecto, Ada Pellegrini Grinover (1990a, p. 112-113) explica que o aludido conceito se projeta em uma série de garantias: o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, a obrigatoriedade de decisões motivadas, a proibição de provas ilícitas. Frederico Marques (1980, p. 93), por sua vez, salienta que o processo “só atende à sua finalidade quando se externa em procedimento adequado à lide que nele se contém, de forma a garantir amplamente os interesses das partes em conflito. E, no processo penal, esse procedimento tem de plasmar-se segundo o modus operandi que assegure ‘aos acusados a ampla defesa, com recursos a ela inerentes’ (art. 153, § 18). Isso significa a consagração do devido processo legal como norma fundamental de procedimento e garantia suprema do ius libertatis.” De qualquer forma, como se disse, a ampliação, pela Carta Política, das limitações ao Estado em matéria penal também se reflete em outros preceitos tutelares e, conquanto o tema não seja ordinariamente estudado nesse aspecto, ele também se insere no exercício privativo da ação penal pública por um órgão oficial do Estado. É lícito afirmar, portanto, que, do conceito amplo de devido processo legal, não se pode abstrair a ideia de ação penal instaurada por quem detenha a qualidade de parte, conforme se trate de ação pública ou privada. Convém destacar, desde logo, que o espaço reservado pela Constituição Federal no art. 129, I, é

    suficientemente amplo para se permitir, ao legislador ordinário, a limitação ou não da iniciativa do Ministério Público. Nesse particular, três são as possibilidades, e que serão estudadas mais à frente, quais sejam: a ação tem natureza exclusivamente pública (admitindo-se a atuação meramente supletiva do ofendido em face da inação do órgão oficial de acusação); a ação é de iniciativa exclusivamente privada; ou a legitimidade ad causam é concorrente.

    1.3.3. Contraditório

    1.3.3.1. Aspectos gerais

    A garantia do contraditório não raro é definida como a ciência que se dá ao acusado da imputação, com o seu consequente chamamento a juízo para defender-se ou, ainda, na conhecida definição de J. Canuto Mendes de Almeida (1973, p. 80), “a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los”. Essas conceituações, no entanto, podem ser desdobradas e ampliadas compreendendo outros importantes corolários do contraditório, tais como: a) a imparcialidade do julgador; b) a igualdade processual e paridade de armas; c) a ampla defesa, compreendendo o direito à produção das provas lícitas, o direito à autodefesa e defesa técnica, a motivação das decisões, a garantia do duplo grau de jurisdição, com o reexame das decisões; e d) a obediência a determinado rito procedimental. Assim, como já assinalado anteriormente, por uma questão metodológica, essas características inerentes ao seu pleno exercício serão estudadas autônoma e separadamente. Antes disso, porém, é curial que se estabeleça a distinção entre processo acusatório e contraditório. Essas expressões são comumente utilizadas em sinonímia. É possível afirmar, entretanto, que pode haver contraditório fora de um processo de estrutura acusatória (e é o que ocorre, em nosso País, nos chamados procedimentos administrativos); não é possível, contudo, falar- se em processo de estrutura acusatória sem que dele, necessária e explicitamente, extraia-se a contraditoriedade.

    1.3.3.2. Juiz imparcial, partes e igualdade processual

    É da própria essência do processo de estrutura acusatória a existência de um órgão judicante equidistante e que assegure a presença das partes numa situação de efetiva igualdade e reciprocidade. Como salienta Tornaghi (1987, p. 157; no mesmo sentido, Grinover, 1990b, p. 02-03; Foschini, 1965, p. 226-230), um processo acusatório e jurisdicionalizado é a exata medida para se atingir a verdade. É o único que permite o amplo debate entre as partes, que, numa salutar oposição dialética e, em sinergia, procuram subministrar ao juiz sua versão sobre os fatos e sobre o direito. Fornecem- lhe – nessa estrutura cooperatória tridimensionalizada – os meios necessários à prolação de uma sentença justa. Por outro lado, no autorizado magistério de Ada Pellegrini Grinover (1990b, p. 07), a paridade de armas ou par conditio pressupõe o equilíbrio de situações entre os ofícios da acusação e da defesa, numa situação de reciprocidade e não apenas de mera igualdade formal. Deve ser resguardado o equilíbrio de forças entre as partes, traduzido “na necessidade de lhes garantir a

    possibilidade de desenvolverem plenamente a defesa de suas próprias razões”. Essa concepção acentua “a necessidade de a equidistância do juiz ser adequadamente temperada, mercê da atribuição ao magistrado de poderes mais amplos, a fim de estimular a efetiva participação das partes no contraditório e, consequentemente, sua colaboração e cooperação no justo processo”. É bem verdade que cada uma das partes, nesse processo de colaboração, só levará ao conhecimento do juiz aquilo que lhe for útil. Incumbe ao magistrado, como salienta Tornaghi (1987, p. 158), “pesar as provas e alegações” e, partindo desse confronto dialético, proferir uma decisão justa.

    O processo penal não se satisfaz, nessa medida, com a formal existência das partes. É importante que o magistrado mantenha o equilíbrio efetivo entre os ofícios de acusação e defesa, para que a persecução não se transforme num simulacro a serviço da condenação ou da absolvição. Desse conceito, resulta o poder do juiz de velar pela defesa técnica, seja nomeando defensor ao acusado, seja declarando-o indefeso, com o reconhecimento de nulidade insanável (CPP, art. 564, inciso III, l), sem que, para tanto, tenha de abdicar da imparcialidade. O magistrado, como acentua Marco Antonio Marques da Silva (1993a, p. 59), não é autômato e tampouco um burocrata que se abstém de “sentir e viver a lei em confronto com o sentido e a vida do caso a que ela se destina, no complexo de adequação do texto às condições do meio”. É certo, no entanto, que o juiz, no desempenho dessa atividade fiscalizadora e assecuratória da igualdade das partes, não pode avocar para si a função de acusador ou defensor. Ele deve demonstrar pleno domínio dos preceitos constitucionais que norteiam o processo, para saber discernir sua legítima atuação garantidora daquele equilíbrio (estimulando o contraditório, buscando a verdade real etc.) de uma atividade, a priori, já comprometida com a condenação ou absolvição. E na prática, como se sabe, nem sempre é possível encontrar-se esse meio-termo. A obediência a um sistema contraditório exige, portanto, a ciência bilateral quanto à imputação e a possibilidade de contrariá-la com todos os meios e recursos inerentes à ampla defesa. Convém salientar, nesse tema, a interessante asserção de Guilherme de Souza Nucci (1999, p. 124-128 e 203), para quem o juiz togado, no procedimento dos crimes dolosos contra a vida, na sua atividade fiscalizadora e assecuratória, deve permitir aos jurados a ampla cognição das provas, inclusive as da acusação, sob pena de se reconhecer a sociedade como indefesa, com a consequente dissolução do Conselho de Sentença.

    1.3.4. Ampla defesa: autodefesa e defesa técnica

    No processo penal acusatório avulta, em toda sua plenitude e essência, o direito de defesa, que, na definição de Faustin Hélie, não é um privilégio e tampouco uma simples conquista da humanidade, mas um autêntico direito originário e, por isso mesmo, inalienável (Vicente Azevedo, 1958, vol. I, p. 72-73). Nesse diapasão, estabelece a Constituição Federal que aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inc. LV). O direito de defesa deve ser visto no seu duplo aspecto: o subjetivo, consistente na faculdade de, em abstrato, infirmar a imputação deduzida; e o objetivo, que conduz à defesa concretamente exercida, consubstanciada na autodefesa (por meio do interrogatório, participação da audiência etc.), defesa técnica (direito de ser defendido por profissional habilitado) e o direito de produzir provas lícitas, o direito de ver essas

    provas apreciadas e, em suma, influir no convencimento do julgador (assegurado no axioma do in dubio pro reo). Como observa Fernando de Almeida Pedroso (1986, p. 18-19): “Em vista do princípio da isonomia ou igualdade de todos perante a lei, ao réu confere-se o direito de atuar probatoriamente, em face do que alega, em igualdade de condições com o órgão estatal acusatório. Não fosse assim e o direito de defesa assumir-se-ia como simples quimera ou fantasia legal, cuidando-se de mera formalidade e não de efetivo direito.” Por outro lado, na lúcida visão de Ada Pellegrini Grinover (1990b, p. 09), o direito de defesa, fator legitimante da própria jurisdição, garantido constitucionalmente, apresenta-se sob duas facetas: defesa técnica e a autodefesa. “A primeira é, sem dúvida, indisponível, na medida em que, mais do que garantia do acusado, é garantia da paridade de armas indispensável à concreta atuação do contraditório e, consequentemente, à própria imparcialidade do juiz.” Na mesma oportunidade, pondera a ilustre professora das “Arcadas” que “a autodefesa, não podendo ser imposta ao acusado, é renunciável por este, muito embora não se deixe de salientar seu aspecto de garantia constitucional”. É nesse mesmo sentido a lição de Rogério Lauria Tucci (1993, p. 110-111), quando assevera que “para ser assegurada a liberdade e, sobretudo, a igualdade das partes, faz-se imprescindível que, durante todo o decorrer do processo, sejam assistidas e/ou representadas por um defensor, dotado de conhecimento técnico especializado, e que, com sua inteligência e domínio dos mecanismos procedimentais, lhe propicie a tutela de seu interesse e determine o estabelecimento ou o restabelecimento do equilíbrio do contraditório”. Por essa razão, aliás, é que dispõe expressamente o art. 261 do Código de Processo Penal que:

    “Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.” Com o advento da Lei n. 9.271/96, que veda o processo e julgamento à revelia do acusado citado por edital, fica ressaltada a efetividade desse direito de defesa, que não mais se satisfaz com a presunção de ciência quanto ao teor da imputação, decorrente de uma citação ficta e presumida. Essa alteração no Estatuto Processual Penal, conquanto tenha merecido no nosso País algumas críticas contundentes, constitui uma proposta consistente de política criminal, que elimina, em determinadas hipóteses, o julgamento in absentiam. A regra, aliás, já vem sendo adotada no direito estrangeiro, em países como Portugal, França, Bélgica e Luxemburgo (José Antonio Barreiros, 1993, p. 278), e já há muito tempo vinha sendo reclamada pela doutrina pátria (nesse sentido: João Mendes de Almeida Júnior, 1959, vol. II, p. 209-210; Frederico Marques, 1961, vol. II, p. 189, nota 60). É certo, ainda, que não basta a simples presença do acusado aos atos do processo e seu acompanhamento por defensor habilitado. É essencial que se lhe assegure, com tempo razoável, o conhecimento pleno e prévio da acusação e, principalmente, o direito de entrevistar-se com aquele que o representará. Só dessa maneira é que se poderá assegurar, na sua amplitude, o efetivo direito de defesa (essas recomendações constam expressamente do art. 8º, § 2º, alíneas c, d e e da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica), ratificada pelo Brasil em 25.11.92, por meio do Decreto n. 678/92). Não se pode conceber, nessa ordem de ideias, a nomeação de defensores de última hora para a prática de atos tão importantes dentro do processo, como, v.g., a produção da prova testemunhal, o que, por sinal, já se tornou rotineiro no dia a dia forense. Esse deletério costume na prática processual penal está intimamente ligado ao sistema

    eminentemente escrito. Neste, como se sabe, dá-se especial ênfase aos protocolos lavrados na audiência de instrução, na certeza de que, a posteriori, as partes terão tempo suficiente para analisar o conteúdo desta ou daquela declaração e formular brilhantes arrazoados. Se, por um lado, esse raciocínio é verdadeiro (afinal, não se pode negar que na clausura dos gabinetes e escritórios é realmente possível uma análise dos escritos decorrentes da audiência), por outro lado, a impugnação de uma determinada assertiva, com a audiência encerrada, é impossível. A valoração dos elementos de convicção introduzidos no processo se resume à análise de termos escriturados, com todas as ambiguidades e defeitos que possam conter. A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Decreto n. 678, de 06.11.1992, Pacto de São José da Costa Rica) fixa algumas garantias judiciais mínimas para o exercício da ampla defesa em seu art. 8º: (a) ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete; (b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; (c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa; (d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; (e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, na hipótese de não se cumprir o item anterior; (f) direito de inquirir as testemunhas e de obter o comparecimento de outras pessoas, testemunhas e peritos; (g) direito de não depor contra si mesma; (h) direito de recorrer da sentença para um órgão judicial superior. Assim, a busca da verdade real, que deve decorrer de uma participação dinâmica e ativa das partes dentro do processo, fica resumida a uma pesquisa fria, estática e formalista da escrita, num simulacro de julgamento.

    1.3.5. Direito à prova e decisões motivadas

    Ligado indissoluvelmente à ampla defesa está o direito à prova, que, na concreção do seu alcance normativo, traduz não só a possibilidade de produzir provas lícitas, participar da instrução em todos os seus momentos procedimentais, como também – e principalmente – o direito de influir no convencimento do julgador. Trata-se, como adverte Antonio Magalhães Gomes Filho (1997a, p. 18), de uma intensa atividade “de reconstrução de acontecimentos passados” e um “instrumento de solução de conflitos sociais”, que transcende a “verdade circunscrita ao processo”. Daí por que “o concreto exercício de ação e defesa, tendo por escopo influir sobre o desenvolvimento e o resultado do processo, fica essencialmente subordinado à efetiva possibilidade de se representar ao juiz a realidade do evento posto como fundamento da ação ou da exceção: ou seja, à possibilidade de a parte servir-se das provas” (Grinover, 1990b, p. 19). O direito à prova não se exaure nas medidas assecuratórias das defesas técnica e autodefesa ou na possibilidade real de apresentar ao juiz elementos aptos a infirmar a imputação. “Não tem apenas como objetivo a defesa entendida em sentido negativo – como oposição ou resistência –, mas principalmente a defesa vista em sua dimensão positiva, como influência, ou seja, como direito de incidir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado do processo” (Grinover, Gomes Filho e Scarance Fernandes, 1992, p. 98-99). Exige-se, portanto, o “correlato de uma decisão fundamentada de acordo com o sistema da livre convicção ou da persuasão racional”, deduzida perante o juiz natural. E na sentença, mais do que em qualquer outro momento, é que a parte poderá aquilatar se teve respeitado seu direito à prova e até que ponto pôde influir no julgamento.

    O método adotado pelo Código de Processo Penal devolve ao juiz o livre-arbítrio, a ampla liberdade para a apreciação de provas, valorando-as conforme sua consciência. Contudo, ele fica com o encargo de motivar sua decisão (Constituição Federal, art. 93, inc. IX), que há de estar pautada nos elementos de convencimento coligidos aos autos. Não pode, naturalmente, ignorar o conteúdo dessas provas e tampouco as razões aduzidas pelas partes nos debates ou alegações finais, sob pena de proferir decisão absolutamente nula. O dever de fundamentação está, ainda, estreitamente ligado à questão do acesso à própria Justiça. Como se sabe, “o magistrado atua em função e no interesse de toda a sociedade, a quem deve prestar contas” (Antonio Magalhães Gomes Filho, 1997a, p. 18). Por essa razão, Grinover, Gomes Filho e Scarance Fernandes (1992, p. 209) esclarecem, com a habitual propriedade, que a motivação da sentença funciona como um “instrumento através do qual as partes e o meio social tomam conhecimento da atividade jurisdicional; as partes para, se for o caso, impugnarem os fundamentos da sentença, buscando seja reformada; a sociedade, a fim de que possa formar opinião positiva ou negativa a respeito da qualidade dos serviços prestados pela Justiça”. O postulado constitucional da decisão fundamentada, no magnífico magistério de José Celso de Mello Filho, representa uma “garantia inerente à própria noção de Estado Democrático de Direito”. Mais do que isso, como “fator condicionante da própria validade dos atos decisórios, a exigência de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais reflete uma expressiva prerrogativa individual contra abusos eventualmente cometidos pelos órgãos do poder Judiciário” (HC 69.013-1, Rel. Ministro Celso de Mello, 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, julgado de 24.03.92, DJU, 01.07.92, p. 10.556). E, finalmente, é uma maneira de o próprio Poder Judiciário, por suas instâncias superiores, valorar os motivos e, assim, poder refletir criticamente sobre o caminho percorrido pelo magistrado para chegar ao provimento jurisdicional impugnado (Giovanni Leone, 1987, p. 186).

    Capítulo II

    SISTEMAS PROCESSUAIS

    2.1. Sistemas Processuais

    A atividade jurisdicional que se desenvolve visando à descoberta da verdade real e, em última análise, à aplicação da sanção àquele que praticou o fato infringente da norma penal incriminadora, é concretizada no processo. São três os sistemas estruturais de processo: o acusatório, o inquisitivo e o misto, delimitados por características muito particulares. É bem verdade que a regulamentação dos processos apresenta diferenças sensíveis de país para país, de época para época, o que não impede, contudo, sua classificação, tendo-se em conta, principalmente, suas peculiaridades e traços distintivos (Giovanni Conso, RT, 74 (595): 287).

    2.1.1. O sistema acusatório

    No sistema acusatório, as funções de acusar (pública ou privada), defender e julgar são incumbidas a diferentes pessoas. A apreciação das provas incumbe a um juiz imparcial, que deverá necessariamente fundamentar sua decisão, de acordo com o bom-senso, a experiência e os elementos informativos coligidos pela acusação e pela defesa. É certo, ainda, que, à medida que se diminuem os poderes “de ofício” do juiz, vedando-lhe, v.g., a iniciativa da ação – ou qualquer outro procedimento persecutório – mais nos aproximamos do sistema acusatório puro (J. Canuto Mendes de Almeida, 1938, p. 31; v., também, nesse sentido Carnelutti, 1933, vol. II, p. 355-356). A Constituição Federal de 1988 (que revogou os chamados procedimentos judicialiformes) reforçou uma tendência de um processo de estrutura acusatória, que já podia ser sentida na edição do Código de Processo Penal (de 1941). Há, na atualidade, separação clara nas funções de acusar, defender e julgar; é garantida a igualdade de partes e a presença de um juiz imparcial. Estabelece-se, enfim, o actum trium personarum. No sistema acusatório, o juiz deve ser necessariamente imparcial, o que não lhe retira o poder de determinar a realização de provas para a formação do seu convencimento. Convém assinalar que o nosso sistema acusatório não apresenta afinidade, quanto à iniciativa instrutória do magistrado, com o chamado adversarial system, que predomina no direito anglo-americano, embora ali não seja adotado, atualmente, na sua plenitude e inteireza. O sistema adversarial – que efetivamente não representa um contraponto ao processo de estrutura acusatória (Grinover, in Revista Brasileira de Ciências Criminais (27):71-79, 1999; v., ainda, Malcolm Feeley, 1987, vol. III, p. 753-766) – é plasmado sobre a premissa de que a verdade é mais facilmente descoberta quando há duas partes em litígio e cada uma delas conduz a própria investigação, apresentando diferentes teorias sobre a lei e sobre o caso concreto ao tribunal. Nesse sistema, o juiz é efetivamente neutro e inerte, só intervindo quando a lei assim o determina ou, por

    outro lado, quando é solicitado por uma das partes. Na verdade, como já se disse, o sistema adversarial não é empregado na sua pureza no direito norte-americano (Malcolm Feeley, 1987, vol. III, p. 764), pois, dos juízes, espera-se a supervisão do procedimento para assegurar a efetiva justiça (fairness). Esse sistema conta, nos Estados Unidos, com muitos críticos. Seus detratores argumentam que a verdade não é encontrada porque o sistema encoraja as partes a apresentar narrativas deturpadas, enganosas e, não raro, inverídicas sobre fatos. O adversarial system é também taxado de injusto, pois, embora ele esteja baseado na teoria de que haverá duas partes em igualdade de condições, a verdade é que essa premissa é questionável, já que dependerá das habilidades específicas do advogado e do promotor, além do seu próprio aparato e força de investigação. Pondera-se, por exemplo, que os órgãos estatais incumbidos da persecução estão mais bem aparelhados do que os acusados, o que torna irreal aquele ideal de igualdade de condições (Daniel E. Hall, p. 280; Wayne R. La Fave e Jerold H. Israel, 1992, p. 36). No inquisitorial system, por outro lado, o processo não é encarado como uma disputa, mas sim como uma indagação, uma perquirição, na qual a corte é instada a reunir elementos de prova e, de maneira independente, avaliá-los e proferir o julgamento. Nesse sistema não interessa, por exemplo, se o acusado admitiu ou não a culpa, ou o que o promotor ofereceu em troca. O procedimento pode ser conduzido indiferente à atitude ou ao pedido da acusação. A corte não está presa à disputa entre as partes. Não se pode esquecer, de qualquer modo, que o system adversarial está longe de ser abolido nos Estados Unidos. É ele o que melhor propicia as variadas formas de plea negotiation, nas quais se espera do juiz grande dose de neutralidade e inércia. Esse fato é relevantíssimo, especialmente quando se sabe que cerca de 90 a 95% das condenações no sistema norte-americano provêm da Justiça Negociada (Malcolm Feeley, 1987, vol. III, p. 763).

    2.1.2. Sistema inquisitivo

    O processo do tipo inquisitivo constitui o verdadeiro reverso da medalha do sistema anteriormente analisado. Nele, o juiz é o diretor do procedimento e concentra as funções de acusar e julgar. O direito de defesa é limitado – como regra – e inexistente, em algumas oportunidades. Não há publicidade e isso conduz a uma instrução escrita do princípio ao fim. A decisão é entregue ao arbítrio do magistrado. A etimologia da expressão “inquisitivo”, como observou Francesco Carrara, 1957, vol. II, p. 317, tem seu berço nos quaesitores dos romanos, que eram “cidadãos excepcionalmente encarregados pelo Senado de investigar certos delitos especiais”. No autorizado magistério de Giovanni Conso, o sistema inquisitivo, tal como praticado no tempo de Diocleciano, dos imperadores do Oriente e no Direito Canônico, tem como principais características: “a) intervenção ex officio do juiz; b) caráter sigiloso do processo com relação não apenas aos cidadãos, mas ao próprio acusado; c) procedimento e defesa totalmente escritos; d) desigualdade de poderes entre o juiz-acusador e o acusado; e) total liberdade do juiz na colheita da prova; g) encarceramento preventivo do acusado (Revista dos Tribunais, 595:288).” Por suas características, não é difícil inferir que o acusado é, na verdade, objeto do processo (e não sujeito de direitos) e não tem, como consequência, a proteção de qualquer garantia substancial.

    2.1.3. Sistema misto

    O processo misto deita raízes na Revolução Francesa, mais especificamente na luta dos enciclopedistas contra os abusos propiciados por processos de estrutura inquisitiva então vigentes (Tourinho Filho, 1997, vol. I, p. 89). Como ensina Carrara (1957, p. 324), situa-se “entre o processo acusatório puro e o inquisitório, do mesmo modo que a monarquia constitucional se encontra entre a república e o governo despótico”. Não se trata, contudo, da fusão dos dois sistemas anteriores, pois não há “interpenetração dos dois processos”, mas sim a adaptação, “a reunião e a alternação” das formas já estudadas (Canuto, cit., p. 28). Sua estrutura híbrida não facilita a definição taxativa de todos os seus aspectos. É certo, de qualquer forma, que ele se desenvolve de maneira escalonada e bipartida. A primeira fase – a instrutória – é secreta e escrita, presidida por um juiz “armado de poderes inquisitivos” (Frederico Marques). Na segunda fase – a contraditória – em que se dá o julgamento propriamente dito, admite- se o amplo exercício do direito de defesa, com todas as garantias a ele inerentes. Há países que preveem a condução do processo pelo órgão do Ministério Público, como é o caso da Colômbia, em que a etapa de investigação prévia, preliminar à instrução, como também a própria instrução processual sigilosa lhes são atribuídas (Grinover, RIBCCrim, 01/47). No Brasil, respeitadas as judiciosas opiniões em sentido contrário (Nucci, 1997, p. 147), o processo tem estrutura acusatória, e a previsão de uma fase investigatória preliminar não lhe retira essa conotação. Como se lê na exposição de motivos do Código de Processo Penal: “O preconizado juízo de instrução, que importaria limitar a função da autoridade policial a prender criminosos, a averiguar a materialidade dos crimes e indicar testemunhas, só é praticável sob a condição de que as distâncias dentro do território de jurisdição sejam fácil e rapidamente superáveis. Para atuar proficuamente em comarcas extensas, e posto que deva ser excluída a hipótese de criação de juizados de instrução em cada sede do distrito, seria preciso que o juiz instrutor possuísse o dom da ubiquidade.” Com efeito, o inquérito policial não integra a instrução do processo (Frederico Marques, 1961, vol. I, p. 83-84). Trata-se de uma fase meramente investigatória, dispensável e cuja única finalidade é fornecer ao titular da ação penal elementos suficientes para a formação da opinio delictis e o consequente oferecimento da acusação (arts. 40; 39, § 5º, 46, § 1º, do Código de Processo Penal). Muito embora a atividade da Polícia Judiciária tenha por finalidade preparar uma futura ação penal, colhendo os primeiros elementos de informação e impedindo, e.g., que os vestígios do crime desapareçam, essa atribuição não se desenvolve em face de uma acusação formal e tampouco pressupõe a existência das partes. Além disso, como se vê pela própria exposição de motivos do Código de Processo Penal, uma das discussões na elaboração do diploma foi exatamente quanto à adoção, ou não, do chamado juizado de instrução, que, por aquela época, vigorava na grande maioria dos países da Europa Continental. Em nosso País, adotou-se sistema distinto. Houve, pelo menos na elaboração do texto, uma clara opção pela estrutura acusatória, que, muito tempo depois, foi reforçada, na sua inteireza, pela Constituição Federal de 1988.

    Capítulo III

    LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO E SUA INTERPRETAÇÃO

    3.1. A Lei Processual Penal no Espaço

    No Processo Penal vige a regra de aplicação da norma do local onde se dá a persecução. Incide, nesse tema, o princípio da territorialidade. Essa regra, contudo, pode ser excepcionada em obediência aos tratados, às convenções e regras de direito internacional de que o Brasil for signatário (art. 1º, inciso I, CPP), quando o julgamento de determinados crimes poderá obedecer às normas processuais estrangeiras e inclusive serem julgados por tribunais ou juízes de outra nação. O art. 1º do CPP fixa o âmbito territorial de aplicação da lei processual penal, ao determinar que o “processo penal reger-se-á em todo o território nacional”. Compreende o território nacional o espaço físico entre as fronteiras do país, o espaço aéreo e o mar territorial. De igual modo, estende- se, por ficção, esse conceito de território nacional às embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e às aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto- mar (art. 5º, § 1º, CP). A lei processual será aplicada, ainda, no caso de o crime ser cometido no estrangeiro nas hipóteses do art. 7º do CP e nas hipóteses de cooperação internacional jurisdicional: (a) cumprimento de rogatórias; (b) procedimento de extradição; e (c) homologação de sentença estrangeira.

    3.2. A Lei Processual Penal no Tempo

    A lei processual penal tem incidência imediata, conforme dispõe o art. 2º do CPP (A lei

    processual penal aplicar-se-á, desde

    logo...).

    Na lição de E. Magalhães Noronha (1987, p. 13), o

    “fundamento da aplicação imediata da lei processual é que se presume seja ela mais perfeita do que

    a anterior, por atentar mais aos interesses da Justiça, salvaguardar melhor o direito das partes, garantir defesa mais ampla ao réu etc.”. Contudo, não é retroativa, porque preserva os atos já praticados na vigência da lei anterior, como explica José Frederico Marques (1997, vol. 1, p. 54):

    “A norma processual não tem efeito retroativo. Sua aplicação imediata decorre do princípio, válido para toda lei, de que, na ausência de disposições em contrário, não se aplica a norma jurídica a fatos passados, quer para anular os efeitos que já produziram, quer para tirar, total ou parcialmente, a eficácia de efeitos ulteriores derivados desses fatos pretéritos. Logo, os atos processuais, realizados sob a lei revogada, salvo se expressamente disposto o contrário, mantêm plena eficácia debaixo da lei nova, embora esta dite normas jurídicas de conteúdo diferente.”

    O preceito do art. 2º do CPP, por conseguinte, assegura aos atos processuais produzidos sob a égide de uma lei anterior a sua eficácia (princípio tempus regit actum), desde que não disposto diferentemente na lei nova. E, da aplicação desse princípio, extraem-se duas regras fundamentais: (a) da imediatidade da nova lei processual; (b) da irretroatividade da lei processual (Rogério Lauria

    Tucci, 1975, p. 5). A lei processual posterior incidirá tanto nos procedimentos que se iniciarem como naqueles que já estão em curso, sem terem sido definitivamente sentenciados. Nada impede, todavia, que a lei processual penal nova seja mais severa com o acusado, desde que, naturalmente, não contrarie as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório, do duplo grau de jurisdição etc. Se o ato processual for complexo e iniciar-se sob a vigência de uma lei e, antes de se completar, outra for promulgada, modificando-o, no magistério de José Frederico Marques (1997, vol. 1, p. 61), “devem ser obedecidas as normas da lei antiga”. De igual modo em relação aos prazos já começados que são alterados pela lei nova, aumentando-os ou diminuindo-os. Nas questões relacionadas com a prisão cautelar e a fiança, deve-se observar as regras da lei nova. Assim, por exemplo, se a novel legislação considera o delito inafiançável, esta regra é que vigorará, mesmo que o fato ilícito tenha ocorrido sob a égide de uma lei que o tratava como afiançável. A lei processual posterior pode trazer, em seu texto, regras de direito transitório, ou mesmo estatuir que a norma processual inovadora não atinge os processos já iniciados, como se deu com a Lei n. 9.099, de 26.09.95, em seu art. 90, que declarou que as disposições processuais dessa lei não se aplicariam aos processos penais cuja instrução já estivesse iniciada. O procedimento sumaríssimo, adotado para as infrações penais consideradas de menor potencial ofensivo, teve sua incidência imediata afastada por esse dispositivo legal (art. 90), excepcionando o art. 2º do CPP. De fato, como adverte Giovanni Leone, mencionado por Rogério Lauria Tucci (1975, p. 9), “nos casos de sucessão de leis processuais, fazem-se necessárias normas específicas, destinadas a evitar os (de outra forma) inafastáveis prejuízos e incongruências derivados da brusca passagem de um ordenamento processual a outro; ou seja, a formulação de um direito transitório”.

    3.2.1. A modificação da competência

    A lei processual penal que entrar em vigor, alterando as normas de competência, aplica-se imediatamente aos processos pendentes, como ensina Carlos Maximiliano: “Disposições concernentes à jurisdição e competência aplicam-se imediatamente; regem o processo e julgamento de fatos anteriores à sua promulgação” (José Frederico Marques, 1997, vol. 1, 56). Bem a propósito, a Lei n. 9.299, de 07.08.96, alterou substancialmente a competência da Justiça Militar, que teve retirados de seu julgamento os crimes dolosos contra a vida, praticados por militar contra civil, em tempo de paz. A aplicação imediata dessa regra de competência teve como consequência a remessa dos processos em andamento, no estado em que se encontravam, para julgamento pelo Tribunal do Júri, constitucionalmente competente para julgar os crimes dolosos contra a vida (art. 5º, inciso XXXVIII, d, CF).

    3.2.2. Normas mistas (penais e processuais)

    Em determinada norma podem existir mandamentos de direito penal e de processo penal (normas mistas). Se isso ocorrer, deve ser aplicado o princípio da temporariedade da lei penal,

    previsto no art. 2º, parágrafo único, do CP (A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada

    em julgado). Exemplo clássico de norma mista é a que fixa a iniciativa da ação penal privada. Essa regra, por tratar do início do processo, da legitimidade de parte, é processual penal. Todavia, refere-se também a um conteúdo material, de regular a pretensão punitiva, porque, se não exercido o direito de queixa no prazo decadencial, ocorre a extinção da punibilidade do autor da infração penal (Rogério Lauria Tucci, 1975, p. 124, e José Frederico Marques, 1997, v. 1, p. 58-59). O mesmo se verifica quando a lei passa a exigir a representação do ofendido como condição de procedibilidade (ação penal pública condicionada). Sem essa manifestação da vítima, o processo não pode ser instaurado. Nessa hipótese, a lei nova é mais benigna ao acusado e, portanto, deve retroagir. Nesse esteio, a Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) modificou a persecução nos crimes de lesão corporal de natureza leve e de lesão corporal culposa. O art. 88 dessa lei passou a exigir, em relação a esses delitos, a representação do ofendido. Para regular a situação transitória dos crimes já cometidos, com processo em andamento, o art. 91 determinou a intimação do ofendido ou seu representante legal para oferecer a representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência (Demercian e Maluly, 1997, p. 173). A suspensão condicional do processo, também estatuída pela Lei n. 9.099/95 (art. 89), é outro exemplo de norma penal e processual (mista), porque contém uma regra de ordem processual penal – suspensão do processo – e outra referente à pretensão punitiva, de direito material, porque conduz à extinção da punibilidade do acusado que cumprir o prazo da suspensão sem revogação. Sua aplicação retroativa foi determinada aos processos em andamento que ainda não tivessem sentença definitiva prolatada, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Plenário, HC 74.305-SP, Rel. Ministro Moreira Alves, DJ, 20.12.96; Primeira Turma, HC 74.463-0/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, julgado em 10.12.96). Do primeiro acórdão sobre a questão (HC 74.305/SP), relatado pelo Ministro Moreira Alves, extrai-se a seguinte lição:

    “Como se vê, esse dispositivo legal introduziu em nosso sistema jurídico uma suspensão condicional do processo que pode culminar com a extinção da punibilidade. Trata-se, portanto, de instituto que se traduz na utilização de uma providência de ordem processual penal – a suspensão condicional do processo – que pode conduzir a uma consequência penal material – a extinção da punibilidade. Por essa eventual consequência, configura-se tal dispositivo como lex mitior, aplicando-se ele retroativamente em obediência ao que estabelece a parte final do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal, como bem

    acentuou o eminente Ministro Celso de Mello, na fundamentação de seu voto – que tratava de hipótese relativa à aplicação do art. 91 dessa mesma Lei – proferido em questão de ordem, apresentada ao Plenário desta Corte, relativamente ao Inquérito

    1.055.

    Para aplicar, porém, esse dispositivo retroativamente, é preciso determinar se essa aplicação se pode fazer ainda quando já haja transitado em julgado a decisão condenatória, ou se, ainda que haja decisão condenatória, não tenha ela transitado em julgado, ou, finalmente, se apenas quando no processo penal ainda não tenha sido proferida sentença condenatória ou absolutória. Os autores que enfrentam essa questão – assim, Ada Pellegrini Grinover e outros (1996, p. 202-203) e Damásio de Jesus (1996, p. 114) – sustentam que o limite da retroatividade dessa suspensão do processo penal é o da possibilidade de sua incidência, ou seja, sendo um instituto processual pressupõe o andamento do processo de conhecimento, o que implica dizer que, se já houve o trânsito em julgado da decisão condenatória, é impossível suspender um processo que já terminou, até porque a lei em causa trata da suspensão do processo e não de sua ressurreição. Adstringem-se eles a fixar esse limite, partindo do princípio – como salientam Ada Pellegrini Grinover e outros (1996, p. 203) – de que ‘essa impossibilidade deriva da própria natureza das coisas: é impossível suspender um processo que já terminou’. Essa limitação, porém, ao contrário do que pretendem esses autores, não é um limite que deriva da própria natureza da coisa, ou seja, o limite da impossibilidade material, porquanto este só ocorre no caso de pena cominada e já cumprida, e não quando a pena ainda está sendo cumprida, pois, levado a extremos o princípio da retroatividade constitucional, não haveria impossibilidade material, tendo em vista a eventual consequência penal benéfica da norma (a extinção da punibilidade), que, por isso mesmo, não é de natureza puramente processual penal, de a lex mitior aplicar-se ao passado atuando num processo que

    embora findo ainda está produzindo efeitos. A meu ver, os limites da aplicação retroativa da lex mitior vão além da mera impossibilidade material de sua aplicação ao passado, pois ocorrem, também, ou quando a lei posterior, malgrado retroativa, não tem mais como incidir, à falta de correspondência entre a anterior situação do fato e a hipótese normativa a que subordinada a sua aplicação, ou quando a situação de fato, no momento em que essa lei entra em vigor, não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais benéfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi instituído. A primeira destas duas últimas limitações à retroatividade foi primorosamente caracterizada pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, como relator do HC 70.641, julgado pela Primeira Turma em 10/5/94. Esse writ tinha por objeto a aplicação retroativa de lei superveniente, que atribuiu efeito extintivo da punibilidade de determinados crimes ao pagamento de tributos, desde que anterior ao recebimento da denúncia, e que a impetração sustentava ser aplicável ainda quando o pagamento fosse posterior ao recebimento da denúncia e até mesmo do trânsito em julgado da condenação. Em seu voto, seguido pelos seus pares na referida Turma, afastou S. Exa. essa aplicação com esta justificativa:

    De minha parte, data venia, não ouso emprestar tamanha força ao dogma constitucional da retroatividade in melius da lei penal. A retroatividade da lei – escusado dizê-lo – é fenômeno do mundo das normas, não da natureza: consiste basicamente em imputar as consequências jurídicas da norma superveniente aos fatos nela previstos, embora anteriores à sua vigência, sem, contudo, poder para fazer retroceder o próprio curso do tempo. Assim, a lei invocada, malgrado posterior ao recebimento da denúncia, é certo que poderia aplicar-se ao pagamento de tributos efetivado antes da instauração do processo, para atribuir-lhe o efeito extintivo da punibilidade, que não tinha, ao tempo em que sucedeu. Nisso, porém, esgota-se a sua retroatividade: condicionado o efeito extintivo à satisfação do crédito tributário antes do recebimento da denúncia, uma vez recebida esta, a lei posterior, malgrado retroativa, não tem mais como incidir, à falta de correspondência entre a anterior situação do fato e a hipótese normativa a que subordinada a sua aplicação. Já a segunda destas duas últimas limitações a que me referi – a que ocorre quando a situação de fato, no momento em que a lex mitior entra em vigor, não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais benéfico, e, portanto, com a finalidade para a qual foi ele instituído – é, de certa forma, uma extensão dessa primeira. De feito, ela existe para demarcar até que momento a retroatividade da norma mais benéfica se aplica quando, no passado, na oportunidade própria, não seria possível a utilização do benefício que só surgiu posteriormente, mas que ainda pode ser aplicado porque a situação de fato existente ainda admite que ele alcance a finalidade para que foi instituído e que decorre da natureza jurídica que lhe foi dada. Ora, não há dúvida de que o art. 89 da Lei n. 9.099/95 criou uma transação de natureza eminentemente processual, embora com eventual consequência penal (extinção da punibilidade), em que não se atinge imediatamente o ius puniendi do Estado, que permanece incólume, até que, com o cumprimento das condições dessa suspensão, ocorra a extinção da punibilidade; enquanto isso não ocorre, há apenas paralisação do processo. Não se confunde, portanto, com a transação a que se refere o art. 76 da mesma lei que é eminente e diretamente penal, porquanto em virtude dela há a aplicação de pena restritiva de direitos ou de multa em lugar de pena privativa de liberdade. Ademais, na transação do art. 89 o réu não admite culpa, sendo uma forma pela qual ele se defende, sem contestar a acusação, mas também sem admitir culpa ou ver declarada a sua inocência. Dentre as várias finalidades dessa transação, como acentuam corretamente Ada Pellegrini Grinover e outros (op. cit., p. 195), ‘a mais marcante consiste em evitar a estigmatização derivada do próprio processo’ e ‘como consequência acaba evitando também a estigmatização que traz a sentença condenatória’. Portanto, se já foi prolatada sentença condenatória, ainda que não transitada em julgado, antes da entrada em vigor da Lei n. 9.099/95, não pode ser essa transação processual aplicada retroativamente, porque a situação em que, nesse momento, encontra-se o processo penal já não mais condiz com a finalidade para a qual o benefício foi instituído, benefício esse que, se aplicado retroativamente, nesse momento, teria, até, sua natureza jurídica modificada para a de verdadeira transação penal. Daí, a razão por que Damásio de Jesus (op. cit., p. 112), examinando o momento oportuno para essa transação no juízo criminal, e depois de observar que ‘uma das finalidades da Lei n. 9.099/95 é desviar o processo do rumo da pena privativa de liberdade’ acrescenta, com absoluto rigor lógico, que ‘por isso, em qualquer momento posterior à denúncia e antes da sentença, é admissível o sursis processual’. Se assim é na aplicação imediata desse art. 89, o mesmo tem de verificar-se na sua aplicação retroativa, que não pode alterar a natureza jurídica do benefício por ser aplicado a situação processual incompatível com a finalidade dele, até porque, para essa aplicação retroativa, já havendo sentença ou acórdão condenatórios sem trânsito em julgado, ou se anulam essas decisões (e o benefício não foi criado para eliminar decisões condenatórias) ou não se anulam elas (e o benefício também não foi instituído para a paralisação dos efeitos de decisões condenatórias, que, persistindo, voltarão a ter seus efeitos normais se as condições da transação não forem cumpridas, o que também desvirtua a natureza dessa transação). Além disso, há que se considerar que o próprio art. 89, ao aludir como requisito para a aplicação dessa transação processual, à pena mínima cominada pela lei como sendo a igual ou inferior a um ano, pressupõe que não haja pena imposta pelo Juiz, que tanto pode ser a mínima, como, por circunstâncias judiciais e agravantes, elevar-se até o máximo (que, em alguns casos, pode alcançar seis anos). Há mais, porém. Para que essa transação seja constitucional, em se tratando de crimes que não estejam sujeitos à

    jurisdição da Justiça Especial de Pequenas Causas, é necessário que ela não envolva pena, quer na sua aplicação imediata quer na sua aplicação retroativa, o que só é possível se essa aplicação, em qualquer dessas duas hipóteses, se fizer antes da ocorrência de sentença condenatória ainda que não transitada em julgado. Com efeito, têm razão Ada Pellegrini Grinover e outros (op. cit., p. 205), ao sustentarem que a suspensão do processo, em face do disposto no art. 98, I, da Constituição Federal – e isso se dá evidentemente apenas quando se trata de crimes não sujeitos a essa jurisdição especial –, é constitucional por não se tratar de transação penal, uma vez que não envolve a aplicação da pena. A respeito, bem acentuam esses autores:

    ‘A suspensão condicional do processo é instituto rigorosamente constitucional. A CF, no art. 98, I, diz que cabe transação nas infrações penais de menor potencial ofensivo. Já se sustentou, por isso mesmo, que fora dessas infrações não caberia nenhum tipo de acordo (conciliação). A transação referida pelo art. 98, I, da CF é a penal (conformidade penal). Essa, pela Constituição, só cabe nas infrações que ela menciona. Ocorre que a transação que se dá na suspensão do processo não envolve aplicação de pena, é, portanto, a processual, que tem duplo fundamento: de um lado o princípio da discricionariedade regrada (que é compatível com art. 129, I, da CF, visto que o Ministério Público exercerá a ação pública, na forma da lei); de outro, o princípio da autonomia da vontade.’ Note-se, aliás, que os autores têm feito a enumeração dos crimes que dão margem à aplicação imediata ou retroativa dessa transação processual, e chegam estes a mais de 180, vários dos quais de grande potencialidade ofensiva, como, por exemplo, o estelionato simples e seus subtipos, receptação, corrupção de menores, falsificação de documento particular, peculato mediante erro de outrem, corrupção passiva simples e privilegiada, corrupção ativa simples, contrabando ou descaminho simples e seus subtipos. Observo, por fim, que a Primeira Turma desta Corte, ao julgar o HC 74.017, anulou a sentença e o acórdão condenatórios ainda não transitados em julgado, para que fosse aplicado retroativamente o disposto no art. 89 da Lei n. 9.099/95. Nesse julgamento, porém, de que participei com a minha adesão, foi levada em consideração somente a fundamentação do voto do eminente Ministro Celso de Mello, na questão de ordem no inquérito 1.055, que aludia, corretamente, à aplicação retroativa dos artigos 74, parágrafo único, 76, 88, 89 e 91 da referida lei, sem, no entanto, entrar no exame do aspecto tratado no voto que estou proferindo sobre as limitações dessa aplicação retroativa, até porque nesse julgado do Plenário não havia sequer ação penal (e muito menos, portanto, sentença condenatória) e foi aplicado o art. 91 dessa Lei n. 9.099/95 que era o que estava em causa. Em face do exposto, e tendo em vista que, no caso, o paciente, antes da entrada em vigor da Lei n° 9.099/95, já havia sido condenado em primeiro grau de jurisdição às penas de um ano de reclusão e multa de dez salários mínimos, embora ainda não transitada em julgado para a defesa – já o fora para a acusação –, entendo que a hipótese como esta não se aplica retroativamente o art. 89 da citada lei, razão por que indefiro o presente habeas corpus.”

    Em outra importante decisão sobre a aplicação imediata de uma norma mista, muito discutida nos Tribunais, determinou-se a irretroatividade da nova regra da citação por edital. Pela nova redação do art. 366 do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei n. 9.271, de 17.4.96, se o acusado, citado por edital, não comparecer ou constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. Assim, a citação por edital do réu passou a gerar duas consequências:

    (a) suspensão do processo, evidentemente de caráter processual; e (b) suspensão da prescrição, de direito material.

    Para solucionar o problema dos processos pendentes, o Supremo Tribunal Federal orientou-se no sentido de que a regra da citação por edital, modificada pela Lei n. 9.271/96, não se aplica aos crimes cometidos antes do início de sua vigência (17 de junho de 1996). O Ministro Carlos Velloso, relator do acórdão do HC 74.695-1/SP da Segunda Turma (DJU, 09.05.97, v.u.), indeferiu o writ e fundamentou seu voto no magistério de Damásio E. de Jesus (Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Edição Especial, (42):3, jun. 1996), do qual se extrai o seguinte:

    “Questão da retroatividade ou aplicação imediata da lei: a norma do art. 366, caput, do CPP, na parte em que determina a suspensão do processo, tem natureza processual penal, uma vez que disciplina o ‘desenvolvimento do processo’ (Manzini, Trattato di diritto processuale penale, 1:68 e 69). Quando, entretanto, prevê a suspensão do prazo prescricional, é de direito penal material. Temos, então, uma disposição mista, impondo princípios de direito substantivo e processual. Quando isso ocorre, prevalece a natureza penal. E assim,

    convém, uma vez que a suspensão do processo gera, fatalmente, o impedimento do decurso prescricional. O juiz, nos termos da nova legislação, sobrestando o processo, provoca automaticamente a suspensão do lapso prescricional, proibindo que o feito se dirija à extinção da punibilidade. Não se pode, pois, dissociar as duas formas de suspensão, a do processo e da prescrição, para se conferir à lei incidência imediata no que tange ao sobrestamento da ação penal (CPP, art. 2º) e efeito irretroativo na parte em que impõe a suspensão da prescrição (CP, art. 2º, parágrafo único). A suspensão do prazo prescricional em face do sobrestamento da ação penal era desconhecida em nossa legislação. Logo, o art. 366, nesse ponto, é mais gravoso que o ordenamento legal anterior (novatio legis in pejus). Deve ser, por isso, irretroativo por inteiro, não se aplicando às infrações penais cometidas antes da vigência da lei (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único). De modo que, praticada infração penal a partir da vigência da Lei n. 9.271/96, se o réu, citado por edital, não comparecer ao interrogatório, deixando de constituir defensor, ficarão suspensos o processo e a prescrição da pretensão punitiva. As infrações penais anteriores, entretanto, não são atingidas pela lei nova. (FL. 98).”

    Como se observa, na sucessão de leis processuais mistas, o caráter material deve prevalecer, retroagindo quando a lei nova for mais favorável ao réu. Se desfavorável nesse aspecto, a eficácia dessa norma processual inovadora fica adstrita aos crimes praticados a partir de sua vigência.

    3.3. A Interpretação da Lei Processual Penal

    A interpretação das normas busca descobrir o seu sentido e o seu alcance. Vários são os processos interpretativos. O gramatical examina o teor da norma, atendendo a sua pontuação, colocação de vocábulos etc. A interpretação lógica procurar revelar a vontade do legislador, valendo-se do raciocínio lógico, mediante seu estudo. O processo sistemático já considera o contexto em que a norma está inserida, relacionando-a com outras concernentes ao mesmo tema. Há, ainda, a interpretação histórica, na qual o intérprete estuda os antecedentes da norma, como forma de elucidar a intenção do legislador. Já na interpretação teleológica ou sociológica, estuda-se a destinação da norma, as condições sociais em que foi proposta e o bem comum que ela atende (art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). Admite-se a interpretação extensiva quando se pretende ampliar o alcance de uma norma, que disse menos que o necessário, para regular outras relações semelhantes. Normalmente, as normas processuais têm uma regra ordinária ou constitucional para regular qualquer caso. Porém, nem sempre as normas presentes são suficientes para solucionar todos os problemas. Quando falta uma ao ordenamento, tem-se uma lacuna jurídica. Para complementar o sistema processual, o artigo 3º do CPP admite como fontes secundárias a analogia e os princípios gerais de direito. A analogia consiste na incidência a um caso não previsto na lei, de uma norma disposta para outra hipótese, mas que guarda certa semelhança com a primeira. Em outras palavras, embora as situações não sejam idênticas, a relevância das suas semelhanças permite a aplicação da norma que rege outra relação jurídica. Como exemplo, o art. 28 do CPP prevê a possibilidade de remessa dos autos do inquérito policial ao Procurador-Geral, quando o juiz discorda do pedido de seu arquivamento feito pelo membro do Ministério Público. A aplicação analógica dessa norma (art. 28, CPP) é admitida, também, para a situação em que o Ministério Público deixa de propor a transação penal ou suspensão condicional do processo e o juiz discorda, remetendo o feito ao órgão superior para a revisão do posicionamento ministerial. Os princípios gerais do direito são postulados não previstos expressamente pelo legislador, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico e inspiram a formação das normas. Além disso, apesar de o legislador não ter citado, no art. 3º do CPP, forma de integração das

    normas processuais, o costume (apontado no art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), não se pode ignorá-lo para suprir as omissões da lei escrita. Por fim, como salienta Frederico Marques (1997, vol. I, p. 51), a regra do in dubio pro reo, empregada na interpretação das provas, não pode ser invocada para se fixar o conteúdo e o sentido da lei processual.

    Capítulo IV

    DO INQUÉRITO POLICIAL

    4.1. O Inquérito Policial: Preparação para a Ação Penal

    4.1.1. Aspectos introdutórios e origem do inquérito policial

    Para que uma ação de natureza cível possa ser exercitada, basta que o seu titular, em princípio, formule uma petição inicial formalmente perfeita, não se exigindo a apresentação de prova pré- constituída da veracidade dos fatos articulados. No âmbito processual penal, ao reverso, por se atingir de maneira muito contundente o status dignitatis do imputado, não basta a denúncia ou a queixa formalmente perfeitas. Impõe-se aos seus respectivos titulares (Ministério Público ou ofendido) a demonstração de um mínimo de viabilidade fática. É imprescindível a demonstração do fumus boni juris.

    A denúncia e a queixa podem estar embasadas nos mais diversos elementos de convicção, tais como: representações, documentos, termos circunstanciados, cópias extraídas de outros processos, relatórios de comissões processantes, sindicâncias, procedimentos administrativos etc. Apesar disso, em nosso sistema processual penal, o instrumento investigatório, por excelência, é o inquérito policial, sobre o qual convém sejam feitas algumas considerações, para a exata compreensão da viabilidade da ação penal.

    No direito brasileiro, a atividade investigatória com esse nomen juris (inquérito policial) surgiu com a reforma processual de 1871 (Decreto Regulamentador n. 4.824, de 22 de novembro de 1871). Foi precisamente por essa época que se separaram as funções policiais e judiciárias (Frederico Marques: Revista Justitia 84:272-274, 1974).

    Na verdade, por essa época, como observou Frederico Marques, os delegados eram encarregados não só da formação do corpo de delito (coleta de indícios de autoria e prova da materialidade), como, ainda, da formação inicial da culpa (com caráter instrutório – cf. Regulamento n. 120, art. 198, § 5º), cabendo ao juiz, posteriormente, o julgamento da causa. Tinham ainda competência para a concessão de mandados de busca e apreensão e, até mesmo, o poder de julgar crimes a que não fossem impostas penas maiores do que multa de até 100 mil réis, prisão, degredo ou desterro de até seis meses, com multa correspondente à metade desse tempo ou sem ela, além de três meses de casas de correção ou oficinas públicas (Almeida Júnior, 1959, vol. 1, p. 259). Além disso, o chefe de polícia era um magistrado togado e os delegados podiam ser nomeados dentre os juízes municipais. Em razão dessas peculiaridades, não se podia, ainda, falar em inquérito policial nos moldes como hoje ele é concebido, isto é, uma fase investigatória e informativa, na qual, excepcionalmente, é produzida alguma prova que, por sua natureza, não pode ser repetida em juízo, sob o pálio do contraditório (e.g. os exames periciais). Como observou Frederico Marques (1980, p. 120), estabeleceu-se um policialismo hipertrofiado, sendo certo que, enquanto na França eram dadas atribuições policiais aos juízes de instrução, no Brasil se davam atribuições de judicatura a funcionários policiais.

    Entretanto, não demorou para que a Lei nº 261/1841 e seu regulamento passassem a ser objeto de movimentos reformistas de inspiração liberal. Foram apresentados diversos projetos de alteração do Código de Processo Criminal, que, no entanto, não tiveram sucesso. Em 3 de maio de 1871, contudo, o Imperador D. Pedro II discursou na abertura da Assembleia Nacional. Ele foi contundente e peremptório, manifestando-se incisivamente quanto à necessidade de reforma da legislação judiciária. A Fala do Trono, na lição de Pierangelli (1983, p. 150-151), foi decisiva para a edição de leis e decretos de modernização da legislação processual penal, destacando-se, especialmente, a Lei n° 2.033/1871 (regulamentada pelo Decreto 4.824, de 22 de novembro de 1871), que, entre outros dispositivos, retirou dos Delegados de Polícia funções típicas dos magistrados, atribuiu-lhes especificamente a atividade preparatória para a ação e criou o inquérito policial nos moldes semelhantes aos do Código vigente. Foi tal a importância desse diploma legal e seu respectivo regulamento que, sobre eles, estruturou-se o processo penal em grande parte do período republicano, notadamente nas unidades federativas que, como São Paulo, seguiram o perfil da legislação imperial, com adaptações não substanciais (Pierangelli, 1983, p. 151).

    4.1.2. Breves notas sobre o inquérito: características e finalidade

    4.1.2.1. Finalidade do inquérito e Polícia Judiciária

    A Polícia Judiciária, exercida por autoridades policiais (art. 144 da CF), atua quando a infração penal já foi praticada e a sua função precípua é investigatória. A Polícia Judiciária exerce, ainda, funções secundárias, previstas no art. 13 do CPP, a saber: (a) fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; (b) realizar diligências requisitadas pelo Juiz e pelo Ministério Público (art. 13, II); (c) cumprir mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias (art. 13, III e 320 CPP); (d) representar acerca da prisão preventiva (art. 13,

    IV, do CPP) e prisão temporária (Lei nº 7.960/89). Com o advento da Lei nº 12.403/2011, incumbe, também, à Policia Judiciária, na fase de investigação, representar à autoridade judiciária para a adoção de medidas cautelares diversas da prisão (art. 282, § 2º, do CPP). Por outro lado, há também a chamada Polícia de Segurança, que atua preventiva e repressivamente. O inquérito policial é uma atividade administrativa e que não se sujeita às mesmas fórmulas do processo judicial. É realizado, como se viu, pela Polícia Judiciária e tem como escopo reunir elementos de convicção que habilitem o órgão da acusação à propositura da ação penal (pública ou privada). O inquérito policial, como se extrai da Exposição de Motivos do CPP, serve “como instrução

    provisória antecedente à propositura da ação penal,

    é ele uma garantia contra apressados e

    ... errôneos juízos, formados quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto dos fatos, nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas”. Sua realização é uma das funções da Polícia Judiciária. O Código de Processo Penal, no seu artigo 4º, define a função da Polícia Judiciária e do próprio inquérito, que tem por finalidade precípua, como já assinalado, a apuração da infração penal

    e a sua autoria. Sua elaboração se dá por meio de uma série de atos (denominados diligências), entre os quais a oitiva de testemunhas, do ofendido, do indiciado, a realização de exames periciais, buscas e apreensões etc. Além dos inquéritos policiais, nossa legislação prevê outras formas de inquérito. São eles: o inquérito administrativo, presidido por autoridade administrativa e que eventualmente pode servir de base para o órgão do Ministério Público promover a ação penal; policial-militar, presidido por um oficial da Polícia Militar, tem por finalidade investigar as infrações penais militares; e o civil, que tem como objeto a apuração de lesão aos interesses difusos e coletivos, é presidido por um membro do Ministério Público e visa a instruir uma ação civil pública. Como observa Frederico Marques (1997, vol. I, p. 149), o “inquérito policial não é um processo, mas simples procedimento. O Estado, por meio da polícia, exerce um dos poucos poderes de autodefesa que lhe é reservado na esfera de repressão ao crime, preparando a apresentação em juízo da pretensão punitiva que na ação penal será deduzida através da acusação. O seu caráter inquisitivo é, por isso mesmo, evidente. A polícia investiga o crime para que o Estado possa ingressar em juízo, e não para resolver uma lide, dando a cada um o que é seu”. No âmbito da União, a Polícia Federal tem o poder de, com exclusividade, instaurar e presidir inquéritos (art. 144, § 1º, inciso IV, da CF). No âmbito dos Estados, incumbe à Polícia Civil, como regra, a apuração das demais infrações penais (art. 144, § 4º, da CF). Quando se tratar de crime militar, a competência investigatória é delegada à Polícia Judiciária Militar, órgão normalmente integrante da própria corporação da Polícia Militar.

    4.1.2.2. Características do inquérito policial

    Para a autoridade policial, em regra, o inquérito é obrigatório, isto é, tendo conhecimento da ocorrência da infração penal, em que caiba ação pública incondicionada, estará obrigada a instaurá- lo, procedendo às investigações, como demonstra o emprego do verbo dever no caput do art. 6º do CPP. Além de obrigatório para a autoridade policial, ele é ainda indisponível (ou indispensável), isto é, o Delegado de Polícia não poderá mandar arquivá-lo (CPP, art. 17). O arquivamento do inquérito ou peças informativas deve ser requerido pelo Ministério Público e determinado pelo Juiz de Direito (CPP, art. 18). Como adiante veremos, quando se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo, a autoridade policial poderá lavrar um Termo Circunstanciado, em substituição do inquérito policial. É certo, por outro lado, que a obrigatoriedade de instauração de inquérito não pode ser levada a extremos. O Delegado de Polícia não tem o dever de instaurar o inquérito se verificar: (a) que o fato é atípico; (b) que, notoriamente, já está extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa; (c) quando não dispuser de um mínimo de elementos fáticos que o habilitem a iniciar uma investigação idônea. Há que se ressaltar, de outra parte, que o Promotor de Justiça não está vinculado à investigação policial. O inquérito não é imprescindível para a propositura da ação penal. Isso se deve porque, todas as vezes que dispuser de elementos suficientes indicativos da autoria e da materialidade da infração

    penal (e por qualquer forma), poderá o promotor oferecer a denúncia. Aí está a característica da dispensabilidade do inquérito policial. De fato, o órgão do Ministério Público pode receber a notícia do crime por outro meio, além do inquérito policial, e formar seu convencimento sobre a existência do crime e sua autoria para a propositura da ação penal pública, v.g., por notícia de qualquer pessoa do povo, conforme prevê o artigo 27 do Código de Processo Penal, ou com a representação do ofendido, nos termos do artigo 39, § 5º, do mesmo Estatuto. É lícito afirmar, portanto, que o Ministério Público poderá dispensar o inquérito policial, desde que suficientes os elementos fornecidos, como, aliás, expressamente prevê o artigo 46, § 1º, do CPP. Todos os atos realizados no inquérito policial devem ser consubstanciados em peças escritas, como determina o art. 9º do CPP. Esse dispositivo revela o seu caráter escrito. Porém, essa característica foi mitigada pela Lei n. 11.719/08, que, alterando o artigo 405, § 1º, do CPP, admitiu, sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas com a utilização de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter a maior fidelidade das informações. Toda a investigação é documentada e os seus atos formalizados, como o termo de interrogatório, de declarações do ofendido, de depoimento de testemunha, o auto de exibição e apreensão etc. Outra característica do inquérito policial é o seu sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade, nos termos do art. 20 do CPP. Muitas vezes, a eficácia da investigação depende da sua não publicidade. À autoridade policial caberá, em princípio, assegurar esse sigilo, que poderá ser decretado, a seu critério, em qualquer momento da investigação. O sigilo dos autos do inquérito, como explica Carlos Frederico Coelho Nogueira (2002, p. 421), “refere-se à vedação de seu manuseio ou de sua consulta por qualquer pessoa não autorizada a tanto”. O sigilo do inquérito não alcança, naturalmente, o Ministério Público, que é o seu destinatário imediato e pode acompanhar as investigações (art. 26, inc. IV, da Lei n. 8.625, de 1993), nem o Poder Judiciário. O art. 3º revogado da Lei n. 9.034, de 1995, que tratava da repressão às organizações criminosas, cometia ao juiz a realização de diligências pessoalmente no curso do inquérito, para assegurar o sigilo preservado pela Constituição Federal ou por lei. Realizada a diligência, o juiz deveria lavrar um auto circunstanciado, que seria conservado em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor e fora dos autos do processo. As partes legitimadas na causa (acusação e defesa) somente poderiam ter acesso a esse auto na presença do próprio juiz. Esse inusitado juiz- inquisidor foi concebido, contudo, em notória antinomia com o processo de estrutura acusatória – de partes – cristalizado pela Constituição Federal, no qual se exige a imparcialidade do julgador. A esse respeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, declarou a inconstitucionalidade do art. 3º da revogada Lei n. 9.034/95, na parte que se refere à quebra de sigilos fiscal e eleitoral. Essa decisão ocorreu no julgamento de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 1.570), na qual o Ministro Carlos Velloso divergiu do relator, ministro Maurício Corrêa. A ADI foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, alegando que o referido dispositivo teria transformado o juiz em investigador, concedendo poderes inquisitoriais, violando o princípio do devido processo legal ao comprometer a imparcialidade processual do juiz (cf. Internet:

    www.stf.gov.br., in últimas notícias do STF, acessado no dia 13 de fevereiro de 2004).

    A repressão ao crime organizado também exige que determinadas investigações permaneçam em segredo, para garantir o seu êxito e, não raramente, a segurança dos sujeitos envolvidos. A Lei n. 12.850/13, que cuida das organizações criminosas, ao tratar da colaboração premiada dispõe que, enquanto as diligências resultantes do acordo estiverem em andamento, somente terão acesso aos autos o juiz, o Ministério Público e o delegado de polícia. Dessa forma, o acordo da colaboração permanecerá sigiloso, naturalmente, para o investigado e o seu defensor, para assegurar o seu sucesso. O defensor somente terá acesso aos autos que digam respeito ao exercício do direito de defesa (art. 7º, §2 º) e aos elementos de provas já documentados. Após o oferecimento da denúncia, o acordo de colaboração poderá ser acessado pelo advogado, ressalvando os dados que devem permanecer em segredo, em decorrência de sua efetivação. A infiltração de agentes é outra medida prevista na Lei de repressão ao crime organizado, cujo sigilo é imprescindível para o seu sucesso e a segurança do agente infiltrado (arts. 12 e 14 da Lei). O conhecimento de sua existência, por tais motivos, deve ficar restrito à autoridade policial, ao juiz e ao Ministério Público. A Lei de repressão às organizações criminosas admite a decretação do sigilo das investigações (art. 23) pelo juiz, para garantir a celeridade e a eficácia das diligências. Também assegura ao advogado o acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, mediante prévia autorização judicial. E se for determinado interrogatório do investigado, seu representante poderá ter vista dos autos, mesmo aqueles classificados como sigilosos, no prazo mínimo de três dias que antecedem o ato. Mesmo nessa situação, o advogado não pode ter acesso àqueles dados que devam permanecer em segredo mesmo após a conclusão das investigações, como, por exemplo, a identidade do agente infiltrado (art. 14 da Lei) ou as medidas protetivas do colaborador (art. 5º, I, da Lei). O indiciado não pode consultar os autos do inquérito em que foi decretado o sigilo. Porém, a decretação do sigilo não impede o seu advogado de compulsá-los, estando a investigação finda ou em curso, nos termos do art. 7º, inc. XIV, da Lei n. 8.906, de 1994 (Estatuto da OAB). Da mesma forma, o advogado poderá acompanhar o investigado em todos os atos dos quais este participe. Esse entendimento foi, por sinal, referendado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em acórdão relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence (HC 82.354/SP, julgado em 10.08.04). Sem embargo do que foi dito, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o sigilo no inquérito alcança também o advogado do investigado e que, portanto, a regra inscrita no art. 7º, XIV, da Lei n° 8.906/94 não tem um caráter absoluto. Com efeito, em mandado de segurança impetrado contra o indeferimento em pedido de vista nos autos de inquérito policial, em que se procurou conhecer o teor do procedimento que deu origem à carta precatória, o Ministro Relator explicitou que, em uma primeira leitura do art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/1994, poder-se-ia imaginar que o advogado goza de direito absoluto e ilimitado, mas admiti-lo seria acreditar que o art. 20 do CPP não subsistisse mais no ordenamento jurídico pátrio. Concluiu que a possibilidade de o advogado ter acesso ao inquérito durante o curso das investigações somente existe quando não acarretar nenhum prejuízo à elucidação dos fatos. Quando ausentes esses obstáculos, o advogado goza o direito de examinar procedimento investigatório, até sem procuração, para que possa exercer sua opção de patrocinar a defesa do investigado na ação penal a ser ajuizada. Em razão disso, a Turma negou provimento ao recurso (RMS 12.754-PR, Rel. Ministro Franciulli Netto, julgado em 11.03.2003). Para esclarecer o alcance desse sigilo em relação ao advogado do investigado, o Supremo

    Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 14, garantindo aos advogados acesso a provas já documentadas em autos de inquéritos policiais e outras investigações criminais que envolvam seus representados, inclusive os que tramitam em sigilo. Eis o seu teor: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. A Súmula deixa claro que, se a diligência ainda está em

    curso, não há que se falar em quebra do sigilo, mas apenas quando a prova já está documentada nos autos. Neste ponto, a intenção da súmula é garantir o sucesso da investigação, que poderia ficar comprometido com a sua publicidade, como, por exemplo, no caso da realização de uma interceptação telefônica, cujo sigilo, obviamente, é imprescindível para que tenha algum resultado. Porém, concluída e documentada nos autos da investigação criminal, o advogado do suspeito poderá consultá-la. O texto da súmula merece uma crítica, porque, como se sabe, na fase investigatória não há uma acusação formada contra o investigado e, assim, a expressão “defensor” não seria a mais adequada. No entanto, poderia se justificar o emprego desse termo porque a intenção do Excelso Pretório é a de garantir, no eventual oferecimento da denúncia, que a defesa do réu não tenha sido prejudicada pelo anterior sigilo na fase investigatória. Quando o inquérito é arquivado judicialmente, é inviável que os dados referentes a tal feito sejam apagados definitivamente dos arquivos do Cartório Distribuidor e Instituto de Identificação (IIRGD em São Paulo). Quando lhe for solicitada a certidão de antecedentes criminais, a autoridade policial não deve mencionar anotações a respeito de inquéritos policiais instaurados (art. 20, parágrafo único, do CPP). Repise-se que essa norma não se aplica quando houver requisição do Poder Judiciário ou do Ministério Público. É bom lembrar que, em casos de pesquisa de antecedentes criminais, a informação acerca de processo em que foi extinta a punibilidade ou de inquérito que foi arquivado só é fornecida quando esta é solicitada pelo próprio interessado ou em virtude de determinação judicial. O registro é sigiloso, conforme estabelece o art. 54, do Capítulo VII, das Normas e Serviços da Corregedoria-

    Geral da Justiça de São Paulo, isto é:

    “...

    as certidões de antecedentes e relatórios de pesquisa

    eletrônica, para fins exclusivamente civis, serão expedidos com a anotação NADA CONSTA, nos

    casos a seguir enumerados: a)

    para fins criminais, devem as anotações permanecer nos registros

    ... do Instituto de Identificação Ricardo Gumbleton Daunt e do Juízo Criminal, para eventual consulta pela Polícia, Ministério Público e Juízo”. Mas não é só. A base de dados do órgão de identificação criminal tem natureza de registro público, que não pode, simplesmente, ser elidido, apagado, até porque as informações ali constantes podem ser exigidas para fins judiciais. Aliás, eventuais pedidos de certidões criminais formulados por pessoas estranhas, acobertadas que estão pelo sigilo, devem vir com a anotação de nada consta. Evidentemente, essa ressalva não se aplica aos próprios indiciados, pois o Estado não lhes pode negar dados de informações sobre eles que eventualmente tenha em registro. Por fim, não pode ser arguida a suspeição do delegado de polícia nos atos do inquérito (art. 107 do CPP), uma vez que não há previsão do instrumento conhecido da “exceção da suspeição”. Esse procedimento tem como objetivo assegurar a imparcialidade do juiz e consequente do

    processo. Contudo, a autoridade policial deverá declarar-se suspeita, quando ocorrer motivo legal. Caso contrário, nada impede que o interessado formule um pedido de afastamento do delegado ao seu superior hierárquico, expondo os motivos da incompatibilidade daquele para oficiar nos autos.

    4.1.2.3. O contraditório no inquérito

    • 4.1.2.3.1. Aspectos introdutórios

    Ao se abordar o contraditório no inquérito policial é importante indagar, antes de tudo, se o nosso sistema processual penal, plasmado no processo acusatório, apresentaria como um de seus consectários a obrigatoriedade do contraditório já na fase investigatória. É oportuno lembrar, desde logo, que não se pode confundir sistema acusatório com contraditório. Embora esta garantia seja decorrência daquele tipo de processo, é possível sua previsão em outros sistemas que não apresentem a característica da acusatoriedade, como, p. ex., os processos administrativos, nos quais, embora garantida a ciência bilateral de atos e termos e a possibilidade de contrariá-los (i.e., contraditório), o mesmo órgão que impulsiona o processo é o responsável por seu julgamento, em nítida antinomia com o sistema acusatório. E aqui se insere a problemática do inquérito policial. Saliente-se, ainda, que contraditório não se confunde, necessariamente, com direito de defesa. A defesa pode ser validamente exercida na fase de investigação. Isto se dá, por exemplo, quando o investigado é interrogado (autodefesa); quando é acompanhado por defensor durante a lavratura do auto de prisão em flagrante; quando o advogado constituído pelo investigado impetra pedido de ordem de habeas corpus buscando o trancamento de uma investigação ou quando, por exemplo, impetra mandado de segurança para impedir indiciamento e assim por diante. Em outras palavras, é possível o exercício da defesa sem a existência de contraditório formal, mas não é possível contraditório sem ampla defesa e direito à prova. Postas essas premissas, passamos a analisar o contraditório no inquérito policial.

    • 4.1.2.3.2. O contraditório e a ampla defesa no inquérito

    A Constituição Federal, no seu art. 5º, inc. LV, dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. E também assegurada ao preso a assistência de advogado (art. 5º, inc. LXIII). Desses preceitos da Carta Política eminentes processualistas, dentre os quais os professores Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci (1993, p. 53-55), bem como Maurício Antonio Ribeiro Lopes (1998, p. 13-31), vêm extraindo a necessidade do contraditório inclusive no inquérito policial. Os argumentos apresentados pelos defensores desse ponto de vista podem assim ser resumidos:

    (a) a CF, ao assegurar o contraditório aos litigantes em processo administrativo, quis referir-se não só a processo, como a todo e qualquer procedimento administrativo; vale dizer, a expressão processo não foi utilizada no seu sentido estrito; (b) a assistência de advogado de que trata a CF deve ser compreendida no seu sentido substancial e não meramente formal, ou seja, o advogado pode e deve intervir nos atos do inquérito policial, formulando reperguntas às testemunhas, requerendo a

    produção de provas complementares e outras medidas cabíveis na defesa dos interesses do seu cliente. A tese é bastante sedutora e parece, à primeira vista, revestida da mais absoluta logicidade. Segundo se entende, entretanto, ela parte de falsas premissas que contaminam sua conclusão. Os argumentos dos detratores desse ponto de vista, e que, data venia, também não exaurem a questão, assim podem ser resumidos:

    (a) o inquérito policial, como ninguém ignora, não é um processo: trata-se de mero procedimento administrativo, prévio ao exercício da ação penal; (b) nele não há acusação, sendo o suspeito objeto de um procedimento investigatório e não sujeito de um processo jurisdicional (José Frederico Marques, 1961, p. 145). Bem por isso, constitui grave erro técnico vislumbrar nessa etapa a existência de um acusado, personagem que só entra em cena na fase processual, depois de formulada a acusação. Focalizando essa questão, Mirabete (1994, n. 41, p. 31) anota, com inteiro acerto: “Não é o inquérito ‘processo’, mas procedimento administrativo-informativo destinado a fornecer ao órgão da acusação o mínimo de elementos necessários à propositura da ação penal. A investigação realizada pela autoridade policial não se confunde com a instrução criminal, distinguindo o Código o ‘inquérito policial’ (arts. 4º a 23) da ‘instrução criminal’ (arts. 394 a 405). Por essa razão, regra geral, não se aplicam ao inquérito policial os princípios processuais, nem mesmo o do contraditório. A Constituição Federal vigente refere-se ao ‘processo judicial’ ao assegurar aos ‘acusados’ (que só existem neste) o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV)”.

    4.1.2.3.3. O contraditório no atual cenário processual penal

    Apenas esses argumentos não resolvem a questão. É razoável que o legislador constituinte estabeleça, de forma ampla, a necessidade da ampla defesa e do contraditório em processos de qualquer espécie: judiciais ou administrativos, mas é preciso cuidado ao estender o alcance desses preceitos. Tanto em uma como em outra hipótese o litigante, ou seja lá qual for o nome que se dê ao interveniente, pode sofrer algum tipo de gravame de ordem patrimonial ou administrativa. Essas consequências, entretanto, não se verificam no inquérito policial. A única repercussão que daí pode emergir é, precisamente, a propositura da ação penal, onde a defesa poderá ser concretamente exercida. Aliás, só mesmo depois de deduzida a imputação é que se pode falar no correlato direito de infirmá-la. Mas é oportuno salientar, desde logo, que a interpretação literal que seu deu ao art. 5º, inc. LX, da Constituição Federal, não atende a finalidade do preceito. A proteção constitucional inclusive aos litigantes em processo administrativo tem por escopo evitar a imposição de qualquer espécie de sanção, sem que, para tanto, seja preservada, repito, a ciência bilateral dos atos e a possibilidade de contrariá-los. O inquérito policial, conquanto seja definido como atividade de caráter meramente administrativo, tem uma peculiaridade que o distingue de outros procedimentos da mesma natureza e que, portanto, não pode ser alcançado pelo preceito constitucional: no inquérito não há imputação de fato de qualquer natureza, o que afasta a possibilidade de defesa. Mais do que isso, no inquérito policial nenhuma sanção, de qualquer ordem, é aplicada. Aliás, o resultado da investigação pode ser, simplesmente, o seu arquivamento. Na pior das hipóteses, será formulada a acusação com a ampla

    possibilidade de se contraditá-la. Por outro lado, não se discute que o contraditório e a ampla defesa são regras de índole constitucional. Isto, entretanto, ao contrário da conclusão a que chegaram processualistas pátrios, não permite que deles se extraia a obrigatoriedade do contraditório e da ampla defesa nessa fase. O contraditório e a ampla defesa serão sempre modelados pela lei. Se assim não fosse, teríamos de admitir, v.g., no procedimento comum dos crimes apenados com reclusão, em nome da ampla defesa, que o advogado pudesse arrolar tantas testemunhas quantas julgasse necessárias, ou mesmo recorrer de uma sentença condenatória fora dos prazos estabelecidos pela lei ordinária. Esse mesmo raciocínio é igualmente aplicável ao disposto no art. 5º, inc. LXIII, da CF. Assegura-se ao preso a assistência de advogado, o que não significa, em hipótese alguma, o reconhecimento de eventual direito do investigado de formular reperguntas, produzir provas, e participar ativamente de todos os atos de investigação. A atuação do advogado, assim como na hipótese anterior, é modelada pela lei, que, pelo menos até hoje, não confere esses direitos aos indiciados. Com efeito, nossa Carta Política, ao referir-se ao advogado, apenas estabelece, genericamente, que sua função é essencial à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações, nos limites da lei (CF, art. 133). Ao cuidar da Defensoria Pública, a Constituição Federal estabelece a sua essencialidade para o exercício da função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (art. 134). Nesse esteio, tal atribuição foi inserida no art. 4º, I, da LC n. 80/94. De igual forma, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, no seu art. 7º, ao enumerar os direitos e prerrogativas dos advogados, neles não inclui o poder de intervir no inquérito policial, ao contrário do que ocorre no curso da ação penal. Desses dispositivos constitucionais, portanto, não se pode extrair a obrigatoriedade de nomeação de defensor na fase investigatória e nem sequer a forma pela qual será admitido o direito de defesa. Nada impede que a lei ordinária estabeleça comandos transformando o inquérito policial em instrução preparatória e contraditória. Não é, entretanto, o que ocorre na sistemática processual penal brasileira, ou em qualquer outro moderno sistema processual no mundo. Estes argumentos de ordem lógico-sistemática já seriam suficientes para afastar, pelo menos no atual estágio do nosso processo penal, a contraditoriedade e a ampla defesa como garantias cogentes do inquérito. Mas não é só. Além dos argumentos de ordem lógica e sistemática poder-se-ia também lançar mão dos chamados argumentos de autoridade, quais sejam: a doutrina pátria, a quase unanimidade, não admite contraditoriedade no inquérito policial, e no Supremo Tribunal Federal essa vedação é igualmente pacífica e harmônica (cf. RT 577/453; HC 58.644-SP, Rel. Ministro MOREIRA ALVES, julgado em 22/5/81; Agravo Regimental no Inquérito n. 897-DF, Rel. Ministro FRANCISCO REZEK, julgado em 23/11/94, DJU, 24/3/95, p. 6.806; HC 69.372-SP, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 22/9/92, DJU, 7/5/93, p. 8.328). Exatamente porque a acusação ainda não foi deduzida, o exercício da defesa e o princípio do contraditório não têm pertinência na atividade investigatória, que sempre é desenvolvida com o escopo de preparar o exercício legítimo da ação penal.

    O Supremo Tribunal Federal, em acórdão relatado pelo Ministro Celso de Mello, ao apreciar o tema, deixou assentado que: “A inaplicabilidade da garantia do contraditório ao procedimento de investigação policial tem sido reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência dos Tribunais (RT 522/396), cujo magistério tem acentuado que a garantia da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo” (1ª Turma, R.E. n. 136.239-SP, julgado em 7/4/92, DJU, 14/8/92, p. 12.227, RTJ 143/306). Levar o contraditório ao inquérito policial, além de desfigurar a natureza e finalidade desse instrumento, não traria qualquer benefício ao interesse público. Sob a aparência de proteger os direitos do cidadão ela prejudica o interesse público de repressão da criminalidade e ainda sujeita o suspeito, antecipadamente, a uma forma de processo, sem que haja, para tanto, um mínimo de viabilidade ou razoabilidade (Cf. Jorge Figueiredo Dias, 1974, p. 270). No mesmo sentido, José Frederico Marques, 1961, vol. I, p. 83-85 e 156-157.

    4.1.2.3.4. Introdução das provas na fase contraditória

    Quando se rejeita o contraditório no atual estágio do processo penal, é oportuno lembrar a procedente objeção de Ada Pellegrini Grinover (in Revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (01): 60, 1993), segundo a qual, na prática, constata-se uma influência decisiva dos elementos colhidos na primeira fase da persecução penal na formação do livre convencimento do juiz. Tais informações, que deveriam repercutir tão somente “para efeito de provimentos cautelares constritivos ou quanto ao juízo de admissibilidade da acusação”, acabam influindo no “próprio juízo de mérito.” Salienta, entretanto, que isso não recomenda transporte do contraditório para o inquérito policial, transformando-o num verdadeiro juizado de instrução.

    Como salienta a autora, o nosso direito processual deveria alinhar-se ao Código de Processo Penal Modelo para a América Latina, prevendo uma fase preparatória de investigação (a cargo do Ministério Público e da Polícia) e uma fase intermediária destinada à preparação do julgamento propriamente dito, que só ocorreria depois de superado o juízo de admissibilidade, o qual seria conduzido por juiz diverso daquele incumbido de apreciar o mérito (V., neste sentido, o Código de Processo Penal Tipo para a América Latina, Livro Segundo, Título I, Capítulos 3, 4 e 5 (fase preparatória para a ação), bem como Título II, capítulos 1 e 2 (fase intermediária). Revista de Processo (63): 124-137.).

    Jorge Figueiredo Dias, ao apreciar essa questão sob a égide do Código de Processo Penal

    Português, anterior a 1987, pondera que

    “...uma

    instrução totalmente contraditória é ainda compatível

    com a existência de uma fase preliminar que ocorra sem a participação do suspeito. Para tanto, importaria só levar a sério a ideia de dar a esta fase preliminar caráter pré-processual, caráter que a doutrina fala em um sentido muito preciso e que não deve dar lugar a qualquer equívoco: no sentido de uma instrução que não fica integrada nos autos do processo e que assim não pode condicionar – nem prejudicar – o desenvolvimento posterior do processo. Este começaria, verdadeiramente, com a instrução contraditória ou com a própria acusação, sendo toda a actividade anterior, do MP ou quaisquer outras entidades auxiliares, estranha ao processo penal” (1974, 270-271). Estas soluções são realmente sedutoras, mas impõem uma radical mudança de mentalidade nos nossos operadores do direito, cujos hábitos, não se desconhece, estão muito arraigados aos vícios e

    formalismos próprios de um processo escrito. Não se pode incidir no erro de transformar o juízo de admissibilidade num verdadeiro processo contraditório autônomo, ora julgando indevida e antecipadamente a lide, ora postergando injustificadamente a prestação jurisdicional. É preciso, ainda, que se adotem posturas mais rígidas quanto à admissão e introdução das provas no processo, notadamente aquelas não obtidas sob o pálio do contraditório, sem o risco da impunidade ou, ao reverso, sem a necessidade de se sacrificarem as garantias do acusado no justo processo. Entretanto, essas posturas rígidas quanto à admissão e introdução das provas no processo e o próprio juízo contraditório de admissibilidade da acusação não podem vir desacompanhadas de um efetivo aparelhamento técnico dos órgãos incumbidos da investigação criminal (especialmente a Polícia Judiciária) e do efetivo controle dessa importante atividade estatal pelo próprio titular da ação penal, que é o seu destinatário. Em lúcida advertência, Antonio Magalhães Gomes Filho observa que, na prática, “as informações colhidas nessa fase administrativa acabam por ser determinantes, não somente para tal finalidade, mas também para o juízo de admissibilidade da acusação, para a adoção de medidas cautelares, e mesmo como subsídio para a condenação ou absolvição do acusado, quando, de qualquer modo, confirmadas na instrução contraditória” (1997, p. 144). Entretanto, essas posturas rígidas quanto à admissão e introdução das provas no processo e o próprio juízo contraditório de admissibilidade da acusação não podem vir desacompanhadas de um efetivo aparelhamento técnico dos órgãos incumbidos da investigação criminal (especialmente a Polícia Judiciária) e do efetivo controle dessa importante atividade estatal pelo próprio titular da ação penal, que é o seu destinatário. Daí a proposta de previsão de incidentes jurisdicionalizados para a colheita de elementos utilizáveis para as decisões finais (1997, p. 146, nota 38). Com o advento da Lei 11.690/08, que deu nova redação ao artigo 155 do Código de Processo Penal, admite-se, mesmo na fase de investigação, a produção de provas em caráter cautelar e de forma antecipada, instaurando-se um autêntico “incidente jurisdicionalizado”. O direito processual português, a partir de 1987, também sofreu acentuada alteração. No processo comum, a fase investigatória está consubstanciada em um inquérito policial obrigatório, cujas diligências são realizadas por órgãos da polícia criminal, mas sob a direção do Ministério Público (CPP Português, arts. 262 e 263). A finalidade desse conjunto de diligências, tal como no Brasil, é propiciar ao órgão da acusação indícios idôneos de autoria e prova da existência do crime que o habilitem à propositura da ação penal. Nessa fase investigatória, contudo, compete a um juiz de instrução a prática privativa de determinados atos, como, e.g., medidas coativas em face do investigado; proceder a buscas e apreensões em escritórios de advogados, consultórios médicos ou estabelecimentos bancários; ordenar buscas domiciliares; apreender correspondências; e proceder a interceptações telefônicas (C.P.P. Português, arts. 268 e 269).

    O legislador lusitano, preocupado com a influência sobre o convencimento do juiz de uma prova colhida sem o pálio do contraditório – posto que em sede de admissibilidade da acusação –, previu uma fase instrutória, porém facultativa, presidida por um juiz de instrução, e que se instaura a pedido do arguido (na hipótese de ter sido proposta a ação) ou do assistente (quando o inquérito for arquivado pelo Ministério Público ou não for deduzida a acusação sobre fatos nele investigados). Essa fase instrutória visa, exclusivamente, a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (C. Penal Português,

    artigo 286, § 1º). Essa instauração facultativa de uma fase intermediária é criticada na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal Tipo para a América Latina, sob o argumento de que não se poderia “confiar o interesse que a administração da justiça estatal tem na realização de julgamentos corretos”, ao arbítrio do particular (cf. Revista de Processo (61):121, jan./mar. 1991, São Paulo:

    Revista dos Tribunais). A crítica é apropriada. A instauração da fase intermediária não se reduz a uma mera estratégia da defesa. E, por outro lado, a rejeição de uma acusação temerária e infundada é interesse da própria sociedade.

    Na conceituação de José Souto de Moura, é uma maneira pela qual se opera o controle judicial da posição assumida pelo Ministério Público ou pelo assistente que deduziu a acusação particular (1993, p. 125).

    Durante a instrução preparatória o juiz poderá investigar livremente os fatos que foram objeto de imputação pelo Ministério Público e determinar, autonomamente, a realização de provas, ainda que não tenham sido requeridas pelo arguido ou assistente particular.

    Nessa instrução preparatória, o Juiz poderá tomar declarações para memória futura, isto é, de testemunhas e vítimas que, em face de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro, não poderão estar presentes no julgamento (art. 271, § 1º). Além das características já mencionadas, essa instrução prevê, obrigatoriamente, um debate instrutório, oral e contraditório, findo o qual terá lugar o despacho de pronúncia ou não pronúncia, que é imediatamente lido e vale como notificação das partes (art. 307, § 1º). Essa sistemática, com as suas peculiaridades, também é adotada na Itália e na Alemanha, países em que o processo segue a regra da oralidade e todos os seus consectários, e que poderia ser adotada em nosso país.

    • 4.1.3. Notitia criminis